---

הלכות דיינים

---

סימן א - מנוי השופטים בארץ ובחוצה לארץ, ובו ו' סעיפים

א (א) בַּזְּמַן הַזֶּה, דָּנִים הַדַּיָּנִים דִּינֵי הוֹדָאוֹת וְהַלְוָאוֹת וּכְתֻבַּת אִשָּׁה (ב) וִירֻשּׁוֹת וּמַתָּנוֹת וּמַזִּיק מָמוֹן חֲבֵרוֹ, שֶׁהֵם הַדְּבָרִים הַמְצוּיִים תָּמִיד וְיֵשׁ בָּהֶם חֶסְרוֹן כִּיס; אֲבָל דְּבָרִים שֶׁאֵינָם מְצוּיִים, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ בָּהֶם חֶסְרוֹן כִּיס, כְּגוֹן בְּהֵמָה (ג) שֶׁחִבְּלָה בַּחֲבֶרְתָּהּ, אוֹ דְבָרִים שֶׁאֵין בָּהֶם חֶסְרוֹן כִּיס אַף עַל פִּי שֶׁהֵם מְצוּיִים, כְּגוֹן תַּשְׁלוּמֵי (ד) כֶפֶל, וְכֵן כָּל הַקְּנָסוֹת שֶׁקָּנְסוּ חֲכָמִים, (ה) כְּתוֹקֵעַ לַחֲבֵרוֹ (פֵּי', שֶׁתּוֹקֵעַ בְּקוֹל בְּאָזְנוֹ וּמַבְעִיתוֹ), וּכְסוֹטֵר אֶת חֲבֵרוֹ (פֵּי', מַכֶּה בְיָדוֹ עַל הַלֶּחִי), וְכֵן כָּל הַמְשַׁלֵּם (ו) יוֹתֵר מִמַּה שֶּׁהִזִּיק, אוֹ שֶׁמְּשַׁלֵּם חֲצִי נֶזֶק, אֵין דָּנִין אוֹתוֹ אֶלָּא (ז) מֻמְחִים (ח) הַסְמוּכִים בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל, חוּץ מֵחֲצִי נֶזֶק צְרוֹרוֹת מִפְּנֵי שֶׁהוּא (ט) מָמוֹן וְאֵינוֹ קְנָס.

 באר היטב  (א) בזמן הזה. כתב הסמ''ע בשם הטור הטעם דדייקי הפוסקים וכתבו בזה''ז הוא מדכתיב בתורה אשר תשים לפניהם ודרשו חז''ל לפני אלהים הכתובים בפרשה דהיינו סמוכים ואנן הדיוטו' אנן הלכך אין דנין בזה''ז מן התורה אלא שליחותייהו דקמאי עבדינן ומסקינן דלא עבדינן שליחותייהו אלא במידי דשכיחא ואית ביה חסרון כיס: (ב) וירושות ומתנות. דלפי דברי התובע יש בהן ח''כ וה''ה לשאר עניינים גדולים שהרי מקבלין גרים בזה''ז אע''ג דלא שכיח וגם מצינו דהיו מעשין אגיטין בבבל אף ע''ג דלית בהו ח''כ וכמ''ש הר''ן וב''י עכ''ל הסמ''ע. והרמב''ן והרשב''א ז''ל דקדקו על קבלת גרים בזה''ז וכי אלימי ב''ד דהשתא להתירו לישא בת ישראל ולא דמי להודאות והלואות דקי''ל הפקר ב''ד הפקר וגבי גט נמי אמרו כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש. ותירצו ע''פ מאי דאמרי' בכריתות דגר בעי הרצאת דמים וכו' ע' בשו''ת בני שמואל סי' א' שהאריך: (ג) שחבלה. המחבר קרא לתולדה דקרן דלאו אורחא ולאו דרך הנאתה חבלה ול''ד שחבלה בחברתה אלא ה''ה כל מה שהזיקה במידי דלאו אורח'. ומה שהוא אורחא או דרך הנאתה לא מיקרי חבלה אלא הזיקה. וז''ש בס''ג וכן בהמה שהזיקה בשן ורגל כו' מגבין אותו דייני ח''ל מיירי אפי' חבלה בחבירתה דהא בהדיא אמרי' בגמ' דשור בשור דנין במידי דהוא אורח' עכ''ל הסמ''ע ובדיני אש ובור בזה''ז ע' בשו''ת שבות יעקב ח''ב סי' קל''ו: (ד) כפל. כ' הסמ''ע צ''ע הא כפל בלא''ה אין גובין בבבל משום שהוא קנס וי''ל כיון דגם מה שאין גובין בושת ונזקי אדם באדם הוא משום שנתנו לו דין קנס לדבר שאינו שכיח או שאין בו ח''כ מש''ה נקט בלשונו דברים שהם קנס עצמו לדבר פשוט וה''ה לכל מה שתמצא שנתנו לו חז''ל דין קנס עכ''ל ומהרש''ל כתב דגם בל' הש''ס מצינו שדבר שאינו שכיח מיקרי קנס דקאמר אבושת קנס' קמגבית בבבל כו' ע''ש. ש''ך: (ה) כתוקע. לקמן סי' ת''כ סמ''א כ' המחבר אם תקע לחבירו בכפו נותן לו סלע וכו' ומדברי רש''י בפרק החובל דף פ''ד ע''ב משמע דלא מיקרי קנס כל שאין דמיו קצובים ואפ''ה כל שאינו שכיח ולית ביה ח''כ אין גובין בזמנינו וקראוהו בלשונם קנס ע''ש שנתנו לו חז''ל דין קנס לענין זה שאין גובין אותו עכשיו. סמ''ע: (ו) יותר. כגון תשלומי כפל וד' וה' או גזל ונשבע לענין חומש. סמ''ע: (ז) מומחים. פי' איש מנוסה ובקי בדינים: (ח) הסמוכים. בהרמב''ם פ''ד דסנהדרין מבואר דל' סמיכה נתפשט ממ''ש בתורה גבי משה ליהושע ויסמוך את ידיו עליו אבל הסמיכה לדורות אינה בסמיכת יד אלא שקורין לו רבי ואומרים לו הרי אתה סמוך ויש לך רשות לדון אפי' דיני קנסות ועיין בי''ד סי' רמ''ב סי''ד רמ''ב סי''ד ענין הסמיכה שנוהגים האשכנזים עכ''ל הסמ''ע. וכתב הש''ך ופשיטא דלא מהני סמיכה זו רק לענין חליצה וגיטין אבל לא לענין דיני קנסות: (ט) ממון. דכן הוא הלכה למשה מסיני ע' לקמן סי' ש''צ ס''ג:

ב אָדָם שֶׁחָבַל בַּחֲבֵרוֹ, אֵין מַגְבִּין דַּיָּנִים שֶׁאֵינָם סְמוּכִים בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל, נֶזֶק צַעַר (י) וּפְגָם וּבֹשֶׁת וְכֹפֶר, אֲבָל שֶׁבֶת וְרִפּוּי (יא) מַגְבִּין. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאַף רִפּוּי וְשֶׁבֶת אֵין דָּנִין (טוּר בְּשֵׁם רֹא''שׁ), וְלֹא רָאִיתִי נוֹהֲגִין לְדַקְדֵּק בְּזֶה, רַק כּוֹפִין הַחוֹבֵל (יב) לְפַיֵּס הַנֶּחְבָּל וּלְקָנְסוֹ כְפִי הַנִּרְאֶה לָהֶם (ד''מ לְדַעַת מַהֲרַ''ם [מהרא''י] בִּפְסָקָיו סִימָן ר''ח), וּכְמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ (סָעִיף ה')

 באר היטב  (י) ופגם. הא דאין גובין פגם אע''ג דבריש פרק החובל אמרי' עליה דשכיח הוא וגם יש בו ח''כ היינו טעמא דבגמ' לא קאמר דשכיח הוא אלא השומא מה שיש בין בתולה לבעולה דהכל בקיאין בדבר ואינו בכלל הנישום כעבד אבל המעשה מצד עצמו לאנוס או לפתות בתולות זהו לא שכיח ומ''ש המחבר ופגם קאי אאונס ומפתה והוא במקום נזק שלם כמ''ש רש''י בפרק החובל דף פ''ד רע''ב וגם כופר לא שייך כ''א בשור שהמית את האדם רק שהמחבר קיצר וכללינהו יחד עכ''ל הסמ''ע: (יא) מגבין. פי' מכל חבלה מגבין אפי' מקטיעת ידו דלא שכיח מ''מ כיון דשבת וריפוי שייכים ג''כ בשאר מכות ופצעים השכיחים אין לחלק בין מכה למכה וגובין מכולם. סמ''ע וכ''פ הש''ך בשם מהרש''ל: (יב) לפייס. כתב הסמ''ע דגם דמי רפואה כולל הרמ''א בדמי הפיוס והוא פשוט:

ג בְּהֵמָה שֶׁהִזִּיקָה אֶת הָאָדָם, אֵין גּוֹבִין נִזְקוֹ דַיָּנִים שֶׁאֵינָן סְמוּכִין בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל, מִפְּנֵי שֶׁהוּא דָּבָר שֶׁאֵינוֹ מָצוּי; אֲבָל אָדָם שֶׁהִזִּיק בֶּהֱמַת חֲבֵרוֹ, מְשַׁלֵּם נֶזֶק שָׁלֵם בְּכָל מָקוֹם. וְכֵן בְּהֵמָה שֶׁהִזִּיקָה בְּשֵׁן וָרֶגֶל, הוֹאִיל וְהִיא מוּעֶדֶת (לָהֶן) מִתְּחִלָּתָהּ הֲרֵי זֶה דָבָר מָצוּי וּמַגְבִּין אוֹתוֹ דַיָּנִים שֶׁאֵינָם סְמוּכִים בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל; וְכֵן מִי שֶׁגָּנַב אוֹ גָּזַל, מַגְבִּין מִמֶּנּוּ הַקֶּרֶן בִּלְבַד. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא (יג) גְזֵלוֹת דִּשְׁכִיחֵי, כְּגוֹן כּוֹפֵר בְּפִקָּדוֹן וְכַדּוֹמֶה, אֲבָל גְּזֵלָה מַמָּשׁ לֹא שְׁכִיחָא, וְאֵין דָּנִין, אֶלָּא אִם כֵּן הַגְּזֵלָה קַיֶּמֶת, מְחַיְּבִין לְהַחֲזִירָהּ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַחוֹבֵל) .

 באר היטב  (יג) גזילות. כתב הסמ''ע דדעת המחבר שכל דיני גזילות היו דנין חוץ מגזילות הבאות ע''י חבלות אין דנין בזמן הזה אבל דעת הש''ך דגם גזילות ע''י חבלות היו דנין בזמן הזה והא דאמרי' בש''ס פרק המגרש דאין דנין גזילות וחבלות דלא שכיחי היינו הקנס מגזילות כגון תשלומי כפל וד' וה' וכה''ג עכ''ל (ודבריו דחוקים בעיני כי כל זה לא שייך בגזלן ודו''ק) ומ''ש המחבר מגבין ממנו הקרן בלבד פי' הב''ח דוקא הקרן אבל לא השבח דלפני יאוש ואין כן דעת הש''ך אלא דגם השבח דלפני יאוש מגבין ולא אתי למעוטי אלא קנס דגזלן כו' ע''ש:

ד דִּינָא דִּגְרָמֵי, וְכֵן דִּין הַמּוֹסֵר, דָּנִין אוֹתָם דַּיָּנִים שֶׁאֵינָם סְמוּכִים בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל. הגה: עֵדִים שֶׁהֵעִידוּ עֵדוּת שֶׁקֶר וְהוּזְמוּ, (יד) וְהוֹצִיאוּ מָמוֹן עַל פִּיהֶם וְאִי אֶפְשָׁר לְמֵהֱדָר, דָּנִין אוֹתָן וּמְחַיְּבִין אוֹתָן לְשַׁלֵּם (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק הַחוֹבֵל) . וְעַיֵן לְקַמָּן סִימָן כ''ט סָעִיף ב'

 באר היטב  (יד) והוציאו. דוקא כשהוציאו על ידן הוא דנתחייבו ולא מכאשר זמם משום דקנס הוא והא דכתב והוזמו ולא כתב והוכחשו משום דבהכחשה אם הוציאו ממון על פיהם אין מחייבין אותן דמה ראית להאמין לאחרונים יותר מן הראשונים משא''כ אם הוזמו כמ''ש לקמן בסי' ל''א ול''ח ובסי' מ''ו סל''ז ונראה פשוט דלא כתב רמ''א בריש דבריו עדים שהעידו כו' לפרש דיני דגרמי דהא הן מפורשין בסי' שפ''ו בע''א. אלא לדין בפני עצמו כתבו הרמ''א עכ''ל הסמ''ע * מיהו קצת קשה שהרי בסי' ל''ח כ' הרמ''א שאין דנין דין עדים זוממין האידנא משום שהוא קנס ע''ש ויש ליישב דכאן מיירי שהוציאו ממון על פיהם דנתחייבו ממון ולא קנס כמ''ש לעיל בשם הסמ''ע וק''ל:

ה אַף עַל פִּי שֶׁדַּיָנִים שֶׁאֵינָם סְמוּכִים בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל אֵינָן מַגְבִּין קְנָסוֹת, מְנַדִּין אוֹתוֹ, עַד שֶׁיְּפַיֵּס לְבַעַל דִּינוֹ; וְכֵיוָן שֶׁיִּתֵּן לוֹ (טו) שִׁעוּר הָרָאוּי לוֹ, מַתִּירִין לוֹ (בֵּין נִתְפַּיֵּס בַּעַל דִּינוֹ בֵּין לֹא נִתְפַּיֵּס) . וְכֵן אִם (טז) תָּפַס הַנִּזָּק שִׁעוּר מַה שֶּׁרָאוּי לוֹ לִטּוֹל, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. הגה: וְאִם (יז) יֹאמַר הַנִּזָּק: שׁוּמוּ לִי נִזְקִי, שֶׁאֵדַע עַד כַּמָּה אֶתְפֹּס, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, אֶלָּא אִם כְּבָר תָּפַס שָׁמִין לוֹ, וְאוֹמְרִים לוֹ: כָּךְ וְכָךְ תַּחֲזִיק וְכָךְ וְכָךְ (יח) תַּחֲזִיר (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ פ' הַחוֹבֵל וְסוֹף פֶּרֶק קַמָּא דְּבָבָא קַמָּא) . וְכָל זֶה דַּוְקָא (יט) בַּקְּנָסוֹת הַכְּתוּבִים, (כ) אֲבָל קְנָסוֹת שֶׁבָּאִים חֲכָמִים לִקְנֹס מֵעַצְמָן עַל תַּקָּנָתָן, (כא) גּוֹבִין בְּכָל מָקוֹם, וּכְמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסִימָן ב' (מָרְדְּכַי ס''פ הַשּׁוֹלֵחַ) .

 באר היטב  (טו) שיעור. נראה דאינו ר''ל כל דמי נזקו אלא קרוב לאותו שיעור. סמ''ע: (טז) תפס. היינו בדיני ישראל אבל לא בדיני עכו''ם. ש''ך בשם מהרש''ל וע''ל סי' ד' בהג''ה: (יז) מידו. כ' הסמ''ע ואפי' תפס יותר מכדי נזקו כגון כפל ד' וה' דאם היו דנין אותו נתחייב לו מהני תפיסתו וגם קי''ל כהרא''ש דבין אם תפס בשעת הנזק או לאחר הנזק בין אותו דבר המזיק עצמו בין דבר אחר תפיסתו תפיסה ומיהו המרדכי פסק דבנזק קרן עבדינן כר''ת דאם אינו תופס דבר המזיק עצמו לא מהני תפיסתו ובשאר קנסות כהרא''ש ומה שלא כתב המחבר והרמ''א דאם הודה בקנס דלא מהני תפיסתו משום דקי''ל כהרמב''ן דבזה''ז לא מיפטר בהודאתו אפי' לא באו עדים וכמ''ש המחבר לקמן סי' שמ''ח וכתב הש''ך וה''ה בשומר שטען טענת גנב והוא עצמו הגנב כיון דלא משלם כפל אלא בנשבע לפני ב''ד ואנן לית לן ב''ד מומחה א''כ לא נתחייב בכפל ואפי' תפס מפקינן מיניה כ''כ הרמב''ן בספר המלחמות. * וצ''ל דזה גרע משאר קנסות דבשאר גנב א''כ בגניבה זו נתחייב כפל אלא שהמניעה מצד ב''ד שאינם רשאים לדון דיני קנס אף על פי שמשפטו ידוע שהוא חייב כפל משא''כ גבי שומר כל זמן שאינו נשבע בפני מומחין אינו חייב הכפל לפיכך אפי' אם תפס מוציאין מידו וק''ל. (וע' בט''ז סי' זה מה שיישב קושיית הרמב''ן על הראב''ד: (יח) יאמר. ומהרש''ל פסק כהרי''ף דבכל דבר שהוא ממון ואינו קנס אלא דלא שכיח שומעין לו. ש''ך: (יט) תחזיר. וסיים הרא''ש והטור וז''ל ואם לא הביא התופס עדים שראוי לזכות בהן אומרים להחזיר מה שתפס וכ' ע''ז מור''ם ז''ל דהיינו דוקא אם תפס בעדים אבל שלא בעדים נאמן במגו דלא תפסתי וע''ל סי' פ''ז ס''ל לענין תביעת ממון וגם לענין תביעת קנס מהני מגו כמ''ש המרדכי בס''פ המניח והרמ''א בסי' שצ''ט ס''ד עכ''ל הסמ''ע. והש''ך כ' דמהמרדכי אין ראיה דדילמא ס''ל דסוגיא אזלא למ''ד פלגא נזקא ממונא ע''ש: (כ) בקנסות. כתב המרדכי ואף דאין גובין קנסות בזה''ז מ''מ יש לדונן ע''פ ז' טובי העיר. סמ''ע: (כא) גובין. בפסקי מהרא''י סי' ס''ד משמע דיכול לקנוס למי שאינו רוצה לציית דין שיתן קנס למלך וע''ל סי' שפ''ח ס''ה. סמ''ע:

ו הַמְבַיֵּשׁ (כב) בִּדְבָרִים, מְנַדִּין אוֹתוֹ עַד שֶׁיְּפַיְסֶנּוּ כָּרָאוּי, לְפִי (כג) כְבוֹדוֹ. הגה: וְעַיֵן לְקַמָּן סִימָן ת''כ סָעִיף ל''ח וְעַיֵן לְקַמָּן סִימָן ב' אִם נִתְחַיֵּב לוֹ מַלְקוֹת, אִם יָכוֹל לִפְדּוֹת עַצְמוֹ בְּמָמוֹן:

 באר היטב  (כב) בדברים. זהו מתקנת הגאונים אבל מדינא פטור בבושת דברים ואפי' דיינים סמוכים אין גובין אותו. סמ''ע: (כג) כבודו. בירושלמי הביאו הטור דמבייש את הזקן נותן ליטרא דדהבא וי''מ שהוא ל''ו זהובים עכ''ל סמ''ע וכ' הש''ך דבי''ד סי' רמ''ג ס''ב פסק הרמ''א שאין לנו בזה''ז דין ת''ח לענין ליטרא דדהבא אבל בתשובת ר''י מטראני החדשים ס''ס מ''ז חולק ע''ז ע''ש:

---

סימן ב - בית דין מכין ועונשין לצרך שעה, ובו סעיף אחד

א כָּל בֵּית דִּין, אֲפִלּוּ אֵינָם סְמוּכִים בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל, אִם רוֹאִים (א) שֶׁהָעָם פְּרוּצִים בַּעֲבֵירוֹת וְשֶׁהוּא צוֹרֶךְ שָׁעָה (טוּר), הָיוּ דָּנִין בֵּין מִיתָה בֵּין מָמוֹן, בֵּין כָּל דִּינֵי עֹנֶשׁ, וַאֲפִלּוּ אֵין בַּדָּבָר עֵדוּת גְּמוּרָה. וְאִם הוּא אַלָּם, (ב) חוֹבְטִים אוֹתוֹ עַל יְדֵי גוֹיִים. וְיֵשׁ לָהֶם כֹּחַ לְהַפְקִיר מָמוֹנוֹ וּלְאַבְּדוֹ לְפִי מַה שֶּׁרוֹאִים לִגְדֹּר פִּרְצַת הַדּוֹר (טוּר בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ם בְּפֶרֶק כ''ד מִסַנְהֶדְרִין) . וְכָל מַעֲשֵׂיהֶם יִהְיוּ לְשֵׁם שָׁמַיִם. וְדַוְקָא גְּדוֹל הַדּוֹר, אוֹ טוּבֵי הָעִיר (ג) שֶׁהִמְחוּם בֵּית דִּין עֲלֵיהֶם. הגה: וְכֵן נוֹהֲגִין בְּכָל מָקוֹם שֶׁטּוֹבֵי הָעִיר בְּעִירָן כְּבֵית דִּין (ד) הַגָּדוֹל, וּמַכִּין וְעוֹנְשִׁין, וְהֶפְקֵרָן הֶפְקֵר כְּפִי הַמִּנְהָג; אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּאֵין כֹּחַ בְּיַד טוּבֵי הָעִיר בְּאֵלֶּה, רַק לְהַכְרִיחַ הַצִּבּוּר בַּמֶּה שֶּׁהָיָה מִנְהָג מִקֶּדֶם אוֹ שֶׁקִּבְּלוּ עֲלֵיהֶם מִדַּעַת (ה) כֻּלָּם, אֲבָל אֵינָן רַשָׁאִין לְשַׁנּוֹת דָּבָר בְּמִידִי דְּאִכָּא רְוָחָא (ו) לְהַאי וּפְסֵידָא לְהַאי, אוֹ לְהַפְקִיעַ מָמוֹן שֶׁלֹּא מִדַּעַת כֻּלָּם (מָרְדְּכַי פ''ק דְּבָבָא בַּתְרָא), מִכָּל מָקוֹם הוֹלְכִין אַחַר מִנְהַג הָעִיר; וְכָל שֶׁכֵּן אִם קִבְּלוּם עֲלֵיהֶם לְכָל דָּבָר, כֵּן נִרְאֶה לִי. וְעַיֵּן בי''ד סִימָן רכ''ח דִּינֵי תַקָּנוֹת וְחַרְמֵי צִבּוּר. כָּתְבוּ הָאַחֲרוֹנִים בִּתְשׁוּבוֹתֵיהֶם דְּמִי שֶׁנִּתְחַיֵּב מַלְקוּת, יִתֵּן אַרְבָּעִים זְהוּבִים בִּמְקוֹם מַלְקוּת (מהרי''ו סִימָן קמ''ז וּמַהֲרַ''ם מֵרִיזְבּוּרְג) ; וְלָאו דִּינָא קָאָמַר, אֶלָּא שֶׁהֵם פָּסְקוּ כָךְ לְפִי שָׁעָה, אֲבָל בְּיַד הַבֵּית דִּין לְהַלְקוֹתוֹ אוֹ לִטּוֹל מָמוֹן כְּפִי רְאוֹת (ז) עֵינֵיהֶם, לְפִי הָעִנְיָן, לְמִגְדַּר מִלְּתָא. וְעַיֵּן לְקַמָּן רֵישׁ סִימָן תכ''ה בהג''ה.

 באר היטב  (א) שהעם. כ' הסמ''ע לאו דוקא כל העם אלא אפי' יחיד מהם שפרוץ יכולים לענשו ולקנסו שלא מן הדין אלא כשהעם פרוצים יכולים לענוש את כל מי שיעבור תקנתן אף שלא ראו אותו האיש שהוא פרוץ במעשיו כדי לגדור את העם: (ב) חובטין. משמע דאפי' גמר דין יכולים לעשות ע''י עכו''ם כיון שהוא אלם ובפרט בקנס דלאו דין הוא. סמ''ע. ור''ל אף דלא נגמר הדין עדיין גבי ישראל מ''מ יעשו הגמר דין ע''י עכו''ם: (ג) שהמחום. פירוש שהמחום הציבור לב''ד עליהם. סמ''ע: (ד) הגדול. ז''ל המרדכי בשם תשובת ר''ג כל מי שנתמנה על הציבור הוא כאביר שבאבירים ויפתח בדורו כו' וכל מה שעשה עשוי וכן כתב הרשב''א דכל צבור במקומו כגאונים שתקנו כמה תקנות לכל ישראל עכ''ל הסמ''ע: (ה) כולם. פירוש דאז בדבור בעלמא נתקיים אף בדבר שלא היה מנהג מקדם. סמ''ע: (ו) להאי. כתב הסמ''ע דצ''ע בדעת הרמ''א אי ס''ל דדעת החולקים אפי' למיגדר לצורך שעה לא מהני או דס''ל דוקא שלא לצורך שעה אבל אם הוא צורך שעה מודים דיכולים לשנות וחילוקי דין זה הוא לפי גרסת המרדכי ע''ש: (ז) עיניהם. כתב הסמ''ע בשם מהרי''ק דאפילו למ''ד דטובי העיר יכולים לתקן מה שירצו היינו דוקא מה שהוא צרכי הקהל אבל להפקיע ממון מא' לחבירו שאינו צורך הקהל פשיטא דלא. גם לא אמרינן הפקר ב''ד הפקר אלא בגדול שאין בדור כמוהו וכתב עוד בשם הגהת מיי' מעשה באחד שישב לארץ להלקותו ולא בא הממונ' להלקותו ופטרו והביא ראיה לדבריו ע''ש וע''ל סי' ת''ך סמ''ע:

---

סימן ג - בכמה דינים דנין, ובו ד' סעיפים

א אֵין בֵּית דִּין פָּחוֹת (א) מִשְׁלֹשָׁה. וְכָל שְׁלֹשָׁה נִקְרָאִים בֵּית דִּין, אֲפִלּוּ הֶדְיוֹטוֹת; דְּאִי אֶפְשָׁר דְּלֵית בְּהוּ חַד (ב) דְּיוֹדֵעַ סְבָרוֹת בְּדִינִים, אֲבָל אִי לֵית בְּהוּ חַד דְּיָדַע, פְּסִילֵי לָדוּן (טוּר בְּשֵׁם אָבִיו הָרֹא''שׁ רֵישׁ סַנְהֶדְרִין), וּמִכָּל מָקוֹם יְכוֹלִין לְקַבֵּל הַטְּעָנוֹת וּלְשָׁלְחָם לִפְנֵי מוֹרֶה (מַהֲרַ''ם פַּדָּוואָה סִימָן מ''ג), וְהֵם דָּנִים אֶת הָאָדָם בְּעַל כָּרְחוֹ, אִם הַנִּתְבָּע מְסָרֵב לֵירֵד לְדִין אוֹ שֶׁאֵינוֹ רוֹצֶה לָדוּן עִם הַתּוֹבֵעַ (ג) בְּעִירוֹ; אֲבָל אִם רוֹצֶה לָדוּן עִמּוֹ בְּעִירוֹ, אֶלָּא שֶׁאֵינוֹ חָפֵץ בַּשְּׁלֹשָׁה שֶׁבֵּרַר הַתּוֹבֵעַ, אָז זֶה בּוֹרֵר לוֹ אֶחָד וְזֶה בּוֹרֵר לוֹ אֶחָד. הגה: כְּדִלְקַמָּן סִימָן י''ג. וְנִרְאֶה לִי דַּוְקָא בְּדַיָּנִים שֶׁאֵינָם קְבוּעִים, אֲבָל אִם דַּיָּנִים קְבוּעִים בָּעִיר, לֹא יוּכַל לוֹמַר: לֹא אָדוּן לִפְנֵיהֶם אֶלָּא בְּזֶה בּוֹרֵר, וְכֵן נוֹהֲגִין בְּעִירֵנוּ, וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן כ''ב: סוֹף סָעִיף א'

 באר היטב  (א) משלשה. כתב הסמ''ע דהיינו מד''ס אבל מדין התור' בדיני ממונות בחד סגי וכ''כ הרמב''ם בהדיא והש''ך תמה על הרמב''ם בזה שפסק כרב אחא ובש''ס משמע דרב אחא ס''ל כשמואל דשנים שדנו דיניהם דין וכיון דקי''ל דלא כשמואל לקמן ריש סעיף ב' וכ''פ הרמב''ם עצמו אם כן איך פוסק כרב אחא דהוי תרתי דסתרי וכבר הרגיש בקושיא זו הרב הכ''מ וע''ש מה שתירץ: (ב) סברות. ואין זה גמיר וסביר הנזכר בגמ' ופוסקים דההוא מומח' מיקרי ויכול לדין יחידי אלא פי' דלית בהו חד ששמע או שקרא בספרים ויודע סברות בדינים. סמ''ע: (ג) בעירו. ואם התובע יכול לכופו לילך עמו לבית הוועד ע''ל סי' י''ד כל פרטי דינים אלו:

ב (ד) פָּחוֹת מִשְׁלֹשָׁה, אֵין דִּינֵיהֶם דִּין, אֲפִלּוּ לֹא (ה) טָעוּ, אֶלָּא אִם כֵּן קִבְּלוּם בַּעֲלֵי דִינִים אוֹ שֶׁהוּא מֻמְחֶה (ו) לָרַבִּים. וּבַזְּמַן הַזֶּה אֵין דָּנִין דִּין (ז) מֻמְחֶה לָרַבִּים שֶׁיָּדוּן בִּיחִידִי בְּעַל כָּרְחוֹ שֶׁל אָדָם (מהרי''ו סִימָן קמ''ז) . כָּל שֶׁאֵינָם שְׁלֹשָׁה וְלֹא קִבְּלוּם עֲלֵיהֶם וְאֵינָן מֻמְחִים לָרַבִּים (טוּר), אֲפִלּוּ הֵם סְמוּכִים בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל, הוֹדָאָה שֶׁמּוֹדִים בִּפְנֵיהֶם כְּמִי שֶׁמּוֹדֶה חוּץ לְבֵית דִּין, וִיכוֹלִים לְהַחֲלִיף טַעֲנוֹתֵיהֶם שֶׁטָּעֲנוּ בִפְנֵיהֶם; הַכּוֹפֵר בִּפְנֵיהֶם וְאַחַר כָּךְ בָּאוּ עֵדִים, לֹא הֻחְזַק (ח) כַּפְרָן. אֲבָל הַשְּׁלֹשָׁה, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָם סְמוּכִים, הַהוֹדָאָה בִּפְנֵיהֶם כְּהוֹדָאָה בְּבֵית דִּין; וְכֵן בְּכוֹפֵר וְאַחַר כָּךְ בָּאוּ עֵדִים, הֻחְזַק כַּפְרָן וְאֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִטְעֹן.

 באר היטב  (ד) פחות. כתב הב''ח דלענין קדושין יש להחמיר כשמואל דדיניהם דין והש''ך חולק עליו ע''ש: (ה) טעו. ונ''מ לענין זמן ב''ד. ט''ז: (ו) לרבים. כתב הטור כל שהוא חשוב כרב נחמן בדורו ובקיאי במשנ' ותלמוד ובשיקול הדעת ומעיין בדיני כמה שנין ומנסין ליה זמנין סגיאין ולא חזי ביה טעות' כגון האי הוי מומח' לרבים ועיין בי''ד סי' רכ''ח וסי' של''ד: (ז) מומחים. משמע דאם הם מומחים אפילו אם הם פחות מג' הודא' שהית' לפניהם הוה הודא' כן הוא דעת הרא''ש אבל הרמב''ם ס''ל כל פחות מג' אפי' הם מומחים וסמוכים לא מהני הודאתו בפניהם להיות הודאה ומהתימא על מור''ם שלא כתב בלשון פלוגתא על דברי המחבר וי''ל בדוחק דמ''ש מור''ם מומח' לרבים ר''ל שהמחום רבים עליהם דכה''ג מהני עכ''ל הסמ''ע. אבל הש''ך חולק ע''ז דלא נהירא לחלק בכך דמה בזה שהמחום רבים מ''מ לא ה''ל ב''ד אלא הא דלא כתב רמ''א לשון פלוגתא משום דבלשון המחבר עצמו אין הכרע כ''כ די''ל פי' סמוכים שאינם מומחים מיהו לענין דינא אפילו הם סמוכים ומומחים אין הודאתו הודא' ודלא כדעת הרמ''א וכן נרא' דעת הע''ש ע''ש: (ח) כפרן. ואם אמר לפניהם אתם עידי או שאמר בלשון הודא' גמור' דעת הסמ''ע דמהני ואין כן דעת הש''ך אלא דגם אם אמר אתם עידי אין להם דין ב''ד רק דין עדים דלא הוחזק כפרן אם אומר אח''כ פרעתיך כמ''ש בסי' ע''ט ס''ט:

ג אַף עַל פִּי שֶׁיָּחִיד מֻמְחֶה לָרַבִּים מֻתָּר לוֹ לָדוּן (ט) יְחִידִי, מִצְוַת חֲכָמִים שֶׁיּוֹשִׁיב עִמּוֹ אֲחֵרִים.

 באר היטב  (ט) יחידי. ויש ליזהר בזה''ז שלא לדון ביחידי אף שקבלוהו אם לא שמפרש בהדיא איני יודע לדון אתכם דין תור' או שהוא דין פשוט ומומח' ורגיל הוא בכך. ש''ך:

ד אַף עַל פִּי שֶׁבֵּית דִּין שֶׁל שְׁלֹשָׁה בֵּית דִּין שָׁלֵם הוּא, כָּל זְמַן שֶׁהֵם רַבִּים הֲרֵי זֶה מְשֻׁבָּח, וּמוּטָב שֶׁיַּחְתֹּךְ הַדִּין בְּי'' א מִבַּעֲשָׂרָה. וְצָרִיךְ שֶׁיִּהְיוּ כָּל הַיּוֹשְׁבִים בְּבֵית דִּין תַּלְמִידֵי חֲכָמִים (י) וּרְאוּיִּים. וְאָסוּר לְאָדָם חָכָם שֶׁיֵּשֵׁב בַּדִּין עַד שֶׁיֵּדַע עִם מִי (יא) יֵּשֵׁב, שֶׁמָּא יֵשֵׁב עִם אֲנָשִׁים שֶׁאֵינָם הֲגוּנִים, וְנִמְצָא בִּכְלַל קֶשֶׁר בּוֹגְדִים, לֹא בִּכְלַל בֵּית דִּין. מִי שֶׁאֵינוֹ מֻמְחֶה, וְלֹא קִבְּלוּהוּ עָלָיו בַּעֲלֵי דִינִים, אַף עַל פִּי שֶׁנָּטַל רְשׁוּת מֵרֹאשׁ הַגּוֹלָה (יב) אֵין דִּינוֹ דִין, אֲפִלּוּ לֹא טָעָה, וְכָל אֶחָד מִבַּעֲלֵי דִּינִים אִם רָצָה חוֹזֵר וְדָן בִּפְנֵי בֵּית דִּין. הגה: רְשׁוּת שֶׁנּוֹתֵן הַמֶּלֶךְ בַּזְּמַן הַזֶּה, אֵינוֹ כְלוּם. וּמִיהוּ, אִם קִבְּלוּהוּ הַקָּהָל עַל פִּי כְּתַב הַמֶּלֶךְ, יָכוֹל לָדוּן (טוּר) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם גָּמִיר וְסָבִיר (יג) מְהַנֵּי לֵיהּ רְשׁוּת הַמֶּלֶךְ (רִיבָ''שׁ סִימָן רע''א) אוֹ הַשַּׂר הַמְמֻנֶּה בְּעִירוֹ, דְּזֶהוּ בִּכְלַל דִּינָא דְמַלְכוּתָא לְהוֹשִׁיב דַּיָּנִים וְשׁוֹפְטִים מִי (יד) שֶׁיִּרְצֶה; וּמִכָּל מָקוֹם, מִי שֶׁעוֹשֶׂה זֶה בְּלֹא רְשׁוּת הַקָּהָל, מְצַעֵר הַצִּבּוּר וְעָתִיד לִתֵּן אֶת הַדִּין (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תרל''ז) .

 באר היטב  (י) וראויים. היינו כל אותן היושבים בתורת דיינים אבל תלמיד היושב לפני רבו א''צ שיהא ת''ח אלא שלא יהא בור. סמ''ע: (יא) יושב. וכן אמרו חז''ל בפ' ז''ב כך היו נקיי הדעת שבירושלים עושין לא היו יושבים בדין אא''כ היו יודעין מי ישב עמהם כו' ע''ש: (יב) אין. ואם טעה ונשא ונתן ביד חייב לשלם והיינו אם אינו לא גמיר ולא סביר כי הגמיר ולא סביר נקרא מומח' סתם בל' הרמב''ם ומהני ליה נטילת רשות סמ''ע: (יג) מהני. אף לפוטרו אם טעה כמו רשותא דריש גלותא. ש''ך: (יד) שירצה. מיהו צריך שיהא גמיר וסביר. סמ''ע:

---

סימן ד - כיצד אדם עושה דין לעצמו, ובו סעיף אחד

א יָכוֹל אָדָם לַעֲשׂוֹת דִּין לְעַצְמוֹ; אִם רוֹאֶה שֶׁלּוֹ בְּיַד אַחֵר שֶׁגְּזָלוֹ, יָכוֹל לְקַחְתּוֹ מִיָּדוֹ; וְאִם הָאַחֵר עוֹמֵד כְּנֶגְדּוֹ, יָכוֹל לְהַכּוֹתוֹ עַד שֶׁיַּנִּיחֶנּוּ, אִם לֹא יוּכַל לְהַצִּיל בְּעִנְיָן אַחֵר (טוּר), אֲפִלּוּ הוּא דָּבָר שֶׁאֵין בּוֹ הֶפְסֵד אִם יַמְתִּין עַד שֶׁיַּעֲמִידֶנּוּ בַּדִּין, וְהוּא (א) שֶׁיּוּכַל לְבָרֵר שֶׁשֶּׁלּוֹ הוּא נוֹטֵל בַּדִּין; מִכָּל מָקוֹם אֵין לוֹ רְשׁוּת לְמַשְׁכְּנוֹ בְּחוֹבוֹ, הגה: מִטַּעַם שֶׁיִּתְבָּאֵר (ב) לְקַמָּן סימן צ''ז סָעִיף ו'. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא בְּחוֹבוֹ מַמָּשׁ; אֲבָל אִם חַיָּב לוֹ בְּלֹא הַלְוָאָה, אוֹ שֶׁאֵין צָרִיךְ לְמַשְׁכְּנוֹ כִי הוּא כְּבָר אֶצְלוֹ בְּפִקָּדוֹן אוֹ מְצָאוֹ בְּיַד אַחֵר, מֻתָּר לְתָפְסוֹ (רִיבָ''שׁ סִימָן שצ''ו) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא אָמְרִינָן עָבִיד אִינָשׁ דִּינָא לְנַפְשֵׁהּ רַק בְּחֵפֶץ הַמְבֹרָר לוֹ שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ, כְּגוֹן שֶׁגְּזָלוֹ אוֹ רוֹצֶה לְגֹזְלוֹ אוֹ רוֹצֶה לְהַזִּיקוֹ, יָכוֹל (ג) לְהַצִּיל שֶׁלּוֹ. אֲבָל אִם כְּבָר נִתְחַיֵּב לוֹ מִכֹּחַ גְּזֵלָה אוֹ מִמָּקוֹם אַחֵר, לֹא (מָרְדְּכַי ונ''י פֶרֶק הַמַּנִּיחַ) . וְדַוְקָא הוּא בְּעַצְמוֹ יָכוֹל לְמֶעְבַּד דִּינָא לְנַפְשֵׁהּ, אֲבָל אָסוּר לַעֲשׂוֹת עַל יְדֵי גוֹיִים (ת''ה סִימָן ש''ד), וּמִיהוּ, אִם עָבַר וְעָשָׂה עַל יְדֵי גוֹיִים, אִם לֹא הָיָה יָכוֹל לְהַצִּיל שֶׁלּוֹ בְּעִנְיָן אַחֵר, מַה שֶּׁעָשָׂה עָשׂוּי (עַיִןִ בַּמַּהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קס''א) . יֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא מִקְרִי עָבִיד דִּינָא לְנַפְשֵׁהּ אֶלָּא כְּשֶׁמַּזִיק לַחֲבֵרוֹ, כְּגוֹן שֶׁמַּכֵּהוּ, וְלָכֵן לֹא יוּכַל לַעֲשׂוֹת אֶלָּא אִם כֵּן יוּכַל לְבָרֵר שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ, אֲבָל תְּפִיסָה בְּעָלְמָא שֶׁתְּפָסוֹ לְמַשְׁכּוֹן, יָכוֹל לַעֲשׂוֹת (ד) בְּכָל עִנְיָן, וְיוֹרֵד אַחַר כָּךְ עִמּוֹ לְדִין (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ סִימָן קס''א) . וְכָל זֶה מַיְרֵי בְּיָחִיד נֶגֶד יָחִיד, אֲבָל יָחִיד נֶגֶד רַבִּים, וְהוּא מִבְּנֵי (ה) הָעִיר, עַבְדֵי דִּינָא לְנַפְשַׁיְהוּ אִם יוֹדְעִים שֶׁהַדִּין עִמָּהֶם, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין יְכוֹלִים לְבָרֵר לִפְנֵי בֵּית דִּין, כִּי אֵינָם יְכוֹלִים לְהָעִיד, שֶׁכֻּלָּן נוֹגְעִין בַּדָּבָר (תְּשׁוּבוֹת הָרא'' כ''ו סימן כ''ו) עַיֵּן בְּסִימָן ז' סָעִיף י''ב וְסִימָן ל''ז. וְאִם יֵשׁ חִלּוּקִים וּטְעָנוֹת בֵּינֵיהֶם, הַקָּהָל נִקְרָאִים מֻחְזָקִים לְגַבֵּי הַיָּחִיד, וְצָרִיךְ לָתֵת לָהֶם מַשְׁכּוֹן קֹדֶם שֶׁיֵּרְדוּ עִמּוֹ לְדִין (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמּוֹכֵר פֵּרוֹת וְסוֹף פֶּרֶק לֹא יַחְפֹּר) . וְהָא דְּנִקְרָאִים מֻחְזָקִים לְגַבֵּי יָחִיד, דַּוְקָא בְּעִנְיְנֵי (ו) מִסִּים, אֲבָל לֹא בִּשְׁאָר דְּבָרִים; וּמִכָּל מָקוֹם, צָרִיךְ לָתֵת מַשְׁכּוֹן קֹדֶם שֶׁיֵּרְדוּ לְדִין עִמּוֹ (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שמ''א) . וְכָל זֶה כְּשֶׁאֵין הַיָּחִיד תַּלְמִיד חָכָם, אֲבָל אִם הוּא תַּלְמִיד חָכָם שֶׁתּוֹרָתוֹ אֻמָּנוּתוֹ, וְיֵשׁ לוֹ דִּין בְּזֶה מֵחֲמַת מִסִּים, אֵין צָרִיךְ לָתֵת לָהֶם מַשְׁכּוֹן, וְגַּם אֵינָם נִקְרָאִים מֻחְזָקִים נֶגְדּוֹ (מוֹהֲרַ''ם מִירְזֵנְזְבּוּרְג), וּמֻתָּר לָכֹף בְּעִנְיְנֵי מִסִּים עַל יְדֵי גוֹיִים וּלְהַפְסִידוֹ, אִם אֵינָם יְכוֹלִים לְהוֹצִיא מִמֶּנּוּ הַמַּס בְּעִנְיָן אַחֵר (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ י''ז וקכ''ז) .

 באר היטב  (א) שיכול. פי' דאם אינו יכול לברר שהוא שלו ל''מ דאסור להכותו ולהוציאו מידו אלא אפילו בלא הכא' נמי אינו רשאי להוציאו ממנו מיהו דוקא כשבא להוציא בעדים דבלא עדים יכול לתופסו דיהא נאמן לפני ב''ד במיגו על טענתו. סמ''ע: (ב) לקמן. שם מבואר דיכול למשכן לערב ולהשוכר בעד שכירתו וא''כ לא הי' צריך הרמ''א כאן לכתוב בשם י''א לכן נרא' להגיה מותר למעבד דינא לנפשיה ור''ל אפי' בהכא' והשתא אתי שפיר דקמ''ל דמותר למעבד דינא לנפשיה בהכא' אלא שצ''ע מ''ש הרמ''א אח''כ י''א דלא מיקרי עביד דינא כו' כגון שמכהו כו' משמע דלפני זה מתפיס' בעלמא איירי וצ''ל דאותו י''א אמ''ש המחבר בריש הסי' קאי דכתב דוקא כשיוכל לברר כו' דמשמע כשאינו יכול לברר אפי' תפיס' בעלמא אסור ע''ז כתב די''א דתפיס' גרידא מותר בכל ענין עכ''ל הסמ''ע: (ג) להציל. ואם הי' יכול להציל והלך לפני ערכאות של עכו''ם ולקח את שלו והעליל עליו צריך לשלם היזיקו כדין מסור לאנסים מהרש''ל פ''ג סי' ו' עיין בתשובת רשד''ם סי' קמ''ה. ש''ך: (ד) ענין. כתב הסמ''ע דיש חילוק בין אם בא לתופסו גוף הדבר שגזל ממנו דאז מסתמא הלה כופר אינו יכול לתופסו רק שלא בעדים דאז דוקא מהני משא''כ כשטוען שחייב לו ממקום אחר וירא שמא ילך מכאן או יטעון אין לו. בזה יכול למשכנו אפילו בעדים דהא אינו ודאי שהנתבע יכפור החוב ונמצא זה התופס זריז ונשכר עכ''ל: (ה) העיר. ול''ד בני עיר אלא תחת מושל א' שנותנין לו מס ע''ש במהרי''ק אבל בשורש ב' כתב להיפך דאפילו נגד יחיד שאינו מבני עירן נקראים מוחזקים ונרא' דמש''ה לא כתב מור''ם בהג''ה דאם אינו מבני עירן דלא מיחשבו מוחזקים נגדו משום דמסתפק בזה כ''כ הסמ''ע אבל הש''ך כתב דבמהרי''ק משמע דדוקא לענין עבדי דינא לנפשייהו הוא דבעי שיהי' מבני העיר אבל לענין שהקהל נקראו מוחזקים הוא אפילו שלא כנגד בני עירן עכ''ל (ועיין בתשובת ח''צ סי' י''ד ובשו''ת שב יעקב חלק ח''מ סי' ג'): (ו) מסים. הטעם כיון שהמס הם גובים ליתנו למלך הרי הן כיד המלך וצריך היחיד לברר זכותו לפני המלך. סמ''ע:

---

סימן ה - באיזה יום דנין ובאיזה זמן ביום, ובו ה' סעיפים

א אָסוּר לָדוּן (א) בְּשַׁבָּת וְיוֹם טוֹב; וְאִם עָבַר וְדָן, דִּינוֹ דִּין.

 באר היטב  (א) בשבת. גזרה שמא יכתוב הטענות ופס''ד כמ''ש בא''ח סי' של''ח ותקנ''ד וע''ל ס''ס רל''ה וסי' ר''ח ובי''ד ס''ס קע''ה ע''ש:

ב אֵין דָּנִין (ב) בְּעֶרֶב שַׁבָּת וּבְעֶרֶב יוֹם טוֹב; וְאִם הִזְמִינוּ לְבַעַל דִּין לָבֹא לְבֵית דִּין, אֵין צָרִיךְ לָבֹא. וַאֲפִלּוּ הִזְמִינוּ לָבֹא אַחַר שַׁבָּת וְיוֹם טוֹב וְלֹא בָא, (ג) אֵין קוֹנְסִין אוֹתוֹ. הגה: וְיֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב, דְּעַכְשָׁיו בַּזְּמַן הַזֶּה דָּנִין בְּעֶרֶב שַׁבָּת וּבְעֶרֶב יוֹם טוֹב מִשּׁוּם בִּטּוּל מְלַמְּדִין. וְדַוְקָא לְעִנְיַן מָמוֹן יֵשׁ לְהָקֵל, דְּהֶפְקֵר בֵּית דִּין הֶפְקֵר; אֲבָל בִּדְבַר (ד) אִסּוּר, אֵין לְהָקֵל (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן רכ''ז וְהַגָּהוֹת סמ''ק) . וְנִרְאֶה לִי, דְּדַוְקָא דֶרֶךְ אַקְרַאי, לִפְעָמִים, אֲבָל אֵין קוֹבְעִים בֵּית דִּין בְּעֶרֶב שַׁבָּת וּבְעֶרֶב יו''ט, וְכֵן נוֹהֲגִין. אֵין קוֹבְעִין זְמַן (ה) בְּנִיסָן וְתִשְׁרִי, לְמִי שֶׁאֵינוֹ (ו) בָעִיר, לָבֹא לְדִין. אֲבָל אִם הִזְמִינוּ בְנִיסָן וְתִשְׁרִי לָבֹא אַחַר כָּךְ, קוֹנְסִין אוֹתוֹ אִם לֹא בָא. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין (ז) לִקְבֹּל בְּבֵית הַכְּנֶסֶת בְּנִיסָן, וְלֹא בְיָמִים נוֹרָאִים, אֲפִלּוּ עַל בְּנֵי כְפָרִים שֶׁבָּאוּ לְמִנְיָן, אֶלָּא קָבְעִינָן לְהוּ זִמְנָא אַחַר הָרֶגֶל; וְאִם יֵשׁ דְּחִיָּה וְרַמָּאוּת, דָּנִין לְאַלְתָּר (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא וְהַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי) . וְיֵשׁ מְקוֹמוֹת שֶׁנָּהֲגוּ שֶׁאִם הִתְחִילוּ לָדוּן קֹדֶם נִיסָן וְתִשְׁרִי, קָבְעִינָן זִמְנָא אַף בָּהֶם, וְהֵיכָא דְנָהוּג, נָהוּג (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן ר''ז) . אֵין דָּנִין (ח) בַּלַּיְלָה בִּתְחִלַּת דִּין, אֲבָל אִם הִתְחִילוּ לָדוּן דִּינֵי מָמוֹנוֹת בַּיּוֹם, גּוֹמְרִין בַּלַּיְלָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם (ט) עָבְרוּ וְדָנוּ בַלַּיְלָה, דִּינֵיהֶם דִּין (רַשְׁבָּ''ם) .

 באר היטב  (ב) בע''ש. אפילו אם נתרצו הבע''ד מ''מ יש איסור מצד הדיינים מפני שצריכין להיות מתונים בדין ובע''ש ובעי''ט הם טרודין ודוקא לדון אסור אבל לקבל טענותיהן ולפסוק הדין אחר שבת וי''ט מותר מצד הדיינים אלא דגם לזה אין יכולים לכפות הבע''ד לבוא אי נמי אף אם אין הדיינים טרודים כגון שיש להם אחרים שיטרחו עבורם מ''מ הבע''ד א''צ לבוא עכ''ל הסמ''ע: (ג) אין קונסין. שיוכל להתנצל ולומר מפני טרדת שבת וי''ט שכחתי שהזמינו אותי. סמ''ע: (ד) איסור. פירוש כגון גיטין וחליצ' אין להקל: (ה) בניסן. אבל בסיון קובעים מפני שאין בו י''ט אלא שני ימים סמ''ע: (ו) בעיר. אבל אם הוא בעיר דנין אותו וכן אם רצו הבע''ד לבא מעיר לעיר דנין אותן בכל החודש זולת בעי''ט. סמ''ע: (ז) לקבול. ע' בא''ח סוף סי' תקמ''ה שסתם המחבר וכתב דמותר לקבלו בשביל חובותיו בח''ה ומור''ם לא הגיה עליו כלום וצ''ל דהתם מיירי בענין דמותר לקבול בניסן כגון שהי' הבע''ד מבני העיר או שראו הב''ד דחיה ורמאות עכ''ל הסמ''ע. וצ''ע במ''ש שהבע''ד הוא מבני העיר דהא מדברי רמ''א משמע דאם הוא מבני העיר פשיטא דאסור לקבול מדכתב לשון אפילו על בני כפרים כו' ודו''ק: (ח) בלילה. ועכשיו נוהגין להקל לדון תחלת דין בליל' משום דכשבא לדין כששולחין אחריו ה''ל כקבלוהו ובתשובת מור''ם כתוב דאם נתרצו הצדדים מותר לדונם בליל' ולכאור' הי' נרא' טעם אחר לומר דדומ' למה דקי''ל סומא בא' מעיניו כשר לדון משום דיכול לראות וסומא בשתי עיניו פסול דהוה אצלו ליל' אפילו ביום וא''כ ה''ה איפכא שמדליקין נרות בליל' ויכול לראות ולהכיר בני אדם מותר לדון אפילו תחלת דין ודומ' לזה מצאתי בקובץ ישן נושן דאין קונין בק''ס בליל' אלא לאור הנר וא''כ גם כאן נ''ל להלכ' ולא למעש' לכפותו לדון בליל' אף כשהנרות דולקות כי לא מצאתי חילוק זה בשום אחד מהפוסקים עכ''ל הסמ''ע וכ' עליו הש''ך דראייתו ממה שקונין ק''ס בליל' הוי ראי' לסתור דבהדיא אמרי' בש''ס פ' י''נ דקונין ק''ס בליל' ואין דנין בליל' וכ''פ בתשובת מ''ב: (ט) עברו. כתב הסמ''ע הא דבס''ס כ''ח בענין קבלת עדות כתב המחבר שאם קבלוה בליל' דאין דנין עליה יש לחלק דקבלת עדות לאו גמר דין ומעש' הוא ומש''ה אסור לדון עליו לכתחל' משא''כ כאן דכבר נגמר הדין והש''ך כתב בשם הרמב''ן והר''ן והרא''ש ושאר פוסקים דאין דיניהם דין וכנ''ל עיקר עכ''ל:

ג זְמַן יְשִׁיבַת הַדַּיָּנִים, מֵהַבֹּקֶר עַד סוֹף שָׁעָה חֲמִישִׁית; מִכָּאן וְאֵילָךְ אֵין צְרִיכִים לֵישֵׁב (טוּר) .

ד אֵין יוֹשְׁבִין בַּדִּין מִתְּחִלַּת שָׁעָה (י) שְׁבִיעִית, אֲפִלּוּ לִגְמֹר דִּין, עַד שֶׁיִּתְפַּלְּלוּ תְּפִלַּת הַמִּנְחָה. וְאִם הִתְחִילוּ, אֲפִלּוּ תְּחִלַּת דִּין, אֵין מַפְסִיקִין אֲפִלּוּ לִכְשֶׁיַּגִּיעַ זְמַן מִנְחָה קְטַנָּה, וּבִלְבַד שֶׁיִּהְיֶה לָהֶם שָׁהוּת לְהִתְפַּלֵּל אַחַר שֶׁיִּגְמְרוּ הַדִּין. וְאִם יָשְׁבוּ סָמוּךְ לְמִנְחָה קְטַנָּה, (יא) מַפְסִיקִין (טוּר) .

 באר היטב  (י) שביעית. דאז זמן מנח' מן הדין כמ''ש בא''ח סי' רל''ב והטעם דאפילו לגמור הדין אסור דשמא יראו הדיינים טעם חדש בטענתן ויחזרו מדעתן הראשונ' ויהי' תחלת דין סמ''ע: (יא) מפסיקין. בב''י וד''מ כתבו דאפי' התחילו בגמר דין מפסיקין. סמ''ע:

ה מֵאֵימָתַי הֲוֵי הַתְחָלַת הַדִּין, מִשֶּׁיַּתְחִילוּ בַּעֲלֵי דִינִים לִטְעֹן, אוֹ (יב) שֶׁנִּתְעַטְּפוּ הַדַּיָּנִים. וְעַיֵּן בְּאֹרַח חַיִּים סִימָן רל''ב.

 באר היטב  (יב) שנתעטפו. פי' הדיינים היו בימיהם יושבים בטליתותיהן ובסודרין שלהם מעוטפין מפני אימת השכינ' וכדי שלא יפנו אנה ואנה כמ''ש המחבר בסי' ח' ס''ב עכ''ל הסמ''ע:

---

סימן ו - על כמה דנין, ובו סעיף אחד

א אֵין הַדַּיָּנִים יוֹשְׁבִים לָדוּן בְּדִין פָּחוֹת מִשָּׁוֶה (א) פְרוּטָה. וְאִם הֻזְקְקוּ לְשָׁוֶה פְרוּטָה, (ב) גּוֹמְרִים דִּינָם אֲפִלּוּ לְפָחוֹת מִשָּׁוֶה פְרוּטָה.

 באר היטב  (א) פרוטה. דלא איקרי ממון לענין גזל ואם תובעו כלי פחות מש''פ ע''ל סי' פ''ח ס''ג: (ב) גומרים. והסמ''ע פסק כהרא''ש דאפי' הוזקקו לש''פ אין גומרין לפחות מש''פ:

---

סימן ז - מי ראוי לדון, והפסולים מחמת שנאה וקרבה, ובו י''ב סעיפים

א בֵּית דִּין שֶׁל ג', שֶׁהָיָה אֶחָד מֵהֶם גֵּר, הֲרֵי זֶה פָּסוּל לָדוּן לְיִשְׂרָאֵל, אֶלָּא אִם כֵּן הָיְתָה אִמּוֹ אוֹ (א) אָבִיו (מָרְדְּכַי בְּשֵׁם תּוֹסָפוֹת פֶּרֶק מִצְוַת חֲלִיצָה) מִיִּשְׂרָאֵל. וְגֵר דָּן אֶת (ב) חֲבֵרוֹ הַגֵּר, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין אִמּוֹ מִיִּשְׂרָאֵל. (וְעַיֵּן בְּי''ד סִימָן רס''ט) .

 באר היטב  (א) אביו. אביו הוא כ''ש וכן הוא בתוספות דאביו מישראל עדיף טפי. סמ''ע: (ב) חבירו. ובי''ד ס''ס רס''ט פסק בהדיא דאפי' בכפיי' מותר לדון את חבירו ובלא כפיי' מותר לדון אפי' לישראל סמ''ע:

ב מַמְזֵר, וַאֲפִלּוּ (ג) שְׁלָשְׁתָּן מַמְזֵרִים, הֲרֵי אֵלּוּ כְּשֵׁרִים לָדוּן לַכֹּל. וְכֵן אִם הָיָה כָּל אֶחָד מֵהֶם סוּמָא בְּאַחַת (ד) מֵעֵינָיו, כָּשֵׁר. אֲבָל הַסוּמָא בִּשְׁתֵּי עֵינָיו פָּסוּל.

 באר היטב  (ג) שלשתן. וה''ה שלשה גרים שאמן מישראל כשרים לדון ישראלים. סמ''ע: (ד) מעיניו. בסמ''ע כתב הטעם בשם הרא''ש כיון דכל העולם גומרין בליל' וסומא באחת מעיניו חזא טפי ביום מש''ה דן אפילו בתחלת דין והב''ח פסק דבדיעב' אפי' סומא בשתי עיניו כשר ע''ש:

ג יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵינוֹ רָאוּי לָדוּן אֶלָּא מִבֶּן (ה) י''ח וָמַעְלָה וְהֵבִיא שְׁתֵּי שְׂעָרוֹת. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּמִבֶּן י''ג וָמַעְלָה כָּשֵׁר, (ו) וַאֲפִלּוּ לֹא הֵבִיא שְׁתֵּי שְׂעָרוֹת.

 באר היטב  (ה) י''ח. דאז הוא גבר בגוברין ויש בו כח להציל העני מיד גוזלו שהוא אחד מהמדות שצריכים להיות בדיין עכ''ל הסמ''ע: (ו) ואפי'. ואע''ג דלענין עדות בעינן שתי שערות שאני התם דקפיד קרא להיות נקרא איש שנאמר ועמדו שני האנשים מה שא''כ בדיין שאינו תלוי אלא בחריפתו ובקיאתו. סמ''ע:

ד אִשָּׁה (ז) פְּסוּלָה לָדוּן.

 באר היטב  (ז) פסולה. דילפינן לה מעדות ודלא כע''ש שכתב טעם זר כן כתב הסמ''ע:

ה יֵשׁ אוֹמְרִים דִּשְׁתוּיֵי יַיִן מֻתָּרִים לָדוּן דִּינֵי (ח) מָמוֹנוֹת. אֵין עֵד (ט) נַעֲשֶׂה דַיָּן. וְדַוְקָא עֵד שֶׁמֵּעִיד, כְּגוֹן אִם הֵעִיד (י) אֶחָד מֵהַדַּיָּנִים בִּפְנֵי חֲבֵרָיו עַל מַעֲשֶׂה שֶׁרָאָה, אֵינוֹ יָכוֹל לְהִצְטָרֵף עִמָּהֶם לָדוּן עַל אוֹתוֹ מַעֲשֶׂה, אֲבָל אִם אֵינוֹ מֵעִיד, כְּגוֹן שֶׁהַשְּׁלֹשָׁה דַיָּנִים רָאוּ הַמַּעֲשֶׂה, אֲפִלּוּ (יא) כִּוְּנוּ רְאִיָּתָן בְּתוֹרַת עֵדוּת, אִם רָאוּהוּ בַּיּוֹם נַעֲשִׂים דַּיָּנִים וְדָנִים עַל הַמַּעֲשֶׂה הַהוּא; אֲבָל אִם רָאוּהוּ בַּלַּיְלָה, אֵין דָּנִין עַל פִּי עַצְמָן, אֲבָל בְּעֵדוּת אֲחֵרִים דָּנִין. וְאִם הֻזְמְנוּ לְהָעִיד, אַף בְּעֵדוּת אֲחֵרִים אֵין דָּנִין. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאַף בְּהֻזְמְנוּ לְהָעִיד דָּנִים בְּעֵדוּת אֲחֵרִים. וְכָל זֶה בְּדִין דְּאוֹרַיְתָא, אֲבָל בְּדָבָר (יב) דְּרַבָּנָן עֵד נַעֲשֶׂה דַיָּן (תוס' פ''ב דִּכְתֻבּוֹת ונ''י שָׁם ופ' אד''מ) .

 באר היטב  (ח) ממונות. אבל איסור והיתר אסור אפילו לא שתה אלא רביעית עד שיסיר יינו מעליו מיהו ביינות שלנו יש להקל בשתיית רביעית כ''כ מהרא''י סי' מ''ב עיין שם עכ''ל הסמ''ע: (ט) נעשה. משום דבעינן עדות שיכול להזימה והוא לא יקבל הזמה על עצמו ומה''ט כשראו שלשתן ביום דאז אין עליהם שם עדים מותרים לדון ע''פ ראייתן כדמסיק. סמ''ע: (י) אחד. פי' עם עוד א' מן השוק. סמ''ע: (יא) כוונו. כתב הש''ך ואע''ג דבסי' ל''ו העליתי דבכוונ' לחוד הוי עד אע''פ שלא העיד אח''כ לענין אם נמצא א' קרוב או פסול דוקא התם בטל העדות משום גזרת הכתוב משא''כ כאן דטעמא דאין עד נעשה דיין הוא משום דבעינן ועמדו שני האנשים כו' או שהדיינים לא יקבלו הזמה על עצמן א''כ בנתכוין להעיד לחוד לא שייכי הני טעמי למיפסליה עכ''ל: (יב) דרבנן. וכ''כ המחבר בסי' מ''ו סי''ב שעד הרוא' בליל' נעשה דיין בקיום שטרות דרבנן וע''ל סי' מ''ו כמה פרטי דינים עוד מזה עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך בשם הב''ח דה''ה אם ראוהו בשבת וי''ט אינם נעשים דיינים אע''ג דאין אסור לדון בהם אלא מדרבנן וצ''ע לדינא עכ''ל:

ו מִי שֶׁתּוֹבְעִין אוֹתוֹ לָדוּן לִפְנֵי דַיָּן שֶׁקָּטָן מִמֶּנּוּ, אֵין הַדַּיָּן יָכוֹל לְכֹפוֹ לֵילֵךְ לְפָנָיו, אֶלָּא מִכַּנְפֵי מַאן דְּאִכָּא הָתָם מֵחַכִּימֵי (יג) וּמְעַיְּנִים בֵּינַיְהוּ.

 באר היטב  (יג) ומעיינין. פי' דנין ביניהם אלא דלשון מעיינין לא משמע דין אלא פשרה דרואים אם יכולים לפשרם כ''כ הסמ''ע והב''ח כתב דר''ל דמעיינין אם מן הראוי הוא שילך או לא ע''ש:

ז (יד) אָסוּר לָאָדָם לָדוּן לְמִי שֶׁהוּא אוֹהֲבוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ שׁוֹשְׁבִינוֹ וְלֹא רֵעוֹ אֲשֶׁר כְּנַפְשׁוֹ; וְלֹא לְמִי שֶׁשּׂוֹנְאוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ אוֹיֵב לוֹ וְלֹא מְבַקֵּשׁ רָעָתוֹ; אֶלָּא צָרִיךְ שֶׁיִּהְיוּ הַשְּׁנֵי בַעֲלֵי הַדִינִים שָׁוִים בְּעֵינֵי הַדַּיָּנִים וּבְלִבָּם. וְאִם לֹא הָיָה מַכִּיר אֶת שׁוּם אֶחָד מֵהֶם וְלֹא אֶת מַעֲשָׂיו, אֵין לְךָ דַּיָּן (צֶדֶק) [צַדִּיק] כָּמוֹהוּ. הגה: וּמִיהוּ, אִם דָּנוּ, דִּינֵיהֶם דִּין (הַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ''י רֵישׁ סַנְהֶדְרִין) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְשׂוֹנְאוֹ מַמָּשׁ, דְּהַיְנוּ שֶׁלֹּא דִבֵּר עִמּוֹ שְׁלֹשָׁה יָמִים מִתּוֹךְ אֵיבָה, אוֹ אוֹהֲבוֹ מַמָּשׁ דְּהַיְנוּ שׁוֹשְׁבִינוֹ וְרֵעוֹ, בְּאֵלּוּ אֵין דִּינֵיהֶם דִּין (טוּר) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל שֶׁאֵינוֹ אוֹהֲבוֹ אוֹ שׂוֹנְאוֹ מַמָּשׁ, מֻתָּר לְדוּנוֹ, וְאֵינוֹ אֶלָּא מִדַּת חֲסִידוּת לְהַחֲמִיר שֶׁלֹּא לְדוּנוֹ. וְלָכֵן מֻתָּר לִהְיוֹת דַּיָּן כְּשֶׁזֶּה (טו) בּוֹרֵר לוֹ אֶחָד וְזֶה בּוֹרֵר לוֹ אֶחָד (ע''ל רֵישׁ סִימָן י''ג), כִּי כָל אֶחָד בּוֹרֵר (לוֹ) אוֹהֲבוֹ. וְכָל שֶׁכֵּן שֶׁהָרַב יָכוֹל לִהְיוֹת דַּיָּן (טז) לְתַלְמִידוֹ (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ ט''ז) . וַאֲפִלּוּ בֵּית דִּין הַפָּסוּל לָדוּן מִשּׁוּם אַהֲבָה וְשִׂנְאָה, יָכוֹל (יז) לְהוֹשִׁיב דַּיָּנִים אֲחֵרִים כְּשֵׁרִים שֶׁיָּדוּנוּ (פִּסְקֵי מהר''י סי' רנ''ח וּמַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ כ''א) . מִי שֶׁאוֹמֵר עַל הַדַּיָּן שֶׁהוּא שׂוֹנְאוֹ אוֹ אוֹהֵב בַּעַל דִּינוֹ, אֵינוֹ נֶאֱמָן וְצָרִיךְ רְאָיָה לִדְבָרָיו (טוּר) . הַמְנַדֶּה חֲבֵרוֹ מִשּׁוּם שֶׁזִּלְזֵל בִּכְבוֹדוֹ, יָכוֹל לְדוּנוֹ אַחַר כָּךְ, מֵאַחַר שֶׁאֵינוֹ שׂוֹנְאוֹ. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ל''ג סָעִיף ו'.

 באר היטב  (יד) אסור. עד החתום בשטר אינו דן באותו שטר עצמו וע''ל סי' מ''ו. ש''ך: (טו) בורר. והיינו שכל א' יברר לו מי שיבין דבריו לאשורו ואם יש לו שום צד זכות יציע אותו לפני חבירו וכן יעש' השני והשלישי שומע ומכריע ביניהם עכ''ל הסמ''ע ע' בתשו' מהרא''ן ששון סי' צ''ו ובתשובת מהר''ם מלובלין סי' ס''ג: (טז) לתלמידו. ומכ''ש לאב של תלמיד אפי' אם נותן לו שכר לימוד סמ''ע והש''ך כתב דה''ה דמותר לדון לאושפזיכניה וכן פועלים ושכירים ע' בתשובת ן' לב ח''ג סי' צ''ו: (יז) להושיב. לשון מוהרי''ק ואפי' המחמיר על עצמו מחמת חסידות כשר לברר דיינים ומהרא''י בפסקיו כתב דמנהג הוא שלא לפסול שום ב''ד לסדר הב''ד ואע''ג דיש לחתור אחר המנהג ידע מר דגדולי עולם כו' מי ישנה מנהגם ולזה דקדק הרמ''א וכתב הפסול לדון משום אהב' ושנא' ולא כתב סתם הפסול לדון משום דמהרא''י פקפק על המנהג אלא שלא רצה לשנות עכ''ל הסמ''ע וע' בתשו' ר''י כהן סי' ל':

ח שְׁנֵי תַּלְמִידֵי חֲכָמִים הַשּׂוֹנְאִים זֶה אֶת זֶה, אֲסוּרִים לֵישֵׁב בַּדִּין יַחַד, שֶׁמִּפְּנֵי הַשִּׂנְאָה שֶׁבֵּינֵיהֶם דַּעַת כָּל אֶחָד מֵהֶם לִסְתֹּר דִּבְרֵי חֲבֵרוֹ.

ט כָּל הַפְּסוּלִים (לְהָעִיד) מֵחֲמַת (יח) קֻרְבָה אוֹ מֵחֲמַת עֲבֵרָה, פְּסוּלִים לָדוּן. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ל''ג וְל''ד (פְּרָטֵי הַפְּסוּלִים) לְעִנְיַן עֵדוּת, וְהוּא הַדִּין לְעִנְיַן דַּיָּנוּת וְהַדַּיָּנִים לֹא יִהְיוּ קְרוֹבִים זֶה לָזֶה וְלֹא לָעֵדִים (רַ''ן פ''ב דִּכְתֻבּוֹת וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תש''ן) (עי''ל סִימָן ל''ג סָעִיף י''ז) .

 באר היטב  (יח) קורבה. כתב מהרש''ל רב שהוא מומחה ובא א' לפניו לדון על קרובו יכול הרב לדונו מאחר שתובעו לפניו הרי הוא מכשירו ואף שהדבר פשוט רק שמקצת רבנים מונעים עצמם משום חסידות ובסיב' זו נלקה הדין ע''כ כתבתי כו'. ש''ך:

י דַּיָּן שֶׁיּוֹדֵעַ בַּחֲבֵרוֹ שֶׁהוּא גַּזְלָן אוֹ רָשָׁע, אֵין לוֹ (יט) לְהִצְטָרֵף עִמּוֹ.

 באר היטב  (יט) להצטרף. אע''פ שידון דין אמת משום שנאמר מדבר שקר תרחק וכן הוא לענין עדות בסי' ל''ד. סמ''ע:

יא בֵּית דִּין שֶׁל ג' צָרִיךְ שֶׁיִּהְיֶה בְּכָל אֶחָד מֵהֶם ז' דְּבָרִים: חָכְמָה, עֲנָוָה, יִרְאָה, שִׂנְאַת מָמוֹן, אַהֲבַת הָאֱמֶת, אַהֲבַת הַבְּרִיּוֹת לָהֶם, בַּעֲלֵי שֵׁם טוֹב. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ח' סָעִיף א'.

יב כָּל דָּבָר שֶׁיֵּשׁ לַדַּיָּן בּוֹ צַד הֲנָאָה, אֵינוֹ יָכוֹל לָדוּן עָלָיו. לְפִיכָךְ, בְּנֵי הָעִיר שֶׁנִּגְנַב סֵפֶר תּוֹרָה שֶׁלָּהֶם, אֵין דָּנִין אוֹתוֹ בְּדַיָּנֵי אוֹתָהּ הָעִיר, אֶלָּא אִם כֵּן יֵשׁ לָהֶם סֵפֶר תּוֹרָה (כ) אַחֶרֶת. וְהָאוֹמֵר: תְּנוּ מָנֶה לַעֲנִיֵּי עִירִי, אֵין דָּנִין בְּדַיָּנֵי אוֹתָהּ הָעִיר. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ד' דְּאִם חַד מַחֲזִיק בְּשֶׁלָּהֶם, עָבְדֵי דִינָא לְנַפְשַׁיְהוּ. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ל''ז סָעִיף י''ט וְסָעִיף כ' מֵאֵלּוּ הַדִּינִים. וּלְפִיכָךְ, עִסְקֵי הַמַּס אֵין דָּנִין בְּדַיָּנֵי אוֹתָהּ הָעִיר, מִפְּנֵי שֶׁיֵּשׁ לָהֶם אוֹ לִקְרוֹבֵיהֶם חֵלֶק בּוֹ. וְאִם הוּא מַס פְּרָטִי, כְּגוֹן שֶׁאֵינוֹ נוֹהֵג אֶלָּא זְמַן קָצוּב, יְכוֹלִין קְצָת מִן הַקָּהָל לְהִסְתַּלֵּק וְשֶׁלֹּא יִהְיֶה לָהֶם הֲנָאָה מִזֶּה, וְדַיְנִין. (הרא''ש כְּלָל ו' סִימָן ט''ו כָּתַב דְּלָא מְהַנֵּי סִלּוּק, וּכְּלַל נ''ח כָּתַב דִּמְהַנֵּי, וְצָרִיךְ לְחַלֵּק בֵּין מַס פְּרָטִי) . וְאִם עָשׂוּ תַקָּנָה, אוֹ שֶׁיֵּשׁ מִנְהָג בָּעִיר שֶׁדַּיָּנֵי הָעִיר יָדוּנוּ אַף עַל עִנְיָן הַמִּסִים, דִּינָם דִּין וְעַיֵּן לְקַמָּן סוֹף סִימָן ל''ז סָעִיף כ''ב מִזֶּה.

 באר היטב  (כ) אחרת. באותה בה''כ שהדיינים מתפללים וקורין לאפוקי אם הוא בבה''כ אחרת צריכין סילוק וה''ה כשדנין על בה''כ ויש אחרת באותה העיר אין דנין אא''כ מסלקין נפשם מללכת בזו שדנין עליה. סמ''ע:

---

סימן ח - שלא למנות דין שאינו הגון, וגדל שכר הדין וענשו, ובו ה' סעיפים

א כָּל הַמַּעֲמִיד דַּיָּן שֶׁאֵינוֹ הָגוּן (א) וְאֵינוֹ חָכָם בְּחָכְמַת הַתּוֹרָה (וְאֵינוֹ רָאוּי) וְרָאוּי לִהְיוֹת דַּיָּן, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא כֻּלּוֹ מַחֲמַדִּים וְיֵשׁ בּוֹ טוֹבוֹת אֲחֵרוֹת, הֲרֵי זֶה שֶׁהֶעֱמִידוֹ עוֹבֵר בְּלֹא תַעֲשֶׂה. הגה: וְאָסוּר לְהַעֲמִיד עַם הָאָרֶץ דַיָּן עַל סְמַךְ (ב) שֶׁיִּשְׁאַל כָּל פַּעַם לְחָכָם (ב''י) . וַעֲיָרוֹת שֶׁאֵין בָּהֶם חֲכָמִים הָרְאוּיִם לִהְיוֹת דַּיָּנִים, אוֹ שֶׁכֻּלָּן עַמֵּי הָאָרֶץ, וּצְרִיכִים לָהֶם דַּיָּנִים (שֶׁיִּשְׁפְּטוּ בֵּינֵיהֶם) שֶׁלֹּא יֵלְכוּ לִפְנֵי עַרְכָּאוֹת שֶׁל גוֹיִים, מְמַנִּים הַטּוֹבִים וְהַחֲכָמִים שֶׁבָּהֶם (לְדַעַת אַנְשֵׁי הָעִיר), אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָם רְאוּיִים לְדַיָּנִים, וְכֵיוָן שֶׁקִּבְּלוּ עֲלֵיהֶם בְּנֵי הָעִיר אֵין אַחֵר יָכוֹל לְפָסְלָן. וְכֵן כָּל צִבּוּר יְכוֹלִין לְקַבֵּל עֲלֵיהֶם בֵּית דִּין שֶׁאֵינָם רְאוּיִּם מִן הַתּוֹרָה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבוֹת הָרַשְׁבָּ''א) . וְכָל דַּיָּן הַמִּתְמַנֶּה בִּשְׁבִיל כֶּסֶף אוֹ זָהָב, אָסוּר לַעֲמֹד לְפָנָיו. וְלֹא עוֹד אֶלָּא שֶׁמִּצְוָה לְהָקֵל וּלְזַלְזֵל בּוֹ. וְעַיֵּן לְעֵיל סוֹף סִימָן ג'.

 באר היטב  (א) ואינו. האי וי''ו של ואינו חכם. היא וי''ו החולקת ותרתי קאמר הן שאינו הגון במעשים אף שהוא ת''ח או שאינו ת''ח אפי' הגון במעשים וכדמסיק אע''פ כו' סמ''ע: (ב) שישאל. דשמא לא ישאל ונמצא מטה את הדין רש''י דלא כטעם הע''ש. סמ''ע:

ב צְרִיכִים הַדַּיָּנִים לֵישֵׁב (ג) בְּאֵימָה וּבְיִרְאָה, בַּעֲטִיפָה וּבְכֹבֶד רֹאשׁ. וְאָסוּר לְהָקֵל רֹאשׁ וְלֵישֵׁב לְסַפֵּר בִּדְבַר בַּטָּלָה בְּבֵית דִּין. וְיִרְאֶה הַדַּיָּן כְּאִלּוּ חֶרֶב מֻנַּחַת לוֹ עַל צַוָּארוֹ, וּכְאִלּוּ גֵּיהִנָּם פָּתוּחַ לוֹ מִתַּחְתָּיו. וְיֵדַע אֶת מִי הוּא (ד) דָן, וְלִפְנֵי מִי הוּא דָן, וּמִי הוּא עָתִיד לְהִפָּרַע מִמֶּנּוּ אִם נוֹטֶה מִקַּו הַדִּין. וְכָל דַּיָּן שֶׁאֵינוֹ דָּן דִּין אֱמֶת גּוֹרֵם לַשְּׁכִינָה שֶׁתִּסְתַּלֵּק מִיִּשְׂרָאֵל. וְכָל דַּיָּן שֶׁנּוֹטֵל מָמוֹן מִזֶּה וְנוֹתְנוֹ לְזֶה שֶׁלֹּא כְדִין, הַקָּדוֹשׁ בָּרוּךְ הוּא נוֹטֵל מִמֶּנּוּ נְפָשׁוֹת. וְכָל דַּיָּן שֶׁדָּן דִּין אֱמֶת (ה) לַאֲמִתּוֹ, אֲפִלּוּ שָׁעָה אַחַת, כְּאִלּוּ תִּקֵּן כָּל הָעוֹלָם כֻּלּוֹ, וְגוֹרֵם לַשְּׁכִינָה שֶׁתִּשְׁרֶה בְּיִשְׂרָאֵל. שֶׁמָּא יֹאמַר הַדַּיָּן: מַה לִּי לַצָּרָה הַזֹּאת, תַּלְמוּד לוֹמַר: וְעִמָּכֶם בִּדְבַר מִשְׁפָּט (דִּבְרֵי הַיָּמִים ב, יט, ו) אֵין לַדַּיָּן אֶלָּא מַה שֶּׁעֵינָיו רוֹאוֹת (טוּר) .

 באר היטב  (ג) באימה. מפני כבוד השכינ' כמ''ש אלהים נצב בעדת אל: (ד) דן. יהא דומ' לו כאילו דן להקב''ה כמ''ש כי לא לאדם כו' סמ''ע: (ה) לאמתו. פי' שדן האמת לפי שעתו פעמים בדין תור' פעמים לפי השע' למגדר מלתא כ''כ הסמ''ע וע' בב''ח ובדריש' עוד פירושים אחרים בזה:

ג דֶּרֶךְ חֲכָמִים הָרִאשׁוֹנִים, בּוֹרְחִים מִלְּהִתְמַנּוֹת, וְדוֹחֲקִים עַצְמָם הַרְבֵּה שֶׁלֹּא לֵישֵׁב בַּדִּין, עַד שֶׁיֵּדְעוּ שֶׁאֵין שָׁם (ו) רָאוּי כָּמוֹהוּ וְשֶׁאִם יִמְנְעוּ עַצְמָם מֵהַדִּין תִּתְקַלְקֵל הַשּׁוּרָה. וְאַף עַל פִּי כֵן לֹא הָיוּ יוֹשְׁבִים בַּדִּין עַד שֶׁהָיוּ מַכְבִּידִים עֲלֵיהֶם הָעָם וְהַזְּקֵנִים וּמַפְצִירִים בָּם.

 באר היטב  (ו) ראוי. ומ''ש בסי' י' ס''ג על ועצומים כל הרוגיה זה תלמיד שהגיע להורא' ואינו מור' התם מיירי שאין כמותו בכל הדור משא''כ כאן כתב שאין שם כמותו משמע דבמקום אחר יש הגונים כמותו. סמ''ע:

ד אָסוּר לַדַּיָּן לְהִתְנַהֵג בִּשְׂרָרָה וְגַסוּת עַל הַצִּבּוּר, אֶלָּא בַּעֲנָוָה וְיִרְאָה. וְכָל פַּרְנָס הַמֵּטִיל אֵימָה יְתֵרָה עַל הַצִּבּוּר, שֶׁלֹּא לְשֵׁם שָׁמַיִם, אֵינוֹ רוֹאֶה בֵּן תַּלְמִיד חָכָם, לְעוֹלָם. וְכֵן אָסוּר לִנְהֹג בָּהֶם קַלּוּת רֹאשׁ, אַף עַל פִּי שֶׁהֵם עַמֵּי הָאָרֶץ. וְלֹא יַפְסִיעוּ עַל רָאשֵׁי עַם קֹדֶשׁ. וְצָרִיךְ שֶׁיִּסְבֹּל טֹרַח הַצִּבּוּר וּמַשָּׂאָם. וּמִצְוָה עַל הַצִּבּוּר לִנְהֹג כָּבוֹד בַּדַּיָּן, וְיִהְיֶה אֵימָתוֹ עֲלֵיהֶם. וְגַם הוּא לֹא יִתְבַּזֶּה וְלֹא יִנְהֹג קַלּוּת רֹאשׁ לִפְנֵיהֶם, שֶׁכֵּיוָן שֶׁנִּתְמַנֵּה אָדָם פַּרְנָס עַל הַצִּבּוּר אָסוּר לוֹ לַעֲשׂוֹת מְלָאכָה בִּפְנֵי שְׁלֹשָׁה, כְּדֵי שֶׁלֹּא יִתְבַּזֶּה בִּפְנֵיהֶם, וְקַל וָחֹמֶר שֶׁאָסוּר לוֹ לֶאֱכֹל וְלִשְׁתּוֹת וּלְהִשְׁתַּכֵּר (טוּר) בִּפְנֵי רַבִּים. כָּל דַּיָּן שֶׁאֵין לוֹ מִי שֶׁיְּשַׁמְּשֶׁנּוּ, אָסוּר לוֹ לְקַבֵּל לִהְיוֹת דַּיָּן (הַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פכ''ה דְּסַנְהֶדְרִין) .

ה אַף בִּשְׁלִיחַ בֵּית דִּין אָסוּר לִנְהֹג קַלּוּת רֹאשׁ; וְהַמְצַעֲרוֹ, יֵשׁ רְשׁוּת לְבֵית דִּין (ז) לְהַכּוֹתוֹ מַכַּת מַרְדוּת. וְהַשָּׁלִיחַ נֶאֱמָן כִּשְׁנַיִם לְהָעִיד שֶׁבִּזָּהוּ, כְּדֵי לְנַדּוֹתוֹ. הגה: וְהַשְּׁלִיחַ בֵּית דִּין יָכוֹל לְהַגִּיד לְבֵית דִּין, וְאֵין בְּזֶה מִשּׁוּם לָשׁוֹן הָרָע (מַיְמוֹנִי פֶּרֶק כ''ה דְּסַנְהֶדְרִין וּגְמָרָא פֶּרֶק אֵלּוּ מְגַלְּחִין) . וְכֵן יָכוֹל בְּעַצְמוֹ לַעֲשׂוֹת דִּין בִּמְסָרֵב בּוֹ, לְהַכּוֹתוֹ, (וְכֵן) אִם הִזִּיקוֹ (בְּמָמוֹנוֹ) (ח) פָּטוּר (ר''י נְתִיב ל''א חֵלֶק ב' וְנ''י רֵישׁ פֶּרֶק הַמַּנִּיחַ) . וְעַיֵּן לְקַמָּן רֵישׁ סִימָן י''א.

 באר היטב  (ז) להכותו. פי' כשיש עדים שמצערו הי' מכין אותו מכת מרדות אבל בלא עדים אין השליח נאמן להכותו רק לנדותו ואע''פ שנידוי חמור מדינא דש''ס מ''מ לענין נאמנות לא הימנוהו לשלוח יד בגופו בלא עדים וע''ל סי' י''א ס''ב עכ''ל הסמ''ע וע' בס' ב''ש מה שכתב בזה: (ח) פטור. אפי' הי' יכול להציל בדבר אחר. סמ''ע:

---

סימן ט - שלא לקח שחד, והתרת שכר בטלה, ובו ח' סעיפים

א (א) מְאֹד מְאֹד צָרִיךְ הַדַּיָּן לִזָּהֵר שֶׁלֹּא לִקַּח שֹׁחַד, אֲפִלּוּ לְזַכּוֹת אֶת הַזַּכַּאי. וְאִם לְקָחוֹ, צָרִיךְ לְהַחֲזִירוֹ, (ב) כְּשֶׁיִּתְבָּעֶנּוּ הַנּוֹתֵן. וּכְשֵׁם שֶׁהַלּוֹקְחוֹ עוֹבֵר בְּלֹא תַעֲשֶׂה, כָּךְ הַנּוֹתְנוֹ עוֹבֵר בְּלִפְנֵי עִוֵּר לֹא תִתֵּן מִכְשֹׁל (וַיִּקְרָא יט, יד) . וְלֹא שֹׁחַד מָמוֹן בִּלְבַד, אֶלָּא אֲפִלּוּ שֹׁחַד (ג) דְּבָרִים. וְכָל דַּיָּן שֶׁשָּׁאַל (ד) שְׁאֵלָה, פָּסוּל לָדוּן לָזֶה שֶׁהִשְׁאִילוֹ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁלֹא הָיָה לוֹ לַדַּיָּן לְהַשְׁאִיל, אֲבָל הָיָה לוֹ (ה) לְהַשְׁאִיל, כָּשֵׁר, שֶׁהֲרֵי גַּם זֶה שׁוֹאֵל מִמֶּנּוּ. הגה: וְדַוְקָא בְּרָגִיל לִשְׁאֹל מִמֶּנּוּ, אֲבָל בְּאַקְרַאי בְּעָלְמָא, וְלֹא מוּכַח שֶׁעוֹשֶׂה מִשּׁוּם הַדִּין, לֹא (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ ט''ז) .

 באר היטב  (א) מאוד. משום דחמדת האדם אחר הממון לכך הזהיר באזהרה כפולה וטעם שוחד דרשו רז''ל שהוא חד ר''ל הנותן והמקבל נעשים גוף א' וכיון דאסור לקבלו מחד אסור ג''כ לקבל מתרווייהו בשוה ואפי' משניהן יחד אע''ג דלא שייך שם ה''ט. סמ''ע: (ב) כשיתבענו. אבל בלא תביעה א''צ להחזירו כיון דלא קבלו אלא מרצון הנותן וכדי לזכות הזכאי ול''ד לרבית דכתיב ביה וחי אחיך עמך עליך להחזיר לו כדי לחיות בו. סמ''ע: (ג) דברים. כתב הסמ''ע דר''ל שוחד עניינים כמו ההוא דנטל גדפא או כיסה רוק שלפני הדיין וגם שוחד דברים ממש אסור כגון להקדים לו שלום אם אינו רגיל בכך וכל כיוצא בזה כמו שאסרו דברים כאלו גבי רבית בי''ד סי' ק''ס ע''ש: (ד) שאלה. ואי עביד לאחשובינהו ש''ד. טור וע' ב''ח. ש''ך: (ה) להשאיל. אפילו לא השאילו עדיין כיון דיש לו להשאיל אז שאלתו ששאל ממנו אין עליו תורת שוחד שהרי גם הוא יכול לשאול ממנו כשירצ'. סמ''ע:

ב אִם קָדַם הַתּוֹבֵעַ וְשָׁלַח מִנְחָה לַדַּיָּן (ו) קוֹדֶם שֶׁיַּזְמִין לַנִּתְבַּע לְדִין, אֵין הַנִּתְבָּע יָכוֹל לְפָסְלוֹ, אֶלָּא אִם כֵּן הַדַּיָּן רוֹצֶה לַחֲשֹׂךְ עַצְמוֹ מֵאוֹתוֹ דִין מִמִּדַּת חֲסִידוּתוֹ כְּגוֹן שֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁנִּתְקָרֵב דַּעְתּוֹ לָזֶה, (טוּר) .

 באר היטב  (ו) קודם. אפי' אם בשעה ששלח לו היתה תביעתו מפורסמת שיתבענו באותה תביע'. סמ''ע:

ג נָהֲגוּ לַעֲשׂוֹת לְבֵית דִּין קֻפָּה, שֶׁפּוֹסְקִין מָמוֹן לְפַרְנָסַת בֵּית דִּין, וּמַגְבִּין אוֹתָהּ בִּתְחִלַּת הַשָּׁנָה אוֹ בְסוֹפָהּ, וְאֵין בּוֹ מִשּׁוּם תּוֹרַת שֹׁחַד וְתוֹרַת אַגְרָא, כִּי חוֹבָה עַל יִשְׂרָאֵל לְפַרְנֵס דַּיָּנֵיהֶם וְחַכְמֵיהֶם; וְגַם אִם יֵשׁ נְדָבוֹת אוֹ הֶקְדֵּשׁוֹת, (ז) סְתָם, לוֹקְחִים מֵהֶם. הגה: וְיוֹתֵר טוֹב לִגְבּוֹת מִתְּחִלַּת הַשָּׁנָה, שֶׁיְּהֵא מוּכָן לָהֶם, כְּדֵי שֶׁלֹּא יִצְטָרְכוּ לְהַחֲנִיף אוֹ לְהַחֲזִיק טוֹבָה לְשׁוּם אָדָם (טוּר) .

 באר היטב  (ז) סתם. לאפוקי אם הקדישו לשום דבר מיוחד דאז אסור לשנותו לדבר אחר כמ''ש בא''ח סי' קנ''ג ובי''ד סי' רנ''ו. סמ''ע:

ד כָּל דַּיָּן שֶׁיּוֹשֵׁב וּמַגְדִּיל שָׂכָר לַסוֹפְרִים וְלַשַּׁמָּשִׁים, הֲרֵי זֶה בִכְלַל הַנּוֹטִים אַחֲרֵי הַבֶּצַע

ה הַנּוֹטֵל שָׂכָר לָדוּן, כָּל דִּינָיו שֶׁדָּן, בְּטֵלִים, אֶלָּא אִם כֵּן (ח) יָדוּעַ שֶׁלֹּא נָטַל בָּהֶם שָׂכָר. וְאִם אֵינוֹ נוֹטֵל אֶלָּא שְׂכַר בַּטָּלָתוֹ, מֻתָּר, וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה נִכָּר לַכֹּל שֶׁאֵינוֹ נוֹטֵל אֶלָּא שְׂכַר בַּטָּלָתוֹ, כְּגוֹן שֶׁיֵּשׁ לוֹ מְלָאכָה יְדוּעָה לַעֲשׂוֹת בְּשָׁעָה שֶׁיֵּשׁ לוֹ לָדוּן, אוֹמֵר לְבַעֲלֵי הַדִּין: תְּנוּ לִי שְׂכַר פְּעֻלָּה שֶׁל אוֹתָהּ מְלָאכָה שֶׁאֶתְבַּטֵּל מִמֶּנָּה, וְהוּא שֶׁיְּקַבֵּל מִשְּׁנֵיהֶם (ט) בְּשָׁוֶה; אֲבָל אִם אֵינוֹ נִכָּר, כְּגוֹן (שֶׁאֵין לוֹ מְלָאכָה יְדוּעָה אֶלָּא) שֶׁאוֹמֵר: שֶׁמָּא יִזְדַּמֵּן לִי שָׂכָר בִּקְנִיַּת סְחוֹרָה וְסַרְסָרוּת, וּבִשְׁבִיל זֶה מְבַקֵּשׁ שָׂכָר, (י) אָסוּר. ע''ל סִימָן ל''ד סָעִיף י''ח.

 באר היטב  (ח) ידוע. כתב הסמ''ע פירוש ואז אותו הדין הוה דין אע''פ שנטל שכר על דינים אחרים שדן לפני זה ולאחריו ול''ד לעובר עביר' א' שכל דיניו ועדותיו בטלים עד שעושה תשוב' דשאני הכא דלא עבר על לאו אלא משום קנס הוא וע' בתשו' מהר''ם פדואה סי' מ' ובריטב''א ס''פ האיש מקדש: (ט) בשוה. והרמב''ם מסיי' ומזה בפני זה (והה''מ) [והכסף משנה] נתן טעם לדבר ע''ש. ש''ך: (י) אסור. כתב הש''ך בשם הב''ח דשכר פשרה שרי ליטול וכ' הסמ''ע דאם הוא בעל מלאכ' אף שאינו מתעסק במלאכתו בשעה שבאו לדון לפניו מ''מ כיון שהדבר תלוי בו אף שמכוער הדבר לכתחל' מ''מ בדיעבד דינו דין:

ו אֵין לַדַּיָּן לְהַנִּיחַ לְתַלְמִיד בּוּר שֶׁיֵּשֵׁב לְפָנָיו, שֶׁלֹּא יִשָּׂא וְיִתֵּן עִמּוֹ וְיִטֶּה מִדֶּרֶךְ הָאֱמֶת.

ז תַּלְמִיד הַיּוֹשֵׁב לִפְנֵי רַבּוֹ וְרוֹאֶה זְכוּת (יא) לֶעָנִי, וְהָרַב רוֹצֶה לְחַיְּבוֹ, חַיָּב לְלַמֵּד עָלָיו זְכוּת, וְאִם שׁוֹתֵק עוֹבֵר מִשּׁוּם מִדְּבַר שֶׁקֶר תִּרְחָק (שְׁמוֹת כג, ז) .

 באר היטב  (יא) לעני. ובזה עדיף העני מעשיר דאם רואה זכות לעשיר יכול לשתוק מדכתיב ודל לא תהדר בריבו משמע להדרו נגד העשיר אסור כשהוא דיין אבל כשאינו דיין רק יושב לפני רבו יכול לשתוק ולא יפסיד לעני בדבורו. ט''ז בשם מהר''ל מפראג:

ח תַּלְמִיד הַיּוֹשֵׁב לִפְנֵי רַבּוֹ וְרוֹאֶה שֶׁטּוֹעֶה בַּדִּין, לֹא יֹאמַר: אֶשְׁתֹּק עַד שֶׁיִּגְמֹר הַדִּין וְאֶסְתְּרֶנּוּ וְאֶחֱזֹר וְאֶבְנֶנּוּ כְּדֵי שֶׁיִּקָּרֵא עַל שְׁמִי, אֶלָּא יֹאמַר לוֹ דֶרֶךְ כָּבוֹד: רַבִּי, כָּךְ וְכָךְ לִמַּדְתַּנִי:

---

סימן י - להיות מתון בדין, ושימלך בגדול ממנו, ובו ד' סעיפים

א צָרִיךְ הַדַּיָּן לִהְיוֹת מָתוּן בַּדִּין, שֶׁלֹּא יִפְסְקֶנּוּ עַד שֶׁיַּחֲמִיצֶנּוּ וְיִשָּׂא וְיִתֵּן בּוֹ וְיִהְיֶה בָּרוּר לוֹ כַּשֶּׁמֶשׁ. וְהַגַּס לִבּוֹ בְּהוֹרָאָה וְקוֹפֵץ וּפוֹסֵק הַדִּין קֹדֶם שֶׁיַּחְקְרֶנּוּ הֵיטֵב בֵּינוֹ לְבֵין עַצְמוֹ עַד שֶׁיִּהְיֶה בָּרוּר לוֹ כַּשֶּׁמֶשׁ, הֲרֵי זֶה שׁוֹטֶה, רָשָׁע וְגַס רוּחַ.

ב כָּל מִי שֶׁבָּא לְיָדוֹ דִּין וּמְדַמֵּהוּ לְדִין אַחֵר שֶׁבָּא לְיָדוֹ כְּבָר וּפְסָקוֹ, וְיֵשׁ עִמּוֹ בָּעִיר גָּדוֹל מִמֶּנּוּ בְּחָכְמָה וְאֵינוֹ (א) נִמְלָךְ בּוֹ, הֲרֵי זֶה בִּכְלַל הָרְשָׁעִים שֶׁלִּבָּם גַּס בְּהוֹרָאָה.

 באר היטב  (א) נמלך. אע''פ שאותו הדין כבר שאל את פי החכם שיכול להיות שדין הזה אינו דומה להראשון: סמ''ע:

ג כִּי רַבִּים חֲלָלִים הִפִּילָה (מִשְׁלֵי ז, כו), זֶה תַּלְמִיד חָכָם שֶׁלֹּא הִגִּיעַ לְהוֹרָאָה וּמוֹרֶה. וַעֲצֻמִּים כָּל הֲרֻגֶיהָ (מִשְׁלֵי ז, כו), זֶה שֶׁהִגִּיעַ לְהוֹרָאָה וְאֵינוֹ מוֹרֶה; וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה הַדּוֹר צָרִיךְ לוֹ, אֲבָל יָדַע שֶׁיֵּשׁ שָׁם רָאוּי לְהוֹרָאָה, (ב) וּמוֹנֵעַ עַצְמוֹ מֵהַהוֹרָאָה, הֲרֵי זֶה מְשֻׁבָּח. וְכָל הַמּוֹנֵעַ עַצְמוֹ מִן הַדִּין, מוֹנֵעַ מִמֶּנּוּ אֵיבָה וְגָזֵל וּשְׁבוּעַת שָׁוְא.

 באר היטב  (ב) המונע. אפי' אם הדור צריך לו יראה שימנע עצמו מן הדין ויפשר הבע''ד אם אפשר לו. סמ''ע:

ד יִהְיֶה בְּעֵינֵי הַדַּיָּן דִּין שֶׁל פְּרוּטָה כְּדִין שֶׁל מֵאָה מָנֶה:

---

סימן יא - כיצד מזמינים לדין ועל פי מי, ובו ו' סעיפים

א כֵּיצַד מַזְמִינִים בַּעַל דִּין לְדִין, (א) שׁוֹלְחִים לוֹ בֵּית דִּין שְׁלוּחָם, שֶׁיָּבֹא לַיּוֹם הַמְזֻמָּן לְדִין. לֹא בָּא, מַזְמִינִים אוֹתוֹ פַּעַם שֵׁנִית. לֹא בָּא, מַזְמִינִים אוֹתוֹ פַּעַם שְׁלִישִׁית. לֹא בָּא, מַמְתִּינִים לוֹ כָּל הַיּוֹם. לֹא בָּא, מְנַדִּין אוֹתוֹ לְמָחֳרָתוֹ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּמִי שֶׁהָיָה בַּכְּפָרִים וְיוֹצֵא (ב) וְנִכְנָס; אֲבָל מִי שֶׁהוּא מָצוּי בָּעִיר, אֵין קוֹבְעִים לוֹ זְמַן אֶלָּא פַּעַם אַחַת, וְאִם לֹא בָּא כָּל אוֹתוֹ יוֹם, מְנַדִּין אוֹתוֹ לְמָחֳרָתוֹ. הגה: הָלַךְ הַבֵּית דִּין לְמָקוֹם אַחֵר, צָרִיךְ לֵילֵךְ אַחֲרֵיהֶם; וְאִם לֹא הָלַךְ, מְנַדִּין אוֹתוֹ. (בֵּית יוֹסֵף) . וְהַשְּׁלִיחַ בֵּית דִּין נֶאֱמָן לוֹמַר: הִקְלַנִי, אוֹ הִקְלָה הַדַּיָּן, אוֹ לֹא רָצָה לָבֹא לַדִּין, וּמְשַׁמְּתִין (פֵּירוּשׁ, הַנִּדּוּי אוֹ הַחֵרֶם, שָׁם מִיתָה) אוֹתוֹ עַל פִּיו. אֲבָל אֵין כּוֹתְבִין עָלָיו פְּתִיחָא שֶׁל שַׁמְתָּא, עַד שֶׁיָּבוֹאוּ שְׁנַיִם וְיָעִידוּ שֶׁנִּמְנַע לָבֹא. וְאֵין שְׁלִיחַ בֵּית דִּין חַיָּב בַּאֲמִירַת דְּבָרִים מִשּׁוּם לָשׁוֹן הָרָע. הגה: מִי שֶׁאוֹמֵר שֶׁאֵינוֹ חוֹשֵׁשׁ עַל גְּזֵרַת בֵּית דִּין אוֹ חָכָם, אַף עַל פִּי שֶׁבָּא לְבֵית דִּין, מְנַדִּין אוֹתוֹ; הוֹאִיל וְאוֹמֵר שֶׁלֹּא בָא מֵחֲמַת גְּזֵרָתוֹ, הָוֵי אַפְקִירוּתָא. וְעַיֵּן בְּיוֹרֶה דֵעָה סִימָן של''ד. וְאִם אָמַר: לֹא אָדוּן לִפְנֵיכֶם אֶלָּא לִפְנֵי בֵית דִּין אַחֵר, עַיֵּן לְקַמָּן סִימָן י''ד. מִי שֶׁלֹּא יוּכַל לָבֹא לְבֵית דִּין, כִּי צָרִיךְ לֵילֵךְ לְמֶרְחַקִּים, יֵשׁ לְהוֹדִיעַ לְבֵית דִּין וְלָשׂוּם הִתְנַצְּלוּתוֹ וּלְבַקֵּשׁ זְמַן אַחֵר; וְאִם לֹא עָשָׂה, מְנַדִּין אוֹתוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הָיָה יָכוֹל לָבֹא (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ י''א) . מִי (ג) שֶׁקִּבֵּל עָלָיו בֵּית דִּין שֶׁל שְׁנַיִם (בְּקִנְיָן), וְהִזְמִינוּהוּ וְלֹא בָּא, מְנַדִּין אוֹתוֹ בְּבֵית דִּין שֶׁל שְׁלֹשָׁה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (א) שולחים. ושכר הזמנ' משלם המלו' ולא הלוה ש''ך: (ב) ונכנס. דאיכא למימר שמא הי' לו איזה אונס שלא הי' יכול לבוא על שני הזמנות הראשונות ובאינו יוצא ונכנס כלל אלא שהוא שבוע א' או ב' חוץ לביתו בכפרים נרא' דאינו בכלל דין זה אלא קובעין לו זמן לבוא לדין עמו לפי ענין טרדתו שיוכל לבוא. סמ''ע: (ג) שקיבל. כתב הש''ך בשם מהרש''ל דבמקומות שאין שם ב''ד אם תבע אדם לחבירו ממון והנתבע אומר הביא (ו) לי הזמנ' ממקום שיש שם ב''ד ואז אלך עמך יכולים בני העיר לקבוע לו זמן וכתב עוד בס' באר שבע פסק בראובן שתובע לשמעון שירד עמו לדין ואינו רוצה לגלות לו אופן תביעתו והלה משיב לא אכנס לדין עמך אם לא תגיד לי מתחל' על מה תדון עמי הדין עם ראובן וראי' מפ' חזקת הבתים דאמרינן עביד אינש דלא מגל' טענתיה חוץ לב''ד. והש''ך חולק עליו ודחה ראייתו ע''ש וע' בתשו' הגאון ח''צ סי' קס''ט:

ב שָׁלִיחַ שֶׁאָמַר: פְּלוֹנִי שְׁלָחַנִי בְּשֵׁם אֶחָד מֵהַדַּיָּנִים, וְלֹא רָצָה לָבוֹא, אֵין כּוֹתְבִין עָלָיו (ד) פְּתִיחָא שֶׁל שַׁמְתָּא עַד שֶׁיֹּאמַר בְּשֵׁם (ה) שְׁלָשְׁתָּן. וְאִם יֵשׁ בָּהֶם מֻמְחֶה, חוֹלְקִין לוֹ כָּבוֹד וּמַזְכִּירִין לוֹ שֵׁם הַמֻּמְחֶה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק אֵלּוּ מְגַלְּחִין) . בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁהָלַךְ הַשָּׁלִיחַ בְּיוֹם שֶׁאֵינוֹ יָדוּעַ לִישִׁיבַת הַדַּיָּנִים. אֲבָל בְּיוֹם הַיָּדוּעַ שֶׁהַדַּיָּנִים יוֹשְׁבִים בּוֹ לְדִין, הַכֹּל יוֹדְעִים שֶׁכָּל הַדַּיָּנִים מְקֻבָּצִים, וְאַף עַל פִּי שֶׁבָּא הַשָּׁלִיחַ בְּשֵׁם אֶחָד, כְּאִלּוּ בָּא בְּשֵׁם שְׁלָשְׁתָּן.

 באר היטב  (ד) פתיחא. וה''ה דאין מנדין אותו דזיל בתר טעמא. סמ''ע: (ה) שלשתן. ודוקא שאותו שאומר השליח משמו שוה לשנים הנשארים אבל לא פחות שבכולם. ש''ך בשם רש''ל:

ג מִי שֶׁהוּא בַּמְּדִינָה וְהָלַךְ שְׁלִיחַ בֵּית דִּין וְלֹא מְצָאוֹ, אֵין קוֹבְעִים לוֹ זְמַן עַד (ו) שֶׁיִּמְצָאֶנּוּ הַשָּׁלִיחַ וְיֹאמַר לוֹ. הָיָה בִכְפָר, אִם דַּרְכּוֹ לָבֹא בְּאוֹתוֹ הַיּוֹם, אוֹמֵר הַשָּׁלִיחַ אֲפִלּוּ לְאֶחָד מֵהַשְּׁכֵנִים, אֲפִלּוּ אִשָּׁה, אִם יָבֹא פְלוֹנִי, הוֹדִיעוּהוּ שֶׁבֵּית דִּין קָבְעוּ לוֹ זְמַן שֶׁיָּבֹא הַיּוֹם לְבֵית דִּין, וְאִם לֹא בָּא מְנַדִּין אוֹתוֹ (ז) לָעֶרֶב. (ח) וְכָל שֶׁכֵּן עַל פִּי שְׁלִיחַ בֵּית דִּין, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא חָזַר וְאָמַר: עָשִׂיתִי שְׁלִיחוּתִי (טוּר) . בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁאֵין הַדֶּרֶךְ שֶׁדַּרְכּוֹ לֵילֵךְ בָּהּ עַל מְקוֹם בֵּית דִּין, אֲבָל אִם דַּרְכּוֹ עֲלֵיהֶם, אֵין מְנַדִּין אוֹתוֹ עַד שֶׁיּוֹדִיעוֹ הַשָּׁלִיחַ בְּעַצְמוֹ, שֶׁמָּא לֹא אָמְרוּ לוֹ הַשְּׁכֵנִים, שֶׁהֲרֵי הֵם אוֹמְרִים: דַּרְכּוֹ עַל פֶּתַח בֵּית דִּין, וּכְבָר הָלַךְ (לָהֶם) (אֲלֵיהֶם) וְנִפְטַר. וְכֵן אִם לֹא בָּא בַּמְּדִינָה עַד לְמָחָר, אֵין סוֹמְכִים עַל הַשְּׁכֵנִים, שֶׁמָּא שָׁכְחוּ וְלֹא אָמְרוּ לוֹ. הגה: וְכֵן אִם הָיָה בָּעִיר, אֵין סוֹמְכִים עַל הַשְּׁכֵנִים, שֶׁיֹּאמְרוּ: שֶׁמָּא הַשְּׁלִיחַ בֵּית דִּין מְצָאוֹ וְאָמַר לוֹ (טוּר) .

 באר היטב  (ו) שימצאנו. פי' אף אם יאמר השליח לשכנים תאמרו לפלוני שיבא לב''ד אין סומכין עליהן לנדותו דשמא השכנים לא אמרו לו דחשבו כיון שהנתבע הוא בעיר מצאו השליח דרך הלוכו ואמר לו בעצמו לכך צריך שימצאנו השליח עצמו דוקא. סמ''ע: (ז) לערב. כתב הסמ''ע דהמחבר שינה לשונו כאן ממ''ש בס''א מנדין אותו למחרתו ופה כתב לערב אבל כונתו בשתי הלשונות אינו אלא לאפוקי דאין כותבין באותו היום ולערב ר''ל בליל' שאז מתחיל יום המחרת דקבעו לו והא דשינ' הלשון היינו דבכל א' השמיענו רבותא כו' ע''ש: (ח) וכ''ש. אע''פ שכ''ש הוא כתבו הרמ''א כדי שלא תאמר כיון דשליח ב''ד הוא ה''ל לחזור ולומר עשיתי שליחותי ומדלא חזר ודאי לא מצאו קמ''ל. סמ''ע:

ד מִי שֶׁכָּתְבוּ עָלָיו נִדּוּי עַל שֶׁלֹּא בָּא, וְאָמַר: אָבוֹא, אֵין קוֹרְעִין כְּתַב הַנִּדּוּי עַד (ט) שֶׁיָּבוֹא. אֲבָל מִי שֶׁכָּתְבוּ עָלָיו נִדּוּי עַל שֶׁהָיָה מְסָרֵב לַעֲשׂוֹת צִוּוּי בֵּית דִּין, מִיָּד כְּשֶׁאוֹמֵר: הֲרֵינִי (י) מְקַבֵּל עָלַי לַעֲשׂוֹת צִוּוּי בֵית דִּין, קוֹרְעִים כְּתַב הַנִּדּוּי וְהוּא נוֹתֵן שְׂכַר הַסוֹפֵר. הגה: מִי שֶׁכָּתְבוּ עָלָיו סַרְבָנוּת וְטָעַן אַחַר כָּךְ שֶׁלֹּא שָׁמַע, אֵינוֹ נֶאֱמָן, דְּמַעֲשֵׂה בֵית דִּין יֵשׁ לוֹ קוֹל (מָרְדְּכַי ר''פ שֵׁנִי ד''ג) .

 באר היטב  (ט) שיבוא. כתב הכל בו ז''ל תקנת חרם ר''ג שאדם המזמין לחברו וחברו מסרב שאינו יכול לבטל התפל' רק בב''ה שהוא הולך שם ומתפלל אבל אם ביטל שם ג' תפלות רצופות יכול לבטל בכל בתי כנסיות ואין לבטל תפלה של שבת וי''ט אלא א''כ ביטל ג' פעמים אמנם בענין הקהל יכול לבטל וכל מקום שנרא' שהי' שם אדם גדול או ב''ד מסתמא יש חרם זה ודנין אותו עכ''ל הסמ''ע: (י) מקבל. ואף שאמרו לו הב''ד לפרוע ולא פרעו אמרינן שטרח אחר זוזי. סמ''ע:

ה נָשִׁים יְקָרוֹת, אוֹ תַּלְמִיד חָכָם שֶׁתּוֹרָתוֹ אֻמָּנוּתוֹ, אִם מְזַמְּנִים אוֹתָם לָבֹא לְבֵית דִּין, וְכֵן אִם הַנִּתְבָּע יָכוֹל לְמַנּוֹת שָׁלִיחַ שֶׁיָּבֹא בִּמְּקוֹמוֹ לְבֵית דִּין, יִתְבָּאֵר בְּסִימָן צ''ו וּבְסִימָן קכ''ד.

ו הַדַּיָּן יָכוֹל לַחְתֹּם בַּשְּׁטַר הַזְמָנָה מִן (יא) הַצַּד:

 באר היטב  (יא) הצד. משא''כ בעדים כדלקמן סי' מ''ה. ש''ך:

---

סימן יב - דין שבאו לפניו רך וקשה, וכל דיני פשרה, ובו כ' סעיפים

א שְׁנַיִם שֶׁבָּאוּ לְפָנֶיךָ לְדִין, אֶחָד רַךְ וְאֶחָד (א) קָשֶׁה, עַד שֶׁלֹּא תִשְׁמַע דִּבְרֵיהֶם, אוֹ מִשֶּׁתִּשְׁמַע דִּבְרֵיהֶם וְאִי אַתָּה יוֹדֵעַ לְהֵיכָן הַדִּין נוֹטֶה, אַתָּה רַשַּׁאי לוֹמַר לָהֶם. אֵינִי נִזְקָק לָכֶם, שֶׁמָּא יִתְחַיֵּב הַקָּשֶׁה וְנִמְצָא רוֹדֵף אַחַר הַדַּיָּן. אֲבָל מִשֶּׁתִּשְׁמַע דִּבְרֵיהֶם וְתֵדַע לְהֵיכָן הַדִּין נוֹטֶה, אִי אַתָּה רַשַּׁאי לוֹמַר: אֵינִי נִזְקָק לָכֶם. וְאִם הָיָה מְמֻנֶּה לָרַבִּים, חַיָּב לְהִזָּקֵק לָהֶם. הגה: וְכֵן אִם הָיוּ שְׁנֵיהֶם חֲזָקִים, צָרִיךְ לִזָּקֵק לָהֶם (הַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ''י רֵישׁ סַנְהֶדְרִין וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם תּוֹסָפוֹת) . וְיֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב, דְּמִכָּל מָקוֹם נוֹהֲגִין עַכְשָׁיו שֶׁלֹּא לִמְחוֹת בְּעוֹבְרֵי עֲבֵרָה, מִשּׁוּם שֶׁיֵּשׁ סַכָּנָה בַּדָּבָר, שֶׁלֹּא יִמְסְרֶנּוּ לַמַּלְכוּת (מהרי''ו) .

 באר היטב  (א) קשה. פי' תקיף ואלים ואינו שומע לקול מוריו וע' בתשו' ר''א בן חיים סי' קנ''א ובתשובת רשד''ם סי' שע''ח:

ב מִצְוָה לוֹמַר לְבַעֲלֵי דִינִים בַּתְּחִלָּה: הַדִּין אַתֶּם רוֹצִים אוֹ (ב) הַפְּשָׁרָה; אִם רָצוּ בִפְשָׁרָה, עוֹשִׂים בֵּינֵיהֶם פְּשָׁרָה. וּכְשֵׁם שֶׁמֻּזְהָר שֶׁלֹּא לְהַטּוֹת הַדִּין, כָּךְ מֻזְהָר שֶׁלֹּא יַטֶּה הַפְּשָׁרָה לְאֶחָד יוֹתֵר מֵחֲבֵרוֹ. וְכָל בֵּית דִּין שֶׁעוֹשֶׂה פְּשָׁרָה תָּמִיד הֲרֵי זֶה מְשֻׁבָּח. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, קֹדֶם גְּמַר דִּין, אַף עַל פִּי שֶׁשָּׁמַע דִּבְרֵיהֶם וְיוֹדֵעַ לְהֵיכָן הַדִּין נוֹטֶה, מִצְוָה לִבְצֹעַ. אֲבָל אַחַר שֶׁגָּמַר הַדִּין וְאָמַר: אִישׁ פְּלוֹנִי אַתָּה זַכַּאי, אִישׁ פְּלוֹנִי אַתָּה (ג) חַיָּב, אֵינוֹ רַשַּׁאי לַעֲשׂוֹת פְּשָׁרָה (ד) בֵּינֵיהֶם. אֲבָל אַחֵר, שֶׁאֵינוֹ דַיָּן, רַשַּׁאי לַעֲשׂוֹת פְּשָׁרָה בֵּינֵיהֶם (ה) שֶׁלֹּא בְמוֹשַׁב דִּין הַקָּבוּעַ לְמִשְׁפָּט. וְאִם חִיְּבוּ בֵּית דִּין שְׁבוּעָה לְאֶחָד מֵהֶם, רַשַּׁאי הַבֵּית דִּין לַעֲשׂוֹת פְּשָׁרָה בֵּינֵיהֶם כְּדֵי לִפָּטֵר מֵעֹנֶשׁ שְׁבוּעָה. וְאֵין בֵּית דִּין יְכוֹלִין לָכֹף לִכָּנֵס לִפְנִים מִשּׁוּרַת הַדִּין, אַף עַל פִּי שֶׁנִּרְאֶה לָהֶם שֶׁהוּא מִן הָרָאוּי (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם ר''י וּבְשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְיֵשׁ חוֹלְקִים (מָרְדְּכַי פֶּרֶק ב' דִּמְצִיעָא) .

 באר היטב  (ב) הפשרה. כתב הסמ''ע דצריך הדיין להסביר לבע''ד שבפשר' נוח להם ולדבר על לבם אולי יסכימו על הפשר': (ג) חייב. בדברי התוס' מבואר דזה מיקרי גמר דין אע''פ שלא אמר צא תן לו אבל בסמ''ג מבואר להדיא שאין זה גמר דין עד שיאמר צא תן לו. ש''ך: (ד) ביניהם. פי' שוב אסור לומר לזכאי עשה עמו פשרה כי ירא אני שמא טעיתי ודיינים אחרים יהפכו את דיני. סמ''ע. ובש''ך כתב בשם ש''ג דאין הדברים הללו אמורים אלא כשהדיינין רוצים לפשר כפי הנרא' בעיניהם שלא מדעת הבע''ד אבל אם הם מודיעים להם טיב הפשר' ומפייסים אותם עד שמתרצים למחול א' לחבירו או לתת דבר ידוע אפי' אחר ג''ד ראוי לעשות כן ובלבד שלא יהא שום צד הכרח בדבר אלא פיוסים ופתויים וזהו מצו' גדול' והבאת שלום בין אדם לחבירו: (ה) שלא. כי מה שנעש' לפני הדיינין הוה כאילו עשאו מדעת הדיין ובהסכמתו. סמ''ע:

ג מֻתָּר לְבֵית דִּין לְוַתֵּר בְּמָמוֹן הַיְתוֹמִים חוּץ מִן הַדִּין, כְּדֵי לְהַשְׁקִיטָם מִמְּרִיבוֹת.

ד יֵשׁ כֹּחַ בְּיַד בֵּית דִּין לִגְזֹר וּלְהַחֲרִים שֶׁתִּתְקַיֵּם הַפְּשָׁרָה, וְשֶׁלֹּא יוּכְלוּ הַיְתוֹמִים לִמְחוֹת כְּשֶׁיַּגְדִּילוּ.

ה יֵשׁ כֹּחַ לַדַּיָּן לַעֲשׂוֹת דִּין כְּעֵין פְּשָׁרָה, בְּמָקוֹם שֶׁאֵין הַדָּבָר יָכוֹל (ו) לְהִתְבָּרֵר. וְאֵינוֹ רַשַּׁאי לְהוֹצִיא הַדִּין חָלוּק מִתַּחַת יָדוֹ בְּלִי גְּמָר.

 באר היטב  (ו) להתברר. סיים הרא''ש ז''ל בתשו' ונתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות עיניו ופעמים בלי טעם ואומד הדעת והיינו שודא דדייני ופעמים על פי פשרה ע''כ ור''ל שהדיין יכול לעשות כן אפילו בע''כ דבע''ד. סמ''ע:

ו מִי שֶׁתּוֹבְעִים אוֹתוֹ מָמוֹן שֶׁהוּא מֻחְזָק בּוֹ, אָסוּר לְבַקֵּשׁ צְדָדִים לְהִשָּׁמֵט כְּדֵי שֶׁיִּתְרַצֶּה הֲלָה לַעֲשׂוֹת עִמּוֹ פְּשָׁרָה וְיִמְחֹל לוֹ עַל הַשְּׁאָר. הגה: וְאִם עָבַר וְעָשָׂה, אֵינוֹ יוֹצֵא יְדֵי שָׁמַיִם עַד שֶׁיִּתֵּן לוֹ אֶת שֶׁלּוֹ:

ז אַף עַל פִּי (ז) שֶׁנִּתְרַצּוּ הַבַּעֲלֵי דִינִין בִּפְשָׁרָה בְּבֵית דִּין, יְכוֹלִים לַחֲזֹר בָּהֶם כָּל זְמַן שֶׁלֹּא (ח) קָנוּ מִיָּדָם. דְּפְּשָׁרָה צְרִיכָה קִנְיָן, אֲפִלּוּ (ט) בִּשְׁלֹשָׁה; אֲבָל אִם קָנוּ מִיָּדָם, אֵין יְכוֹלִים לַחֲזֹר בָּהֶם אֲפִלּוּ בְּיָחִיד; וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא (י) בִּשְׁנַיִם. הגה: וְקִנְיָן לָאו דַּוְקָא, אֶלָּא הוּא הַדִּין אִם נָתַן (יא) שְׁטָר עָלָיו (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת רִיטְבָ''א), אוֹ אֶחָד מִשְּׁאָר דַּרְכֵי הַקְּנִיָּה (רַשְׁבָּ''א בִּתְשׁוּבַת שְׁאֵלָה) . יֵשׁ אוֹמְרִים כְּשֶׁמְּקַבֵּל קִנְיָן עַל הַפְּשָׁרָה צָרִיךְ לְהַקְנוֹת לוֹ (יב) הַחֵפֶץ, שֶׁלֹּא יְהֵא קִנְיַן (יג) דְּבָרִים (מָרְדְּכַי) ; כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְקַמָּן רֵישׁ סִימָן ר''ג.

 באר היטב  (ז) שנתרצו. אפילו לאחר שהגידו הפשרה אם אין קנין יכולים לחזור. כן הוא בתשו' מיי' וע' בתשו' רשד''ם ס''ס י''א. ש''ך: (ח) קנו. משמע אף שקבלום עליהם מתחל' לב''ד לדון ואפי' נתרצ' התובע למחול לו מקצת תביעות ומחיל' א''צ קנין שאני מחיל' דעלמא דמרצונו מחל לו משא''כ בפשר' דע''פ הדיינין מוחל לו וכדי שלא יטעון אחר כך שהדיינין הטעו אותו בדבריהם מש''ה בעי קנין ומה''ט אפי' אם כבר אמרו לו ענין הפשר' מ''מ צריך קנין אפי' התובע ובד''מ כתב דמשמע שאם אמר אחר הפשר' בפירוש אני מוחל לך לכ''ע א''צ קנין סמ''ע: (ט) בג'. פי' אפי' ג' הדיינים עשו פשרה וכה''ג בדין א''צ קנין שאני פשרה שרוצים שיוותר עמו במקצת לפנים משוה''ד. סמ''ע: (י) בשנים. ובנ''י כתב שגם הרי''ף ס''ל דבחד סגי וכתב הש''ך דהפשרנים נאמנים שעשו קנין. ופשרה שעשו בע''ד בעצמן א''צ קנין כ''כ מוהר''ם מלובלין בתשוב' סימן מ''ז וע' תשו' ר''ש כהן סי' מ''ד: (יא) שטר. גם המחבר כ''כ בסי''ג ומור''ם קמ''ל דאפי' בעוד שאינו יודע הסך שיתפשרו אותו עליו אם נתן שטר על נפשו בלשון חיוב אינו יכול לחזור בו והוא שיכתוב בשטר אפי' בלא עדים הריני חייב לך עד סך כך כפי אשר ימצאו הפשרנים בינינו דבזה נתחייב לו אפי' בדבר שאינו חייב לו מעולם דאלימא מילתא דשטרי כמש''ל סי' מ' ע''ש. סמ''ע: (יב) החפץ. פי' החפץ שטוענין עליו צריך הנתבע להקנות לו ע''י ק''ס כפי אשר ימצאו בינם הפשרנים ואם טוענין על המעות דאינו נקנה בחליפין דק''ס. צריך לשעבד נפשו להתחייב לו כנ''ל. סמ''ע: (יג) דברים. כתב הסמ''ע נרא' דדוקא בנתבע שמקנ' לו ליתן ואתן הוי קנין דברים כמ''ש בר''ס רמ''ה מש''ה צריך להקנות לו החפץ אבל בתובע סגי שיקנו מידו למחול לנתבע מה שבידו וע''ל סי' ע''ג ואם תבע מכח שטר שבידו מקנ' בק''ס שיחזור השטר כפי שיאמרו הפשרנים אבל אם עשה ק''ס לעשות לו שטר מחילה ה''ל קנין דברים וכ''כ מור''ם בהג''ה סי' ר''ג ס''א ע''ש:

ח (יד) מְחִילָה, אֵינָהּ צְרִיכָה קִנְיָן וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן רמ''א.

 באר היטב  (יד) מחיל'. כתב הסמ''ע דוקא בדלא נקט המוחל עדיין שט''ח בידו דבתפס שטרא כ''ז שאינו מחזיר מיד לא מהני אפילו מחיל' גמור' בלא קנין והש''ך כתב דצ''ע דהא בסי' רמ''א ס''ב לא כתב מור''ם כן וכן הקש' הט''ז וע' בא''ע סי' ק''ה ס''ו בב''ש ובח''מ שם שפסקו ג''כ דלא כהסמ''ע ע''ש:

ט שְׁנַיִם שֶׁקִּבְּלוּ פַּשְׁרָנִים בְּקִנְיָן וּקְנָס חֲמִשִּׁים, וְאַחַר הַפְּשָׁרָה אָמַר אֶחָד מִבַּעֲלֵי דִינִים: אֲשַׁלֵּם הַקְּנָס וְלֹא אֲקַיֵּם הַפְּשָׁרָה, אֵין בִּדְבָרָיו כְּלוּם.

י אִם טוֹעֵן הַבַּעַל דִּין שֶׁלֹּא קָבְעוּ עָלָיו זְמַן הַפַּשְׁרָנִים שֶׁגָּזְרוּ עָלָיו לַעֲשׂוֹת, וְשֶׁהוּא יַעֲשֶׂה כְּשֶׁיִּזְדַּמֵּן, אֵין דְּבָרָיו כְּלוּם, אֶלָּא יַעֲשֶׂה מִיָּד:

יא אִם רְאוּבֵן הִפְחִיד אֶת שִׁמְעוֹן לְמָסְרוֹ, אִם לֹא יִתֵּן לוֹ מָמוֹן שֶׁהָיוּ דָנִין עָלָיו, וְאֵין לוֹ בּוֹ זְכוּת כְּפִי הַדִּין, וְעָשׂוּ פְשָׁרָה (טו) בְּקִנְיָן וּבִטּוּל מוֹדָעָא, יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ.

 באר היטב  (טו) בקנין. ואפילו בשבוע' אם הוא בענין שיכול לבטלה בלבו ושלא יהא מה שמוציא בפיו בהדיא נגד מה שבלבו וכמ''ש בי''ד סי' רל''ב וע''ל בס''ס ר''ה ומי שמסר מודעא תחל' ובירר בורר ובא לפניהם בחרם ואחר שטענו רוצ' לחזור ואמר שאנוס היה כדי שלא יכפור לו בעל דינו במה שהוד' לפני הבוררים אינו יכול לחזור והטעם דלא מקרי אונס כ''כ שלא היו מכריחים אותו לקבל דינם גם קיבל בחרם סתם כן מסיק בד''מ בי''ד סי' רל''ב בשם רשב''ץ. סמ''ע:

יב שְׁנַיִם חֲלוּקִים בְּבִנְיָן שֶׁבַּקַּרְקַע, וּפִשְּׁרוּ בֵּינֵיהֶם בְּלֹא קִנְיָן, כֵּיוָן שֶׁקִּבְּלוּ עֲלֵיהֶם (טז) וּבָנָה זֶה קְצָת וְזֶה קְצָת כְּדִבְרֵי הַפַּשְׁרָנִים, אֵינָם יְכוֹלִים לַחֲזֹר בָּהֶם.

 באר היטב  (טז) ובנה. כתב הסמ''ע אף דלקמן ר''ס קנ''ז כ' הטור דבדבר שאין בו דין חלוק' אם החזיק א' מהם בחלקו נתקיימ' החלוק' ואין אחד מהם יכול לחזור בו ודלא כהרמב''ם דס''ל שצריכין להחזיק שניהם כמ''ש המחבר בשמו שם ס''ב מ''מ כאן גם הטור מודה דבעינן שיבנו שניהם דדוקא התם שיש לכל אחד חלק בו בשוה כו' ע''ש:

יג פְּשָׁרָה בְּלֹא קִנְיָן וְקִבֵּל הַנִּתְבָּע גְּזֵרָתָם וְעָשָׂה שְׁטָר, הֵן בִּלְשׁוֹן הוֹדָאָה הֵן בִּלְשׁוֹן חִיּוּב, אֵינוֹ יָכוֹל (יז) לַחֲזֹר בּוֹ:

 באר היטב  (יז) לחזור. ע''ל סקי''א מ''ש שם בשם הסמ''ע:

יד הַכּוֹפֵר בְּפִקָּדוֹן, וְנִתְפַּשֵּׁר עִמּוֹ וּמָחַל לוֹ, וְאַחַר כָּךְ מָצָא עֵדִים, יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ.

טו וְהוּא הַדִּין לְמִי שֶׁנִּתְפַּשֵּׁר מִפְּנֵי שֶׁלֹּא הָיָה לוֹ רְאָיָה אוֹ שְׁטָר, וְאַחַר כָּךְ מָצָא:

טז דִּין פְּשָׁרָה בְּטָעוּת, יִתְבָּאֵר בְּסוֹף סִימָן כ''ה.

יז מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה לַחֲבֵרוֹ, וּפִיְּסוֹ הַתּוֹבֵעַ לִמְחֹל לוֹ, וְאָמַר לוֹ: יְהִי כִדְבָרְךָ, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ.

יח אִם רַבִּים הֵם הַפַּשְׁרָנִים, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵין הוֹלְכִים אַחַר הָרֹב אֶלָּא צָרִיךְ שֶׁיַּסְכִּימוּ (יח) כֻּלָּם.

 באר היטב  (יח) כולם. ע' בתשו' ן' לב ס''ב סי' כ''ט ובתשו' ר''ש כהן ס''ג סי' ח':

יט פְּשָׁרָה בְּלֹא קִנְיָן, וְנָתְנוּ מַשְׁכּוֹן בְּיַד הַפַּשְׁרָנִים, אֵינוֹ כְּלוּם, אֶלָּא אִם כֵּן אָמְרוּ: ''דְּלָא כְאַסְמַכְתָּא'' אוֹ ''מֵעַכְשָׁיו''. וְאִם הָיָה הַמַּשְׁכּוֹן שְׁטָר חוֹב, אֵינוֹ כְלוּם.

כ צְרִיכִים הַדַּיָּנִים לְהִתְרַחֵק בְּכָל הַיְכֹלֶת שֶׁלֹּא יְקַבְּלוּ עֲלֵיהֶם לָדוּן דִּין תּוֹרָה.

---

סימן יג - כיצד בוררים הדינים כשאין בעלי דינין מסכימין יחד, ובו ז' סעיפים

א אֶחָד מִבַּעֲלֵי דִינִים שֶׁאָמַר: אִישׁ פְּלוֹנִי יָדוּן לִי, וְאָמַר בַּעַל דִּינוֹ: פְּלוֹנִי יָדוּן לִי, הֲרֵי אֵלּוּ שְׁנֵי דַיָּנִים שֶׁבֵּרַר זֶה אֶחָד וְזֶה אֶחָד בּוֹרְרִים לָהֶם דַּיָּן שְׁלִישִׁי, וְאֵין צָרִיךְ שֶׁיִּהְיֶה הַדַּיָּן הַשְּׁלִישִׁי (א) בִּרְצוֹן הַבַּעֲלֵי דִינִים, וּשְׁלָשְׁתָּם דָּנִים אוֹתָם, שֶׁמִּתּוֹךְ כָּךְ יֵצֵא הַדִּין לַאֲמִתּוֹ. אֲפִלּוּ הָיָה הָאֶחָד שֶׁבֵּרַר בַּעַל הַדִּין חָכָם גָּדוֹל וְסָמוּךְ, אֵינוֹ יָכוֹל לָכֹף אֶת בַּעַל דִּינוֹ שֶׁיִּדּוֹן אֵצֶל זֶה, אֶלָּא גַּם הוּא בּוֹרֵר מִי שֶׁיִּרְצֶה. הגה: שֶׁמִּתּוֹךְ שֶׁזֶּה בּוֹרֵר לוֹ אֶחָד וְזֶה בּוֹרֵר לוֹ אֶחָד, הַבַּעֲלֵי דִינִים צַיְתִין לָהֶם, וְגַם הַדַּיָּנִים כָּל אֶחָד מְהַפֵּךְ (ב) בִּזְכוּת אוֹתוֹ שֶׁבֵּרַר אוֹתוֹ בְּכָל מַה שֶּׁאֶפְשָׁר מִצַּד הַדִּין, וְהַשְּׁלִישִׁי שׁוֹמֵעַ טַעֲנוֹת שְׁנֵיהֶם וּפוֹסְקִים הָאֱמֶת (טוּר) . אִם אֵינָם יְכוֹלִים לְהַשְׁווֹת עַצְמָם לִבְרֹר לָהֶם שְׁלִישִׁי, מַנְהִיגֵי הָעִיר יִתְּנוּ לָהֶם שְׁלִישִׁי. וְאִם אֵין מַנְהִיגִים בָּעִיר, יֵלֶךְ הַתּוֹבֵעַ לִפְנֵי ג' וְיָכֹפוּ הַנִּתְבָּע לָדוּן לִפְנֵיהֶם. וְכֵן אִם הַנִּתְבָּע מַעֲרִים לִבְרֹר דַּיָּן שֶׁאֵינוֹ הָגוּן כְּדֵי לָשֶׁבֶת אֵצֶל דַּיָּן הָגוּן, כּוֹפִין אוֹתוֹ לָדוּן לִפְנֵי ג', כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ג', אוֹ שֶׁיִּבְרֹר דַּיָּן הָגוּן (טוּר) . וְאִם הַשְּׁנַיִם הַבּוֹרְרִים יְכוֹלִים לְהַשְׁווֹת עַצְמָן, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין צְרִיכִין לִבְרֹר שְׁלִישִׁי (מהרי''ו סִימָן י''א) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם (ג) הַנִּתְבָּע אוֹמֵר שֶׁהוּא יִבְרֹר שְׁנַיִם וְהַתּוֹבֵעַ גַּם כֵּן שְׁנַיִם, וְהֵם יִבְרְרוּ חֲמִישִׁי, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ, דְּכָל זְמַן שֶׁהַדַּיָּנִים רַבִּים יוֹתֵר יוֹצֵא הַדִּין לַאֲמִתּוֹ (רַמְבַּ''ן בְּפֵרוּשׁוֹ לַתּוֹרָה) .

 באר היטב  (א) ברצון. כתב הסמ''ע אף שכבר כתב המחבר כמה פעמים דג' הדיוטות או יחיד מומח' דן את האדם בע''כ ולא כתב דלכתחל' זבל''א כו' נרא' דכאן ה''ק דמיד שכל א' בורר לו דיין א' וכתבו כ''א בורר שלו הן בוררין מעצמן שלישי בע''כ ודנין וז''ש הרי אלו שני דיינים כו' וקאי אמ''ש בוררין להם דיין שלישי וכאילו אמר הרי אלו ב' דיינים בוררין והב''ח דקדק מלשון הטור דאם נתרצו בפשרה בזבל''א אין הדיינים יכולים לברר השלישי בלא דעת הבע''ד ע''ש ובתי''ט רפ''ג דסנהדרין ובתשובת מהר''י לבית לוי סי' ל''ט: (ב) זכות. דכל בורר מעיין יפה בדין זה שביררו ואפי' כשרואה שיתחייב בדין אינו ממהר לפסוק הדין אלא ממתין שמא יתברר הדבר יותר ויוכל לזכותו וכן עושה השני ומתוך שהם מתונים בדין יצא הדין לאמתו. סמ''ע בשם נ''י. ומ''ש המחבר דבורר מי שירצ' פי' הסמ''ע הן גדול או קטן ממנו והש''ך כתב בשם רבינו ירוחם דצריך שיהא גמיר או שהמחוהו רבים עליהם דאל''כ יכול לעכב: (ג) הנתבע. כתב הסמ''ע נרא' דכ''ש התובע דאם הנתבע יש בידו להוסיף טרחא והוצאות על התובע כ''ש התובע על הנתבע וראי' לזה מכפיית לילך לבית הוועד שכתב הטור ר''ס י''ד (ועיין בתשובת שב יעקב חלק ח''מ סי' א'):

ב כּוֹתְבִים: פְּלוֹנִי בֵּרַר אֶת פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי בֵּרַר אֶת פְּלוֹנִי. וְכָל זְמַן שֶׁלֹּא כָתְבוּ, יְכוֹלִין לַחֲזֹר בָּהֶם; וּמִשֶּׁכָּתְבוּ, אֵין יְכוֹלִין לַחֲזֹר בָּהֶם. לְפִיכָךְ, אֵין כּוֹתְבִין אֶלָּא מִדַּעַת שְׁנֵיהֶם, וּשְׁנֵיהֶם נוֹתְנִים שְׂכַר הַסוֹפֵר. הגה: וְהוּא הַדִּין אִם קָנוּ מִיָּדוֹ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פ''ק דב''מ) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים (ד) דְּמִשֶּׁטָּעֲנוּ בִּפְנֵיהֶם אֵינָם יְכוֹלִים לַחֲזֹר, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא כָתְבוּ (שָׁם בְּשֵׁם הַיְרוּשַׁלְמִי) . וְנִרְאֶה לִי דִבְמָקוֹם שֶׁאֵין דֶּרֶךְ לִכְתֹּב: פְּלוֹנִי בֵּרַר פְּלוֹנִי וְכו', מִשֶּׁטָּעֲנוּ בִפְנֵיהֶם אֵין יְכוֹלִים לַחֲזֹר לְכֻלֵּי עָלְמָא. וְכָל מָקוֹם שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר, לֹא יוּכַל גַּם כֵּן לוֹמַר שֶׁיּוֹסִיפוּ הַדַּיָּנִים (ר''י נט''ו ח''ג) .

 באר היטב  (ד) משטענו. קצת קשה ממ''ש המחבר סי' י''ב ס''ז דאף שנתרצו הבע''ד בפשרה בב''ד יכולים לחזור וכתבו הסמ''ע והש''ך דאפילו לאחר שהגידו הפשרה יכולים לחזור והרמ''א לא הגיה שם כלום וכאן כתב משטענו בפניהם אינם יכולים לחזור לכולי עלמא ואפשר שיש לחלק בין אם נתרצו בפשרה בב''ד או בזה בורר אבל הוא דוחק:

ג אֵין כּוֹפִין אֶת הָאָדָם שֶׁיִּתֵּן טַעֲנוֹתָיו בִּכְתָב. וְאֵין לַדַּיָּן (ה) לְקַבֵּל טְעָנוֹת בִּכְתָב, אֶלָּא יִשְׁמְעוּ טַעֲנוֹתֵיהֶם מִפִּיהֶם וִיצַוּוּ לְסוֹפֵר לְכָתְבָם. וְלֹא יִכְתְּבוּ אֶלָּא מִדַּעַת שְׁנֵיהֶם, וּשְׁנֵיהֶם נוֹתְנִים שְׂכַר הַסוֹפֵר. מִיהוּ אִם ב' בַּעֲלֵי דִינִים רוֹצִים לִטְעֹן בִּכְתָב, הָרְשׁוּת בְּיָדָן, וְכָל מַה שֶּׁכּוֹתְבִין אֵינָן יְכוֹלִים (ו) לַחֲזֹר בָּהֶן (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק גֵּט פָּשׁוּט) (עַיֵן לְקַמָּן סוֹף סִימָן פ') .

 באר היטב  (ה) לקבל. היינו כשלא טענו עדיין בע''פ. סמ''ע: (ו) לחזור. כתב הנ''י דאפילו נותן אמתלאות לדבריו לא מהימן. סמ''ע:

ד אִם בָּא לִפְסֹל דַּיָּן שֶׁבֵּרַר חֲבֵרוֹ, בְּגַזְלָנוּת אוֹ בְפִסוּל מִשְׁפָּחָה, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ אֲפִלּוּ עֵד אֶחָד מֵעִיד כִּדְבָרָיו.

ה אִם בֵּרַר הַנִּתְבָּע דַּיָּן הַיּוֹדֵעַ עֵדוּת לַתּוֹבֵעַ, (ז) דּוֹחֲקִים אוֹתוֹ לִבְרֹר דַּיָּן אַחֵר.

 באר היטב  (ז) דוחקים. כתב מהרי''ק שורש ע''ט אלם שאינו רוצה לבא לפני הדיינים המבוררים כבר באמרו שאינם עוד ממוצעים לו ודיינים הסמוכים אינם רוצים לדון ביניהם מפני אלמותו מחויב הוא לבא לפני בוררים הראשונים לדון. סמ''ע:

ו אִם הֻצְרְכוּ הַדַּיָּנִים לִשְׁאֹל דָּבָר מִבֵּית דִּין הַגָּדוֹל, כּוֹתְבִין וְשׁוֹלְחִין, וּבֵית דִּין הַגָּדוֹל מוֹדִיעִים לָהֶם דַּעְתָּם וְהֵם דָּנִין אוֹתָם, דְּלֵיכָּא לְמֵימַר שֶׁיִּפְסְקוּ בֵּית דִּין הַגָּדוֹל עֲלֵיהֶם אֶת הַדִּין, דְּהָא בָּעֵינָן שֶׁיִּהְיוּ בַּעֲלֵי הַדִּין עוֹמְדִים לִפְנֵי הַדַּיָּנִים. וִיכוֹלִים לִשְׁאֹל לְמִי שֶׁיִּרְצוּ הַבְּרוּרִים, וְאֵין צְרִיכִים דַּעַת בַּעֲלֵי דִינִים בָּזֶה (הַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ''י בד''מ בְּשֵׁם א''ז) .

ז אִם בֵּרְרוּ לָהֶם עֲשָׂרָה אֲנָשִׁים שֶׁיִּדּוֹנוּ לָהֶם, בֵּין בְּדִין בֵּין בִּפְשָׁרָה, וְשֶׁאִם לֹא (ח) יַסְכִּימוּ לְדַעַת אַחַת יֵלְכוּ אַחַר הָרֹב, וְנִסְתַּלֵּק אֶחָד מֵהֶם וְאֵינוֹ אוֹמֵר דַּעְתּוֹ, אוֹ שֶׁאוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, אֲפִלּוּ הִסְכִּימוּ הַתִּשְׁעָה כֻלָּם לְדַעַת אַחַת אֵינוֹ כְלוּם. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן י''ח סָעִיף א'.

 באר היטב  (ח) יסכימו. דוקא כשכתבו כן מתחל' הולכין אחר הרוב הא מסתמא אין הולכין אחר הרוב בפשרה וכן כתב המחבר בסי' י''ב סי''ח משא''כ בדין הולכין אחר הרוב אם לא כשהאחד מהן אומר איני יודע. סמ''ע:

---

סימן יד - אם אחד מבעלי דינין אומר: נלך לבית דין הגדול, ודין האומר: מאיזה טעם דנתוני, ובו ח' סעיפים

א שְׁנַיִם שֶׁנִּתְעַצְּמוּ בַּדִּין, זֶה אוֹמֵר: נִדּוֹן כָּאן, וְזֶה אוֹמֵר: נַעֲלֶה לְבֵית דִּין הַגָּדוֹל, כּוֹפִין אוֹתוֹ וְדָן בְּעִירוֹ. וְאִם אָמַר: כִּתְבוּ וּתְנוּ לִי מֵאֵיזֶה טַעַם (א) דַּנְתּוּנִי, שֶׁמָּא טְעִיתֶם, כּוֹתְבִים וְנוֹתְנִים לוֹ וְאַחַר כָּךְ מוֹצִיאִים מִמֶּנּוּ. וְאִם הֻצְרַךְ לִשְׁאֹל דָּבָר מִבֵּית דִּין הַגָּדוֹל, כּוֹתְבִים וְשׁוֹלְחִים וְשׁוֹאֲלִים, וְדָנִין לָהֶם (ב) בְּעִירָם כְּפִי מַה שֶּׁיָּבֹא בִּכְתַב בֵּית דִּין הַגָּדוֹל; וּשְׁנֵי בַעֲלֵי דִינִים יִפְרְעוּ שְׂכַר הַשָּׁלִיחַ. הגה: מִיהוּ, אִם אֶחָד מִבַּעֲלֵי הַדִּינִים אוֹ הַדַּיָּנִים רוֹצֶה לִשְׁלוֹחַ לְמֶרְחַקִּים, וְיֵשׁ חָכָם סָמוּךְ לָהֶם הָרָאוּי לָדוּן, שׁוֹלְחִים לַסָּמוּךְ אַף עַל פִּי שֶׁהָרָחוֹק יוֹתֵר חָכָם, דְּלָאו כָּל כְּמִינֵהּ לִגְרֹם הֶפְסֵד לַבַּעַל דִּין לְהַרְבּוֹת שְׂכַר הַשְּׁלִיחוּת. וְכָל שֶׁכֵּן אִם חָכָם אַחֵר בְּעִירָן הָרָאוּי לָדוּן (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר) . וְאִם שְׁנֵי חֲכָמִים סְמוּכִים בְּשָׁוֶה, הוֹלְכִין אַחַר הַגָּדוֹל (נִמּוּקֵי יוֹסֵף רֵישׁ פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר) . בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בִּשְׁאָר הַדִּינִים שֶׁזֶּה טוֹעֵן וְזֶה טוֹעֵן, אוֹ כְּשֶׁאוֹמֵר הַמַּלְוֶה: נִדּוֹן כָּאן, וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר: נֵלֵךְ לְבֵית דִּין הַגָּדוֹל, אֲבָל אִם אָמַר הַמַּלְוֶה: נֵלֵךְ לְבֵית דִּין הַגָּדוֹל, (ג) כּוֹפִין אֶת הַלּוֶֹה וְעוֹלֶה עִמּוֹ. וְכֵן אִם טָעַן זֶה שֶׁהִזִּיקוֹ אוֹ גְזָלוֹ, וְרָצָה הַטּוֹעֵן לַעֲלוֹת, כּוֹפִין בֵּית דִּין שֶׁבְּעִירוֹ אֶת הַנִּטְעָן לַעֲלוֹת עִמּוֹ, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהָיוּ עֵדִים אוֹ רְאָיָה לַנִּגְזָל אוֹ לַנִּזָּק אוֹ לַמַּלְוֶה; אֲבָל טַעֲנָה רֵקָנִית, אֵין מְחַיְּבִין אֶת הַנִּטְעָן לָצֵאת כְּלָל, אֶלָּא נִשְׁבָּע בִּמְקוֹמוֹ וְנִפְטָר. וְכֵן הַדִּין בַּזְּמַן הַזֶּה שֶׁאֵין שָׁם בֵּית דִּין הַגָּדוֹל. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבֵית דִּין חָשׁוּב שֶׁבְּכָל דּוֹר וָדוֹר לְפִי מַה שֶּׁהוּא, מִקְרֵי בֵּית דִּין הַגָּדוֹל (טוּר) . אֲבָל יֵשׁ מְקוֹמוֹת בְּאוֹתָהּ מְדִינָה שֶׁיֵּשׁ בָּהֶם חֲכָמִים גְּדוֹלִים מֻמְחִים לָרַבִּים, וּמְקוֹמוֹת שֶׁיֵּשׁ בָּהֶם תַּלְמִידִים שֶׁאֵינָם כְּמוֹתָם, אִם אָמַר הַמַּלְוֶה: נֵלֵךְ לְמָקוֹם פְּלוֹנִי שֶׁבְּאֶרֶץ פְּלוֹנִי לִפְלוֹנִי וּפְלוֹנִי הַגָּדוֹל וְנִדּוֹן לְפָנָיו כּוֹפִין אֶת הַלּוֶֹה וְהוֹלֵךְ עִמּוֹ, הגה: אִם יֵשׁ (לַתּוֹבֵעַ) עֵדִים אוֹ רְאָיָה, (ד) וְנִרְאֶה לְבֵית דִּין שֶׁבְּעִירוֹ שֶׁיֵּשׁ מַמָּשׁ בְּטַעֲנוֹתָיו. אֲבָל בְּלָאו הָכִי אֵין כּוֹפִין אוֹתוֹ לֵילֵךְ עִמּוֹ (טוּר) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבְּטַעֲנַת נֵלֵךְ לְבֵית דִּין הַגָּדוֹל אֵין חִלּוּק בֵּין תּוֹבֵעַ לְנִתְבָּע, וְכָל אֶחָד יָכוֹל לָכֹף חֲבֵרוֹ לֵילֵךְ עִמּוֹ (טוּר בְּשֵׁם ר''ת) . וְכָל זֶה מִדִּינָא, אֲבָל כְּבָר נָהֲגוּ בַּזְּמַן הַזֶּה שֶׁכָּל זְמַן שֶׁיֵּשׁ בֵּית דִּין בָּעִיר אֵין אֶחָד יָכוֹל לָכֹף חֲבֵרוֹ שֶׁיֵּלֵךְ עִמּוֹ לְבֵית דִּין אַחֵר (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ כ''א), כִּי אֵין לָנוּ עַכְשָׁיו בֵּית דִּין הַגָּדוֹל אוֹ בֵּית הַוַּעַד; וְלָכֵן לֹא יוּכַל (ה) לִדְחוֹתוֹ, אֲבָל יָכוֹל לִדְחוֹתוֹ שֶׁלֹּא לָדוּן עִמּוֹ עַד יוֹם (ו) שְׁלִישִׁי, (ז) וּמִיָּד יְבָרְרוּ דַיָּנִים. אֲבָל אַכְסְנַאי שֶׁתּוֹבֵעַ לִבְנֵי הָעִיר, אוֹ ב' אַכְסְנָאִים, צָרִיךְ לָדוּן עִמּוֹ מִיָּד, וְלֹא יוּכַל לִדְחוֹתוֹ (מָרְדְּכַי בְּשֵׁם מהר''ש) . וְכֵן בֶּן הָעִיר שֶׁתּוֹבֵעַ לְאַכְסְנַאי בְּכָל מָקוֹם שֶׁיִּמְצָאֶנּוּ, וְיֵשׁ שָׁם בֵּית דִּין, מַכְרִיחוֹ שָׁם לְדִין (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ י''ד) . וְכָל זֶה כְּשֶׁיֵּשׁ בֵּית דִּין בְּעִירָן, אֲבָל אִם אֵין בֵּית דִּין שָׁם, כָּל אֶחָד יוּכַל לְהַכְרִיחַ חֲבֵרוֹ שֶׁיֵּלֵךְ עִמּוֹ לְבֵית דִּין לָדוּן עִמּוֹ (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק זֶה בוֹרֵר וּפִסְקֵי מהרא''י סִימָן ס''ה) . הַתּוֹבֵעַ צָרִיךְ לֵילֵךְ אַחַר הַנִּתְבָּע, אִם הוּא בְּעִיר אַחֶרֶת, אַף עַל פִּי שֶׁבְּעִיר הַתּוֹבֵעַ הַבֵּית דִּין יוֹתֵר גָּדוֹל (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ א') . וַאֲפִלּוּ הָיָה לַנִּתְבָּע מָעוֹת בְּפִקָּדוֹן אוֹ בְּדֶרֶךְ אַחֵר (בְּעִיר הַתּוֹבֵעַ אוֹ בְּעִיר אַחֶרֶת), אֶלָּא אִם כֵּן יָכוֹל (ח) לְעַכֵּב מָעוֹתָיו בְּעִירוֹ אָז צָרִיךְ לְהוֹדִיעַ לַנִּתְבָּע וְאָז צָרִיךְ לָדוּן בְּמָקוֹם שֶׁמָּעוֹתָיו שָׁם (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן ש''ה וּפְסָקָיו סִימָן ס''ד) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ע''ג כָּתַבְתִּי אֵימַת יָכוֹל לְעַכֵּב מָעוֹתָיו. אָב שֶׁיֵּשׁ לוֹ תְּבִיעָה עַל בְּנוֹ, צָרִיךְ לֵילֵךְ הַבֵּן, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא הַנִּתְבָּע, אַחַר אָבִיו, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בי''ד סִימָן ר''מ. (ט) עָשִׁיר מֻחְזָק (וְאַלָּם) [לְאַלָּם] בְּעִירוֹ, מוֹצִיאִין אוֹתוֹ לָדוּן בְּעִיר אַחֶרֶת, אַף עַל פִּי שֶׁהַבֵּית דִּין שֶׁבְּעִירוֹ יוֹתֵר גָּדוֹל (ב''ז סִימָן תי''ח) .

 באר היטב  (א) דנתוני. כאן איירי שדנין אותו בעירו ע''י כפיה ובזה כ''ע מודים שצריכין לכתוב לו מאיזה טעם דנוהו מש''ה לא כתב הרמ''א פלוגתא בזה כמ''ש בס''ד דשם לא איירי בדנו בכפיה סמ''ע: (ב) בעירם. ואינו יכול לומר מאחר שהם אינם יודעים לדון וצריכים אנו להוציא הוצאות שליחות נלך בעצמינו לפני ב''ד הגדול קמ''ל דלא וע''ל סי' י''ג ס''ו. סמ''ע: (ג) כופין. כתב הסמ''ע היינו כשאין המלוה הולך בלא''ה שמה. מהרי''ק. אבל הש''ך השיג עליו וכתב שאין לזה טעם ולעיל שייך דין זה שאם הלוה אומר נלך לב''ד הגדול אינו יכול לכוף את המלו' ע''ז כתב דאם המלו' הולך בלא''ה שמה אז יוכל הלו' לכופו וכן פירש הב''ח ופסק דהמלו' יכול לכוף להלו' אף שיש למלוה דרך שם ולא ללוה ע''ש וכתב הסמ''ע דצ''ע מאי פסקא דבשאר דינים שניהם טוענים יותר מבמלוה ולוה ונרא' דה''פ דוקא במלוה ולוה חשבו לטענת מלוה יותר מטענת הלוה משום דעבד לוה כו' וה''ה בטענת ניזק ונגזל חשבו טענתן טענה כיון דלפי טענתו (ויש גם כן עדות או ראי' לדבריו כדמסיק) זה שכנגדו הזיקו או גזלו בידים מש''ה שומעין לו כשרוצה לעלות לב''ד הגדול וה''ה לכל תביעות גדולות כיוצא בהן אבל בשאר תביעות כגון שותפין שתבע אחד לחבירו וכיוצא בתביעות אלו חשוב טענת הנתבע כשל התובע ואין שום אחד יכול להכריח להשני לילך עמו לב''ד הגדול וז''ש המחבר בד''א בשאר הדינים שזה [טוען] וזה טוען ר''ל שטענות שניהם שוים משא''כ במלוה ולוה דבהן שומעין למלוה וה''ה לנגזל ולניזק וכיוצא בו עכ''ל: (ד) ונראה. כתב הסמ''ע דהאי ונראה ר''ל או נראה דהוי''ו מחלקת וע''ש: (ה) לדחותו. ואין בדינים אלו אלא מה שעיני הדיין רואות. סמ''ע: (ו) שלישי. היינו דוקא בנותן קצת אמתלא לדחייתו אבל כשהוא תמיד בעיר מנדין אותו ביום ראשון. סמ''ע: (ז) ומיד. ר''ל ביום ראשון כדי שלא יבא לידי דחיה ביום ג'. סמ''ע: (ח) לעכב. כתב מהרי''ק דנשתרבב המנהג לעקל מעות הנתבע בכ''מ שהם ולפ''ז הי' נרא' דצריך אז לדון עמו שם במקום שעקלו מיהו מדברי מור''ם לקמן סי' ע''ג ס''י לא משמע הכי ע''ש. סמ''ע: (ט) עשיר. ע''ל סי' י''ג סק''ז מ''ש שם (וע' בתשובת שב יעקב חלק ח''מ סימן ב'):

ב אִם הָאֶחָד תַּלְמִיד חָכָם וְיוֹדֵעַ לִכְתֹּב רְאָיוֹתָיו, וְשֶׁכְּנֶגְדּוֹ עַם הָאָרֶץ, אֵין לַתַּלְמִיד חָכָם לִכְתֹּב בְּעַצְמוֹ כְּשֶׁשּׁוֹלְחִים בֵּית דִּין לִשְׁאֹל מִבֵּית דִּין הַגָּדוֹל, אֶלָּא הַדַּיָּנִים (י) יַעְתִּיקוּ אוֹתָם, וּשְׁנֵיהֶם פּוֹרְעִים שְׂכַר הַסּוֹפֵר (רִיבָ''שׁ סִימָן תע''ה) .

 באר היטב  (י) יעתיקו. והסופר אינו מזכיר שם החכם ולא שם שכנגדו אבל הת''ח כשיכתוב בעצמו אף שלא יזכיר שמו מ''מ יש חשד שיאמרו שהמורה הכיר כתב של החכם. סמ''ע:

ג יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם יֵשׁ שְׁנֵי תַּלְמִידֵי חֲכָמִים בְּעִיר אַחַת, הָאֶחָד גָּדוֹל מֵחֲבֵרוֹ, (יא) יָכוֹל אֶחָד מִבַּעֲלֵי דִינִים לוֹמַר: לֹא אָדוּן בִּפְנֵי זֶה, אֶלָּא בִּפְנֵי זֶה, וְאַף עַל פִּי שֶׁהוּא קָטָן מִמֶּנּוּ, כֵּיוָן שֶׁשְּׁנֵיהֶם בְּעִיר אַחַת. הגה: וְאִם אֶחָד סִלֵּק עַצְמוֹ מִן הַדִּין, כְּמָאן דְּלֵיתָא דָמֵי; וְאִם הִזְמִינוֹ הַשֵּׁנִי וְלֹא בָּא, מְנַדֶּה אוֹתוֹ (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ י''א) . וְכָל מָקוֹם שֶׁאֵינוֹ צָרִיךְ לָבֹא לְפָנָיו לָדוּן, אֵינוֹ צָרִיךְ לָחוּשׁ כְּלָל לְהַזְמָנָתוֹ, וְאֵין צָרִיךְ לָבֹא כְּלָל (בֵּית יוֹסֵף סִימָן י''א בְּשֵׁם הַתְּרוּמוֹת) .

 באר היטב  (יא) יכול. כתב הסמ''ע צ''ע למה לא הביא הרמ''א דעת הטור ושאר פוסקים שחולקים ע''ז וטעמם ונימוקם מהגמרא:

ד יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם רוֹאֶה הַדַּיָּן שֶׁבַּעַל דִּין חוֹשְׁדוֹ שֶׁנּוֹטֶה הַדִּין כְּנֶגְדּוֹ, צָרִיךְ לְהוֹדִיעוֹ מֵאֵיזֶה טַעַם דָּנוֹ, אֲפִלּוּ אִם לֹא שָׁאַל. הגה: וְכָל שֶׁכֵּן אִם אוֹמֵר: כִּתְבוּ לִי מֵאֵיזֶה טַעַם דַּנְתּוּנִי (טוּר) . מִיהוּ יֵשׁ אוֹמְרִים, דַּוְקָא אִם דָּנוּ אוֹתוֹ עַל יְדֵי כְפִיָּה, אֲבָל בְּלָאו הָכִי אֵין כּוֹתְבִין, וְכֵן עִקָּר (מָרְדְּכַי נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר וְתוס' וְרַ''ן פֶּרֶק אֵיזֶהוּ נֶשֶׁךְ) . וּכְשֶׁצְּרִיכִים לִכְתֹּב לוֹ מֵאֵיזֶה טַעַם דָּנוּהוּ אֵין קְבִיעוּת זְמַן לַדָּבָר, אֶלָּא כָּל זְמַן שֶׁבָּא לִכְתֹּב לוֹ, כּוֹתְבִין וְנוֹתְנִין לוֹ (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר) . וְאֵין צְרִיכִים לִכְתֹּב לוֹ (יב) הַטְּעָנוֹת וְהָרְאָיוֹת, רַק כּוֹתְבִין לָהֶם הַטְּעָנוֹת וְהַפְּסַק דִּין (נִמּוּקֵי יוֹסֵף שָׁם) . וְצָרִיךְ לְשַׁלֵּם (יג) מִיָּד, וְאִם יִסְתֹּר הַדִּין יַחֲזִירוּ לוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת הַבָּתִּים וְהַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי, פ''ו דְּסַנְהֶדְרִין וּמַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ א' וב''י בְּשֵׁם הרמ''ה) . וְאֵין צְרִיכִים לִכְתֹּב לוֹ אֶלָּא מִבֵּית דִּין קָטָן לְבֵית דִּין גָּדוֹל, אֲבָל בֵּית דִּין גָּדוֹל שֶׁדָּנוּ אֵין צְרִיכִין לִכְתֹּב לוֹ, דְּלָא חַיְשִׁינָן לְטָעוּתָא, דְּאִם כֵּן אֵין לַדָּבָר סוֹף (בֵּית יוֹסֵף שֶׁכ''נ מִדִּבְרֵי הָרַמְבַּ''ם) .

 באר היטב  (יב) הטעמים. דכל ב''ד יפה כששומעין הטענות יודעים לפסוק הדין עליהן דתורה אחד לכולנו. סמ''ע: (יג) מיד. כבר כתב זה המחבר בריש הסי' אלא דשם משמעות לשונו הוא דהב''ד מחזיקים אותו בידם עד שיכתבו מב''ד הגדול כי פן יוציאם התובע ביני ביני מש''ה חידש מור''ם דלא חיישי' לזה אלא צריך לשלם מיד ויתנוהו ליד התובע. סמ''ע:

ה הַמִּתְחַיֵּב בַּדִּין אֵינוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם לְשֶׁכְּנֶגְדּוֹ יְצִיאוֹתָיו, אַף עַל פִּי שֶׁהִזְקִיקוֹ לָדוּן בְּעִיר אַחֶרֶת. וְהָנֵי מִלֵּי דְלָא מְסָרֵב לְמֵיקָם בְּדִינָא, אֶלָּא שֶׁרוֹצֶה לָדוּן בְּעִיר אַחֶרֶת. אֲבָל אִם הָיָה מְסָרֵב לָבֹא לְבֵית דִּין, וְהֻצְרַךְ הַתּוֹבֵעַ לְהוֹצִיא הוֹצָאוֹת לְכֹפוֹ לֵירֵד לְדִין, חַיָּב לִפְרֹעַ לוֹ כָּל (יד) הוֹצָאוֹתָיו שֶׁהוֹצִיא מִשָּׁעָה שֶׁנַּעֲשָׂה (טו) סַרְבָן (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ א' קמ''ז ונ''י פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא ומהר''יו תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ק''ז וע''ג סִימָן ב') . וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם תְּבָעוֹ בְּעַרְכָּאוֹת וְהוֹצִיא הוֹצָאוֹת בְּדַיָּנִים וְטוֹעֲנִים, אַף עַל פִּי שֶׁמִּתּוֹךְ סֵרוּבוֹ הֻצְרַךְ לְהוֹלִיכוֹ בְּעַרְכָּאוֹת, אֵין חַיָּב לְשַׁלֵּם הוֹצָאוֹתָיו. הגה: וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּאִם הֻצְרַךְ לְהוֹצִיא עָלָיו הוֹצָאוֹת לְכֹפוֹ עַל יְדֵי עַרְכָּאוֹת שֶׁל גּוֹיִם, חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ע''ג סִימָן ב'), וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר, וּבִלְבַד שֶׁעֲשָׂאוֹ בִּרְשׁוּת בֵּית דִּין, כְּדִלְקַמָּן סִימָן כ''ו. מִי שֶׁאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ שֶׁיֵּלְכוּ לָדוּן בְּמָקוֹם אַחֵר, וְאָמַר לוֹ: לֵךְ וַאֲנִי אָבוֹא אַחֲרֶיךָ, וְהָלַךְ, וְהַשֵּׁנִי לֹא הָלַךְ אַחֲרָיו, צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לְזֶה שֶׁהָלַךְ כָּל יְצִיאוֹתָיו (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר) . כְּשֶׁהַסַּרְבָן צָרִיךְ לְשַׁלֵּם הַהוֹצָאוֹת, אֵין אוֹמְרִים שֶׁיִּשָּׁבַע כַּמָּה הוֹצִיא וְיִטֹּל, אֶלָּא צָרִיךְ לְבָרֵר כַּמָּה הוֹצִיא, (טז) אוֹ הַבֵּית דִּין יָשׁוּמוּ לוֹ הוֹצָאוֹתָיו וְכַזֶּה יְשַׁלֵּם לוֹ (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ק''ז) .

 באר היטב  (יד) הוצאותיו. וכתב ביש''ש היינו הוצאת סרבנות אבל שאר הוצאות כגון ששלח שליח אחר המעות או ששלח אחריו למקום פלוני א''צ לשלם ע''ש. ש''ך: (טו) סרבן. כתב הב''י בשם הרא''ש באם כופר הנתבע שלא הזמינו והביא התובע עדים שהזמינו והודה הנתבע והביא עדים שבא מיד שהזמינו ה''ל כאומר לא לויתי שאינו נאמן שוב לומר פרעתי אפילו יביא עדים לדבריו. והש''ך כתב דמלשון הרא''ש משמע אף שלא הביא עדיין התובע עדים רק מיראת העדים חזר הנתבע ואמר שאמת שהזמינו אלא שבא מיד ג''כ דינא הכי מיהו לקמן סי' ע''ט ס''ט בהג''ה לא פסק כן וצ''ע לדינא עכ''ל וע''ש: (טז) או. בש''ך כתב דדין זה תמוה וגם בתשובת הרא''ש משמע דבבירור לחוד או בשומת ב''ד לחוד לא סגי אלא תרוייהו בעינן והי' נרא' להגיה אז הב''ד ישומו לו אך בד''מ לא משמע כן וצ''ע עכ''ל:

ו חִיְּבוּהוּ בֵּית דִּין לִפְרֹעַ, וְיָצָא וְחָזַר וְאָמַר: פָּרַעְתִּי, אִם הוּא נֶאֱמָן, יִתְבָּאֵר בְּסִימָן ע''ט.

ז אִם בָּא הַזּוֹכֶה בַדִּין לְבֵית דִּין וְתוֹבֵעַ שֶׁיִּכְתְּבוּ לוֹ פְּסַק דִּין, אִם כּוֹתְבִין וְנוֹתְנִין לוֹ, (גַּם זֶה) שָׁם.

ח יֵשׁ בְּיָדוֹ פְּסַק דִּין שֶׁחֲבֵרוֹ חַיָּב לוֹ, אִם הֲלָה נֶאֱמָן לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, בְּסִימָן ל''ט (סָעִיף י') .

---

סימן טו - איזה דין דנין תחלה, ודין דין מרמה, ובו ה' סעיפים

א צָרִיךְ הַדַּיָּן שֶׁיַּקְדִּים לָדוּן הַדִּין (א) שֶׁבָּא לְפָנָיו תְּחִלָּה, אֲבָל צָרִיךְ לְהַקְדִּים דִּין שֶׁל תַּלְמִיד חָכָם אֲפִלּוּ בָּא לְבַסוֹף; וְכֵן מִצְוָה עָלָיו לְהַפֵּךְ בִּזְכוּתוֹ מַה שֶׁיּוּכַל. הגה: וְאִם הַתַּלְמִיד חָכָם בְּעַצְמוֹ לִפְנֵי הַדַּיָּנִים, אֲפִלּוּ פָּתְחוּ כְּבָר בְּדִין אַחֵר, דָּנִין אוֹתוֹ תְּחִלָּה שֶׁלֹּא יִתְבַּטֵּל מִלִּמּוּדוֹ. אֲבָל אִם קְרוֹבוֹ בָּא לְדִין, אִם פָּתְחוּ בְּדִין אַחֵר אֵינוֹ צָרִיךְ לִפְסֹק; וְאִם לָאו, צְרִיכִין לָדוּן אוֹתוֹ תְּחִלָּה, מִשּׁוּם כְּבוֹד הֶחָכָם (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א) .

 באר היטב  (א) שבא. נרא' דלאו בביאה לב''ד תליא מילתא אלא משעה שהעמיד עצמו לפני הדיין והדיין הכין עצמו לשמוע טענתו זהו נקרא בא לפניו תחלה. סמ''ע:

ב הָיוּ לְפָנָיו דִּינִים הַרְבֵּה, מַקְדִּימִין דִּין הַיָּתוֹם לְדִין הָאַלְמָנָה, וְדִין הָאַלְמָנָה קוֹדֵם לְדִין תַּלְמִיד חָכָם, וְדִין תַּלְמִיד חָכָם קוֹדֵם לְדִין עַם הָאָרֶץ, וְדִין הָאִשָּׁה קוֹדֵם לְדִין הָאִישׁ.

ג הַדַּיָּן שֶׁבָּא לְפָנָיו דִּין שֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁהוּא מְרֻמֶּה, לֹא יֹאמַר: אֶחְתְּכֶנּוּ וְיִהְיֶה הַקּוֹלָר (פי' שַׁלְשֶׁלֶת הֶעָוֹן) תָּלוּי בְּצַוַּאר הָעֵדִים. כֵּיצַד יַעֲשֶׂה, יִדְרֹשׁ בּוֹ וְיַחֲקֹר הַרְבֵּה בִּדְרִישָׁה וַחֲקִירָה שֶׁל דִּינֵי נְפָשׁוֹת. הגה: וּמִכָּל מָקוֹם אֵין דִּינוֹ כְּדִינֵי נְפָשׁוֹת, שֶׁאִם אָמַר בְּאֶחָד מִן הַחֲקִירוֹת: אֵינוֹ יוֹדֵעַ, שֶׁיִּתְבַּטֵּל הָעֵדוּת, אֶלָּא רוֹצֶה לוֹמַר שֶׁיַּחֲקֹר בְּדִין מְרֻמֶּה כָּל מַה שֶּׁאֶפְשָׁר (רִיבָ''שׁ סִימָן רס''ו) . אִם נִרְאֶה לוֹ לְפִי דַעְתּוֹ שֶׁיֵּשׁ בּוֹ רַמָּאוּת, אוֹ שֶׁאֵין דַּעְתּוֹ סוֹמֶכֶת עַל דִּבְרֵי הָעֵדִים אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְפָסְלָן, אוֹ שֶׁדַּעְתּוֹ נוֹטָה שֶׁבַּעַל דִּין זֶה רַמַּאי וּבַעַל עָרְמָה וְהִשִּׁיא אֶת הָעֵדִים אַף עַל פִּי שֶׁהֵם כְּשֵׁרִים וּלְפִי תֻמָּם הֵעִידוּ, וְזֶה הַטַּעַם, אוֹ שֶׁנִּרְאֶה לוֹ מִכְּלַל הַדְּבָרִים שֶׁיֵּשׁ שָׁם דְּבָרִים אֲחֵרִים מְסֻתָּרִים וְאֵינָם רוֹצִים לְגַלּוֹתָם, כָּל אֵלּוּ הַדְּבָרִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם אָסוּר לוֹ לַחְתֹּךְ אוֹתוֹ הַדִּין, אֶלָּא יְסַלֵּק עַצְמוֹ מִדִּין זֶה וִידוּנֶנּוּ מִי שֶׁלִּבּוֹ שָׁלֵם בַּדָּבָר, וַהֲרֵי הַדְּבָרִים מְסוּרִים לַלֵּב. וּכְשֶׁהָיָה רוֹאֶה הָרֹא''שׁ בְּאֻמְדְּנָא דְמוּכָח שֶׁהַדִּין מְרֻמֶּה, הָיָה (ב) כּוֹתֵב וְנוֹתֵן בְּיַד הַנִּתְבָּע שֶׁאֵין לְשׁוּם דַּיָּן לְהִשְׁתַּדֵּל בְּדִין זֶה.

 באר היטב  (ב) כותב. נרא' דהרמב''ם חולק בזה וס''ל דלא יתן כתוב להנתבע דשום דיין לא יתעסק בדין זה דלדידיה אין הדרישה כדי לידע שהוא רמאי דהא יודע מתחלה שהוא רמאי רק שהיא באה לבטל הרמאות מש''ה כתוב בנוסחת הרמב''ם וידונו מי שלבו שלם בדבר דאף אם דיין הזה אינו יכול לעמוד על אמתת הדבר מ''מ י''ל דאחרים ידרשו ויחקרו יותר ויודע להם משא''כ הטור נמשך אחר דברי הרא''ש דס''ל דהדריש' היא להוודע אם התובע רמאי וכשיוודע שהוא כן ס''ל דצריך לסלק מדינו ומש''ה כתב וידונו מלכו של עולם והמחבר שכתב וידוננו מי שלבו שלם בדבר וכ' עליו מנהג הרא''ש נראין כשני דברים סותרין זא''ז עכ''ל הסמ''ע:

ד בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁהַתּוֹבֵעַ רַמַּאי. אֲבָל כְּשֶׁהַנִּתְבָּע רַמַּאי, אֵין הַדַּיָּן יָכוֹל לְהִסְתַּלֵּק, שֶׁלֹּא יִשְׂתַּכֵּר הָרַמַּאי בְּרַמָּאוּתוֹ, אֶלָּא יִדְרֹשׁ וְיַחֲקֹר יָפֶה לְבַטֵּל רַמָּאוּתוֹ; וְאִם נִרְאֶה לוֹ בְּאֻמְדְּנָא דְמוּכָח שֶׁהוּא חַיָּב, יְחַיְּבֶנּוּ, אִם הוּא דַיָּן מֻמְחֶה וְיָחִיד בְּדוֹרוֹ. הגה: וּבְדֶרֶךְ זֶה יוּכַל הַדַּיָּן לוֹמַר לְהַנִּתְבָּע גַּם כֵּן שֶׁלֹּא יִתֵּן לוֹ זְמַן עַד שֶׁיַּעֲמִיד עַרְבוּת, כִּי אֵין לַדַּיָּן בְּאֵלּוּ הַדְּבָרִים רַק מַה שֶּׁעֵינָיו רוֹאוֹת (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ י''ד) . וְיָכוֹל אֲפִלּוּ לְהַשְׁבִּיעַ בְּמָקוֹם שֶׁאֵינוֹ חַיָּב שְׁבוּעָה מִצַּד הַדִּין, אִם עוֹשֶׂה כְּדֵי לְבָרֵר הָאֱמֶת (שָׁם שֹׁרֶשׁ קפ''ז [קפ''ו]) .

ה יֵשׁ לַדַּיָּן לָדוּן דִּינֵי מָמוֹנוֹת עַל פִּי הַדְּבָרִים שֶׁדַּעְתּוֹ נוֹטָה לָהֶם שֶׁהֵם אֱמֶת, וְהַדָּבָר חָזָק בְּלִבּוֹ שֶׁהוּא כָּךְ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין שָׁם רְאָיָה בְּרוּרָה. וּמִשֶּׁרַבּוּ בָּתֵּי דִינִים שֶׁאֵינָם הֲגוּנִים וּבַעֲלֵי בִינָה, הִסְכִּימוּ שֶׁלֹּא יְהַפְּכוּ שְׁבוּעָה אֶלָּא בִּרְאָיָה בְרוּרָה, וְלֹא יִפְגְּמוּ שְׁטָר וְיַפְסִידוּ חֶזְקָתוֹ עַל פִּי עֵדוּת אִשָּׁה אוֹ קָרוֹב אַף עַל פִּי שֶׁדַּעְתּוֹ סוֹמֶכֶת עַל דִּבְרֵיהֶם, וְכֵן אֵין מוֹצִיאִים (ג) מֵהַיְתוֹמִים אֶלָּא בִּרְאָיָה בְּרוּרָה, לֹא בְּדַעַת הַדַּיָּן וְלֹא בְּאֻמְדַּן הַמֵּת אוֹ הַטּוֹעֵן. וְאַף עַל פִּי כֵן אִם הֵעִיד אָדָם נֶאֱמָן בְּדָבָר מִכָּל הַדְּבָרִים וְנָטְתָה דַעַת הַדַּיָּן שֶׁאֱמֶת הוּא אוֹמֵר, מַמְתִּין בַּדִּין וְאֵינוֹ דוֹחֶה עֵדוּתוֹ, וְנוֹשֵׂא וְנוֹתֵן עִם בַּעֲלֵי דִינִים עַד שֶׁיּוֹדוּ לְדִבְרֵי הָעֵד, וְדוֹרֵשׁ וְחוֹקֵר עַד שֶׁיִּתְבָּרֵר הַדָּבָר; אוֹ יַעֲשׂוּ פְּשָׁרָה; אוֹ יִסְתַּלֵּק מִן הַדִּין כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר. הגה: וְאִם נִרְאֶה לְבֵית דִּין שֶׁאֶחָד גּוֹזֵל חֲבֵרוֹ וְלֹא יוּכְלוּ לְהוֹצִיא מִמֶּנּוּ בַּדִּין, יְכוֹלִין לִגְזֹר עַל שְׁאָר בְּנֵי אָדָם שֶׁלֹּא יִשְּׂאוּ וְיִתְּנוּ עִמּוֹ, וְאִם הִיא אִשָּׁה שֶׁלֹּא תִנָּשֵׂא לְאִישׁ וְלֹא יַעַסְקוּ בְּשִׁדּוּכֶיהָ, עַד שֶׁתּוֹצִיא מִיָּדָהּ שֶׁאֵינוֹ שֶׁלָּהּ (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן ר''ס) (וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן שנ''ח סָעִיף ה')

 באר היטב  (ג) מהיתומים. לאפוקי ממה שנהגו בימיהם שאם בא אחד וטען יש לי פקדון אצל פלוני שמת בלא צוואה ונתן בו סימנים ולא הי' הטוען רגיל לכנוס בבית זה האיש שמת אם ידע הדיין שזה האיש שמת אינו אמוד להיות לו חפץ זה מוציאין אותו מהיורשים ונותנין אותו לזה האיש שנתן סימנים ודע דהרי''ף והרא''ש השמיטו זה וגם הטור כתב סתמא דמוציאין מהיורשים ומשמע דאפילו בזה''ז יש לנהוג כן והיינו טעמא כיון דאין היורשים טוענין ברי שהוא של אביהן מש''ה מוציאין גם בזה''ז ותימא על מור''ם שלא הזכיר סברתם. סמ''ע ועיין בתשובת ר''מ אלשיך ס''מ ובתשובת ר''מ אלשקר סימן קי''ט:

---

סימן טז - כמה זמן נותנין להביא ראיה, ודין הטלת חרם, ובו ה' סעיפים

א אָמַר (א) אֵחָד מִבַּעֲלֵי הַדִּין: יֵשׁ לִי עֵדִים לְהָבִיא, נוֹתְנִין לוֹ זְמַן שְׁלֹשִׁים יוֹם, וּלְאַחַר שְׁלֹשִׁים יוֹם פּוֹסְקִין הַדִּין, וְצָרִיךְ לְשַׁלֵּם (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר) . וְאִם מְבִיאָן אַחַר כָּךְ, יִסְתֹּר הַדִּין, וְאִם גָּלוּי וְיָדוּעַ לְבֵית דִּין שֶׁפְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי הֵם עֵדִים בַּדָּבָר וְהִרְחִיקוּ נְדוֹד, נוֹתְנִים לוֹ זְמַן עַד שֶׁיּוּכַל לְהָבִיא. וְהוּא הַדִּין אִם יָדוּעַ לְבֵית דִּין שֶׁיּוּכַל לְבָרֵר דְּבָרָיו תּוֹךְ שְׁלֹשִׁים, אֵין נוֹתְנִין לוֹ זְמַן לְבַטָּלָה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א) וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן צ''ח סָעִיף ד'

 באר היטב  (א) אחד. פירוש בין נתבע בין תובע דכשהנתבע רוצה לישבע על תביעתו והתובע אינו מניחו כי אמר שיש לו עדים אז נותנין לו זמן ל' ולא יותר והא דכתב מור''ם בסי' כ''ד בהג''ה דכשהתובע אינו רוצה שישבע לו עכשיו שומעין לו הא התם נמי קאמר דאי זילי נכסי דנתבע ע''י זה שומעין להנתבע מיהו ל' יום ממתינין לתובע מאחר שטוען יש לי עדים שהוא כדברי ובסי' כ''ד מיירי שאינו טוען שיש לו עדים משום הכי בזילי נכסי נשבע לו מיד והא דנותנין זמן שלשים יום היינו בסתם בני אדם אבל בגברא אלמא יתבאר לקמן סי' צ''ח. סמ''ע:

ב הָא (ב) דְיָהֲבֵי זְמַן שְׁלֹשִׁים יוֹם, דַּוְקָא כְּשֶׁתְּבָעוּהוּ תְּחִלָּה בְּלֹא רְאָיָה וְחִיְּבוּהוּ בֵּית דִּין שֶׁיִּשָּׁבַע, וְזֶה טוֹעֵן: יֵשׁ לִי רְאָיָה וְאֵינָהּ מְצוּיָה עַתָּה בִּיָדִי וְאֵינִי רוֹצֶה לְקַבֵּל (ג) שְׁבוּעָתוֹ, אָז נוֹתְנִין לוֹ זְמַן שְׁלֹשִׁים יוֹם. אֲבָל אִם טָעַן תְּחִלָּה: יֵשׁ לִי רְאָיָה וְאֵינָהּ (ד) מְצוּיָה עַתָּה בְּיָדִי, מַה צֹּרֶךְ לִתֵּן לוֹ זְמַן, לִכְשֶׁיָּבִיא יָשִׁיב לוֹ הַנִּתְבָּע, וְכָל זְמַן שֶׁלֹּא יָבִיא לֹא יָשִׁיב לוֹ טַעֲנָה. וְאִם חָזַר וְאָמַר: אֵין לִי רְאָיָה, יָשִׁיב לוֹ בְּלֹא רְאָיָה; יֵשׁ מִי (ה) שֶׁאוֹמֵר, שֶׁנִּשְׁבָּע וְנִפְטָר וְאֵינוֹ נֶאֱמָן לְהָבִיא עוֹד רְאָיָה. הגה: וְאִם הַנִּתְבָּע מְבַקֵּשׁ זְמַן כְּדֵי לְהָשִׁיב עַל טַעֲנַת הַתּוֹבֵעַ, אִם נִרְאֶה לְבֵית דִּין שֶׁאֵינוֹ אֶלָּא דְחִיָּה, אֵין נוֹתְנִין לוֹ זְמַן, וְצָרִיךְ (ו) לְהָשִׁיב מִיָּד. אֲבָל אִם נִרְאֶה לְבֵית דִּין שֶׁצָּרִיךְ זְמַן כְּדֵי לַחֲשֹׁב וְלָשִׂים לִבּוֹ עַל דְּבָרִים שֶׁבֵּינוֹ לְבֵינוֹ, נוֹתְנִין לוֹ זְמַן כְּפִי הַצֹּרֶךְ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א) . אֲבָל אִם כָּתַב בַּשְּׁטָר שֶׁיִּפְרַע לוֹ בְּלִי (ז) דְחִיָּה, כָּל תְּנַאי שֶׁבְּמָמוֹן קַיָּם (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א) .

 באר היטב  (ב) דיהבי. פי' אתובע קאי וקאמר הא דנותנין לו זמן ל' יום ולא יותר דוקא כו' אבל בנתבע אין לחלק בהכי. סמ''ע: (ג) שבועתו. כתב הסמ''ע אע''ג דיכול להביא עדים או ראיה גם אחר השבועה ולסתור דינו כמ''ש בס''א י''ל דסבר שמא לא יהי' הראיה כ''כ ברורה ומ''מ ע''י ראיה שיביא יודה לו הנתבע או הב''ד יחמירו בשבועתו או יהפכו השבועה משא''כ כשכבר נשבע והב''ח והט''ז תרצו בענין אחר ע''ש: (ד) מצויה. וכן הדין מי שטען שאבד שטרותיו באונס הגזירה ולריחוק המקום א''א לו להביא ראיה. סמ''ע בשם הריב''ש: (ה) שאומר. כתב הסמ''ע דכל מקום שמצא המחבר דין שאינו נזכר ג''כ בשאר פוסקים אף שאין בו פלוגת' כתבו בשם יש מי שאומר וכן מוכח בדברי המחבר בהרבה מקומות עכ''ל: (ו) להשיב. ע''ל ר''ס כ' אם יכול לחזור ולטעון כשנתנו לו זמן לטעון ולא בא וכן אם קבעו לו זמן וטען שנתן זכותו לאחר אם א''א להודיעו פוסקים הדין שלא בפניו וע''ל ס''ס י''ח. סמ''ע: (ז) דחייה. כתב הש''ך דבתשובת הריטב''א שבב''י אי' בזה''ל אם כתוב בשטר שישלם לו לזמן הקצוב בלי השמטה ובלי תביעת שום זמן ב''ד תנאו קיים והרב קיצר בדבר וע''ל סי' קכ''ט ס''י:

ג טָעַן אֶחָד מִבַּעֲלֵי דִינִים: יֵשׁ לִי זְכוּת בְּעֵדִים אוֹ בִּרְאָיָה וְאֵינִי יוֹדֵעַ בְּיַד מִי הוּא, חַיָּב הַדַּיָּן לְהָטִיל חֵרֶם עַל כָּל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ לוֹ זְכוּת, בְּעֵדִים אוֹ בִּרְאָיָה, שֶׁיּוֹדִיעַ לַדַּיָּן; אֲפִלּוּ אִם הַזְּכוּת שֶׁל הָעֵדִים וְהָרְאָיָה יוֹדֵעַ בָּהֶם מִי (ח) שֶׁכְּנֶגְדּוֹ, חַיָּב לְהַגִּיד. הגה: וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ע''א סָעִיף ז' וְח' כֵּיצַד נוֹתְנִים חֵרֶם. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן צ''ב סָעִיף ו' אִם טוֹעֵן שֶׁכְּנֶגְדּוֹ הוּא פָּסוּל לִשָּׁבֵע, אִם נוֹתְנִים חֵרֶם עַל זֶה.

 באר היטב  (ח) שכנגדו. צ''ע דלקמן סי' כ''ח ס''ב בהג''ה כשנותנין חרם אחר עדות כתב הרמ''א דאין החרם חל על הקרובים ושכן עיקר וכאן סתם המחבר דשכנגדו חייב להגיד ולא כתב הרמ''א כלום ונראה דכאן ר''ל שמונח ביד שכנגדו שטר שכתוב עליו זכותו או שהוא יודע מי הן העדים היודעים זכותו על זה חל החרם שיראה השטר או יגיד מי הן העדים משא''כ כשנותנין חרם על מי שיודע עדות בע''פ שיבא ויגיד בזה אין הקרובים בכלל החרם דאינן ראוין להגיד. סמ''ע:

ד הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: שְׁטָר שֶׁבְּיָדְךָ זְכוּת יֵשׁ לִי בוֹ, אִם הַלָּה מוֹדֶה שֶׁיֵּשׁ לָזֶה בּוֹ זְכוּת, חַיָּב לְהוֹצִיאוֹ בְּבֵית דִּין, וּבֵית דִּין יַעְתִּיקוּ מַה שֶּׁכָּתוּב בּוֹ מִזְּכוּתוֹ. אֲבָל אִם הֲלָה אוֹמֵר (ט) שֶׁאֵין בְּיָדוֹ שְׁטָר שֶׁיְּהֵא בּוֹ שׁוּם זְכוּת לָזֶה, אֵין מְחַיְּבִין אוֹתוֹ לְהַרְאוֹת שְׁטָר לְשׁוּם אָדָם. אֲבָל אִם יִרְצֶה זֶה לְהַחֲרִים חֵרֶם סְתָם לְכָל מִי שֶׁיֵּשׁ בְּיָדוֹ שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ לוֹ זְכוּת בּוֹ, (מִי) שֶׁיַּרְאֶנּוּ, יַחֲרִים. וְאִם טָעַן זֶה בְּוַדַּאי שֶׁהוּא יוֹדֵעַ שֶׁהַשְּׁטָר שֶׁיֵּשׁ לוֹ זְכוּת בּוֹ הוּא אֶצְלוֹ, הֲרֵי זֶה נִשְׁבַּע הֶסֵת שֶׁאֵינוֹ אֶצְלוֹ.

 באר היטב  (ט) כשאין. ואם אמר איני יודע אם יש לך זכות בו כופין אותו להוצי' לראותו לבדוק בו אם ימצא שם כתוב זכותו גם אם טען הלה שאבד השט' מחרימין חרם סתם ואם זה טוען ברי שיודע בודאי שיש אצלו שטר שיש לו זכות בו הרי זה נשבע היסת שאינו אצלו ונאבד ממש ול''ד שטוען נאבד דה''ה אם טען לא הי' לי שטר כזה מעולם וזה טוען ברי לי שיש בידך שטר כזה דנשבע ומש''ה לא כתב המחבר לקמן ס''ס ס' כלום דסמך אמ''ש כאן ודלא כמשמעות ד''מ דלקמן עכ''ל הסמ''ע וע''ש:

ה הַמּוֹצִיא שְׁטָר עַל חֲבֵרוֹ, וְהַלָּה טוֹעֵן שֶׁיֵּשׁ בּוֹ זִיּוּף וְשָׁאַל שֶׁיִּתְּנוּ לוֹ הַטְפָּסַת הַשְּׁטָר כְּדֵי לְדַקְדֵּק בּוֹ, (י) נוֹתְנִים לוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁכָּתוּב בּוֹ: בְּלֹא טְפִיסַת טֹפֶס מִזֶּה הַשְּׁטָר:

 באר היטב  (י) נותנים. כתב הסמ''ע דבנ''י איתא שהטוען לחבירו שיתן לו טופס משטרו שמוצי' עליו כ''ע מודים שיכול בעל השטר לומר אתה רוצה לבקש עלי עקיפין של שקר על השטר שלי כדי להפסידני וזו טענה גדולה היא כו' ונ''ל דהמחבר ס''ל דבטוען זיוף יש בתוכו שאני וכן חלקו הב''י ומור''ם בהדי' בסי' ס' ודקדקו כן מלשון הרא''ש אבל לענ''ד נראה לדקדק איפכא שכתב דדוקא לכתוב טענת הנתבע אצל טענת התובע אמרו בגמ' שיש קפידא דמתוך שטענות חבירו מצויות אצלו ורואה אותן בכל שעה מחפש תחבולות לבטל דברי אמת של חבירו משא''כ בהטפסת השטר הרי דלא חילק ליכתב דהיינו דוק' בטוען טענת מזוייף ש''מ דבכל ענין שמבקש הנתבע טופס כדי לבקש זכותו מתוך השטר נותנין לו כו' ע''ש אבל הש''ך כתב דהב''ח הסכים לדעת המחבר דבלא טענת זיוף אין נותנים הטפסה וע' בתשו' ר''ל ן' חביב סי' צ''ז:

---

סימן יז - להשוות הבעלי דינין בכל דבר, ובו י''ב סעיפים

א ''בְּצֶדֶק תִּשְׁפֹּט עֲמִיתֶךָ'' (וַיִּקְרָא יט, טו), אֵיזֶהוּ צֶדֶק הַמִּשְׁפָּט, זוֹ הַשְׁוָיַת שְׁנֵי הַבַּעֲלֵי דִינִים בְּכָל דָּבָר. לֹא יְהֵא אֶחָד מְדַבֵּר כָּל (א) צָרְכּוֹ, וְאֶחָד אוֹמֵר לוֹ קַצֵּר דְּבָרֶךָ. וְלֹא יַסְבִּירוּ פָּנִים לְאֶחָד וִידַבֵּר לוֹ רַכּוֹת, וְיֵרַע פָּנָיו לְאַחֵר וִידַבֵּר לוֹ קָשׁוֹת. וְאִם הָיָה אֶחָד מֵהֶם מְלֻבָּשׁ בְּגָדִים יְקָרִים וְהַשֵּׁנִי מְלֻבָּשׁ בְּגָדִים (ב) בְּזוּיִם, אוֹמְרִים לַמְכֻבָּד: אוֹ הַלְבִּישֵׁהוּ כְּמוֹתְךָ, אוֹ לְבֹשׁ כָּמוֹהוּ. וְלֹא יְהֵא אֶחָד יוֹשֵׁב וְאֶחָד עוֹמֵד, אֶלָּא שְׁנֵיהֶם עוֹמְדִים; וְאִם רָצוּ בֵּית דִּין לְהוֹשִׁיב אֶת שְׁנֵיהֶם, מוֹשִׁיבִים. וְלֹא יֵשֵׁב אֶחָד לְמַעְלָה וְאֶחָד לְמַטָּה, אֶלָּא זֶה בְּצַד זֶה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בִּשְׁעַת מַשָּׂא וּמַתָּן (דְּהַטְּעָנוֹת), אֲבָל בִּשְׁעַת גְּמַר דִּין, שְׁנֵיהֶם בַּעֲמִידָה, לְכַתְּחִלָּה. אֵיזֶהוּ גְמַר דִּין, אִישׁ פְּלוֹנִי אַתָּה זַכַּאי אִישׁ פְּלוֹנִי אַתָּה חַיָּב; וְהָעֵדִים, לְכַתְּחִלָּה, לְעוֹלָם בַּעֲמִידָה. הגה: וַעֲמִידָה עַל יְדֵי (ג) סְמִיכָה מִקְרֵי שַׁפִּיר עֲמִידָה לְעִנְיַן זֶה (רִיבָ''שׁ סִימָן רס''ו) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן כ''ח.

 באר היטב  (א) צרכו. כ' הסמ''ע משמע אפי' לא א''ל הדיין דבר כל צרכך אלא שלהשני אמר קצר דברך ג''כ אסור והב''ח כתב דלשניהם יכול לומר קצרו דבריכם ופשוט הוא. ש''ך: (ב) בזוים. משמע דכשאינם בזויים אף שאינם יקרים כמו מלבושי האחר אין קפידא בכך. סמ''ע: (ג) סמיכה. כתב הסמ''ע הא דבס''ס כ''ח כתב המחבר לענין דיינים שצריכים לישב בשעה שמקבלין העדות דסמיכה כזו נקרא ישיבה צ''ל דאזלינן הכא והכא לקול' ומיהו נרא' דאם היו הדיינים והעדים נסמכים בדין א' בפעם א' אסור למיעבד הכי דממ''נ חד לא עביד כדינ' ודומה למ''ש לקמן סי' קצ''ז לענין קנין חמור וגמל ובסי' ר' בקונין בכליו של לוקח ושל מוכר ולקמן סי' ש''נ עכ''ל ואין כן דעת הב''ח והביא ראיה לזה ע' בש''ך:

ב תַּלְמִיד חָכָם וְעַם הָאָרֶץ שֶׁבָּאוּ לָדוּן, מוֹשִׁיבִין אֶת הֶחָכָם, וְאוֹמְרִים לְעַם הָאָרֶץ: שֵׁב; וְאִם לֹא יָשַׁב, אֵין (ד) מַקְפִּידִין בְּכָךְ. הגה: תַּלְמִיד חָכָם שֶׁבָּא לְדִין, מֻתָּר לַעֲמֹד לְפָנָיו וְלֹא חַיְשִׁינָן שֶׁיִּסְתַּתְּמוּ טַעֲנוֹת שֶׁכְּנֶגְדּוֹ (רַ''ן פֶּרֶק שְׁבוּעַת הָעֵדוּת) .

 באר היטב  (ד) מקפידין. ואם ישב והעמידו השליח ב''ד אין על הדיינים לחזור ולומר לישב. גמרא. סמ''ע:

ג כְּבָר נָהֲגוּ כָּל בָּתֵּי דִינֵי יִשְׂרָאֵל לְאַחַר הַתַּלְמוּד, שֶׁמּוֹשִׁיבִין בַּעֲלֵי דִינִים וְגַם הָעֵדִים, כְּדֵי לְהָסִיר הַמַּחֲלֹקֶת, שֶׁאֵין בָּנוּ כֹּחַ לְהַעֲמִיד מִשְׁפְּטֵי הַדָּת עַל תִּלָּם.

ד אִם הַתּוֹבְעִים רַבִּים וְהַנִּתְבָּע אוֹמֵר: אֲנִי חָפֵץ שֶׁיֵּשְׁבוּ אוֹהֲבַי וּקְרוֹבַי אֶצְלִי כְּשֶׁאֲנִי טוֹעֵן עִמָּכֶם, כְּדֵי שֶׁלֹּא יִסְתַּתְּמוּ טַעֲנוֹתַי, כִּי אַתֶּם הָרַבִּים, הַדִּין עִמּוֹ. (לָכֵן) וְהַשֻּׁתָּפִים יְבָרְרוּ לָהֶם אֶחָד מֵהֶם לִטְעֹן בִּשְׁבִיל כֻּלָּם, (ה) אוֹ יִטְעֹן כָּל אֶחָד לְעַצְמוֹ זֶה אַחַר זֶה וְגַם הַנִּתְבָּע לֹא יִקַּח אוֹהֲבָיו אֶצְלוֹ. (וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן קע''ו סָעִיף ל''ה) .

 באר היטב  (ה) או. והברירה ביד השותפים וע''ל סי' קע''ו סל''ה. סמ''ע:

ה אָסוּר לַדַּיָּן לִשְׁמֹעַ דִּבְרֵי בַּעַל דִּין הָאֶחָד שֶׁלֹּא בִּפְנֵי בַּעַל דִּין חֲבֵרוֹ. הגה: וְדַוְקָא שֶׁיּוֹדֵעַ הַדַּיָּן שֶׁיִּהְיֶה דַיָּן בַּדָּבָר, אֲבָל אִם שָׁמַע טַעֲנוֹת הָאֶחָד וְאַחַר כָּךְ נִתְרַצָּה הַשֵּׁנִי לָדוּן לְפָנָיו, (ו) מֻתָּר לִהְיוֹת דַּיָּן בַּדָּבָר (תְּשׁוּבַת מַהֲרִי''ל קצ''ה) . וְלֹא יִכְתֹּב שׁוּם חָכָם פְּסָק לְאֶחָד מִבַּעֲלֵי הַדִּינִין בְּדֶרֶךְ ''אִם כֵּן'', אוֹ שֶׁיִּכְתֹּב לוֹ דַּעְתּוֹ בְּלֹא פְסָק, כָּל זְמַן שֶׁלֹּא שָׁמַע דִּבְרֵי שְׁנֵיהֶם, שֶׁמָּא מִתּוֹךְ דְּבָרָיו יִלְמְדוּ לְשַׁקֵּר; גַּם מִשּׁוּם שֶׁאַחַר כָּךְ יִטְעֹן הַשֵּׁנִי בְּדֶרֶךְ אַחֵר וְיִצְטָרֵךְ לִכְתֹּב לְהֶפֶךְ, וְאִכָּא זִילוּתָא לֶחָכָם (תשו' מהרד''ך בית כ''ב ופסקי מהרא''י סי' רס''א וְרַשְׁבָּ''א בשו''ת וְרִיבָ''שׁ סִימָן קע''ט) . וְכֵן הַבַּעַל דִּין מֻזְהָר עַל כָּךְ. (ז) וְתַלְמִיד שֶׁיֵּשׁ לוֹ דִּין לִפְנֵי רַבּוֹ, לֹא יַקְדִּים לָבֹא קֹדֶם בַּעַל דִּינוֹ, שֶׁלֹּא יְהֵא נִרְאֶה כְּמַקְדִּים כְּדֵי לְסַדֵּר טַעֲנוֹתָיו שֶׁלֹּא בִפְנֵי חֲבֵרוֹ. וְאִם יֵשׁ לוֹ עֵת קָבוּעַ לָבֹא לִלְמֹד לְפָנָיו, וּבָא הָעֵת הַהִיא, מֻתָּר.

 באר היטב  (ו) מותר. אכן אם כבר נשאל מדיין וכתב לו פסק ודעתו עליו אינו רשאי לפסוק דחשיב כנוגע כ''כ הרשד''ם בתשוב' סי' ב' ור''ל ן' חביב באגרת הסמיכה אשר לו. ש''ך: (ז) ותלמיד. הב''י כתב דדוקא נקט תלמיד שיש חשד שיסדר טענותיו לפני רבו מאהבתו אותו ואני כתבתי די''ל לרבותא נקט תלמיד אע''ג דאיכ' למימר שהלך שם ללמוד אפ''ה אסור וכ''ש אחר שאין לו עסק אצל הת''ח פשיט' שיש חשד בכניסתו אצלו לבדו עכ''ל הסמ''ע:

ו לֹא יִהְיֶה הַדַּיָּן שׁוֹמֵעַ מִפִּי הַמְתֻרְגְּמָן. וְאִם הָיָה מַכִּיר בִּלְשׁוֹנָם וְשׁוֹמֵעַ טַעֲנוֹתֵיהֶם, אֲבָל אֵינוֹ יוֹדֵעַ בִּלְשׁוֹנָם כָּל כָּךְ שֶׁיוֹדֵעַ (ח) לְהָשִׁיב לָהֶם לְהוֹדִיעָם פְּסַק הַדִּין, מֻתָּר לְהַעֲמִיד מְתֻרְגְּמָן. הגה: עַיֵּן לְעֵיל סִימָן י''ג סָעִיף ג' אִם טוֹעֲנִין בִּכְתָב. אִם אֶחָד רוֹצֶה לִטְעֹן בְּלָשׁוֹן אַחֵר, וְהַשֵּׁנִי בְּלָשׁוֹן אַחֵר, אֵין אֶחָד יָכוֹל לָכֹף חֲבֵרוֹ. (מהרי''ו סִימָן ק''א) .

 באר היטב  (ח) להשיב. ואם הדיין א''צ לשום מתורגמן שיודע ג''כ להשיב רק שהבע''ד רוצה להעמיד מתורגמן שימליץ דבריו באזני הדיין לאחר שטענו בעצמן מותר גם יש לחלק בין שנתן הבע''ד כח ורשות למתורגמן דמחשב הוא בע''ד ומותר ובין לא נתן לו כח ורשות דאסור ומה שבזה''ז נוהגין לדון לועזים ע''י מורשה שלהם הוא מפני שכל הבא לדון לפני דיינים קבועים ה''ל כקבלו עליהם לדון כן ואין אחר הקבלה כלום. סמ''ע:

ז צָרִיךְ הַדַּיָּן לִשְׁמֹעַ דִּבְרֵי הַבַּעֲלֵי דִינִים (ט) וְלִשְׁנוֹת אוֹתָם, שֶׁנֶּאֱמַר: ''וַיֹאמֶר הַמֶּלֶךְ זֹאת אוֹמֶרֶת בְּנִי הַחַי'' וְגוֹ' (מְלָכִים א' ג, כג), וּמַצְדִּיק הַדִּין (י) בְּלִבּוֹ, וְאַחַר כָּךְ חוֹתְכוֹ.

 באר היטב  (ט) ולשנות. נראה דצריך לשנותן לפני הבע''ד מיד אחר שטענו בעוד שעומדים לפניהם דשמא באמת הדיינים לא עמדו היטב על דברי טענותן ובשנותן לפני הבע''ד יעוררו אותן לומר כה וכה היו טענותיהם סמ''ע: (י) בלבו. היינו אם דן ביחידי ואם דנין בג' מצדיקים ביניהם במשא ומתן. סמ''ע:

ח דַּיָּן שֶׁדָּן דִּין וְלִבּוֹ נוֹקְפוֹ פֵּירוּשׁ, מַכֵּהוּ, וְנֶחְבָּט בְּקִרְבּוֹ לוֹמַר שֶׁהוּא טוֹעֶה, לֹא יַחֲזִיק דְּבָרָיו לְהָבִיא רְאָיוֹת לְהַעֲמִידָם, שֶׁהוּא בּוֹשׁ לַחֲזֹר, אֶלָּא לְכָל הַצְּדָדִים יַחֲזֹר לְהוֹצִיא הַדִּין לַאֲמִתּוֹ. לֹא יֵעָשֶׂה הַדַּיָּן מֵלִיץ לִדְבָרָיו שֶׁל בַּעַל דִּין, אֶלָּא (יא) יֹאמַר מַה שֶּׁנִּרְאֶה לוֹ וְיִשְׁתֹּק, וְלֹא יְלַמֵּד לְאֶחָד מִבַּעֲלֵי הַדִּין כְּלָל. אֲפִלּוּ הֵבִיא אֶחָד מִבַּעֲלֵי הַדִּין עֵד אֶחָד, לֹא יֹאמַר לוֹ: אֵין מְחַיְּבִין מָמוֹן עַל פִּי עֵד אֶחָד, אֶלָּא יֹאמַר לַנִּטְעָן: הֲרֵי זֶה הֵעִיד עָלֶיךָ, עַד (יב) שֶׁיִּטְעֹן וְיֹאמַר: עֵד אֶחָד אֵינוֹ נֶאֱמָן עָלַי, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה.

 באר היטב  (יא) יאמר. ר''ל שהבע''ד יאמר והדיין ישתוק. סמ''ע: (יב) שיטעון. הסמ''ע הוכיח דהטור חולק ע''ז ומתמיה על מור''ם שלא הזכיר דעתו כלל ע''ש:

ט רָאָה הַדַּיָּן זְכוּת לְאֶחָד מֵהֶם, וּבַעַל דִּין מְבַקֵּשׁ לְאָמְרוֹ וְאֵינוֹ יוֹדֵע לְחַבֵּר הַדְּבָרִים, אוֹ שֶׁרָאוּהוּ מִצְטַעֵר לְהַצִּיל עַצְמוֹ בְּטַעֲנוֹת אֱמֶת, וּמִפְּנֵי הַחֵמָה וְהַכַּעַס נִסְתַּלְּקָה מִמֶּנּוּ, אוֹ נִשְׁתַּבֵּשׁ מִפְּנֵי הַסִכְלוּת, הֲרֵי זֶה מֻתָּר לְסַעֲדוֹ וְלַהֲבִינוֹ תְּחִלַּת הַדָּבָר, מִשּׁוּם ''פְּתַח פִּיךָ לְאִלֵּם'' (מִשְׁלֵי לא, ח) ; וְצָרִיךְ לְהִתְיַשֵּׁב בְּדָבָר זֶה הַרְבֵּה כְּדֵי שֶׁלֹּא יִהְיֶה כְּעוֹרְכֵי הַדַּיָּנִים:

י אֵין לַדַּיָּן לְרַחֵם בַּדִּין עַל דָּל; שֶׁלֹּא יֹאמַר: עָנִי הוּא זֶה וּבַעַל דִּינוֹ עָשִׁיר וְחַיָּב לְפַרְנְסוֹ, אֲזַכֶּנּוּ בַּדִּין וְנִמְצָא מִתְפַּרְנֵס בְּכָבוֹד. וְלֹא לְהַדֵּר פְּנֵי גָדוֹל; שֶׁאִם בָּאוּ לְפָנָיו עָשִׁיר וְחָכָם גָּדוֹל עִם עָנִי וְהֶדְיוֹט לֹא יְכַבְּדֶנּוּ וְלֹא יִשְׁאַל בִּשְׁלוֹמוֹ, שֶׁלֹּא יִסְתַּתְּמוּ דִּבְרֵי בַּעַל דִּינוֹ, וְלֹא יֹאמַר: הֵיאַךְ אֲחַיְּבֶנּוּ בַּדִּין וְנִמְצָא מִתְבַּיֵּשׁ אֶלָּא אֶפְטְרֶנּוּ וְאַחַר כָּךְ אֹמַר לוֹ שֶׁיִּתֵּן לוֹ אֶת שֶׁלּוֹ, אֶלָּא יַחְתֹּךְ הַדִּין מִיָּד לַאֲמִתּוֹ. וְאִם בָּאוּ לְפָנָיו אֶחָד כָּשֵׁר וְאֶחָד רָשָׁע, לֹא יֹאמַר: זֶה רָשָׁע וְחֶזְקָתוֹ מְשַׁקֵּר וְזֶה בְּחֶזְקַת שֶׁאֵינוֹ מְשַׁנֶּה בְּדִבּוּרוֹ אַטֶּה הַדִּין עַל הָרָשָׁע, אֶלָּא לְעוֹלָם יִהְיוּ שְׁנֵי בַּעֲלֵי הַדִּין בְּעֵינָיו (יג) כִּרְשָׁעִים, וּבְחֶזְקַת שֶׁכָּל אֶחָד מֵהֶם טוֹעֵן שֶׁקֶר, (יד) וְיָדוּן לְפִי מַה שֶּׁיֵּרָאֶה לוֹ מִן הַדְּבָרִים; וּכְשֶׁיִּפָּטְרוּ מִלְּפָנָיו יִהְיוּ בְּעֵינָיו כִּכְשֵׁרִים, כְּשֶׁקִּבְּלוּ עֲלֵיהֶם אֶת הַדִּין; וְיָדוּן כָּל אֶחָד לְכַף (טו) זְכוּת:

 באר היטב  (יג) כרשעים. ועפ''ז כתב בספר חסידים דאין להסתכל בפני הבע''ד כשטוענין דאסור להסתכל בפני רשע ונרא' דוקא היכא שיש כפירה ביניהם ופשוט הוא. ש''ך: (יד) וידון. כתב הסמ''ע וכבר נתבאר דמצוה להפך בזכותו דת''ח ויפשפש אולי ימצא לו זכות כמ''ש בר''ס ט''ו: (טו) זכות. אף דאחד מהם הוכחש עכ''פ י''ל דמשום מלוה ישנה שיש לו ע''ז עשה כן כמ''ש בסי' צ''ב בדין חשוד על השבועה סמ''ע:

יא צָרִיךְ הַדַּיָּן לִפְסֹק הַדִּין מִיָּד אַחַר שֶׁיִּתְבָּרֵר לוֹ. שֶׁאִם מְעַנֶּה אֶת הַדִּין וּמַאֲרִיךְ בִּדְבָרִים הַבְּרוּרִים כְּדֵי לְצַעֵר אֶחָד מֵהַבַּעֲלֵי הַדִּינִים, הֲרֵי זֶה בִּכְלַל ''לֹא תַעֲשׂוּ עָוֶל'' (וַיִּקְרָא יט, טו) .

יב כְּשֶׁאֶחָד מִבַּעֲלֵי דִינִים מְגַזֵּם לַחֲבֵרוֹ בִּפְנֵי הַדַּיָּן וְאוֹמֵר לוֹ: כָּךְ וְכָךְ תִּתְחַיֵּב לִי בַּדִּין, אִם אֵין הַדִּין כָּךְ, צָרִיךְ הַדַּיָּן לוֹמַר לוֹ: שֶׁקֶר אַתָּה דוֹבֵר. הגה: בַּעַל דִּין שֶׁתָּבַע חֲבֵרוֹ בְּעַד דָּבָר מוּעָט, וְהַדַּיָן רוֹאֶה שֶׁיִּתְחַיֵּב לוֹ עַל פִּי הַדִּין יוֹתֵר מִמַּה שֶׁתָּבַע, אֵין לוֹ לַדַּיָּן (טז) לִפְסֹק יוֹתֵר מִמַּה שֶּׁתָּבַע; וְאִם פָּסַק לוֹ יוֹתֵר, הָוֵי טָעוּת בַּדִּין, (יז) וְחוֹזֵר. (דַּעַת עַצְמוֹ מפ''ק דב''ב רוּנְיָא אַקְפֵהּ רַבִינָא וכו', וכ''כ הָרִיבָ''שׁ בְּסִימָן רכ''ז) .

 באר היטב  (טז) לפסוק. הסמ''ע השיג על הרמ''א בדין זה וכת' דמה שהביא ראיה מפ''ק דב''ב מרוניא אינה ראיה כפי מה שדחה אותה ע''ש באריכות והש''ך מיישב דעת הרמ''א ומאריך בפלפולו ע''ש גם כתב דאמרינן הדין חוזר היינו כל זמן שלא הוציא הדיין ממון אבל אם כבר הוציא כל מה שמגיע ע''פ הדין ונתנו לתובע נראה דאינו חוזר מאחר דכבר הוציא היכא דקיימ' ממונ' תיקום: (יז) וחוזר. כתב בספר באר שבע שמותר לדיין לפסוק לזכות את בעל השטר על פי אותו הזכות שרואה הדיין בשטר אף ע''פ שבעל השטר לא טען אותו הזכות ולא הרגיש בו כלל והביא ראיות עיין שם וצ''ע קצת. ש''ך:

---

סימן יח - כיצד נושאין ונותנין בדבר, ושהולכין אחר הרב, ובו ו' סעיפים

א (א) הֵבִיא אֶחָד מֵהַבַּעֲלֵי דִינִים עֵדִים לִדְבָרָיו, מַכְנִיסִין הָעֵדִים וּמְקַבְּלִים עֵדוּתָם כָּרָאוּי, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסִימָן כ''ח, וּלְאַחַר שֶׁיְּקַבְּלוּ עֵדוּתָם יוֹצִיאוּ כָּל אָדָם לַחוּץ, וְיִשְּׂאוּ וְיִתְּנוּ בַדָּבָר. יֵשׁ אוֹמְרִים דְּטוֹב לְהַתְחִיל מִן הַקָּטָן. (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק אד''מ) אִם יַסְכִּימוּ לְדַעַת אַחַת, מוּטָב; וְאִם לָאו, יֵלְכוּ אַחַר הָרֹב: שְׁנַיִם אוֹמְרִים: זַכַּאי, וְאֶחָד אוֹמֵר: חַיָּב, זַכַּאי. שְׁנַיִם אוֹמְרִים: חַיָּב, וְאֶחָד אוֹמֵר זַכַּאי, חַיָּב. אֶחָד אוֹמֵר: זַכַּאי, וְאֶחָד אוֹמֵר: חַיָּב, וְאֶחָד אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, וַאֲפִלּוּ שְׁנַיִם אוֹמְרִים: זַכַּאי אוֹ חַיָּב, וְאֶחָד אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, (ב) יוֹסִיפוּ שְׁנֵי דַיָּנִים, וְנִמְצָא שֶׁהֵם חֲמִשָּׁה; נוֹשְׂאִים וְנוֹתְנִים בַּדָּבָר, אִם שְׁלֹשָׁה מְזַכִּים וּשְׁנַיִם מְחַיְּבִים, זַכַּאי. וְאִם שְׁלֹשָׁה מְחַיְּבִים וּשְׁנַיִם מְזַכִּים, חַיָּב. שְׁנַיִם אוֹמְרִים: זַכַּאי, וּשְׁנַיִם אוֹמְרִים: חַיָּב, וְאֶחָד אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, יוֹסִיפוּ עוֹד דַּיָּנִים. אֲבָל אַרְבָּעָה אוֹמְרִים: זַכַּאי אוֹ חַיָּב, וְאֶחָד אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, אוֹ שֶׁאָמְרוּ שְׁלֹשָׁה: זַכַּאי, וְאֶחָד אוֹמֵר: חַיָּב, וְאֶחָד אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, בֵּין שֶׁהוּא אוֹתוֹ שֶׁאָמַר תְּחִלָּה אֵינִי יוֹדֵעַ, בֵּין שֶׁהוּא אַחֵר, הוֹלְכִים אַחַר הָרֹב. הגה: וְכֵן נִרְאֶה לִי (ג) עִקָּר, דְּלֹא כְמוֹ שֶׁכָּתַב לְעֵיל סִימָן י''ג סָעִיף ז' בְּהֶפֶךְ, וְהוּא דַּעַת הַחוֹלְקִים. וְאֶפְשָׁר דַּעְתּוֹ לְחַלֵּק בֵּין אִם נִתְבָּרֵר תְּחִלָּה יוֹתֵר מִג' וּבֵין יָרְדוּ מִתְּחִלָּה לְג'; אַךְ אֵינוֹ נִרְאֶה לִי, רַק שֶׁחוֹלְקִים, הָאַחַת דַּעַת הָרַמְבַּ''ם, וְהַשֵּׁנִית דַּעַת הָרַשְׁבָּ''א. קָהָל שֶׁבֵּרְרוּ ד' אוֹ ה' בְּרוּרִים, אֵין הוֹלְכִין אַחַר (ד) הָרֹב, שֶׁאֵין רֹב אֶלָּא בְּבֵית דִּין. וְאִם אָמְרוּ הַקָּהָל שֶׁיֵּלְכוּ אַחַר הָרֹב, וְהֵם שְׁקוּלִים, אֵין אוֹמְרִים שֶׁיָּבֹאוּ אֲחֵרִים וְיַכְרִיעוּ, שֶׁהֲרֵי הַקָּהָל לֹא לָקְחוּ רַק אֵלּוּ הַמְבֹרָרִים, אֲבָל אֵלּוּ הַמְבֹרָרִים יְכוֹלִים לִשְׁאֹל לַאֲחֵרִים וְיִפְסְקוּ עַל פִּיהֶם מַה שֶּׁיִּרְצוּ (בֵּית יוֹסֵף סוֹף סִימָן י''ג תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (א) לחוץ. כדי שלא ידעו הבע''ד מי הוא המזכה ומי הוא המחייב גם חיישינן שמא ישמעו הבע''ד דברי משא ומתן של הדיינים ומתוך דבריהם ילמדו לטעון שקר. סמ''ע: (ב) יוסיפו. הטעם דאין שייך לומר דהולכין אחר הרוב אלא כשכל הג' ישבו ונשאו ונתנו בדבר וכל אחד אומר טעם לדבריו וב' הסכימו לדעת א' אז בטל דעת השלישי ברוב משא''כ כשאומר אינו יודע דמיחשב כאילו לא ישב עמהן אמרינן שמא אם ישב עמהן שלישי והי' אומר דעתו היו השנים מסכימין עמו אבל לאחר שהוסיפו אף שהאחד אומר איני יודע מ''מ כיון שמתחלה לא ישבו כ''א אדעתא דג' והרי נשארו ג' שמסכימים לדעת א' מש''ה הולכין אחריהן. סמ''ע: (ג) עיקר. והסמ''ע כתב דלא עמד על דעת מור''ם בזה דע''כ צ''ל דיש חילוק בין ישבו מתחל' אדעתא דתלתא וכו' וכ''כ הכ''מ בספ''ח דסנהדרין חילוק זה וזה נ''ל ברור ולדעת מור''ם שהוא מחלוקת ושנ''ל עיקר שהולכין אחר הרוב ומיד אח''ז כתב קהל שביררו כו' אין הולכין אחר הרוב צ''ל שמחלק בין קהל שבררו דבזה כ''ע מודים דאין הולכין אחר הרוב. ובין בע''ד שבררו בעצמן דבזה יש פלוגתא עכ''ל: (ד) הרוב. דכיון שנחתו לדעות ליקח יותר מסתם ב''ד שהן ג' לכך צריך שישוו כולם לדעת א'. סמ''ע:

ב הָיוּ מֶחֱצָה עַל מֶחֱצָה, וְאֶחָד אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, הֲרֵי אֵלּוּ מוֹסִיפִין שְׁנַיִם אֲחֵרִים. וְכֵן אִם נִסְתַּפֵּק הַדָּבָר, מוֹסִיפִין וְהוֹלְכִים עַד ע'' א. הִגִּיעוּ לע'' א, וְאָמְרוּ ל''ה זַכַּאי, וְל''ה חַיָּב, וְאֶחָד אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, נוֹשְׂאִים וְנוֹתְנִים עִמּוֹ עַד שֶׁיַּחֲזֹר לְצַד הָאֶחָד וְנִמְצָא ל''ו מְזַכִּין אוֹ מְחַיְּבִין. וְאִם לֹא חָזַר לֹא הוּא וְלֹא אֶחָד מֵהֶם, הֲרֵי הַמָּמוֹן סָפֵק וּמַעֲמִידִים הַמָּמוֹן בְּחֶזְקַת בְּעָלָיו.

ג כָּל מִי שֶׁאוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, אֵינוֹ צָרִיךְ לָתֵת טַעַם לִדְבָרָיו וּלְהוֹדִיעַ מֵאֵיזֶה טַעַם בָּא לוֹ הַסָפֵק כְּדֶרֶךְ שֶׁמַּרְאֶה הַמְזַכֶּה מֵאֵיזֶה טַעַם מְזַכֶּה וְהַמְחַיֵּב מֵאֵיזֶה טַעַם מְחַיֵּב:

ד שְׁלֹשָׁה שֶׁיָּשְׁבוּ לְדִין, וְסִלֵּק אֶחָד מֵהֶם עַצְמוֹ, אֵין הַשְּׁנַיִם יְכוֹלִים (ה) לִגְמֹר הַדִּין. הגה: וְהוּא הַדִּין אִם נִבְרְרוּ מִתְּחִלָּה יוֹתֵר מִשְׁלֹשָׁה וְנִסְתַּלֵּק אֶחָד, כְּמוֹ (ו) שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סוֹף סִימָן י''ג.

 באר היטב  (ה) לגמור. היינו כשאינן יודעים להיכן הדין נוטה אבל אם יודעים יכול להסתלק והם יגמרו. ש''ך: (ו) שנתבאר. המחבר השוה שם בין א' אומר איני יודע או שנסתלק לגמרי דבשניהן אין הדין נגמר ע''פ הנשארים אבל מור''ם ז''ל דפסק לעיל בס''א שלא כדעת המחבר בס''ס י''ג בא' אמר איני יודע וכאן בנסתלק פסק כוותיה אפשר דס''ל דשאני מסתלק די''ל אילו הי' כאן הי' אומר טעם לדבריו והיו האחרים מודים לו משא''כ באומר איני יודע לא שייך זה בכה''ג אזלינן בתר הרוב כיון שהם יותר מג' וכוונו לדעה אחת. סמ''ע:

ה הָא דְאָמְרֵינָן בַּגְּמָרָא הָרַב וְתַלְמִידוֹ אֵין מוֹנִים לָהֶם אֶלָּא אֶחָד, הַיְנוּ דַּוְקָא בְּשָׁעָה שֶׁמְּלַמְּדוֹ הָרַב הַדִּין וְעַל פִּיו סוֹמֵךְ, וַאֲפִלּוּ בִּכְהַאי גַוְנָא אִם הוּא תַּלְמִיד כְּרַב אַמִּי וְרַב אַסִי דְלִגְמָרֵהּ דְּרַב הֲווֹ צְרִיכֵי וְלִסְבָרָתֵּיה לֹא הֲווֹ צְרִיכֵי יָכוֹל לְלַמְּדוֹ בִּשְׁעַת הַדִּין וְדָן עִמּוֹ. אֲבָל אִם אֵין מְלַמְּדוֹ בִּשְׁעַת הַדִּין, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא תַּלְמִידוֹ, מוֹנִים לָהֶם שְׁנַיִם, רַק שֶׁיִּהְיֶה לוֹ קְצָת סְבָרָא לְהָבִין, לִשָּׂא וְלִתֵּן. הגה: וּלְעִנְיָן אִסּוּר וְהֶתֵּר אוֹ דִינֵי טֻמְאָה וְטָהֳרָה, אֲפִלּוּ צָרִיךְ לִסְבָרָתֵהּ מוֹנִים לָהֶם שְׁנַיִם (נִמּוּקֵי יוֹסֵף) .

ו בֵּית דִּין פּוֹסְקִים בְּדִינֵי מָמוֹנוֹת (ז) שֶׁלֹא בִּפְנֵי בַּעַל דִּין:

 באר היטב  (ז) שלא. כתב הסמ''ע דנרא' פשוט דהיינו דוקא כשכבר טענו ב' הבע''ד לפני הדיינים אז יכולין לומר הפסק דין לא' מהן או לכתוב הפסק ולשלחו לכל אחד לביתו ובזה מיושב שאינו סותר דין זה למ''ש בסי' י''ג ס''ו וכמ''ש בש''ך שם:

---

סימן יט - כיצד נותנין הפסק, וסדר כתיבתו, ובו ג' סעיפים

א אַחַר שֶׁנָּשְׂאוּ וְנָתְנוּ בַּדָּבָר מַכְנִיסִים הַבַּעֲלֵי דִּינִים, וְגָדוֹל שֶׁבֵּדַּיָּנִים אוֹמֵר: אִישׁ פְּלוֹנִי אַתָּה זַכַּאי, אִישׁ פְּלוֹנִי אַתָּה חַיָּב. וְאָסוּר לַדַּיָּן לוֹמַר כְּשֶׁיֵּצֵא מִבֵּית דִּין: אֲנִי הָיִיתִי מְזַכֶּה, אֲבָל חֲבֵרַי רַבּוּ עָלַי; וְהָעוֹשֶׂה כֵן הֲרֵי הוּא מִכְּלָל ''הוֹלֵךְ רָכִיל מְגַלֶּה (א) סוֹד'' (מִשְׁלֵי יא, יג) .

 באר היטב  (א) סוד. כתב הש''ך בשם מהר''א שטיין דגם בכלל לאו זה שלא יאמר א' לנדון הדיין חייב אותך שלא כדין:

ב שָׁאַל אֶחָד מִבַּעֲלֵי הַדִּין שֶׁיִּכְתְּבוּ לוֹ הַפְּסַק דִּין כְּדֶרֶךְ (ב) שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ה סָעִיף ד', אֵין מַזְכִּירִין שֵׁם הַמְזַכִּים וְלֹא שֵׁם הַמְחַיְּבִים, אֶלָּא כּוֹתְבִים סְתָם: פְּלוֹנִי בָא עִם פְּלוֹנִי בַעַל דִּינוֹ לִפְנֵי בֵית דִּין, (ג) וּמִדִּבְרֵיהֶם יָצָא פְלוֹנִי זַכַּאי וּפְלוֹנִי חַיָּב.

 באר היטב  (ב) שנתבאר. כתב הסמ''ע דקשה קצת על הרמ''א שהרא' מקום על סי' י''ד ושם מיירי כשאחד אומר כתבו לי מאיז' טעם דנתוני ורוצה לילך לב''ד הגדול וכאן משמע דבסתם פס''ד איירי ואפשר דס''ל להרמ''א דדוק' בכה''ג דסי' י''ד מדקדקין בכתיבת הפסק לכתוב ומדבריהן יצא כו' דלא יהא מיחזי כשיקר' וגם יש קפיד' לדיין שלא הסכים שלא יאמרו ב''ד הגדול שכולם טעו ועתה לא ידעו מי הטועה אבל בפס''ד דעלמ' ס''ל דא''צ לכתוב אלא פלוני נתחייב לזה כך וכך אבל בגמ' פרק ז''ב מוכח דבכל פס''ד שכותבין הדיינים צריכין לכתוב ומדבריהם כו' וצ''ע וכתב בד''מ בשם תשובת חזה התנופ' שנים שבאו לדין ויצא א' מהן זכאי ושוב חזר בע''ד ותבעו בפני ב''ד אחר אינו זקוק לירד עמו לדין ולא להשיב על טענתו גם אין הב''ד רשאים לשמוע דבריו כלל דב''ד בתר ב''ד לא דייקי גם אין רשאין התלמידים לקרוע הפס''ד אף שנרא' להם שהו' שלא כדין עד שיבא הרב שפסקו שהו' יודע יותר מהם עכ''ל: (ג) ומדבריהם. ואם השוו בדעה א' כותבין לשון ומדבריהם דמשמע שהי' ביניהן מחלוקת ומיחזי כשיקרא. סמ''ע:

ג קִבֵּל עָלָיו אֶת הַדִּין, וְאָמְרוּ לוֹ לְשַׁלֵּם וְהָלַךְ וְלֹא שִׁלֵּם, אֵין מְנַדִּין אוֹתוֹ עַד שֶׁיַּתְרוּ בּוֹ בה''ב, וְאַחַר כָּךְ מְנַדִּין אוֹתוֹ עַד שֶׁיִּתֵּן מַה שֶּׁהוּא חַיָּב; וְאִם עָמַד שְׁלֹשִׁים יוֹם וְלֹא תָבַע נִדּוּיוֹ, (ד) מַחֲרִימִין אוֹתוֹ. הגה: וְאִם אֵינוֹ רוֹצֶה לְקַבֵּל עָלָיו הַדִּין, מְנַדִּין אוֹתוֹ (ה) מִיָּד (בֵּית יוֹסֵף) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ע''ט, אִם אוֹמֵר אַחַר כָּךְ: פָּרַעְתִּי.

 באר היטב  (ד) מחרימין. כתב הסמ''ע הא דכתב המחבר כאן דמחרימין אותו מיד אחר ל' יום וגם לא הזכיר מכתיבת אדרכת' ולקמן סי' ק' במסרב מלקיים פס''ד כתב דכותבין מיד אדרכת' על נכסיו ואם לא מצאו לו נכסים מתרין בו כו' ואח''כ מחרימין ע''ש וצ''ל דשאני הכא מאחר שקיבל עליו את הדין ולא ביקש שום הרחבת זמן נרא' מזה דאית ליה מזומנים או מטלטלים שהן קודמין להתפרע מנהון כמ''ש בסי' ק''א מש''ה אין כותבין אדרכת' מה שאין כן בסי' ק' מיירי שמסרב לקיים הפס''ד ואין הב''ד יודעים אם יש לו מזומנים או מטלטלים הלכך כותבין עליו אדרכת' מתחלה ואם לא נמצ' לו נכסים ממתינין מלהחרימו עד ס' יום דאמרינן דלמא בל' ימים הראשונים טרח לאוזיף זוזי ובל' ימים האחרונים שמא אוהביו הרוצים להלוות לו טרחי אזוזי ויש ראיה לזה מהגמר' והטור סי' צ''ה ע''ש ודו''ק עכ''ל: (ה) מיד. כתב הסמ''ע דזה תמוה בעיניו דהא כתבו הטור והמחבר בסי' ק' דלעולם אין מנדין לאלתר בלי התראה בה''ב כי אם באפקרות' שאינו משגיח על הזמנת הב''ד לבא לפניהם לדין או שעבר על א' מאיסורי תורה כמ''ש הטור בי''ד סי' של''ד ע''ש והש''ך כתב דלק''מ דכאן איירי שאינו מקבל פסק הדיינים אבל שם מיירי שאינו רוצה לשלם ואינו אומר נגד הפסק ב''ד:

---

סימן כ - עד מתי יכול להביא ראיה לסתר הדין, ובו סעיף אחד

א מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב בְּבֵית דִּין וְהֵבִיא עֵדִים אוֹ רְאָיָה לִזְכוּתוֹ, סוֹתֵר הַדִּין וְחוֹזֵר, אַף עַל פִּי שֶׁכְּבָר נִגְמַר; וַאֲפִלּוּ אִם פָּרַע כְּבָר, כָּל זְמַן שֶׁהוּא מֵבִיא רְאָיָה, סוֹתֵר. אָמְרוּ לוֹ הַדַּיָּנִים: כָּל רְאָיוֹת שֶׁיֵּשׁ לְךָ הָבֵא מִכָּאן וְעַד ל' יוֹם, אַף עַל פִּי שֶׁהֵבִיא רְאָיָה לְאַחַר שְׁלֹשִׁים יוֹם, סוֹתֵר אֵת הַדִּין, (שֶׁאִם לֹא כֵן) מַה יַּעֲשֶׂה אִם לֹא מָצָא בְּתוֹךְ שְׁלֹשִׁים וּמָצָא לְאַחַר שְׁלֹשִׁים. אֲבָל אִם אָמְרוּ לוֹ לְהָבִיא עֵדִים אוֹ רְאָיָה, וְאָמַר: אֵין לִי, אַף עַל פִּי שֶׁמָּצָא אַחַר כָּךְ, אֵינוֹ (א) כְלוּם. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם אָמְרוּ לוֹ: יֵשׁ לְךָ עֵדִים, וְאָמַר: אֵין לִי עֵדִים; יֵשׁ לְךָ רְאָיָה, וְאָמַר: אֵין לִי רְאָיָה, וְדָנוּ אוֹתוֹ וְחִיְּבוּהוּ, כֵּיוָן שֶׁרָאָה שֶׁנִּתְחַיֵּב אָמַר: קִרְבוּ אִישׁ פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי וַהֲעִידוּנִי, אוֹ שֶׁהוֹצִיא רְאָיָה מִתּוֹךְ אֲפוּנְדָתוֹ (פֵּי', חָלוּק קָטָן בִּתְפִירוֹת כְּעֵין כִּיסִין), אֵין זֶה כְּלוּם וְאֵין (ב) מַשְׁגִּיחִים עָלָיו וְעַל רְאָיָתוֹ. הגה: אֲבָל אִם לֹא אָמַר אֵין לִי רְאָיָה, אַף עַל פִּי שֶׁשָּׁתַק עַד שֶׁנִּתְחַיֵּב בַּדִּין, וְאַחַר כָּךְ אָמַר: קִרְבוּ פְלוֹנִי וּפְלוֹנִי וְיָעִידוּ, סוֹתֵר הַדִּין (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ו' וְי''ג סִימָן י''ט) . בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהָיְתָה הָרְאָיָה אֶצְלוֹ וְהָעֵדִים עִמּוֹ בַּמְּדִינָה, אֲבָל אִם אָמַר: אֵין לִי עֵדִים וְאֵין לִי רְאָיָה, וּלְאַחַר מִכָּאן בָּאוּ לוֹ עֵדִים מִמְּדִינַת הַיָּם, אוֹ שֶׁהָיְתָה דִּסְקִיָּא שֶׁל אָבִיו שֶׁיֵּשׁ שָׁם הַשְּׁטָרוֹת מֻפְקֶדֶת בְּיַד אֲחֵרִים וְיֵשׁ אוֹמְרִים הוּא הַדִּין שְׁטָרוֹת שֶׁלּוֹ (טוּר), וּבָא זֶה שֶׁהַפִּקָּדוֹן אֶצְלוֹ וְהוֹצִיא לוֹ רְאָיוֹתָיו, הֲרֵי זֶה מֵבִיא וְסוֹתֵר, מִפְּנֵי שֶׁיָּכוֹל לִטְעֹן וְלוֹמַר: זֶה שֶׁאָמַרְתִּי אֵין לִי עֵדִים וְאֵין לִי רְאָיָה מִפְּנֵי שֶׁלֹּא הָיוּ מְצוּיִים אֶצְלוֹ. וְדַוְקָא שֶׁבָּאוּ עֵדִים שֶׁאוֹתָן הַשְּׁטָרוֹת הָיוּ בְּאוֹתָן שְׁטָרוֹת הַמֻּפְקָדִים (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר) . וְכָל זְמַן שֶׁיָּכוֹל לִטְעֹן וְלוֹמַר: מִפְּנֵי כָּךְ וְכָךְ אָמַרְתִּי אֵין לִי עֵדִים וְאֵין לִי רְאָיָה, וְהָיָה מַמָּשׁ בִּדְבָרָיו, הֲרֵי זֶה לֹא סָתַם טַעֲנוֹתָיו, וְסוֹתֵר. לְפִיכָךְ, אִם פֵּרַשׁ וְאָמַר: אֵין לִי עֵדִים כְּלָל לֹא הֵנָה וְלֹא בִּמְדִינַת הַיָּם וְלֹא רְאָיָה כְּלָל לֹא בְּיָדוֹ וְלֹא בְּיַד אֲחֵרִים, אֵינוֹ יָכוֹל לִסְתֹּר. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּגָדוֹל; אֲבָל יוֹרֵשׁ שֶׁהָיָה קָטָן כְּשֶׁמֵּת מוֹרִישׁוֹ, וּבָאוּ עָלָיו טְעָנוֹת מֵחֲמַת מוֹרִישׁוֹ אַחַר שֶׁהִגְדִּיל, וְאָמַר: אֵין לִי עֵדִים וְאֵין לִי רְאָיָה, וְאַחַר שֶׁיָּצָא מִבֵּית דִּין חַיָּב אָמְרוּ לוֹ אֲחֵרִים: אָנוּ יוֹדְעִים לְאָבִיךָ עֵדוּת שֶׁתִּסְתֹּר בָּהּ דִּין זֶה, אוֹ שֶׁאָמַר לֵהּ אֶחָד: מוֹרִישְׁךָ הִפְקִיד רְאָיָה זוֹ, הֲרֵי זֶה מֵבִיא מִיָּד (ג) וְסוֹתֵר, שֶׁאֵין הַיּוֹרֵשׁ קָטָן יוֹדֵעַ כָּל רְאָיוֹת מוֹרִישׁוֹ. הגה: וְכָל זֶה בִּסְתָמָא, אֲבָל אִם הֵבִיא הַגָּדוֹל אַחַר כָּךְ רְאָיָה וְעֵדִים שֶׁלֹּא יָדַע מֵאֵלּוּ עֵדִים שֶׁהֵבִיא אַחַר כָּךְ, אוֹ (קָטָן) שֶׁבָּאוּ עֵדִים וְאוֹמְרִים שֶׁשְּׁטָרוֹת שֶׁל אָבִיו הָיוּ בְּיָדוֹ (ד) וְיָדַע בָּהֶן כְּשֶׁיָּרַד לְדִין, הוֹלְכִים אַחֲרֵיהֶם (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר) .

 באר היטב  (א) כלום. דכיון שאמר אין לי עדים אמרינן הני עדי שקר הן ששכרן אחר שראה שנתחייב ואפילו אם ניכר הדבר שלא שכרן אפ''ה אם הוא גדול ואמר תחלה אין לי עדים וראי' תו לא מקבלין עדות שלו. סמ''ע: (ב) משגיחים. שנרא' שמזויף ושקר הוא ומתחל' לא הוה ניחא ליה להסתייע מזיופיה כ''ז שלא נצטרך כמו עתה שרואה שנתחייב בדין. סמ''ע: (ג) וסותר. כתב הסמ''ע דהרא''ש חולק ע''ז וכתב כיון שנעשה אחר מיתת אביו גדול דינו כאחר ובודאי חקר קודם בואו לדין ולא הל''ל אין לי אבל הב''י כתב דאין זה כדאי לסתור דברי הרמב''ם והרמ''ה דאיכ' למימר כיון דבשעת מיתת אביו לא ידע שוב אינו מכיר האנשים היודעים זכותו כדי שיחקור מהם וזה דעת המחבר שסתם כוותייהו: (ד) וידע. במרדכי נסתפק אם אומרים העדים שהיו בידו רק שאינם יודעים אי ידע בהן אי אמרינן דה''ל למידע או לא ובד''מ מסיק דכשהגדיל בשעת דין לכ''ע אמרינן דה''ל למידע נמצא מ''ש מור''ם בהג''ה וידע ר''ל דמסתמ' ידע עכ''ל הסמ''ע:

---

סימן כא - מי שקבל עליו להשלים הדין ליום ידוע, ונאנס, ובו סעיף אחד

א מִי שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ שֶׁאִם לֹא יָבֹא בְּיוֹם פְּלוֹנִי וְיִשָּׁבַע יִהְיֶה חֲבֵרוֹ נֶאֱמָן בְּטַעֲנוֹתָיו וְיִטֹּל כָּל מַה שֶּׁטָּעַן בְּלֹא שְׁבוּעָה, אוֹ שֶׁאִם לֹא יָבֹא בְּיוֹם פְּלוֹנִי וְיִשָּׁבַע וְיִטֹּל אִבֵּד זְכוּתוֹ וְאֵין לוֹ כְּלוּם וְיִפָּטֵר חֲבֵרוֹ, וְעָבַר הַיּוֹם וְלֹא בָּא, נִתְקַיְּמוּ הַתְּנָאִים וְאִבֵּד זְכוּתוֹ מִיָּד, וְאֵין נוֹתְנִים לוֹ (א) זְמַן יוֹתֵר (בֵּית יוֹסֵף בְּסִי' י''ט בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וְאִם הֵבִיא רְאָיָה שֶׁהָיָה אָנוּס בְּאוֹתוֹ הַיּוֹם, הֲרֵי זֶה פָּטוּר (ב) מִקִּנְיָן זֶה, וְיִשָּׁבַע (ג) כְּשֶׁיִּתְבָּעֶנּוּ חֲבֵרוֹ כְּמוֹ שֶׁהָיָה מִקֹּדֶם, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְכָל זֶה (ד) כְּשֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ, אֲבָל בְּלָאו הָכִי, לֹא, דְּהָוֵי אַסְמַכְתָּא. (מָרְדְּכַי רֵישׁ סַנְהֶדְרִין וּתְשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א סִימָן תתצ''ט) וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ר''ז.

 באר היטב  (א) זמן. הרשב''א בתשובותיו כתב דין זה אשטרות שהתנ' בפני ב''ד שאם לא ישלם לזמן פלוני שיתנו השטרות לשכנגדו ועבר היום ולא בא ופסק דיתנו השטרות מיד עכ''ל הסמ''ע והש''ך כתב דעכ''פ אם תובע זמן לפרוע מה שחייב נותנין לו כו' ע''ש: (ב) מקנין. פי' וה''ל כאילו לא קנה בקנין מעולם ואפי' עבר ממנו האונס ולא בא מיד יבא כשירצה וישבע. סמ''ע: (ג) כשיתבענו. ה''מ למנקט רבותא דיוכל לבא אח''כ לישבע וליטול אלא דכתב במה דפתח ועוד י''ל דס''ל דדוקא לישבע ולפטור ה''ל כאילו לא קנה מעולם משא''כ לענין לישבע וליטול וצ''ע לדינא עכ''ל הסמ''ע אבל הש''ך מסיק דאין חילוק כלל וכן דעת הב''ח ועיקר וכתב עוד דבשידוכין בזה''ז שמתחלה נעשה השידוך בסתם ואח''כ כותבין תנאים כגון קביעת זמן הנישואין ולא נתפרש שהשידוך נעשה ע''מ כן אע''פ שאח''כ עבר א' מהם הזמן מחויב חבירו לקיים השידוך כיון שעבר מחמת אונס ואין עיקר הזיווג תלוי בזמן אבל כל שמתחל' נעשה ע''מ כן אפי' אין עיקר המעשה תלוי בזה פטור חבירו שכנגדו אע''פ שזה הי' אנוס. ודלא כט''ז בי''ד ס''ס רל''ו וע''ש בש''ך: (ד) כשקנו. כתב הסמ''ע דברישא שיש אפקועי ממונא בעינן שיקנה בב''ד חשוב ובמעכשיו ובסיפא שאם לא יבא יפטר חבירו אפי' קנין בב''ד חשוב אין צריך אלא קנין לחוד והש''ך כתב דהב''ח חלק עליו דכיון שאין כאן הפקעת ממון בבירור אפי' ברישא סגי בקנין לחוד ובע''ש כ' כהסמ''ע כו' ע''ש:

---

סימן כב - מי שקבל עליו קרוב ופסול, ודין שבועה והפוכה, ובו ג' סעיפים

א מִי שֶׁקִּבֵּל עָלָיו קָרוֹב אוֹ פָסוּל, בֵּין לִהְיוֹתוֹ דַיָּן בֵּין לִהְיוֹתוֹ עֵד עָלָיו, הגה: וְלֹא מִקְרֵי קַבָּלָה אֶלָּא אִם כֵּן קִבְּלוֹ לְדוּנוֹ, אֲבָל אִם הִשְׁלִישׁ בְּיָדוֹ מָעוֹת שֶׁדָּנִין עָלָיו, לֹא מִקְרֵי קַבָּלָה (רִיבָ''שׁ סִימָן שי''א) . אֲפִלּוּ קִבֵּל אֶחָד מֵהַפְּסוּלִים בַּעֲבֵרָה כִּשְׁנֵי עֵדִים כְּשֵׁרִים לְהָעִיד עָלָיו, אוֹ כְּג' בֵּית דִּין מֻמְחִים לָדוּן לוֹ. הגה: וְיֵשׁ חוֹלְקִים וּסְבִירָא לְהוּ דְדַוְקָא אִם קִבֵּל קָרוֹב אוֹ פָסוּל בְּדַיָּן אֶחָד אוֹ בְעֵד אֶחָד, אֲבָל אִם קִבְּלוֹ בִּתְרֵי, דְּאִכָּא (א) תַּרְתֵּי לְרֵיעוּתָא, אֲפִלּוּ אַחַר גְּמַר דִּין יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, וְכֵן הַסְכָּמַת רֹב הַפּוֹסְקִים, אֲבָל אִם קָנוּ מִיָּדוֹ בְּכָל עִנְיָן לֹא יוּכַל לַחֲזֹר. בֵּין שֶׁקִּבֵּל עַל עַצְמוֹ לְאַבֵּד זְכֻיּוֹתָיו וְלִמְחֹל מַה שֶּׁהָיָה טוֹעֵן עַל פִּיהֶן, בֵּין שֶׁקִּבֵּל עָלָיו שֶׁיִּתֵּן כָּל מַה שֶּׁיִּטְעֹן עָלָיו חֲבֵרוֹ בְּעֵדוּת זֶה הַפָּסוּל אוֹ בְדִינוֹ, אִם קָנוּ מִיָּדוֹ עַל זֶה, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ. וְאִם לֹא קָנוּ מִיָּדוֹ, יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ עַד שֶׁיִּגְמֹר (ב) הַדִּין. וּלְעֵיל סִימָן י''ב (סָעִיף ב') נִתְבָּאֵר (ג) אֵיזֶה מִקְרֵי גְמַר דִּין. וּלְעִנְיָן עֵדוּת מִיָּד שֶׁהֵעִידוּ לֹא יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ (רִיבָ''שׁ סִימָן ת''ץ וּמָרְדְּכַי) . נִגְמַר הַדִּין, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, וְהוּא שֶׁלֹּא נוֹדַע (ד) שֶׁטָּעוּ. מִיהוּ, אִם הֵם מְמֻנִּים בָּעִיר אוֹ טוּבֵי הָעִיר לֹא יוּכַל לַחֲזֹר, כִּי כֵן נוֹהֲגִים דְּכָל מַה שֶּׁאָדָם מְקַבֵּל לִפְנֵי (ה) רָאשֵׁי הָעִיר שֶׁלֹּא יוּכַל לַחֲזֹר בּוֹ (תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי סוֹף שׁוֹפְטִים) . וְאִם כּוֹפֵר וְאוֹמֵר: לֹא קִבַּלְתִּי עָלַי לָדוּן, וְאֵין עֵדִים בַּדָּבָר, (ו) יִשָּׁבַע שֶׁלֹּא קִבְּלוֹ עָלָיו, אֲפִלּוּ אִם הַדַּיָּן מַכְחִישׁוֹ וְאָמַר שֶׁקִּבְּלוֹ עָלָיו. רַבִּים שֶׁהִמְחוּ עֲלֵיהֶם דַּיָּנִים דְּלָא גְמִירֵי, אֵין בַּעֲלֵי דִינִים יְכוֹלִים לְעַכֵּב (ר' יְרוּחָם נ''א ח' י''ג) .

 באר היטב  (א) תרתי. כתב הסמ''ע נרא' דאם קבל עליו כשר א' במקום ג' דיינים וגמר הדין דאין יכולים לחזור בו דאין זה מקרי תרתי לריעותא דשם חד הוא אבל אין כן דעת הש''ך וכתב שכן משמע מהרא''ש ושאר פוסקים שכתבו אם קבל כשר אחד במקום שנים ולא כתבו במקום שלשה כו' ע''ש: (ב) הדין. כתב הסמ''ע דכאן שייך הג''ה ויש חולקין שכתב רמ''א לעיל: (ג) נתבאר. כתב הסמ''ע דהיינו כשאמרו פלוני אתה זכאי ואתה חייב וכ''ש כשאמרו צא תן לו דהוה מילת' דפסיק' שחייבוהו משא''כ כשאמרו חייב אתה ליתן לו נרא' כמסתפקים עוד בדבר אבל אין כן דעת הש''ך לחלק בין חייב אתה ליתן לו ובין איש פלוני אתה זכאי כו'. ע''ש דמסיק וכתב דלענין דינ' נרא' דלא הוי גמ''ד עד שיאמרו צא תן לו או שגמרו הב''ד הדין ויצא מב''ד וכן עיקר עכ''ל: (ד) שטעו. כתב הסמ''ע דנ''מ דיכול לחזור ולטעון בע''א או דנותנין לו זמן מב''ד השני כי הראשון אינו כלום מאחר שחוזר והש''ך כתב דנ''מ שהדין קיים כ''ז שאין שכנגדו מכיר שטעו וכתב עוד דכל זה מיירי קודם שהוציאו ממון אבל אם כבר הוציאו ממון אפי' טעו מה שעשו עשוי ודלא כהרמב''ן ע''ל סי' כ''ה סקכ''ד עכ''ל: (ה) ראשי. וכל דבר שנעשה בפני ג' אינו יכול לחזור דכל דברי הקהל ג''כ א''צ קנין כגון שפטרו א' ממסים וכיוצ' בו וע''ל ס''ס קס''ג. סמ''ע: (ו) ישבע. פי' שבועת היסת דאין זה הדיין מיחשב עד להבי' לידי ש''ד ואע''ג דלא מיחשב זה לנוגע בדבר אפ''ה אינו חשוב עד דהא מיירי מקרוב או פסול וסיים הש''ך א''כ בשנים כשרים חייב כדי שיפסקו ממון ועיין בתשובת ר''ש כהן ס''ב סימן פ''ג וע''ל סי' כ''ג עכ''ל:

ב אִם קִבֵּל עָלָיו עֵדוּת גּוֹי, כְּמִי שֶׁקִּבֵּל עָלָיו עֵדוּת אֶחָד מֵהַפְּסוּלִים. אֲבָל אִם קִבֵּל עָלָיו גּוֹי לַדַּיָּן, אֲפִלּוּ קָנוּ מִנֵּהּ, אֵין הַקִּנְיָן כְּלוּם, (ז) וְאָסוּר לִדּוֹן לְפָנָיו. אֲבָל אִם (ח) כְּבָר דָּן לְפָנָיו, לֹא יוּכַל לַחֲזֹר בּוֹ (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר) .

 באר היטב  (ז) ואסור. כתב הסמ''ע דאם יש לא' מבע''ד זכות ויפוי כח במשפט דעכו''ם טפי מבמשפט ישראל אז מהני הקנין דלא אמרו אין אדם מתנ' על מ''ש בתורה כ''א בתנאי בעלמ' אבל אין אחר קנין כלום ואם אין בו זכות לא' מחשב קנינו קנין דברים וע''ל סי' כ''ו: (ח) כבר. הש''ך השיג ע''ז ודעתו שאין לחלק בין לכתחל' ודיעבד אך נרא' לחלק בין אם קנו מידו סתם לדון בדיני עכו''ם אז אפי' בדיעבד לא מהני אבל אם קנו על עכו''ם א' בפירוש הרי שהעכו''ם זה נאמן בעיניהם וסמכו עליו ומהני כמו אם קבלו קרוב או פסול כו' ע''ש:

ג מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב לַחֲבֵרוֹ שְׁבוּעָה בְּבֵית דִּין, וְאָמַר לֵהּ: הִשָּׁבַע לִי בְּחַיֵּי רֹאשְׁךָ וְהִפָּטֵר, אוֹ הִשָּׁבַע לִי בְּחַיֵּי רֹאשְׁךָ וְאֶתֵּן לְךָ כָּל מַה שֶּׁתִּטְעֹן, אִם קָנוּ מִיָּדוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ. וְאִם לֹא קָנוּ מִיָּדוֹ, יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ עַד (ט) שֶׁיִּגָּמֵר הַדִּין. נִגְמַר הַדִּין וְנִשְׁבַּע כְּמוֹ שֶׁאָמַר לֵהּ, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, וְחַיָּב לְשַׁלֵּם. וְהוּא הַדִּין לְמִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעַת הֶסֵת, (י) וַהֲפָכָהּ, אִם קָנוּ מִיָּדוֹ אוֹ אִם נִשְׁבַּע זֶה שֶׁנֶּהְפְּכָה עָלָיו, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ. וְהוּא הַדִּין בְּמִי שֶׁלֹּא הָיָה חַיָּב שְׁבוּעָה, וְאָמַר: אֶשָּׁבַע לְךָ שְׁבוּעָה, אִם קָנוּ מִיָּדוֹ אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, וְאִם לֹא קָנוּ מִיָּדוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁקִּבֵּל בְּבֵית דִּין, חוֹזֵר עַד שֶׁיִּגְמֹר הַדִּין וְיִשָּׁבַע. הגה: מִי שֶׁמְּחֻיָּב לִשָּׁבַע, וְאָמַר לִפְנֵי בֵּית דִּין אֵינִי רוֹצֶה לִשָּׁבַע אֶלָּא הֲרֵינִי (יא) מְשַׁלֵּם, מִשֶׁיָּצָא חוּץ לְבֵית דִּין, אֵינוֹ יָכוֹל (יב) לַחֲזֹר בּוֹ דְזֶה הֲוֵי גְמַר דִּין דִּידֵהּ. וְיֵשׁ חוֹלְקִין. (עַיֵּן בַּטּוּר) מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב לַחֲבֵרוֹ שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא, וְאָמַר לַחֲבֵרוֹ: הִשָּׁבַע וְטֹל, וְנִשְׁבַּע בְּלֹא נְטִילַת חֵפֶץ, לֹא יוּכַל לַחֲזֹר בּוֹ (בֵּית יוֹסֵף) .

 באר היטב  (ט) שיגמר. כתב הסמ''ע דגמ''ד דשבועה הוא שישבע כדמסיק ולדעת רש''י והרא''ש ה''ה כשיצאו חוץ לב''ד ולזה הסכים הש''ך וסיים וכתב מיהו כל זה כשא''ל כן בב''ד אבל חוץ לב''ד או בפני שנים לא מהני אף כשקבל עליו או יצא אם לא שנשבע על פיו עכ''ל: (י) והפכה. לאפוקי ש''ד דאינו יכול להפכה כמ''ש בסי' פ''ז ע''ש. סמ''ע: (יא) משלם. כתב הסמ''ע דנ''ל אפי' אם אמר בב''ד לא אשבע ויצא יכול להפך השבוע' על שכנגדו די''ל דעתו הי' לא אשבע אלא אהפכה כ''ז שלא אמר לא אשבע ואשלם וכתב עוד דאם נתחייב הנתבע שבועת היסת ואמר בב''ד אשבע ויצא אינו יכול להפכ' אח''כ אבל הש''ך השיג עליו בזה דדוקא באמר איני נשבע אלא הריני משלם הוא דא''י לחזור בו אם יצא דמיד שאמר איני נשבע הודה והודאתו כק' עדים דמי אבל היכ' שאמר אני נשבע ה''ל כאומר אני עומד ואקיים הדין ולא שקיבל עליו לישבע דוק' א''כ יכול להפכה וכן המנהג כדברי בכמה קהלות קדושות. עכ''ל הש''ך: (יב) לחזור. דעת הש''ך לחלק דאם השבוע' הית' בב''ד אע''ג דהאמירה הי' חוץ לב''ד מהני אבל אם נשבע חוץ לב''ד נ''ל ברור דהדין עם הנתבע ובפרט שזה בא להוצי' המע''ה ובב''י ובע''ש כתבו עוד דאם כופר ואומר לא האמנתיו ישבע שלא א''ל כן ואח''כ ישבע שבועה דאוריית' כדלעיל ס''א גבי כופר ואמר לא קבלתי לדון ע''כ ולענ''ד זה אינו דכיון דלא יזכה אלא בשבוע' אין משביעין ע''ז דלא ה''ל כפירת ממון דמי יימר דמשתבע כמ''ש הפוסקים בסי' צ''א גבי חנוני על פנקסו ול''ד לס''א דהתם הדיין מחייבו ממון מיד ואע''פ שבלא''ה האי דינ' לית' אם נשבע חוץ לב''ד כנ''ל מ''מ יש נ''מ למי שטוען שהפך עליו השבוע' ליטול באופן שמועיל ההיפוך וחבירו כופר דא''צ לישבע ע''ז. שוב מצאתי ראיה ברורה לדברי בבעל העיטור שכתב ראובן הוצי' שטר כו' ע''ש בש''ך:

---

סימן כג - עד מתי נאמן הדין לומר לזה זכיתי, ובו סעיף אחד

א כָּל זְמַן שֶׁבַּעֲלֵי דִינִים עוֹמְדִים לִפְנֵי הַדַּיָּן, נֶאֱמָן לוֹמַר: לְזֶה חִיַּבְתִּי וּלְזֶה זִכִּיתִי. (א) נִסְתַּלְּקוּ מִלְּפָנָיו, אֵינוֹ נֶאֱמָן, אִם אֵין בְּיָדוֹ פְסַק דִּין. וְדַוְקָא (ב) בְּשׁוּדָא דְדַיָּנֵי, אֲבָל דִּין הַתָּלוּי בִּטְעָנוֹת לֹא שַׁיָּךְ בּוֹ (ג) נֶאֱמָנוּת, שֶׁלְּפִי הַטְּעָנוֹת יִזְכֶּה הַזּוֹכֶה, וּבִלְבַד שֶׁלֹּא (ד) יִסְתֹּר טְעָנוֹת הָרִאשׁוֹנוֹת. וְכָל זֶה דַּוְקָא בְּדַיָּן אֶחָד, אֲבָל (ה) שְׁנַיִם נֶאֱמָנִים לְעוֹלָם, וַאֲפִלּוּ אִם יֵשׁ שְׁנֵי עֵדִים (ו) שֶׁמַּכְחִישִׁים אוֹתָם. הגה: וְהוּא הַדִּין אִם קִבְּלוּ עֲלֵיהֶם פַּשְׁרָן לִזְמַן, כָּל מַה שֶּׁאוֹמֵר תּוֹךְ הַזְּמַן, נֶאֱמָן. אֲבָל אִם כְּבָר כָּתַב וְנָתַן לָהֶן הַפְּשָׁרָה, אֵין לוֹ רְשׁוּת לְהוֹסִיף אוֹ לִגְרֹעַ (אֲפִלּוּ תּוֹךְ הַזְּמַן), אַף עַל פִּי שֶׁאוֹמֵר שֶׁכָּךְ הָיְתָה כַּוָּנָתוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (א) נסתלקו. כתב הסמ''ע בשם הרשב''א במי שנתן לחבירו שטרות ונשבע הלה שלא יגבה לעצמו מאותן החובות כלום ואח''כ נתגלגל הדבר שבאו לידי סכסוכים וקבלו ביניהן פשרן א' שכל מה שיפשר ביניהם עד לזמן פלוני יהא קיים ועשה פשרה שיתנו פטורים זה לזה חוץ משט''ח הנ''ל יהיו בתוקפן כמו שהם היום ואח''ז נתגלה שהנותן קבל מקצת דמי החובות קודם שנתנו הפטורים ועכשיו אומר שהו' פטור ממה שקיבל מאחר שיש לו פטורים ואף שנאמר בהן חוץ משט''ח מ''מ כיון שמבואר כמו שהם היום ואז כבר קיבל המעות והפשרן אומר ג''כ שכך היתה כונתו בפשרה ופסק שצריך להחזיר מה שקיבל מאחר שלא נודע בעת נתינת הפטורים אדרבה הוא בחזקת שלא קיבל באשר שנשבע ואין עדות הפשרן מועיל כיון שהבע''ד שוב אין עומדין לפניו עכ''ל: (ב) שודא. ענין שודא דדייני ופירושו עיין בסמ''ע ובש''ך: (ג) נאמנות. ואפי' בעודן לפני הדיין אינו נאמן אלא צריך לברר ולומר הרי אתה טענת כך ואתה כך לפי טענותיכם אתה זכאי ואתה חייב. סמ''ע: (ד) יסתור. משמ' דאם סותרים טענות הראשונות אין הדיין נאמן לומר כך טענו אפי' עודן לפניו שאין הדיין נאמן אלא לומר לזה זכיתי כו' מה שתלוי בדין. ש''ך: (ה) שנים. דאז בתורת עדות אומרים ונאמנים כ''כ הסמ''ע ובתשובת ן' לב סי' קט''ז פסק דגם פשרנים שנתבררו לדון ולפשר כפי ראות עיניהם נאמנים הם לפרש דבריהם וכתב עוד דאם יש בשטר פשר לשון הסובל ב' פירושים יכולים לפרש ולומר לכך נתכוונו אע''פ שלשון האחר מרווח יותר ואין המוחזק יכול לומר קים לי כלשון האחר אבל אם הלשון שמפרשים הוא דחוק צ''ע וע''ש עוד סי' קי''ט ולכל דבריו הסכים מהר''א ן' ששון סי' ק''כ ע''ש עכ''ל הש''ך: (ו) שמכחישים. פי' שאומרים ששמעו מדיינים אלו שפסקו כך ואפשר לומר שטעו בשמיעתן לכך נאמנים הדיינים עצמן יותר מהם ומה''ט נרא' דדוק' ב' דיינים נאמנים טפי מב' עדים אבל עד א' ודיין אין נאמנין יותר מב' עדים דעלמ' ואף שבד''מ כתב דנאמנים היינו נגד בע''ד אפי' בשודא לאחר שנסתלקו אבל לא טפי מעדים קאמר. סמ''ע:

---

סימן כד - שנזקקין לתובע תחלה, ובו סעיף אחד

א אֵין נִזְקָקִין אֶלָּא לַתּוֹבֵעַ (א) תְּחִלָּה. וְאִם זַיְלֵי נִכְסֵי דְנִתְבָּע, נִזְקָקִין לוֹ תְחִלָּה. הגה: פֵּרוּשׁ, רְאוּבֵן תּוֹבֵעַ שִׁמְעוֹן בְּעִנְיָן שֶׁלֹּא יוּכַל לוֹמַר (ב) פָּרַעְתִּי, וְשִׁמְעוֹן מֵשִׁיב: יֵשׁ לְךָ (ג) מִשֶּׁלִּי כָּל כָּךְ, וּמְבַקֵּשׁ זְמַן לְהָבִיא עֵדִים יוֹתֵר מִל' יוֹם שֶׁהוּא זְמַן בֵּית דִּין, אַף עַל פִּי שֶׁאָנוּ יוֹדְעִים שֶׁיֵּשׁ לוֹ עֵדִים הַיּוֹדְעִים בַּדָּבָר, נִזְקָקִים לַתּוֹבֵעַ וְצָרִיךְ לְשַׁלֵּם לוֹ מִיָּד, אִם לֹא (ד) שֶׁזַּיְלֵי נִכְסֵהּ וְיֵשׁ הֶזֵּק בָּזֶה לַנִּתְבָּע. וְהוּא הַדִּין אִם הַתּוֹבֵעַ רוֹצֶה שֶׁיִּשְׁמְעוּ דְבָרָיו תְּחִלָּה קֹדֶם שֶׁיִּשְׁמְעוּ דְּבָרָיו שֶׁל נִתְבָּע, אוֹ שֶׁמְּבַקֵּשׁ מֵהַבֵּית דִּין שֶׁלֹּא יִפְסְקוּ לוֹ הַדִּין עַכְשָׁיו אֶלָּא כְּשֶׁיִּרְצֶה הוּא (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד), אוֹ שֶׁהַנִּתְבָּע חַיָּב לוֹ שְׁבוּעָה וְאוֹמֵר הַתּוֹבֵעַ שֶׁאֵינוֹ רוֹצֶה (ה) שֶׁיִּשָּׁבַע לוֹ עַכְשָׁיו רַק כְּשֶׁיִּרְצֶה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף) ; וְכָל כַּיּוֹצֵא בָזֶה, כְּגוֹן שֶׁאוֹמֵר שֶׁיֵּשׁ לוֹ הַרְבֵּה טְעָנוֹת עַל זֶה וְאֵינוֹ רוֹצֶה לִטְעֹן (ו) עַכְשָׁיו, שׁוֹמְעִין לַתּוֹבֵעַ, אִם לֹא שֶׁזַּיְלֵי נִכְסֵי הַנִּתְבָּע (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הרשב''ץ), אוֹ שֶׁיֵּשׁ לַנִּתְבָּע (ז) הֶזֵּק בְּזֶה כְּפִי רְאוֹת עֵינֵי הַדַּיָּנִים:

 באר היטב  (א) תחלה. כתב הש''ך דהרבה פירושים נאמרו בזה ונ''ל עיקר דה''פ כשבאין לדין והתובע רוצה שישמעו דבריו תחלה והנתבע חפץ לומר תחלה ונ''מ דאולי יודה מקצת ואין מודה מקצת מתחייב ש''ד אלא כשהודה לאחר שתבעו התובע כדלקמן סי' פ''ח סט''ו אז נזקקין לתובע תחלה ואם יודה לו זה מקצת יתחייב ש''ד משום דה''ל לפרוע לו קודם שתבעו ואי זילי נכסי דנתבע כגון שהנכסים זלים בעת ההיא או שיצטרך למוכרם בזול כשימכור במהירות ולכך לא שילם לו קודם שתבעו נזקקים לנתבע תחלה ואם יודה מקצת קודם שיטעון התובע אינו חייב ש''ד עכ''ל: (ב) פרעתי. כגון שהלוהו בשטר בעדים אבל אם הי' נאמן לומר פרעתי נאמן ג''כ במה שטוען יש לך משלי במגו דפרעתי. סמ''ע: (ג) משלי. פי' שאומר משכון הי' לי בידך ונפחת מדמיו ואפי' אם התובע מודה שנפחת אלא שמחולקים בשיעור הפחת אפ''ה דינא הכי. ד''מ בשם מרדכי. סמ''ע: (ד) שזיילי. אז נותנין לו זמן אפי' יותר מל' יום להביא ראייתו ויפטר עי''ז מראובן התובע שלא יצטרך למכור נכסיו בזול כשיראו הבריות שהוא דחוק למעות כ''כ הסמ''ע. וכתב הש''ך בשם התוס' והרא''ש דנ''מ עוד לענין חבלות דאין נותנין זמן לחבלות כמ''ש סי' ת''כ סכ''ז אבל בזילי נכסיה נותנין לו זמן אפי' לחבלות וכתב הב''ח דאין משביעין להתובע אם יש בידו משל הנתבע דיש לחוש שיבאו עדים ויכחישוהו ונמצא ש''ש מתחלל כו' ע''ש ואין דבריו נכונים כמ''ש ס''ס ע''ה וסי' פ''ז סל''ג ופשיטא דמשביעין אותו בכל ענין רק דלענין זה מועיל שנזקקין לתובע תחלה שצריך לשלם לו מיד ואע''פ שאנו יודעים שיש לו עדים אין ממתינין עליהם עכ''ל הש''ך: (ה) שישבע. ואם התובע הוא מהנשבעים ונוטלים אין הנתבע יכול לכופו ולומר תשבע מיד ואשלם לך אלא הברירה ביד התובע להמתין שאולי יודה לו הנתבע או יברר בראיה באופן שלא יצטרך לישבע. יש''ש ב''ק פ''ה: (ו) עכשיו. ואע''ג דבסי' פ''ז סכ''ד כתב הרמ''א שאומרים לתובע שיטעון הכל הא מסיים שם ואם אינו רוצה נשבע ונפטר ממנו מכל התביעות כו' וכאן מיירי שהתובע אומר דלא איכפת ליה אם ישבע דאף בשבועה לא יפטר שיש לו עליו תביעות דלא שייך בהו שבוע' או שיברר דבריו ע''פ עדים. ש''ך: (ז) היזק. אפי' אם לא נשמע רק קול יוצא שזה חייב לפלו' יכול הוא לתבוע לאותו פ' שיציע דבריו לפני הב''ד ולהראות שט''ח אם יש לו עליו ואם לאו מוטל על הב''ד לסלק הקלא מעליו ע''י שיתנו לו כתוב וחתום או יצוו להכריז באופן שלא יזיילי נכסיו של זה. סמ''ע:

---

סימן כה - דין שטעה, מתי חוזר ומתי משלם, ובו ה' סעיפים

א כָּל דַּיָּן שֶׁדָּן דִּינֵי מָמוֹנוֹת וְטָעָה, אִם טָעָה בַּדְּבָרִים הַגְּלוּיִם וְהַיְדוּעִים, כְּגוֹן דִּינִים הַמְפֹרָשִׁים בַּמִּשְׁנָה אוֹ בַּתַּלְמוּד אוֹ בְּדִבְרֵי הַפּוֹסְקִים, חוֹזֵר הַדִּין וְדָנִין אוֹתוֹ כַּהֲלָכָה. הגה: מִיהוּ יֵשׁ אוֹמְרִים, דְּאִם נִרְאֶה לַדַּיָּן וְלִבְנֵי דוֹרוֹ מִכֹּחַ רְאָיוֹת מֻכְרָחוֹת שֶׁאֵין הַדִּין כְּמוֹ שֶׁהֻזְכַּר בַּפּוֹסְקִים, יָכוֹל (א) לַחֲלֹק עָלָיו, מֵאַחַר שֶׁאֵינוֹ נִזְכַּר בַּתַּלְמוּד (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . מִכָּל מָקוֹם אֵין לְהָקֵל בַּדָּבָר שֶׁהֶחֱמִירוּ בוֹ הַחִבּוּרִים שֶׁנִּתְפַּשְּׁטוּ בְּרֹב יִשְׂרָאֵל, אִם לֹא שֶׁקִּבֵּל מֵרַבּוֹתָיו שֶׁאֵין נוֹהֲגִין בְּאוֹתָהּ חֻמְרָא (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן רמ''א) . וְאִם אִי אֶפְשָׁר לַחֲזֹר, כְּגוֹן שֶׁהָלַךְ זֶה שֶׁנָּטַל הַמָּמוֹן שֶׁלֹּא כְדִין לִמְדִינַת הַיָּם, אוֹ שֶׁהוּא אַלָּם, אוֹ (ב) שֶׁטִּמֵּא דָבָר הַטָּהוֹר אוֹ שֶׁהוֹרָה בִּכְשֵׁרָה שֶׁהִיא טְרֵפָה וְהֶאֱכִילוּהוּ לַכְּלָבִים וְכַיּוֹצֵא בָזֶה, הֲרֵי אֵלּוּ (ג) פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם; אַף עַל פִּי שֶׁגָּרַם לְהַזִּיק, לֹא (ד) נִתְכַּוֵּין לְהַזִּיק. הגה: וְיֵשׁ (ה) חוֹלְקִין (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וּלְעִנְיָן הוֹרָאַת אִסּוּר (ו) וְהֶתֵּר, אִם הִגִּיעַ לְהוֹרָאָה, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ סָמוּךְ, דִּינוֹ כְּמֻמְחֶה (נִימוּקֵי יוֹסֵף רֵישׁ פֶּרֶק אד''מ) . וְעַיֵּן בְּיוֹרֶה דֵעָה סִימָן רמ''ב מִדִּין הַסְמִיכוֹת בַּזְּמַן הַזֶּה.

 באר היטב  (א) לחלוק. אפי' לחלוק על דברי הגאונים כ''כ הרא''ש והטור. ש''ך: (ב) שטימא. מפ' בגמרא דהיינו לאחר שהורה שהוא טמא לא דקדקו בטהרתו והניחוהו לטמא בשרץ דשוב א''א לחזור מהוראתו. סמ''ע: (ג) פטור. כתב הש''ך דנ''ל דהך טיהר את הטמא מיירי כגון שבאו לפניו מוכר ולוקח לישאל אם יקח פירותיו של זה המוכר אם הם טהורים וטיהר את הטמא ולקח זה הפירות על פיו ואח''כ נודע דשלא כדין טיהר ורוצה החכם שהמוכר יחזיר לזה מעותיו ויטול ממנו הפירות ע''ז קתני מה שעשה עשוי לענין שהמוכר בחזקת טהורים מכרם וא''צ להחזיר המעות רק החכם ישלם ללוקח מביתו כמו מראה דינר לשולחני ומזה יצא דין חדש בטיהר את הטמא ועירבן בעה''ב פטור אפילו טעה בשיקול הדעת ונ''מ גם בזה''ז לחכם שטיהר יינו של חבירו וערבו בעה''ב עם יין אחר ואח''כ נודע שהורה שלא כדין ונעשה הכל יי''נ בין טעה בדבר משנה בין בשיקול הדעת פטור מלשלם דה''ל כמנסך בשוגג דפטור ואם טעה בדבר שנשאר בש''ס בתיקו אם קבלוהו עלייהו או שהוא מומח' אפי' בטועה בשיקול הדעת לא הוי כיון דלא מתברר שטעה בבירור אלא מה שעשה עשוי ופטור מלשלם ודלא כהנ''י ומי שהור' שעוף זה טמא מפני שלא נתברר שיש לו סימני טהרה ואח''כ נודע שעוף זה נאכל במסורת ה''ל טוע' בדבר משנ' וחוזר וכן כל כיוצא בזה עכ''ל: (ד) נתכוין. ס''ל כהרי''ף דמחלק בין דיני דגרמי דמזיק דמיחייב עליהם אפי' לא נתכוין דאדם מועד לעולם וכמ''ש בסי' שע''ח ובין גרמא הבא ע''י הוראת הדיין דאם נתחייב עליו לא ידון לעולם וכיון דברשות ירד לדון לא מקרי נתכוין להזיק משא''כ ביחיד או שנים והן הדיוטות חייבים דנקראים נתכוון להזיק ואם המורה טימא או האכילו בידים ס''ל לב''י לדעת הרי''ף והרמב''ם שזה נקרא מזיק ממש ומחויב לשלם אפי' בטעות דבר משנה ואני הוכחתי דלהרי''ף והרמב''ם גם זה מקרי גורם להזיק כיון שכונתו הי' לדון ולהורות הלכה למעשה לא להזיק נתכוון עכ''ל הסמ''ע וע''ש: (ה) חולקין. פירוש אהאי דינא דכשא''א להחזיר וס''ל דאפילו ג' מומחין וקבלוהו עלייהו אפ''ה חייבים לשלם דקי''ל כר''מ דדאין דינא דגרמי אפילו בכה''ג. אבל ארישא באפשר להחזיר כ''ע מודו דמחזירין בכל ענין בטעות בדבר פשוט הנקרא טועה בדבר משנה. סמ''ע: (ו) והיתר. כתב הסמ''ע דדין זה הוא מהנ''י והוא לא כ''כ אטוע' בדבר משנה כ''א אטועה בשיקול הדעת דדינו הוא דאינו פטור מתשלומין רק כשהוא מומח' וסמוך מב''ד דארץ ישראל או שנטל רשות מהר''ג וקאמר דבאיסור והיתר אינו כן דבמומחה שהוא גמיר וסביר לחוד סגי שפטור מתשלומין נמצא דלא הי' למור''ם לסדר הג''ה זו כ''א בסעיף שאח''ז גבי שיקול הדעת והש''ך השיג על גוף הדין דהנ''י דל''נ לחלק בין הוראת ממון לאיסור והיתר ע''ש שמאריך בזה ומסיק וכ' הלכך נרא' עיקר דאין חילוק בזה בין דיני ממונות להוראת איסור והיתר ודלא כהנ''י והרב. גם בע''ש ליתא הגה''ה זו עכ''ל:

ב טָעָה בְּשִׁקּוּל הַדַּעַת, כְּגוֹן דָּבָר שֶׁהִיא מַחֲלֹקֶת תַּנָּאִים אוֹ אֲמוֹרָאִים וְלֹא נִפְסְקָה הֲלָכָה כְּאֶחָד מֵהֶם בְּפֵרוּשׁ, וְעָשָׂה כְּאֶחָד מֵהֶם וְלֹא יָדַע שֶׁכְּבָר פָּשַׁט הַמַּעֲשֶׂה בְּכָל (ז) הָעוֹלָם כְּדִבְרֵי הָאַחֵר, אִם הָיָה זֶה דַיָּן מֻמְחֶה וְנָטַל רְשׁוּת מֵרֵישׁ גָּלוּתָא, אוֹ שֶׁלֹּא נָטַל רְשׁוּת אֲבָל קִבְּלוּ אוֹתוֹ בַּעֲלֵי דִינִים עֲלֵיהֶם, הוֹאִיל וְהוּא מֻמְחֶה, (ח) חוֹזֵר הַדִּין. וְאִם אִי אֶפְשָׁר לְהַחֲזִיר, פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם. הגה: וְג' הֶדְיוֹטוֹת, (ט) דִּינָם כְּיָחִיד מֻמְחֶה. וְעַיֵּן לְעֵיל סוֹף סִימָן ג' כֵּיצַד נְטִילַת רְשׁוּת מִן הַמֶּלֶךְ מְהַנֵּי. וְלֹא יֹאמַר הָאָדָם: אֶפְסֹק כְּמִי שֶׁאֶרְצֶה בְּדָבָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ מַחֲלֹקֶת, וְאִם עוֹשֶׂה כֵן הֲרֵי זֶה דִּין שֶׁקֶר, אֶלָּא אִם הוּא חָכָם גָּדוֹל וְיוֹדֵעַ לְהַכְרִיעַ בִּרְאָיוֹת, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ; וְאִי לָאו בַּר הָכִי הוּא, (י) לֹא יוֹצִיא מָמוֹן מִסָּפֵק, דְּכָל הֵיכָא דְאִכָּא סְפֵיקָא דְדִינָא אֵין מוֹצִיאִין מָמוֹן מִיַּד הַמֻחְזָק (טוּר) . וְאִם הוּא בְּהוֹרָאַת אִסּוּר וְהֶתֵּר, וְהוּא דְבַר אִסּוּר דְּאוֹרַיְתָא, יֵלֶךְ לְחֻמְרָא; וְאִי דָּבָר דְּרַבָּנָן, יֵלֶךְ אַחַר הַמֵּקֵל. וְדַוְקָא אִם ב' הַחוֹלְקִים הֵם שָׁוִין, אֲבָל אֵין סוֹמְכִין עַל דִּבְרֵי קָטָן נֶגֶד דִּבְרֵי גָּדוֹל מִמֶּנּוּ בְּחָכְמָה (יא) וּבְמִנְיָן, אֲפִלּוּ בִּשְׁעַת הַדַּחַק, אֶלָּא אִם כֵּן הָיָה גַם כֵּן הֶפְסֵד מְרֻבֶּה. וְכֵן אִם הָיָה יָחִיד נֶגֶד רַבִּים, הוֹלְכִים אַחַר (יב) רַבִּים בְּכָל מָקוֹם (רַשְׁבָּ''א סִימָן רנ''ג), וַאֲפִלּוּ אֵין הָרַבִּים מַסְכִּימִים מִטַּעַם אֶחָד, אֶלָּא כָּל אֶחָד יֵשׁ לוֹ טַעַם בִּפְנֵי עַצְמוֹ, הוֹאִיל וְהֵם מַסְכִּימִים לְעִנְיַן הַדִּין מִקְּרֵי רַבִּים וְאָזְלִינָן בַּתְרַיְהוּ (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ מ''א) . וְאִם הָיָה מִנְהָג בָּעִיר לְהָקֵל, מִפְּנֵי שֶׁחָכָם אֶחָד הוֹרָה לָהֶם כָּךְ, הוֹלְכִין אַחַר דַּעְתּוֹ. וְאִם חָכָם אַחֵר בָּא לֶאֱסֹר מַה שֶּׁהֵם מַתִּירִין, נְהֹג בּוֹ אִסּוּר (תְּשׁוּבַת הַרַשְׁבָּ''א סִימָן רנ''ג) . כָּל מָקוֹם שֶׁדִּבְרֵי הָרִאשׁוֹנִים כְּתוּבִים עַל סֵפֶר וְהֵם מְפֻרְסָמִים, וְהַפּוֹסְקִים הָאַחֲרוֹנִים חוֹלְקִים עֲלֵיהֶם, כְּמוֹ שֶׁלִּפְעָמִים הַפּוֹסְקִים חוֹלְקִים עַל הַגְּאוֹנִים, הוֹלְכִים אַחַר (יג) הָאַחֲרוֹנִים, דַּהֲלָכָה כְבַתְרָאֵי מֵאַבָּיֵי וְרָבָא וְאֵילָךְ (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ צ''ד) . אֲבָל אִם נִמְצָא לִפְעָמִים תְּשׁוּבַת גָּאוֹן וְלֹא עָלָה זִכְרוֹנוֹ עַל סֵפֶר, וְנִמְצְאוּ אֲחֵרִים חוֹלְקִים עָלָיו, אֵין צְרִיכִים לִפְסֹק כְּדִבְרֵי הָאַחֲרוֹנִים, שֶׁאֶפְשָׁר שֶׁלֹּא יָדְעוּ דִּבְרֵי הַגָּאוֹן, וְאִי הָוֵי שְׁמִיעַ לְהוּ הָוֵי הָדְרֵי בְהוּ (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ צ''ד) .

 באר היטב  (ז) העולם. כתב הש''ך נרא' דלאו דוקא אלא ה''ה בכל המדינ' שהוא בתוכ' כגון חלב שעל הקרב לבני ריינו''ס וכה''ג דכללא הוא הכל כמנהג המדינ' וכתב הנ''י והיכא דלא אשכחן דסוגיא דעלמא אזלא כחד יש לדיין לפסוק כפי שדעתו נוטה ובד''מ הביאו. סמ''ע: (ח) חוזר. ואם יש גדול להחזיר הדין חוזר אם אפשר בחזר' ואין הגדול יכול להחזיר אלא במומח' שקבלוהו או בג' הדיוטות שא' מהם מומח' שמבין דברי הגדול שמחזירו אבל בענין אחר כגון במומח' ולא קבלוהו או ג' הדיוטות וקבלום ושאר אופנים אין הגדול מחזיר כלל ומה שעשה עשוי כ''א לפי דינו המבואר וכ''מ שהגדול מחזיר אפילו אם האכיל הבע''ד לכלבים קודם שנודע או שהבע''ד שכנגדו הלך למדה''י וכיוצא בו פטור הדיין בין מומחה וקבלוהו בין ג' הדיוטות כו' כנ''ל שהבע''ד הפסיד לעצמו שהרי יש כאן גדול שהי' מחזיר הדין ואם נשא ונתן ביד קודם שנודע להגדול וא''א בחזר' אם הוא מומח' וקבלוהו פטור ואם הם ג' הדיוטות כנ''ל ולא קבלום חייבים לשלם ומזה מתבאר שמי שטע' בשיקול הדעת והור' בכשר' שהיא טרפ' וכיוצא בזה ואותו דבר שאסר הוא לפנינו הדין עומד ואין חכם אחר אפילו גדול ממנו יכול להתיר אע''פ שסוגיין דעלמא כאידך אם לא באופן שנתבאר וכ''מ שהוא פטור משום מומח' אינו פטור עד שמברר שהוא מומח' גמיר וסביר ומנוסה בכך כמה שנים ואפי' בזה''ז יש מומח' לענינים הללו עכ''ל הש''ך וכ' הסמ''ע הא דפסק המחבר דבזמן שהדיין פטור חוזר הדין משום פסידא דבע''ד זהו סברת הרי''ף והרמב''ם אבל הרא''ש והטור פליגי ע''ז וס''ל דאין הדין חוזר והרמ''א שלא הגיה כאן כלום צ''ל דסמך על מ''ש בס''ג וי''א כו' ואין הדין חוזר וקאי גם אזה: (ט) דינם. פירוש דמהני גבייהו הקבלה שאם טעו פטורים מלשלם. סמ''ע: (י) לא יוציא. ואי מהני תפיסה בדבר שיש בו פלוגתא לומר קים לי עיין במהרי''ק שורש צ''ד ובד''מ הביאו וכתב דאפשר דלא מהני כ''א בנדונית חתנים עיין בטור א''ה סי' נ''ה ובש''ע שם סי' נ''ב אבל במקומות אחרים לא מצינו דמהני אך המרדכי ס''ל דמהני בכ''מ וע''ל ס''ס קל''ט דבדבר שיש בו מחלוקת ולא שייך בו דין חלוק' אמרינן כל דאלים גבר עכ''ל הסמ''ע: (יא) ובמנין. ז''ל ד''מ אם זה גדול בחכמה וזה במנין הולכין אחר הגדול במנין פי' תלמידים הרבה א''נ שרוב התלמידים אומרים כמותו. סמ''ע: (יב) רבים. ובאיסור דאורייתא לא אזלינן בתר רבים אם מסכימים להקל משני טעמים ודוקא כשבאנו להתיר דין שמסופקים בו מתוך החיבורים אבל כשהרבים לפנינו אזלינן בתרייהו אע''פ שאין מסכימים מטעם אחד ושנים שאמרו טעם א' מב' מקראות אין מונין להם אלא חד דודאי חד מינייהו טעי שלא נכתבו ב' מקראות לדבר א' ודוקא במקרא אבל במשנה וש''ס ופוסקים מונין להם ב'. ש''ך: (יג) האחרוני'. כתב המרדכי שבכל מקום פוסקים כרב אלפס אם לא במקום שהתוספות חולקין עליו. סמ''ע:

ג הָיָה הַטּוֹעֶה (יד) מֻמְחֶה בֵּית דִּין, וְלֹא נָטַל רְשׁוּת וְלֹא קִבְּלוּ אוֹתוֹ בַּעֲלֵי דִינִין עֲלֵיהֶם, אוֹ שֶׁלֹּא הָיָה מֻמְחֶה אֲבָל קִבְּלוּ אוֹתוֹ בַּעֲלֵי דִינִים עֲלֵיהֶם לָדוּן לָהֶם בַּדִּין, וְטָעָה בְּשִׁקּוּל הַדַּעַת, אִם נָשָׂא וְנָתַן בַּיָּד, מַה שֶּׁעָשָׂה עָשׂוּי וִישַׁלֵּם מִבֵּיתוֹ; וְאִם לֹא נָשָׂא וְנָתַן בַּיָּד, יַחֲזֹר הַדִּין, וְאִם אִי אֶפְשָׁר לְהַחֲזִיר, יְשַׁלֵּם מִבֵּיתוֹ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ לֹא נָשָׂא וְנָתַן בַּיָּד, מַה שֶּׁעָשָׂה עָשׂוּי וִישַׁלֵּם מִבֵּיתוֹ, וְאֵין הַדִּין (טו) חוֹזֵר (הָרֹא''שׁ וְטוּר וְעוֹד הַרְבֵּה פוֹסְקִים עַיֵן סקי''ד אות א' וסוף ס''ק כ''ט) . וְכָל זֶה כְּשֶׁלֹּא קִבְּלוּם עֲלֵיהֶם בֵּין לְדִין בֵּין לְטָעוּת, אֲבָל אִם קִבְּלוּם עֲלֵיהֶם בֵּין לְדִין בֵּין לְטָעוּת (טוּר וְהַרֹא''שׁ), אוֹ בַזְּמַן הַזֶּה שֶׁמַּכְרִיחִין הַקָּהָל הַדַּיָּנִים, עַל פִּי הַחֵרֶם, שֶׁיִּהְיוּ דַיָּנִים בְּעַל כָּרְחָם, לֹא יְשַׁלְּמוּ אֲפִלּוּ טָעוּ, דְּמַה לָהֶם לַעֲשׂוֹת. מִכָּל מָקוֹם יֵשׁ לָהֶם (טז) לַחֲזֹר, אִם טָעוּ; וְאִם אֵינָן רוֹצִים לַחֲזֹר, צְרִיכִין לְשַׁלֵּם (מָרְדְּכַי רֵישׁ סַנְהֶדְרִין) . וּכְשֶׁטָּעוּ וּמְשַׁלְּמִין, אִם הִסְכִּימוּ כָּל הַדַּיָּנִים בְּיַחַד, כֻּלָּם מְשַׁלְּמִין. וְאִם הָיוּ הַדַּיָּנִים רַק שְׁלֹשָׁה, וְהָלְכוּ אַחַר שְׁנַיִם שֶׁבָּהֶם, הֵם מְשַׁלְּמִין ב' חֲלָקִים, וְהַחֵלֶק הַשְּׁלִישִׁי (יז) מַפְסִיד הַבַּעַל דִּין. אֲבָל אִם הָיוּ הַדַּיָּנִים חֲמִשָּׁה, וְהָלְכוּ אַחַר שְׁלֹשָׁה שֶׁהֵם הָרֹב, צְרִיכִים לְשַׁלֵּם הַכֹּל (טוּר) .

 באר היטב  (יד) מומחה. נרא' דר''ל גמיר וסביר הראוי לדון וא''צ להיות סמוך ולפ''ז מ''ש המחבר ס''ב אם הוא מומחה וקבלוהו כו' פטור מלשלם מיירי אפילו בגמיר ולא סביר דלא כהטור דס''ל דלא מיפטר כ''א יחיד מומח' דגמיר וסביר וקבלוהו וצ''ע עכ''ל הסמ''ע: (טו) חוזר. אפילו כשאפשר להחזיר וה''ט כיון דמ''מ פסק כאחד מהתנאים או אמוראים לאו כל כמיניה להחזיר הדין ואפילו עדיין לא הוציאו מהנתבע נרא' מדברי הרא''ש דקם דינא וחייב הנתבע לשלם לתובע וחוזר אחר כך על הדיין שגרם לו היזק. סמ''ע: (טז) לחזור. ואם קבלום בהדיא בין לדין בין לטעות וכבר הוציא מהנתבע ונתנו להתובע אפשר דלא מצי לחזור ולהוציא מידו. סמ''ע: (יז) מפסיד. כתב הסמ''ע דהרא''ש והטור מחלקים דהיינו דוקא שאין מומח' באותן הב' אבל אם אחד מהם מומח' שהי' ראוי לדון יחידי אז השנים משלמין הכל דהא לא מצי למימר דבזולת הג' לא היו ראוים לדון וזה שאינו מומח' צריך לשלם כ''כ כמו המומח' כיון דיתבי אדעתא דג' הוא נמי גרם הרוב דזולתו לא הלכו אחר המומח' לחוד והרמ''א דהשמיט זה אפשר משום דאין נוהגין בזה''ז לדון יחידי כמ''ש בס''ג ס''ב:

ד אֲבָל מִי (יח) שֶׁאֵינוֹ מֻמְחֶה, וְלֹא קִבְּלוּ אוֹתוֹ בַּעֲלֵי דִינִים, אַף עַל פִּי שֶׁנָּטַל רְשׁוּת, הֲרֵי זֶה בִּכְלַל בַּעַלֵי זְרוֹעַ, וְאֵינוֹ בִּכְלַל הַדַּיָּנִים, לְפִיכָךְ אֵין דִּינוֹ דִּין, בֵּין טָעָה בֵּין לֹא טָעָה, וְכָל אֶחָד מִבַּעֲלֵי דִינִים, אִם רָצָה, חוֹזֵר וְדָן בִּפְנֵי בֵּית דִּין. וְאִם טָעָה וְנָשָׂא וְנָתַן בַּיָּד, חַיָּב לְשַׁלֵּם מִבֵּיתוֹ, וְחוֹזֵר וְלוֹקֵחַ מִבַּעַל דִּין שֶׁנָּתַן לוֹ שֶׁלֹּא כַּהֲלָכָה; (יט) וְאִם אֵין לוֹ לְהַחֲזִיר, אוֹ שֶׁטִּמֵּא, אוֹ שֶׁהֶאֱכִיל דָּבָר הַמֻּתָּר לַכְּלָבִים, יְשַׁלֵּם כְּדִין כָּל גּוֹרֵם לְהַזִּיק, שֶׁזֶּה מִתְכַּוֵּן לְהַזִּיק הוּא.

 באר היטב  (יח) שאינו מומח'. כ' הסמ''ע היינו דלא גמיר ולא סביר ומה דנ''מ לחזור הדין אם לא טעה כתב הש''ך לענין זמן ב''ד ל' יום או לענין הפירות שבינתים: (יט) ואם. הכ''מ פי' דה''ק אם נשא ונתן ביד אפילו יש לו לבע''ד חוזר הבע''ד השני מיד על הדיין אבל בלא נשא ונתן ביד חוזר מתחלה על חבירו ואם אין לו אז חוזר על הדיין וכתב עליו הש''ך דיפה כוון ודלא כדמפרש הסמ''ע וסיים דהמעיין בהרב ברטנורה ר''פ ז''ב יראה שדבריו נוטים ג''כ לדברי הכ''מ וכן הוא בע''ש ועיקר עכ''ל:

ה דַּיָּן שֶׁטָּעָה וְחִיֵּב שְׁבוּעָה לְמִי שֶׁאֵינוֹ חַיָּב בָּהּ, וְעָשָׂה זֶה פְּשָׁרָה עִם בַּעַל דִּינוֹ כְדֵי שֶׁלֹּא יִשָּׁבַע, וְאַחַר כָּךְ יָדַע שֶׁאֵינוֹ בֶּן שְׁבוּעָה, אַף עַל פִּי שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ עַל הַפְּשָׁרָה, אֵינָהּ כְּלוּם, דְּקִנְיָן (כ) בְּטָעוּת הוּא, וְחוֹזֵר. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְדַוְקָא שֶׁגִּלָּה דַעְתּוֹ שֶׁעָשָׂה הַפְּשָׁרָה מִשּׁוּם הַשְּׁבוּעָה, אוֹ כַּדּוֹמֶה לְזֶה (עִטּוּר בְּשֵׁם הָרִי''ף) .

 באר היטב  (כ) בטעות. כתב בד''מ בשם מהרי''ק אם א' נתפשר בחלק ירושתו בדבר מועט כי אמרו לו שלא היו נכסים מרובים ואחר כך נודע לו שהיו נכסים מרובים ושהי' מגיע לחלקו כמעט כפלים הוה פשרה בטעות. בב''י כתב באחד שהי' לו דין עם שנים ונתפשר עם אחד מהם ומת השני אין צריך ליתן להיורשים דשני כלום עד כאן לשון הסמ''ע:

---

קיצור כללי דיני תפיסה מלקט מפסקים ראשונים ואחרונים וקצת מחודשים

א סְפֵק בְּכוֹר אֲפִלּוּ תְּפָסוֹ הַכֹּהֵן, מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ, הוֹאִיל וְהוּא מָמוֹן שֶׁאֵין לוֹ תּוֹבְעִין, שֶׁהַבְּעָלִים יֹאמְרוּ לִתֵּן לְכֹהֵן אַחֵר. וַאֲפִלּוּ בְּמַכִּירֵי כְּהֻנָּה לָא מְהַנֵּי תְּפִיסָה. וַאֲפִלּוּ בְּסָפֵק שֶׁהַכֹּהֵן טוֹעֵן בָּרִי אוֹ תָּפַס קֹדֶם שֶׁנּוֹלַד הַסָפֵק, לָא מְהַנֵּי וּמוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. אֲבָל תָּפַס בִּרְשׁוּת, שֶׁהַבְּעָלִים הִתְפִּיסוּ הַבְּהֵמָה לְהַכֹּהֵן, בְּאִם שֶׁיִּהְיֶה בְּכוֹר, יִהְיֶה שֶׁלּוֹ, וְאַחַר כָּךְ נוֹלַד סָפֵק אִם הוּא בְּכוֹר, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ:

ב מָמוֹן עֲנִיִּים שֶׁהוּא גַּם כֵּן מָמוֹן שֶׁאֵין לוֹ תּוֹבְעִין, אָז אִם יֵשׁ סָפֵק בְּגוּף הַנֶּדֶר אִם חָל, כְּגוֹן בְּסָפֵק אִם יֵשׁ יָד לִצְדָקָה הַמְבֹאָר בְּיוֹרֶה דֵעָה סִימָן רנ''ח סָעִיף ב' וְכַיּוֹצֵא דְּהַסָפֵק הוּא לְעִנְיַן אִסוּר בַּל יַחֵל וּבַל תְּאַחֵר סְפֵק אִסוּרָא לְחֻמְרָא. וְאִם הַסָפֵק הוּא בִּלְשׁוֹן הַנֶּדֶר, אִם דָּבָר זֶה הוּא בִּכְלַל הַנֶּדֶר, מֻתָּר, כַּמְבֹאָר בְּיוֹרֶה דֵעָה סִימָן רנ''ט סָעִיף ה', דְּאֵין כַּוָּנַת הַנּוֹדֵר רַק עַל מַשְׁמָעוּת הַוַּדַּאי שֶׁבִּלְשׁוֹנוֹ וְלֹא עַל מַשְׁמָעוּת הַסָפֵק שֶׁבִּלְשׁוֹנוֹ, דְּלָא מְחִית אֱינָשׁ נַפְשֵׁיהּ לִסְפֵיקָא. וּמִכָּל שֶׁכֵּן בָּאוֹמֵר בָּרִי שֶׁלֹּא לְכָךְ נִתְכַּוֵּן, כֵּיוָן דִּמְהֵימָן בְּמִלְּתָא דְאִסוּר. וְכֵן הַיּוֹרֵשׁ דְּלֵיכָּא גַּבֵּיהּ אִסוּרָא דְּבַל יַחֵל סְפֵיקוֹ לְקֻלָּא. וּמֵהַאי טַעְמָא בִּשְׁכִיב מְרַע שֶׁהִקְדִּישׁ כָּל נְכָסָיו אִם עָמַד חוֹזֵר, אַף דְּהוּא סָפֵק בַּשַּׁ''ס (ב''ב קמ''ח ע''ב) דִּלְעִנְיַן אִסוּר מְהֵימָן בְּבָרִי שֶׁלּוֹ. אֲבָל בְּמָקוֹם דְּלֵיכָּא שְׁאָר אִסוּר אַקַּרְקַפְתָּא דְּגַבְרָא רַק מִשּׁוּם גֶּזֶל מָמוֹן עֲנִיִּים, אָז כְּשֶׁיֵּשׁ סָפֵק אִם הָיָה כָּאן מָמוֹן עֲנִיִּים כְּלָל, הֲרֵי הוּא שֶׁלּוֹ. אֲבָל אִם הֻחְזַק בְּכָאן מָמוֹן צְדָקָה, כְּגוֹן שֶׁמֻּנָּח בַּתֵּבָה מָמוֹן שֶׁלּוֹ וּמָמוֹן צְדָקָה וְנִמְצָא מָמוֹן מִן הַצַּד וְאֵין יָדוּעַ אִם הוּא מָמוֹן צְדָקָה אֲפִלּוּ הָרֹב הוּא מָמוֹן שֶׁלּוֹ, הֲרֵי זוֹ צְדָקָה וְלֹא אָזְלִינַן בָּתַר רֻבָּא. וְאִם נִשְׁתַּמְשׁוּ בָּזֶה אַחַר זֶה אָזְלִינַן בָּתַר בָּתְרָא. וְהר''ב בַּהג''ה בְּיוֹרֶה דֵעָה סס''י רנ''ט (ס''ו) כָּתַב, דַּאֲפִלּוּ בִּצְדָקָה אָזְלִינַן בָּתַר רֻבָּא, אָמְנָם הוּא תָּמוּהַּ וְצ''ע. וּבְמָקוֹם שֶׁתּוֹלִין לְהָקֵל בְּסָפֵק, לָא מְהַנֵּי תְּפִיסָה בְּמַתְּנוֹת עֲנִיִּים וְכֵן בְּכָל מַתְּנוֹת כְּהֻנָּה. כֵּיוָן שֶׁהוּא מָמוֹן שֶׁאֵין לוֹ תּוֹבְעִין, הָוֵי כְּמוֹ סְפֵק בְּכוֹרוֹת, אֲבָל מָמוֹן עֲנִיִּים מְיֻחָדִים הָוֵי כְּמוֹ שְׁאָר מָמוֹן וּמְהַנֵּי תְּפִיסָה כְּמוֹ בִּשְׁאָר מָמוֹן:

ג סְפֵק מָמוֹן שֶׁיֵּשׁ לוֹ תּוֹבְעִין, אִם הוּא סָפֵק בַּמְּצִיאוּת אוֹ אִם הוּא בְּסָפֵק הַשָּׁקוּל, אָזְלִינַן בָּתַר חֶזְקַת מָרָא קַמָּא. וְלָא מְהַנֵּי תְּפִיסָה בְּעֵדִים כְּשֶׁטּוֹעֵן שֶׁמָּא אֲפִלּוּ בִּדְרָרָא דְמָמוֹנָא, דְּהַיְנוּ שֶׁיֵּשׁ סָפֵק לְבֵית דִּין בְּלֹא טַעֲנוֹתֵיהֶם, אַף שֶׁיֵּשׁ חוֹלְקִין כֵּן עִקָּר דְּלָא מְהַנֵּי תְּפִיסָה. וּכְשֶׁהַסָפֵק הוּא עַל פִּי טַעֲנוֹתֵיהֶם, לְכֻלֵּי עָלְמָא לָא מְהַנֵּי תְּפִיסָה. וְכֵן הוּא הַדִּין בְּסָפֵק תְּרֵי וּתְרֵי אוֹ בְּסָפֵק שֶׁבִּשְׁטָר לָא מְהַנֵּי תְּפִיסָה בַּטּוֹעֵן שֶׁמָּא:

ד סָפֵק הַנִּשְׁאָר בַּשַּׁ''ס בְּתֵיקוּ וְטוֹעֵן שֶׁמָּא, יֵשׁ מַחֲלֹקֶת בֵּין גְּדוֹלֵי הַפּוֹסְקִים אִי מְהַנֵּי תְּפִיסָה. וּמַסִיק הַשַּׁ''ךְ (ת''כ סִימָן ע''ח) דְּקָשֶׁה לְהַכְנִיס רֹאשׁ בָּזֶה, וְיַעֲשֶׂה הַדַּיָּן כְּפִי מַה שֶּׁעֵינָיו רוֹאוֹת. וּבְבַעְיָא דְלָא אִיפְשְׁטָא, אִם הוּא עַם הָאָרֶץ - דִּינוֹ כְּתֵיקוּ, וְאִם הוּא תַּלְמִיד חָכָם וְאוֹמֵר שֶׁיֵּשׁ לוֹ רְאָיוֹת מֵהַשַּׁ''ס וְהַדַּיָּנִים רוֹאִין שֶׁיֵּשׁ בִּדְבָרָיו בְּנוֹתֵן טַעַם, מְהַנֵּי תְּפִיסָה. וְהָעִקָּר דִּבְכָל מָקוֹם בְּתֵיקוּ שֶׁמְּבֹאָר בַּשֻּׁלְחָן עָרוּךְ דְּאִי תָּפַס אֵין מוֹצִיאִין, וְהָרַמָ''א לֹא הִגִּיהַּ עָלָיו דְּיֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא מְהַנֵּי תְּפִיסָה, יֵשׁ לְהוֹרוֹת דִּמְהַנֵּי תְּפִיסָה כִּסְתִימַת הַמְחַבֵּר. וּבְמָקוֹם שֶׁרַמָ''א הִגִּיהַּ דְּיֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא מְהַנֵּי תְּפִיסָה, יֵשׁ לְהוֹרוֹת כְּהַגָּהַת הָרַמָ''א וְלָא מְהַנֵּי:

ה שְׁכִיב מְרַע שֶׁהִקְדִּישׁ כָּל נְכָסָיו וְעָמַד אַף שֶׁהוּא תֵּיקוּ בַּשַּׁ''ס (ב''ב קמ''ח ע''ב), לָא מְהַנֵּי תְּפִיסָה כַּמְבֹאָר בְּסִימָן ר''ן (ס''ג בַּרמ''א), וַאֲפִלּוּ הִקְדִּישׁ לַעֲנִיִּים מְיֻחָדִין שֶׁהוּא מָמוֹן שֶׁיֵּשׁ לוֹ תּוֹבְעִין:

ו בָּרִיא שֶׁאָמַר עַל בֵּן בֵּין הַבָּנִים, 'פְּלוֹנִי בְּנִי יִירַשׁ', הוּא תֵּיקוּ בַּשַּׁ''ס (ב''ב קל''א ע''א), וּבְסִימָן רפ'' א סָעִיף ה' פָּסַק בִּסְתָם דְּאֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹסִיף בִּלְשׁוֹן יְרֻשָּׁה, מִכָּל מָקוֹם מְהַנֵּי תְּפִיסָה, וְאִם תָּפַס אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ:

ז תְּפִיסָה וְטוֹעֵן בָּרִי, אִם הוּא בִּמְקוֹם דְּלֵיכָּא דְּרָרָא דְּמָמוֹנָא שֶׁהַסָפֵק בָּא עַל יְדֵי טַעֲנוֹתֵיהֶם, שֶׁזֶּה אוֹמֵר שֶׁלִּי וְזֶה אוֹמֵר שֶׁלִּי, וַדַּאי דְּלָא מְהַנֵּי תְּפִיסָה. וְאִם הַסָפֵק לְבֵית דִּין בְּלֹא טַעֲנוֹתֵיהֶם אִם טוֹעֵן עַל גּוּף הַדָּבָר, כְּגוֹן בְּמַחֲלִיף פָּרָה בַּחֲמוֹר דְּסִימָן (רכ''ו) (רכ''ג ס''א), מְהַנֵּי תְּפִיסָה. אֲבָל אִם תָּפַס חֵפֶץ וְטָעַן שֶׁיֵּשׁ לוֹ עַל בַּעַל הַחֵפֶץ סְפֵק חוֹב שֶׁהוּא דְרָרָא דְמָמוֹנָא, כֵּיוָן דְּלָאו עַל גּוּפוֹ שֶׁל חֵפֶץ קָא טָעִין, לָא מְהַנֵּי תְּפִיסָה, כֵּיוָן שֶׁהוּא סָפֵק בְּהַמְּצִיאוּת אֵיךְ הָיָה הַדָּבָר:

ח סָפֵק שֶׁנַּעֲשָׂה עַל פִּי עֵדִים מֵחֲמַת שֶׁלֹּא רָאוּ הַדָּבָר בִּשְׁלֵמוּת, לֹא נִקְרָא סָפֵק עַל פִּיהֶן שֶׁיּוֹעִיל תְּפִיסָה, כְּגוֹן שֶׁרָאוּ שֶׁשּׁוֹר אֶחָד הִזִּיק וְאֵינָם יוֹדְעִים אִם גָּדוֹל אִם קָטָן אוֹ שֶׁרָאוּ שֶׁהִלְוָה אוֹ פָּרַע אֵיזֶה סָךְ וְאֵינָם יוֹדְעִים כַּמָּה, עֵדוּתָן עַל הַסָפֵק כְּמַאן דְּלֵיתָא וּכְמוֹ שֶׁלֹּא הֵעִידוּ דָּמֵי. וַאֲפִלּוּ טוֹעֵן עַל גּוּף הַחֵפֶץ, כְּגוֹן שֶׁמְּעִידִין שֶׁרָאוּ שֶׁהִגְבִּיהַּ מִטַּלְטְלִין לְשֵׁם קִנְיָן וְלֹא רָאוּ אִם הִגְבִּיהַּ שְׁלֹשָׁה, בְּכָל הָנֵי לֹא מוֹעִיל תְּפִיסָה אֲפִלּוּ טוֹעֵן בָּרִי, דַּאֲפִלּוּ בְּקִדּוּשִׁין כְּהַאי גַּוָּנָא, כְּגוֹן שֶׁרָאוּ שֶׁזָּרַק לָהּ קִדּוּשִׁין וְאֵינָם יוֹדְעִים אִם קָרוֹב לָהּ, לֵיכָּא חֲשַׁשׁ קִדּוּשִׁין:

ט סָפֵק שֶׁבִּשְׁטָר, אֲפִלּוּ לֵיכָּא שְׁנֵי לְשׁוֹנוֹת רַק שֶׁמְּסֻפָּקִין בְּלָשׁוֹן אֶחָד שֶׁבַּשְּׁטָר, וְכֵן סְפֵיקָא דִתְרֵי וּתְרֵי, מוֹעִיל תְּפִיסָה כְּשֶׁטּוֹעֵן בָּרִי. מִלְּבַד בַּסְלָעִים דִּינָרִין לָא מְהַנֵּי תְּפִיסָה, דִּלְשׁוֹן הַשְּׁטָר מְסַיֵּעַ שֶׁלֹּא הָיָה רַק שְׁנַיִם דְּמִעוּט סְלָעִים שְׁנַיִם, מִשּׁוּם הָכִי לָא מְהַנֵּי תְּפִיסָה אֲפִלּוּ טוֹעֵן בָּרִי:

י סְפֵק תֵּיקוּ שֶׁבַּשַּׁ''ס מְהַנֵּי תְּפִיסָה בַּטּוֹעֵן בָּרִי. וְדַוְקָא שֶׁהַסְבָרָא הַנֶּאֱמָר בַּשַּׁ''ס לְזַכּוֹתוֹ מְסַיֵּעַ לְבָרִי שֶׁלּוֹ שֶׁהוּא כְּמוֹ שֶׁאוֹמֵר שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ, אוֹ שֶׁמְּסַיֵּעַ לוֹ שֶׁהוּא אוֹמֵר אֱמֶת כְּגוֹן בְּאִיבַּעְיָא אִם נֶאֱמָן אַחַר זְמַן לִטְעֹן פְּרַעְתִּיךָ תּוֹךְ זְמַן דְּסִימָן ע''ח (ס''ה) דְּמִכֹּחַ סְבָרָא דְלֹא אָמְרִינַן מִגּוֹ בִּמְקוֹם חֲזָקָה אִיכָּא חֲזָקָה שֶׁאוֹמֵר אֱמֶת, מְהַנֵּי תְּפִיסָה. אֲבָל בְּאִיבַּעְיָא דְּאִי עָשׂוּ תַּקָּנַת נִגְזָל בְּמָסוֹר (ב''ק ס''ב ע''א), דַּאֲפִלּוּ אִם נֹאמַר הַסְבָרָא דְּעָשׂוּ תַּקָּנָה, אֵין מְסַיֵּעַ לוֹ שֶׁאוֹמֵר אֱמֶת, דְּאַף שֶׁעָשׂוּ חֲכָמִים תַּקָּנָה, מִכָּל מָקוֹם אֶפְשָׁר שֶׁמְּשַׁקֵּר הַנִּמְסָר, לָא מְהַנֵּי תְּפִיסָה כַּמְבֹאָר סִימָן שפ''ח בַּהג''ה סָעִיף ז':

יא סְפֵק לָשׁוֹן בְּשׁוֹבָר, כְּשֶׁהוּא שׁוֹבָר שֶׁל פֵּרָעוֹן אָמְרִינַן בֵּיהּ 'יַד בַּעַל הַשּׁוֹבָר עַל הָעֶלְיוֹנָה' אֲפִלּוּ הַלּוֹוֶה טוֹעֵן שֶׁמָּא וְהַמַּלְוֶה בָּרִי, דִּתְפִיסַת הַהַלְוָאָה שֶׁתַּחַת יַד הַלּוֹוֶה מִקְרֵי תָּפַס קֹדֶם שֶׁנּוֹלַד הַסָפֵק. אֲבָל אִם הוּא שׁוֹבָר שֶׁל מְחִילָה, וּבָא לִזְכּוֹת מִכֹּחַ הַלָּשׁוֹן - יַד בַּעַל הַשּׁוֹבָר עַל הַתַּחְתּוֹנָה. אֲבָל בְּסָפֵק דִּתְרֵי וּתְרֵי אוֹ שֶׁיֵּשׁ סָפֵק בַּמַּעֲשֶׂה וְלֹא בַּלָּשׁוֹן, כְּגוֹן בְּהָא דְסִימָן מ''ג (סכ''ז) בְּשׁוֹבָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ עַד עַכְשָׁו וְלֹא נוֹדָע אִם הַשּׁוֹבָר קוֹדֵם אוֹ הַשְּׁטָר קוֹדֵם, אַף בְּשׁוֹבָר שֶׁל מְחִילָה פָּטוּר הַלּוֹוֶה:

יב תָּפַס קֹדֶם שֶׁנּוֹלַד הַסָפֵק, מְהַנֵּי אֲפִלּוּ טוֹעֵן שֶׁמָּא. כֵּיצַד, כְּגוֹן בִּתְרֵי וּתְרֵי שֶׁתָּפַס קֹדֶם שֶׁבָּאוּ הָעֵדִים הַשְּׁנִיִּים, שֶׁתָּפַס בַּדִּין כֵּיוָן שֶׁלֹּא נוֹלַד הַסָפֵק עֲדַיִן. וְכֵן בִּנְדוּנְיַת חֲתָנִים בִּפְלוּגְתָא דְּרַשִׁ''י וְרַבֵּנוּ תָּם הַמְבֹאָר בְּאֶבֶן הָעֵזֶר סִימָן נ''ב (ס''ד בַּרמ''א) שֶׁהַחוֹתֵן הָיָה חַיָּב לוֹ, וְתָפַס בְּחַיֵּי הַבַּת, וְאַחַר כָּךְ מֵתָה הַבַּת, שֶׁבְּחַיֶּיהָ הָיָה יָכוֹל לִתְפֹּס בַּדִּין, שֶׁעֲדַיִן לֹא נוֹלַד סָפֵק, וְהָיָה יָכוֹל לִתְפֹּס בְּעַד חוֹבוֹ, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה מְהַנֵּי הַתְּפִיסָה. אֲבָל אִם הָיָה בְּיָדוֹ חֵפֶץ בִּשְׁאֵלָה אוֹ פִּקָּדוֹן אוֹ בָּא מֵאֵלָיו קֹדֶם שֶׁנּוֹלַד הַסָפֵק, לֹא מִיקְּרֵי תָּפַס וּבִרְשׁוּתָא דְמָרָא קַמָּא אִיתָא. וַאֲפִלּוּ גִּלָּה דַּעְתּוֹ קֹדֶם הַסָפֵק שֶׁרוֹצֶה לְתָפְסוֹ מִשּׁוּם שֶׁמָּא יִקְרֶה אֵיזֶה סְפֵק דִּין בֵּינֵיהֶם, מִכָּל מָקוֹם, כֵּיוָן שֶׁלֹּא הָיָה יָכוֹל לְתָפְסוֹ בַּדִּין, וְאִם הָיָה בָּא לְבֵית דִּין קֹדֶם הַסָפֵק הָיוּ מוֹצִיאִין מִמֶּנּוּ, הָוֵי כְּגָזֵל בְּיָדוֹ וּבִרְשׁוּתָא דְמָרָא קַמָּא קָאֵי. אָמְנָם אִי בִּשְׁעַת הַסָפֵק אָמַר שֶׁתְּפָסוֹ אִי נַמֵּי שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִגּוֹ וְטוֹעֵן שֶׁנִּתְכַּוֵּן בִּשְׁעַת לֵדַת הַסָפֵק לַתְּפִיסָה, מְהַנֵּי אֲפִלּוּ בַּטּוֹעֵן שֶׁמָּא:

יג הָיְתָה הַלְוָאָה בְּיָדוֹ קֹדֶם שֶׁנּוֹלַד הַסָפֵק, אֲפִלּוּ לֹא גִּלָּה דַּעְתּוֹ קֹדֶם הַסָפֵק שֶׁרוֹצֶה לְתָפְסוֹ, רַק אַחַר שֶׁנּוֹלַד הַסָפֵק, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ אֲפִלּוּ טוֹעֵן שֶׁמָּא, בֵּין בְּסָפֵק דִּמְצִיאוּת בֵּין סָפֵק שֶׁבַּשְּׁטָר. וְדַוְקָא שֶׁנּוֹלַד סָפֵק אִם שֶׁכְּנֶגְדּוֹ חַיָּב לוֹ גַּם כֵּן חוֹב, מְהַנֵּי תְּפִיסַת הַהַלְוָאָה שֶׁבְּיָדוֹ, כֵּיוָן שֶׁאִם הָיָה הַדִּין בָּרוּר, הָיָה נִפְטָר מֵחוֹבוֹ, הֱוֵי כְּנוֹלָד סָפֵק עַל חוֹב שֶׁלּוֹ אִם הוּא חַיָּב לוֹ, וְכֵיוָן שֶׁהַסָפֵק הוּא בַּחוֹב שֶׁלּוֹ, חֲבֵרוֹ נִקְרָא הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה. אֲבָל אִם נוֹלַד סָפֵק אַחַר כָּךְ עַל חֵפֶץ יָדוּעַ שֶׁבְּיַד חֲבֵרוֹ אִם הוּא שֶׁלּוֹ אוֹ לֹא, לֹא מִקְרֵי הַהַלְוָאָה שֶׁבְּיָדוֹ כְּתָפַס קֹדֶם שֶׁנּוֹלַד הַסָפֵק:

יד הָא דִּבְהַלְוָאָה מְהַנֵּי תְּפִיסָה דַּוְקָא שֶׁאֵין לְשֶׁכְּנֶגְדּוֹ שְׁטָר עַל חוֹב זֶה, אֲבָל אִם יֵשׁ לַחֲבֵרוֹ שְׁטָר עַל חוֹב זֶה, לֹא מִיקְרֵי זֶה שֶׁבְּיָדוֹ הַמָּעוֹת מֻחְזָק לְתָפְסוֹ בִּשְׁבִיל סְפֵיקָא דְּדִינָא מִמָּקוֹם אַחֵר. אֲבָל אִם נָפַל סָפֵק עַל חוֹב זֶה מַמָּשׁ, כְּגוֹן שְׁנַיִם אוֹמְרִים פָּרוּעַ וּשְׁנַיִם אוֹמְרִים אֵינוֹ פָּרוּעַ, אוֹ שֶׁיֵּשׁ תֵּיקוּ בַּשַּׁ''ס אִי נִמְחָל, כְּגוֹן בָּרִיא שֶׁכָּתַב כָּל נְכָסָיו לְאִשְׁתּוֹ שֶׁנִּשְׁאָר בְּתֵיקוּ אִי מַחֲלָה הַכְּתֻבָּה, אַף שֶׁיֵּשׁ בְּיָדָהּ שְׁטַר כְּתֻבָּה, אֵינָהּ גּוֹבָה כַּמְבֹאָר בְּאֶבֶן הָעֵזֶר סִימָן ק''ז (ס''ג) וְכַיּוֹצֵא בָּזֶה:

טו אֵימַת נִקְרָא לֵדַת הַסָפֵק, מִשָּׁעָה שֶׁרָאוּי לְהִסְתַּפֵּק בָּזֶה אַף שֶׁאֵין נוֹגֵעַ עֲדַיִן לַדִּין הַנִּדּוֹן, כְּגוֹן בַּמֶּרְחָץ שֶׁהִשְׂכִּיר לוֹ בְּי''ב זְהוּבִים לְשָׁנָה, דִּינָר לְחֹדֶשׁ, שֶׁיֵּשׁ סָפֵק אִם לִתְפֹּס לָשׁוֹן רִאשׁוֹן אוֹ אַחֲרוֹן (ב''מ ק''ב ע''א), נֶגֶד חֹדֶשׁ הָעִבּוּר נִקְרָא לֵדַת הַסָפֵק תֵּכֶף כְּשֶׁאָמַר שְׁנֵי הַלְּשׁוֹנוֹת, אַף שֶׁלֹּא עָשָׂה קִנְיָן עֲדַיִן, כֵּיוָן שֶׁיֵּשׁ תֵּכֶף בַּאֲמִירָתוֹ סָפֵק אַף שֶׁאֵין עֲדַיִן שׁוּם דִּין עָלָיו. וּבְתֵיקוּ כָּל תְּפִיסָה נִקְרָא אַחַר לֵדַת סָפֵק, שֶׁהַסָפֵק נוֹלַד בִּשְׁעַת חֲתִימַת הַשַּׁ''ס. וּבַפְּלוּגְתָא שֶׁל הַפּוֹסְקִים שֶׁאַחַר חֲתִימַת הַשַּׁ''ס לֹא נִקְרָא לֵדַת הַסָפֵק, רַק אַחַר שֶׁהַבֵּית דִּין שֶׁדָּנִין אֶצְלָם הִנִּיחוּ הַדָּבָר בְּסָפֵק:

טז תָּפַס קֹדֶם שֶׁנּוֹלַד הַסָפֵק וְחָזַר חֲבֵרוֹ וּתְפָסוֹ מִמֶּנּוּ אַחַר שֶׁנּוֹלַד הַסָפֵק - מוֹצִיאִין מֵהַשֵּׁנִי וְנוֹתְנִין לָרִאשׁוֹן:

יז תְּפִיסָה בִּרְשׁוּת מְהַנֵּי אֲפִלּוּ בַּטּוֹעֵן שֶׁמָּא וְאַחַר שֶׁנּוֹלַד הַסָפֵק. וְלֹא נִקְרָא תְּפִיסָה בִּרְשׁוּת כִּי אִם כְּשֶׁהִתְפִּיסוּהוּ הַבְּעָלִים עַל סָפֵק זֶה, כְּגוֹן בְּכוּר בִּשְׁלֹשִׁים סְאָה בְּסֶלַע בְּחֹשֶׁן מִשְׁפָּט סִימָן ר' ס''ז שֶׁנָּתְנוּ לוֹ הַבְּעָלִים מִדַּעְתָּן לִמְשֹׁךְ לִרְשׁוּתוֹ, וְכֵן בִּסְפִינָה שֶׁטָּבְעָה בַּחֲצִי דֶרֶךְ דְּסִימָן שי''א (ס''ד) שֶׁנָּתְנוּ לוֹ הַבְּעָלִים מִדַּעְתָּן, וּבִשְׁעַת נְתִינָה נָתְנוּ לוֹ הַבְּעָלִים שֶׁיִּהְיֶה מֻחְלָט לוֹ. וּמַשְׁכַּחַת לָהּ תְּפִיסָה בִּרְשׁוּת אַחַר שֶׁנּוֹלַד הַסָפֵק, כְּגוֹן בְּתֵיקוּ שֶׁבַּשַּׁ''ס, דְּלֵדַת הַסָפֵק הוּא מִשְּׁעַת חֲתִימַת הַשַּׁ''ס, וְקֹדֶם שֶׁנַּעֲשָׂה הַמַּעֲשֶׂה שֶׁנּוֹלַד הַסָפֵק עָלָיו הִתְפִּיסוּהוּ הַבְּעָלִים בְּיָדוֹ וְאַחַר כָּךְ נוֹלַד הַסָפֵק. וְכֵן בְּכוּר בִּשְׁלֹשִׁים סְאָה בְּסֶלַע, שֶׁבִּשְׁעַת אֲמִירָה שְׁתֵּי לְשׁוֹנוֹת דְּסָתְרֵי מִקְרֵי נוֹלַד הַסָפֵק, וְאַחַר כָּךְ מָשַׁךְ מִדַּעַת הַבְּעָלִים כָּל סְאָה וּסְאָה. וְכֵן אִם הִשְׂכִּיר אוֹ הִשְׁאִיל מִטַּלְטְלִין וְנוֹלַד סָפֵק עַל מֶשֶׁךְ הַזְּמַן, כְּגוֹן שֶׁאָמַר לוֹ י''ב זְהוּבִים לְשָׁנָה מִדִּינָר לְחֹדֶשׁ. וְכֵן הִשְׁאִיל לוֹ מָרָא לְמִירְפַּק בֵּיהּ פַּרְדֵּסֵי דְּסִימָן שמ''א (ס''ז) דְּיֵשׁ סָפֵק [בגמ'] אִי שְׁנֵי פַרְדֵּסִים אוֹ הַרְבֵּה, מְהַנֵּי תְּפִיסַת הַשּׂוֹכֵר וְהַשּׁוֹאֵל שֶׁהִתְפִּיסוּהוּ הַבְּעָלִים בְּיָדָן עַל סָפֵק זֶה מִדַּעְתָּן. אֲבָל אִם הָיָה בְּיָדוֹ שְׁאֵלָה וּפִקָּדוֹן, וּשְׁנַיִם אוֹמְרִים שֶׁנָּתַן לוֹ בְּמַתָּנָה, וּשְׁנַיִם אוֹמְרִים שֶׁלֹּא נָתַן בְּמַתָּנָה, לֹא הָוֵי תְּפִיסָה בִּרְשׁוּת וְלָא מְהַנֵּי הַתְּפִיסָה רַק כְּשֶׁטּוֹעֵן בָּרִי, דְּהָא לְפִי עֵדוּת הַמַּכְחִישִׁים לֹא הִתְפִּיּסוֹ הַבְּעָלִים בְּיָדָם לַמַּתָּנָה. וּבְאֶבֶן הָעֵזֶר (טוּר) סִימָן ל''ט גַּבֵּי מוּמִין דִּצְרִיכָה לְהַחֲזִיר הַקִּדּוּשִׁין, וְכֵן בְּחֹשֶׁן מִשְׁפָּט סִימָן רכ''ד (ס''א), אַף שֶׁהוּא תְּפִיסָה בִּרְשׁוּת, מִכָּל מָקוֹם לֹא הָוֵי סָפֵק הַשָּׁקוּל, דְּיֵשׁ לְהַשֵּׁנִי חֲזָקָה דְּכָאן נִמְצָא:

יח תְּפִיסָה בִּרְשׁוּת בְּטָעוּת, כְּגוֹן שֶׁהַבְּעָלִים טָעוּ וְסָבְרוּ שֶׁהַדִּין עִם שֶׁכְּנֶגְדּוֹ וּמָסְרוּ בְּיָדוֹ, וְאַחַר כָּךְ נוֹדַע לוֹ שֶׁהַדִּין הוּא עִמּוֹ, מֵחֲמַת שֶׁבִּסְפֵק הַדִּין הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה וּבְטָעוּת נְתָנוֹ, לֹא הָוֵי תְּפִיסָה בִּרְשׁוּת. אָמְנָם בְּמִקָּח, כְּגוֹן שֶׁהִקְנָה קַרְקַע לְאֶחָד וּמִטַּלְטְלִין לְאַחֵר שֶׁהוּא סְפֵיקָא דְדִינָא בְּסִימָן ר''ב סָעִיף ג', וְטָעָה וְסָבַר שֶׁהוּא קִנְיָן וְנָתַן לוֹ וְאַחַר כָּךְ נוֹדַע לוֹ, הָוֵי תְּפִיסָה וְאֵין לַחֲזֹר, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

יט בְּמָקוֹם שֶׁהַמְּשִׁיכָה הוּא סְפֵק קִנְיָן, כְּגוֹן מְשִׁיכָה בְּגָמָל וְהַנְהָגָה בַּחֲמוֹר דְּאִיכָּא חַד צַד דְּלֹא קָנָה, עַיֵּן סִימָן רע'' א בַּסמ''ע ס''ק ב', וְכֵן מְשׁוֹךְ בְּהֵמָה לִקְנוֹת אוֹתָהּ וְהַכֵּלִים שֶׁעָלֶיהָ דְּסִימָן ר''ב סָעִיף י''ד, וְכֵן בְּזָרַק אַרְנָקִי דְּסִימָן רמ''ג סָעִיף כ''ד, כָּל אֵלּוּ הֵן סְפֵק קִנְיָן וְלֹא הָוֵי תְּפִיסָה בְּמִקָּח וּמַתָּנָה. וַאֲפִלּוּ בָּא אַחַר כָּךְ לִרְשׁוּתָם, הָוֵי תְּפִיסָה שֶׁלְּאַחַר הַסָפֵק דְּלָא מְהַנֵּי. וּבְהֶפְקֵר אַף שֶׁלֹּא עָשׂוּ רַק סְפֵק קִנְיָן זֶה, נִקְרָא מָרָא קַמָּא, וְהַתּוֹפֵס מִיָּדָם חַיָּב לְהַחֲזִיר לְהַזּוֹכֶה רִאשׁוֹן. וְזֶה דַּוְקָא בְּמִטַּלְטְלִין, אֲבָל בְּקַרְקַע שֶׁל הֶפְקֵר אִם עָשָׂה סְפֵק קִנְיָן, כְּגוֹן הֶחֱזִיק בְּאַחַת לִקְנוֹת חֲבֶרְתָּהּ דְּסִימָן רע''ה סָעִיף ט' וּבָא אַחֵר וְהֶחֱזִיק בַּקִּנְיָן וַדַּאי, הַשֵּׁנִי קָנָה וְלֹא רִאשׁוֹן:

כ בִּפְלוּגְתָא דְרַבְּוָוְתָא, דְּהַיְנוּ בְּמַחֲלֹקֶת הַפּוֹסְקִים שֶׁהָיוּ אַחַר חֲתִימַת הַשַּׁ''ס, מְהַנֵּי תְּפִיסָה אֲפִלּוּ אַחַר שֶׁנּוֹלַד הַסָפֵק אֲפִלּוּ בַּטּוֹעֵן שֶׁמָּא, אֲפִלּוּ יֵשׁ לוֹ תְּבִיעָה עַל חֵפֶץ וְתוֹפֵס חֵפֶץ אַחֵר מְהַנֵּי הַתְּפִיסָה, וּמִכָּל שֶׁכֵּן כְּשֶׁתּוֹפֵס חֵפֶץ עֲבוּר חוֹב. וְיָכוֹל לִטְעֹן קִים לִי כְּהָנָךְ פּוֹסְקִים אֲפִלּוּ בְּמִעוּט הַפּוֹסְקִים כְּנֶגֶד רֹב, רַק שֶׁצָּרִיךְ לִרְאוֹת מָה עֹצֶם כֹּחָם בְּחָכְמָה וּבְמִנְיָן אִם אֵין בְּטֵלִים נֶגֶד הָאֲחֵרִים. אֲבָל בְּיָחִיד נֶגֶד רַבִּים אֵין יָכוֹל לוֹמַר קִים לִי. וְכָתַב בִּתְשׁוּבַת חַוּוֹת יָאִיר (סִימָן קס''ה וְע''ש) דִּבְמָקוֹם שֶׁסָתְמוּ הַמְחַבֵּר וְהָר''ב בַּהג''ה וְלֹא חָלְקוּ עֲלֵיהֶם הַסמ''ע וְהַשַּׁ''ךְ, אֵין יָכוֹל לוֹמַר קִים לִי כְּפוֹסֵק אַחֵר, וְאִם כָּתַב הָרַמָ''א וְיֵשׁ אוֹמְרִים, יָכוֹל לוֹמַר קִים לִי. וּבְמָקוֹם שֶׁהִכְרִיעַ הָרַמָ''א, מִי שֶׁמּוֹרֶה לְמוּלוֹ הָוֵי טוֹעֶה בִּדְבַר מִשְׁנָה, וְהוּא הַדִּין אִם הָ רַמָ''א לֹא הִכְרִיעַ וְהַסמ''ע וְהַשַּׁ''ךְ הִכְרִיעוּ. וּבְמָקוֹם שֶׁהַסמ''ע וְהַשַּׁ''ךְ מְחֻלָּקִים, הֲלָכָה כְּהַשַּׁ''ךְ דְּהוּא בָּתְרָא, אִם לֹא שֶׁרוֹאִין שֶׁהַשַּׁ''ךְ הֶעֱבִיר דֶּרֶךְ עַל הַסמ''ע. וְאִם הַדַּיָּן הִכְרִיעַ כְּאֶחָד מֵהֶן בִּפְלוּגְתָא דְרַבְּוָתָא, אֵין הַשֵּׁנִי יָכוֹל לִטְעֹן קִים לִי, רש''ל (יש''ש ב''ק פ''ב סִימָן ה'):

כא תְּפִיסָה עַל יְדֵי שָׁלִיחַ לָא מְהַנֵּי, דְּהָוֵי תּוֹפֵס לְבַעַל חוֹב בְּמָקוֹם שֶׁחָב לַאֲחֵרִים. וְאִם הַשָּׁלִיחַ אוֹ אַחֵר תָּפַס וְנָתַן לְבע''ד, אֵין הַנִּתְפָּס יָכוֹל לִתְבֹּעַ לְהַתּוֹפֵס:

כב בְּקַרְקַע לָא מְהַנֵּי תְּפִיסָה, אֲפִלּוּ בְּפֵרוֹת הַקַּרְקַע שֶׁנּוֹלַד הַסָפֵק עָלֶיהָ, וַאֲפִלּוּ בִּרְשׁוּת וַאֲפִלּוּ טוֹעֵן בָּרִי. וְדַוְקָא כְּשֶׁהַטַּעֲנָה הוּא עַל הַקַּרְקַע, כְּגוֹן שֶׁשְּׁנֵיהֶם מוֹדִים בְּסַךְ הַשְּׂכִירוּת אוֹ בְּסַךְ הַמְּכִירָה, רַק שֶׁהַטַּעֲנָה הוּא שֶׁמַּגִּיעַ לוֹ עוֹד קַרְקַע, כְּגוֹן בְּמִדָּה בְּחֶבֶל הֵן חָסֵר הֵן יַתֵּר וְהָיָה יוֹתֵר דְּסִימָן רי''ח (סי''ד) שֶׁסַךְ הַמָּעוֹת יָדוּעַ, רַק שֶׁטּוֹעֵן שֶׁמַּגִּיעַ לוֹ הַיִּתְרוֹן שֶׁל הַקַּרְקַע, וְכֵן בְּמֶרְחָץ שֶׁהִשְׂכִּיר לוֹ בְּי''ב זְהוּבִים לְשָׁנָה, דִּינָר לְחֹדֶשׁ, שֶׁהַסָךְ יָדוּעַ י''ב זְהוּבִים, רַק שֶׁתּוֹבֵעַ שֶׁמַּגִּיעַ לוֹ עוֹד חֹדֶשׁ דִּירָה, אַף זֶה אִם לֹא נָתַן מָעוֹת, אֵינוֹ יָכוֹל לִתְפֹּס הַמָּעוֹת בְּעַד הַקַּרְקַע, אֲפִלּוּ טוֹעֵן בָּרִי שֶׁהִתְנָה בְּפֵרוּשׁ כְּמוֹ שֶׁאוֹמֵר. אֲבָל אִם הַקַּרְקַע יָדוּעַ, רַק שֶׁטּוֹעֲנִין עַל הַמָּעוֹת, כְּגוֹן שֶׁהַשְּׂכִירוּת יָדוּעַ שֶׁהוּא עַל שָׁנָה, רַק שֶׁזֶּה אוֹמֵר בְּה' שָׂכַרְתִּי וְזֶה אוֹמֵר בְּי' וּכְבָר דָּר בּוֹ וְאֵין תּוֹבֵעַ מִמֶּנּוּ רַק מָעוֹת הַשּׂוֹכֵר נִקְרָא מֻחְזָק. אֲבָל כְּשֶׁעֲדַיִן לֹא דָר בּוֹ, רַק חֲצִי שָׁנָה, וְנָתַן לוֹ כְּבָר ה' זְהוּבִים יָכוֹל הַמַּשְׂכִּיר לוֹמַר בְּי' הִשְׂכַּרְתִּי, וּכְבָר דַּרְתָּ חֲצִי שָׁנָה וְצֵא מִן הַבַּיִת, דְּהַמַּשְׂכִּיר מֻחְזָק בַּקַּרְקַע שֶׁלּוֹ, וְכֵן בִּתְרֵי וּתְרֵי בִּמְכִירַת קַרְקַע בַּעַל הַקַּרְקַע נִקְרָא מֻחְזָק. אֲבָל כְּשֶׁהַמְּכִירָה יָדוּעַ, רַק שֶׁשְּׁנַיִם אוֹמְרִים הָיָה תְּנַאי וּשְׁנַיִם אוֹמְרִים לֹא הָיָה תְּנַאי, וְהַלּוֹקֵחַ כְּבָר יָרַד לַקַּרְקַע וְאֵין הַסָפֵק כִּי אִם בַּתְּנַאי, וּתְנַאי מִלְּתָא אַחֲרִיתִי הוּא מוֹקְמִינַן הַקַּרְקַע בְּחֶזְקַת הַלּוֹקֵחַ. וְדַוְקָא שֶׁהַסָפֵק בְּעִקַּר הַתְּנַאי, אֲבָל אִם יֵשׁ וַדַּאי תְּנַאי וְהַסָפֵק בְּקִיּוּם הַתְּנַאי, בֵּין שֶׁהוּא מִכֹּחַ תְּרֵי וּתְרֵי וּבֵין שֶׁהַסָפֵק הוּא מִכֹּחַ אֵיזֶה אִיבַּעְיָא בַּשַּׁ''ס דְּלָא אִיפְשְׁטָא, בֵּין סָפֵק בִּמְצִיאוּת, מוֹקְמִינַן בְּחֶזְקַת שֶׁלֹּא נִתְקַיֵּם הַתְּנַאי וְקַרְקַע בְּחֶזְקַת מָרָא קַמָּא. אֲבָל אִם הַתְּנַאי בְּשֵׁב וְאַל תַּעֲשֶׂה, מוֹקְמִינַן בְּחֶזְקַת שֶׁלֹּא נִתְבַּטֵּל הַתְּנַאי כְּשֶׁיֵּשׁ אֵיזֶה סָפֵק. בִּפְלוּגְתָא דְרַבְּוָוְתָא אֵין מוֹצִיאִין מִיַּד הַמֻּחְזָק, אֲפִלּוּ בְּקַרְקַע וְלֹא הֻחְזַק ג' שָׁנִים יָכוֹל הַמֻּחְזָק לוֹמַר קִים לִי. וְגַם מְהַנֵּי תְּפִיסָה בִּרְשׁוּת בְּקַרְקַע כְּשֶׁהוּא מִלְּתָא דַעֲבִידָא לְגַלּוֹיֵי וְטוֹעֵן בָּרִי, בְּמַשְׁכַּנְתָּא בְּסִימָן (שט''ז) (עַיִןִ שי''ב ש''ךָ סקי''ד), וְעַיֵּן בְּמ''ש בְּסִימָן מ''ב. וְאִם נָפַל סָפֵק בֵּין מוֹכֵר וְלוֹקֵחַ, אִם קָנָה הַקַּרְקַע בְּקִנְיָן זֶה שֶׁיֵּשׁ בִּפְלוּגְתָא דְרַבְּוָוְתָא אִי קוֹנֶה בְּקִנְיָן זֶה, אִם הַמּוֹכֵר מֻחְזָק כְּבָר בְּכָל הַמָּעוֹת דְּמֵי הַמִּקָּח, יָכוֹל לוֹמַר קִים לִי שֶׁהַלּוֹקֵחַ קָנָה הַקַּרְקַע בְּקִנְיָן זֶה וְהַמָּעוֹת הֵן שֶׁלּוֹ. אֲבָל אִם לֹא נָתַן לוֹ, רַק מִקְּצָת דָּמִים, אָז אִם כְּבָר יָרַד הַלּוֹקֵחַ בִּרְשׁוּת לְהַקַּרְקַע, מִקְרֵי הַלּוֹקֵחַ תּוֹפֵס בִּרְשׁוּת, וְיָכוֹל לִטְעֹן קִים לִי שֶׁלֹּא נִקְנָה לִי הַקַּרְקַע, וְתוֹפֵס בַּקַּרְקַע עַד שֶׁמַּחֲזִיר לוֹ הַמִּקְצָת מָעוֹת, אֲבָל אִם לֹא יָרַד הַלּוֹקֵחַ לְהַקַּרְקַע, מִקְרֵי הַמּוֹכֵר מֻחְזָק:

כג בְּמָקוֹם שֶׁיָּכוֹל לִטְעֹן קִים לִי, אָז אִם הוּא מֻחְזָק בְּהַדָּבָר מֵעִקָּרָא שֶׁלֹּא מֵחֲמַת תְּפִיסָה, אֲנַן טָעֲנִינַן עֲבוּרוֹ קִים לִי, כִּי כְּלָלָא הוּא בִּסְפֵיקָא דִפְלוּגְתָא דְרַבְּוָוְתָא אֵין מוֹצִיאִין מִיַּד הַמֻחְזָק. אֲבָל בִּתְפִיסָה צָרִיךְ לִטְעוֹן קִים לְי דַּוְקָא, אֲבָל אֲנָן לֹא טַעֲנִינָן עֲבוּרוֹ, אֲבָל כְּשֶׁמֵּת אֲנָן טוֹעֲנִין עֲבוּר יְתוֹמִים קִים לִי:

כד אֵין מוֹצִיאִין מָמוֹן אַף דְּאִיכָּא סְפֵק סְפֵיקָא לְהַתּוֹבֵעַ, אֲבָל תְּפִיסָה מְהַנֵּי בִּסְפֵק סְפֵיקָא. וְאִם הָיָה לוֹ לְהַתּוֹבֵעַ שְׁטָר וְנוֹלַד סָפֵק בַּשְּׁטָר, דְּדָמֵי לִסְפֵק פֵּרָעוֹן, כְּגוֹן סָפֵק זִנְּתָה בְּרָצוֹן בַּכְּתֻבָּה, וְיֵשׁ סְפֵק סְפֵיקָא לְזַכּוֹת הַתּוֹבֵעַ, נִרְאֶה שֶׁאַף לְהוֹצִיא מָמוֹן מְהַנֵּי סְפֵק סְפֵיקָא, כֵּיוָן שֶׁיֵּשׁ שְׁטָר גַּם כֵּן בְּיָדוֹ:

כה אִם נוֹלַד סָפֵק בִּפְלוּגְתָא דְּרַבְּוָתָא בֵּין רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן, וְהָיָה רְאוּבֵן מֻחְזָק וְטוֹעֵן קִים לִי כִּפְלוֹנִי הַמְזַכֶּה, כְּגוֹן בְּגַוָּנָא הַמְבֹאָר בְּחֹשֶׁן מִשְׁפָּט סִימָן רס''ח (ס''ג בַּרמ''א) בִּפְלוּגְתָא דְראב''ן וְראבי''ה, וְטָעַן רְאוּבֵן קִים לִי כְּראב''ן הַמְזַכֶּה אוֹתִי, וְאַחַר כָּךְ נוֹלַד גַּם כֵּן סָפֵק זֶה עוֹד בֵּין רְאוּבֵן לְשִׁמְעוֹן וְהָיָה לְהֶפֶךְ, שֶׁלְּדַעַת הָראב''ן הָיָה זְכוּת לְשִׁמְעוֹן וְהָיָה רְאוּבֵן גַּם כֵּן מֻחְזָק וְטָעַן קִים לִי כְּראבי''ה, אִם יָכוֹל שִׁמְעוֹן לָבוֹא עָלָיו מִכֹּחַ מִמַּה נַּפְשָׁךְ, אִם קִים לָךְ כְּראבי''ה - תֵּן לִי הָרִאשׁוֹן, וְאִי קִים לָךְ כְּראב''ן תֵּן לִי הַשֵּׁנִי, אָז אִם אֵרַע זֶה בְּסָפֵק דְּלָא מְהַנֵּי תְּפִיסָה הַדִּין כְּמ''ש הָ רַמָ''א שָׁם בְּסִימָן רס''ח, דְּאִם עָמַד בַּדִּין כְּבָר אֵינוֹ יָכוֹל לָבוֹא עָלָיו בְּמִמַּה נַּפְשָׁךְ, וְאִם לֹא עָמַד בַּדִּין יָכוֹל לָבוֹא עָלָיו בְּמִמַּה נַּפְשָׁךְ, אֲבָל בְּסָפֵק דִּמְהַנֵּי תְּפִיסָה, יָכוֹל לָבוֹא עָלָיו בְּמִמַּה נַּפְשָׁךְ. וְדַוְקָא בְּחַד גַּבְרָא, אֲבָל בִּתְרֵי גַּבְרֵי, כְּגוֹן שֶׁסָפֵק הַשֵּׁנִי נוֹלַד בְּהַיּוֹרֵשׁ אוֹ בַּלּוֹקֵחַ שֶׁלּוֹ, לְעוֹלָם לֹא יָכוֹל לָבוֹא עָלָיו בְּמִמַּה נַּפְשָׁךְ:

---

סימן כו - שלא לדון בדיני גויים, ובו ד' סעיפים

א אָסוּר לִדּוֹן בִּפְנֵי דַּיָּנֵי עוֹבְדֵי כוֹכָבִים וּבְעַרְכָּאוֹת (א) שֶׁלָּהֶם (פֵּי', מוֹשָׁב קָבוּעַ לְשָׂרִים לָדוּן בּוֹ), אֲפִלּוּ בְדִין שֶׁדָּנִים כְּדִינֵי יִשְׂרָאֵל, וַאֲפִלּוּ נִתְרַצּוּ ב' בַּעֲלֵי דִינִים לִדּוֹן בִּפְנֵיהֶם, אָסוּר. וְכָל הַבָּא לִדּוֹן בִּפְנֵיהֶם, הֲרֵי זֶה רָשָׁע, וּכְאִלּוּ חֵרֵף וְגִדֵּף וְהֵרִים יָד בְּתוֹרַת מֹשֶׁה רַבֵּנוּ ע''ה. הגה: וְיֵשׁ בְּיַד בֵּית דִּין לְנַדּוֹתוֹ וּלְהַחֲרִימוֹ עַד שֶׁיְּסַלֵּק יַד הַגּוֹיִים מֵעַל חֲבֵרוֹ (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קנ''ד) . וְכֵן מַחֲרִימִין הַמַּחֲזִיק (בְּיַד) הַהוֹלֵךְ לִפְנֵי גּוֹיִים (רִיבָ''שׁ סִימָן ק''ב) . וַאֲפִלּוּ אֵינוֹ דָן לִפְנֵי גּוֹיִים, רַק שֶׁכּוֹפֵהוּ עַל יְדֵי גּוֹיִים שֶׁיַּעֲמֹד עִמּוֹ לְדִין יִשְׂרָאֵל, רָאוּי לְמָתְחוֹ עַל הָעַמּוּד (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל קַמָּא) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן שפ''ח. מִי שֶׁהָלַךְ בְּעַרְכָּאוֹת שֶׁל גּוֹיִים וְנִתְחַיֵּב בְּדִינֵיהֶם, וְאַחַר כָּךְ חוֹזֵר וּתְבָעוֹ לִפְנֵי דַיָּנֵי יִשְׂרָאֵל, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵין נִזְקָקִין לוֹ (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קפ''ח) ; וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּנִזְקָקִין לוֹ (מָרְדְּכַי בְּפֶרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא), אִם לֹא שֶׁגָּרַם (ב) הֶפְסֵד לְבַעַל דִּינוֹ לִפְנֵי גוֹיִים (מהר''ם מריזבורג) . וְהַסְּבָרָא רִאשׁוֹנָה נִרְאֶה לִי עִקָּר:

 באר היטב  (א) שלהם. כתב בת''ה אפילו בדבר המותר למיעבד דינא לנפשיה מ''מ אסור לעשותו על ידי עובד כוכבים וכתבו הרמ''א בהג''ה לעיל סי' ד'. סמ''ע: (ב) הפסד. וה''ה אם כבר שילם לו בדיניהן אף שבדין ישראל נתחייב לו יותר אין שומעין לו לדונו מחדש. סמ''ע:

ב הָיְתָה יַד הַגּוֹיִים תַּקִּיפָה, וּבַעַל דִּינוֹ אַלָּם, וְאֵינוֹ יָכוֹל לְהַצִּיל מִמֶּנּוּ בְּדַיָּנֵי יִשְׂרָאֵל, יִתְבָּעֶנּוּ לְדַיָּנֵי יִשְׂרָאֵל תְּחִלָּה; אִם לֹא רָצָה לָבֹא, נוֹטֵל (ג) רְשׁוּת מִבֵּית דִּין וּמַצִּיל בְּדַיָּנֵי גוֹיִים מִיַּד בַּעַל דִּינוֹ. הגה: וְיֵשׁ רְשׁוּת לְבֵית דִּין לֵילֵךְ לִפְנֵי גוֹיִים (ד) וּלְהָעִיד שֶׁזֶּה חַיָּב לָזֶה (בה''ת בְּשֵׁם ר' שְׁרִירָא) . וְכָל זֶה דַּוְקָא כְּשֶׁאֵינוֹ רוֹצֶה לִהְיוֹת צַיִית דִּין, אֲבָל בְּלָאו הָכִי אָסוּר לְבֵית דִּין לְהַרְשׁוֹת לָדוּן לִפְנֵי גּוֹיִים (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ א') .

 באר היטב  (ג) רשות. כתב בעה''ת דאין מתירין לו לילך לפני עובד כוכבים אא''כ אין יכולין להוציא מידו ע''י אדרכתא וע''ל ס''ס י''א בענין הקובלין ג''פ לבטל התפל' באיז' יום ובאיז' בה''כ קובלין ע''ש. סמ''ע: (ד) ולהעיד. כתב הסמ''ע דהרמ''א הוציא דין זה מדברי רב שרירא ושם מבואר בהדיא שצריך שלא יהא העובד כוכבים לוקח שוחד ומקבל עדות מישראל כו' וא''כ צ''ע למה סתם מור''ם בהג''ה ולא כתב שבעינן שלא יהא לוקח שוחד ע''כ ובש''ך תירץ דודאי גם ר''ש ס''ל אפילו בלוקח שוחד אם מקבל עדות ישראל מעידין לפניו ולא כ' דאינו לוקח שוחד רק להורות דאם מקבל שוחד אז אין נ''מ בעדותן דהוא לא יקבל העדות ובאמת אם מקבל העדות אין חילוק בין לוקח שוחד או לא כיון שיודעין בבירור שזה חייב והלכך לא כתב מור''ם כלום עכ''ל:

ג הַמְקַבֵּל עָלָיו בְּקִנְיָן לִדּוֹן עִם חֲבֵרוֹ לִפְנֵי הַגּוֹיִים, אֵינוֹ כְלוּם, (ה) וְאָסוּר לִדּוֹן בִּפְנֵיהֶם. וְאִם קִבֵּל עָלָיו שֶׁאִם לֹא יֵלֵךְ בִּפְנֵיהֶם יִהְיֶה עָלָיו כָּךְ וְכָךְ לַעֲנִיִּים, אָסוּר לֵילֵךְ לִדּוֹן עִמּוֹ לִפְנֵי גּוֹיִים וְחַיָּב לִתֵּן מַה שֶּׁקִּבֵּל עָלָיו לַעֲנִיִּים. וְיֵשׁ מִי (ו) שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֵין בֵּית דִּין מוֹצִיאִין מִמֶּנּוּ, אֶלָּא מוֹדִיעִין אוֹתוֹ שֶׁחָל הַנֶּדֶר עָלָיו.

 באר היטב  (ה) ואסור. בתשובת הרא''ש כתב ואע''פ שכתוב בשטר לדון בדיני העובדי כוכבים אין הכונ' בזה אלא שאם הוא אלם ולא ציית דינא דישראל שיכריחוהו בדיני העובדי כוכבים ולא שיעבור על ד''ת כו' ומשמע מזה דאם כתוב בשטר בפירוש שמתחייב נפשו לדון עכ''פ לפניהם אז אין להמלו' זכות בזה לא חל הקנין דה''ל קנין דברים אבל אם יש למלו' זכות בזה אין בידו לחזור בו דהקנין חל על נכסיו שנשתעבדו לו על הזכות שקיבל עליו לדון בדיני עובד כוכבים ואין חולק בזה וא''כ קשה על המחבר שסתם כאן ובסי' כ''ב ולא חילק דביש לו זכות שצריך לקיים קנינו וע''ל סי' ס''א מ''ש עוד מזה עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת מהר''א ששון סי' ס''ב ובתשובת מ''ע סי' נ''א ובתשובת ר''מ אלשיך סי' ט''ז ופ''ו ובת''ה סי' ד''ש וביש''ש פ''ח דב''ק: (ו) שאומר. כתב הסמ''ע דלא מצא מי שחולק בזה והש''ך כתב דבבדק הבית חולק ע''ז וכתב על הטור כו' ע''ש:

ד שְׁטָר שֶׁכָּתוּב שֶׁיּוּכַל לְתָבְעוֹ בְּדִינֵי הַגּוֹיִים, אֵינוֹ רַשַּׁאי לְתָבְעוֹ בִּפְנֵיהֶם. וְאִם מָסַר הַשְּׁטָר לְגוֹי שֶׁיִּתְבָּעֶנּוּ בְּדִינֵיהֶם, חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ כָּל מַה שֶּׁהִפְסִיד יוֹתֵר מִמַּה שֶּׁהוּא חַיָּב בְּדִינֵי יִשְׂרָאֵל. הגה: וְכָל זֶה כְּשֶׁיּוּכַל לְכֹפוֹ בְּדִין יִשְׂרָאֵל, אֲבָל אִם הַלּוֶֹה אַלָּם, מֻתָּר לְמָסְרוֹ לַגּוֹי (בֵּית יוֹסֵף ס''ו בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א) . (ז) וְעַיֵּן לְקַמָּן סוֹף סִימָן שס''ט (הָרֹא''שׁ בִּתְשׁוּבָה כְּלָל י''ח סימן א') מִדִּין גּוֹי הַמּוֹכֵר שְׁטָר חוֹב לְיִשְׂרָאֵל עַל יִשְׂרָאֵל אַחֵר, אִם דָּן הוּא בְּדִין גּוֹיִים.

 באר היטב  (ז) וע''ל. וכן שם מדיני הנושא אשה במקום שדנין בדיני העובדי כוכבים עכ''ל הסמ''ע:

---

סימן כז - שלא לקלל דין או שום אחד מישראל, ובו ב' סעיפים

א הַמְקַלֵּל אֶחָד מִיִּשְׂרָאֵל וַאֲפִלּוּ מְקַלֵּל עַצְמוֹ (טוּר), בְּשֵׁם אוֹ בְּכִנּוּי אוֹ בְאֶחָד מֵהַשֵּׁמוֹת שֶׁקּוֹרִים הַגּוֹיִים לְהקב''ה, אִם הָיָה בְּעֵדִים וְהַתְרָאָה, לוֹקֶה אַחַת, מִשּׁוּם ''לֹא תְקַלֵּל חֵרֵשׁ'' (וַיִּקְרָא יט, יד), וְאִם הָיָה דַיָּן, לוֹקֶה עוֹד אַחֶרֶת מִשּׁוּם ''אֱלֹהִים לֹא תְקַלֵל'' (שְׁמוֹת כב, כז) . וְ'' אָרוּר'' הָוֵי (א) לְשׁוֹן קְלָלָה.

 באר היטב  (א) לשון. פי' אם אומר ארור הוא לה' או לשדי חייב מלקות דבלא שם וכינוי גם בלשון ארור לא מתחייב. סמ''ע:

ב אִם לֹא הָיְתָה שָׁם הַתְרָאָה, אוֹ שֶׁקִּלֵּל בְּלֹא שֵׁם וּבְלֹא כִּנּוּי, אוֹ שֶׁהָיְתָה הַקְּלָלָה בָּאָה מִכְּלַל הַדְּבָרִים, כְּגוֹן שֶׁאָמַר: אַל יְהִי פְּלוֹנִי בָּרוּךְ לַה', אֵינוֹ לוֹקֶה. וְהוּא הַדִּין הַמְקַלֵּל אֶת הַמֵּת, פָּטוּר (טוּר), אֲבָל אִסוּרָא מִיהוּ אִכָּא. וְאִם חֵרֵף תַּלְמִיד חָכָם, מְנַדִּין אוֹתוֹ; וְאִם רָצוּ הַדַּיָּנִים (ב) לְהַכּוֹתוֹ מַכַּת מַרְדוּת, מַכִּין וְעוֹנְשִׁין אוֹתוֹ כַּמָּה שֶׁיִּרְאוּ. וְאִם חֵרֵף עַם הָאָרֶץ, עוֹנְשִׁין אוֹתוֹ כְּפִי שֶׁהַשָּׁעָה צְרִיכָה. אֲפִלּוּ מָחַל הַמִּתְחַרֵף (הַמִּתְקַלֵּל), עוֹנְשִׁין אוֹתוֹ, שֶׁכְּבָר חָטָא וְנִתְחַיֵּב (טוּר) . מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב נִדּוּי מִפְּנֵי שֶׁהִפְקִיר בְּבֵית דִּין, וְרָצוּ בֵּית דִּין לִמְחֹל עַל כְּבוֹדָם וְלֹא נִדּוּהוּ, הָרְשׁוּת בְּיָדָם; וְהוּא שֶׁלֹּא יִהְיֶה בַּדָּבָר הֶפְסֵד בִּכְבוֹד הַבּוֹרֵא, כְּגוֹן שֶׁהָיוּ הָעָם מְבַעֲטִין בִּכְבוֹד הַתּוֹרָה וּבְדַיָּנִים, הוֹאִיל וּפָקְרוּ הָעָם בַּדָּבָר, צְרִיכִים לְחַזֵּק וְלַעֲנֹשׁ כְּפִי מַה שֶּׁיֵּרָאֶה לָהֶם.

 באר היטב  (ב) להכותו. פירוש יותר על הנידוי א''נ אם רואין שהוא איש שקל בעיניו הנידוי יותר מההכא' עושין לו החמור בעיניו. סמ''ע:

---

הלכות עדות

---

סימן כח - כיצד מאימין העדים, ואין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין, ובו כ''ו סעיפים

א כָּל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ עֵדוּת לַחֲבֵרוֹ (א) וְרָאוּי לְהָעִידוֹ, וְיֵשׁ לַחֲבֵרוֹ (ב) תּוֹעֶלֶת בְּעֵדוּתוֹ, חַיָּב לְהָעִיד, אִם יִתְבָּעֶנּוּ שֶׁיָּעִיד לוֹ בְּבֵית דִּין, (תוס' וב''י), בֵּין שֶׁיֵּשׁ עֵד אֶחָד (ג) עִמּוֹ בֵין שֶׁהוּא (ד) לְבַדּוֹ; וְאִם כָּבַשׁ עֵדוּתוֹ, פָּטוּר (ה) מִדִּינֵי אָדָם וְחַיָּב בְּדִינֵי (ו) שָׁמַיִם. הגה: וְעֵד אֶחָד לֹא יָעִיד אֶלָּא בִּדְבַר מָמוֹן שֶׁמֵּבִיא אֶחָד לִידֵי שְׁבוּעָה, אוֹ בִּדְבַר אִסּוּר לְאַפְרוּשֵׁי מֵאִסּוּרָא; אֲבָל אִם כְּבָר נַעֲשָׂה הָאִסּוּר, לֹא יָעִיד, דְּאֵינוֹ אֶלָּא כְּמוֹצִיא שֵׁם רָע עַל חֲבֵרוֹ (הַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פֶּרֶק ה' מֵהִלְכוֹת עֵדוּת) . וְאָסוּר לָאָדָם לְהָעִיד בְּדָבָר שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ, אַף עַל פִּי שֶׁאָמְרוּ לוֹ אָדָם שֶׁיּוֹדֵעַ בּוֹ שֶׁאֵינוֹ מְשַׁקֵּר. וַאֲפִלּוּ אָמַר לוֹ: בֹּא וַעֲמֹד עִם עֵד אֶחָד שֶׁיֵּשׁ לִי וְלֹא תָעִיד, רַק (ז) שֶׁיְּפַחֵד בַּעַל חוֹבִי וְיִסְבֹּר שֶׁיֵּשׁ לִי שְׁנֵי עֵדִים וְיוֹדֶה לִי, לֹא יִשְׁמַע לוֹ (טוּר) .

 באר היטב  (א) וראוי. לאפוקי קרוב או פסול ואפילו למ''ד החרם חל על הקרובים מ''מ כ''ז שלא נתנו חרם אינו בכלל נשיאת עון דאף אם יעיד אינו מחייבו ממון ב''י. סמ''ע: (ב) תועלת. לאפוקי אם לא ראו ההלוא' אלא שהלו' הוד' בפניהן ולא אמר אתם עידי דיכול הלה לומר שלא להשביע עצמי כוונתי כמ''ש בסמוך ס''ח ולקמן סי' ל''ב ופ''א ואפילו אם שמעו שהוד' לו ע''פ תביעתו מ''מ א''צ להעיד כדי שע''י עדותן יצטרך לישבע דלהשטות נתכוין דגם בלא עדותן אם יטעון זה הלא הודית בפני פ' ופ' הוי דינא הכי אם לא שיטעון להד''ם ובזה גם אם יעידו אין תועלת בעדותן דמ''מ פטור משבוע' כמ''ש הטור בר''ס ל''ב ע''ש. עכ''ל הסמ''ע: (ג) עמו. ואפי' אם אותו עד אינו בכאן ורוצ' להמתין עד שיבא ויעידו יחד ויחייבו ממון בעדותן קמ''ל דלא אלא חייב להעיד מיד. סמ''ע: (ד) לבדו. דעד א' מביא לידי ש''ד ואולי ישלם ולא ישבע ונמצא מרויח בעדותו. שם: (ה) מדיני. כתב הסמ''ע ואפילו ב' עדים שכבשו עדותן פטורים מדיני אדם והיינו כגון שתבעו התובע בשטר והם ידעו שהוא פרוע וכ''ש אם יודעים שחייב הנתבע וכבשו עדותן מתחל' וחוזרים ומודים שידעו לו עדות דשוב אין נאמנין דכיון שהגיד כו' וה''א שיהיו נאמנים לחייב עצמן מדיני דגרמי וכמש''ל סי' כ''ט וס''ס מ''ו כשאומרים כתב ידינו הוא אבל אמנה כו' קמ''ל דכאן אינם חייבין ע''כ וכתב הש''ך בשם (הרמב''ם) [הרש''ל] דאפילו בדברים בלי כפייה אין לדוחקו וע' בב''ח לעיל סי' י''ב ס''ד: (ו) שמים. ואי תפס מפקינן מיניה. ש''ך בשם מהרש''ל: (ז) שיפחד. בגמ' אסרו זה משום מדבר שקר תרחק ור''ל שמא ע''י פחד זה ישווה עמו הנתבע שלא כדין שלא הי' חייב לו. סמ''ע:

ב אָדָם רַשַּׁאי (ח) לְהַחֲרִים בְּבֵית הַכְּנֶסֶת עַל כָּל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ לוֹ עֵדוּת שֶׁיָּבֹא וְיָעִיד. הגה: אֲבָל לֹא יוּכַל (ט) לְהַשְׁבִּיעָן אֶלָּא ''אִם לֹא יַגִּיד וְנָשָׂא עֲוֹנוֹ'' (וַיִּקְרָא ה, א) (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א סִימָן תרנ''ח) . מִיהוּ אִם נִרְאֶה לְבֵית דִּין צֹרֶךְ שָׁעָה לְהַשְׁבִּיעָן שֶׁיַּגִּידוּ הָאֱמֶת, הָרְשׁוּת בְּיָדָן (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רשב''ץ) . וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ט''ז סָעִיף ג' וּלְקַמָּן סִימָן ע''א סָעִיף ז' ח'. יֵשׁ אוֹמְרִים כְּשֶׁנּוֹתְנִים חֵרֶם בְּעֵדוּת, אַף הַקְּרוֹבִים צְרִיכִים לְהָעִיד (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק שְׁבוּעַת הָעֵדוּת), וַאֲפִלּוּ בַּעַל דָּבָר בְּעַצְמוֹ צָרִיךְ לְהָעִיד (טוּר סִימָן ט''ז) . וְיֵשׁ (י) חוֹלְקִין (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א סִימָן תרנ''ז וּתְשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ו' סִימָן כ''א), וְכֵן (יא) עִקָּר. וְעַיֵּן בְּיוֹרֶה דֵעָה סִימָן רל''ב מֶלֶךְ שֶׁצִּוָּה לָתֵת חֵרֶם בְּעֵדוּת:

 באר היטב  (ח) להחרים. כתב ב''י בשם הרשב''א דאם החרים על הכלל אינו יכול להחרים פעם אחרת על הפרט. ש''ך: (ט) להשביען. פירוש להשביען בב''ד בפני עצמן להזקיקן שיאמרו הרי אנחנו מקבלין עלינו באלה ובשבוע' כו' או שיאמרו אמן ונ''ל דה''ה חרם בכה''ג א''צ לקבל עליהן דשבוע' וחרם ענין אחד הוא ודוקא בבה''כ יכול להטיל חרם או שבוע' על הכלל לומר כל מי מכם שיודע או על יחידים בפרט וכ' הריב''ש דכשבאו להעיד על דבר עביר' שיש לחוש שמיראתן לא יגידו יכול להשביען עכ''ל הסמ''ע: (י) חולקין. כתב הסמ''ע דזהו דעת הא''ז אבל ראב''ש והמרדכי כתבו להיפוך דשבוע' חיילא על הקרובים דלב ב''ד מתנ' כך כדי לחקור אחר האמת ובד''מ הביא שני הדיעות וכתב דעת המרדכי באחרונ' וצ''ע למה כתב כאן שדעת החולקי' עיקר: (יא) עיקר. ואע''ג דבסי' ט''ז ס''ג סתם המחבר דאפי' אם הזכות של עדות וראי' יודע זה שכנגדו חייב להעיד ומור''ם לא כתב שם כלום צ''ל דשם איירי דשכנגדו יודע מי המה עדיו או אצל מי ימצא ראייתו ולא איירי שם בעדות שיעיד לו בע''פ. סמ''ע:

ג אִם גּוֹי תּוֹבֵעַ יִשְׂרָאֵל, וְיֵשׁ יִשְׂרָאֵל יוֹדֵעַ עֵדוּת לַגּוֹי נֶגֶד יִשְׂרָאֵל, וְאֵין עֵד אֶלָּא הוּא, וְהַגּוֹי תּוֹבֵעַ שֶׁיָּעִיד לוֹ בְּמָקוֹם שֶׁדִּינֵי הַגּוֹיִים לְחַיֵּב מָמוֹן עַל פִּי עֵד אֶחָד, (יב) אָסוּר לְהָעִיד לוֹ; וְאִם הֵעִיד, (יג) מְשַׁמְּתִין אוֹתוֹ. הגה: אֲבָל אֵינוֹ חַיָּב (יד) לְשַׁלֵּם, דְּיָכוֹל לוֹמַר: אֱמֶת הֲעִדֹתִי. אֲבָל אִם יֵשׁ לְבָרֵר שֶׁשֶּׁקֶר הֵעִיד, חַיָּב לְשַׁלֵּם. וְאִם בַּעַל דָּבָר מוֹדֶה שֶׁאֱמֶת הֵעִיד, אֵין מְשַׁמְּתִין אוֹתוֹ (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דב''ק) . וְאִם מִתְּחִלָּה (טו) יִחֲדוֹ הַגּוֹי לַיִּשְׂרָאֵל לִהְיוֹת עֵד, אִכָּא חִלּוּל ה' אִם לֹא יָעִיד לוֹ וְיָעִיד לוֹ.

 באר היטב  (יב) אסור. כתב הסמ''ע הכלל בזה כל היכא שאינו גורם בעדותו שיתחייב הישראל בדין העובד כוכבים טפי מאילו הי' מעיד עליו בדיני ישראל ה''ז מותר להעיד לו הן עד א' או שנים ואם מתחייב ע''י עדותו טפי אזי אסור: (יג) משמתין. כתב מהרש''ל דאם רוצ' לשלם מתירין לו וה''ה דלא משמתינן ליה וע' בתשובת רמ''א סי' פ''ח. ש''ך: (יד) לשלם. פ' הסמ''ע צ''ע דבי''ד סי' של''ד סעיף מ''ג קחשיב המחבר כ''ד דברים שמנדין עליהן וחד מהם המעיד על ישראל בערכאות של עובדי כוכבים והוציאו ממנו ממון שלא כדין מנדין אותו עד שישלם ואפשר דלצדדין כתב שם דלפעמים מנדין אותו לחוד דהיינו אם אינו יכול לברר ששקר העיד ופעמים מנדין אותו עד שיתן כשיכולין לברר וע''ש שדחק עוד ליישב זה בפנים אחרים: (טו) יחדו. וכתב מהרש''ל וה''ה אם הם מרגישים שהישראל יודע בדבר ויש לחוש לביטול קיומים של היהודים מעיד לכתחל'. ש''ך:

ד יִשְׂרָאֵל הַתּוֹבֵעַ לְגוֹי, וְכוֹפֵר, וְיֵשׁ לַגּוֹי עֵד אֶחָד, (טז) מֻתָּר לְהָעִיד לוֹ אִם יִתְבְּעֵהוּ. הגה: וְכָל שֶׁכֵּן שֶׁב' עֵדִים יְכוֹלִין לְהָעִיד, שֶׁהֲרֵי גַּם בְּדִין יִשְׂרָאֵל יִתְחַיֵּב עַל פִּיהֶם. וְכֵן בְּמָקוֹם שֶׁאֵין מוֹצִיאִין מָמוֹן עַל פִּי עֵד אֶחָד, יְכוֹלִים (יז) לְהָעִיד (שָׁם בַּגְּמָרָא) . ב' קְרוֹבִים הֲרֵי הֵם כְּעֵד אֶחָד, דַּהֲרֵי בְּדִינֵנוּ אֵין אָנוּ מוֹצִיאִין מָמוֹן עַל פִּי עֵד אֶחָד (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דב''ק) .

 באר היטב  (טז) מותר. דהרי גם בדיני ישראל עד אחד המסייע פוטר משבועת היסת. סמ''ע: (יז) להעיד. והרא''ש פסק דאפילו אדם חשוב דמוציאין ממון על פיו לבד כיון דאדם חשוב הוא וקשה לו להשתמט מותר להעיד עכ''ל סמ''ע וביש''ש כתב דט''ס הוא בהרא''ש וצ''ל לא יעיד אלא ישלם מכיסו ומ''מ אם העיד לא משמתינן ליה ע''ש. ש''ך:

ה תַּלְמִיד חָכָם שֶׁיּוֹדֵעַ עֵדוּת לְיִשְׂרָאֵל, וּתְבָעוֹ שֶׁיָּעִיד לִפְנֵי בֵּית דִּין קָטָן מִמֶּנּוּ, אִם הוּא עֵדוּת מָמוֹן, אֵינוֹ חַיָּב לֵילֵךְ לְהָעִיד, אֶלָּא הֵם שׁוֹלְחִין אֵלָיו, וּמֵעִיד (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נ''ב ח' ב') . אֲבָל אִם יֵשׁ בּוֹ (יח) צַד אַפְרוּשֵׁי מֵאִסוּרָא, חַיָּב לֵילֵךְ וּלְהָעִיד. כָל מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ רְאָיָה בְּעֵדִים, מְטַפֵּל בָּהֶם לַהֲבִיאָם לְבֵית דִּין. וְאִם יָדְעוּ בֵּית דִּין שֶׁבַּעַל דִּינוֹ אַלָּם, וְטָעַן הַתּוֹבֵעַ שֶׁהָעֵדִים מְפַחֲדִים מִבַּעַל דִּינוֹ לָבֹא לְהָעִיד, וְיֵשׁ הוֹכָחָה לִדְבָרָיו (טוּר), הֲרֵי בֵּית דִּין כּוֹפִין אֶת בַּעַל דִּינוֹ שֶׁיָּבִיא הוּא הָעֵדִים; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בִּדְבָרִים אֵלּוּ דָנִין בָּהֶם לְאַלָּם. צְרִיכִים הָעֵדִים לְכַתְּחִלָּה לְהָעִיד מְעֻמָּד; וְאִם הָעֵד תַּלְמִיד חָכָם, מוֹשִׁיבִין אוֹתוֹ. וְעַיֵּן לְקַמָּן סוֹף סִימָן זֶה.

 באר היטב  (יח) צד. כתב הסמ''ע ל''מ אם הב''ד רוצים להתיר אשה שסוברים שבעלה מת והוא יודע שחי שצריך להעיד אלא אפילו איפכא נמי דג''כ יש בו צד אפרושי מאיסורא לענין אם יקדשנה אחר שלא יחושו לקידושיו וה''ז חומרא דאתי לידי קולא ודלא כב''י שכתב דבכה''ג א''צ להעיד:

ו צְרִיכִים הַדַּיָּנִים לְכַתְּחִלָּה לִהְיוֹת יוֹשְׁבִים בִּשְׁעַת קַבָּלַת הָעֵדוּת. צָרִיךְ שֶׁיָּבִינוּ הַדַּיָּנִים לְשׁוֹן הָעֵדוּת, שֶׁלֹּא יִשְׁמְעוּ מִפִּי הַתֻּרְגְּמָן. וְאִם מְבִינִים מַה שֶּׁהֵם אוֹמְרִים, אֲפִלּוּ אִם אֵינָם יוֹדְעִים לְהָשִׁיב, מֻתָּר לְהַעֲמִיד תֻּרְגְּמָן בֵּינֵיהֶם. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן י''ז סָעִיף ו'.

ז מְאַיְּמִין (פֵּי', מַטִּילִין אֵימָה) עַל הָעֵדִים בִּפְנֵי הַכֹּל, וּמוֹדִיעִין אוֹתָם כֹּחַ עֵדוּת שֶׁקֶר וּבֹשֶׁת הַמֵּעִיד בָּהּ בָּעוֹלָם הַזֶּה וּבָעוֹלָם הַבָּא וְשֶׁהוּא בָּזוּי בְּעֵינֵי שׂוֹכְרָיו.

ח אַחַר כָּךְ מוֹצִיאִים אֶת כָּל אָדָם לַחוּץ, וּמְשַׁיְּרִים אֶת הַגָּדוֹל שֶׁבָּעֵדִים, וְאוֹמְרִים לוֹ: אֱמֹר הֵיאַךְ אַתָּה יוֹדֵעַ שֶׁזֶּה חַיָּב לָזֶה. אִם אָמַר: הוּא אָמַר (לִי) חַיָּב אֲנִי לוֹ, אוֹ: אִישׁ פְּלוֹנִי שֶׁהוּא כָּשֵׁר וְנֶאֱמָן אָמַר לִי שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ, לֹא אָמַר (יט) כְּלוּם, עַד שֶׁיֹּאמַר שֶׁהוּא בְּעַצְמוֹ רָאָה שֶׁהִלְוָה לוֹ, אוֹ שֶׁיֹּאמַר: בְּפָנַי (כ) הוֹדָה לוֹ שֶׁהוּא חַיָּב.

 באר היטב  (יט) כלום. דטענינן ליה שלא להשביע אמר כן כמ''ש לעיל ובר''ס ל''ב. סמ''ע: (כ) הוד'. בטור כתב עד שיאמר אתם עידי והמחבר אזיל לטעמיה שפסק בסי' פ''א דבמוד' לו בפני עדים בהודא' גמור' ה''ל כאומר אתם עידי. סמ''ע:

ט אַחַר כָּךְ מַכְנִיסִין הָעֵד הַשֵּׁנִי, וּבוֹדְקִין אוֹתוֹ. אִם הֵעִיד כְּמוֹ חֲבֵרוֹ, נוֹשְׂאִים וְנוֹתְנִים בַּדָּבָר וְגוֹמְרִים הַדִּין:

י אִם הָעֵדִים אוֹמְרִים עֵדוּתָן מְכֻוֶּנֶת בְּלָשׁוֹן אֶחָד מַמָּשׁ, יֵשׁ לָחוּשׁ שֶׁמְּשַׁקְּרִים וּבְעֵצָה אַחַת כִּוְּנוּ לְשׁוֹנָם, וְצָרִיךְ לַחֲקֹר וְלִדְרֹשׁ אוֹתָם. הגה: וְאִם הָעֵד הָאֶחָד אָמַר עֵדוּתוֹ, וְהַשֵּׁנִי אָמַר: אַף אֲנִי כָּמוֹהוּ יָדַעְתִּי, לֹא מְהַנֵּי, אֶלָּא אִם כֵּן הָלַךְ לִמְדִינַת הַיָּם וְאִי אֶפְשָׁר לוֹ לְהָעִיד בְּפֵרוּשׁ (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נ''ב ח''ב וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק נִגְמַר הַדִּין) .

יא הָעֵדִים שֶׁשָּׁלְחוּ עֵדוּתָן בִּכְתָב לְבֵית דִּין, אֵינוֹ עֵדוּת, דִּכְתִיב: ''עַל פִּי שְׁנַיִם עֵדִים'' (דְּבָרִים יז, ו), מִפִּיהֶם, וְלֹא מִפִּי כְתָבָם. הגה: וְכֵן נוֹהֲגִין; וּדְלָא כְּיֵשׁ מַכְשִׁירִין אִם הָעֵדִים רְאוּיִין לְהָעִיד וְאֵינָם אִלְּמִים (טוּר בְּשֵׁם ר''ת) .

יב חוֹתְכִין דִּינֵי מָמוֹנוֹת בְּעֵדוּת (כא) שֶׁבִּשְׁטָר, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין הָעֵדִים קַיָּמִין, כְּדֵי שֶׁלֹּא תִּנְעֹל דֶּלֶת בִּפְנֵי לֹוִין. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ס''א סָעִיף ב' אֵיזֶה דָבָר מִקְרֵי שְׁטָר, גַּם לְקַמָּן סִימָן מ''ו סָעִיף י'.

 באר היטב  (כא) שבשטר. כתב הסמ''ע דוקא בשטר גמור התירו משום תיקון העולם לאפוקי אם כתבו דבריהם בפנקסיהן לא מהני אפילו לר''ת ובש''ך האריך להוכיח בכמ' ראיות מהש''ס דעדות שבשטר דאורייתא היא דמחייבין ד''נ וקנסות וגיטין ע''פ עדות שבשטר ע''ש גם בהגהת מרדכי כתב דבד''מ הלכ' מפי הגבור' להכשיר עדות בכתב כשאר עדות:

יג כָּל זְמַן (כב) שֶׁזּוֹכֵר הָאָדָם, יָכוֹל לְהָעִיד לְעוֹלָם, וְאֵינוֹ חוֹשֵׁשׁ שֶׁמָּא מִתּוֹךְ שֶׁנִּתְיַשֵּׁן הַדָּבָר הַרְבֵּה אֵינוֹ זוֹכְרוֹ עַל בֻּרְיוֹ. אֲפִלּוּ אֵינוֹ נִזְכָּר לָעֵדוּת אֶלָּא מִתּוֹךְ הַכְּתָב, שֶׁכְּשֶׁמְּסָרוּהוּ לוֹ כְּתָבוֹ בְּפִנְקָסוֹ לְזִכְרוֹן דְּבָרִים, וְשָׁכַח הַדָּבָר וְאֵינוֹ נִזְכָּר אֶלָּא מִתּוֹךְ הַכְּתָב, יָכוֹל לְהָעִיד; וְהוּא שֶׁאַחַר שֶׁרָאָה הַכְּתָב נִזְכָּר לַדָּבָר. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן מ''ו סָעִיף י'.

 באר היטב  (כב) שזוכר. לא מיבעיא אם מתחל' נעש' עד בדבר דאז רמיא אנפשי' אלא אפילו לא נעש' עד מתחל' מ''מ כשזוכר עתה מעיד לו. סמ''ע:

יד וְכֵן אִם נִזְכַּר לַדָּבָר עַל יְדֵי אַחֵר שֶׁהִזְכִּירוֹ לוֹ, יָכוֹל לְהָעִיד, אֲפִלּוּ הָיָה הַמַּזְכִּיר הָעֵד הַשֵּׁנִי. אֲבָל אִם הַבַּעַל דִּין בְּעַצְמוֹ מַזְכִּירוֹ וְנִזְכַּר, לֹא יָעִיד; וְאִם (כג) הָעֵד תַּלְמִיד חָכָם, אַף אִם הַבַּעַל דִּין בְּעַצְמוֹ מַזְכִּירוֹ, שַׁפִּיר דָּמֵי, שֶׁוַּדַאי אִי לֹא הָיָה נִזְכַּר לֹא הָיָה מֵעִיד.

 באר היטב  (כג) העד. והרמב''ם כתב אם הבע''ד הוא ת''ח ועיין בסמ''ע ובכ''מ פ''ט מהל' עדות ובב''ח וט''ז סי' זה ובכנה''ג ע''ש:

טו אֵין מְקַבְּלִין עֵדוּת (כד) שֶׁלֹּא בִּפְנֵי בַּעַל דִּין; וְאִם קִבְּלוּ, אֵין דָּנִין עַל פִּיו. הגה: וְחוֹזְרִין וּמַגִּידִין בְּפָנָיו. וְאִם שִׁנּוּ בְּעֵדוּתָן בְּפַעַם שֵׁנִי מִמַּה שֶּׁהִגִּידוּ בָרִאשׁוֹנָה, הוֹלְכִין אַחַר הָעֵדוּת הַשֵּׁנִי שֶׁהִגִּידוּ בְּפָנָיו, אַף עַל פִּי שֶׁהִגִּידוּ בָּרִאשׁוֹנָה עַל פִּי (כה) הַחֵרֶם, דְּכָל שֶׁלֹּא בְפָנָיו כְּחוּץ לְבֵית דִּין דָּמֵי, וְחוֹזְרִין וּמַגִּידִין (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם ר' מְנַחֵם) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין וְאוֹמְרִים דְּאִם נִתְקַבֵּל הָעֵדוּת שֶׁלֹּא בְפָנָיו, (כו) כָּשֵׁר בְּדִיעֲבַד (ר''י נ''ב ח''א וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) . וְלָכֵן אִם הַבַּעַל דִּין הוּא אַלָּם, וְהָעֵדִים יְרֵאִים לְהַגִּיד לְפָנָיו, מְקַבְּלִין הָעֵדוּת שֶׁלֹּא בְפָנָיו, וְדָנִין עַל פִּיו (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן קע''ה וקע''ו) . מִיהוּ אִם אֶפְשָׁר לָכֹף הָאַלָּם כְּדֶרֶךְ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן זֶה סָעִיף ה', עָדִיף טְפֵי. יֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא אָמְרוּ אֵין מְקַבְּלִין עֵדוּת אֶלָּא בִּפְנֵי בַּעַל דִּין, הַיְנוּ בְּדִינֵי מָמוֹנוֹת, אֲבָל בִּקְטָטוֹת וּמְרִיבוֹת שֶׁיֵּשׁ לָחוּשׁ שֶׁאִם יָעִידוּ בִּפְנֵיהֶם יִתְקוֹטְטוּ עִם עֵדִים, גַּם יִתְקוֹטְטוּ זֶה עִם זֶה, תִּקְּנוּ הַגְּאוֹנִים שֶׁמְּקַבְּלִים הָעֵדוּת שֶׁלֹּא בִפְנֵיהֶם, גַּם לֹא יְגַלּוּ מִי הֵם הָעֵדִים (הַגָהֲת מָרְדְּכַי הַחֲדָשִׁים) . וְלִי נִרְאֶה, דְדַוְּקָא כְּשֶׁאֵין הַבֵּית דִּין רוֹצִים לָדוּן אֶחָד מֵהֶם עַל פִּי הַדִּין וְלַעֲנֹשׁ, רַק לְהַשְׁקִיט הַקְּטָטָה וּלְהוֹרוֹת כְּפִי צֹרֶךְ הַמְרִיבָה; אֲבָל כְּשֶׁרוֹצִים לַעֲנֹשׁ וְלָדוּן אֶחָד מֵהֶם, אֵין לְקַבֵּל הָעֵדוּת אֶלָּא בְּפָנָיו, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּאֶבֶן הָעֵזֶר סִימָן י''א סָעִיף ד'.

 באר היטב  (כד) שלא. ע''ל סי' ק''י ס''ט בהג''ה ובסי' ק''מ ס''י ועיין בתשובת ן' ל''ב ס''ב ס''ח ובתשובת רשד''ם סי' ר''א ושפ''ז: (כה) החרם. וה''ה ע''פ השבוע'. סמ''ע: (כו) כשר. ומהרש''ל פסק דאפילו בדיעבד פסול. ש''ך:

טז הָיָה הַבַּעַל דִּין חוֹלֶה, אוֹ שֶׁהָיוּ הָעֵדִים חוֹלִים, מְקַבְּלִים שֶׁלֹּא בְּפָנָיו. וְאִם הָיוּ הָעֵדִים מְבַקְּשִׁים לֵילֵךְ לִמְדִינַת הַיָּם, וְשָׁלְחוּ לְבַעַל דִּין וְלֹא בָא, אוֹ שֶׁאֵינוֹ מָצוּי בָעִיר, הֲרֵי אֵלּוּ מְקַבְּלִים עֵדוּת שֶׁלֹּא בְּפָנָיו. הגה: אֲבָל אִם לֹא הוֹדִיעוּ אוֹתוֹ, לֹא (טוּר) . וְדַוְקָא שֶׁאֵין לָחוּשׁ שֶׁהָעֵדִים יֵלְכוּ קֹדֶם שֶׁיּוֹדִיעוּ אוֹתוֹ (מָרְדְּכַי בְּשֵׁם ראב''ן ור''י), וּכְמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְקַמָּן בְּסָמוּךְ. וְאִם הָיָה הַנִּתְבָּע חוֹלֶה, אֵין מְקַבְּלִין עֵדוּת שֶׁלֹּא בְפָנָיו, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לָחוּשׁ שֶׁיִּפְּלוּ הַנְּכָסִים קַמֵּי יַתְמֵי וְלֹא יוּכַל לָדוּן עִמָּהֶם, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסִימָן ק''י (טוּר) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל שֶׁשָּׁלְחוּ אַחֲרָיו וְלֹא בָא לְבֵית דִּין, מְהַנֵּי, וּמְקַבְּלִין עֵדוּת שֶׁלֹּא בְּפָנָיו, אִם פָּתְחוּ לֵהּ בְּדִינָא, אוֹ אֲפִלּוּ לֹא פָתְחוּ לֵהּ בְּדִינָא, וְצָרִיךְ (כז) לָדוּן לִפְנֵי אוֹתָן דַּיָּנִים כְּדֶרֶךְ שֶׁנִּתְבָּאֵר סִימָן י''ד (ר''י נָתִיב ב' ח''א) . וְכֵן אִם הָיָה דָבָר נָחוּץ, וְאִי אֶפְשָׁר לְקַבֵּל הָעֵדוּת אַחַר כָּךְ, כְּגוֹן שֶׁהָיוּ הָעֵדִים חוֹלִים אוֹ הַתּוֹבֵעַ חוֹלֶה וְיֵשׁ לָחוּשׁ שֶׁיָּמוּת (טוּר), וְכֵן אִם הָעֵדִים הוֹלְכִים לִמְדִינַת הַיָּם וְאֵין יְכוֹלִין לְהַמְתִּין עַד שֶׁיּוֹדִיעוּ אוֹתוֹ, מְקַבְּלִין אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא שָׁלְחוּ אֵלָיו (נִמּוּקֵי יוֹסֵף וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא וְהָרַאֲבַ''ד וְהָרַשְׁבָּ''א) וְכֵן נִרְאֶה מִמַּה שֶּׁפָּסַק לְקַמָּן סִימָן ק''מ סָעִיף י'.

 באר היטב  (כז) לדון. צ''ע בש''ס ב''ק דף קי''ב דלא משמע שם הכי וגם לפ''ז קשה מאי מהני פתחו ליה בדינא אם אין לו כתב מב''ד הגדול לכוף אותו לדון כאן דאז אף אם פתחו ליה בדינא יכול לומר לבדה''ג אלך ואם יש לו כתב אפילו לא פתחו נמי כדאיתא מפורש בש''ס ע''ש והוא תמוה מאד ועיינתי ברבינו ירוחם ומשמע שם דאפילו פתחו יכול לומר לבדה''ג אלך ואין חילוק בין פתחו ללא פתחו אלא בב''ד השוה ודו''ק היטב היאך מיישב הש''ס [ועיין בט''ז מ''ש בזה בשם מהרש''ק]:

יז רְאוּבֵן שֶׁתּוֹבֵעַ אֶת שִׁמְעוֹן וְעֵדָיו בְּמָקוֹם אַחֵר, יֹאמְרוּ בֵּית דִּין לְשִׁמְעוֹן אִם חָפֵץ לֵילֵךְ בִּמְקוֹם הָעֵדִים וְיָעִידוּ בְּפָנָיו, וְאִם לָאו יְקַבְּלוּ בֵּית דִּין שֶׁבִּמְקוֹם הָעֵדִים עֵדוּת שֶׁלֹּא בְפָנָיו וְיוֹדִיעוּ לְבֵית דִּין שֶׁבִּמְקוֹם הַבַּעֲלֵי דִינִין, וְיָדוּנוּ עַל פִּי אוֹתָהּ קַבָּלָה. הגה: וְכֵן אִם מָצָא עֵדָיו בְּעִיר אַחֶרֶת, וְאֵין שָׁהוּת לִשְׁלֹחַ אַחֲרָיו, אוֹ שֶׁלֹּא יִמְצָא הָעֵדִים אַחַר כָּךְ, גּוֹבִין בִּפְנֵי בֵּית דִּין שֶׁלֹּא בִּפְנֵי בַּעַל דִּין, וְדָנִין עַל פִּי הָעֵדוּת הַהוּא (א''ז) . וְכֵן הַמִּנְהָג פָּשׁוּט בִּמְדִינוֹת אֵלּוּ. אַף ע''פ שֶׁיֵּשׁ חוֹלְקִים וּסְבִירָא לְהוּ דַּאֲפִלּוּ בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ לָחוּשׁ שֶׁיַּפְסִיד הָעֵדוּת אִם לֹא יְקַבְּלוּ שֶׁלֹּא בְּפָנָיו, אֵין מְקַבְּלִין אֶלָּא אִם כֵּן שָׁלְחוּ לוֹ תְּחִלָּה, אֵין נוֹהֲגִין כֵּן, אֶלָּא כַּאֲשֶׁר נִתְבָּאֵר:

יח לֹא אָמְרוּ אֵין מְקַבְּלִין עֵדִים שֶׁלֹּא בִּפְנֵי ב''ד, אֶלָּא בְּתוֹבֵעַ שֶׁמֵּבִיא עֵדִים עַל תְּבִיעָתוֹ. אֲבָל הַמֵּבִיא עֵדִים (כח) לִפְטֹר אֶת עַצְמוֹ, מְקַבְּלִים.

 באר היטב  (כח) לפטור. והא דבסי' ק''ח סט''ז כתב המחבר ביורש קטן שהי' שט''ח לאביו ויצא עליו שובר אחר מיתת אביו אין קורעין כו' ואפילו יש עדים שזוכרין הפרעון כו' לפי שאין מקבלין עדות שלא בפני בע''ד ואע''ג שהוא לפטור שאני התם דהוי להוציא שהרי הוא רוצ' להוציא השטר ולקרעו וע' בתשובת ר''י טראני ח''ג סי' ל''ב. ש''ך:

יט אֵין מְקַבְּלִין עֵדוּת עַל (כט) קָטָן, אֲפִלּוּ בְּפָנָיו; דְּכֵיוָן דְּקָטָן הוּא, בְּפָנָיו כְּשֶׁלֹא בְּפָנָיו דָּמֵי. וְיִתְבָּאֲרוּ פְּרָטֵי דִּין זֶה בְּסִימָן ק''י:

 באר היטב  (כט) קטן. כתב הסמ''ע אפילו אם ידוע שהקטן הוציא לא' בחזק' מהשד' או מהבית מ''מ כיון שיש לו חזקת אבות אע''פ שהדר בה טוען שקנהו מאביו אין מקבלין עדותו אף שיש לו עדים שהחזיק ג''ש והיינו אם כבר הוציאו הקטן אבל אם בא להוציא בדין אין שומעין לו אלא מעמידין אפוטרופס ומקבלין העדות בפניו ודנין ביניהן או ימתין עד שיגדיל ואז יתבע לזה הדר בו וע''ל סי' קמ''ט ס''ב ובסי' ק''י ס''ט דבדבר ברור מקבלין אפילו בקטן וכן בצווא':

כ אֵין שְׁנַיִם (ל) רְאוּיִן לְקַבָּלַת עֵדוּת; וְאִם קִבְּלוּ, לֹא עָשׂוּ כְּלוּם.

 באר היטב  (ל) ראוין. דה''ל כעד מפי עד. סמ''ע:

כא קַבָּלַת עֵדוּת צָרִיךְ ג' מֻמְחִים יוֹדְעִים הִלְכוֹת עֵדוּת כָּשֵׁר וּפָסוּל, וּזְהִירִין בְּקַבָּלָתָן לְכַוֵּן עֵדוּת כָּל אֶחָד, כְּדִתְנָן: ''הֱוֵי זָהִיר בִּדְבָרֶיךָ, שֶׁמָּא מִתּוֹכָן יִלְמְדוּ לְשַׁקֵּר''; וְכָל הַמְקַבֵּל עֵדוּת וְאֵינוֹ רָאוּי לָדוּן, כְּאִילוּ קִבֵּל עֵדוּת שֶׁקֶר, וְאֵינוֹ רָאוּי לָדוּן עַל פִּי אוֹתוֹ שְׁטָר. אֶלָּא סוֹמְכִין עַל הָעֵדִים עַצְמָן (טוּר) .

כב נָכוֹן לִמְקַבְּלֵי עֵדוּת (לא) לְפַרְסֵם בִּשְׁטַר קַבָּלַת הָעֵדוּת מִי הֵם הָעֵדִים. מִיהוּ, אִם לֹא כָתְבוּ מִי הֵם הָעֵדִים, לֹא הִפְסִידוּ (שָׁם בִּתְשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן קי''ד) .

 באר היטב  (לא) לפרסם. פי' כשאין דנין ע''פ העדות שהעידו לפניהן אלא ששולחין העדות בכתב לב''ד אחר לדון עליו ובסי' מ''ו יתבאר כן בדין עידי הקיום ע''ש וטעמא דכל הני משום דב''ד בתר ב''ד לא דייקי. סמ''ע:

כג אִם רָצוּ הַצִּבּוּר לְתַקֵּן שֶׁהַשְּׁנֵי סוֹפְרִים מְקַבְּלִים עֵדוּת וּמַגְבִּין עַל פִּיהֶם, וְכֵן אִם רָצוּ שֶׁאִם יִפָּטֵר הָעֵד שֶׁהֻזְמַן לְהָעִיד עִם הַסוֹפֵר שֶׁתַּעֲלֶה חֲתִימַת (לב) הַסוֹפֵר כִּשְׁנֵי עֵדִים, תַּקָנָתָם קַיֶּמֶת. הגה: כִּי בְּכָל דְּבָרִים כָּאֵלֶּה רְשׁוּת לַצִּבּוּר לְתַקֵּן בְּעִירָם הַטּוֹב בְּעֵינֵיהֶם:

 באר היטב  (לב) הסופר. מבואר שם בהרשב''א שהסופר צריך לכתוב בשטר שאותו פב''פ שנפטר לעולמו הי' ג''כ עד בדבר ושאחר פטירת חבירו כתב וחתם הוא לבדו כתקנת הקהל ע''ש. סמ''ע:

כד מִי שֶׁטּוֹעֵן שֶׁיֵּשׁ לוֹ שְׁנֵי כִתֵּי עֵדִים, וְאָמְרוּ הַכַּת הָאַחַת שֶׁאֵינָם יוֹדְעִים כְּלוּם, לֹא הִפְסִיד זְכוּתוֹ וּמֵבִיא כַּת שְׁנִיָּה. אֵין מְקַבְּלִין עֵדוּת אֶלָּא בַּיּוֹם; וְאִם קִבְּלוּהָ בַּלַּיְלָה, אֲפִלּוּ הָיוּ עֵדָיו רְדוּפִים לֵילֵךְ לִמְדִינַת הַיָּם, אֵין דָּנִין עַל פִּי אוֹתָהּ קַבָּלָה. הגה: מִיהוּ אִם קִבְּלוּ עֲלֵיהֶם בַּעֲלֵי הַדִּינִים לְקַבֵּל הָעֵדוּת בַּלַּיְלָה, מְקַבְּלִים אֲפִלּוּ לְכַתְּחִלָּה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

כה אֵין מְקַבְּלִים עֵדוּת קֹדֶם שֶׁיָּשִׁיב הַנִּתְבָּע לִתְבִיעַת הַתּוֹבֵעַ, לְפִי שֶׁאוּלַי יוֹדֶה הַנִּתְבָּע וְלֹא יְהֵא צָרִיךְ עֵדִים, וְאַטְרוּחֵי בֵּית דִּין לֹא מַטְרְחִינָן.

כו אִם קִבְּלוּ עֵדִים מְעֻמָּד, מַה שֶּׁעָשׂוּ עָשׂוּי. וְאִם הָיוּ (לג) נִסְמָכִים עַל הָעַמּוּד, אֲפִלּוּ לְכַתְּחִלָּה מֻתָּר, דִּסְמִיכָה כִּישִׁיבָה. וּבְסִימָן י''ז נִתְבָּאֵר שֶׁעַכְשָׁיו נָהֲגוּ לְהוֹשִׁיב הָעֵדִים:

 באר היטב  (לג) נסמכים. כ' הסמ''ע דבפעם א' אם העדים או הבע''ד וגם הדיינים נסמכים אינו מותר לכתחל' מכח ממ''נ והב''ח חולק ע''ז וע''ש. ש''ך:

---

סימן כט - שלא יוכלו העדים לחזר, ובו ג' סעיפים

א אַחַר שֶׁהֵעִיד הָעֵד בְּבֵית דִּין וְהוּא (א) לְאַחַר כְּדֵי דִבּוּר, (ב''י) אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ. כֵּיצַד, אָמַר מֻטְעֶה הָיִיתִי, שׁוֹגֵג הָיִיתִי וְנִזְכַּרְתִּי שֶׁאֵין הַדָּבָר כֵּן, לְפַחֲדוֹ עָשִׂיתִי; (ב) אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, אֲפִלּוּ נָתַן טַעַם לִדְבָרָיו. וְכֵן אֵינוֹ יָכוֹל (ג) לְהוֹסִיף בְּעֵדוּתוֹ תְּנַאי (ד) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּיָכוֹל לְהוֹסִיף בִּתְנַאי (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . אֲבָל בְּדָבָר שֶׁמּוֹכִיחוֹ שֶׁטָּעָה, כְּגוֹן שֶׁהִזְקִיקוּהוּ בֵּית דִּין לְהָבִיא עֵדִים שֶׁאֵינוֹ רַמַּאי, וְהָלַךְ וְהֵבִיאָם, וְאָמְרוּ לָהֶם הַבֵּית דִּין: יוֹדְעִים אַתֶּם בּוֹ שֶׁהוּא רַמַּאי, וְאָמְרוּ הָעֵדִים: הֵן, וְאָמַר לָהֶן הַבַּעַל דִּין: וְכִי אֲנִי רַמַּאי, וְאָמְרוּ: לֹא אָמַרְנוּ אֶלָּא שֶׁאֵינְךָ רַמַּאי, שׁוֹמְעִין לְדִבְרֵיהֶם הָאַחֲרוֹנִים, מִשּׁוּם דְּמִסְתָמָא אֵין אָדָם מֵבִיא עֵד לְהָעִיד חוֹבָתוֹ, וּבְוַדַאי טָעוּ. וְכֵן בְּכָל טָעוּת שֶׁהָעֵדִים מְצוּיִים לִטְעוֹת בּוֹ, נֶאֱמָנִים הֵם בְּעַצְמָם, וְאֵין בָּזֶה מִשּׁוּם חוֹזֵר וּמַגִּיד. וְכֵן אִם אֵינוֹ סוֹתֵר עִקָּר דְּבָרָיו הָרִאשׁוֹנִים, כְּגוֹן שֶׁהַדְּבָרִים סְתוּמִים וְסוֹבְלִים בֵּאוּר אֶחָד מִשְּׁנֵי עִנְיְנֵי מַשְׁמָעוּת, אֶחָד קָרוֹב וְאֶחָד רָחוֹק, כָּל שֶׁאָנוּ יְכוֹלִים לְכַוֵּן דִּבְרֵי הָעֵד כְּדֵי שֶׁלֹּא תְהֵא עֵדוּתוֹ מֻכְחֶשֶׁת, יֵשׁ לָנוּ לְכַוֵּן דְּבָרָיו, כְּשֵׁם שֶׁיֵּשׁ לָנוּ לְתָרֵץ דִּבְרֵי שְׁנֵי עֵדִים הַנִּרְאִים (ה) מַכְחִישִׁים זֶה אֶת זֶה, כְּדֵי שֶׁתְּהֵא עֵדוּת מְכֻוֶּנֶת. הגה: כְּשֶּׁנּוֹתְנִים חֵרֶם בְּבֵית הַכְּנֶסֶת, אַחַר עֵדוּת, שֶׁיָּגִּידוּ (שֶׁיָּעִידוּ) קֹדֶם שֶׁיֵּצְאוּ מִבֵּית הַכְּנֶסֶת, וּלְאַחַר שֶׁיָּצְאוּ בָּאוּ עֵדִים לְהַגִּיד, וְאוֹמְרִים: לֹא שַׂמְנוּ לִבֵּנוּ אָז לְהָעִיד, וְעַתָּה זוֹכְרִין, יְכוֹלִין לַחֲזֹר וּלְהָעִיד, הוֹאִיל וְשָׁתְקוּ תְּחִלָּה, וְלֹא אָמְרוּ: אֵין אָנוּ יוֹדְעִים (מָרְדְּכַי פֶּרֶק שְׁבוּעַת הָעֵדוּת) . וַאֲפִלּוּ אָמְרוּ: אֵין אָנוּ יוֹדְעִים, וְנָתְנוּ (ו) אֲמַתְלָא לְדִבְרֵיהֶם לָמָּה אָמְרוּ כָךְ, חוֹזְרִין וּמַגִּידִין, הוֹאִיל וְלֹא אָמְרוּ בְּהֵפֶךְ מִמַּה שֶּׁאוֹמְרִים בָּאַחֲרוֹנָה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ם וְטוּר) .

 באר היטב  (א) לאחר. כתב הסמ''ע אבל תכ''ד יכולין לחזור ואפילו באו שנים להעיד והעיד האחד ואח''כ הב' יכול הראשון לחזור בו תכ''ד של השני דחד עדות הוא גם אם הפסיקוהו בע''ד וחזר ואמר שרצ' להשלים אם לא הפסיק אותו הבע''ד נאמן להשלים דבריו ובלבד שלא יסתור עדותו לגמרי כן כתב הר''ן וע' בתשובת מהרי''ט סי' ע''ה ובתשובת ר''ש כהן ס''ב סי' קל''ד: (ב) אין. כ' בהגמ''ר דעדים שהעידו בב''ד וחזרו והעידו בחילוף מלקין אותן ועדותן הראשונ' קיימת. סמ''ע: (ג) להוסיף. כתב הסמ''ע היינו דוקא כשמעידין בע''פ לפני הב''ד או בשטר וכתיבת ידן ניכר ויכולין לקיים חתימתן זולתן דאל''כ ה''ל הפה שאסר כו' וע''ל ס''ס מ''ו וס''ס פ''ב מדין ע''א אומר תנאי הי' בדבר וע''א אומר לא הי' תנאי ע''ש והטור כתב דלהרא''ש מעמידין עד נגד עד ונשבע הנתבע היסת. * והנה דברי הסמ''ע צ''ע שדבריו סותרים זא''ז שבסי' מ''ו ס''ק ק''ד כתב דכאן איירי דוקא בע''פ אבל בשטר נאמנים לומר שהי' תנאי אפי' אם כתיבת ידן ניכר וכאן כתב להיפך ותו קשה במ''ש דאם כתיבת ידם ניכר אינם נאמנים משמע דבלא ניכר נאמנים אמאי הא איירי לאחר כ''ד ובסי' מ''ו פסק דאפילו אין כתיבת ידם ניכר נאמנים אלא דוקא תכ''ד וצ''ע: (ד) וי''א. כתב הש''ך דלענין דינא נרא' עיקר להלכ' כדעת המחבר וכ''כ רבינו ירוחם וז''ל הסכימו הגדולים שדוקא בשאין כת''י יוצא ממקום אחר אבל יוצא אין נאמנין וכ''כ הנ''י גם הריטב''א כ''כ בשם ר''י ושאר מפרשים והסכים עמהם ולי נרא' דה''ה כשאין כת''י יוצא ממקום אחר דהא בע''כ כאן איירי לאחר כ''ד א''כ כשאמרו כתב ידינו הוא זה ואחר כ''ד אמרו תנאי הי' אין נאמנין ועיין בס' גידולי תרומ' שער כ''א ח''ג ותשובת מהרש''ך ח''א סי' י''ב עכ''ל וכתב הריב''ש בתשוב' סי' תע''ו בע''א שמעיד שהי' תנאי בע''פ ועדים אחרים מעידין שכל הדברים נכתבו בשטר אבל אמת שכל מה שנדברו בע''פ לא נכתב בשטר זה לא מקרי הכחש' די''ל שחשבו שהדברים שבע''פ אינם חשובים תנאי וכיוצא בזה כתב הב''י בשם תשו' הרשב''א ע''ש: (ה) מכחישים. כגון א' אומר בשני בחדש והשני אומר בג' כמ''ש בסי' שאח''ז ס''ז. סמ''ע: (ו) אמתלא. ומ''ש המחבר בס''א דאין שומעין לו אפי' נתן טעם לדבריו מיירי שאמר היפך דבריו הראשונים. סמ''ע:

ב עֵדִים שֶׁאָמְרוּ: שֶׁקֶר הֵעַדְנוּ, נֶאֱמָנִים לְגַבֵּי עַצְמָם, וְחַיָּבִים לְשַׁלֵּם כָּל מַה שֶּׁגָּרְמוּ לְהַפְסִיד בְּעֵדוּתָן.

ג אַף עַל גַּב דְּלֹא רָאִינוּ אֵינָהּ רְאָיָה, הֵיכָא דְתַרְוַיְהוּ כִּי הֲדָדֵי (נִינְהוּ), כִּי אָמַר הָאֶחָד: לֹא רָאִיתִי, הֲוָה לֵהּ כְּאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: לֹא רָאִיתָ, וַהֲוָה לֵהּ הַכְחָשָׁה. הגה: אֲבָל אִם אוֹמֵר הָעֵד שֶׁפְּלוֹנִי הָיָה עִמּוֹ, וְאוֹתוֹ הַפְּלוֹנִי אוֹמֵר שֶׁלֹּא הָיָה עִמּוֹ, אֵין זֶה הַכְחָשָׁה, דְּאֵין עֵד מְדַקְדֵּק מִי עִמּוֹ בִּשְׁעַת עֵדוּת (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָּל נ''ט סִימָן א') .

---

סימן ל - אין עדי ממונות צריכין דרישה וחקירה, וצריך להיות עדות שלם, ובו י''ד סעיפים

א עֵדֵי דִּינֵי מָמוֹנוֹת, חוּץ מֵעֵדֵי חַבָּלוֹת, אֵינָם צְרִיכִים דְּרִישָׁה (א) וַחֲקִירָה. כֵּיצַד, אָמְרוּ הָעֵדִים: בְּפָנֵינוּ הִלְוָה זֶה אֶת זֶה מָנֶה בְּשָׁנָה פְלוֹנִית, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא (ב) כִוְּנוּ הַחֹדֶשׁ וְלֹא הַמָּקוֹם שֶׁהִלְוָה בּוֹ וְלֹא הַמָּנֶה אִם הָיָה מִמַּטְבֵּעַ פְּלוֹנִית אוֹ מִמַּטְבֵּעַ פְּלוֹנִית, עֵדוּתָן קַיֶּמֶת. וְאִם נִרְאֶה לַדַּיָּן שֶׁהַדִּין מְרֻמֶּה, צָרִיךְ דְּרִישָׁה וַחֲקִירָה לְהוֹצִיא הַדִּין לַאֲמִתּוֹ. הגה: עַיֵּן לְעֵיל סִימָן ט''ו. וְעֵדִים הַמְעִידִים עַל דְּבַר אִסּוּר, עַיֵּן בְּאֶבֶן הָעֵזְר סִימָן י''ז סָעִיף כ''א וְסִימָן מ''ב סָעִיף ד' אִם בָּעֵינָן דְּרִישָׁה וַחֲקִירָה: וְסִימָן י''א ס''ד

 באר היטב  (א) וחקירה. אפילו אם הדיין רוצה להחמיר לדרוש ולחקור לא יעשה כן אבל בדיעבד אם חקרו הב''ד את העדים ואמרו איני יודע בדרישות וחקירות עדותן בטלה ועיין בתשובת ן' ל''ב ב''ג סי' כ''ה. ש''ך: (ב) כיוונו. פי' בין אם א' אומר בניסן הי' ההלוא' והב' אומר באייר והתובע תבע ב' מנין בין אמר א' בניסן והב' אמר איני יודע מצטרפין עדותן אע''פ שהתובע לא תבע רק מנה א' ונרא' דמזאת החלוק' שא' אומר איני יודע מיירי המחבר מדסתם בטענת התובע וגם הוא דומיא להמטבע והמקום דמיירי ג''כ בכה''ג. סמ''ע:

ב אַף עַל פִּי שֶׁאֵין עֵדֵי דִּינֵי מָמוֹנוֹת צְרִיכִין דְּרִישָׁה וַחֲקִירָה, אִם הִכְחִישׁוּ זֶה אֶת זֶה בִּדְרִישׁוֹת אוֹ בַּחֲקִירוֹת, עֵדוּתָן בְּטֵלָה; וְאִם הִכְחִישׁוּ זֶה אֶת זֶה בִּבְדִיקוֹת, עֵדוּתָן קַיֶּמֶת. (ג) כֵּיצַד, אֶחָד אוֹמֵר: בְּנִיסָן לָוָה מִמֶּנּוּ, וְהַשֵּׁנִי אוֹמֵר: לֹא כִי אֶלָּא בְּאִיָּר, אוֹ שֶׁאָמַר הָאֶחָד: בִּירוּשָׁלַיִם, וְהַשֵּׁנִי אָמַר: לֹא כִי אֶלָּא בְּלֹד, עֵדוּתָן בְּטֵלָה. וְכֵן אִם אָמַר הָאֶחָד: חָבִית שֶׁל יַיִן הִלְוָהוּ, וְהַשֵּׁנִי אוֹמֵר: שֶׁל (ד) שֶׁמֶן הָיְתָה, עֵדוּתָן (ה) בְּטֵלָה, שֶׁהֲרֵי הִכְחִישׁוּ בִּדְרִישָׁה. אֲבָל אִם אָמַר הָאֶחָד: מָנֶה שָׁחוֹר, שֶׁהַמָּעוֹת הֻשְׁחְרוּ מֵחֲמַת יָשְׁנָן, וְהַשֵּׁנִי אוֹמֵר: מָנֶה לָבָן הָיָה, וְזֶה תּוֹבְעוֹ (ו) שְׁנֵיהֶם (טוּר), (אוֹ) זֶה אוֹמֵר: בִּדְיוֹטָא הָעֶלְיוֹנָה הָיוּ כְּשֶׁהִלְוָהוּ, וְהַשֵּׁנִי אוֹמֵר: בִּדְיוֹטָא הַתַּחְתּוֹנָה הָיוּ; עֵדוּתָן קַיֶּמֶת אִם הַמְּקוֹמוֹת קְרוֹבִים שֶׁאֶפְשָׁר לִרְאוֹת מִזֶּה לָזֶה (טוּר) . אֲפִלּוּ אָמַר הָאֶחָד: מָנֶה הִלְוָהוּ, וְהַשֵּׁנִי אוֹמֵר: ר', חַיָּב לְשַׁלֵּם מָנֶה, שֶׁיֵּשׁ בִּכְלַל ר' מָנֶה. וְכֵן אִם אָמַר הָאֶחָד: דְּמֵי חָבִית שֶׁל יַיִן יֵשׁ לוֹ בְּיָדוֹ, וְזֶה אוֹמֵר: דְּמֵי חָבִית שֶׁל שֶׁמֶן, וְהוּא תְּבָעוֹ שְׁנֵיהֶם (טוּר), מְשַׁלֵּם כְּפָחוֹת שֶׁבְּדָמִים (ר''ן בתשובה סימן ל''ד) . וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. כָּל מָקוֹם שֶׁנּוּכַל לְיַשֵּׁב דִּבְרֵי הָעֵדִים, שֶׁאֵין מַכְחִישִׁין זֶה אֶת זֶה, מְיַשְּׁבִין דִּבְרֵיהֶם, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר סִימָן כ''ט (סָעִיף א') .

 באר היטב  (ג) כיצד. בגמרא אמרו שדרישות וחקירות הן ז' דברים ואלו הן באיזה שמטה. באיזה שנה. באיזה חדש. בכמה בחדש. באיזה יום דימי השבוע. באיזה שעה. באיזו מקום. ושאר שאלות בדיקות מיקרי והרמב''ם כתב שהדבר שגוף העדות והענין תלוי בו ג''כ בכלל דריש' הוא עכ''ל הסמ''ע: (ד) שמן. אפי' לא אמר השני לא כי מקרי הכחש' דכל שמעידין סתמא אמרינן דעל זמן אחד העידו וכאילו אמר הב' אותה הלוא' שאתה אומר דיין הית' אני אומר דשמן. ואם אחד העיד על חבית יין בניסן והב' על שמן באייר והוא תבע שניהן חייב ליתן הפחות כשלא אמר לא כי ובאומר לא כי פשיטא דעדותן בטלה ק''ו מן א' אומר מנה בניסן והב' אמר לא כי אלא באייר דעדותן בשוה אמנה אפ''ה עדותן בטלה כ''ש בא' אומר יין וא' שמן דאין עדותן שוה. סמ''ע: (ה) בטלה. ואפילו שבועה נגד העד א''צ ואע''ג דזה תובעו שניהם מ''מ כיון דמיחשב הכחש' בדריש' עדותן בטלה לגמרי. סמ''ע: (ו) שניהם. דאלו לא תבע שניהן אז עד הא' מוכחש מפיו ותו אין סברא לגבות ע''י צירוף אבל כשתבע כדברי שניהן אף שהעדים מכחישים זא''ז כיון דאינו אלא בבדיקות מוציאין מידו כדברי הפחות דיש בכלל מאתים מנה ודעת הנ''י דבאחד אמר מנה שחור ואחד מנה לבן א''צ לתבוע שניהן ולפי דעתו נרא' פשוט דה''ה בא' אומר מנה וא' מאתים ג''כ א''צ לתבוע שניהן אם לא שמעידין בפירוש על זמני' מתחלפים ודלא כע''ש דמחלק בזה עכ''ל הסמ''ע ועיין ב''ח מ''ש בזה וצ''ע. ש''ך:

ג רְאוּבֵן תָּבַע מִשִּׁמְעוֹן אֶלֶף וְת''ק זְהוּבִים, וּמֵבִיא ה' עֵדִים; אֶחָד אוֹמֵר: רָאִיתִי שֶׁהִלְוָהוּ ק', וְאֶחָד מֵעִיד עַל ר', וְאֶחָד מֵעִיד עַל ש', וְאֶחָד עַל ת', וְאֶחָד עַל ת''ק, אִם הֵעִידוּ כָּל אֶחָד מֵהֶם בְּעֵדוּת מְיֻחֶדֶת, כְּגוֹן שֶׁאָמַר הָרִאשׁוֹן: בְּאֶחָד בְּנִיסָן בַּשָּׁנָה הָרִאשׁוֹנָה, וְהַשֵּׁנִי אוֹמֵר בִּזְמַן אַחֵר, וְכֵן כֻּלָּם, מְשַׁלֵּם ת''ש, (ז) וְיִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה עַל מֵאָה, וִיגַלְגֵּל עָלָיו הַת''ש שֶׁנִּשְׁאֲרוּ. אֲבָל אִם הֵעִידוּ כֻלָּם בְּיוֹם אֶחָד, (ח) בְּהַכְחָשָׁה, אֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא ר'. וְכֵן אִם הֵעִידוּ סְתָם, דָּנִין הַדָּבָר כְּמַכְחִישִׁין, לְהָקֵל, שֶׁהַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה:

 באר היטב  (ז) וישבע. בטור מפרש מילתא בטעמא כיון דקי''ל דבד''מ א''צ שיראו המעשה כאחד אלא אפילו מעידין בהדיא כ''א על הלוא' בפ''ע אם זה תובע לשניהן מצטרפין העדים ה''נ שהעידו כ''א אהלוא' מיוחדת והוא תבע כל הסך כל העדים מצטרפין והוי כאילו יש ב' עדים על ת''ש וישאר עוד אחד לחייבו שבועה אבל אי לא הי' נשאר עד לא הוה חייב שבועה דעד המביאו לידי חיוב ממון ע''י צירוף אינו מביאו עוד לידי שבועה סמ''ע: (ח) בהכחשה. הא דכתב כאן בהכחש' ולא בבבא שאח''ז בהעידו סתם י''ל דקמ''ל רבותא דאפילו אמר השני לא כי ויש לפנינו הכחש' מפורסמת אפ''ה משלם ר' ומ''ש אח''ז וכן אם העידו סתם כו' ג''כ רבותא קמ''ל דאע''ג דלא העידו בפי' על יום א' וגם לא אמרו לא כי מ''מ אינו משלם יותר מר' עכ''ל הסמ''ע אבל ק''ק במ''ש דאפילו אמר לא כי אפ''ה משלם ר' וע''כ דס''ל דזה מקרי הכחשה בבדיקות דאל''כ הי' פטור מכולם ואפי' שבועה לא הי' צריך כמש''ל ס''ק ה' וא''כ קשה דהא כ' המחבר בס''ב אם א' אומר בניסן והב' אומר לא כי דעדותן בטלה דהוי הכחש' בחקירות ואפשר דס''ל לחלק דהתם מאחר שמעידין כולם על סך א' ומוכחשים בזמן לכך בטלה עדותן משא''כ כאן דכל א' מעיד על סך אחר אפשר ששניהם אמת וק''ל:

ד עֵד שֶׁמֵּעִיד: רָאִיתִי דָּבָר זֶה וּפְלוֹנִי הָיָה עִמִּי, וְאוֹתוֹ פְּלוֹנִי אוֹמֵר: לֹא רָאִיתִי וְלֹא הָיִיתִי עִמְּךָ, אֵין זוֹ הַכְחָשָׁה ע''ל סוֹף סִימָן כ''ט.

ה מִי שֶׁתָּבַע אֶת חֲבֵרוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּיָדוֹ מָאתַיִם זְהוּבִים בְּפִקָּדוֹן לְהַשְׁבִּיחָם לוֹ, וְהַלָּה כּוֹפֵר בַּכֹּל, וְעֵד אֶחָד מֵעִיד שֶׁשָּׁמַע מִפִּיו (דְּהַנִּפְקָד) שֶׁהָיוּ חֲמִשִּׁים, וְעֵד אַחֵר מֵעִיד שֶׁשָּׁמַע שֶׁהָיוּ מֵאָה וַחֲמִשִּׁים, הֻחְזַק (ט) כַּפְרָן לְאוֹתוֹ מָמוֹן, (י) וּמְשַׁלֵּם ר'.

 באר היטב  (ט) כפרן. ז''ל הרא''ש דלדברי שניהם יש בידו נ' זהו' ומחויב שבועה על השאר דלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים והוא אינו יכול לישבע שהרי הוחזק כפרן במה שכפר הכל הלכך משלם כל התביע' ואע''ג דגם הכופר בפקדון אינו נעשה חשוד עד שיעידו עדים שראו אותו בידו בשעה שכפר דאל''כ יכול להשתמט ולומר דלא ידע אז היכן הניח וכו' שאני הכא שהפקידו בידו מעות ואף דניתנו לו להוציאם ולהשביחם מ''מ ה''ל לטעון כן שהוציאם לטובת המפקיד ולא לכפור עכ''ל הסמ''ע: (י) ומשלם. בכאן אין שייך לומר איך העדים שע''י צירוף יחייבו ממון ושבוע' כמ''ש בס''ג דשאני התם דכ''א מעיד על הלוא' מיוחדת א' בניסן וא' באייר משא''כ בפקדון אף ששמעו ממנו בזמני' מתחלפים זה נ' וזה ק''נ מ''מ יוכל להיות דפקדון אחד הוא שהודה לפניהם מש''ה לא מקרי עדות ע''י צירוף עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך דבאמת לא אשכחן בשום דוכתא לחלק בין עדות סתם לעדות ע''י צירוף ע''כ צ''ע לדינא דנ''מ אם התובע אינו טוען ברי כמה הלוה לו רק שאומר אני תובעו מה שיעידו העדים כמש''ל סי' ע''ה סכ''ג דאז לא מצי להשביעו מדר' חייא ומכח ע''א משבעינן ליה אפילו אם כבר נצטרף לממון ואילו להטור לא הי' צריך לישבע בכה''ג ודוק היטב (ולענ''ד נראה דמעיקרא לק''מ דבשלמ' לעיל גבי הלואה אמרינן ממ''נ אם משביעין אותו בשביל שמכחיש את העד תו לא שייך לצרף העד לחייבו לשלם אבל כאן לא שייך זה דהא מחויב לשלם מחמת שהוחזק כפרן ואינו נשבע להכחיש העד (וכעין זה מתרץ הט''ז ע''ש) וכתב הש''ך דמדין שבועה לא איירי כאן וסמך על מ''ש סי' ע''ה דהתובע צריך לישבע וע''ש):

ו בְּדִינֵי מָמוֹנוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא רָאוּ שְׁנֵי הָעֵדִים הַמַּעֲשֶׂה (יא) כְּאֶחָד, עֵדוּתָן מִצְטָרֶפֶת. כֵּיצַד, אָמַר הָאֶחָד: בְּפָנַי הִלְוָהוּ בְּיוֹם פְּלוֹנִי, אוֹ: בְּפָנַי הוֹדָה לוֹ, וְאָמַר הָעֵד הָאַחֵר: בְּפָנַי הִלְוָהוּ בְּיוֹם אַחֵר, אוֹ: הוֹדָה לוֹ, הֲרֵי אֵלּוּ מִצְטָרְפִין. וְכֵן אִם אָמַר הָאֶחָד: בְּפָנַי הִלְוָהוּ, וְהַשֵּׁנִי אָמַר: בְּפָנַי הוֹדָה לוֹ, אוֹ שֶׁאוֹמֵר הָרִאשׁוֹן: בְּפָנַי הוֹדָה לוֹ, וְהַשֵּׁנִי אוֹמֵר: אַחַר זְמַן הִלְוָהוּ בְּפָנַי, הֲרֵי אֵלּוּ מִצְטָרְפִין. וְכֵן דִּינֵי עֵדוּת דְּבַר אִסּוּר (מָרְדְּכַי פ''ב דִּיבָמוֹת) . (יב) וְעַיֵּן בְּאֶבֶן הָעֵזְר סִימָן י''א וְסִימָן קמ''ג סָעִיף י'.

 באר היטב  (יא) כאחד. פירוש אלא כ''א ראה המעשה או שמע ההודא' מה שלא ראה או לא שמע השני מ''מ כיון דלכ''א חייב לו מנה מצטרפי ואם מעידין על מעשה א' ולא היו יחד בראייתן אלא זה ראה מבית שלו כו' נקרא בל' הש''ס עדות מיוחדת וכ''ש דמצטרפין. סמ''ע: (יב) ועיין. עיין בתשובת מ''ב סי' נ''א ובתשובת ר''א ששון סי' י''ז:

ז הָא דְּהַלְוָאָה אַחַר הַלְוָאָה מִצְטָרְפִין, (יג) כְּשֶׁתָּבַע מִמֶּנּוּ ב' מָנִין, אֶחָד שֶׁהִלְוָה לוֹ בְּאֶחָד בְּשַׁבָּת וְהַמָּנֶה הַשֵּׁנִי (יד) בְּשֵׁנִי בְּשַׁבָּת; אֲבָל אִם הַמַּלְוֶה מוֹדֶה שֶׁלֹּא הִלְוָה לוֹ אֶלָּא מָנֶה אֶחָד, חֲזֵינָן, אִי אִכָּא לְמֵימַר דְּטָעִי חַד מִנַּיְהוּ בְּזִמְנָא דְהַלְוָאָה, כְּגוֹן שֶׁאוֹמֵר הָאֶחָד: בְּב' בַּחֹדֶשׁ, וְאֶחָד אוֹמֵר: בְּג' בַּחֹדֶשׁ, דְּאִכָּא לְמֵימַר דְּתַרְוַיְהוּ אַחַד יוֹמָא מְסַהֲדֵי וְטָעוּ בְּעִבּוּרָא דְיַרְחָא, מִצְטָרְפֵי, דְּאֵימוּר אַחַד מָנֶה מְסַהֲדֵי. וְאִי (טו) הֻבְרַר הַדָּבָר דְּבִתְרֵי מָנֶה מְסַהֲדֵי, הָא וַדַּאי חַד מִנַּיְהוּ שַׁקְרָן, הִלְכָּךְ מִשְׁתָּבַע לֵהּ שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא וּמִפְטַר. הגה: עֵד אֶחָד הֵעִיד שֶׁרְאוּבֵן נָתַן לְשִׁמְעוֹן קַרְקַע בְּקִנְיָן, וְעֵד אֶחָד הֵעִיד שֶׁשִּׁמְעוֹן הֶחֱזִיק בַּקַּרְקַע כָּרָאוּי, מִצְטָרְפִין, דְּהָוֵי כְּהוֹדָאָה אַחַר הַלְוָאָה (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל נ''ט סִימָן א') .

 באר היטב  (יג) כשתבע. דוקא כשמעידין שניהם על הלואה בעינן שיתבע שניהם אבל אם מעידין על הודאה או אפילו א' מעיד על הלואה וא' על הודאה ובזמנים מתחלפים מצטרפין דא''ל דהודה לו בפני עד הב' על מה שכבר הלוה לו ואפילו אם זמן הודאה הוא קודם לזמן הלואה אמרינן דלא נזדמן לו להלוות באותו יום והודה על שהבטיחו להלוות לו אח''כ. סמ''ע: (יד) בשני בשבת. נרא' דה''ה אם תבעו סתם בשני מנים ואומר ששכח אימת הלוהו אם ביחד או זא''ז ג''כ אינו הכחשה וכ' הב''י ואע''ג דע''א היכא דאחר מכחישו לאו כלום הוא מ''מ אם הוא דבר שיכול להתברר נאמן ע''כ ור''ל עד הב' אומר אברר דברי כל זמן שאינו מברר הראשון נאמן וע''ל סי' ע' ור''ס ע''ה בדין אי צריך התובע לברר דבריו עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך ול''נ דלמה יהא הראשון נאמן יותר מהשני אלא מיירי שהראשון אומר אברר דברי והב' אינו רוצה ומ''מ אני תמה בעיקר הדין שהרי לא נאמר דין זה אלא באיסורין משום דע''א נאמן רק אם אחר מכחישו אינו נאמן לכך בדבר שיכול להתברר אמרינן דנאמן להחמיר אבל בממון לא שמענו זה מעולם וכן נ''ל עיקר לדינא דלענין ממון אין חילוק בין דבר שיכול להתברר או לא ודברי הב''י והד''מ בזה צ''ע עכ''ל: (טו) הוברר. כגון שמחולקים בשני ימים או שהוא אחר חצי החודש וכן אם א' אומר קודם הנץ החמה וא' אומר בהנץ החמה אע''פ שהוא בשעה א' הדבר ניכר לכל וכן אם נחלקו בשקיעתה. סמ''ע:

ח תְּבָעוֹ ר' בִּשְׁטָר, וְאָמַר לוֹ: פְּרַעְתִּיךָ; וּמֵבִיא שְׁנֵי עֵדִים, אֶחָד אוֹמֵר: בְּנִיסָן פְּרָעוֹ ק', וְהַשֵּׁנִי אוֹמֵר: בְּתִשְׁרִי; (טז) מִצְטָרְפִין. וְאִם נַעֲשָׂה הַשְּׁטָר קֹדֶם נִיסָן מַחֲזִיקִים בְּפָרוּעַ מִמָּנֶה. וְכֵן אִם הוֹדָה בִּפְנֵי אֶחָד שֶׁפְּרָעוֹ מָנֶה בְּנִיסָן וְהוֹדָה בִּפְנֵי הַשֵּׁנִי שֶׁפְּרָעוֹ מָנֶה בְּתִשְׁרִי, אוֹ אֶחָד מֵעִיד שֶׁפְּרָעוֹ מָנֶה וְהַשֵּׁנִי מֵעִיד (יז) לְפָנַי (יח) הוֹדָה שֶׁפְּרָעוֹ מָנֶה, מִצְטָרְפִין, וְלֹא יוּכַל הַמַּלְוֶה לוֹמַר: (יט) סִטְרָאֵי נִינְהוּ (פֵּי', מִצַד אַחֵר הוּא חַיָּב אוֹתָם) .

 באר היטב  (טז) מצטרפין. אבל אם עד א' אומר בפני ובפני פלו' שמת נתן לפלוני בניסן וא' אומר בפני ובפני עד שמת נתן בתשרי הוי כשני שטרות על ענין א' כמש''ל בסי' ר''מ ואז ביטל שני לראשון ואף על הב' ליכא אלא חד סהדא והפסיד מקבל מתנה וכך הוא אמת לדינא ודלא כהב''י סמ''ע: (יז) קודם. כתב הסמ''ע נרא' דל''ד קאמר קודם דה''ה אם נכתב בשטר שהלוה לו בניסן סתם והלה הביא עדים שפרעו ביום ב' דניסן אמרינן דהשטר נעשה בר''ח ניסן והפרעון ביום שאחריו דיד בעה''ש על התחתונ': (יח) הודה. ואם זמן העד האומר שהודה הוא לפני הזמן שאומר עד הב' שראה שפרעו אין מצטרפין דדוקא בעידי הלוא' מצטרפין משום דעבד לוה כו' ואמרי' שמא המלוה ביקש שיודה לו קודם שילוה מחשש שלא יזדמנו לו עדים אח''כ משא''כ בהודאת פרעון אין דרך המלוה להודות שנפרע כ''ז שלא פרעו רק כשיפרענו יחזיר לו שטרו. סמ''ע: (יט) סיטראי. פירוש בין שאומר שקיבל המעות על חוב אחר שנתחייב לו בעל פה או חוב בשטר והחזיר השטר וצ''ע אם ידוע בעדים שהיה חייב לו חוב אחר בע''פ או בשטר והחזיר לו השטר אי גם בכה''ג אינו נאמן לומר שעל אותו חוב קבל ובפרישה כתבתי דנרא' דאפילו בכה''ג אינו נאמן וע''ש עכ''ל הסמ''ע:

ט בְּדִינֵי מָמוֹנוֹת א''צ לְהָעִיד שְׁנֵי הָעֵדִים כְּאֶחָד, אֶלָּא יָבוֹא אֶחָד בִּפְנֵי בֵּית דִּין וְשׁוֹמְעִין דְּבָרָיו הַיּוֹם, וּכְשֶׁיָּבוֹא הָעֵד הַשֵּׁנִי לְאַחַר זְמַן, שׁוֹמְעִין דְּבָרָיו, וּמִצְטָרְפִים זֶה לָזֶה וּמוֹצִיאִים בָּהֶם הַמָּמוֹן.

י וְכֵן אִם הָיָה עֵד אֶחָד בִּכְתָב וְעֵד אֶחָד בְּעַל פֶּה, (כ) מִצְטָרְפִין. וְאִם אָמַר זֶה שֶׁלֹּא כָתַב עֵדוּתוֹ: אֲנִי קָנִיתִי מִיָּדוֹ עַל דָּבָר זֶה וְלֹא בָּא הַמַּלְוֶה הַזֶּה וְלֹא שָׁאַל מִמֶּנִי לִכְתֹּב, שְׁנֵיהֶם מִצְטָרְפִים לַעֲשׂוֹת הַמִּלְוָה בִּשְׁטָר, וְאֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: פָּרַעְתִּי. וְעַיֵּן לְקַמָּן רֵישׁ סִימָן נ''א.

 באר היטב  (כ) מצטרפין. ואינו יכול לישבע נגד כל עד בפ''ע ולומר להד''ם דהרי יש ב' עדים נגדו ע''י הצירוף ולענין טענת פרעתי תלוי בפלוגתא כמ''ש בסי' נ''א ס''ב. סמ''ע:

יא הֵעִיד הָאֶחָד (כא) בְּבֵית דִּין זֶה, וְהֵעִיד הַשֵּׁנִי בְּבֵית דִּין אַחֵר, יָבֹא בֵּית דִּין אֵצֶל בֵּית דִּין וְיִצְטָרְפוּ עֵדוּתָן. הגה: אֲבָל אֲחֵרִים (כב) שֶׁשָּׁמְעוּ הָעִנְיָן, אֵינָן יְכוֹלִין לְהִצְטָרֵף, דְּהָוֵי עֵד מִפִּי עֵד (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם מָרְדְּכַי יָשָׁן פֶּרֶק גֵּט פָּשׁוּט) .

 באר היטב  (כא) ב''ד. דוקא כל הב''ד אבל מקצת מב''ד זה ומקצת מהשני אין מצטרפין להעשות ב''ד חדש ולדון על עדותן כיון דלא העיד אלא א' מהעדים בכל ב''ד ה''ל כעד מפי עד. סמ''ע: (כב) ששמעו. פי' אפי' שמעו לב' עדים שהעידו בב''ד א' ונחקרה עדותן באותו ב''ד מ''מ לא יעידו בפני ב''ד אחר לדון ע''פ עדותן וכה''ג בב''ד שקבלו עדות שנים יכולין להעיד לפני ב''ד אחר על עדותן שקבלו עכ''ל הסמ''ע:

יב וְכֵן אִם הֵעִידוּ שְׁנֵי הָעֵדִים בְּבֵית דִּין זֶה, וְחָזְרוּ וְהֵעִידוּ בְּבֵית דִּין אַחֵר, וְחָזְרוּ וְהֵעִידוּ בְּבֵית דִּין שְׁלִישִׁי, יָבֹא אֶחָד מִכָּל בֵּית דִּין, וְיִצְטָרְפוּ לַעֲשׂוֹת בֵּית דִּין חָדָשׁ לָדוּן עַל מַה שֶּׁשָּׁמְעוּ. אֲבָל דַּיָּן שֶׁהֵעִידוּ שְׁנַיִם (כג) לְפָנָיו, אֵינוֹ מִצְטָרֵף עִם עֵד אֶחָד מֵהָעֵדִים שֶׁהֵעִידוּ לְפָנָיו.

 באר היטב  (כג) לפניו. וה''ה דאינו מצטרף עם עד א' שראה המעש' ולא העיד לפניו ולא לפני ב''ד אחר ואורחא דמילתא נקט. סמ''ע:

יג צָרִיךְ שֶׁיָּעִיד כָּל אֶחָד עַל דָּבָר שָׁלֵם, אֲבָל אִם הֵעִידוּ עַל (כד) חֲצִי דָבָר, אֵינוֹ כְּלוּם. כֵּיצַד, בָּאוּ לְהָעִיד עַל אֶחָד שֶׁהוּא גָדוֹל, וְהֵעִיד אֶחָד שֶׁרָאָה לוֹ שֵׂעָר אֶחָד בִּימִינוֹ, וְהַשֵּׁנִי בִּשְׂמֹאלוֹ, אֵינוֹ כְּלוּם, שֶׁכָּל אֶחָד לֹא הֵעִיד אֶלָּא עַל קְצָת הַסִימָנִים. אֲפִלּוּ הֵעִידוּ שְׁנַיִם בְּשֵׂעָר אֶחָד, וּשְׁנַיִם בַּשֵּׁנִי, אֵינוֹ כְּלוּם, שֶׁהֲרֵי כָּל כַּת לֹא הֵעִידָה אֶלָּא עַל חֲצִי דָבָר. אֲבָל אִם הֵעִיד עֵד אֶחָד שֶׁרָאָה שְׁתֵּי שְׂעָרוֹת בִּימִינוֹ, וְעֵד אֶחָד הֵעִיד שֶׁרָאָה שְׁתֵּי שְׂעָרוֹת בִּשְׂמֹאלוֹ, מִצְטָרְפִין, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָזֶה.

 באר היטב  (כד) חצי. ולא דמי לעידי חזקה שאם ב' עדים העידו על שנה א' וב' על השניה וב' על השלישית דמצטרפין כמש''ל ס''ס ל''ח וס''ס קמ''ה דשם העידו כל כת כל מה דאפשר להם להעיד באותה שנה ועמ''ש עוד ישוב בזה בפרישה עכ''ל הסמ''ע:

יד עֵדוּת בִּידִיעָה שֶׁלֹּא בִרְאִיָּה, יִתְבָּאֵר בְּסִימָן צ' (ס''ו וט''ז) שֶׁיֵּשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר דְּהָוֵי עֵדוּת. אֵין חִלּוּק בְּדִינֵי מָמוֹנוֹת בֵּין מִלְּתָא דַעֲבִידָא (כה) לִגְלוּיֵי אוֹ לֹא (רַבֵּנוּ יִצְחָק בַּר שֵׁשֶׁת סִימָן קפ''א) .

 באר היטב  (כה) לגלויי. נ''ל דאין ע''א נאמן משום דעבידא לגלויי דדוקא בעדות נשים להתיר לעלמא נאמן עד אחד משום כך ועיין באה''ע סי' י''ז סמ''ע:

---

סימן לא - דין הרבה כתי עדיות, ובו ד' סעיפים

א שְׁתֵּי כִּתֵּי עֵדִים הַמַּכְחִישׁוֹת זוֹ אֶת זוֹ, שֶׁבָּא עֵד אֶחָד מִכַּת זוֹ וְעֵד אֶחָד מִכַּת זוֹ וְהֵעִידוּ בְּעֵדוּת אַחֶרֶת, אֵין כָּאן עֵדוּת, שֶׁהֲרֵי בְּוַדַּאי אֶחָד מֵהֶם (א) שִׁקֵּר. בָּאָה כַּת זוֹ בִּפְנֵי (ב) עַצְמָהּ וְהֵעִידָה עֵדוּת, וּבָאָה כַּת זוֹ וְהֵעִידָה עֵדוּת אַחֶרֶת בִּפְנֵי עַצְמָהּ, מְקַבְּלִים כָּל אַחַת מֵהֶן בִּפְנֵי עַצְמָהּ.

 באר היטב  (א) שקר. הא דדברי שניהם בטלין מיירי שכת הב' אמרה לא לוה כי עמנו הי' המלוה או הלוה כל אותו היום אבל אם אמרו עמנו הייתם אתם העדים זהו הזמה ולכת האחרונה שומעין ולא להראשונים כמ''ש בסי' ל''ח ואם ההכחש' היא שאלו אומרים שלוה ממנו מנה ואלו אומרים ר' או במנה שחור ולבן אע''פ שמעידין על יום א' דה''ל הכחש' כנ''ל והתובע לא תבעו אלא מנה א' מ''מ כיון דאין מכחישות זא''ז אלא בבדיקות דעבדי דטעי אינשי והם ב' כתות דא''צ הא' לצירופו דהב' גובה מנה כדברי הפחות שבשניהם דדוקא בכת א' שא' מהן אומר מנה והב' ר' דאין עדות הא' בלא השני כלום צריך שיתבע התובע כדברי שניהם ובמקו' דהעדות בטל א''צ לישבע נגדו ש''ד ומ''מ צריך הנתבע לישבע היסת כאילו תבעו ע''פ עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דה''ה בשני עדים המכחישין זא''ז ג''כ פסולים לעדות אחרת והביא ראיה מדברי הר''ן והריטב''א והרמב''ן ע''ש: (ב) עצמה. הטעם דמעמידין כל אחד בחזקת כשרות. סמ''ע:

ב מַלְוֶה שֶׁיֵּשׁ לוֹ עַל לֹוֶה אֶחָד שְׁנֵי שְׁטָרוֹת, אֶחָד בְּמָנָה וְאֶחָד בְּר', וְכָפַר הַלּוֶֹה בִּשְׁנֵי הַשְּׁטָרוֹת, וְכַת אַחַת מֵאֵלּוּ חֲתוּמָה בִּשְׁטָר זֶה, וְכַת שְׁנִיָּה חֲתוּמָה בִּשְׁטָר זֶה, אִם הוֹצִיאָן כְּאֶחָד לֹא יְשַׁלֵּם אֶלָּא מָנֶה וְיִשָּׁבַע עַל הַשְּׁאָר בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, וּמוֹצִיאִין שְׁטָר שֶׁל ר' מִיָּדוֹ (ג) וְקוֹרְעִין אוֹתוֹ. וְאִם הוֹצִיא שְׁטָר אֶחָד בִּלְבַד, גּוֹבֶה אוֹתוֹ, וְאִם אַחַר כָּךְ הוֹצִיא הַשְּׁטָר הַשֵּׁנִי גּוֹבֶה אוֹתוֹ גַּם כֵּן. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּטוֹב לוֹ שֶׁיִּשְׂרֹף הַקָּטָן, שֶׁלֹּא (ד) יַשְׁבִּיעֵהוּ הַלּוֶֹה שֶׁיֵּשׁ לוֹ שְׁנֵי שְׁטָרוֹת שֶׁאֵלּוּ הָעֵדִים חֲתוּמִים. שְׁנֵי מַלְוִים שֶׁהוֹצִיאוּ כָּל אֶחָד שְׁטָר עַל לֹוֶה שֶׁאֵלּוּ הַכִּתּוֹת חֲתוּמִים בּוֹ, כָּל כַּת בִּשְׁטָר אֶחָד, וְהַלּוֶֹה כּוֹפֵר בִּשְׁנֵיהֶם, זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל וְזֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל, וַאֲפִלּוּ כָּתוּב נֶאֱמָנוּת בַּשְּׁטָרוֹת, צְרִיכִין לִשָּׁבַע.

 באר היטב  (ג) וקורעים. כדי שלא יצא מכשול מתחת ידם לתבוע אותו בב''ד אחר אבל כשמוציא השני אחר שגבה הראשון חוזר וגובה השני אפילו באותו ב''ד כיון דאינם לפנינו בפעם א' וגם זהו בכלל כל אחד באה בפ''ע ומעידה כ''נ דעת המחבר עכ''ל הסמ''ע וכתב עוד דהטעם דנשבע על השאר בנק''ח משום דה''ל כמודה מקצת דהיינו המנה שמשלם ע''פ השטר הא' ואע''ג דאין כפירה והודא' שבשטר מביאה לידי ש''ד כמ''ש בסי' פ''ח סכ''ח ה''מ בשטר שהוא ודאי כשר משא''כ זה שאינו כשר ודאי וה''ל כתביעה והודאה בע''פ אבל הראב''ד והר''ן חולקים וס''ל דאינו נשבע אלא היסת ע''כ. וז''ל הש''ך ואיני מבין תירוץ זה דהא במנה ודאי יש שטר כשר ממ''נ ואולי כוונו למ''ש הב''ח דגם הקטן אינו גובה רק מבני חרי ולא ממשעבדי אבל לענ''ד זה אינו דודאי מנה גובה ממ''נ ממשעבדי ולי נרא' לתרץ דהרמב''ם לא מיירי הכא משעבוד קרקעות ומיירי בדלית ליה קרקע עוד הקש' הכ''מ דהא מ''מ אינו יכול לכפור בק' והרמב''ם כתב בפ''ד מטוען דכל שאינו יכול לכפור אינו חייב במוד' מקצת והניח בצ''ע ונ''ל דלק''מ דדוקא במודה פטור מטעם דה''ל הילך משא''כ באינו מודה על מה שבשטר כמ''ש בסי' ע''ה ס''ה בהג''ה עכ''ל: (ד) ישביעהו. פי' שבועת היסת ונרא' דדוקא הלוה קאמר אבל אין הב''ד משביעין אותו כשלא נתן הלוה לבו לכך וה''מ כשבא לגבות בראשון אבל כשבא בהשני עוד לאותו ב''ד אין מגבין אותו מאחר שיודעין שכבר גבה ממנו בהראשון וכששרפו לא שייך לומר שישביעהו אם שרף שטר א' דהא אף אם מוד' ששרף א' מ''מ יכול לגבות בזה שמוציא עכשיו מאחר שלא יוכל לבא לגבות שניהם אך צ''ע מ''ש הרמ''א וי''א דטוב לו שישרוף כו' בלשון פלוגתא בדבר שהוא עצה טובה ואפשר לומר דהכל מודים בזה ונרא' דכ''כ משום דמשמע מדעת המחבר דכשבא מתחל' לגבות בהראשון לבד דאין הנתבע יכול להשביעו אם אין בידו שטר אחר ע''ז כתב מור''ם די''ח וס''ל דיכול הלוה להשביעו כו' ומש''ה טוב לו שישרוף הקטן עכ''ל הסמ''ע (ומה שנתנו חכמים עצה בזה מ''ש מסי' רמ''ח שהמשיא עצה למכור בנכסים הוי רשע י''ל דשם יש איסור גם לדעת המוכר דאסור למכור לכתחל' אבל כאן לדעת המלוה שיודע האמת שחייב לו אין איסור. ט''ז):

ג מַלְוֶה אֶחָד שֶׁהוֹצִיאָם עַל שְׁנֵי לוֹוִים, אִם הוֹצִיאָם כְּאֶחָד יִשָּׁבַע כָּל אֶחָד הֶסֵת וְיִפָּטֵר. וְאִי מוֹדֶה חַד מִנַּיְהוּ, יִגְבֶּה מִמֶּנּוּ מִבְּנֵי חָרֵי. וְאִם הוֹצִיא שְׁטָר אֶחָד, גּוֹבֶה בּוֹ, וְאַחַר כָּךְ (ה) מוֹצִיא הַשְּׁטָר הַשֵּׁנִי וְגוֹבֶה בּוֹ.

 באר היטב  (ה) מוציא. נרא' דאפי' להי''א ס''ב בהג''ה מודה בהא דאפי' בב''ד אחד יכול לגבות שניהם בזא''ז כיון שהם ב' לווין משא''כ לעיל דמיירי בלוה א' ומש''ה כתב לשון מוציא השטר דמשמע דהדין נותן דיעשה כן לכתחל'. סמ''ע:

ד מִי שֶׁהֵבִיא עֵדִים וְהֻכְחֲשׁוּ מִתּוֹךְ עֵדוּתָן, וְאַחַר כָּךְ הֵבִיא עֵדִים אֲחֵרִים עַל אוֹתָהּ תְּבִיעָה, וְהֻכְחֲשׁוּ, וְכֵן עַד מֵאָה כַּת, וְאַחַר כָּךְ הֵבִיא עֵדִים אֲחֵרִים וְנִמְצֵאת עֵדוּתָן מְכֻוֶּנֶת, דָּנִין עַל פִּיהֶם. אֲבָל שְׁטָר שֶׁבָּאוּ שְׁנָיִם וְאָמְרוּ: מִמֶּנּוּ שָׁאַל לְזַיֵּף שְׁטָר זֶה, אַף עַל פִּי שֶׁנִּתְקַיֵּם הַשְּׁטָר בְּחוֹתְמָיו, אֵין גּוֹבִין בּוֹ לְעוֹלָם, אֶלָּא אִם כֵּן בָּאוּ עֵדֵי הַשְּׁטָר וְהֵעִידוּ הֵם (ו) בְּעַצְמָם עַל כְּתַב יָדָם:

 באר היטב  (ו) בעצמם. לקמן סי' ס''ג ס''א כתב הרמ''א בהג''ה דיש חולקין ע''ז וכאן לא כתב כלום משום דסמך על מ''ש שם במקומו. סמ''ע:

---

סימן לב - המודה בפני עדים, (שיאמרו דברים כהויתן, ואם) אומר: משטה אני בך, ובו ב' סעיפים

א אִם אָמַר רְאוּבֵן בִּפְנֵי עֵדִים שֶׁהוּא חַיָּב לְשִׁמְעוֹן מָנֶה, לֹא יָעִידוּ בְּבֵית דִּין (א) סְתָם שֶׁהוֹדָה בִּפְנֵיהֶם שֶׁהוּא חַיָּב לְשִׁמְעוֹן מָנֶה, אֶלָּא יֹאמְרוּ דְבָרִים כַּהֲוָיָתָן. לְפִי שֶׁאֶפְשָׁר לוֹ לְהִפָּטֵר בְּטַעֲנַת מְשַׁטֶּה הָיִיתִי בּוֹ, אוֹ בְטַעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ אֶת עַצְמִי נִתְכַּוַּנְתִּי, עַל דֶּרֶךְ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסִימָן פ''א, וּבֵית דִּין יַבְחִינוּ הַדְּבָרִים אִם הֵם בְּעִנְיָן שֶׁיּוֹעִילוֹ טְעָנוֹת אֵלּוּ אוֹ לָאו.

 באר היטב  (א) סתם. כתב הסמ''ע הא דכת' המחבר תיבת סתם ובלשון הטור אינו. היינו משום דאזיל לטעמיה שפסק בסי' פ''א דאם הוד' בפני עדים בהודאה גמורה א''צ שיאמר להם אתם עידי מש''ה כתב דלא יעידו סתם איך שהודה בפניהם דמשמעותו שהודה בהודא' גמורה אלא יאמרו הדברים כהוייתן והב''ד יבחנו אם יתחייב על ידן או לא:

ב (ב) הַשּׂוֹכֵר עֵדֵי שֶׁקֶר לְהוֹצִיא מָנֶה מֵרְאוּבֵן לְשִׁמְעוֹן, פָּטוּר מִדִּינֵי אָדָם וְחַיָּב בְּדִינֵי (ג) שָׁמַיִם. הגה: וְדַוְקָא שֶׁלֹּא הָיָה חַיָּב לוֹ, אֲבָל אִם הָיָה חַיָּב לוֹ רַק שֶׁאֵלּוּ הָעֵדִים הֵם שַׁקָּרִים, פָּטוּר מִדִּינֵי שָׁמַיִם אֲבָל עוֹבֵר עַל ''מִדְּבַר שֶׁקֶר תִּרְחָק'' (שְׁמוֹת כג, ז) (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַכּוֹנֵס בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְכֵן אִם לֹא שְׂכָרָן, אֶלָּא (ד) פִּתָּה אוֹתָן בִּדְבָרִים שֶׁיָּעִידוּ שֶׁקֶר (תּוֹסָפוֹת פֶּרֶק הנ''ל) . וְכָל זֶה בְּשׂוֹכֵר עֵדוּת שֶׁקֶר לְחַבְרֵהּ, וְהוּא אֵינוֹ מוֹדֶה. אֲבָל אִם שָׂכַר עֵדוּת שֶׁקֶר (ה) לְעַצְמוֹ, וְהוֹצִיא מָמוֹן שֶׁלֹּא כַּדִּין, אוֹ שֶׁהַבַּעַל דִּין מוֹדֶה (שם בש''ס), חַיָּב לְהַחֲזִיר לְהוֹצִיא הַגְּזֵלָה מִתַּחַת יָדוֹ (בֵּית יוֹסֵף) . וְאִם הוּא אָמַר שֶׁהוּא כַּדִּין, וְהָעֵדִים מוֹדִים שֶׁהֵעִידוּ שֶׁקֶר, הָעֵדִים חַיָּבִים לְשַׁלֵּם (נִמּוּקֵי יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרְאָ''ה), כְּדִלְעֵיל סִימָן כ''ט סָעִיף ב' וּכְדִלְקַמָּן סִימָן ל''ח.

 באר היטב  (ב) השוכר. מיירי ששכרן לחבריה כמ''ש בהג''ה ואפי' אם השוכר מודה פטור מדיני אדם הואיל ואין הגזיל' בידו אע''ג דקי''ל כמאן דדאין דיני דגרמי מ''מ כיון דהוא לא העיד אלא ששכר עדים יכול לומר דברי הרב ודברי התלמיד כו'. סמ''ע: (ג) שמים. ואינו יוצא ידי שמים עד שישלם לו היזקו. עיין בתשובת ר''מ אלשיך סי' ע''ג. ש''ך: (ד) פיתה. זהו דברי התוספות בר''פ הכונס והש''ך חולק ע''ז וס''ל דלעולם חייב בדיני שמים אפילו לא שכרן מיהו בהג''ה שם מביא ראיה לדברי התוספות מגמרא דסנהדרין מנין שאין טוענין למסית מנחש הקדמוני כו'. ע''ש: (ה) לעצמו. והוא מוד' בזה וכתב הש''ך בשם מהרש''ל והיכא שיש תביע' לא' עם ג' וא' נעש' בע''ד והב' עדים אם מודים אח''כ צריכין להחזיר המעות אף שאומרים שבדין לקחו ממנו שהוא חייב להם עכ''ל (ועיין בתשובת חכם צבי סי' קל''ח):

---

סימן לג - פסולי עדות מחמת קרבה, ואשה ועבד, ובו י''ח סעיפים

א כָּל הַפְּסוּלִים לָדוּן פְּסוּלִים לְהָעִיד; חוּץ מֵאוֹהֵב וְשׂוֹנֵא שֶׁכְּשֵׁרִים לְהָעִיד, אַף עַל פִּי שֶׁפְּסוּלִין לָדוּן.

ב אֵלּוּ הֵם הַפְּסוּלִין: הָאַחִים, זֶה עִם זֶה, בֵּין מִן הָאֵם בֵּין מִן הָאָב, הֲרֵי הֵם רִאשׁוֹן בְּרִאשׁוֹן, וּבְנֵיהֶם זֶה עִם זֶה שֵׁנִי בְּשֵׁנִי, וּבְנֵי בְנֵיהֶם זֶה עִם זֶה שְׁלִישִׁי בִּשְׁלִישִׁי. וּלְעוֹלָם שְׁלִישִׁי בְּרִאשׁוֹן, כָּשֵׁר, וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר שְׁלִישִׁי בְּשֵׁנִי. אֲבָל שֵׁנִי בְּשֵׁנִי, וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר שֵׁנִי בְּרִאשׁוֹן, שְׁנֵיהֶם פְּסוּלִים. לְפִיכָךְ, הָאָב עִם בֶּן בְּנוֹ, פָּסוּל, מִפְּנֵי שֶׁהָאָב וּבְנוֹ רִאשׁוֹן בְּרִאשׁוֹן כְּמוֹ אָח וְאָחִיו, וְעִם בֶּן בֶּן בְּנוֹ, שֶׁהוּא רְבִיעִי מִמֶּנּוּ, כָּשֵׁר, מִפְּנֵי שֶׁהוּא שְׁלִישִׁי בְּרִאשׁוֹן. וְכֵן הַדֶּרֶךְ בִּנְקֵבוֹת. כֵּיצַד, שְׁתֵּי אֲחָיוֹת, אוֹ אָח וַאֲחוֹתוֹ, בֵּין מִן הָאָב בֵּין מִן הָאֵם, הֲרֵי הֵם רִאשׁוֹן בְּרִאשׁוֹן; בְּנֵיהֶם, בֵּין זְכָרִים בֵּין נְקֵבוֹת, שֵׁנִי בְשֵׁנִי. בְּנֵי בְּנֵיהֶם אוֹ בְּנוֹת בְּנוֹתֵיהֶם, שְׁלִישִׁי בִּשְׁלִישִׁי; (א) וְיֵשׁ אוֹמְרִים: דְּשְּׁלִישִׁי בָּרִאשׁוֹן, פָּסוּל (טוּר סִימָן ו' בְּשֵׁם ר''ת) . הגה: וְכֵן רָאוּי לְהוֹרוֹת. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵינוֹ פָסוּל רַק מִדְּרַבָּנָן, אַף עַל גַּב דִּשְׁאָר פְּסוּלִים מִדְּאוֹרַיְתָא; וְנַפְקָא מִנָּהּ לְעִנְיַן עֵדֵי קִדּוּשִׁין, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּאֶבֶן הָעֵזְר סִימָן מ''ב (מָרְדְּכַי פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּקְרוֹבֵי הָאֵם נַמֵי אֵינָם פְּסוּלִים אֶלָּא (ב) מִדְּרַבָּנָן (מיי' פי''ג מֵהִלְכוֹת עֵדוּת) .

 באר היטב  (א) וי''א. גם באבי אבי אשתו או אבי אמה פליגי דלהי''א פסולים המה זה לזה ולדיע' קמייתא הם כשרים. סמ''ע: (ב) מדרבנן. הנה הש''ך חולק על דברי הרמ''א וכתב שמעולם לא עלה על דעת הרמב''ם לומר דקרובי האם לא יהיו פסולין לענין קידושין מן התור' ואדרב' הוא סובר דגם גבי קידושין אם קידש בפניהם אינה מקודשת כלל וא''צ גט אלא דכל דבר שאינו מפורש בתור' רק שנלמד מי''ג מדות קרי הרמב''ם מדבריהם ע''ש שהאריך הרב' בזה (* ואני הוכחתי שכל ראיותיו אינם כלום ודברי רמ''א נכונים) אך זה קשה לי דהרמב''ם פסק בפי''ד מאיסורי ביא' דין י''ד דשני אחים תאומים שהי' הורתן שלא בקדוש' ולידתן בקדושה חייבין משום אשת אח והא גבי גר לא שייך קורבה דאב רק מן האם ואפ''ה כתב שחייבין כרת וזהו שלא כדברי הרמ''א שכתב שאין קורבת האם אלא מדרבנן וע''כ צ''ל דס''ל דעדות יש לו דין חליצ' ויבום דהוי דוקא מן האב דילפינן מאחוה דבני יעקב וגבי עדים ג''כ כתיב לא יומתו אבות כו' דהקפידה התור' דוקא אחר קורבה דאב והשאר אסמכתא בעלמא וכן משמע קצת מדברי הסמ''ע ס''ק ז' ע''ש ודו''ק:

ג כָּל אִשָּׁה שֶׁאַתָּה פָּסוּל לָהּ, אַתָּה פָּסוּל לְבַעְלָהּ, שֶׁהַבַּעַל כְּאִשְׁתּוֹ. וְכָל בַּעַל שֶׁאַתָּה פָּסוּל לוֹ, כָּךְ אַתָּה פָּסוּל לְאִשְׁתּוֹ, שֶׁהָאִשָּׁה כְּבַעְלָהּ. וּלְדַעַת הַפּוֹסְלִים שְׁלִישִׁי בְּרִאשׁוֹן, מַכְשִׁירִים בְּאִשְׁתּוֹ, מִּפְּנֵי שֶׁהוּא מֻפְלָג. וּמִכָּל מָקוֹם, אִם דָּנִין עַל מָמוֹן שֶׁיֵּשׁ לְבַעְלָהּ הֲנָאָה מִמֶּנּוּ, פָּסוּל לְהָעִיד לָהּ, דְּמַה שֶּׁקָּנְתָה אִשָּׁה קָנָה בַעֲלָהּ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר) .

ד כָּל שְׁתֵּי נָשִׁים שֶׁהֵם זוֹ עִם זוֹ שֵׁנִי בְּשֵׁנִי, בַּעֲלֵיהֶם מְעִידִים זֶה לָזֶה, דִּתְרֵי בַּעַל כְּאִשְׁתּוֹ דְּשֵׁנִי בְּשֵׁנִי לֹא אָמְרִינָן. וּמִיהוּ, לְכַתְּחִלָּה לֹא יַחְתְּמוּ עַצְמָן עַל שְׁטָר (ג) בְּיַחַד (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן רכ''ו) . אֲבָל אִם הָיוּ רִאשׁוֹן בְּרִאשׁוֹן, כְּגוֹן שֶׁלָּקַח זֶה אִשָּׁה וְזֶה בִּתָּהּ, וְכֵן בַּעֲלֵי אֲחָיוֹת, פְּסוּלִים זֶה לָזֶה, דְּאָמְרֵינָן בְּהוּ תְּרֵי בַּעַל כְּאִשְׁתּוֹ. וְאַף בְּרִאשׁוֹן בְּשֵׁנִי, אָמְרִינָן בְּהוּ תְּרֵי בַּעַל כְּאִשְׁתּוֹ, שֶׁכְּשֵׁם שֶׁהוּא פָּסוּל לְהָעִיד לְבֶן אֲחוֹת אִשְׁתּוֹ, כָּךְ הוּא פָסוּל לְהָעִיד לְבַעַל בַּת אֲחוֹת אִשְׁתּוֹ. אֲבָל מֵעִיד לְבֶן בַּעַל אֲחוֹת אִשְׁתּוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ מֵאִשָּׁה אַחֶרֶת. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְרִאשׁוֹן בְּשֵׁנִי לֹא אָמְרִינָן תְּרֵי בַּעַל כְּאִשְׁתּוֹ, וְכֵן נִרְאֶה לִי (ד) לְהוֹרוֹת.

 באר היטב  (ג) ביחד. כתב הסמ''ע דבת''ה מסיים בטעמא דחיישינן לב''ד טועין שיסברו דפסולין הם פי' ויבאו לפסול השטר חנם גם מוכח שם דה''ה שלא יהיו דיינים ביחד או אם הוא לא' מבע''ד שני בשני בתרי בעל אסור לכתחל' וכ''כ הרמ''א בא''ע סי' קס''ט ס''א לענין חליצ' וא''כ ה''ה עד שהוא שני בשני בתרי בעל עם הבע''ד לא יחתום לכתחלה על השטר. ש''ך: (ד) להורות. (* נ''ל דלסברת הש''ך דדיינים ביחד או לא' מבע''ד אסור לכתחל' שני בשני בתרי בעל רק לענין עדות התירו א''כ מכ''ש כאן בראשון בשני בתרי בעל פשיטא שפסולים זה לזה לכתחלה) ומה שהקילו בעדות יותר מבדיינים נ''ל הטעם כמ''ש בסמ''ע בריש הסי' ע''ש:

ה כָּל אִישׁ שֶׁאֵין אַתָּה מֵעִיד לוֹ מִפְּנֵי שֶׁהוּא בַּעַל קְרוֹבָתְךָ, הֲרֵי אַתָּה מֵעִיד לִשְׁאָר קְרוֹבָיו, כְּגוֹן בְּנוֹ וְאָחִיו. וְכֵן כָּל אִשָּׁה שֶׁאֵין אַתָּה מֵעִיד לָהּ מִפְּנֵי שֶׁהִיא אֵשֶׁת קְרוֹבְךָ, הֲרֵי אַתָּה מֵעִיד לִשְׁאָר קְרוֹבֶיהָ:

ו אֲבִי חָתָן וַאֲבִי כַלָּה מְעִידִים זֶה לָזֶה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים אַף עַל גַּב דִּלְעֵדוּת כְּשֵׁרִים, אֲסוּרִין לָדוּן, דְּהָוֵי לְהוּ כְּאוֹהֵב וְשׂוֹנֵא. וַאֲפִלּוּ הוּא דַיָּן קָבוּעַ, יָכוֹל לוֹמַר: אֵינוֹ מְקֻבָּל לִי (הַגָּהַת מָרְדְּכַי בְּשֵׁם עִטּוּר), וְנִרְאֶה לִי (ה) דִבְדִיעֲבַד דִּינוֹ דִין (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ כ''א) .

 באר היטב  (ה) דבדיעבד. ע''ל סי' ז' ס''ז מדין אוהב ושונא ושמעתי מחלקים דכאן איירי לדון זא''ז הוא דאסורין אבל רשאין להצטרף יחד עם ג' לדון אחרים אפילו הם אוהבים גמורים דדוקא ב' דיינים השונאים זא''ז אסורין לדון יחד לאחר. לא בשני אוהבים דאדרב' מחמת אהב' שביניהן יודה א' לחבירו על האמת ויהיו נשמעין זה לזה. סמ''ע:

ז אַחֵי הָאָח, מִן הָאֵם, מְעִידִים זֶה לָזֶה, שֶׁהֲרֵי אֵין בֵּינֵיהֶם קֻרְבָה כְלָל.

ח הָאִישׁ עִם אִשְׁתּוֹ רִאשׁוֹן בְּרִאשׁוֹן. וּלְפִיכָךְ, אֵינוֹ מֵעִיד לֹא לִבְנָהּ, וְלֹא לְאֵשֶׁת בְּנָהּ, וְלֹא לְבִתָּהּ, וְלֹא לְבַעַל בִּתָּהּ, וְלֹא (ו) לְאָבִיהָ, וְלֹא לְאִמָּהּ, וְלֹא לְבַעַל אִמָּהּ, וְלֹא לְאֵשֶׁת אָבִיהָ.

 באר היטב  (ו) לאביה. דקדק וכתב לאביה או לאמה אבל לאבי אביה ואבי אמה הוי בכלל שלישי בראשון כיון דהבעל עם אשתו מחשבי לראשון בראשון. סמ''ע:

ט הָאָרוּס פָּסוּל לְהָעִיד לַאֲרוּסָתוֹ, (שָׁם בָּרַמְבַּ''ם דִין י''ד), אֲבָל אִם הֵעִיד לִקְרוֹבֶיהָ אֵין פּוֹסְלִין אוֹתָהּ עֵדוּת. וְדַוְקָא אֲרוּסָה, אֲבָל שִׁדּוּכִין בְּעָלְמָא אֵינָן פּוֹסְלִים. וּמִיהוּ, אִם רוֹצֶה לְהָעִיד שֶׁתִּזְכֶּה בְּמָמוֹן, אֶפְשָׁר דְּנוֹגֵעַ בַּדָּבָר (הַגָּהַת אֲשֵׁרִ''י) .

י זֶה שֶׁפָּסְלָה תּוֹרָה עֵדוּת הַקְּרוֹבִים, לֹא מִפְּנֵי שֶׁהֵם בְּחֶזְקַת אוֹהֲבִים זֶה אֶת זֶה, שֶׁהֲרֵי פְּסוּלִין לְהָעִיד לוֹ בֵּין לִזְכוּתוֹ בֵּין לְחוֹבָתוֹ, וַאֲפִלּוּ מֹשֶׁה וְאַהֲרֹן אֵינָם כְּשֵׁרִים לְהָעִיד זֶה לָזֶה, אֶלָּא גְּזֵרַת הַכָּתוּב הוּא.

יא הַגֵּרִים, אֵין לָהֶם קֻרְבָה. אֲפִלּוּ שְׁנֵי אַחִים תְּאוֹמִים שֶׁנִּתְגַּיְּרוּ מְעִידִים זֶה לָזֶה, דְּגֵר (ז) שֶׁנִּתְגַּיֵּר כְּקָטָן שֶׁנּוֹלַד דָּמֵי.

 באר היטב  (ז) שנתגייר. כתב הסמ''ע דהב''י נסתפק כשהורתן שלא בקדושה ולידתן בקדוש' כגון שנתגיירה אמן מעוברת אי ג''כ מיקרו גרים סתם ודינם כקטן שנולד או לא ובד''מ הביאו וכתב עליו דבעינן שיהא גם לידתן שלא בקדוש' מיהו בא' מהן שנולד בגיותו ונתגייר סגי ויכול להעיד אפילו לאחיו ישראל שהית' הורתו ולידתו בקדושה עכ''ל והש''ך כתב דנ''ל דליכא ספיקא כלל בזה למה שנתבאר בי''ד סי' רס''ט ס''ד דשני אחים תאומים שהיתה הורתן שלא בקדוש' ולידתן בקדושה דחייבין כרת משום אשת אח אם כן פשיטא דפסולים מדאוריית' עכ''ל (וכ''כ הט''ז) * ולפי מ''ש בס''ק ב' דגבי עדות שאני ע''ש נרא' דלק''מ ודו''ק:

יב כָּל מִי שֶׁאֵין אַתָּה מֵעִיד לוֹ מִפְּנֵי שֶׁהוּא בַּעַל קְרוֹבָתְךָ, אִם (ח) מֵתָה אִשְׁתּוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁהִנִּיחָה לוֹ בָּנִים, הֲרֵי זֶה נִתְרַחֵק, וְכָשֵׁר. הגה: מִיהוּ, אִם (ט) נִפְסַק הַדִּין כְּשֶׁהָיָה קָרוֹב לֹא יוּכַל לַחֲזֹר לְתָבְעוֹ אַחַר כָּךְ בְּעֵדוּת זֶה שֶׁנִּתְרַחֵק, דְּהוֹאִיל וְנִפְסַק הַדִּין נִפְסַק (בֵּית יוֹסֵף) .

 באר היטב  (ח) מתה. נראה דה''ה אם נתגרש'. ש''ך: (ט) ונפסק. פירוש שרא' העדות כשהיה רחוק ואח''כ נעש' קרוב ופסקו הדין כמי שאין לו עדים לא יוכל לחזור ולתבעו אחר שנתרחק זה העד אף שהיה תחלתו וסופו בכשרות הואיל וכבר נפסק הדין עכ''ל הסמ''ע והש''ך כתב דאין טעם לחלק בין נפסק הדין או לא אלא דכוונת בעל העיטור מרא דדינא לומר כשהעיד העד מתחלה בב''ד כשהיה קרוב ולא ידעו מקורבתו ואח''כ נודע ונפסל ופסקו הדין לא יוכל עוד לתובעו בעד זה אחר שנתרחק שבודאי יאמר כדבריו הראשונים שלא יהא כשקרן וכן משמע בהעיטור להדיא כו' ע''ש:

יג הָיָה יוֹדֵעַ לוֹ בְּעֵדוּת עַד שֶׁלֹּא נַעֲשָׂה חֲתָנוֹ, וְנַעֲשָׂה חֲתָנוֹ, פָּסוּל לוֹ. וְכֵן אִם יָדַע הָעֵדוּת כְּשֶׁהָיָה חֲתָנוֹ, וּמֵתָה בִתּוֹ, פָּסוּל. אֲבָל אִם יָדַע הָעֵדוּת בְּשָׁעָה שֶׁלֹּא הָיָה חֲתָנוֹ, וְנַעֲשָׂה חֲתָנוֹ, וּמֵתָה בִתּוֹ, מֵאַחַר שֶׁתְּחִלָּתוֹ וְסוֹפוֹ בְּכַשְׁרוּת, אַף עַל פִּי שֶׁנִּפְסַל בֵּינְתַיִם, כָּשֵׁר:

יד שְׁכִיב מְרַע שֶׁצִּוָּה בִּפְנֵי עֵדִים הַקְּרוֹבִים לוֹ וּרְחוֹקִים מִבָּנָיו, אֵין הַצַּוָּאָה כְּלוּם, כֵּיוָן שֶׁהָיוּ קְרוֹבִים בְּשָׁעָה שֶׁנִּמְסַר לָהֶם הָעֵדוּת. וְיֵשׁ מִי (י) שֶׁמַּכְשִׁיר.

 באר היטב  (י) שמכשיר. הואיל דבצוואה לא היה תועלת לשכ''מ כ''א לבניו והם רחוקין עמו אף בשעה שנמסר העדות כ''כ הסמ''ע ועיין בתשובת מהרי''ט סי' ק''ה:

טו בְּפִסוּל מָמוֹן לֹא בָעֵינָן תְּחִלָּתוֹ וְסוֹפוֹ בְּכַשְׁרוּת, שֶׁאִם הָיָה נוֹגֵעַ בַּדָּבָר בִּשְׁעַת רְאִיַּת (יא) הָעֵדוּת מִפְּנֵי שֶׁהָיָה לוֹ הֲנָאָה בַּדָּבָר, יָכוֹל לְהִסְתַּלֵּק בְּעִנְיָן שֶׁלֹּא יִהְיֶה לוֹ הֲנָאָה בַּדָּבָר, וְיָעִיד:

 באר היטב  (יא) ויעיד. כתב הסמ''ע והטעם דבפסול ממון לא חל עליו שם פסול מחמת נגיעה מעיקרא כיון שהי' יכול לסלק נפשו מיד משא''כ בפסול קורבה וע' בתשובת ר''א ן' חיים ס''ס כ''ט וסי' ק''ג ובתשובת מהרי''ט סי' כ''ו וק''ה:

טז עֵדִים הַקְּרוֹבִים לֶעָרֵב פְּסוּלִים לַלּוֶֹה, לֹא (יב) שְׁנָא אִם הַלּוֶֹה בָּא לִפָּטֵר בְּטַעֲנוֹת כְּפִירָה וְהֵם מְעִידִים עָלָיו שֶׁלָּוָה, אוֹ אִם טוֹעֵן שֶׁפָּרַע וְהֵם מְעִידִים עָלָיו שֶׁהוֹדָה שֶׁלֹּא פָרַע. הגה: קְרוֹבֵי (יג) נִרְצָח יְכוֹלִין לְהָעִיד עַל הָרוֹצֵחַ (הַגָּהוֹת אַשֵׁרִי וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר) . וְכֵן קְרוֹבֵי הַמֻּכֶּה יְכוֹלִין לְהָעִיד עַל הַמַּכֶּה לְגָרְשׁוֹ מִבֵּית הַכְּנֶסֶת אוֹ שְׁאָר עֹנֶשׁ דּוֹמֶה לָזֶה, שֶׁאֵין תּוֹעֶלֶת לַמֻּכֶּה בְּעֵדוּתוֹ (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי שָׁם) .

 באר היטב  (יב) או. עיין בסמ''ע ובב''ח מה שפירשו בזה: (יג) נרצח. ואפילו הנרצח עצמו כ''ז שהוא חי ואינו טריפה יכול להעיד שהרי האמינו לומר פלוני רבעני ומור''ם קיצר בזה משום דדין מיתה וגלות אין נוהגין בינינו ולא כתב דין דקרובי נרצח אלא ללמוד ממנו דין קרובי המוכה עכ''ל הסמ''ע. ובש''ך מאריך בדין זה אם הטריפה יכול להעיד בדיני ממונות אף דבעינן ג''כ עדות שאתה יכול להזימה ע''ש שהשיג על הד''מ והסמ''ע במ''ש דלמאן דס''ל דגם בד''מ בעינן עדות שאתה יכול להזימה א''כ הטריפ' פסול להעיד וזה אינו דלא דמי כלל לד''נ דהתם לא שייך ביה הזמה משום די''ל גברא קטילא בעו למיקטל והיינו בעידי טריפה וכשהטריפ' הוא עד ליתיה בזוממי זוממין וכל זה לא שייך בד''מ דנהי דהוא טריפה מ''מ מה שמעיד בממון שייך ביה הזמה דכשיוזם ישלם כו' ע''ש באריכות:

יז הָעֵדִים שֶׁקְּרוֹבִים זֶה לָזֶה, אוֹ שֶׁקְּרוֹבִים לַדַּיָנִים, פְּסוּלִים.

יח אִם (יד) הַקָּהָל מִנּוּ עֵדִים, וְתִקְּנוּ שֶׁלֹּא יִשְׁוֶה שׁוּם עֵדוּת זוּלָתָם, כְּשֵׁרִים לְהָעִיד אֲפִלּוּ לִקְרוֹבֵיהֶם, כֵּיוָן שֶׁקִּבְּלוּם עֲלֵיהֶם (וע''ל סִימָן ל''ז סכ''ב) . הגה: אֲבָל אִם מִנּוּ סְתָם עֵדִים בָּעִיר, אֵין כַּוָּנָתָם שֶׁיָּעִידוּ לִפְסוּלִים. וְכֵן דַּיָּנִים הַמְמֻנִּים בָּעִיר, לֹא יָדוּנוּ לִקְרוֹבֵיהֶם (רִיבָ''שׁ סִימָן שי''א), וְכֵן נוֹהֲגִין.

 באר היטב  (יד) הקהל. ע''ל סי' ל''ז סכ''ב מדינים אלו ולעיל סי' כ''ח סכ''ג לענין עדות ע''ש:

---

סימן לד - עדים הפסולים מחמת עברה, ובו ל''ה סעיפים

א רָשָׁע פָּסוּל לְעֵדוּת. וַאֲפִלּוּ עֵד כָּשֵׁר, שֶׁיּוֹדֵעַ בַּחֲבֵרוֹ שֶׁהוּא רָשָׁע, וְאֵין הַדַּיָּנִים מַכִּירִים רִשְׁעוֹ, אָסוּר לוֹ לְהָעִיד עִמּוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁהִיא עֵדוּת (לְשׁוֹן הָרַמְבַּ''ם פ''י מֵעֵדוּת) (א) אֱמֶת. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר, עֵד כָּשֵׁר שֶׁהוּא יוֹדֵעַ בְּעֵדוּת לַחֲבֵרוֹ, וְיָדַע שֶׁהָעֵד הַשֵּׁנִי שֶׁעִמּוֹ עֵד (ב) שֶׁקֶר, שֶׁאָסוּר לוֹ לְהָעִיד.

 באר היטב  (א) אמת. הש''ך כתב דדין זה הוא רחוק מהסברא וע''ש מה שמיישב בזה. (* ולי נרא' דדמי דין זה למ''ש בסי' כ''ח ס''ג דעד א' היודע עדות לעובד כוכבים נגד ישראל שאינו רשאי להעיד בדיניהם במקום שמוציאין ע''פ עד א' אע''פ שיודע שהוא אמת וה''נ דכוותיה ודו''ק): (ב) שקר. פירוש שאינו יודע מעדות זה כלל והרישא מיירי שהוא יודע בדבר רק שהוא רשע מצד אחר. סמ''ע:

ב אֵיזֶהוּ רָשָׁע, כָּל שֶׁעָבַר עֲבֵרָה שֶׁחַיָּבִים עָלֶיהָ מַלְקוֹת; וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם חַיָּבִים עָלֶיהָ מִיתַת בֵּית דִּין. לֹא שְׁנָא אִם עָבַר לְתֵאָבוֹן, לֹא שְׁנָא אִם עָבַר לְהַכְעִיס. הגה: עָבַר עֲבֵרָה שֶׁאֵין בָּהּ מַלְקוֹת, פָּסוּל מִדְּרַבָּנָן (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נ''ב ח''ד) .

ג הָיְתָה עֲבֵרָה שֶׁעָבַר מִדְּרַבָּנָן, פָּסוּל מִדְּרַבָּנָן. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים בְּדָבָר מִדִּבְרֵיהֶם, בָּעֵינָן שֶׁעָבַר מִשּׁוּם חִמּוּד מָמוֹן (ר''י נ''ב ח''ד וְתוֹס' פֶּרֶק אֵיזֶהוּ נֶשֶׁךְ וְעִטּוּר) .

ד קוֹבְרֵי הַמֵּת בְּיוֹם טוֹב רִאשׁוֹן, כְּשֵׁרִים. אֲפִלּוּ נִדּוּ אוֹתָם וְשָׁנוּ בַדָּבָר, כְּשֵׁרִים, מִפְּנֵי שֶׁהֵם (ג) סוֹבְרִים שֶׁמִּצְוָה הֵם עוֹשִׂים וְשֶׁלֹּא נִדּוּ אוֹתָם אֶלָּא לְכַפָּרָה. הגה: וְהוּא הַדִּין בִּשְׁאָר דְּבַר אִסּוּר שֶׁנּוּכַל לוֹמַר שֶׁעָבְרוּ מִכֹּחַ טָעוּת (רִיבָ''שׁ סִימָן שי''א) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סָעִיף כ''ד. הַמַּגְבִּיהַּ יָדוֹ עַל חֲבֵרוֹ לְהַכּוֹתוֹ, פָּסוּל לְעֵדוּת, (ד) מִדְּרַבָּנָן (בֵּית יוֹסֵף) .

 באר היטב  (ג) סוברים. כתב הסמ''ע בשם המרדכי דה''ה המלו' על הספרים ולמד בהן אפילו למ''ד דמקרי שולח יד מ''מ לא נפסל בזה לעדות משום דסבר מצוה קעביד: (ד) מדרבנן. אע''פ שהוא איסור דאורייתא מ''מ מאחר שאין בו מלקות אינו פסול אלא מדרבנן. סמ''ע בשם ב''י:

ה הָעוֹבֵר עַל הַשְּׁבוּעָה, אֶחָד שְׁבוּעַת שָׁוְא וְאֶחָד שְׁבוּעַת שֶׁקֶר שֶׁל מָמוֹן וּבִטּוּי, פָּסוּל. וַאֲפִלּוּ עָבַר עַל חֵרֶם שֶׁהֶחֱרִימוּ (ה) הַקָּהָל. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵינוֹ נִפְסָל אֶלָּא דַּוְקָא בִּשְׁבוּעָה דְּלְשֶׁעָבָר, דִּבְשָׁעָה שֶׁיָּצְתָה שְׁבוּעָה מִפִּיו יָצְאָה לַשֶּׁקֶר; אֲבָל בִּשְׁבוּעָה דְּלְהַבָּא, כְּגוֹן שֶׁלֹּא אֹכַל, וְאָכַל, לֹא. הגה: מִי שֶׁבָּאוּ עֵדִים שֶׁעָבַר עַל שְׁבוּעָתוֹ, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: (ו) שׁוֹגֵג אוֹ אָנוּס הָיִיתִי, לְהַכְשִׁיר עַצְמוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (ה) הקהל. כתב הסמ''ע אבל המועל בחרמות תקנות הקהלות אין לפסלו לעדות דא''כ לא יוכשר א' מאלף כ''כ חדושי אגודה. וה''ה מי שמסרב לכנוס לתקנת הקהל מהרי''ק עכ''ל וע' בתשובת מהר''ם מלובלין סי' נ''ט: (ו) שוגג. הרשב''א מסיים בטעמא שא''כ אין לך חשוד אפי' בשבועת העדות דיכול לטעון שכחתי כו' ודין שבועת אונס שיכול לטעון ע' בי''ד סי' רכ''ח ורל''ב וכן אם סייע לחבירו בפתיחת חלונות וכה''ג אף שלענין חזק' הוי מחיל' מיד כמש''ל סי' קנ''ד ס''ז והוא נשבע ע''ז שלא מחל לו אינו נפסל דאפשר שהאמת אתו שלא סייעו ע''ד מחילה אלא רצה לשחק בו שיחזור ויסתום כ''כ הב''י עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך לא ידעתי למה יוכל לומר אנוס הייתי וברשב''א מבואר דדינו הי' במי שהתרו בו בשעת מעשה ולא אמר אנוס אני על השבוע' והלכך אינו נאמן אח''כ וכן הביא ב''י בשמו במי שנשבע לפרוע לחבירו לזמן פ' ועבר הזמן ולא פרעו דאינו נפסל די''ל אנוס הי' ולא אתרמי ליה זוזי ע''כ ולענין טענת שכחתי תלוי בזמן אם הוא קרוב כ''כ דא''א לתלות בו שכחה אז אינו נאמן עכ''ל:

ו טַבָּח שֶׁיָּצְתָה נְבֵלָה אוֹ טְרֵפָה מִתַּחַת יָדוֹ, פָּסוּל לְעֵדוּת וְעַיֵּן בְּי''ד סִימָן קי''ט נִתְבָּאֵר דִּין זֶה.

ז גַּנָּב, וְכֵן גַּזְלָן, פְּסוּלִים לְעֵדוּת מֵעֵת שֶׁגָּנַב אוֹ גָזַל, וְאַף עַל פִּי (ז) שֶׁהֶחֱזִירוּ, עַד שֶׁיַּעֲשׂוּ תְשׁוּבָה. וְעַיֵּן לְקַמָּן סָעִיף כ''ט. הַחוֹלֵק עִם הַגַּנָּב, אֵינוֹ נִפְסָל (רִיבָ''שׁ סִימָן רס''ו) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן צ''ב הַכּוֹפֵר בְּפִקָּדוֹן (אוֹ מִלְוֶה) אֵימַת נִפְסָל.

 באר היטב  (ז) שהחזירו. הטור כתב ע''ז דוקא כשלא שלמו מעצמן אלא בכפיית ב''ד ואע''פ שבמלוה ברבית לא מהני החזרה לחוד כ''א בהוספה על נפשם לאסור המותר כמש''ל סעיף כ''ט היינו במי שהרגיל נפשו בכך אבל בפעם א' והחזיר מעצמו די בכך כ''כ בד''מ. סמ''ע:

ח עֵד זוֹמֵם, אַף עַל פִּי שֶׁהֻזַּם בְּעֵדוּת מָמוֹן, וְשִׁלֵּם, פָּסוּל מִן הַתּוֹרָה לְכָל עֵדוּת. וּמֵאֵימָתַי הוּא נִפְסָל, מֵעֵת שֶׁהֵעִיד בְּבֵית דִּין, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הֻזַּם עַל אוֹתָהּ עֵדוּת אֶלָּא לְאַחַר כַּמָּה יָמִים:

ט אֵין עֵדֵי הַשְּׁטָר נַעֲשִׂים זוֹמְמִים עַד שֶׁיֹּאמְרוּ בְּבֵית דִּין: שְׁטָר זֶה בִּזְמַנּוֹ כְּתַבְנוּהוּ וְלֹא אֵחַרְנוּהוּ. אֲבָל אִם לֹא אָמְרוּ כֵּן, אַף עַל פִּי שֶׁזְּמַנּוֹ שֶׁל שְׁטָר בְּאֶחָד בְּנִיסָן בִּירוּשָׁלַיִם, וּבָאוּ עֵדִים וְהֵעִידוּ שֶׁעֵדֵי הַשְּׁטָר הָיוּ עִמָּהֶם בְּבָבֶל בְּיוֹם זֶה, הַשְּׁטָר כָּשֵׁר וְהָעֵדִים כְּשֵׁרִים; שֶׁאֶפְשָׁר שֶׁכְּתָבוּהוּ (ח) וְאֵחֲרוּהוּ, וּכְשֶׁהָיוּ בִּירוּשָׁלַיִם בְּאֶחָד בַּאֲדָר, כָּתְבוּ שְׁטָר זֶה שָׁם וְאֵחֲרוּ זְמַנּוֹ וְכָתְבוּ זְמַנּוֹ בְּנִיסָן. וְאִם אָמְרוּ: בִּזְמַנּוֹ כְּתַבְנוּהוּ, וְהֻזְּמוּ, אִם יֵשׁ שָׁם עֵדִים (ט) שֶׁיּוֹדְעִים הַיּוֹם שֶׁחָתְמוּ עַל זֶה הַשְּׁטָר, אוֹ עֵדִים שֶׁרָאוּ זֶה הַשְּׁטָר בַּחֲתִימַת יָדָם בּוֹ בְּיוֹם פְּלוֹנִי, כֵּיוָן שֶׁהֻזְּמוּ, נִפְסְלוּ לְמַפְרֵעַ מִיּוֹם שֶׁנּוֹדַע שֶׁחָתְמוּ עַל הַשְּׁטָר, שֶׁהָעֵדִים הַחֲתוּמִים הֲרֵי הֵם כְּמִי שֶׁנֶּחְקְרָה עֵדוּתָן בְּבֵית דִּין (י) בְּעֵת הַחֲתִימָה. אֲבָל אִם אֵין עֵדִים שֶׁרָאוּ עֵדוּתָן, וְלֹא רָאוּ הַשְּׁטָר מִקֹּדֶם, אֵינָם נִפְסָלִים אֶלָּא מֵעֵת שֶׁהֵעִידוּ בְּבֵית דִּין שֶׁזֶּה כְּתַב יָדָם, וְאָמְרוּ: בִּזְמַנּוֹ כְּתַבְנוּהוּ, דְּאֶפְשָׁר שֶׁבְּיוֹם זֶה שֶׁהֵעִידוּ בְּבֵית דִּין בּוֹ בַּיּוֹם (יא) חָתְמוּ עַל הַשְּׁטָר שֶׁיֵּשׁ לוֹ כַּמָּה שָׁנִים, וְהֵם שִׁקְּרוּ וְאָמְרוּ: בִּזְמַנּוֹ כָּתַבְנוּ. עֵדִים שֶׁחָתְמוּ עַצְמָם עַל שְׁטָר מֻקְדָּם, בְּמֵזִיד, (יב) פְּסוּלִין לְעֵדוּת (המ''מ רֵישׁ פכ''ג מה' מַלְוֶה) .

 באר היטב  (ח) ואיחרוהו. דעת הרז''ה דבשטר לא מחייבים לעדים זוממין לפסול הגוף או ממון ולזה הסכים הש''ך וכתב דדינו אמת ואין חולק עליו וע''ל סי' מ''ג ורל''ט: (ט) שיודעים. פירוש שראו שחתמו ולא ראו בתוך השטר הזמן והמקום הכתוב בו דאל''כ הן ג''כ עידי הזמה. סמ''ע (והט''ז כ' שדבריו תמוהים ומפרש בענין אחר ע''ש): (י) בעת. ומה''ט נעשו רשעים מאותו העת דהו''ל כאלו העידו אז אבל לא מזמן החתימה הכתוב בשטר כיון דאין עדות אימת חתמו יכול להיות שהקדימו הזמן ברשעתן וכדמסיק. סמ''ע: (יא) חתמו. פירוש שהי' בידו שטר כתוב בלא חתימת עדים והי' מונח בידו כמה שנים והיום חתמו העדים דה''ל זמן כתיבתו מוקדם לחתימתו עכ''ל הסמ''ע: (יב) פסולין. כתב הרשב''א בתשובה מי ששכר עדים שיעידו לו אינן נפסלין עד שעה שיעידו. סמ''ע:

י הַמַּלְוֶה בְּרִבִּית, פָּסוּל. אֶחָד הַמַּלְוֶה וְאֶחָד (יג) הַלּוֶֹה, אִם בְּרִבִּית קְצוּצָה, פְּסוּלִים מִן הַתּוֹרָה, וְאִם בְּרִבִּית מִדְּרַבָּנָן, פְּסוּלִים מִדִּבְרֵיהֶם. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבַאֲבַק רִבִּית אֵינוֹ נִפְסָל אֶלָּא הַמַּלְוֶה וְלֹא הַלּוֶֹה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק בּוֹרֵר) . וְעַיֵּן בְּי''ד סִימָן ק''ס.

 באר היטב  (יג) הלוה. משמע דערב ועדים כשרים וכ''מ בב''י ודלא כהסמ''ע ר''ס נ''ב מ''ש. ש''ך:

יא הַמַּלְוֶה מְעוֹת יְתוֹמִים, אֲפִלּוּ בְּרִבִּית קְצוּצָה, לֹא נִפְסָל, מִשּׁוּם דְּסָבַר: מִצְוָה קָעֲבִידְנָא לְהַרְוִיחַ נִכְסֵי הַיְתוֹמִים.

יב עֵד הֶחָתוּם בַּשְּׁטָר, שֶׁמֵּת, וְהֵעִידוּ עָלָיו שֶׁהִלְוָה לְיִשְׂרָאֵל בְּרִבִּית קְצוּצָה, אִם הוּא מְפֻרְסָם שֶׁהוּא אַפּוֹטְרוֹפּוֹס אוֹ סַנְטֵר שֶׁל גּוֹי, תּוֹלִין דְּשֶׁל גּוֹי הִלְוָה בְּרִבִּית. וְכֵן אִם הוּא אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לִיתוֹמִים, תּוֹלִים בְּשֶׁל יְתוֹמִים. אֲבָל בְּאֵינוֹ מְפֻרְסָם, אֵין תּוֹלִים בְּכָךְ, עַד שֶׁיִּתְבָּרֵר. אִם הֵעִידוּ עַל אָדָם שֶׁמֻחְזָק בְּכַשְׁרוּת שֶׁהִלְוָה בְּרִבִּית, לֹא נִפְסָל, שֶׁתּוֹלִים לוֹמַר בְּדֶרֶךְ שֶׁאֵין בּוֹ אִסוּר הִלְוָה, אוֹ שֶׁהָיָה (יד) טוֹעֶה וְסָבוּר שֶׁאֵין אִסוּר בַּדֶּרֶךְ הַהוּא.

 באר היטב  (יד) טועה. ול''ד למ''ש לעיל דאינו נאמן לומר שוגג הייתי או שכחתי דהתם איסור שבועה ידוע לכל ורמיא אנפשיה להזהר במה שקבל עליו בשבועה וכן בעדות שראה כדי להעיד משא''כ באמרו סברתי שאין איסור בדבר מהיכי תיתי יזהר וכן הקושר ומתיר בשבת ואמר לא ידעתי שיש בזה משום מלאכה או שהוא שבת שאע''פ שהוא מוזהר מן השמים מ''מ כיון דמעלמא קאתי עליה אינו עולה על זכרונו כ''כ עכ''ל הסמ''ע:

יג הָעוֹבֵר עַל גָּזֵל שֶׁל דִּבְרֵיהֶם, פָּסוּל מִדִּבְרֵיהֶם. כֵּיצַד, כְּגוֹן שֶׁגָּזַל מְצִיאַת חֵרֵשׁ שׁוֹטֶה (טו) וְקָטָן, אוֹ (טוּר) הַחַמְסָנִים, וְהֵם הַלּוֹקְחִים קַרְקַע אוֹ מִטַּלְטְלִים שֶׁלֹּא בִּרְצוֹן הַבְּעָלִים, אַף עַל פִּי שֶׁנּוֹתְנִים הַדָּמִים. וְכֵן הָרוֹעִים, אֶחָד רוֹעֵי בְּהֵמָה דַקָּה וְאֶחָד רוֹעֵי בְּהֵמָה (טז) גַסָה שֶׁל עַצְמָם, הֲרֵי הֵם פְּסוּלִים, שֶׁחֶזְקָתָן פּוֹשְׁטִים יְדֵיהֶם בְּגָזֵל וּמַנִּיחִים בְּהֶמְתָּן לִרְעוֹת בְּשָׁדוֹת וּבְפַרְדֵּסִים שֶׁל אֲחֵרִים:

 באר היטב  (טו) וקטן. דאינו אלא מדרבנן מפני דרכי שלום כמש''ל ר''ס ר''ע ודוקא מציאה קאמר דאין דעת אחרת מקנה להם. סמ''ע: (טז) גסה. הא דלא כ' המחבר דמגדל בהמה דקה אפי' בביתו נפסל משום דזה אינו נוהג רק בא''י ובבבל שהי' לרוב ישראל שדות ובהמות כמ''ש הטור בסי' ת''ט משא''כ בזמנינו וע''ל בס''ס תכ''ה בדין רועי בהמה דקה דלא מורידין ולא מעלין ולא נקט שם בהמה גסה נרא' דלענין שיהא אסור להצילו ממית' לא החמירו כ''כ. עכ''ל הסמ''ע:

יד (יז) הַמּוֹכְסִים, סְתָמָם פְּסוּלִים, מִפְּנֵי שֶׁחֶזְקָתָן לִקַּח יוֹתֵר מֵהַקָּצוּב לָהֶם בְּדִין הַמַּלְכוּת. אֲבָל גַּבָּאֵי מְנַת הַמֶּלֶךְ, סְתָמָם כְּשֵׁרִים. וְאִם נוֹדַע שֶׁלָּקְחוּ אֲפִלּוּ פַּעַם אַחַת יוֹתֵר מֵהָרָאוּי לָהֶם לִגְבּוֹת, פְּסוּלִים. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דְּפֵרוּשׁ מוֹכְסִים, שֶׁגּוֹבֶה הַמֶּכֶס לְפִי אֹמֶד הַדַּעַת וְאֵין בַּדָּבָר קִצְבָה, לְפִיכָךְ מִסְּתָמָא פָסוּל, דְּמִסְּתָמָא נוֹשְׂאִים פָּנִים לְמִקְצָת בְּנֵי אָדָם וּמַכְבִּידִים עַל אֲחֵרִים. וְלָכֵן שַׁמָּאֵי הָעִיר שֶׁמַּטִּילִים מַס עַל בְּנֵי הָעִיר לְפִי אֹמֶד הַדַּעַת, צְרִיכִין לִזָּהֵר שֶׁלֹּא יַחֲנִיפוּ לְאֶחָד וְיַכְבִּידוּ עַל הָאַחֵר, שֶׁלֹּא יִפָּסְלוּ לְעֵדוּת וְלִשְׁבוּעָה (הַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ''י) .

 באר היטב  (יז) המוכסים. הוא הגובה למלך לפי הסחור' או הממון של אדם וכיוצא בזה בדבר שאין ידוע לכל ויכול ליטול יותר באין מרגיש כ''כ. מש''ה סתמ' פסולין והגבאי הוא שגובה מקרקפת' דגבר' והשדות ובתים בשוה דבר ידוע ובקושי יכול ליטול יותר מקצבתו להכי סתמא כשר וכולן אפי' החזירו מה שלקחו יותר כתבו התוספות דפסולין כ''ז שעוסקים באותו ענין שיש לחוש שיחזרו לסורן. סמ''ע:

טו אָרִיס שֶׁלָּקַח דָּבָר מוּעָט מֵהַפֵּרוֹת שֶׁבִּכְּרוּ בְּיוֹמֵי נִיסָן וְיוֹמֵי תִשְׁרִי קֹדֶם שֶׁתִּגָּמֵר מְלַאכְתָּן, וְיֵשׁ אוֹמְרִים בְּדָבָר (יח) שֶׁנִּגְמַר מְלַאכְתָּה) (טוּר ס''כ), אַף עַל פִּי שֶׁלָּקַח שֶׁלֹּא מִדַּעַת בַּעַל הַשָּׂדֶה, אֵינוֹ גַנָּב, וְכָשֵׁר לְעֵדוּת, שֶׁאֵין בַּעַל הַשָּׂדֶה מַקְפִּיד עָלָיו. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 באר היטב  (יח) שנגמר. דאז מורה היתר ואומר שאינו מקפיד בעה''ב שהרי התור' התירה לפועל לאכול מדבר שנגמר' מלאכתו. סמ''ע:

טז מַפְרִיחֵי יוֹנִים (פֵּי', שֶׁמְּלַמְּדִים אוֹתָם לְהָבִיא יוֹנִים מִשֹּׁבַךְ הַזּוּלַת) (יט) בְּיִשּׁוּב, פְּסוּלִים, מִפְּנֵי שֶׁחֶזְקָתָן שֶׁגּוֹזְלִים יוֹנִים שֶׁל אֲחֵרִים. וְכֵן סוֹחֲרֵי שְׁבִיעִית, וְהֵם בְּנֵי אָדָם שֶׁיּוֹשְׁבִים בְּטֵלִים, וְכֵיוָן שֶׁבָּאָה שְׁבִיעִית פּוֹשְׁטִים יְדֵיהֶם וּמַתְחִילִים לִשָּׂא וְלִתֵּן בְּפֵרוֹת, שֶׁחֶזְקַת אֵלּוּ שֶׁהֵם אוֹסְפִים פֵּרוֹת שְׁבִיעִית וְעוֹשִׂין בָּהֶן סְחוֹרָה. וְכֵן מְשַׂחֵק בְּקֻבְיָא, וְהִיא שֶׁלֹּא תִהְיֶה לוֹ אֻמָּנוּת אֶלָּא הוּא, הוֹאִיל וְאֵינוֹ עוֹסֵק בְּיִשּׁוּבוֹ שֶׁל עוֹלָם, הֲרֵי זֶה (כ) בְּחֶזְקַת שֶׁאוֹכֵל מִן הַקֻּבְיָא שֶׁהוּא אֲבַק גָּזֵל. וְלֹא בְּקֻּבְיָא בִּלְבַד אָמְרוּ, אֶלָּא אֲפִלּוּ מְשַׂחֲקִים בִּקְלִפֵּי אֱגוֹזִים וּקְלִפֵּי רִמּוֹנִים; וְכֵן לֹא יוֹנִים בִּלְבַד אָמְרוּ, אֶלָּא אֲפִלּוּ בִּמְשַׂחֲקִים בִּבְהֵמָה חַיָּה וָעוֹף, וְאוֹמְרִים: כָּל הַקּוֹדֵם אֶת חֲבֵרוֹ אוֹ כָּל הַנּוֹצֵחַ אֶת חֲבֵרוֹ יִטֹּל בְּעָלָיו שְׁנֵיהֶם; וְכָל כַּיּוֹצֵא בִּשְׂחוֹק זֶה; וְהוּא שֶׁלֹּא תִּהְיֶה לוֹ אֻמָּנוּת אֶלָּא שְׂחוֹק זֶה, הֲרֵי זֶה פָּסוּל. וְכָל אֵלּוּ, הַפְּסוּלִים מִדִּבְרֵיהֶם.

 באר היטב  (יט) בישוב. לאפוקי במדבר דהן הפקר ופשיטא דלא מיפסיל בזה דהא הטעם הוא משום גזל ובתקדים יוני ליונך שהוא בכלל משחק בקובי' אינו נפסל אא''כ אין לו מלאכה אחרת משא''כ במפריחי יונים להביא יונים של חבירו דנפסל אפי' אינו אוכל ממעות הללו דהוי בכלל גזלן אע''ג דאינו אלא מדרבנן עכ''ל הסמ''ע: (כ) בחזקת. וכתב הסמ''ע דלדעת הרמב''ם אפי' יש לו אומנות אחרת כל שאינו מספיק לו לצורך פרנסתו והוצאתו נמצא דנתפרנס ג''כ ממעות שחוק זה ופסול הוא ומינה כל שיש לו ממון אחר ואינו מתפרנס ממעות שחוק זה אפי' אין לו אומנות אחרת אינו נפסל אבל לדעת רש''י הוי איפכ' ומהתימ' על הרמ''א שלא הזכיר ששרפו עכ''ל ועיין בתשובת מבי''ט ח''ב סי' ע''ח:

יז מִי שֶׁאֵינוֹ לֹא בְּמִקְרָא וְלֹא בְּמִשְׁנָה (כא) וְלֹא בְּדֶרֶךְ אֶרֶץ, הֲרֵי זֶה בְּחֶזְקַת רָשָׁע וּפָסוּל לְעֵדוּת מִדִּבְרֵיהֶם. לְפִיכָךְ, אֵין מוֹסְרִין עֵדוּת לְעַם הָאָרֶץ, וְאֵין מְקַבְּלִין מִמֶּנּוּ עֵדוּת, אֶלָּא אִם כֵּן הֻחְזַק שֶׁעוֹסֵק בְּמִצְוֹת וּבִגְמִילוּת חֲסָדִים וְנוֹהֵג בְּדַרְכֵי הַיְשָׁרִים וְיֵשׁ בּוֹ דֶרֶךְ אֶרֶץ, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא עַם הָאָרֶץ וְאֵינוֹ לֹא בְּמִקְרָא וְלֹא בְּמִשְׁנָה. נִמְצֵאתָ אוֹמֵר: כָּל תַּלְמִיד חָכָם בְּחֶזְקַת כָּשֵׁר, עַד שֶׁיִּפָּסֵל. וְכָל עַם הָאָרֶץ בְּחָזְקַת שֶׁהוּא פָסוּל, עַד שֶׁיֻּחְזַק שֶׁהוֹלֵךְ בְּדַרְכֵי הַיְשָׁרִים. וְכָל מִי שֶׁמְּקַבֵּל עֵדוּת עַם הָאָרֶץ קֹדֶם שֶׁתִּהְיֶה לוֹ חֲזָקָה זוֹ, אוֹ קֹדֶם שֶׁיָּבוֹאוּ עֵדִים וְיָעִידוּ שֶׁהוּא נוֹהֵג בְּמִצְוֹת וּבְדֶרֶךְ אֶרֶץ, הֲרֵי זֶה הֶדְיוֹט, וְעָתִיד לִתֵּן אֶת הַדִּין, שֶׁהֲרֵי מְאַבֵּד מָמוֹנָן שֶׁל יִשְׂרָאֵל עַל פִּי רְשָׁעִים (טוּר בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ם) .

 באר היטב  (כא) ולא. כ' הסמ''ע דג' ענינים הן כשידוע שאינו בשלשתן פסול לגמרי אפי' בדיעבד וכשהו' בודאי בר שלשתן אפי' אינו יודע שעוסק במצות חזקתו שכך הוא וכשר אפי' לכתחל' אבל מסתמ' שאנו יודעין שלא למד ואינו ידוע אם הוא בר ד''א ומחזיק במצות בזה אמרו דאין מוסרין לו עדות לכתחל' אבל בדיעב' אין פוסלין עדותו:

יח הַבְּזוּיִם, פְּסוּלִים לְעֵדוּת מִדִּבְרֵיהֶם; וְהֵם הָאֲנָשִׁים שֶׁהוֹלְכִים וְאוֹכְלִים בַּשּׁוּק בִּפְנֵי כָל הָעָם, וּכְגוֹן אֵלּוּ שֶׁהוֹלְכִים עֲרֻמִים בַּשּׁוּק בְּעֵת שֶׁהֵם עֲסוּקִים בִּמְלָאכָה מְנֻוֶּלֶת, וְכַיּוֹצֵא בְאֵלּוּ, שֶׁאֵין מַקְפִּידִים עַל הַבֹּשֶׁת, שֶׁכָּל אֵלּוּ חֲשׁוּבִים כְּכֶלֶב וְאֵין מַקְפִּידִים עַל עֵדוּת שֶׁקֶר. וּמִכְּלַל אֵלּוּ, הַמְקַבְּלִים צְדָקָה מִן הַגּוֹיִים בְּפַרְהֶסְיָא, אַף עַל פִּי שֶׁאֶפְשָׁר לָהֶם שֶׁיִּזּוֹנוּ בְצִנְעָא מְבַזִּים עַצְמָם וְאֵינָם חוֹשְׁשִׁים, כָּל אֵלּוּ פְּסוּלִים מִדִּבְרֵיהֶם. הגה: כָּל מִי שֶׁנּוֹטֵל שָׂכָר לְהָעִיד, עֵדוּתוֹ בָּטֵל, כְּמוֹ הַנּוֹטֵל שָׂכָר לָדוּן, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ט' סָעִיף ה' (רַמְבַּ''ן), וְאֵינָן צְרִיכִים הַכְרָזָה, אֶלָּא הַדִּין וְהָעֵדוּת בָּטֵל מֵעַצְמוֹ. וְאִם הֶחֱזִיר הַמָּמוֹן, דִּינוֹ וְעֵדוֹתָיו קַיָּמִים, שֶׁאֵין זֶה כִּשְׁאָר פְּסוּלִים שֶׁצְּרִיכִין הַכְרָזָה וּתְשׁוּבָה, אֶלָּא קְנָס קְנָסוּהוּ חֲכָמִים שֶׁיִּתְבַּטְּלוּ מַעֲשָׂיו כָּל זְמַן שֶׁנּוֹטֵל שָׂכָר (רַ''ן סוֹף פֶּרֶק הָאִישׁ מְקַדֵּשׁ) . וְכָל זֶה בְּעֵדִים שֶׁכְּבָר רָאוּ הַמַּעֲשֶׂה וּמְחֻיָּבִים לְהָעִיד, כְּמוֹ שֶׁאָדָם מְחֻיָּב לָדוּן בֵּין אָדָם לַחֲבֵרוֹ. אֲבָל מִי שֶׁאֵינוֹ מְחֻיָּב לְהָעִיד, וְנוֹטֵל שָׂכָר (כב) לֵילֵךְ וְלִרְאוֹת הָעִנְיָן שֶׁיִּהְיֶה עֵד, מֻתָּר (בֵּית יוֹסֵף סִימָן כ''ח בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א) . דַּיָּן שֶׁדָּן כְּבָר, וּבָא הַבַּעַל דִּין לִתֵּן לוֹ (כג) מַתָּנָה עַל שֶׁהָפַךְ בִּזְכוּתוֹ, אָסוּר לוֹ לְקַבְּלוֹ (כֵּן מַשְׁמָע מֵאֲשֵׁרִ''י סוֹף פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר) כָּל מַה שֶּׁאָדָם מֵעִיד לְסִבַּת יִסּוּרִין וְיִרְאָה, אֵין בּוֹ מַמָּשׁ (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ ס''ח) .

 באר היטב  (כב) לילך. (כ' הט''ז משמע אם כבר ראה אין ליטול שכר על הליכ' להגיד העדות ונ''ל דהיינו בדבר שאין בו טרח' אבל במקום שיש לו טרח' יכול ליטול שכר על ההליכ' וראי' מפ' האיש מקדש הנוטל שכר להזות כו' ע''ש): (כג) מתנה. כ' הרא''ש אבל אם פטר להדיין ממס שרי דבלא''ה ת''ח פטור ממס ע''ש וצריך טעם למה סידר הרמ''א הג''ה זו כאן. דבהל' דיינים ה''ל לכותבו עכ''ל הסמ''ע:

יט (כד) גּוֹי וְעֶבֶד, פְּסוּלִים לְעֵדוּת.

 באר היטב  (כד) עובד כוכבים. כ' בהג''א פ''ק דגיטין דאפי' עובדי כוכבים המוחזקים שאינם משקרים מ''מ הם פסולים שאינם בכלל אחיו ולא עדיף מעבד עכ''ל סמ''ע:

כ הַשּׂוֹנֵא לַחֲבֵרוֹ, וְאָמַר לוֹ בִּפְנֵי רַבִּים: אֵלֵךְ (כה) וְאֶמְסֹר מָמוֹנְךָ, פָּסוּל לְעֵדוּת.

 באר היטב  (כה) ואמסור. דוק' בשונא חששו שמחמת שנאתו יעשה כן ולא באחרים. סמ''ע:

כא מַמְזֵר וּפְצוּעַ דַּכָּה וּכְרוּת שָׁפְכָה וְעָרֵל שֶׁמֵּתוּ אֶחָיו (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ פ''ה) מֵחֲמַת מִילָה, כְּשֵׁרִים לְעֵדוּת.

כב הַמּוֹסְרִים וְהָאֶפִּיקוֹרְסִים, פְּחוּתִים מֵהַגּוֹיִם וּפְסוּלִים לְעֵדוּת. הגה: וַאֲפִלּוּ מָחַל לוֹ הַנִּמְסָר, פָּסוּל, עַד שֶׁיָּשׁוּב בִּתְשׁוּבָה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם מ''כ וּמִדִּבְרֵי הָרַמְבַּ''ם בְּפי''ב, וְכָךְ מַשְׁמָע בָּאֲשֵׁרִ''י פ' ז''ב) . מְשֻׁמָּד שֶׁחָזַר בּוֹ וְקִבֵּל עָלָיו (כו) תְּשׁוּבָה, כָּשֵׁר מִיָּד, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא עֲשָׂאָהּ עֲדַיִן (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ פ''ה) .

 באר היטב  (כו) תשובה. ודין אנוסים ביום הרג עיין בתשובת הרא''ש כלל כ''ד וריב''ש סי' ד' י''א י''ב וכתב בת''ה הטעם דמומר שקבל תשוב' שמקבלין אותו מיד כיון שהי' מעורב בין העובדי כוכבים שיש להם כל התאוות וזה בא להבדל מהן ולקבל תשוב' לא החמירו עליו עד כאן לשון הסמ''ע וכתב הש''ך מזה משמע דדוקא במומר לעבודת כוכבים דינא הכי וזה אינו אלא הטעם הוא דמסתמא יקיים כמה שקיבל ובכל מומר דינא הכי ע''כ:

כג הַפָּסוּל מִן הַתּוֹרָה, שֶׁהֵעִיד, עֵדוּתוֹ בְּטֵלָה אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִכְרִיזוּ עָלָיו בְּבָתֵּי כְנֵסִיּוֹת וּבְבָתֵּי מִדְרָשׁוֹת. וְהַפָּסוּל מִדִּבְרֵיהֶם, הָעֵדוּת שֶׁהֵעִיד קֹדֶם (כז) שֶׁהִכְרִיזוּ עָלָיו, כְּשֵׁרָה. הגה: וַאֲפִלּוּ פָּסוּל מִן הַתּוֹרָה, אֵין לְפָסְלוֹ אֶלָּא בְּוַדַּאי, אֲבָל לֹא מִסָּפֵק, כְּגוֹן שֶׁהֵעִיד בְּבֵית דִּין וְאַחַר כָּךְ בָּאוּ עֵדִים עָלָיו שֶׁעָבַר עֲבֵרָה שֶׁנִּפְסַל בָּהּ מִן הַתּוֹרָה. אֲבָל אִם אֵין יוֹדְעִין אִם עָבַר קֹדֶם שֶׁהֵעִיד אוֹ אַחַר כָּךְ, מוֹקְמִינָן גַּבְרָא אַחֶזְקָתוֹ, וְכָל מַה שֶּׁהֵעִיד כָּשֵׁר, עַד דְּיָדְעִינָן דְּעָבַר קֹדֶם לָכֵן (רִיבָ''שׁ סִימָן רס''ו) . כָּל הַפְּסוּלִים מִדְּרַבָּנָן שֶׁצְּרִיכִין הַכְרָזָה, אִם הֶעֱנִישָׁן בָּרַבִּים עַל עֲבֵרָתָן, כְּגוֹן שֶׁהוֹצִיאָן מִבֵּית הַכְּנֶסֶת, הָוֵי כְּאִלּוּ הִכְרִיזוּ עֲלַיְהוּ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר) .

 באר היטב  (כז) שהכריזו. כתב הנ''י דלאותו עדות שנפסל בשבילו אפילו בלא הכרז' פסול עכ''ל הסמ''ע. וז''ל הש''ך וקשה דהנ''י לא כתב כן אלא להמקש' דס''ל דפסול לעדות ע''פ עצמו אבל למאי דמשני אין אדם משים עצמו רשע ופלגינן דיבוריה לא משכחת לה להאי דינא דאי מעידים עליו שלוה ברבית ה''ל עדות אחרת ואם כן לאיזה צורך כתבו הפוסקים דין זה וצ''ע: (ונ''ל ליישב קצת ע''פ תשובת הרשב''א שהביא הסמ''ע ס''ק ס''ד דיש לחלק בין אמר אשתך זנתה עמי או אמר אני זניתי עם אשתך כו' ע''ש):

כד כָּל מִי שֶׁהֵעִידוּ עָלָיו שֶׁעָבַר עֲבֵרָה פְלוֹנִית, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִתְרוּ בּוֹ, שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ לוֹקֶה, פָּסוּל; וְהוּא שֶׁעָבַר עַל דְּבָרִים שֶׁפָּשַׁט בְּיִשְׂרָאֵל שֶׁהֵם עֲבֵרָה. אֲבָל אִם רָאוּהוּ עוֹבֵר עַל דָּבָר שֶׁקָּרוֹב הָעוֹשֶׂה לִהְיוֹת שׁוֹגֵג, צְרִיכִים לְהַזְהִירוֹ וְאַחַר כָּךְ יִפָּסֵל. כֵּיצַד, רָאוּהוּ קוֹשֵׁר אוֹ מַתִּיר בְּשַׁבָּת, צְרִיכִים לְהוֹדִיעוֹ שֶׁזֶּה חִלּוּל שַׁבָּת, מִפְּנֵי שֶׁרֹב הָעָם אֵינָם יוֹדְעִים זֶה. וְכֵן אִם רָאוּהוּ עוֹשֶׂה מְלָאכָה בְּשַׁבָּת אוֹ בְּיוֹם טוֹב, צְרִיכִים לְהוֹדִיעוֹ שֶׁהַיּוֹם שַׁבָּת, שֶׁמָּא שׁוֹכֵחַ הוּא. וְכֵן הַמְשַׂחֵק בְּקֻבְיָא תָּמִיד, אוֹ מִי שֶׁנַּעֲשֶׂה מוֹכֵס אוֹ גַבַּאי שֶׁמּוֹסִיף לְעַצְמוֹ, צְרִיכִים הָעֵדִים לְהוֹדִיעוֹ שֶׁהָעוֹשֶׂה דָּבָר זֶה פָּסוּל לְעֵדוּת, שֶׁרֹב הָעָם אֵינָם יוֹדְעִים דְּבָרִים אֵלּוּ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה.

כה אֵין אָדָם נִפְסָל בַּעֲבֵרָה עַל פִּי עַצְמוֹ, אֶלָּא עַל פִּי עֵדִים שֶׁיָּעִידוּ עָלָיו, שֶׁאֵין אָדָם (כח) מֵשִׂים עַצְמוֹ רָשָׁע (רַמְבַּ''ם פ''ב מִטּוֹעֵן) . הגה: וּמִכָּל מָקוֹם, אֵין עוֹשִׂין אוֹתוֹ עֵד, לְכַתְּחִלָּה, כְּדִלְקַמָּן סִימָן צ''ב סָעִיף ה'. וְכֵן אֵין נִפְסָל עַל (כט) קוֹל וַחֲשָׁד בְּעָלְמָא, כְּגוֹן מִי שֶׁחָשׁוּד עַל עֲרָיוֹת, שֶׁרָגִיל עִם עֲרָיוֹת וּמִתְיַחֵד עִמָּהֶם, וְקוֹל יוֹצֵא עָלָיו, כָּשֵׁר לְכָל עֵדוּת חוּץ מִלְּעֵדוּת אִשָּׁה (טוּר ס''ט) . וְעַיֵּן בְּדִין הַחֲשׁוּדִים בְּי''ד סִימָן קי''ט.

 באר היטב  (כח) משים. כתב המרדכי אפילו אם אמר אעשה תשוב' ואוציא הריבית דערומי קמערים כדי שלא יעיד לחבירו וכ''כ המחבר בסי' מ''ז סל''ז כשאמרו העדים עשינו תשוב' עכ''ל הסמ''ע: (כט) קול. כתב הסמ''ע בשם ר''י והרא''ש דאפילו בקלא דלא פסיק כשר לעדות ודלא כהרשב''א ועיין בתשובת מ''ב סי' נ''ט:

כו לֹוֶה שֶׁהֵעִיד עַל הַמַּלְוֶה (ל) שֶׁהִלְוָה לוֹ בְּרִבִּית, וְיֵשׁ עֵד אֶחָד עִמּוֹ, מִצְטָרְפִין לְפָסְלוֹ; אַף עַל פִּי שֶׁעוֹשֶׂה עַצְמוֹ רָשָׁע, (לא) פַּלְגִינָן דִּבּוּרֵהּ וּמַאֲמִינִים אוֹתוֹ לְגַבֵּי מַלְוֶה וְלֹא לְגַבֵּי עַצְמוֹ. וְכֵן אִם הֵעִיד שֶׁפְּלוֹנִי רְבָעוֹ, אֲפִלּוּ לִרְצוֹנוֹ, אוֹ שֶׁבָּא עַל אִשְׁתּוֹ, אוֹ שֶׁרָבַע שׁוֹרוֹ, הוּא וְאַחֵר מִצְטָרְפִין (לב) לְפָסְלוֹ. וְהוּא הַדִּין שֶׁהַנִּגְזָל יָכוֹל לְהָעִיד עַל הַגַּזְלָן כְּמוֹ הַלּוֶֹה עַל הַמַּלְוֶה, וּבִלְבַד שֶׁלֹּא יְהֵא לוֹ הֲנָאָה מֵעֵדוּתוֹ. (מָרְדְּכַי פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר) .

 באר היטב  (ל) שהלוה. וכן הוא ברמב''ם ז''ל אמר הלוה לי ברבית כו' ולאפוקי ממרדכי פז''ב דכתב דצ''ל אוזיף ברבית ולא שקיל מידי עכ''ל הסמ''ע אבל הש''ך הסכים לדברי המרדכי וכתב שגם דברי הרמב''ם יש לפרש כן ע''ש: (לא) פלגינן. כתב המרדכי דלא אמרינן פלגינן דיבוריה במקום שצריך להוסיף טעם ובמקום שצריכין לומר מילתא דלא שכיחא ועיין בר''ן פ''ק דגיטין. סמ''ע: (לב) לפסלו. כתב הרא''ש בתשוב' דהיינו לאחר גמ''ד באין מחדש ומעידין עליו דאז שוב לא מיחשב עליו כנוגע עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת רמ''א סי' ל''ט וברשד''ם סימן קצ''ה:

כז יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהַנִּשְׁבָּע לְהַכְחִישׁ הָעֵד, הָעֵד וְאוֹתוֹ שֶׁנִּשְׁבַּע לוֹ, מִצְטָרְפִים לְהָעִיד עָלָיו לְפָסְלוֹ. הגה: וְהוּא הַדִּין אִם נִשְׁבַּע לִשְׁנַיִם, הֵם מְעִידִים עָלָיו לְפָסְלוֹ. וְאֵין חִלּוּק אִם נִשְׁבַּע לָהֶם כְּאֶחָד אוֹ בָּזֶה אַחַר זֶה (מָרְדְּכַי פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר) . וְיֵשׁ (לג) חוֹלְקִים. וַאֲפִלּוּ אִם הָיוּ ב' בַּעֲלֵי דִינִים, וּלְכָל אֶחָד עֵד אֶחָד, אֵין מִצְטָרְפִין אַחַר שֶׁעָמַד בַּדִּין וְנִשְׁבַּע עַל עֵדוּתָן, אֲבָל קֹדֶם לָכֵן יְכוֹלִין (לד) לְהָעִיד עָלָיו (רִיבָ''שׁ בְּסִימָן של''ט בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן ק''ט) .

 באר היטב  (לג) חולקים. ר''ל דאין עד ובע''ד מצטרפין ומ''ש אח''ז ואפילו אם היו כו' הוא ג''כ לדעת הי''ח. סמ''ע: (לד) להעיד. היינו שיפסול לעדות אחר ואפי' שני הנגזלים יכולין להעיד עליו כ''כ הסמ''ע וכ' מהרש''ל דבכל זה אין חילוק בין נשבע לפטור עצמו ובין נשבע ונוטל גם אין חילוק בין שבועה דאורייתא לדרבנן ופשוט הוא. ש''ך:

כח שְׁנַיִם שֶׁהֵעִידוּ בְּאֶחָד שֶׁהוּא פָּסוּל בְּאַחַת מֵאֵלּוּ הָעֲבֵרוֹת, וּבָאוּ שְׁנַיִם וְהֵעִידוּ שֶׁחָזַר בּוֹ וְעָשָׂה תְּשׁוּבָה אוֹ שֶׁלָּקָה, הֲרֵי זֶה כָּשֵׁר. אֲבָל אִם בָּאוּ שְׁנַיִם וְהִכְחִישׁוּם, וְאָמְרוּ: לֹא עָשָׂה עֲבֵרָה זוֹ וְלֹא נִפְסַל, הֲרֵי זֶה (לה) סְפֵק פָּסוּל; לְפִיכָךְ, לֹא יָעִיד, וְאֵין מוֹצִיאִין מָמוֹן בְּעֵדוּתוֹ, וְלֹא יָדוּן, עַד שֶׁיִּוָּדַע שֶׁעָשָׂה תְשׁוּבָה. שְׁנֵי עֵדִים שֶׁהֵעִידוּ עַל אֶחָד שֶׁהוּא פָּסוּל, כְּגוֹן שֶׁאֶחָד אוֹמֵר שֶׁגָּנַב וְהַשֵּׁנִי אוֹמֵר שֶׁהִלְוָה בְּרִבִּית, מִצְטָרְפִים לְפָסְלוֹ (מָהֲרַ''ם פַּדָּוואָה סִימָן ל''ז) .

 באר היטב  (לה) ספק. נראה דהיינו בעדות שהעיד אחר שנולד הספק דתו לית ליה חזקת כשרות מש''ה מעמידין הממון על חזקתו משא''כ בסכ''ג בהג''ה דמוקמינן גברא אחזקתי' דאף דנפסל בודאי מ''מ כיון דבשע' שהעיד לא נודע ריעותא ממנו לכך ולא מחזקינן ריעותא מספק. סמ''ע:

כט כָּל מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב מַלְקוּת, כֵּיוָן שֶׁלָּקָה בְּבֵית דִּין חוֹזֵר (לו) לְכַשְׁרוּתוֹ. אֲבָל שְׁאָר פְּסוּלֵי עֵדוּת, שֶׁהֵם פְּסוּלִים מִשּׁוּם מָמוֹן שֶׁחָמְסוּ אוֹ שֶׁגָּזְלוּ, אַף עַל פִּי שֶׁשִּׁלְּמוּ, צְרִיכִים תְּשׁוּבָה וַהֲרֵי הֵם פְּסוּלִים, עַד שֶׁיִּוָּדַע (לז) שֶׁחָזְרוּ בָּהֶם מִדַּרְכָּם הָרָעָה. מֵאֵימָתַי חֲזָרַת מַלְוֵי בְּרִבִּית, מִשֶׁיִּקְרְעוּ (לח) שְׁטָרוֹתֵיהֶם מֵעַצְמָם וְיַחְזְרוּ בָּהֶם חֲזָרָה גְמוּרָה שֶׁלֹּא יַלְווּ בְּרִבִּית אֲפִלּוּ (לט) לְגוֹי. וְצָרִיךְ לְהַחֲזִיר כָּל מַה שֶּׁלָּקַח בְּרִבִּית, (מ) לְבַעֲלֵיהֶם; וְאִם אֵינוֹ יוֹדֵעַ מִמִּי לָקַח, צָרִיךְ לַעֲשׂוֹת בּוֹ צָרְכֵי רַבִּים. הגה: (הָעִטּוּר) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל זֶה דַּוְקָא בְּמִי שֶׁרָגִיל לִגְזֹל וְלִגְנֹב, אֲבָל מִי שֶׁגָּנַב וְגָזַל בְּאַקְרַאי בְּעָלְמָא, מִיָּד שֶׁהֶחֱזִיר מַה שֶּׁגָּנַב וְגָזַל, הָוֵי תְשׁוּבָה. וְדַוְקָא אִם הֶחֱזִירוֹ מֵעַצְמוֹ, אֲבָל אִם לֹא הֶחֱזִיר רַק עַל יְדֵי כְּפִיַּת בֵּית דִּין, לֹא מְהַנֵּי הַחֲזָרָה עַד שֶׁיַּעֲשֶׂה תְּשׁוּבָה (טוּר סט''ו וְהָרֹא''שׁ כְּלָל נ''ט), וְכֵן נִרְאֶה לִי.

 באר היטב  (לו) לכשרותו. כתב הש''ך נרא' דכל הפסולים מחמת עביר' כשחזרו בתשוב' הראוי' כשרים אפי' בעדות שראו בשעה שהיו פסולים דלא בעינן בזה תחלתו וסופו בכשרות ע''כ (* ולענ''ד לא נרא' כן דמ''ש מסי' ל''ג סי''ג) גם י''ל דבשע' שהי' פסול לא דקדק בעדות כהוגן והוי כמלתא דלא רמיא אנפשיה ודומה למ''ש המחבר סי' ל''ה ס''ז (ועיין בתשובת מ''ב סי' נ''א): (לז) שחזרו. כ' הר''ן דלדעת ר''ת והרי''ף גזלן לא מתכשר אלא משעה שהעידו עליו בב''ד שעש' תשוב' וכל שטרות שחתם בינתיים פסולים ודבריהם תמוהים דכיון שהעידו עליו דכשר הי' בשעה שחתם איגלאי מילתא שהי' ראוי להעיד עכ''ל וצ''ע דהמחבר סתם בזה כ''כ הסמ''ע וז''ל הש''ך ולק''מ דמדבריו בסי' מ''ו סכ''ו מבואר כדברי ר''ת והרי''ף וכמ''ש הסמ''ע גופיה שם ס''ק ס''ג מיהו לענין דינא כתבתי שם דהעיקר כהר''ן ע''ש עכ''ל: (לח) שטרותיהם. פירוש אותן שכתוב בהן קרן ורבית קורעין וגובין הקרן בע''פ. סמ''ע: (לט) לעובד כוכבים. כתב בהג''מ דמיירי שקיבל עליו דאפילו בכדי חייו לא ילוה לעובד כוכבים דאי ביותר מכדי חייו בלא''ה אסור ושמא דאפילו בכה''ג הוי חזרה כיון שהוא מודה באיסורו עכ''ל. סמ''ע: (מ) לבעליהם. כתב הסמ''ע דר''ל שיעש' הוא המוטל עליו והנגזל יעשה כדינו דאם הוא גזלן הרגיל לגזול לא יקבל ממנו כמש''ל סי' שס''ו ובי''ד סי' קס''א אלא שאם רוצה לעשות תשוב' מעלייתא צריך לצאת י''ש ולהוציא מידו את שאינו שלו:

ל מֵאֵימָתַי חֲזָרַת הַמְשַׂחֲקִים בְּקֻבְיָא, מִשֶּׁיִּשְׁבְּרוּ פַּסְפְּסֵיהֶם (פֵּי', כְּלֵי הַשְּׂחוֹק הַנִּזְכָּר וְהֵם הַקֻבְיָאוֹת) וְיַחְזְרוּ בָּהֶם חֲזָרָה גְמוּרָה שֶׁלֹּא יַעֲשׂוּ אֲפִלּוּ בְּחִנָּם:

לא מֵאֵימָתַי חֲזָרַת מַפְרִיחֵי יוֹנִים, מִשֶּׁיִּשְׁבְּרוּ הַכֵּלִים שֶׁצָּדִין בָּהֶם וְיַחְזְרוּ בָהֶם חֲזָרָה גְמוּרָה שֶׁאֲפִלּוּ בַּמִּדְבָּר לֹא יַעֲשׂוּ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּגַם כָּאן וּבִמְשַׂחֲקִים בְּקֻבְיָא צְרִיכִים לְהַחֲזִיר (מא) הַמָּעוֹת שֶׁהִרְוִיחוּ (ר''י נ''ב ח''ד וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר) .

 באר היטב  (מא) המעות. והסמ''ע כתב דנרא' עיקר דא''צ להחזיר המעות וכן מוכח ברבינו ירוחם ע''ש:

לב מֵאֵימָתַי חֲזָרַת סוֹחֲרֵי שְׁבִיעִית, מִשֶּׁתַּגִּיעַ שְׁבִיעִית וְיִבָּדְקוּ, וְלֹא חֲזָרַת דְּבָרִים בִּלְבַד, אֶלָּא (מב) כּוֹתֵב: אֲנִי פְּלוֹנִי בֶּן פְּלוֹנִי כָּנַסְתִּי מָאתַיִם זוּז מִפֵּרוֹת שְׁבִיעִית וַהֲרֵי הֵם נְתוּנִים בְּמַתָּנָה לַעֲנִיִּים.

 באר היטב  (מב) כותב. בברייתא איתא שאומר כן והמחבר שכתב כותב הוא ליתר קיום שקיבל אנפשיה. סמ''ע:

לג מֵאֵימָתַי חֲזָרַת הַמּוֹעֵל בִּשְׁבוּעָה, מִשֶּׁיָּבֹא לְבֵית דִּין שֶׁאֵין (מג) מַכִּירִין אוֹתוֹ וְיֹאמַר לָהֶם: חָשׁוּד אֲנִי, אוֹ יִתְחַיֵּב שְׁבוּעָה בְבֵית דִּין שֶׁאֵין מַכִּירִין אוֹתוֹ, בְּמָמוֹן חָשׁוּב, וִישַׁלֵּם וְלֹא יִרְצֶה לִשָּׁבַע. הגה: וְדַוְקָא מוֹעֲלֵי (מד) שְׁבוּעוֹת. אֲבָל עָבַר עַל שְׁאָר עֲבֵרוֹת, מִיָּד כְּשֶׁמְּקַבֵּל בְּבֵית דִּין שֶׁבְּעִירוֹ שֶׁלֹּא לַעֲשׂוֹת עוֹד, סָגֵי לֵהּ (ר''י נ''ב ח''ד וְתוס') . וְדַוְקָא שֶׁלֹּא הֶעֱבִירוּהוּ בִּשְׁבִיל הָעֲבֵרָה מֵאֵיזֶה אֻמָּנוּת. אֲבָל (מה) הֶעֱבִירוּהוּ, דִּינוֹ כְּטַבָּח שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ (בֵּית יוֹסֵף) .

 באר היטב  (מג) מכירין. כתב הסמ''ע וקשה דהא גם בעירו יש לו תיקון כשיחזיר אבידה בדבר חשוב וכה''ג ענינים אחרים דיכול להתגדר בהן לאסור עליו המותר ולהתכשר ע''י כן אפילו בעירו וכמ''ש במשחק בקוביא ומלוה ברבית. ונרא' ליישב דחז''ל החמירו בדבר שיש להן הכשר לשוב עליהן עצמן דהיינו טבח שחטא בטבחות וחוזר להיות טבח וכן עד זומם להיות כשר לעדות וכמו כן במועלי שבועות דחששו שיעשו תשוב' לעניים בעירן לכך החמירו עליהן אבל במלוה ברבית וכו' דלא יתכשרו לחזור ולהתעסק במה שנפסלו כי אם להיות כשר לעדות ולשבוע' מש''ה הקילו להמציא להן תקנה בעירן עכ''ל: (מד) שבועות. בדברי הרמב''ם נרא' דמיירי אפילו בשבוע' של כפירת ממון אבל בהג''א כתב דלא מיירי אלא בשבועת שוא ובטוי אבל בשבועת ממון אפשר דא''צ כ''כ מאחר דצריך שיחזיר מה שהרויח בשבועת שקר עכ''ל הסמ''ע: (מה) העבירוהו. בהסמ''ע השיג ע''ז וכתב דאין חילוק בין אם הועבר מאומנתו או לא ע''ש:

לד חֲזָרַת טַבָּח שֶׁהָיָה בּוֹדֵק לְעַצְמוֹ וּמוֹכֵר וְיָצָא טְרֵפָה מִתַּחַת יָדוֹ שֶׁיִּלְבַּשׁ (מו) שְׁחוֹרִים וְיִתְכַּסֶה שְׁחוֹרִים, וְיֵלֵךְ לְמָקוֹם שֶׁאֵין מַכִּירִים אוֹתוֹ, וְיַחֲזִיר אֲבֵדָה בְּדָבָר חָשׁוּב, אוֹ יוֹצִיא טְרֵפָה מִתַּחַת יָדוֹ בְּדָבָר חָשׁוּב וְעַיֵּן בְּי''ד סִימָן קי''ט.

 באר היטב  (מו) שחורים. כדי שיכנע לבו כי השחרות משפיל ה אוה והזדון שבלבבו כ''כ הסמ''ע ועיין בתשובת ן' לב סי' ל''ט ס''ג:

לה חֲזָרַת עֵד זוֹמֵם שֶׁיֵּלֵךְ לְמָקוֹם שֶׁאֵין מַכִּירִים אוֹתוֹ, וְנָתְנוּ לוֹ מָמוֹן חָשׁוּב לְהָעִיד שֶׁקֶר, וְלֹא רָצָה:

---

סימן לה - פסול סומא וחרש, שוטה וקטן, ובו י''ד סעיפים

א קָטָן, פָּסוּל לְהָעִיד, אֲפִלּוּ הָיָה נָבוֹן וְחָכָם, עַד שֶׁיָּבִיא שְׁתֵּי שְׂעָרוֹת אַחַר י''ג שָׁנִים (א) גְּמוּרוֹת. וְאִם שָׁהוּ מִלְּבָדְקוֹ זְמַן רַב אַחַר שֶׁהָיָה לוֹ י''ג שָׁנָה, וּבְדָקוּהוּ וְנִמְצְאוּ לוֹ שְׁתֵּי שְׂעָרוֹת, הוּא בְּחֶזְקַת גָּדוֹל מִשָּׁעָה שֶׁהָיָה לוֹ י''ג שָׁנָה. וְאִם (ב) נִתְמַלֵּא זְקָנוֹ, אֵינוֹ צָרִיךְ בְּדִיקָה.

 באר היטב  (א) גמורות. פי' שלימות ול''ת כשהוא ל' יום תוך שנת י''ג יחשב כגדול ולענין דיינות כתב המחבר בסי' ז' ס''ג די''א כשהו' בן י''ג שנים אפילו לא הביא שתי שערות כשר וה''ט דשם תלוי במה שהוא מבין ומה''ט י''א דלדון פסול עד שיהא בו י''ח שנים כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דבזה לא בעינן מעל''ע ועיין בא''ח סי' נ''ג ס''א: (ב) נתמלא. ללמדנו דבב' שערות לא סגי בזקן העליון ועיין בא''ע סי' קנ''ה. סמ''ע:

ב הִגִּיעַ (ג) לְעֶשְׂרִים שָׁנָה וְלֹא הֵבִיא שְׁתֵּי שְׂעָרוֹת, וְנוֹלַד בּוֹ סִימָן מִסִימָנֵי סָרִיס, הֲרֵי הוּא גָדוֹל, וְיָעִיד. וְאִם לֹא נוֹלַד בּוֹ, לֹא יָעִיד עַד (ד) רֹב שְׁנוֹתָיו.

 באר היטב  (ג) לעשרים. היינו בן י''ט שנה ול' יום דלא כמ''ש בא''ע סי' קנ''ה סי''ב ואף דהרמב''ם שם כ''כ כבר כתב הטור שם דט''ס הוא ע''ש. ומה הן סימני סריס מבואר בא''ע ר''ס קע''ב ואפילו נולדו לו סימני סריס קודם שהגיע לבן כ' דלא נעש' גדול ע''י. מ''מ כשמגיע אח''כ לכ' שנה נעש' גדול ע''י להבא וכן מוכח בא''ע שם ובס''ס קנ''ה עכ''ל הסמ''ע: (ד) רוב. היינו בן ל''ו שנה דימי שנותיו של אדם ע' שנה. סמ''ע:

ג בֶּן י''ג שָׁנָה וְיוֹם אֶחָד שֶׁהֵבִיא שְׁתֵּי שְׂעָרוֹת וְאֵינוֹ יוֹדֵע בְּטִיב מַשָּׂא וּמַתָּן, אֵין עֵדוּתוֹ עֵדוּת (ה) בְּקַרְקָעוֹת, אֲבָל בְּמִטַּלְטְלִים, עֵדוּתוֹ עֵדוּת.

 באר היטב  (ה) בקרקעות. התוס' והמרדכי כתבו דהיינו דוקא לעדות שהית' כך שוה דאל''כ מ''ש קרקע ממטלטלי ונ''ל שגם דעת הרמב''ם והטור כן ודלא כב''י. ש''ך:

ד מִי שֶׁהָיָה יוֹדֵעַ בְּעֵדוּת כְּשֶׁהוּא קָטָן, וְהֵעִיד בָּהּ כְּשֶׁהוּא גָדוֹל, אֵינוֹ כְּלוּם. וְיֵשׁ דְּבָרִים שֶׁסוֹמְכִים בָּהֶם עַל עֵדוּת שֶׁמֵּעִיד כְּשֶׁהוּא גָדוֹל שֶׁרָאָה בְּקַטְנוּת, וְאֵלוּ הֵם: (ו) נֶאֱמָן לוֹמַר: זֶה כְּתַב יָדוֹ שֶׁל אָבִי אוֹ שֶׁל רַבִּי אוֹ שֶׁל אָחִי. וְיֵשׁ מִי (ז) שֶׁאוֹמֵר, דְּעַל כְּתָב שֶׁל אֵלּוּ נֶאֱמָן, אֲבָל לֹא עַל שֶׁל אֲחֵרִים:

 באר היטב  (ו) נאמן. ודוקא כשהם חתומים בעדים על השטר דקיום שטרות דרבנן ומן התור' הוי כנחקר' עדותן בב''ד אבל כשהם בע''ד והתחייבו נפשם בכת''י לשלם סך ממון או ענין אחר אז ודאי אינו נאמן אפילו אם אמר שראה החתימה בגדלותו דה''ל בכלל לא יומתו אבות כו'. סמ''ע: (ז) שאומר. כתב הסמ''ע דאף שאין בזה פלוגת' כתב המחבר בשם י''א כדרכו כמ''ש בסי' ט''ז ס''ב והש''ך כתב דבבדק הבית בסי' מ''ו כתב דיש חולקין:

ה וְנֶאֱמָן לוֹמַר: זְכוּרַנִי בְּאֵשֶׁת פְּלוֹנִי שֶׁנַּעֲשָׂה לָהּ מִנְהַג (ח) הַבְּתוּלוֹת כְּשֶׁנִּשֵֹּׂאת. וְנֶאֱמָן לוֹמַר: הַמָּקוֹם הַזֶּה בֵּית הַפְּרָס (פֵּי', שָׂדֶה שֶׁנֶּאֱבַד אוֹ שֶׁנֶּחֱרַשׁ בָּהּ קֶבֶר, וְהוּא לְשׁוֹן פְּרוּסָה, שֶׁנִּפְרְסוּ וְנִתְרוֹצְצוּ בָּהּ עַצְמוֹת מֵתִים) .

 באר היטב  (ח) הבתולות. וגובין על פיו מאתים לעיקר כתובתו ובזה ג''כ בעינן שיהא אחר עמו. סמ''ע:

ו וְנֶאֱמָן לוֹמַר וַאֲפִלּוּ הוּא לְבַדּוֹ (טוּר): עַד כָּאן הָיִינוּ בָּאִים בְּשַׁבָּת, כֵּיוָן שֶׁתְּחוּמִים (ט) דְּרַבָּנָן (הַגָּהוֹת אַלְפָסִי פ''ב דִּכְתֻבּוֹת) . וְהוּא הַדִּין בִּשְׁאָר אִסּוּרֵי דְּרַבָּנָן. וְנֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁהָיָה פְלוֹנִי (י) יוֹצֵא מִבֵּית הַסֵפֶר לִטְבֹּל לֶאֱכֹל תְּרוּמָתוֹ לָעֶרֶב, וְשֶׁהָיָה (יא) חוֹלֵק עִמָּנוּ תְּרוּמָה, וְשֶׁהָיִינוּ מוֹלִיכִים חַלָּה וּמַתָּנוֹת לִפְלוֹנִי כֹּהֵן עַל יְדֵי (יב) עַצְמוֹ, וְשֶׁאָמַר לִי אַבָּא: מִשְׁפָּחָה זוֹ כְּשֵׁרָה, מִשְׁפָּחָה זוֹ פְּסוּלָה, אוֹ שֶׁעָשׂוּ אֵיזֶה סִימָן לְהוֹדִיעַ שֶׁאֶחָד מִן הַמִּשְׁפָּחָה נָשָׂא פְּסוּלָה (טוּר), כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּאֶבֶן הָעֵזֶר סִימָן ב'.

 באר היטב  (ט) דרבנן. פי' הסמ''ע דכל עיקרו אינו אלא דרבנן אבל קיום שטרות אע''ג דגם הוא מדרבנן מ''מ הוצאת ממון יש בו צד דאורייתא: (י) הספר. דל''ת שמא עבד כהן הוא שאוכל תרומ' בשביל רבו משא''כ השתא דהא אסור ללמד תורה לעבד. ש''ס דכתובות. סמ''ע: (יא) חולק. דאז אין לחוש לעבד דאינו נוטל חלק בבית הגורן אא''כ רבו עמו. ש''ס. שם: (יב) עצמו. ר''ל דהתינוק מעיד שהוא עצמו היה השליח אבל אם אמר ששלחו ע''י אחר אינו נאמן דדילמא לא דק כ''כ הכ''מ. סמ''ע:

ז וְכָל אֵלּוּ, אִם גּוֹי אוֹ עֶבֶד רָאָה אוֹתָם וְהֵעִיד אַחַר שֶׁנִּתְגַּיֵּר (יג) וְנִשְׁתַּחְרֵר, אֵינוֹ נֶאֱמָן.

 באר היטב  (יג) ונשתחרר. דהוי מילת' דלא רמיא עליה ואמר ולאו אדעתיה כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דבתשובת מוהר''א ששון פסק בעדות האנוסים שאינן נאמנים אף אחר שבאו לכלל כשרות דבעינן תחלתו וסופו בכשרות כו' ע''ש ואין נ''ל דא''כ ל''ל הטעם בעובד כוכבים דלא דייק וא''כ באנוסים שבאו לכלל כשרות כשרים כיון שהיו יהודים בינם לשמים ודאי שפיר הוו דייקי מיהו בתוספת' משמע נמי טעמא בעובד כוכבים משום תחלתו וסופו בכשרות ולפ''ז הא דקאמר בגמר' טעמא דלא דייק היינו במילתא דרבנן עכ''ל. (* ע''ל סי' ל''ד ס''ק ל''ו מ''ש שם וגם מכאן ראיה גדול' לדבריו דלא כהש''ך ע''ש):

ח שׁוֹטֶה, פָּסוּל. וְלֹא שׁוֹטֶה שֶׁהוּא הוֹלֵךְ עָרֻם וּמְשַׁבֵּר כֵּלִים וְזוֹרֵק אֲבָנִים בִּלְבַד, אֶלָּא כָּל מִי שֶׁנִּטְרְפָה דַעְתּוֹ וְנִמְצֵאת דַּעְתּוֹ מְשֻׁבֶּשֶׁת תָּמִיד בְּדָבָר מֵהַדְּבָרִים, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא מְדַבֵּר וְשׁוֹאֵל כָּעִנְיָן בִּשְׁאָר דְּבָרִים, הֲרֵי זֶה פָסוּל, וּבִכְלַל שׁוֹטִים יֵחָשֵׁב.

ט הַנִּכְפֶּה (הַמֻּכְרָח לִפֹּל לָאָרֶץ מֵחֲמַת חֹלִי הַמְשַׁגֵּעַ אוֹתוֹ לְעִתִּים), בְּעֵת כְּפִיָּתוֹ, פָּסוּל, וּבְעֵת שֶׁהוּא בָּרִיא, כָּשֵׁר. וְאֶחָד הַנִּכְפֶּה מִזְּמַן לִזְמַן, אוֹ הַנִּכְפֶּה תָמִיד בְּלֹא עֵת קָבוּעַ, וְהוּא שֶׁלֹּא תִּהְיֶה דַּעְתּוֹ מְשֻׁבֶּשֶׁת תָּמִיד, שֶׁהֲרֵי יֵשׁ נִכְפִּים שֶׁגַּם בְּעֵת בְּרִיאוּתָם דַּעְתָּם מְטֹרֶפֶת. וְצָרִיךְ לְהִתְיַשֵּׁב בְּעֵדוּת הַנִּכְפִּים הַרְבֵּה.

י הַפְּתָאִים בְּיוֹתֵר, שֶׁאֵינָן מַכִּירִין דְּבָרִים שֶׁסוֹתְרִין זֶה אֶת זֶה, וְלֹא יָבִינוּ עִנְיְנֵי הַדָּבָר כְּדֶרֶךְ שֶׁמְּבִינִים שְׁאָר עַם הָאָרֶץ, וְכֵן הַמְבֹהָלִים, וְהַנֶּחְפָּזִים בְּדַעְתָּם, וְהַמִּשְׁתַּגְּעִים בְּיוֹתֵר, הֲרֵי אֵלּוּ בִּכְלַל הַשּׁוֹטִים. וְדָבָר זֶה לְפִי מַה שֶּׁיֵּרָאֶה לַדַּיָּן, שֶׁאִי אֶפְשָׁר לְכַוֵּן הַדַּעַת בִּכְתָב.

יא חֵרֵשׁ, פָּסוּל. אֶחָד מְדַבֵּר וְאֵינוֹ שׁוֹמֵעַ, אוֹ שׁוֹמֵעַ וְאֵינוֹ מְדַבֵּר, וְדַעְתּוֹ נְכוֹנָה, מִפְּנֵי שֶׁצָּרִיךְ לְהָעִיד בְּבֵית דִּין בְּפִיו, וְשֶׁיִהְיֶה רָאוּי לִשְׁמֹעַ דִּבְרֵי הַדַּיָּנִים וְהָאִיּוּם שֶׁמְּאַיְּמִים עָלָיו. וְכֵן אִם נִשְׁתַּתֵּק, אַף עַל פִּי שֶׁנִּבְדַּק כְּדֶרֶךְ שֶׁבּוֹדְקִים לְעִנְיַן גִּטִּין וְנִמְצֵאת עֵדוּתוֹ מְכֻוֶּנֶת, וְהֵעִיד בְּפָנֵינוּ בִּכְתַב יָדוֹ, אֵינוֹ עֵדוּת (יד) כְּלָל, חוּץ מֵעֵדוּת אִשָּׁה, לְפִי שֶׁבַּעֲגוּנָה הֵקֵלּוּ:

 באר היטב  (יד) כלל. דבעינן מפיהם ולא מפי כתבם ואפילו לר''ת דמתיר בא' שיכול לדבר לשלוח עדותו בכתב לב''ד היינו משום דראוי הוא להעיד בפיו. סמ''ע:

יב סוּמָא בִּשְׁתֵּי עֵינָיו, אַף עַל פִּי שֶׁמַּכִּיר הַקּוֹל וְהָאֲנָשִׁים וּמְכֻוֶּנֶת עֵדוּתוֹ, פָּסוּל.

יג הָיָה חֵרֵשׁ אוֹ שׁוֹטֶה אוֹ סוּמָא בְּשָׁעָה שֶׁנִּמְסַר לוֹ הָעֵדוּת, וּבָרִיא בִּשְׁעַת הַעֲדָאַת הָעֵדוּת, אוֹ אִפְּכָא, פְּסוּלִים. אֲבָל אִם הָיָה בָּרִיא בְּשָׁעָה שֶׁנִּמְסַר לוֹ הָעֵדוּת וּבִשְׁעַת הַעֲדָאַת הָעֵדוּת, אַף עַל פִּי שֶׁבָּאֶמְצַע נִתְחָרֵשׁ אוֹ נִשְׁתַּטֶּה אוֹ נִסְתַּמֵּא, מֵאַחַר שֶׁתְּחִלָּתוֹ וְסוֹפוֹ בְּכַשְׁרוּת, כָּשֵׁר.

יד אִשָּׁה, פְּסוּלָה. וְטֻמְטוּם וְאַנְדְּרוֹגֵינוֹס, פְּסוּלִים מִסָפֵק. וְכָל מִי שֶׁהוּא סָפֵק כָּשֵׁר סָפֵק פָּסוּל, הֲרֵי הוּא פָּסוּל. הגה: וְכָל אֵלּוּ הַפְּסוּלִים, פְּסוּלִים אֲפִלּוּ בְּמָקוֹם דְּלָא שְׁכִיחָא אֲנָשִׁים כְּשֵׁרִים לְהָעִיד (הָרַשְׁבָּ''א בִתְשׁוּבָה וְהָרַמְבַּ''ם בְּפ''ח מֵה' נִזְקֵי מָמוֹן וְכ''כ הַב''י), וְכָל זֶה מִדִּינָא, אֲבָל יֵשׁ אוֹמְרִים (טו) דְּתַקָּנַת קַדְמוֹנִים הוּא, דִּבְמָקוֹם שֶׁאֵין אֲנָשִׁים רְגִילִין לִהְיוֹת, כְּגוֹן בְּבֵית הַכְּנֶסֶת שֶׁל (טז) נָשִׁים, אוֹ בִּשְׁאָר דָּבָר אַקְרַאי שֶׁאִשָּׁה רְגִילָה וְלֹא אֲנָשִׁים, כְּגוֹן לוֹמַר שֶׁבְּגָדִים אֵלּוּ לָבְשָׁה אִשָּׁה פְלוֹנִית וְהֵן שֶׁלָּהּ, וְאֵין רְגִילִין אֲנָשִׁים לְדַקְדֵּק בָּזֶה, נָשִׁים נֶאֱמָנוֹת (ת''ה סִימָן שנ''ג וַאֲגֻדָּה פֶּרֶק י' יוֹחֲסִין) . וְלָכֵן יֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב דַּאֲפִלּוּ אִשָּׁה יְחִידָה, אוֹ (יז) קָרוֹב אוֹ קָטָן, נֶאֱמָנִים בְּעִנְיַן הַכָּאָת וּבִזְיוֹן תַּלְמִיד חָכָם אוֹ שְׁאָר קְטָטוֹת וּמְסִירוֹת, לְפִי שֶׁאֵין דֶּרֶךְ לְהַזְמִין עֵדִים כְּשֵׁרִים לָזֶה, וְאֵין פְּנַאי לְהַזְמִין (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קע''ט וּמַהֲרַ''ם מִרִיזְבּוּרְג וְכָּלְבּוֹ סִימָן קט''ז) . וְהוּא שֶׁהַתּוֹבֵעַ טוֹעֵן בָּרִי (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ צ''ג) (וְע''ל סכ''ח סט''ו בְהג''ה) .

 באר היטב  (טו) דתקנת. בסי' ת''ח ס''א בניזקין דצריך עדים כשרים כתב שם הטור דה''א הואיל ואין מצוי בארוות הסוסים ובגדרות הצאן אלא עבדים ורועים וכיוצא בהן יהיו נאמנים בעדותן קמ''ל כו' ע''ש ולא כתבו דמכח תקנה יעידו כמ''ש כאן וצ''ל דשאני נזקין דשכיחי וכ''כ בת''ה עכ''ל הסמ''ע: (טז) נשים. כתב הש''ך בשם מהרש''ל דוקא כשלא החזיק ג' שנים אבל אם החזיק ג''ש תו לא מפקעינן מיניה בעדות נשים ולעולם ע''א באנשים מהימן יותר מב' נשים: (יז) קרוב. ומהרש''ל פסק דקרוב לעולם אינו נאמן אם לא לחובתו נאמן וע''ש בב''ק פ''א סי' מ''א שהאריך הרבה בדינים אלו. ש''ך:

---

סימן לו - רבים שהעידו, ונמצא אחד מהם קרוב או פסול, ובו ב' סעיפים

א עֵדִים רַבִּים, שֶׁנִּמְצָא אֶחָד מֵהֶם קָרוֹב אוֹ פָסוּל, עֵדוּתָן בְּטֵלָה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בִּזְמַן (א) שֶׁנִּתְכַּוְּנוּ כֻּלָּם לְהָעִיד. אֲבָל אִם לֹא נִתְכַּוְּנוּ כֻּלָּם לְהָעִיד, תִּתְקַיֵּם הָעֵדוּת בַּשְּׁאָר. וְכֵיצַד בּוֹדְקִים הַדָּבָר, (ב) אוֹמְרִים לָהֶם בֵּית דִּין: כְּשֶׁרְאִיתֶם דָּבָר זֶה, בָּאתֶם כְּדֵי לְהָעִיד אוֹ כְּדֵי לִרְאוֹת בִּלְבַד, כָּל מִי שֶׁאוֹמֵר: לְהָעִיד בָּאתִי, מַפְרִישִׁים אוֹתוֹ, אִם נִמְצָא בְּאֵלּוּ שֶׁנִּתְכַּוְּנוּ לְהָעִיד קָרוֹב אוֹ פָסוּל, עֵדוּתָן (ג) בְּטֵלָה (ד) אֲפִלּוּ לֹא יָדְעוּ זֶה מִזֶּה. (תּוֹסָפוֹת) . וְאִם הָיוּ כָּל הָעֵדִים כְּשֵׁרִים, אֶחָד שֶׁנִּתְכַּוֵּן לְהָעִיד וְאֶחָד שֶׁלֹּא נִתְכַּוֵּן לְהָעִיד וְרָאָה הַדָּבָר וְכִוֵּן עֵדוּתוֹ, חוֹתְכִין הַדִּין עַל פִּי עֵדוּתוֹ. הגה: אֲבָל אֵינָן יְכוֹלִים לִכְתֹּב שְׁטָר עַל כָּךְ, אַף עַל פִּי שֶׁרָאוּ הַקִּנְיָן, וּסְתָם קִנְיָן לִכְתִיבָה עוֹמֵד, הוֹאִיל וְלֹא הִזְמִינָם לְכָךְ (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף וְע''ג) וְע''ל סִימָן ל''ט סָעִיף ה'. (ה) וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֲפִלּוּ כִּוֵּן לִרְאוֹת כְּדֵי לְהָעִיד, אֵינוֹ פוֹסֵל אֶלָּא אִם כֵּן בָּא לְבֵית דִּין וְהֵעִיד; דְּתַרְתֵּי בָעֵינָן, כִּוֵּן לִרְאוֹת כְּדֵי לְהָעִיד, וּבָא לְבֵית דִּין וְהֵעִיד. הגה: שְׁטָר שֶׁחָתַם עָלָיו עֵד פָּסוּל וְנִתְבַּטֵּל כָּל הָעֵדוּת, מִכָּל מָקוֹם, אִם הָעֵדִים הַכְּשֵׁרִים זוֹכְרִים הָעֵדוּת עַל יְדֵי רְאִיַּת הַשְּׁטָר, יְכוֹלִין (ו) לַחֲזֹר וּלְהָעִיד לְבַד לִפְנֵי בֵּית דִּין, וּבֵית דִין יִכְתְּבוּ עֵדוּתָן וְחָשׁוּב שְׁטָר (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ס' סִימָן ה') . תַּקָּנַת הַקָּהָל שֶׁחָתוּם עָלֶיהָ עֵד פָּסוּל, אוֹ שְׁטָר שֶׁחָתַם עָלָיו בַּעַל דָּבָר עַצְמוֹ, כָּשֵׁר בַּאֲחֵרִים, דְּאֵלּוּ לֹא (ז) נִתְכַּוְּנוּ לְהָעִיד (רִיבָ''שׁ ס''ס קצ''ה) וְע''ל סִימָן מ''ה סָעִיף י''ב וְי''ג. וְאִם (ח) הִזְמִין הַתּוֹבֵעַ עֵדִים כְּשֵׁרִים, וְעָמְדוּ שָׁם קְרוֹבִים וּפְסוּלִים, אֲפִלּוּ נִתְכַּוְּנוּ לְהָעִיד, וְהֵעִידוּ, לֹא נִתְבַּטְּלָה עֵדוּת הַכְּשֵׁרִים. וְכֵן כְּשֶׁאָדָם צָרִיךְ לְעֵדוּת וּמְצַוֶּה לְהַחֲרִים (עַל) כָּל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ לוֹ עֵדוּת שֶׁיָּבֹא וְיָעִיד, וְהֵעִידוּ כְּשֵׁרִים וּפְסוּלִים, לֹא נִתְבַּטְּלָה עֵדוּת הַכְּשֵׁרִים, שֶׁלֹּא הָיְתָה כַּוָּנָתוֹ אֶלָּא (ט) בִּרְאוּיִים לְהָעִיד.

 באר היטב  (א) שנתכוונו. עיין בש''ך שמאריך בדין זה גם כתב בשם רבינו פרץ דצריך לברר עדים בגטין וקידושין דאל''כ רגילות הוא שעומדים שם קרובים ופסולים ועדותן בטלה וכן נהגו העולם כו' ע''ש: (ב) אומרים. כתב הסמ''ע דמל' רש''י והטור משמע דאין שואלין אלא להקרובים ופסולים וממילא כ''ז שלא נודע שיש ביניהם קרוב או פסול א''צ שאלה כלל ושכן נ''ל עיקר דלא מצינו שחוששין בעדים שמא קרובים או פסולים הם עד שימצא כן עכ''ל: (ג) בטלה. כתב הסמ''ע פירוש אפילו לא העיד כלל וכתב הטור דהרמ''ה הוסיף דה''ה איפכא כשהעיד עמהן אע''פ שמתחל' לא בא אלא לראות דהא עיקר קרא בשעת הגדה קאי כו' אבל אין כן דעת הש''ך ע''ש שמאריך בזה: (ד) אפילו. כתב הסמ''ע דכן משמע מדברי התוספות דפסולין אף שלא ידעו זה מזה ומ''מ קשה מנ''ל להרמ''א דהמחבר שהעתיק כאן שיטת הרמב''ם שס''ל הכי דילמא כהרי''ף ס''ל דאם לא ידע הכשר בהפסול אין עדות הכשר בטל לכן הי' נלע''ד דהג''ה זו צ''ל למטה וכצ''ל ובא לב''ד והעיד אפילו לא ידעו זה מזה דתרתי כו' ומיהו יש לדחוק דמ''ש הרמ''א אפילו לא ידעו כו' ר''ל דהפסול לא ידע מהכשר וקמ''ל דאף שלא כוון לצרף עדותו עם הכשר אפ''ה פסול וכ''ש כשידע ממנו אבל מיירי דהכשר ידע מהפסול ובכה''ג גם הרי''ף מודה דפסול עכ''ל והש''ך כתב דאין פירושו מחוור ופירש הוא כך דאם העידו אח''כ בב''ד בטלה עדותן לכ''ע אף דלא ידעו זה מזה דאפי' להרי''ף דס''ל דבעינן שידעו הכשרים בפסול הפסולים היינו שידעו שהם פסולים אבל א''צ לידע שהפסולים העידו בב''ד אלא כיון שנצטרפו מתחל' בשעת ראיה סגי כו' ע''ש: (ה) וי''א. טעם דבריהם דאל''כ על הרוב לא יתקיים עדות דהקרוב יכניס עצמו מתחל' שיכוין להעיד או בסוף יבא ויעיד אבל למיעבד תרתי לא שכיח והחולקים נרא' דס''ל דאין זה הוכחה דיכול הבע''ד להזמין עדים כשרים ואז לא יועיל הפסול בכוונתו. עכ''ל הסמ''ע: (ו) לחזור. ודוקא בחתומין בשטר דינא הכי אבל לאחר שהעידו הכשרים עם הפסולים בב''ד אין הכשרים חוזרים ומעידין. סמ''ע: (ז) נתכוונו. לשון זה מגומגם דאפילו יתכוין להעיד אינו פוסל כיון דהוא הבע''ד בעצמו וכתב הריב''ש דאם חתום שם נוגע ה''ל כבע''ד דאינו פוסל עכ''ל הש''ך: (ח) הזמין. ואפילו אם לא הזמין הכשרים בשם אלא שאומר לרבים בשעת מעשה שנים מכם תהיו עדים בדבר אמרינן ג''כ דלכשרים נתכוון אבל אם אמר בשעת מעשה כל מי שיודע לי עדות יצטרך לבא להעיד בלשון הזה לא הבדיל הכשרים מהפסולים ולא מהני כי אם כשנותן חרם על עדות אחר מעשה דאז אינו מדבר לנוכח עם שום אדם כו' ובד''מ פסק דאפי' בהזמין כה''ג מהני והנלע''ד כתבתי עכ''ל הסמ''ע ובש''ך הסכים לדעת הסמ''ע ודלא כד''מ ע''ש (ועיין בט''ז מה שמחלק בזה): (ט) בראויים. נרא' דמיירי בסתם עדות דעלמא שראו המעש' ומסתמא אין הקרובים ופסולים מכוונים להעיד וא''צ לשאול אותם אא''כ באו אח''כ מעצמן לב''ד כמש''ל. ש''ך:

ב אִם הֵעִיד קָרוֹב עִם רָחוֹק, וְאֵין הָרָחוֹק יוֹדֵעַ בְּקֻרְבָתוֹ שֶׁל זֶה (טוּר בְּשֵׁם הרי''ף וש''פ), יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁעֵדוּת הָרָחוֹק כְּשֵׁרָה וּמְחַיְּבוֹ שְׁבוּעָה, וְנֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁלֹּא (י) הִכִּיר בְּקֻרְבָתוֹ. וְהוּא שֶׁאֵינוֹ רָגִיל אֶצְלוֹ, אֲבָל אִם הוּא רָגִיל אֶצְלוֹ, אֵינוֹ נֶאֱמָן. וְיֵשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק עַל זֶה, וְאוֹמֵר שֶׁאֲפִלּוּ לֹא הִכִּיר בְּקֻרְבָתוֹ, נִתְבַּטְּלָה עֵדוּת הָרָחוֹק, כֵּיוָן (יא) שֶׁהֵעִיד הַפָּסוּל עִמּוֹ בְּבֵית דִּין (טוּר) .

 באר היטב  (י) הכיר. כתב הסמ''ע ודוקא כשאומר מעצמו שלא הכירו אבל אין הב''ד שואלין אותו אם הכירו והש''ך השיג ע''ז ומסיק שצריכים הב''ד לשאלו ע''ש: (יא) שהעיד. היינו להי''א בס''א ולסברא הראשונ' שם ה''ה אפילו לא העיד הפסול עמו בב''ד כיון שראו המעשה ביחד וכוונו להעיד. ש''ך:

---

סימן לז - הפסולים מחמת הנאה, ובו כ''ב סעיפים

א כָּל עֵדוּת שֶׁיֵּשׁ לָאָדָם (א) הֲנָאָה בָּהּ, פָּסוּל לְהָעִיד. לְפִיכָךְ, קַרְקַע שֶׁל שְׁנֵי שֻׁתָּפִים, וּבָא אֶחָד לְהוֹצִיאָה מִתַּחַת יַד הָאַחֵר, לוֹמַר שֶׁאוֹתוֹ שֶׁמְּכָרָהּ לָהֶם גְּזָלָהּ מִמֶּנּוּ, אֵין שֻׁתָּפוֹ מֵעִיד לוֹ עָלֶיהָ לִפְסֹל עֵדֵי הַמְעַרְעֵר, וַאֲפִלּוּ עַל חֵלֶק (ב) הַשֻׁתָּף לֹא יוֹעִיל עֵדוּתוֹ, אֶלָּא אִם כֵּן סִלֵּק עַצְמוֹ מִמֶּנָּה (ג) וְקָנוּ מִיָּדוֹ שֶׁנְּתָנוֹ לַשֻּׁתָּף. וַאֲפִלּוּ לֹא סִלֵּק עַצְמוֹ עַד לְאַחַר הָעִרְעוּר, (ד) מְהַנֵּי. וְצָרִיךְ שֶׁיְּקַבֵּל עָלָיו שֶׁאִם יָבֹא בַּעַל חוֹב וְיִטְרְפֶנָּה מִיַּד הַשֻׁתָּף, יְשַׁלֵּם (ה) לוֹ דָמֶיהָ. וְצָרִיךְ (ו) לְהַתְנוֹת שֶׁאִם יָבֹא לְחָטְפָהּ מִמֶּנּוּ בִּטְעָנוֹת אֲחֵרוֹת לוֹמַר שֶׁהָיְתָה גְזוּלָה בְיָדוֹ וְכַיּוֹצֵא בָּזֶה, שֶׁאֵינוֹ מְקַבֵּל אַחֲרָיוּת. אֲבָל אִם אֵין הַמְעַרְעֵר טוֹעֵן אֶלָּא עַל חֵלֶק הַשֻׁתָּף בִּלְבַד, כְּגוֹן שֶׁטּוֹעֵן שֶׁמְּכָרָהּ לוֹ הַשֻׁתָּף, יָכוֹל לְהָעִיד לוֹ, שֶׁאָז אֵינוֹ נוֹגֵעַ בְּעֵדוּת כְּלָל.

 באר היטב  (א) הנאה. כתב הסמ''ע הטעם הוא דחשדינן ליה בדבר שיגיע לו הנאה ממנו ומש''ה כתב נ''י דנוגע בעדות יכול להעיד לחובה משא''כ בפסול קורבה ולא אמרינן דאדם קרוב אצל עצמו אלא היכא דבעדותו משים עצמו רשע ולא בדבר הנאת ממון ודלא כע''ש שכ' הטעם משום דאדם קרוב כו' עכ''ל ועיין בש''ך: (ב) השותף. היינו כ''ז שלא חלק עמו לגמרי אבל אם כבר חלק עמו לגמרי מעיד לו דאז א''י לומר חלוקתינו בטעות היתה וכמ''ש בסי' קע''א באחין שחלקו ובא להן אח שלישי ממדה''י וכן בסי' קע''ו וקע''ז דומ' לזה דשאני הכא כיון דהוא עצמו פוסל עידי המערער אלא שאינו נאמן לגבי חלק שלו אמרינן ליה מזלך גרם ונסתחפה שדך עכ''ל הסמ''ע (עיין בט''ז מה שהקש' ע''ז): (ג) וקנו. כתב הסמ''ע דבעינן שיפרשו בהקנין שסילק נפשו מגוף חלק שדהו שיש לו בשותפות דאל''כ אכתי איכא למימר מדין ודברים סילק נפשו ולא מגוף השד': (ד) מהני. ולא חיישינן לקנוניא כההיא דשט''ח שנפל בר''ס ס''ה דהתם איכא ריעותא דנפילה אבל כאן אין ריעותא לפנינו עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דליש פוסקים לא מהני סילק אא''כ סילק עצמו קודם שרא' העדות משום דבעינן תחלתו וסופו בכשרות: (ה) לו. פי' להמקבל מתנה דאל''כ יש לחוש שמעיד לו כדי להעמידה בפני בע''ח שחייב לו ואין לו במה לפרוע וניחא ליה להעיד שקר שהוא דבר של סתר ממה שיקרא לוה רשע שהוא דבר הניכר לבריות אבל אם קיבל עליו אחריות נגד השותף תו ליכא למיחש להכי דהא אם יפרע בו לבע''ח ישאר חייב להשותף מחמת האחריות ויקרא נגדו רשע ומה לו זה או זה. סמ''ע: (ו) להתנות. כתב הסמ''ע דא''צ להתנות תנאי זה אלא היכא שקיבל עליו אחריות סתם אבל אם אמר אם יבא בע''ח לטרוף מידך אשלם לך איכא למימר דוקא זה קיבל עליו דהבע''ח בא מצידו ומהיכי תיתי לומר שיתחייב לו באחריות דשאר ערעורים ועוד כתבתי בפרישה דאפילו אם אינו מתנה אלא שלא ישלם לו אחריות דמערער זה גם כן מותר להעיד לו עכ''ל:

ב הָעוֹרֵר עַל הַשָּׂדֶה, אִם יֵשׁ בָּהּ פֵּרוֹת אֵין הָאָרִיס מֵעִיד לוֹ עָלֶיהָ, שֶׁהֲרֵי רוֹצֶה הָאָרִיס לְהַעֲמִידָהּ בְּיַד בְּעָלֶיהָ, כְּדֵי שֶׁיִּטֹּל חֶלְקוֹ בַּפֵּרוֹת. וְאִם אֵין בּוֹ פֵּרוֹת, (ז) מֵעִיד (נ''י בְּשֵׁם רמב''ם), אִם אֵין לוֹ הֲנָאָה אַחֶרֶת מִזֶּה (טוּר) .

 באר היטב  (ז) מעיד. ואף שהפירות יגדלו אחר כך ויתן לו מהם כמה שנותנין לאריס לא מחשב זה לנוגע בעדות דכמה שדות ימצאו לו שיעסוק בהן ויתנו לו כמו מזה מיהו לדעת הרשב''ם אפי' טרח בה לחוד לא יעיד ולר''י אפילו יש בה פירות יעיד אא''כ הבטיחו ליתן יותר משאר אריסי העיר. סמ''ע:

ג עֵדִים שֶׁהוֹדוּ שֶׁיֵּשׁ לָהֶם חֵלֶק בְּאוֹתוֹ חוֹב שֶׁהֵעִידוּ כְּבָר עָלָיו, אֵין בְּאוֹתָהּ הוֹדָאָה מַמָּשׁ. אֲבָל אִם אָמְרוּ כֵּן (ח) קֹדֶם שֶׁהֵעִידוּ, הָעֵדוּת בָּטֵל (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבָה שֶׁבְּסוֹף חֲזֵה הַתְּנוּפָה) .

 באר היטב  (ח) קודם. כתב במישרים דאין בע''ד יכול להעיד על עדים הבאים לחייבו שהם פסולים אע''פ שאינו נוגע בעדות כגון שיש עוד כת אחרת וכן הוא בפ''ב דסנהדרין עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דדוקא כשהכת אחרת אינה לפנינו אבל אם היא בפנינו יכול הבע''ד להעיד על כת האחת שהם פסולים וכן משמע בש''ס הנ''ל עכ''ל (והט''ז כתב דיש ט''ס במישרים וצ''ל בפ' ז''ב מש''ה אין דין זה כהוגן ע''ש):

ד רְאוּבֵן תָּבַע לִשְׁנַיִם שֶׁהִלְוָה לָהֶם, וְכָפַר אֶחָד וְהוֹדָה הַשֵּׁנִי שֶׁהוּא וַחֲבֵרוֹ חַיָּבִים, אִם אוֹתוֹ מָמוֹן לָקְחוּ בְּשֻׁתָּפוּת אֵינוֹ נֶאֱמָן עַל (ט) חֲבֵרוֹ, וְהוּא לְבַדּוֹ יִתְחַיֵּב בַּכֹּל.

 באר היטב  (ט) חבירו. דנוגע בעדות הוא שרוצ' שחבירו יפרע החצי עכ''ל הסמ''ע. וע''ל סי' ע''ז ס''ה ובתשובת מהרי''ט סי' י''ד:

ה הַמּוֹצִיא שְׁטָר חוֹב עַל ג', וְטָעֲנוּ כֻּלָּם: פָּרַעְנוּ, אִם כָּל אֶחָד מֵהֶם חַיָּב עֲשָׂרָה זְהוּבִים לְעַצְמוֹ, וְאֵין לַחֲבֵרוֹ בָּהֶם שֻׁתָּפוּת, עֵדוּתוֹ כְּשֵׁרָה עַל חֲבֵרוֹ (הגה''מ פֶּרֶק י''ד דִּכְתֻבּוֹת) .

ו אִם טָעַן אֶחָד (י) מֵהַשֻּׁתָּפִים דָּבָר שֶׁהוּא חוֹבָה לוֹ וְלַחֲבֵרוֹ, נֶאֱמָן כְּעֵד אֶחָד לְחַיֵּב שְׁבוּעָה אֶת חֲבֵרוֹ, וְלִפְטֹר מִשְּׁבוּעָה אֶת שֶׁכְּנֶגְדָּם. וְאִם שְׁנֵי שֻׁתָּפִים הֵעִידוּ חוֹבָתָם, נֶאֱמָנִים לְחַיֵּב אֶת חַבְרֵיהֶם. וְע''ל סִימָן ע''ז סָעִיף ה'.

 באר היטב  (י) מהשותפים. ר''ל שהם שותפין בדבר אחר משא''כ בס''ד מיירי שהן שותפין בדבר זה וע''ל סי' קע''ו סל''ב. סמ''ע:

ז הַמּוֹכֵר שְׁטָר חוֹב לְאֶחָד (יא) מֵהַחֲתוּמִים בּוֹ, שַׁפִּיר דָּמֵי. וְע''ל סִימָן קכ''ג סָעִיף י' וְי''א וְי''ב אִם מֻרְשֶׁה לִקְרוֹבָיו (נ''א אִם קְרוֹבֵי הַמֻּרְשֶׁה) יְכוֹלִים לְהָעִיד:

 באר היטב  (יא) מהחתומים. היינו לאחר שחתמו בשטר אבל אם לא חתמו כ''א בס' הזכרונות של הסופר וקודם שחתמו השטר הקנהו המלו' לא' מעדיו לא יוכל אותו העד לחתום אח''כ שנוגע הוא בעדות לחתום לכתחל' כ''כ הריב''ש וכתב הד''מ ולענין דיין שדן אם יכול ליקחנה עיין בתוספות פ' אלו טרפות עכ''ל הסמ''ע. וז''ל הש''ך לקמן סי' ס''ו סכ''א הוכחתי דאפילו מכרו לשנים שפיר דמי בדיעבד אלא לכתחלה לא יקנוהו לשנים משום חשדא ועיין בתשובת מהרי''ט סי' פ''ט:

ח פַּשְׁרָנִים אוֹ דַיָּנִים אוֹ אַפּוֹטְרוֹפְּסִים, כְּשֵׁרִים לְהָעִיד. וְע''ל סִימָן כ''ג בְּדִין דַּיָּנִים וּפַשְׁרָנִים וּלְקַמָּן סִימָן מ''ו סָעִיף כ''ד וּבְדִין אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לְקַמָּן סִימָן ר''ץ.

ט הַגִּזְבָּרִים, כָּל זְמַן שֶׁאֵין לָהֶם וְלֹא לִקְרוֹבֵיהֶם שׁוּם זְכוּת בְּנִכְסֵי הַהֶקְדֵּשׁ, וְלֹא בְּפֵרוֹתֵיהֶם, כְּשֵׁרִים לְהָעִיד. הגה: וְכָל שֶׁכֵּן שֶׁקְּרוֹבֵיהֶם כְּשֵׁרִים לְהָעִיד, אַף עַל פִּי שֶׁהַגִּזְבָּר מְחַלֵּק הַמָּמוֹן לְמִי שֶׁיִּרְצֶה, לְמָאן דְּאָמַר טוֹבַת הֲנָאָה אֵינוֹ (יב) מָמוֹן. וְאַף עַל פִּי שֶׁנּוֹתֵן אַחַר כָּךְ לִקְרוֹבָיו עֲנִיִּים, מִכָּל מָקוֹם אֵין מְבַטְּלִים הָעֵדוּת מִשּׁוּם זֶה, מֵאַחַר שֶׁלֹּא הָיָה הַהֲנָאָה נִכֶּרֶת בִּשְׁעַת הָעֵדוּת (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א) .

 באר היטב  (יב) ממון. אבל למ''ד דהוי ממון אין עדותם עדות כלל אם העידו כל העדות בבת א' ואפילו העידו זא''ז מ''מ אינו עדות אלא לענין שיהא הקדש אבל לא לזה שיחלק הגזבר למי שירצ' וע''ל ר''ס ר''ג דפסק הרמ''א בהדיא דטובת הנאה אינו ממון וכ''פ המחבר בסי' פ''ז סל''ה וכ''פ הטור בי''ד סי' של''א עכ''ל הסמ''ע אבל הש''ך השיג על הרמ''א בדין זה ומסיק דאפילו למ''ד טובת הנאה אינו ממון היינו דוקא כשיחלק לשאר עניים שאינן קרוביו אבל לקרוביו פשיטא דהוי נוגע ולא שייך כאן לומר טובת הנא' אלא הנאה של ממון ממש לקרוביו כן נ''ל ודברי הרב צל''ע עכ''ל:

י כָּל הֵיכָא דְּהַשְׁתָּא אֵינוֹ נוֹגֵעַ בְּעֵדוּת, אַף עַל פִּי שֶׁאִם (יג) יִתְעַשֵּׁר יֶהֱנֶה בְּעֵדוּתוֹ, כָּשֵׁר לְהָעִיד.

 באר היטב  (יג) יתעשר. בפ' ח''ה אהא דקאמר שם המוכר שדה שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בע''ח פריך ה''ד אי דאית ליה ארעא אחריתא כו' ואי דלית ליה מאי נפקא ליה מיניה וכתבו התוספות שם תימא דנ''מ דנפטר אם יתעשר ושמא בשביל כן אין לפוסלו לעדות כיון דהשתא לא מרויח מידי ע''כ וזהו מ''ש המחבר כאן אלא דצ''ע דבגמרא משני שם קושיא הנ''ל לעולם דלית ליה כו' דלא ניחא דליהוי לוה רשע כו' וא''כ לפסול מה''ט וצ''ל דמיירי כאן בגוונא דלא שייך ה''ט כגון דידעינן דזה לא קפיד אם יקראוהו לוה רשע עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך ע''ז דהוא חוכך בטעמא דהסמ''ע שהרי הדבר מסור ללב והיאך אפשר למיקם עלה דמילתא אלא נראה דנ''מ כגון שידוע שזה המוכר אין לו שום בע''ח רק נזקין למ''ש מהרש''ל ושאר פוסקים דגובין ממשועבדים א''כ יוכל להעיד דלא שייך דליהוי לוה רשע דהא לא הלוה לו כלום א''נ משכחת לה בגווני אחריני טובי ודו''ק עכ''ל:

יא רְאוּבֵן שֶׁיֵּשׁ לוֹ שְׁטָר חוֹב עַל שִׁמְעוֹן, וּנְתָנוֹ לְלֵוִי בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה, וְהָיָה שִׁמְעוֹן אֶחָד מֵעֵדֵי הַמַּתָּנָה, (יד) פָּסוּל. וְע''ל סִימָן ס''ו סָעִיף כ''א וְכ''ב אִם הַעֵד הֶחָתוּם הַקּוֹנֶה הַשְּׁטָר מִקְרֵי נוֹגֵעַ בָּעֵדוּת.

 באר היטב  (יד) פסול. פי' המתנה בטל' אף שיש עוד עד א' עמו והיינו אם ראובן רוצ' לחזור מהמתנה וטען ששמעון נוגע בעדות משא''כ בס''ז המוכר שט''ח לא' כו' דשפיר דמי ר''ל שיכול לגבות בו מהלוה ואין הלוה יכול לומר שחתם שקר כדי שיגבה בו ממנו עכ''ל הסמ''ע:

יב הַשּׂוֹכֵר, אִם לָקַח בְּיָדוֹ הַשְּׂכִירוּת, וְאָמַר: כָּל מִי שֶׁיִּתְקַיֵּם קַרְקַע זֶה בְּיָדוֹ, יִטֹּל, הֲרֵי זֶה מֵעִיד לַמַּשְׂכִּיר. וְאִם כְּבָר נָתַן הַשְּׂכִירוּת לְבַעַל הַקַּרְקַע, אֵינוֹ מֵעִיד לוֹ, שֶׁאִם תֵּצֵא הַקַּרְקַע לַמְעַרְעֵר חַיָּב לְשַׁלֵּם הַשְּׂכִירוּת פַּעַם (טו) אַחֶרֶת. וְאִם לָקַח הַמַּשְׂכִּיר דְּמֵי הַשְּׂכִירוּת וְהֶחֱזִירוֹ לַשּׂוֹכֵר כְּדֵי שֶׁיִּתְּנֵהוּ לְמִי שֶׁיִּזְכֶּה בַּדִּין, הֲרֵי זֶה (טז) מֵעִיד לוֹ. הגה: וְכָל זֶה שֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁדָּר הַשּׂוֹכֵר בַּבַּיִת, אֲבָל אִי לֵיכָּא עֵדִים, נֶאֱמָן בְּכָל עִנְיָן (יז) בְּמִגּוֹ דְּאִי בָעֵי שָׁתִיק (מָרְדְּכַי) .

 באר היטב  (טו) אחרת. ואע''פ שיכול לחזור ולהוציא השכירות שנתן לא ניח' לאינש למיקם בדינא ודיינא סמ''ע: (טז) מעיד. ולקמן סי' ק''מ ס''ט הביא המחבר יש מי שחולק בזה אבל הב''ח פסק שם כדעה הראשונ' וכ''ש כאן וגם רבינו ירוחם כת' שיש מן הגדולים שנהגו כן ושכן עיקר. ש''ך: (יז) במיגו. כתב הש''ך היינו אם גם המערער אינו יודע כ''א על פיו אבל אם יודע בלא''ה נוגע בעדות הוא דאי אמר לא דרתי בו היה צריך לישבע ע''ז וכל עד שצריך שבוע' אינו עד כמש''ל סי' קכ''א ס''ט ע''ש:

יג לֹוֶה שֶׁבָּאוּ לְעַרְעֵר עָלָיו לְהוֹצִיא קַרְקַע שֶׁלּוֹ מִיָּדוֹ, אִם לֹא יִשָּׁאֵר בְּיָדוֹ קַרְקַע אַחֵר כְּנֶגֶד הַחוֹב שֶׁיֵּשׁ לַמַּלְוֶה עָלָיו, אֵין הַמַּלְוֶה וְהֶעָרֵב יְכוֹלִים לְהָעִיד לוֹ לְהַעֲמִידָהּ בְּיָדוֹ. וְאִם יִשָּׁאֵר בְּיָדוֹ קַרְקַע אַחֵר כְּנֶגֶד הַחוֹב, יְכוֹלִים לְהָעִיד לוֹ. וְעָרֵב קַבְּלָן, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵינוֹ יָכוֹל לְהָעִיד בְּכָל עִנְיָן (טוּר) .

יד לוֹקֵחַ רִאשׁוֹן מֵעִיד לְלוֹקֵחַ שֵׁנִי שֶׁלָּקַח אַחֲרָיו, לְהַעֲמִידָהּ בְּיָדוֹ, וְהוּא שֶׁתִּשָּׁאֵר לַמּוֹכֵר שָׂדֶה אַחֶרֶת בַּת חוֹרִין כְּנֶגֶד דְּמֵי שָׂדֶה זוֹ שֶׁל לוֹקֵחַ רִאשׁוֹן, אוֹ שֶׁתִּשָּׁאֵר שָׂדֶה אַחֶרֶת בְּיַד שֵׁנִי. הגה: וְכֵן לוֹקֵחַ שֵׁנִי אֵינוֹ מֵעִיד לַלּוֹקֵחַ (יח) רִאשׁוֹן, אֶלָּא אִם כֵּן נִשְׁאַר בְּיַד מוֹכֵר קַרְקַע כְּדֵי דְמֵי לוֹקֵחַ רִאשׁוֹן (טוּר) .

 באר היטב  (יח) ראשון. היינו שבא ערעור על לוקח ראשון ששדה זו שקנ' גזולה היא דכשיוציאה המערער מידו יחזור על השני לטורפה ממנו מש''ה אינו מעיד לו אבל אין לומר שיבא בע''ח דמוכר לטורפ' מידו דהא שעבודו דבע''ח היא על לוקח שני שהית' בני חורין כשקנ' הראשון. סמ''ע:

טו רְאוּבֵן שֶׁמָּכַר שָׂדֶה לְשִׁמְעוֹן שֶׁלֹּא בְּאַחֲרָיוּת, וּבָא יְהוּדָה (יט) לְעַרְעֵר עַל שִׁמְעוֹן לְהוֹצִיאָהּ מִתַּחַת יָדוֹ, אֵין רְאוּבֵן מֵעִיד לוֹ עָלֶיהָ. אַף עַל פִּי שֶׁאֵין עָלָיו (כ) אַחֲרָיוּת, הֲרֵי הוּא רוֹצֶה שֶׁתַּעֲמֹד בְּיַד שִׁמְעוֹן, כְּדֵי שֶׁיָּבֹא בַּעַל חוֹב שֶׁל רְאוּבֵן (כא) וְיִטְרְפֶנָּה בְּחוֹבוֹ, וְלֹא יִהְיֶה ''לֹוֶה רָשָׁע וְלֹא יְשַׁלֵּם'' (תְּהִלִּים לז, כא) וְדַוְקָא שֶׁבָּא יְהוּדָה לְעַרְעֵר מִכֹּחַ הַמּוֹכֵר, אֲבָל אִם בָּא לְעַרְעֵר מִכֹּחַ הַלּוֹקֵחַ שֶׁאוֹמֵר שֶׁחַיָּב לוֹ, אָז יוּכַל הַמּוֹכֵר (כב) לְהָעִיד עָלֶיהָ (טוּר) .

 באר היטב  (יט) לערער. ז''ל הטור אם מערער עליו ואומר שראובן גזלה ממנו פשיטא דאינו מעיד דניחא ליה דלא לקרויה גזלנא אלא אפילו אם אומר שראובן קנאה מגזלן אפ''ה לא יעיד לו כו'. סמ''ע: (כ) אחריות. ואע''פ ששמעון מכיר שהשדה היא של ראובן ושל אבותיו מעולם נמצא דאף אם שתק ראובן אין לו לשמעון עליו שום תביעה ולא תרעומת שהרי יודע שהאמת אתו וזה בא עליו בעדות שקר מ''מ לא יעיד לו כ''כ הסמ''ע בשם הטור ועיין ש''ך: (כא) ויטרפנה. ואפילו אית ליה למוכר ארעא אחריתי דשמא יודע זה שיש עליו הרב' בע''ח או דילמא עשה שדה זו אפותיקי מפורש לב''ח גם אפילו קנה השדה ומכרה מיד ולא לוה בנתיים מ''מ חיישינן שמא לוה קודם שקנאה וכתב למלוה דאקני כ''כ הטור: (כב) להעיד. דבזה יכול ב''ח דראובן לטורפה מיד המערער כמו שהי' טורף מיד ראובן או שמעון. שם סמ''ע:

טז רְאוּבֵן שֶׁמָּכַר פָּרָה אוֹ טַלִּית לְשִׁמְעוֹן שֶׁלֹּא בְּאַחֲרָיוּת, וּבָא יְהוּדָה לְעַרְעֵר לְהוֹצִיאָהּ מִיַּד שִׁמְעוֹן בְּטַעֲנָה (כג) שֶׁקְּנָאָהּ מִגַּזְלָן, יָכוֹל רְאוּבֵן לְהָעִיד לוֹ, שֶׁאֵין לוֹ בְּזֶה שׁוּם הֲנָאָה שֶׁתִּשָּׁאֵר בְּיָדוֹ, שֶׁאֲפִלּוּ יָבֹא בַּעַל חוֹבוֹ אֵינוֹ יָכוֹל לְטָרְפָהּ, שֶׁאֵין בַּעַל חוֹב טוֹרֵף מִמִּטַּלְטְלִים אֲפִלּוּ עֲשָׂאָם לוֹ (כד) אַפּוֹתִיקִי (פֵּי', היפאטעק בלע''ז, כְּלוֹמַר לֹא יְהֵא לְךָ פֵּרָעוֹן אֶלָּא מִזֶּה) . וּבַזְּמַן הַזֶּה, אֲפִלּוּ שִׁעְבֵּד לוֹ מִטַּלְטְלִים אַגַּב קַרְקַע אֵינוֹ טוֹרֵף מִמִּטַּלְטְלִים שֶׁמָּכַר. הגה: אֲבָל אִם יְהוּדָה טוֹעֵן שֶׁרְאוּבֵן גְּזָלָהּ (כה) בְּעַצְמוֹ, לֹא יוּכַל רְאוּבֵן לְהָעִיד עָלֶיהָ בְּמָקוֹם שֶׁהַמְעַרְעֵר צָרִיךְ לִתֵּן לְשִׁמְעוֹן מָעוֹתָיו מִשּׁוּם תַּקָּנַת הַשּׁוּק, וְיָכוֹל יְהוּדָה לַחֲזֹר וּלְהוֹצִיאָהּ מֵרְאוּבֵן (טוּר) .

 באר היטב  (כג) שקנאה. כתב הסמ''ע דה''ה אם טען המערער שראובן בעצמו גזלה לא חשיב נוגע כדי דלא לקרויה גזלנא דבמטלטלין לא מיקרי גזלן בזה דהא יכול לומר קניתיו מאחר וסברתי שהוא שלו משא''כ בקרקע דשם בעלים עליה עכ''ל. והש''ך כתב דמדברי הב''ח משמע להדי' דאינו מחלק בכך אלא אף במטלטלים הוי נוגע. (וגם בט''ז השיג על הסמ''ע בזה ע''ש): (כד) אפותיקי. ע''ל סי' קי''ז ס''ג דאפילו עשה אפותיקי בשטר וידע הלוקח מזה דלא פלוג רבנן: (כה) בעצמו. דאז ראובן נוגע בעדות דמה שנותן המערער להלוקח חוזר ולוקח מראובן הגזלן לאפוקי בטוען שקנאה מגזלן אז לא יוכל המערער לחזור על ראובן שהרי הוא בעצמו קנאה ונתן דמים למי שקנאה ממנו עכ''ל הסמ''ע וע''ל סי' שנ''ו מדיני תקנת השוק.

יז רְאוּבֵן (כו) שֶׁגָּזַל טַלִּית אוֹ שָׂדֶה מִשִּׁמְעוֹן, וּבָא יְהוּדָה וְעִרְעֵר עַל רְאוּבֵן, וְאָמַר: שָׂדֶה זוֹ אוֹ טַלִּית זוֹ שֶׁלִּי הִיא, אֵין שִׁמְעוֹן יָכוֹל לְהָעִיד שֶׁאֵין זוֹ הַשָּׂדֶה וְהַטַּלִּית שֶׁל יְהוּדָה, שֶׁהֲרֵי שִׁמְעוֹן רוֹצֶה לְהַעֲמִיד שָׂדֶה זוֹ אוֹ טַלִּית זוֹ בְּיַד רְאוּבֵן, מִפְּנֵי שֶׁאֶפְשָׁר שֶׁנּוֹחַ לוֹ לְהוֹצִיאָהּ מִיַּד רְאוּבֵן יוֹתֵר מִלְּהוֹצִיאָהּ מִיַּד יְהוּדָה. וְכֵן אִם מָכַר רְאוּבֵן (כז) הַשָּׂדֶה הַגְּזוּלָה, אוֹ הוֹרִישָׁהּ לְלֵוִי, וּבָא יְהוּדָה לְעַרְעֵר עַל לֵוִי, אֵין שִׁמְעוֹן מֵעִיד שֶׁאֵינָהּ שֶׁל יְהוּדָה. וְאִם מָכַר הַטַּלִּית הַגְּזוּלָה לְלֵוִי, (כח) וְנִתְיָאֵשׁ שִׁמְעוֹן מִמֶּנָּה, וּבָא יְהוּדָה לְעַרְעֵר (עַל לֵוִי), אִם מֵת רְאוּבֵן, שִׁמְעוֹן מֵעִיד עָלֶיהָ שֶׁאֵינָהּ שֶׁל יְהוּדָה, שֶׁהֲרֵי אֵין טַלִּית זוֹ חוֹזֶרֶת לְשִׁמְעוֹן לְעוֹלָם, שֶׁכְּבָר קְנָאָהּ הַלּוֹקֵחַ בְּיֵאוּשׁ וְשִׁנּוּי רְשׁוּת וּכְבָר מֵת רְאוּבֵן הַגַּזְלָן, וְאֵין לוֹ מִמִּי לִטֹל דָּמֶיהָ. אֲבָל אִם עֲדַיִן רְאוּבֵן קַיָּם, אֵין שִׁמְעוֹן מֵעִיד אַף עַל הַטַּלִּית, שֶׁהֲנָאָה הוּא לוֹ שֶׁלֹּא תַעֲמֹד בְּיַד יְהוּדָה, כְּדֵי שֶׁיָּבִיא רְאָיָה שֶׁרְאוּבֵן גְּזָלָהּ וִישַׁלֵּם דָּמֶיהָ. וְכֵן אִם הָיְתָה הַטַּלִּית בְּיַד יוֹרְשֵׁי רְאוּבֵן, אֵין שִׁמְעוֹן מֵעִיד עָלֶיהָ, מִפְּנֵי שֶׁסוֹפָהּ שֶׁאִם תַּעֲמֹד בְּיַד הַיּוֹרֵשׁ (כט) לַחֲזֹר לוֹ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וַאֲפִלּוּ כְּשֶׁמֵּת. דַוְקָא שֶׁלֹּא הִנִּיחַ אַחֲרָיוּת נְכָסִים, אֲבָל אִם הִנִּיחַ אַחֲרָיוּת נְכָסִים, (ל) חַיָּב, וְנִמְצָא שֶׁזֶּה נוֹגֵע בָּעֵדוּת. וְהָאִדָּנָא דְּתָקִינוּ רַבָּנָן לְבַעַל חוֹב לְמִגְבֵּי אֲפִלּוּ מִמְּטַלְטְלֵי דְיַתְמֵי; אַף עַל פִּי שֶׁמֵּת הַגַּזְלָן וְלֹא הִנִּיחַ אַחֲרָיוּת נְכָסִים, אֵין הַנִּגְזָל מֵעִיד לוֹ, דְּאַכַּתִּי נוֹגֵעַ בְּעֵדוּת הוּא. הגה: וְכָל זֶה שֶׁשִּׁמְעוֹן לֹא בָא לְהָעִיד רַק שֶׁהַשָּׂדֶה אוֹ הַטַּלִּית אֵינוֹ שֶׁל יְהוּדָה, אֲבָל אִם בָּא לְהָעִיד שֶׁהוּא שֶׁל רְאוּבֵן, בְּכָל עִנְיָן יָכוֹל לְהָעִיד, שֶׁכֵּיוָן (לא) שֶׁהוֹדָה עַל הַדָּבָר שֶׁהוּא שֶׁל רְאוּבֵן, שׁוּב אֵינוֹ יָכוֹל לְעַרְעֵר עָלָיו וְלוֹמַר שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ, וְאֵינוֹ נוֹגֵעַ בָּעֵדוּת (טוּר) .

 באר היטב  (כו) שגזל. עיין בטור שה''ר יונה מפרש אפילו אינו ידוע שגזל רק ששמעון מתרעם עליו והר''י פי' דדוק' כשיש לשמעון עדות שיכול להוצי' ממנו בדין ע''ש: (כז) השדה. דוק' בשדה דלא שייך יאוש ולא קנאה ביאוש ושינוי רשות משא''כ בטלית. סמ''ע: (כח) ונתייאש. כתב הסמ''ע דדעת המחבר דא''צ להיות היאוש קודם שינוי הרשות וכן ס''ל להרמב''ם אבל התוספות והרא''ש והטור חולקים בזה וע''ל סי' שנ''ג ושס''א: (כט) לחזור. דרשות יורש לא מיקרי שנוי רשות. סמ''ע: (ל) חייב. פירוש ונמצא חייב דתשלומי גזילה דראובן נשאר על נכסיו שהניח אפילו לאחר מותו מש''ה מיחשב שמעון נוגע בעדות שם: (לא) שהודה. (כתב הט''ז וא''ל הלא י''ל שלא הודה אלא שלא יקחנה המערער כמ''ש בסי' מ''ז גבי שטר אמנה כו' שאני התם כיון שהשט''ח בידו הסבר' נוטה דלא נפרע עדיין והוא אומר כדי לדחות ב''ח שלו עכ''ל:

יח בְּנֵי הָעִיר שֶׁבָּא מְעַרְעֵר לְעַרְעֵר עֲלֵיהֶם בַּמֶרְחָץ אוֹ בָרְחוֹב שֶׁל עִיר, אֵין אֶחָד מִבְּנֵי הָעִיר מֵעִיד בְּדָבָר זֶה, וְלֹא דָּן, עַד (לב) שֶׁיִּסְתַּלֵּק עַצְמוֹ בְּקִנְיָן גָּמוּר. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִי אֶפְשָׁר לְהִסְתַּלֵּק מִדָּבָר שֶׁהוּא צָרְכֵי בְּנֵי הָעִיר (טוּר וְרַמְבַּ''ם פֶּרֶק ט''ו מֵהִלְכוֹת עֵדוּת), אִם לֹא שֶׁיֵּשׁ לָהֶם דָּבָר אַחֵר שֶׁהוּא כַּיּוֹצֵא בָּזֶה (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל י''ג), וְכֵן עִקָּר.

 באר היטב  (לב) שיסתלק. הש''ך הביא הרב' פוסקים דס''ל דווק' בדיינים מהני סילוק ולא בעדים דבעינן תחלתו וסופו בכשרות ומסיק דעכ''פ המוחזק י''ל קים לי ע''ש:

יט בְּנֵי הָעִיר שֶׁנִּגְנַב סֵפֶר תּוֹרָה שֶׁלָּהֶם, הוֹאִיל וְלִשְׁמִיעָה הוּא עָשׂוּי, שֶׁאִי אֶפְשָׁר לָאָדָם לְסַלֵּק עַצְמוֹ מִמֶּנּוּ, אֵין דָּנִין בְּדַיָּנֵי אוֹתָהּ הָעִיר, וְאֵין מְבִיאִים רְאָיָה מֵאַנְשֵׁי אוֹתָהּ הָעִיר, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָזֶה. הגה: וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ז' סָעִיף י''ב דְּבְּשֶׁיֵּשׁ לָהֶם סֵפֶר תּוֹרָה אַחֶרֶת מֻתָּר. וְהוּא הַדִּין כָּל כַּיּוֹצֵא בָזֶה, כְּגוֹן בֵּית (לג) הַכְּנֶסֶת אוֹ שְׁאָר סְפָרִים וְכַדּוֹמֶה לָהֶם, שֶׁבְּנֵי הָעִיר דַּיָּנִים עֲלֵיהֶם:

 באר היטב  (לג) הכנסת. או כלי קדש ותפוחי זהב שהן נויי ס''ת וכיוצא בזה כ''כ הש''ך בשם הרשד''ם סי' ט''ז וכתב הסמ''ע דמ''מ בה''כ אינו דומה ממש לס''ת דבבה''כ צריך סילוק אע''פ שיש אחרת משא''כ בס''ת כמ''ש בסי' ז' וע''ש:

כ הָאוֹמֵר: תְּנוּ מָנֶה לַעֲנִיֵּי עִירִי, אֵין דָּנִין בְּדַיָּנֵי אוֹתָהּ הָעִיר, וְאֵין מְבִיאִים רְאָיָה מֵאַנְשֵׁי אוֹתָהּ הָעִיר. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהָיוּ הָעֲנִיִּים סְמוּכִים עֲלֵיהֶם וּפוֹסְקִים עֲלֵיהֶם צְדָקָה; אֲפִלּוּ אָמְרוּ שְׁנַיִם מֵאוֹתָהּ הָעִיר: אָנוּ (לד) נִתֵּן הַדָּבָר הַקָּצוּב עָלֵינוּ וְנָעִיד, אֵין שׁוֹמְעִין לָהֶם, שֶׁהֲנָאָה הוּא לָהֶם שֶׁיִּתְעַשְּׁרוּ הָעֲנִיִּים הָאֵלּוּ, הוֹאִיל וְהֵם סְמוּכִים עַל בְּנֵי הָעִיר, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה וְעַיֵּן לְעֵיל סוֹף סִימָן ז' דִּינֵי מִסִּים שֶׁבָּעִיר.

 באר היטב  (לד) ניתן. וע''ל ס''ס ז' שם כתבתי טעם למה בסילוק הדיינים שם כתב שבני העיר יתנו עבורם וכאן כתב שהעדים עצמן יתנו חלקם עכ''ל הסמ''ע * וצ''ע שלא נמצ' שם כלום בסמ''ע מזה (א''ה בפרישה שם תמצאנו ע''ש):

כא דְּבָרִים אֵלּוּ תְּלוּיִם בְּדַעַת הַדַּיָּן וְעֹצֶם בִּינָתוֹ. שֶׁיָּבִין עִקַּר הַמִּשְׁפָּטִים וְיֵדַע דָּבָר הַגּוֹרֵם לְדָבָר אַחֵר, וְיַעֲמִיק לִרְאוֹת אִם יִמָּצֵא לְזֶה הָעֵד צַד הֲנָאָה בְּעֵדוּת זוֹ, אֲפִלּוּ בְּדֶרֶךְ רְחוֹקָה וְנִפְלָאָה, הֲרֵי זֶה לֹא יָעִיד בָּהּ, וְכֵן לֹא יִהְיֶה דַיָּן בַּדָּבָר.

כב עַכְשָׁיו נָהֲגוּ לְקַבֵּל עֵדִים מֵהַקָּהָל עַל תַּקָנָתָם וְהַסְכָּמָתָם, וְעַל הַהֶקְדֵּשׁוֹת וְעַל כָּל עִנְיְנֵיהֶם, וּכְשֵׁרִים אֲפִלּוּ לִקְרוֹבֵיהֶם, כֵּיוָן שֶׁקִּבְּלוּם עֲלֵיהֶם. הגה: כָּל דָּבָר הַתָּלוּי בְּמִנְהַג בְּנֵי הָעִיר, אֵין אוֹמְרִים בּוֹ תְּרֵי כְּמֵאָה, אֶלָּא אָזְלִינָן בֵּהּ בָּתַר הָרֹב. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה שֶׁאֵין אָנוּ צְרִיכִים עֵדוּת מַמָּשׁ. וְכֵן לֹא אָמְרִינָן בְּכַיּוֹצֵא בָּזֶה: לֹא רָאִינוּ אֵינוֹ רְאָיָה, אֶלָּא הָוֵי רְאָיָה (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קע''א), וְדָנִין בְּחֶזְקַת הַיִּשׁוּב וְכַדּוֹמֶה לָזֶה מִצָּרְכֵי הָעִיר, אֲפִלּוּ עַל פִּי עֵד מִפִּי עֵד מִפִּי הַקַּבָּלָה, דַּהֲרֵי בְּלָאו הָכִי כֻּלָּן נוֹגְעִין בַּדָּבָר (תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי ה''ע סי' י''ג) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן קנ''ו וְקס''ג מִדִּינִין אֵלּוּ. טוּבֵי הַקָּהָל הַמְמֻנִּים לַעֲסֹק בְּצָרְכֵי רַבִּים אוֹ יְחִידִים, הֲרֵי הֵן כְּדַיָּנִים וַאֲסוּרִים לְהוֹשִׁיב בֵּינֵיהֶם מִי שֶׁפָּסוּל לָדוּן מִשּׁוּם רִשְׁעָה:

---

סימן לח - קצת דיני הזמה, ובו סעיף אחד

א שְׁנַיִם שֶׁהֵעִידוּ בְּאֶחָד שֶׁחַיָּב לִפְלוֹנִי מָנֶה, וּבָאוּ שְׁנַיִם וְהִכְחִישׁוּם אוֹ (א) הֵזִימוּם, הֲרֵי זֶה פָטוּר. עֵדִים שֶׁהֵעִידוּ בְּבֵית דִּין בְּאֶחָד שֶׁחַיָּב לַחֲבֵרוֹ מָנֶה, וְאַחַר כָּךְ אָמְרוּ: שֶׁקֶר הֵעַדְנוּ, עֵדוּתָם הָרִאשׁוֹנָה קַיֶּמֶת, דְּכֵיוָן שֶׁהִגִּיד שׁוּב אֵינוֹ חוֹזֵר וּמַגִּיד; אֲבָל נֶאֱמָנִים לְגַבֵּי עַצְמָם, (ב) לְשַׁלֵּם לוֹ כָּל מַה שֶּׁהִפְסִידוּהוּ. הגה: הָרַב הַמְחַבֵּר קִצֵּר כָּאן בְּמָקוֹם שֶׁהָיָה לוֹ לְהַאֲרִיךְ, כִּי אַף עַל פִּי שֶׁאֵין (אָנוּ) דָּנִין דִּין עֵדִים זוֹמְמִים הָאִדָּנָא, מִשּׁוּם שֶׁהוּא קְנָס, מִכָּל מָקוֹם אִכָּא (ג) נַפְקוּתָא, דְּעֵד זוֹמֵם פָּסוּל לְהָעִיד, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ל''ד, וְעֵידֵי הַכְחָשָׁה כְּשֵׁרִין, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ל''א. וְעַל כֵּן כָּתַב בַּעַל הַטוּר הַרְבֵּה דִינִים מֵעֵדִים זוֹמְמִים, וְהָרוֹצֶה לַעֲמֹד עֲלֵיהֶם יְעַיֵּן שָׁם:

 באר היטב  (א) הזימום. אין דין הכחש' והזמ' שוין דבהכחש' שניהם נפסלים והיינו בעדות זה אבל בעדות אחרת כל כת באה בפ''ע ומעידה משא''כ בהזמ' הראשונים נפסלים והאחרונים כשרים לגמרי וה''ט כיון דמעידים על גוף העדים לומר עמנו הייתם ה''ל כאילו העידו על שנים שחללו שבת או הרגו הנפש שאין אלו נאמנים לומר לא עשינו עכ''ל הסמ''ע: (ב) לשלם. ומ''מ יכול התובע לומר אין לי עסק אלא עם הנתבע והוא יחזור על העדים כו' ע''ש בסמ''ע ועיין בש''ך שמאריך בדין זה: (ג) נפקות'. ובש''ך כתב שיש עוד נ''מ בזה ע''ש: קצת דיני עדות הועתק מס' חקי משפט יש כשרים לדון ופסולים להעיד. קרוב שקבלוהו לדון פסול להעיד ואפילו באותו דין עצמו. רש''ך סי' פ''ג. משרתי הבית כשרים להעיד. רדב''ז סי' צ''ו פליטת ב''י סי' י''ח. אבל הרדב''ז עצמו סי' כ''ד כתב דנוגעים בעדות הם. השוכרים והפועלים וכן מי שלוקח מראובן פרס ללמוד תלמידים בחנם כשרים לדון ולהעיד ואפילו מדת חסידות ליכא מהריב''ל סי' צ''ח. אבל הרשד''ם כתב ראוי לאדם לחוש לזה משום מדת חסידות. אפילו במילת' דאיסור' שונא כשר להעיד. ר''ש הלוי סי' י''ח. היבם מותר להעיד ליבמתו. רשב''א תשובה כ''י ועיין בב''ח. בפ' ז''ב ד' כ''ח בעו מיניה מהו שיעיד אדם לאשת חורגו ופרש''י כו' ע''ש מזה מוכח דאם מתה אשת חתנו והניחה בנים דהבנים פסולים לו והוא להן אז פסול לחתנו אע''פ שמתה בתו לפי שהבנים ראוים לירש אביהם. כת''י הגאון מהרר''י אב''ד משטרים. וכתב מו''ח על הגליון וז''ל ולי קשה ממ''ש המרדכי דפסול לאשת אחי חמיו דמה שקנתה אשה קנה בעלה וכשר לבעל אחות חמיו דמה שקנה הבעל לא קנתה האשה ע''כ ולא פסלינן מטעם דפסול לבן אחות חמיו דהוי שני בשני בחד בעל והוא ראוי לירש בעל אחות חמיו וע''ש במרדכי עכ''ל מו''ח. עד כאן:

---

הלכות הלוואה

---

סימן לט - כותבין שטר ללוה בלא מלוה, ועל איזה הודאה כותבין, ובו י''ז סעיפים

א הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ בְּעֵדִים, אוֹ שֶׁהוֹדָה בִּפְנֵי עֵדִים שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ, נִקְרָא מִלְוָה עַל פֶּה, וְאֵינוֹ גוֹבֶה (א) מֵהַמְשֻׁעְבָּדִים. וְהַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ בִּשְׁטָר, (גּוֹבֶה מִן הַמְשֻׁעְבָּדִים), אֲפִלּוּ לֹא כָתַב אַחֲרָיוּת, דְּקַיְמָא לָן אַחֲרָיוּת טָעוּת (ב) סוֹפֵר הוּא. וְאִם יֵשׁ עֵדִים (ג) שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ, אֲפִלּוּ לֹא נִכְתַּב, גּוֹבֶה מִמְּשַׁעְבְּדֵי. הגה: וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ס''א סָעִיף ב' וְסָעִיף י' אֵיזֶה מִקְרֵי שְׁטָר, וְעַיֵּן לְקַמָּן רֵישׁ סִימָן (ד) רכ''ה מִדִּין אַחֲרָיוּת טָעוּת סוֹפֵר:

 באר היטב  (א) מהמשועבדים. הטעם משום דאינהו לא ידעי בהלואה. דעדים בלא שטר לית ליה קלא וכיון דמסתמא לא ניח' ליה ללוה דליפוק עליה קלא דהוא חייב לכן העדים אינם מוציאין הקול אבל כשקנ' בק''ס לפני עדים אמרינן כיון דהקנ' לו בעין יפה ודאי אינו מקפיד בקלא ומסתמ' הוציאו העדים הקול והיינו דוק' כשהעדים לפנינו וזוכרין זמן הקנין דאל''כ אע''פ שהלו' מודה לו שקנה בק''ס בזמן זה וגם יש עדים אחרים שראו הקנין מכל מקום הם לא מפקי לקלא אלא עידי הקנין עצמן ויש לחוש שמא העדים שכחוהו ואינו גובה ממשועבדים מזמן הקנין אא''כ יש שטר ביד המלו' ונזכר בו זמן הקנין דאז גובה מאותו זמן עכ''ל הסמ''ע ואין כן דעת הש''ך לחלק בכך וע''ש שמאריך מאד בענין אם שעבוד' דאוריית' או לא וסיים וכתב ז''ל ומ''מ אין אני סומך על ראיותי והכרעתי כי אין תלמיד כמוני מכריע בין ההרים גדולים רק שעכ''פ דין זה הוי ספיק' דדינ' עכ''ל: (ב) סופר. דחזק' דלא שדי אינש זוזי בכדי וע''ל סי' מ''ט ס''ב בהג''ה דגם בשאר טעות אמרינן ט''ס. סמ''ע: (ג) שקנו. בהג''א כתב דאם אמר סתם הנני מודה לך בקנין בפני עדים שחייב אני לך אינו חל הקנין וכתב הש''ך דבבד''ה השיג ע''ז וס''ל דמועיל הקנין אפילו בכה''ג והב''ח יישב דברי הג''א וצ''ע לדינ' ועיין בגידולי תרומ' שער מ''ב ח''ה וע''ל ר''ס מ' מיהו כ''ז לענין משעבדי אבל לגבי עצמו פשיט' דמהני הודא' אפי' בלא קנין עכ''ל: (ד) רכ''ה. שם חילק בין יצא מידו באונס או לא מיהו כאן לא שייך חילוק זה דאף דאירע לו אונס הלא כל לוה שנעשה לו טובה בהלוא' חייב באונסים משא''כ במוכר תו אינו חייב במה שיצא מידו באונס. סמ''ע:

ב הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ בְּעֵדִים, אֵין כּוֹתְבִין עֵדוּתָן וְנוֹתְנִין לַמַּלְוֶה, שֶׁלֹּא יַחֲזִירוּ לַמִּלְוָה עַל פֶּה מִלְוָה בִּשְׁטָר, עַד שֶׁיֹּאמַר לָהֶם הַלּוֶֹה: כִּתְבוּ שְׁטָר וְחִתְמוּ וּתְנוּ לוֹ. וְאַף עַל פִּי שֶׁאָמַר לָהֶם כֵּן, צְרִיכִים לְהִמָּלֵךְ בּוֹ אַחַר שֶׁחָתְמוּ בַשְּׁטָר, וְאַחַר כָּךְ נוֹתְנִים הַשְּׁטָר בְּיַד הַמַּלְוֶה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵינָם צְרִיכִים לְהִמָּלֵךְ בּוֹ:

ג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּשֶׁלֹּא קָנוּ מִיָּדוֹ. אֲבָל אִם קָנוּ מִיָּדוֹ שֶּׁהוּא חַיָּב לוֹ מָנֶה, הֲרֵי אֵלּוּ כּוֹתְבִין וְנוֹתְנִין אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר לָהֶם: כִּתְבוּ, שֶׁסְתַם קִנְיָן לִכְתִיבָה עוֹמֵד. וַאֲפִלּוּ נִשְׁתַּהָה זְמַן מְרֻבֶּה וְאַחַר כָּךְ בָּא הַמַּלְוֶה וּתְבָעָם שֶׁיִּכְתְּבוּ לוֹ, הֲרֵי אֵלּוּ יִכְתְּבוּ וְיִתְּנוּ, וְאֵין צְרִיכִים לָחוּשׁ שֶׁמָּא (ה) פָרַע, וְכוֹתְבִין זְמַן הַקִּנְיָן, אוֹ יִכְתְּבוּ: שְׁטָרָא דְנָא (ו) אִחַרְנוּהִי וּכְתַבְנוּהִי. וַאֲפִלּוּ מֵת הַלּוֶֹה קֹדֶם כְּתִיבַת הַשְּׁטָר, אֲפִלּוּ קָבַע לוֹ זְמַן וְעָבַר הַזְּמַן, יְכוֹלִים לְכָתְבוֹ אַחַר מוֹתוֹ. וְכֵן אִם מֵת (ז) הַמַּלְוֶה, וּבָאוּ יוֹרְשָׁיו לְעֵדִים שֶׁיִּכְתְּבוּ לָהֶם הַשְּׁטָר, כּוֹתְבִים לָהֶם. וְיֵשׁ (ח) חוֹלְקִים וְאוֹמְרִים דְּאִי מָשַׁךְ מִלְּתָא טְפֵי (ט) מִשְּׁלֹשִׁים יוֹם, אֵין כּוֹתְבִין, וְאִם קָבַע לוֹ זְמַן לְפֵרָעוֹן, אֵין כּוֹתְבִין אַחַר אוֹתוֹ זְמַן, דְּחַיְשִׁינָן שֶׁמָּא פָרַע. הגה: וְכָל שֶׁלֹּא אָמַר: כִּתְבוּ וְחִתְמוּ, אַף עַל פִּי שֶׁכָּתְבוּ בַּשְּׁטָר, אֵינוֹ אֶלָּא כְּפִנְקַס בְּעָלְמָא (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף רי''א) . מִיהוּ יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם נִתְקַיֵּם, דָּנִין עַל פִּיו. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן מ''ו סָעִיף י'. וְהָא דְבָעֵינָן דְּצָרִיךְ לוֹמַר: כִּתְבוּ וְחִתְמוּ, הַיְנוּ כְּשֶׁמִּתְחַיֵּב עַצְמוֹ, אֲבָל כְּשֶׁמּוֹחֵל דָּבָר לַחֲבֵרוֹ, אוֹ פְּטָרוֹ, אֵין צָרִיךְ. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן פ''א (סָעִיף כ''ט) .

 באר היטב  (ה) פרע. כתב הש''ך בכאן משמע דא''י לטעון פרעתי נגד עידי קנין ע''ש (ועיין בתשובת ח''צ סי' ק''ט): (ו) איחרנוהו. בטור מפורש הטעם דחיישינן שלוה בניסן וקנה קרקע באייר ואיחרו וכתבו זמן ההלוא' מסיון ואח''כ מכר הקרקע שקנה באייר ואז טורף המלו' מלוקח שלא כדין דאילו הי' נכתב הזמן מניסן הי' ניכר שקנ' אחר זמן ההלוא' ולא הי' יכול לטרוף דקי''ל לוה ואח''כ קנה ומכר אין המלו' טורף מהלקוחות והשת' דנכתב זמנו מסיון אינו ניכר שקדמ' ההלוא' לקנין ואתי למטרף שלא כדין ומה''ט אם כתבו לו דאקני א''צ לכתוב השטר דאחרוהו כמ''ש בסי' מ''ג סי''ג ואפילו למ''ד דאקני ט''ס הוא כמ''ש בסי' קי''ב י''ל דמיירי שכתב בו מקצת אחריות דאז לא אמרי' דאקני ט''ס כמ''ש הרמ''א שם בהג''ה עכ''ל הסמ''ע: (ז) המלו'. כתב הסמ''ע דה''ה אם מתו שניהם המלו' והלו' וגם צד כ''ש הוא: (ח) חולקין. והעיקר כסבר' הראשונ' שהוא דעת רוב הפוסקים וכן נוהגין ועיין בתשובת ר''ש כהן ס''ב סי' ס''ד. ש''ך: (ט) משלשים. תימה דע''כ ס''ל לי''ח אלו דבסתם הלוא' אינו נאמן תוך ל' לומר פרעתי וכ''כ הר''ן להדיא לסברתם דס''ל כן אבל למאי דקי''ל בס''ס ע''ח דבסתם הלוא' נאמן לומר פרעתי אפילו תוך ל' א''כ ה''ל להמחבר לכתוב כאן די''ח בסתם הלוא' אפילו תוך ל' אין כותבין ויש ליישב בדוחק וצ''ע עכ''ל הש''ך. ואפשר לומר דס''ל להמחבר מאחר דאיכ' תרתי לטיבות' תוך ל' וגם קנה בק''ס א''י לומר פרעתי אליבא דכ''ע:

ד אִם הַלּוֶֹה מוֹחֶה בָּעֵדִים שֶׁלֹּא יִכְתְּבוּ לוֹ שְׁטָר, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵין כּוֹתְבִים; וַאֲפִלּוּ קָנוּ מִיָּדוֹ שֶׁלֹּא יוּכַל לִמְחוֹת בָּהֶם מִלִּכְתֹּב, אֵינוֹ מוֹעִיל. (י) וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן רמ''ג (סָעִיף ז') וְאִם יֹאמַר הַמַּלְוֶה: כֵּיוָן שֶׁאֵינְךָ רוֹצֶה שֶׁיִּכְתְּבוּ לִי שְׁטָר תַּחֲזִיר לִי מָעוֹתַי, שׁוֹמְעִין לוֹ. וְאִם עֵדָיו רוֹצִים לֵילֵךְ לִמְדִינַת הַיָּם, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁהוֹלֵךְ לִפְנֵי בֵּית דִּין וְכוֹתֵב לוֹ, אֲבָל הָעֵדִים אֵין (יא) רַשָּׁאִים לִכְתֹּב. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֲפִלּוּ עוֹמֵד וְצוֹוֵחַ: אַל תִּכְתְּבוּ לוֹ שְׁטָר, כּוֹתְבִים לוֹ עַל כָּרְחוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין עֵדָיו רוֹצִים לֵילֵךְ לִמְדִינַת הַיָּם. יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּלָא אַמְרִינָן סְתָם קִנְיָן לִכְתִיבָה עוֹמֵד, אֶלָּא כְּשֶׁקָּנוּ מִמֶּנּוּ בִּפְנֵי הַמַּלְוֶה, אֲבָל אִם קָנוּ מִמֶּנּוּ שֶׁלֹּא בִּפְנֵי הַמַּלְוֶה, אֵין כּוֹתְבִים. וְיֵשׁ (יב) חוֹלְקִין בָּזֶה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק גֵּט פָּשׁוּט בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א והרא''ה) .

 באר היטב  (י) וע''ל. ובא''ע סי' נ' ס''ו בהג''ה בתשובת מבי''ט ח''ב סי' רנ''א ובשלטי גבורים פ' ח''ה דף ק''פ ע''א. ש''ך: (יא) רשאים. משמע אפילו לזכרון דברים ומ''ש הב''י דזכרון דברים יכולים לכתוב לאו למימר' דתועיל כתיבתן לענין אם הלו' יכחישם אחר כך אע''פ שלא יעידו כן בב''ד דזה אינו דבתשובות הרא''ש מבואר דהלו' אינו מכחיש כתיבתן רק שאומר שלא צוה לכתוב אבל אם מכחיש כתיבתן פשיט' דאינו מועיל הכתיב' עד שיגידו בפה מטעמ' דמפיהם ולא מפי כתבם ומ''ש עוד הב''י דמקבלי עדות שקבלו עדות מעדים שהעידו שזה לוה בפניהם ואם בלא קנין ולא אמר כתבו אין לב''ד לכתוב עדות בשטר דכמעש' ב''ד דמי ותו לא מצי למטען פרעתי ע''כ נרא' דוק' שלא עשו פס''ד על העדות אבל אם דנו וחייבו ע''פ העדות ה''ל מעשה ב''ד ויכולים לעשותו כשטר גמור עכ''ל הש''ך: (יב) חולקין. בנ''י כתב אע''ג דסתם קנין לכתיב' עומד אינו עומד לכתוב בו אחריות ושאר יפוין והא דאמרינן אחריות ט''ס הוא היינו כשהתנ' אבל בב''מ לא כתב כן הנ''י וצ''ל דמ''ש כאן קאי אערב דדינו כן דאין לו הנא' מההלוא' משא''כ בלוה ומוכר דקבלו הנא' אמרינן דקבלו בכל ענין וע''ל סי' ס''א ס''ה עכ''ל הסמ''ע. והש''ך כתב דלענין דינא משמע מדברי הפוסקים דבכל ענין אמרי' אחריות ט''ס וסתם קנין לכתיבה עומד לכל דבר יש לו דין שטר ממש וע''ל סי' רל''ח ובתשובת רשד''ם סי' י''ח:

ה הָעֵדִים אֵינָם צְרִיכִים לִהְיוֹת מְזֻמָּנִים, אֲבָל מִכָּל מָקוֹם אֵין יְכוֹלִים לִכְתֹּב לוֹ שְׁטָר כְּשֶׁהִזְמִין אֲחֵרִים בְּקִנְיָנוֹ; דְּכִי אַמְרִינָן סְתַם קִנְיָן לִכְתִיבָה עוֹמֵד, הָנֵי מִלֵּי דִמְיַחֲדֵי וַעֲשָׂאָן שְׁלוּחִים; אֲבָל אִם הֵעִידוּ בְּעַל פֶּה, עֵדוּתָם עֵדוּת אִם כָּפַר זֶה בְּעִקַּר הַדָּבָר. אֲבָל בְּאוֹמֵר: פָּרַעְתִּי, נֶאֱמָן, וַאֲפִלּוּ תּוֹךְ זְמַנּוֹ, מִשּׁוּם דְּרִיעַ טַעֲנָתוֹ שֶׁל מַלְוֶה כְּשֶׁלֹא הוֹצִיא שְׁטָר. אֲבָל אִם לֹא הָיָה קִנְיָן וְלֹא שְׁטָר, וְהֵעִידוּ שֶׁהוּא תּוֹךְ זְמַן, גּוֹבֶה עַל פִּיהֶם. וְע''ל רֵישׁ סִימָן ע'.

ו כָּל שֶׁכָּתְבוּ וְחָתְמוּ בְּמָקוֹם שֶׁלֹּא הָיָה לָהֶם לִכְתֹּב וְלַחְתֹּם, אֵין לוֹ דִּין מִלְוָה בִּשְׁטָר.

ז כָּל שֶׁלֹּא קָנוּ מִיָּדוֹ, אֲפִלּוּ הוֹדָה בִּפְנֵי בֵית דִּין שֶׁל שְׁלֹשָׁה, אִם לֹא הָיוּ קְבוּעִים (יג) וְלֹא שָׁלְחוּ לוֹ, אֲפִלּוּ קִבֵּץ אוֹתָם וְהוֹשִׁיבָם וְהוֹדָה בִּפְנֵיהֶם, וְאָמַר לָהֶם: הֱווּ עָלַי דַּיָּנִים, אִם בָּא אַחַר כָּךְ הַתּוֹבֵעַ וְאָמַר: כִּתְבוּ לִי הוֹדָאָתוֹ, אֵין כּוֹתְבִין, (יד) שֶׁמָּא יִתֵּן לוֹ וְנִמְצָא זֶה תּוֹבֵעַ אוֹתוֹ בַּשְּׁטָר. אֲבָל אִם הָיוּ בֵּית דִּין שֶׁל שְׁלֹשָׁה יוֹשְׁבִים מֵעַצְמָם בְּמָקוֹם הַקָּבוּעַ לָהֶם, וּבָא הַתּוֹבֵעַ וְקָבַל לִפְנֵיהֶם, וְשָׁלְחוּ שָׁלִיחַ אֵצֶל הַנִּתְבָּע וּבָא וְהוֹדָה בִּפְנֵיהֶם, הֲרֵי אֵלּוּ כּוֹתְבִים הוֹדָאָתוֹ וְנוֹתְנִים לְבַעַל דִּינוֹ, וַאֲפִלּוּ לֹא אָמַר: אַתֶּם עֵדִים (טוּר) ; וְהוּא שֶׁיִּהְיוּ בֵּית דִּין (טו) מַכִּירִים אֶת שְׁנֵיהֶם (רמב''ם), כְּדֵי שֶׁלֹּא יַעֲרִימוּ שְׁנֵיהֶם לְחַיֵּב אִישׁ אַחֵר:

 באר היטב  (יג) ולא. ר''ל שלא היו קבועים או לא שלחו לו כו' וכן מוכח לפרש כן בהרמב''ם ע''ש עכ''ל הסמ''ע וע' בש''ך ובט''ז: (יד) שמא. דוק' בכה''ג שאינו מעלה על דעתו שאלו הג' כתבו וחתמו הודאתו ונתנו ביד זה שהוד' לו אבל כשתבעו ושלחו אחריו הוא יודע שיתנו לו כתוב וחתום ותו לא יפרע לו אא''כ ידרוש אחר השטר הודא' ויקחנו מידו מש''ה אינו נאמן אחר כך לומר שפרעו כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דלרוב הפוסקים גם בתבעו ושלחו אחריו ובכל מעשה ב''ד היינו דוק' כששואל לכתוב בפני הלו' משא''כ בלא שלחו אחריו א''י לכתוב אם לא כשמצוה הלו' כיון דלא הוי מעשה ב''ד וע''ל סי' ע''ט וכתב הנ''י דבמוד' ע''י תביע' בפני ג' ואמר הוו עלי דיינים ה''ז ב''ד גמור וכותבים לו שטר כו' ע''ש: (טו) מכירים. כתב הסמ''ע אפילו להתו' והרא''ש דס''ל עדיו בחתומיו זכין לו וליכא למיחש שמא המלו' אינו לפנינו ולא יגיע השטר לידו עד אחר זמן אפ''ה צריך שיכירו המלו' כי שמא המלו' חייב לאיש אחר ומשנה שמו כדי לאפוקי חובו ממי שנתחייב לו ועוד דלא ניח' לאיש שיצא עליו קול שפלוני חייב לו אם אינו אמת ודוקא כשבאו שניהם לב''ד או להעדים משא''כ כשהלו' לבדו בא ואומר כתבו עלי שאני חייב לפלוני תו ליכ' למיחש שמא ישנה שם המלו' שאין אדם חוטא ולא לו וגם בהודא' כזו אין הקול יוצא שיש להמלו' ממון כך וכך כיון שההודא' נעשה שלא בפניו אמרי' דלמ' שלא להשביע הודה זה מש''ה כותבין אע''פ שאין מכירין המלו' ועכ''פ צריכים להכיר הלו' דיש לחוש לקנוני' דמעלה שמו בשם אחר כדי להוציא מהאחר דמי הודאתו עכ''ל והש''ך כתב דכל מה שכתבו האחרונים בזה לא נתחוורו לו והעיקר נ''ל לדינ' כמ''ש המחבר בסי' מ''ט ס''ב ע''ש (ועיין בט''ז מ''ש בזה):

ח בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁאֵין כּוֹתְבִין הַהוֹדָאָה כְּשֶׁלֹא קָנוּ מִיָּדוֹ שֶׁהוֹדָה לוֹ בְּמִטַּלְטְלִים, אֲפִלּוּ הֵם בְּעַיִן, וַאֲפִלּוּ הֵם שֶׁל פִּקָּדוֹן. אֲבָל אִם הוֹדָה בְּקַרְקָעוֹת, אֲפִלּוּ בִּפְנֵי ב', אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא קָנוּ מִיָּדוֹ וְלֹא אָמַר לָהֶם: כִּתְבוּ וּתְנוּ, הֲרֵי אֵלּוּ כּוֹתְבִין וְנוֹתְנִין, שֶׁאֵין כָּאן לָחוּשׁ שֶׁמָּא יִתֵּן לוֹ וְנִמְצָא תּוֹבְעוֹ פַּעַם שְׁנִיָּה.

ט בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁכְּשֶׁהוֹדָה בְּבֵית דִּין הוּא כְּמִלְוָה הַכְּתוּבָה בַשְּׁטָר, וּלְפִיכָךְ כּוֹתְבִים וְנוֹתְנִים לְבַעַל דִּינוֹ כְּשֶׁלֹא קִבֵּל עָלָיו אֶת הַדִּין עַד שֶׁשָּׁלְחוּ וֶהֱבִיאוּהוּ, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר, אֲבָל שְׁנַיִם שֶׁבָּאוּ לְדִין, וְתָבַע אֶחָד מֵהֶם אֶת חֲבֵרוֹ וְאָמַר לֵהּ: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, וְאָמַר לֵהּ הַנִּתְבָּע: (טז) הֵן, בֵּין שֶׁאָמְרוּ הַדַּיָּנִים: חַיָּב אַתָּה לִתֵּן לוֹ, בֵּין שֶׁאָמְרוּ: צֵא תֵּן לוֹ, וְיָצָא, וְאָמַר: פָּרַעְתִּי, נֶאֱמָן, וְיִשָּׁבַע הֶסֵת שֶׁפְּרָעוֹ. לְפִיכָךְ אִם חָזַר הַתּוֹבֵעַ לַדַּיָנִים וְאָמַר: כִּתְבוּ לִי הוֹדָאָתוֹ, אֵין כּוֹתְבִין לוֹ, שֶׁמָּא פְּרָעוֹ. וַאֲפִלּוּ לְמַאן דְּאָמַר (יז) שֶׁנֶּאֱמָן לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, נֶגֶד פְּסַק דִּין, כְּמוֹ שֶׁיִתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ, אֲפִלּוּ הָכִי אֵין נוֹתְנִין לוֹ, שֶׁמָּא כְּבָר פְּרָעוֹ.

 באר היטב  (טז) הן. ר''ל אע''ג דגם זה שהודה בב''ד מחשב כמלוה בשטר לענין לטרוף מלקוחות משום דמעשה ב''ד יש לו קול הנ''מ כשהלו' מודה או שידוע שלא פרע אבל כשטוען פרעתי נאמן עכ''ל הסמ''ע וכתב עליו הש''ך וז''ל נרא' מדבריו דאף במקום שיכול לטעון פרעתי ואין כותבין לו טורף מלקוחות וכ''כ עוד בסימן נ''א וס''ס ע' וסימן ע''ט סי''ב ואין דבריו נכונים כמו שהשגתי עליו בסי' ע''ט באריכות ע''ש וכתב עוד דהרמב''ם מפרש דוק' בא''ל הן דלא ה''ל אלא הודא' לבד דיכול לטעון פרעתי אבל הרב' פוסקים חולקים ע''ז והעיקר דכל מעשה ב''ד לא אמרי' כנכתב דמי וכשיצא ולא כתבו לו נאמן לומר פרעתי אם לא כששאל המלו' בפני הלו' שיכתבו לו דאז כנכתב דמי עכ''ל: (יז) שנאמן. בד''מ כתב הטעם משום דמחזי כשקרא ע''ש ולפ''ז כשעדיין ודאי לא פרע משמע דס''ל דכותבין לו פס''ד ובפריש' הוכחתי דאפ''ה אין כותבין לו דשמ' יפרע לו ולאח''ז יתבע אותו וזה יטעון להד''ם ויוציא הפס''ד ויהיה מוחזק כפרן כמ''ש סברא זו בסי' ע''ט עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דאין דבריו נכונים דא''כ לעולם לא יכתבו פס''ד ועוד דמוכח להדיא בש''ס פ''ק דב''מ דאם ידוע בודאי שלא פרע כותבין לו וכ''מ בכל הפוסקים וכ''כ הטור להדיא ואפשר דהסמ''ע מיירי כשאין מודיעים לנתבע דס''ד כיון דלהאי מ''ד נאמן לומר פרעתי יכתבו לו קמ''ל דלא משום חששא דכפרן ובש''ס ופוסקים מיירי שמודיעים לנתבע שאז כותבין ומ''מ אין דבריו מחוורין עכ''ל:

י אִם יֵשׁ בְּיָדוֹ פְּסַק דִּין, אֵין הֲלָה נֶאֱמָן לוֹמַר: (יח) פָּרַעְתִּי; הגה: וְאִם זֶה אֵחַר כַּמָּה יָמִים עִם הַפְּסַק דִּין בְּיָדוֹ, וְלֹא תְבָעוֹ, סְבָרָא שֶׁפְּרָעוֹ, מִדְּשָׁתַק כֻּלֵּי הַאי. וְהַדַּיָּנִים יֵשׁ לָהֶם לוֹמַר לַנִּתְבָּע שֶׁנָּתְנוּ הַפְּסַק דִּין לַתּוֹבֵעַ; וְאִם לֹא (יט) אָמְרוּ לוֹ, נֶאֱמָן לוֹמַר: פָּרַעְתִּי. וְאִם שָׁכְחוּ אִם אָמְרוּ לוֹ אוֹ לֹא, חֲזָקָה שֶׁכַּדִּין עָשׂוּ וְאָמְרוּ לוֹ (הַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פֶּרֶק ז' מֵה' טוֹעֵן) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין וְאוֹמְרִים דִּבְכָל (כ) עִנְיָן נֶאֱמָן הַנִּתְבָּע לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, נֶגֶד פְּסַק דִּין (טוּר בְּשֵׁם אֲבִי הָעֶזְרִי וּמָרְדְּכַי פ''ק דְּב''מ וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשִׁ''י) . (עַיֵּן בִּשְׁאֵלוֹת וּתְשׁוּבוֹת רַבִּי לֵוִי בֶּן חָבִיב סִימָן ק''ט) .

 באר היטב  (יח) פרעתי. עיין בש''ך שמאריך בדין זה והביא הרבה פוסקים שחולקים על המחבר בזה ומסיק וכתב שמ''מ נ''ל עיקר כדעת המחבר שאינו נאמן לומר פרעתי נגד פס''ד ע''ש: (יט) אמרו. בתשו' מיי' איתא דאם אמרו הדיינים שלא אמרו לו נאמן לומר פרעתי ומשמע אפי' שכת''י הדיינים מתקיימות בלא פיהם וי''ל מ''ש מאמנ' היה דברינו בסי' מ''ו סל''ז שאין העדים נאמנים כשכת''י יוצא ממקום אחר ונראה דדוקא בעדים שייך לומר כיון שהגיד כו' אבל ב''ד נאמנים. מכ''ש כאן דאין חוזרין ומגידין לגמרי. ש''ך: (כ) ענין. הטעם מבואר במרדכי דפס''ד לא נכתב לגבות בו אלא כדי לזכור מה שפסקו הדיינים לכך לא חשש ליטלו מידו כשפרעו עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך נראה דהעיקר כסברא הראשונה ודלא כע''ש שכתב דנוהגין כי''ח ולא ידעתי מנ''ל הא ובכל המקומות שהייתי לא ראיתי נוהגין כן ונראה דגם הע''ש לא קאמר אלא במקום שאין הדיינים מודיעים ללוה שכתבו לכך נוהגין כן עכ''ל:

יא שְׁטָר (כא) הוֹדָאָה שֶׁיָּצָא וְלֹא הָיָה כָתוּב בּוֹ: אָמַר לָנוּ: כִּתְבוּ וְחִתְמוּ וּתְנוּ לוֹ, הֲרֵי זֶה כָּשֵׁר, שֶׁאִלּוּ לֹא אָמַר לָהֶם: כִּתְבוּ וְחִתְמוּ וּתְנוּ לוֹ, לֹא הָיוּ נוֹתְנִים. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁבְּסוֹפְרִים שֶׁבַּזְּמַן הַזֶּה חוֹשְׁשִׁים לְעִנְיַן טְרִיפַת (כב) לָקוֹחוֹת, שֶׁמָּא לֹא אָמַר לָהֶם.

 באר היטב  (כא) הודאה. ה''ה שטר הלואה דהא בהלואה גם כן א''י לכתוב עד שיאמר להם כתבו וחתמו. ש''ך: (כב) לקוחות. אבל למגבי מיניה דהמודה עצמו גובין דלא חשדינן להו דמשקרי בעיקר הענין עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך ע''ז וז''ל מיהו תמיה לי הא קי''ל מפיהם ולא מפי כתבם וכ''פ המחבר בסי' כ''ח סי''א וא''כ לא הוי עדות כלל וצ''ע וצ''ל דס''ל להש''ך מאחר שנכתב שלא מדעת הלוה לא הוי שטר גמור ומקרי מפיהם כו' וכמ''ש בשמו בסק''א י''א ע''ש דאל''כ הא פסק המחבר בסי' כ''ח סי''ב דחותכין דיני ממונות בעדות שבשטר וק''ל:

יב הָיָה כָתוּב בַּשְּׁטָר: ''הוֹדָה בְּפָנֵינוּ בְּבֵית דִּין'', וְאֵין חֲתוּמִים בּוֹ אֶלָּא שְׁנַיִם, אִם אֵין כָּתוּב דְּבָרִים (כג) שֶׁמַּשְׁמָע מִתּוֹכָן שֶׁהָיוּ שְׁלֹשָׁה, חוֹשְׁשִׁין שֶׁמָּא שְׁנַיִם הָיוּ וְטָעוּ וְדִימוּ (לוֹמַר) . שֶׁהוֹדָאָה בִּפְנֵי שְׁנַיִם (הָוֵי) הוֹדָאָה בְּבֵית דִּין, וּלְפִיכָךְ אֵין דָּנִין בּוֹ דִין שְׁטָר.

 באר היטב  (כג) שמשמע. כגון שכתבו וחד ליתוהי או ואמר לנו פלוני או שכתוב בו שנעשה בפני מומחה שהוא לא היה טועה לומר שב''ד בשנים טור עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך נראה דאם האידנא יש מומחה לענין זה והא דחוששים שמא טעו דוקא בכה''ג דלא חתימי אלא ב' אבל היכא דאיכא ודאי ב''ד קי''ל דלב''ד טועין לא חיישינן וכן הוא בסי' מ''ו ס''ט ור''ס רנ''ה ע''ש ובתשובת ן' לב ס''א כלל כ' סי' ק''ו עכ''ל:

יג כּוֹתְבִין שְׁטָר לַלּוֶֹה, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין הַמַּלְוֶה עִמּוֹ. מִיהוּ, אִם הַמַּלְוֶה (כד) מוֹחֶה שֶׁלֹּא לִכְתֹּב הַשְּׁטָר לַלּוֶֹה, אֵין כּוֹתְבִין בְּעַל כָּרְחוֹ (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתקמ''ה) . וְאֵין כּוֹתְבִין שְׁטָר לַמַּלְוֶה, עַד שֶׁיְּהֵא לֹוֶה עִמּוֹ (הה''מ פֶּרֶק כ''ג מֵהִלְכוֹת מַלְוֶה) . וַאֲפִלּוּ אוֹמֵר הַמַּלְוֶה לָעֵדִים: כִּתְבוּ הַשְּׁטָר וְחִתְמוּהוּ, וְיִהְיֶה בְּיֶדְכֶם, וְאִם יָבֹא הַלּוֶֹה לְהַקְנוֹת מִמֶּנּוּ תִּתְּנוּהוּ לִי, וְאִם לָאו, תִּקְרְעוּהוּ, (כה) אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. (כו) בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בַּשְּׁטָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ קִנְיָן, שֶׁהֲרֵי מִשָּׁעָה שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ נִשְׁתַּעְבְּדוּ נְכָסָיו לוֹ אוֹ שֶׁכָּתַב בַּשְּׁטָר בְּהֶדְיָא שֶׁהַנְּכָסִים יִהְיוּ מְשֻׁעְבָּדִים לוֹ מֵעַכְשָׁיו (ר''ן פ''ב דִּכְתֻבּוֹת וְנ''י פ''ק דִּמְצִיעָא),; אֲבָל שְׁטָר שֶׁאֵין בּוֹ קִנְיָן, אֲפִלּוּ מָסַר מָעוֹת לַלּוֶֹה בְּפָנֵינוּ, אֵין כּוֹתְבִין אֲפִלּוּ לַלּוֶֹה, עַד שֶׁיִּהְיֶה מַלְוֶה עִמּוֹ (כז) וְיִתֵּן הַשְּׁטָר בְּיַד הַמַּלְוֶה בְּפָנֵינוּ, שֶׁמָּא יִכְתֹּב עַתָּה לִלְוֹת מִמֶּנּוּ בְּנִיסָן, וְלֹא יִלְוֶה מִמֶּנּוּ עַד תִּשְׁרִי, אוֹ (יִלְוֶה אֲבָל) לֹא יִמְסֹר לוֹ הַשְּׁטָר, וְנִמְצָא הַמַּלְוֶה טוֹרֵף בִּשְׁטָר זֶה מִנִּיסָן, שֶׁלֹּא כְּדִין, שֶׁלֹּא הִגִּיעַ לְיָדוֹ עַד תִּשְׁרִי. הגה: אָמַר: קְנוּ מִמֶּנִי שֶׁאֲנִי חַיָּב לִפְלוֹנִי כָּךְ וְכָךְ (כח) וְכִתְבוּ לוֹ, הֲרֵי אֵלּוּ כּוֹתְבִין וְנוֹתְנִין לוֹ, וְאֵין נוֹתְנִין אוֹתוֹ לְיַד הַלּוֶֹה. אֲבָל אִם אָמַר: כִּתְבוּ וּתְנוּ אוֹתוֹ בְּיָדִי, לֹא יִתְּנוּ לַמַּלְוֶה, וְלֹא יִזְכֶּה הַמַּלְוֶה עַד שֶׁיֵּצֵא מִתַּחַת יַד (כט) הַלּוֶֹה (טוּר) .

 באר היטב  (כד) מוחה. דלא ניחא ליה להשביע נפשו בפרט בדבר שאינו שלו. סמ''ע: (כה) אין. ז''ל הש''ך נראה כמ''ש הב''ח דהכא עיקר טעמא כיון ששקר הוא חיישינן שמא מערים המלוה כו' דשמא יפול מידם או יגבנו קודם שיבא ליד הלוה ע''כ וכתב הסמ''ע אפילו בא הלוה לפני עדים בלא המלוה וקנו מידו שחייב לזה כך וכך אפ''ה אם בא המלו' אח''כ לכתוב לו שטר שקנה זה לפניהם בכך אין שומעין לו דקנין כזה שלא בפני המלוה לא ניתן מסתמא להכתב וכל זה כשאומר גם וחתמוהו אבל בכתיב' לחוד אין קפידא וכן מוכח בב''י ע''ש עכ''ל: (כו) בד''א. אמ''ש בריש הסעיף קאי דאפילו ללוה אין כותבין שטר אא''כ קנו מידו וזה דעת הרי''ף והרמב''ם אבל התוס' והרא''ש והטור חולקים וס''ל דעדיו בחתומיו זכין להמלו' משעת חתימה אפילו לא בא השטר לידו עד אחר זמן ורבינו ירוחם חילק בין דבר שאינו בידו כמו שטר הלוא' לא אמרי' עדיו בחתומיו כו' ובין דבר שהוא תחת ידו דזכה משעת החתימ' וע''ל סי' ס''ה סי''ג ותימא על הרמ''א שהשמיט זה ולא הזכירו כלל ואפשר שטעמו משום דהנ''י כתב דהרב' גדולים פסקו כהרי''ף וע''ל סי' מ''ג סט''ו וסי' מ''ט ס''ז וסי' ס''ה סי''ג עכ''ל הסמ''ע וגם הש''ך האריך להשיג על הרמ''א בזה וכתב דפשיטא דבשובר וכיוצא בו מצי המוחזק לומר קים לי כדעת החולקים על הרי''ף אבל אם לא הגיע השובר לידו אח''כ כגון שנאבד אחר שנמצא וכה''ג נרא' דלכ''ע לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו וה''ה בכל כה''ג וכ''פ הרמב''ן בס' המלחמות דבעינן דוקא דמטא לידיה לבסוף עכ''ל: (כז) ויתן. כ''כ הרמב''ם אבל התו' כתבו דאליבא דכ''ע אם המלו' עמו לפני העדים תו לא חיישינן דודאי ימסרנו לידו מיד עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך ולא ידעתי היכן כתבו התוס' כן (* א''ה באמת שבפרישה מראה מקום לתוספות גיטין פ''ב דף י''ז ע''ב וכוונתו לד''ה עד שעת נתינה כו' אמנם לדעתי החלושה אין משם ראיה כלל דלא כתבו שם התוס' אלא דא''צ להביא ראי' אימת מטא שטרא לידיה דכיון דאין כותבין שטר אא''כ המלו' שם אמרינן מסתמא נעשה כהוגן ונמסר לו מיד ואין ה''נ דהעדים צריכים לידע שנמסר השטר בפניהם ע' שם בתוס' וק''ל): (כח) וכתבו. כתב הרשב''א דאין קפידא לכתוב בשטר כתבנו ונתננו השטר לידו אע''פ שנתנוהו ליד שלוחו דידו היינו רשותו. סמ''ע: (כט) הלוה. ואז זכה בו המלו' משעת הקנין לכ''ע וע' בבעה''ת סוף שער נ''ב. ש''ך:

יד חִיֵּב עַצְמוֹ לִשְׁנַיִם בְּקִנְיָן, וְאָמַר לְעֵדִים שֶׁיִּכְתְּבוּ וְיִתְּנוּ בְּיָדוֹ, וְכֵן עָשׂוּ, וּמָסַר הַחַיָּב הַשְּׁטָר לְאֶחָד מֵהֶם, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא יָדַע הָאַחֵר מִזּוֹ הַמְסִירָה, וַאֲפִלּוּ מֵת וְלֹא יָדַע, (ל) זָכָה בְּחֶלְקוֹ, וְיִגְבּוּהוּ הַיְתוֹמִים:

 באר היטב  (ל) זכה. כתב הש''ך דצ''ע דהמעיין היטב בבעה''ת שם יראה דמיירי במחייב עצמו לשנים בסתם ולא אמר לעדים כלום ומסרו העדים השטר לאחד מהם וגם בזה נסתפק שם אבל אם החייב בעצמו מסרו לאחד מהם משמע דלא זכה בו אלא זה שנמסר לידו אבל האחר מנין יזכה ואולי גם הטור מיירי דמסרו לזה באופן שיזכה ג''כ לחבירו בחלקו וצ''ע עכ''ל:

טו עֵדִים שֶׁרָאוּ קָטָן שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ, לֹא יִכְתְּבוּ עָלָיו (לא) שְׁטָר.

 באר היטב  (לא) שטר. כי הקנין שלו אינו כלום. ש''ך:

טז עֵדִים שֶׁרָאוּ דָבָר לִזְכוּת רְאוּבֵן, וְאֵין זְכוּתוֹ נִגְמָר עַד שֶׁיָּבִיא עֵדִים שֶׁרָאוּ עוֹד דָּבָר אַחֵר, אִם כּוֹתְבִין הָעֵדִים וְנוֹתְנִים מַה שֶּׁרָאוּ, בְּסִימָן ר''ה.

יז לֹוֶה שֶׁבָּא לְבֵית דִּין בִּשְּׁטָר חוֹב שֶׁבְּיָדוֹ לִכְפּוֹת אֶת הַמַּלְוֶה לְהַלְווֹתוֹ עַד זְמַן שֶׁקָּבַע, אֲפִלּוּ נִתְבָּרֵר שֶׁמִּדַּעַת הַמַּלְוֶה נִכְתַּב, יָכוֹל (לב) לַחֲזֹר בּוֹ. אֲבָל (אִם) אָמַר לְהַלְווֹת לוֹ עַל מַשְׁכּוֹן וְהֶחֱזִיק בַּמַּשְׁכּוֹן, לֹא יוּכַל לַחֲזֹר בּוֹ (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף נ''ד) . הַלּוֶֹה נוֹתֵן שְׂכַר הַסוֹפֵר, אֲפִלּוּ הוּא שְׁטַר (לג) עִסְקָא. וְאִם הַמַּלְוֶה אִבֵּד הַשְּׁטָר וְצָרִיךְ לִכְתֹּב אַחֵר, הוּא (לד) נוֹתֵן הַשָּׂכָר (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק גֵּט פָּשׁוּט וְהַמַּגִּיד פכ''ד מֵהִלְכוֹת מַלְוֶה) .

 באר היטב  (לב) לחזור. ז''ל הע''ש ונרא' שצריך להחזיר לו שכר הסופר שנתן מדיני דגרמי ע''ש ודברי טעם הן עכ''ל סמ''ע וכתב הש''ך דהר''י ן' מיג''ש והרמב''ן חולקים על דין זה והמחבר הביא דבריהם בס''ס רל''ח. וק''ק למה סתם כאן ונרא' דדין זה הוי ספיקא דדינא והמוחזק יוכל לומר קים לי כהרמב''ן וסייעתו וכ''כ בתשובת מבי''ט ח''א סי' ר' וסי' רי''ג ע''ש. עוד נחלקו גדולים עם המבי''ט שם במי שמכר צמר לחבירו וכתב לו שטר על סך דמי המכיר' ומת הלה שלקחו ותפס ב''ח של הלוקח הצמר מרשות המוכר שכתב המבי''ט דאפילו הרשב''א מודה במטלטלים והחולקים כתבו דאפילו הרמב''ן מודה במטלטלים ע''ש באריכות ונ''ל כהחולקין וא''כ אותו ב''ח של הלוקח שלא כדין תפס עוד נרא' עיקר דכשמת הלו' יכול המלו' לחזור בו אף להרמב''ן וכן כשנודע בינתים שיגיע להמלו' איזה הפסד מזה כגון שלא יהי' בטוח במעותיו וכה''ג ומן הסברא נרא' כן דמסתמא אדעתא דהכי לא נתרצ' זה כו' ע''ש וכתב עוד בשם מ''ב דאפילו בא השטר ליד המלו' כ''ז שלא נתן המעות יכול לחזור כו' וע' בטור וב''י עכ''ל: (לג) עיסקא. מחצי הריוח יתן ליד המלו' אפ''ה צריך המקבל ליתן כל שכר הכתיב'. סמ''ע: (לד) נותן. כ''כ בד''מ בשם נ''י ושכן משמע בהרב המגיד ובאמת ליתא כן בנ''י ובה''ה דשם קאי אשובר כו' מיהו דין זה אמת מסברא וע''ל סי' נ''ד ס''א עכ''ל הש''ך:

---

סימן מ - דין המחיב עצמו לחברו, ובו ב' סעיפים

א הַמְחַיֵּב עַצְמוֹ בְּמָמוֹן לְאַחֵר בְּלֹא תְּנַאי, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הָיָה חַיָּב לוֹ (א) כְּלוּם, הֲרֵי זֶה חַיָּב. כֵּיצַד, (ב) הָאוֹמֵר לְעֵדִים: הֱווּ עָלַי עֵדִים שֶׁאֲנִי חַיָּב לִפְלוֹנִי מָנֶה, אוֹ (ג) שֶׁכָּתַב לוֹ בִּשְׁטָר: הֲרֵינִי חַיָּב לְךָ מָנֶה, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין שָׁם עֵדִים, אוֹ שֶׁאָמַר לוֹ בִּפְנֵי עֵדִים: הֲרֵינִי חַיָּב לְךָ מָנֶה בִּשְׁטָר, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר: אַתֶּם עֵדַי, הוֹאִיל וְאָמַר: בִּשְׁטָר, הֲרֵי זֶה כְּמוֹ שֶׁאָמַר: הֱווּ עָלַי עֵדִים, וְחַיָּב לְשַׁלֵּם אַף עַל פִּי שֶׁשְּׁנֵיהֶם מוֹדִים וְהָעֵדִים יוֹדְעִים שֶׁלֹּא הָיָה לוֹ אֶצְלוֹ כְּלוּם, שֶׁהֲרֵי חִיֵּב עַצְמוֹ, כְּמוֹ שֶׁיִּשְׁתַּעְבֵּד (ד) הֶעָרֵב. וְכָל שֶׁכֵּן (ה) כְּשֶׁכּוֹתֵב לְאֶחָד: קִבַּלְתִּי מִמְךָ כָּךְ וְכָךְ עַל הַחוֹב שֶׁלִּי בְּיָדְךָ, דְּהָוֵי מְחִילָה אַף עַל גַּב דְּיָדְעִינָן דְּלָא קִבֵּל (בֵּית יוֹסֵף סִימָן ע''ג בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א) .

 באר היטב  (א) כלום. היינו שיודע שאינו חייב לו ומחייב עצמו כמו מתנה אבל אם מחייב עצמו מחמת שסבור שהוא חייב לו ואח''כ נודע שטעה אפילו מסר לו שטר בעדים אינו כלום והוא פשוט לקמן סי' קכ''ו סי''ג וכמה דוכתי דכל קנין בטעות חוזר. ש''ך: (ב) האומר. כתב הסמ''ע דרבים חולקים בזה וס''ל דלא מהני מה שאומר בע''פ כ''א בהודא' שכבר חייב לו אבל אם בא להתחייב לו עתה בדיבור לא מהני כ''א כשכתב לו בשטר כן או באמר אני חייב לך מנה בשטר ומן התימא על המחבר והרמ''א שכתבו סתם בלי חולק עכ''ל וע''ל סי' ל''ט מ''ש שם בס''ק ג': (ג) שכתב. כתב הב''ח דוקא כתב בכתב ידו אבל אם לא כתב בכת''י ולא חתם תחתיו כלל משמע בטור לר''ת אע''פ שמסרו לו בפני עדים אפי' מבני חורין לא גבי דמצי למימר משטה אני בך והש''ך השיג ע''ז וכתב דכיון דעידי מסיר' כרתי מה בכך שאינו כתב ידו כיון שמסרו לו בפני עדים הם מפקי לקלא וגובה אפילו ממשעבדי ולא שייך משטה אני בך בכה''ג כו' ע''ש באריכות: (ד) הערב. פירוש כשקודם שחתמו העדים כתב בשטר פ' לוה מפ' ופלוני ערב ואח''כ חתמו העדים דמשתעבד הערב אפילו לא קנו מידו ואף לאחר שהלוהו כיון דכתב ליה בשטר כמ''ש בסי' קכ''ט עכ''ל הסמ''ע וכתב עליו הש''ך דלא דק דהא ס''ל להרמב''ם והטור והמחבר לקמן סי' קכ''ט ס''ד דצריך קנין בערב היוצא קודם חיתום שטרות אלא כוונתם כאן לומר כמו שישתעבד הערב אע''פ שאינו חייב גם הלו' יכול להשתעבד כן עכ''ד (* א''ה לדעתי החלוש' אין זו השג' כ''כ דאף שבדברי הרמב''ם אין לפרש כך דהוא סובר דצריך קנין אפילו קודם חיתום שטרות מ''מ להט''ו יש לפרש כן דהא הטור כתב בפשיטות בסי' קכ''ט דקודם חיתום שטרות אם כתב ופלוני ערב א''צ קנין וגם המחבר כתב שם בס''ד דיש פלוגת' אפילו בלאחר חיתום שטרות י''א דא''צ קנין ואחר כך כתב ולהרמב''ם אפילו קודם חיתום צריך קנין וע''ש בס''ז בסמ''ע וט''ז וק''ל): (ה) כשכותב. ע''ל סי' פ''א סכ''ט דה''ה אם הודה בע''פ שקבל החוב שבשטר או שמחל לו הוי מחילה עכ''ל הסמ''ע (ובש''ך שם ס''ק ע''ב כתב דבמוחל ותפיס שטרא הוי ספיקא דדינא ע''ש):

ב לֹוֶה שֶׁכָּתַב בִּכְתַב יָדוֹ (ו) וְהֵעִיד בּוֹ עֵדִים וְנָתְנוּ לַמַּלְוֶה, הֲרֵי זֶה שְׁטָר (ז) כָּשֵׁר. וְכֵן אִם כָּתַב שְׁטָר, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בּוֹ עֵדִים, (ח) וְנָתְנוּ לַמַּלְוֶה בִפְנֵי עֵדִים, הֲרֵי זֶה מִלְוֶה בִּשְׁטָר; וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה כְּתַב (ט) יָדוֹ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְהִזְדַּיֵּף, וְיִקְרְאוּ אוֹתוֹ הָעֵדִים שֶׁנִּמְסַר בִּפְנֵיהֶם. וְיֵשׁ מֵהַגְּאוֹנִים שֶׁהוֹרוּ, שֶׁצָּרִיךְ לוֹמַר לָעֵדִים שֶׁמָּסְרוּ בִּפְנֵיהֶם: חִתְמוּ וְהָעִידוּ שֶׁנִּמְסַר בִּפְנֵיכֶם:

 באר היטב  (ו) והעיד. היינו שחתומין בו והעידו על כתב ידו כ''כ הסמ''ע. והש''ך פירש שהעיד עדים על גוף הענין לא לקיים החתימ': (ז) כשר. לגבות בו ממשעבדי וכן מ''ש אח''ז ה''ז מלוה בשטר היינו לגבות ממשעבדי ובסעיף שלפני זה לא איירי אלא לענין חיוב בלבד. סמ''ע: (ח) ונתנו. היינו כמ''ד עידי מסיר' כרתי אבל יש חולקין כמ''ש ס''ס נ''א וע''ש. ש''ך: (ט) ידו. כתב הסמ''ע דבהרמב''ם והטור ליתא תיבת ידו ונרא' דהמחבר ה''ק והוא שיהי' כתוב בכ''י הלוה דאז אינו יכול לזייף בקל וכתבו הרמב''ם בשטר כזה שאין בו עדים שיהי' כתב שא''י להזדייף דאילו שטר שיש בו עדים מירתת טפי לזייף וע''ל ר''ס מ''ב והש''ך כתב דא''צ לדוחק זה אלא דעיקר טעמא הוא כיון שאין עדים חתומים בו יש לחוש שיזייף ויכתוב עוד אבל ביש בו עדים תו לא מצי למיכתב מידי בתר החתימ' ולכן בעינן כתב שא''י להזדייף שלא יכתוב עוד שום דבר יותר עכ''ל:

---

סימן מא - דין (מי) שנמחק או אבד שטר חובו, ובו ד' סעיפים

א מִי שֶׁבָּלָה שְׁטַר חוֹבוֹ וַהֲרֵי הוּא הוֹלֵךְ לְהִמָּחֵק, מַעֲמִיד עָלָיו עֵדִים וּבָא לְבֵית דִּין, וְהֵם עוֹשִׂים לוֹ קִיּוּם. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים אֲפִלּוּ נִמְחַק לְגַמְרֵי, מֵאַחַר שֶׁהָעֵדִים יוֹדְעִים מֶה הָיָה כָתוּב בּוֹ (טוּר בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ם הָרַשְׁבַּ''ם וְנ''י פֶּרֶק גֵּט פָּשׁוּט) . וְעֵדוּת זוֹ שֶׁמְּעִידִין עַל הַשְּׁטָר יְכוֹלִים לְהָעִיד (א) שֶׁלֹּא בִּפְנֵי בַעַל הַדָּבָר (רַבֵּנוּ יְרוּחָם בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . אֲבָל עֵדֵי הַשְּׁטָר (ב) עַצְמָם, אֵין כּוֹתְבִים לוֹ שְׁטָר אַחֵר אַף עַל פִּי שֶׁנִּמְחַק בִּפְנֵיהֶם, אֲבָל בָּאִים לְבֵית דִּין וּבֵית דִּין (ג) עוֹשִׂים לוֹ קִיּוּם. כֵּיצַד מְקַיְּמִים שְׁטָר זֶה, כּוֹתְבִים שְׁטָר (ד) אַחֵר, וְאוֹמְרִים: אָנוּ בֵּית דִּין פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי וּפְלוֹנִי, הוֹצִיא פְּלוֹנִי בֶּן פְּלוֹנִי שְׁטָר נִמְחָק לְפָנֵינוּ, וּזְמַנּוֹ בְּיוֹם פְּלוֹנִי, וּפְלוֹנִי וּפְלוֹנִי עֵדָיו; וְאִם כָּתְבוּ: וְהֻזְקַקְנוּ לְעֵדוּתָם שֶׁל עֵדִים וְנִמְצֵאת מְכֻוֶּנֶת, גּוֹבֶה בִּשְׁטַר זֶה שֶׁכָּתְבוּ לוֹ, וְאֵין צָרִיךְ קִיּוּם אַחֵר. וְאִם לֹא כָּתְבוּ כֵּן, צָרִיךְ לְהָבִיא (ה) רְאָיָה עַל הָעֵדִים הָרִאשׁוֹנִים, עַד שֶׁתִּתְקַיֵּם עֵדוּתָן (ע''כ לְשׁוֹן הָרַמְבַּ''ם) . הגה: וְאִם אֵינָן מְקַיְּמִים, הָוֵי כְּאִלּוּ הוֹצִיא עָלָיו שְׁטָר שֶׁאֵינוֹ מְקֻיָּם (הַמַּגִּיד פכ''ג) . וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁצָּרִיךְ לִכְתֹּב בַּקִּיּוּם שֶׁקָּרְעוּ הַשְּׁטָר הָרִאשׁוֹן; דְּאִם לֹא כֵן, פָּסוּל הוּא, דְּחַיְשִׁינָן שֶׁמָּא (ו) יֵלֵךְ לְבֵית דִּין אַחֵר וְיַּעֲשׂוּ לוֹ קִיּוּם אַחֵר, וְיִגְבֶּה וְיַחֲזֹר וְיִגְבֶּה. אֲבָל שְׁטָר מַתָּנָה שֶׁנִּמְחַק, (ז) כּוֹתְבִים לוֹ אַחֵר אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נִקְרַע הָרִאשׁוֹן. הגה: וְכוֹתְבִין הַשְּׁטָר מִזְּמַן (ח) הָרִאשׁוֹן וְלֹא מִזְּמַן שֶׁכּוֹתְבִין לוֹ בֵּית דִּין (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תּוֹסָפוֹת) . אֲבָל אִם הָיָה בַּמַּתָּנָה אַחֲרָיוּת, וְכֵן בְּשִׁטְרֵי מֵקָּח וּמִמְכָּר, (ט) צָרִיךְ לִקְרֹעַ הָרִאשׁוֹן, אוֹ לִכְתֹּב בַּשֵּׁנִי: שְׁטָר זֶה לֹא נִכְתַּב לִטְרֹף בּוֹ מִמְּשַׁעְבְּדֵי וְלֹא מִבְּנֵי (י) חָרֵי, אֶלָּא כְּדֵי לְהַעֲמִיד שָׂדֶה זוֹ בְּיַד מְקַבֵּל הַמַּתָּנָה אוֹ הַלּוֹקֵחַ, שֶׁלֹּא יוֹצִיאֶנּוּ מִיָּדוֹ הַנּוֹתֵן אוֹ הַמּוֹכֵר.

 באר היטב  (א) שלא. כתב הש''ך דברי הרב תמוהים דהאיך יעל' על הדעת שיעידו שלא בפני בע''ד נחייבו ומיהו כשלא נמחק לגמרי ורישומו ניכר דאז אינם מעידים רק על החתימות יכולים להעיד שלא בפניו כמ''ש סי' מ''ו ס''ה דמקיימין השטר אפילו שלא בפני בע''ד אבל בנמחק לגמרי ומעידים על השטר מה היה כתוב בו דבר תימ' שנקבל עדות זה שלא בפני בע''ד ומדברי תשו' הרשב''א מוכח להיפך דלא פסק כן אלא גבי שטר מקח כיון שהלוקח מוחזק בקרקע אין אנו חוששים כו' או דלפטור מקבלין שלא בפני בע''ד כמ''ש בסי' כ''ח סי''ח אבל שיעידו על שט''ח לחייבו ע''פ עדותן לעשות שטר גמור להוציא מידו לא ודברי הרב צל''ע עכ''ל: (ב) עצמם. הטעם מפני שכבר עשו שליחותן ומה''ט כתב המחבר בסי' מ''ט ס''ו דאם טעו בכתיבתן הראשונ' ונתבטל השטר חוזרין העדים עצמן וכותבין וחותמין שנית דעדיין לא עשו שליחוחן כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דגדול' מזו כתב הרשב''א בתשוב' דאם לא כתבו בשטר הנאמנות מפורש על הפרעון קורעין השטר וכותבין אחר עם נאמנות דה''ל לא עשו שליחותן וכתב הטור אבל עדים בלא ב''ד לא יעשו לו שטר אפילו מזמן שנמחק ע''כ ור''ל בלא דעת הלו' דמדעתו יכולים לכתוב מזמן שני ואם נתעכב מזמן שנמחק עד זמן שמצו' אין כותבין אפילו ברשות הלו' מזמן שנמחק וכתב הנ''י וז''ל ושט''ח או שטר מכר באחריות שנחתם בו א' מהעדים בלבד ואבד או נמחק אומר מורי הרב שיכולים לחזור ולכתוב ולחתום שניהם דכ''ז שלא עשו שניהם מעש' שטר אף הראשון לא עשה שליחוחו עכ''ל: (ג) עושים. דהפקר ב''ד הפקר. סמ''ע: (ד) אחר. וגובה בזה השטר מזמן הראשון טור וכ''כ נ''י והכי מוכח בש''ס פ' ג''פ דף ק''ע ב''ד מקרעין השטר כו' ועיין בתו' שם. ש''ך: (ה) ראי'. ומ''מ צריכין קיום הראשון ג''כ לענין זה שלאחר שיביא ראי' גוב' אפילו ממשעבדי וא''י לומר פרעתי משא''כ אם לא היה לו אלא ראי' אחרונ' דהיינו שנעש' הלוא' או מקח לפני עדים ושכתבו וחתמו לו שטר די''ל אחר כך פרעתי כיון שאין בידו שטר ומ''ש עד שתתקיים עדותן ולא כתב חתימתן ר''ל שתתקיים כל העדות הכתוב בשטר דאף שהעדים הראשונים אמרו שחתמו ע''ז השטר והיה כתוב בו כך וכך ובשטר בעלמא סגי באמרם זהו חתימתינו כמ''ש בסי' מ''ו שאני הכא שכבר כלה השטר לפנינו הוי כעדות חדש שבאו להעיד בע''פ לפני ב''ד שצריך הב''ד לחקור לכל א' בפ''ע ולהוודע אם דבריהם מכוונים עכ''ל הסמ''ע: (ו) ילך. פי' שיעמיד ב' כיתי עדים שידעו מה הי' כתוב בשטר וילך עם כל כת לב''ד בפ''ע וכתבו לו ב' שט''ח אבל עתה שצריך לקרוע שטר הראשון ליכא למיחש להכי והא דצריך לכתוב שקרעו אע''פ דלא חיישינן לב''ד טועין מ''מ יש לחוש לשכח' משא''כ כשכותבין שקרעוהו דודאי לא יכתבו עד שכבר יהי' נקרע כ''כ הסמ''ע אבל הש''ך הביא תשובת רשד''ם שכתב דאפשר מ''ש דאל''כ פסול אינו ר''ל שאם לא כתבו דהוא פסול אלא אקריע' מהדר שאם לא קרעו פסול שויא ולכך צריך לכתוב כדי שלא יסתפקו אבל מסתמא לא חיישינן לב''ד טועין עכ''ל: (ז) כותבים. פירוש העדים עצמן בלי שום ב''ד כ''כ הרשב''א וכן מוכח מש''ס. ש''ך: (ח) הראשון. הטעם כתב הסמ''ע דחיישינן דלמא אח''כ חזר המקבל ומכר' או נתנה להנותן בק''ג וזה יוציא שטר הקיום ויאמר שנתנ' לי פעם ב' כדלקמן סי' רל''ט וע''ש וכתב הש''ך ולפ''ז אם הנותן הוא בפנינו ומצוה לכתוב כותבים אפילו מזמן שני: (ט) לקרוע. דאל''כ יש לחוש לקנוניא כיצד יבוא מי שהית' שדה זו של אבותיו ויטרוף שדה זו בעדות שלו ויחזור הלוקח ויטרוף בשטר המכר שבידו מהלקוחות שלקחו אחריו ויחזור בקנוניא ויעמוד בשד' שנטרפ' ממנו ויבוא זה שטרפ' בעצמו ויטרוף פעם אחרת בעדות אבותיו ויוציא הלה שטר מכר השני ויטרוף בו לקוחות אחרים שלא כדין. ש''ס ורמב''ם: (י) חרי. כדי שלא יגבה בקיום זה מבני חרי ואח''כ יחזור ויגב' בהגוף מלקוחות דשובר אצל לקוחות ליכא. סמ''ע:

ב מִי שֶׁנִּמְחַק שְׁטַר חוֹבוֹ, מַעֲמִיד עָלָיו עֵדִים לִפְנֵי בֵּית דִּין וְעוֹשִׂים לוֹ קִיּוּמוֹ. וְדַוְקָא שֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁנִּמְחַק בְּאֹנֶס, אֲבָל מְחָקוֹ מַלְוֶה מִדַּעַת, אוֹ שֶׁהִנִּיחוֹ בְּמָקוֹם שֶׁאֵינוֹ מִשְׁתַּמֵּר, וְנִמְחַק, אֵין עוֹשִׂים לוֹ קִיּוּם, דְּכֵיוָן שֶׁהִנִּיחוֹ בְּמָקוֹם שֶׁרָאוּי לְהִמָּחֵק, וַדַּאי פַרְעֵהּ.

ג מִי שֶׁהָיָה לוֹ שְׁטָר, וְאָבַד, וּבָא לְבֵית דִּין שֶׁיִּכְתְּבוּ לוֹ שְׁטַר אַחֵר, (יא) אֵין כּוֹתְבִין לוֹ, אֲפִלּוּ אִם הֵבִיא עֵדֵי שְׁטָר הָרִאשׁוֹן וּמְעִידִים שֶׁכָּתְבוּ (יב) וְנָתְנוּ לוֹ. עַל כֵּן אֵין לְבֵית דִּין לִכְתֹּב הַעְתָּקַת שׁוּם שְׁטָר, אִם לֹא יִרְאוּ שֶׁיֵּשׁ בּוֹ צֹרֶךְ, כִּי הַאי דְּמִי שֶׁנִּמְחַק שְׁטָר חוֹבוֹ. וְאִם כָּתְבוּ לְאָדָם טֹפֶס שְׁטָר, וּבָא לִפְנֵי בֵּית דִּין, אֵין בֵּית דִּין גּוֹבִין בּוֹ עַד שֶׁיּוֹצִיא גוּף הַשְּׁטָר, אִם לֹא כָּתְבוּ בּוֹ טַעַם לָמָּה עָשׂוּ שְׁטָר אַחֵר, כִּי הַהִיא דְנִמְחַק שְׁטָר חוֹבוֹ וְכַיּוֹצֵא בּוֹ, כְּגוֹן שֶׁיָּדוּעַ לָעֵדִים שֶׁאָבַד. אֲבָל אֵין יָדוּעַ לָעֵדִים, לֹא יִכְתְּבוּ לוֹ; וַאֲפִלּוּ נֶאֱבַד (יג) בְּעֵדִים, אֵין כּוֹתְבִים לוֹ, דְּשֶׁמָּא יִמְצָאֶנּוּ, אֶלָּא אִם כֵּן עֵדִים מְעִידִים (יד) שֶׁנִּשְׂרַף. הגה: וְדַוְקָא בִּשְׁטַר הַלְוָאָה, אֲבָל שִׁטְרֵי מֵקָּח וּמַתָּנָה בְּלֹא (טו) אַחֲרָיוּת, כּוֹתְבִין לוֹ אַחֵר, מֵאַחַר (טז) שֶׁנֶּאֱבַד. אֲבָל אֵין מַטְפִּיסִין שׁוּם שְׁטָר לְלֹא צֹרֶךְ (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ס''ח סִימָן ט''ז וְכ''א כ''ג וְכ''ז) . שְׁטָר צַוָּאָה שֶׁכָּתוּב בּוֹ מַתָּנוֹת לָרַבִּים, וּבָא אֶחָד לְבֵית דִּין שֶׁיִּכְתְּבוּ לוֹ לְבַדּוֹ חֶלְקוֹ בַּמַּתָּנָה, כּוֹתְבִים לוֹ, דְּהָא לָאו לְגוּבַיְנָא קָאֵי, דַּהֲרֵי (יז) לָאו שְׁטָרָא הוּא, וְהַיְתוֹמִים יְכוֹלִים לְמֵימַר: פָּרַעְנוּ, (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א סִימָן תתקע''ח וּתְשׁוּבַת הָרַמְבַּ''ן סִימָן פ''ג) . וּמִיהוּ אִם הָיָה בְּיַד אַחֵר, וְנֶאֱבַד מִשָּׁם, כּוֹתְבִים לוֹ אַחֵר, דְּלֵיכָּא (יח) לְמֵיחַשׁ שֶׁמָּא יִמְצָאֶנּוּ (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א סִימָן תתקע''ח וכפול לקמן ס''ס רנ''ג וע''ש ס''ב), כֵּיוָן שֶׁלֹּא הָיָה בְּיָדוֹ. וְאִם הַלּוֶֹה בִּמְדִינַת הַיָּם, וְהַמַּלְוֶה חוֹשֵׁשׁ שֶׁלֹּא יוֹלִיךְ שְׁטָרוֹ בְּיָדוֹ, שֶׁמָּא יֹאבַד לוֹ בַּדֶּרֶךְ, יָבֹא לְבֵית דִּין וְכוֹתְבִין לוֹ אַחֵר, וְהוּא מַנִּיחַ שְׁטָרוֹ בְּיַד בֵּית דִּין שֶׁבְּעִירוֹ, וּבֵית דִין שֶׁבַּמָּקוֹם שֶׁהַלֹּוֶה שָׁם יוֹדִיעַ לְבֵית דִּין שֶׁבִּמְקוֹם הַמַּלְוֶה שֶׁהוּא נִפְרַע מֵחוֹבוֹ, וְקוֹרְעִים הַשְּׁטָר הָרִאשׁוֹן שֶׁבְּיָדָם. וְאִם נֶאֱבַד הַשְּׁטָר שֶׁהִטְפִּיס, כְּשֶׁהוּא הוֹלֵךְ לוֹ אֵצֶל הַלּוֶֹה וְיָדוּעַ זֶה (יט) בְּעֵדִים, הוֹלֵךְ לִפְנֵי בֵּית דִּין וְיָעִידוּ לִפְנֵיהֶם שֶׁנֶּאֱבַד, וְיַחֲזִירוּ לוֹ הַשְׁטָר שֶׁבְּיָדָם (טוּר מבעה''ת וְהוּא מִבַּעַל הָעִטּוּר אוֹת ה' דף ק''ז ע''ב) . הגה: וְכָל שְׁטָר (כ) שֶׁמַּטְפִּיסִין, וְמַעְתִּיקִין אוֹתוֹ אוֹת בְּאוֹת מִשְּׁטָר הָרִאשׁוֹן, וְכוֹתְבִין בּוֹ שֶׁהוּא הֶעְתֵּק; וְאֵין צְרִיכִין (כא) בֵּית דִּין לְהַעְתָּקַת שְׁטָר, אֶלָּא אֲפִלּוּ שְׁנֵי עֵדִים יְכוֹלִין לְהַעְתִּיקוֹ (רִיבָ''שׁ סִימָן תי''ג) (וַאֲפִלּוּ הֵן קְרוֹבִין זֶה לָזֶה), (זֶהוּ הוֹסָפָה מִסְמַ''ע, וְאֵינוֹ נָכוֹן כְּמ''ש בְּס''ק י''ח) .

 באר היטב  (יא) אין. דשמא לא אבדו ויגב' תחל' בשט''ח ויחזירנו לו ואח''כ יחזור ויגב' בהקיום ולא שייך בזה דיכתבו שטר זה דלא למגבי ביה כו' דא''כ שטר זה למה לו. עכ''ל הסמ''ע: (יב) ונתנו. דאז ליכא למיחש שמא כתב ללוות ולא לוה אפ''ה אין כותבין. סמ''ע: (יג) בעדים. דשמא ימצאנו ורשב''ם פירש דאם יש עדים שנאבד כותבים לו ולא חיישינן שמא ימצאנו ויגב' ב' פעמים וכ''מ מהרמב''ם ובעה''ת וראב''ן כו' ע''ש דמסיק וכתב דלענין דינא נ''ל דלא פליגי דהמחבר מיירי כשאין מודיעים ללו' והרשב''ם וסייעתו מיירי כשמודיעים ללו' או כותבין שטר אחר אם נאבד בעדים וזה דרך ישר וכן עיקר עכ''ל: (יד) שנשרף. וא''ל הא איכא למיחש דישרוף השטר בפני כמה כיתי עדים ויגב' ויחזור ויגבה י''ל דכיון דקי''ל כותבין שובר א''כ ליכא למיחש להכי ולפ''ז צ''ל דכותבין מזמן שני דאי מזמן ראשון אכתי איכא למיחש שיעש' הלוה קנוניא עם המלו' לטרוף בכמ' שט''ח ויכבוש הלו' את השובר ובזה ניחא הא דכתב המחבר בס''א דצריך לקרוע שטר הראשון ואמאי הא כותבין שובר אלא ה''ט כיון דשם כותבין מזמן הראשון לא מיתקנא מילת' בשובר כדכתיבנ' אי נמי י''ל דכאן מיירי שהעדים מעידים שלא היה בשע' שנשרף שום אדם כי אם הם אבל גבי שטר שנמחק ליכא למימר הכי דמי יודע כמה עדים העמיד שראו השטר קודם שנמחק עכ''ל הש''ך: (טו) אחריות. גבי מקח הוצרך לומר בלא אחריות ור''ל דהתנ' כך דאל''כ ט''ס הוא משא''כ במתנ'. סמ''ע: (טז) שנאבד. כלו' שאומר שנאבד אפילו אין ידוע בעדים שנאבד דגבי שטרי מקח ומתנ' ליכא למיחש למידי. ש''ך: (יז) לאו. בס''ס רנ''ג חזר מור''ם וכתב האי דינא וקשה הא כתבו הט''ו בסי' רנ''ה ס''ו דאין היורשים נאמנים לומר פרענו כיון ששטר צווא' יוצא מת''י כו' ע''ש וצ''ל דשם מיירי שהודה השכ''מ שמנ' לפלוני בידו דזהו מיחשב שטר גמור אבל הוא קצת דוחק דא''כ ה''ל להט''ו לפרש וצ''ע ע''ש שהארכתי עכ''ל הסמ''ע (ובט''ז כתב וז''ל נ''ל ליישב דיש חילוק בין כותב צווא' דרך כלל לכותב לשון שטר וחילוק זה נזכר בסי' ר''נ סכ''א אבל לענין הלכ' אין להוציא ממון ואין יפוי כח של שטר לצווא' וכמ''ש בהוכח' סי' מ''ג ס''ט ע''ש בדברינו עכ''ל): (יח) למיחש. דדוקא כשנאבד מידו והוא יודע המקומות שהי' בהם בשעת אביד' שייך למיחש שימצאנו אחר החיפוש. סמ''ע: (יט) בעדים. אבל כשאין לו עדים אין מחזירין לו גוף השטר דשמא עדיין בידו ההעתק ויגב' תחל' בגוף השטר ואח''כ בההעתק ומ''מ הא ליכא למיחש שמא יגבה ב''פ בשני העתקות דכל שבא לגבות בהעתק אינו גוב' אא''כ יתן שובר ותו לא מצי לגבות עוד וגם להא לא חששו שמא ימצא ההעתק ויגב' ראשונ' בהשטר ואח''כ שנית בההעתק דכל שאבדו בדרך תו לא מחפש אחריו עכ''ל הסמ''ע: (כ) שמטפיסין. בסמ''ע האריך לפרש הג''ה זו ודעתו להגי' ולגרוס וכל שטר מטפיסין ע''ש (ז''ל הט''ז נ''ל לגרוס כל שטר שמטפיסין מעתיקין כו' והכי קאמר כל שטר שאמרנו שמטפיסין דהיינו אם הוא לצורך מעתיקין אותו בדרך זה ומה שהקש' הסמ''ע דהא צריך ב''ד להעתיק שטר כמו בנמחק שטרו התם לאו משום העתק צריך ב''ד אלא משום דצריך והוזקקנו כו' עכ''ל: (כא) ב''ד. בריב''ש כתב דאפילו ב' החתומים על השטר הטפס' קרובים זה לזה כשר וה''ט כיון דלא מגבין ביה עד שיוציא גוף השטר נמצא דזה אינו אלא גילוי מלתא בעלמ' וזה שהוספתי אפילו כו' עכ''ל הסמ''ע וכתב עליו הש''ך דלא דק דהמעיין בריב''ש שם יראה דאינו מכשיר אלא כשחתומים ג' בהטפס' וב' מהם קרובים זה לזה אבל לא כשאינן חתומים רק ב' קרובים לחוד דאז אין לו רק דין הטפס' בעד א' וע''ל סי' מ''ה סי''ב (וכן השיג עליו הט''ז וסיים וכתב ז''ל וראוי למחוק דבר זה מהגהת הסמ''ע כדי שלא יהיו נכשלים בו הדיינים לענין הלכה ומעשה עכ''ל):

ד מִי שֶׁהָיָה לוֹ חוֹב עַל חֲבֵרוֹ בַּשְּׁטָר, וְאָבַד הַשְּׁטָר, וַהֲרֵי הָעֵדִים קַיָּמִים; אַף עַל פִּי שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ, אִם טוֹעֵן שֶׁפָּרַע הֲרֵי זֶה נִשְׁבַּע הֶסֵת. וַאֲפִלּוּ הָיָה הַחוֹב לִזְמַן וַעֲדַיִן לֹא הִגִּיעַ (כב) זְמַנּוֹ לְהִפָּרַע, הוֹאִיל וְכָתְבוּ לוֹ שְׁטָר וְאֵינוֹ בְּיָדוֹ, אִם טָעַן הַלּוֶֹה: פְּרַעְתִּיו, נֶאֱמָן, וְנִשְׁבַּע הֶסֵת שֶׁפְּרָעוֹ, שֶׁאָנוּ חוֹשְׁשִׁין שֶׁמָּא פְּרָעוֹ וּלְפִיכָךְ קָרַע הַשְּׁטָר אוֹ (כג) שְׂרָפוֹ. וַאֲפִלּוּ הָיָה הַשְּׁטָר יוֹצֵא מִתַּחַת (יְדֵי) אַחֵר, וְהַלּוֶֹה טוֹעֵן: מִמֶּנִי נָפַל אַחַר שֶׁפָּרַעְתִּי, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא בְּתוֹךְ זְמַנּוֹ, נִשְׁבָּע הֶסֵת וְנִפְטָר; שֶׁכֵּיוָן שֶׁאֵין הַשְּׁטָר בְּיַד הַמַּלְוֶה, אֵין שָׁם חֲזָקָה אֵין אָדָם פּוֹרֵעַ בְּתוֹךְ זְמַנּוֹ. אֲבָל אִם הִפְקִידוֹ הַמַּלְוֶה אֵצֶל אַחֵר, וְהוּא יוֹצֵא מִתַּחַת יְדֵי הַנִּפְקָד, אֵין הַלּוֶֹה נֶאֱמָן לוֹמַר: פָּרַעְתִּי וּמִמֶּנִּי נָפַל וְאַתָּה מְצָאָתוֹ, וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִפְקִידוֹ אֶצְלוֹ בְּעֵדִים. הגה: מִי שֶׁהָיוּ שִׁטְרוֹתָיו בְּעִיר שֶׁכְּבָשׁוּהָ כַּרְכּוֹם, מִסְּתָמָא הֵם בְּחֶזְקַת אֲבוּדִים, וְכוֹתְבִין לוֹ שְׁטָר (כד) אַחֵר; וַאֲפִלּוּ הַלּוֶֹה עוֹמֵד וּמוֹחֶה, אֵין מַשְׁגִּיחִין בּוֹ. (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קי''ו) .

 באר היטב  (כב) זמנו. זהו הרמב''ם ז''ל והראב''ד השיג עליו ופי' הש''ך דע''ז משיג הראב''ד דכיון שהעדים קיימי' ואומרים שהוא תוך הזמן דל שטרא מהכא לא יהא אלא המלוה לחבירו בעדי' שאינו נאמן לו' פרעתי תוך הזמן כמ''ש כל הפוסקי' בסי' ע''ח. וצ''ל דאע''ג דבלא שטר אינו נאמן לו' פרעתי תוך זמנו הכא גרע כיון שהעדים עשו שטר נמצא שעיקר ההלואה היתה על השטר וכיון שנפל איתרע להו ההלואה גופה והלכך אפילו העדי' קיימים נאמן לומר פרעתי וכיוצא בזה פסק המחבר בסימן ל''ט ס''ה ע''ש אבל אין זה מוכרח בש''ס ופוסקי' וצ''ע לדינא די''ל דמצי המוחזק לומר קים לי כהראב''ד עכ''ל הש''ך: (כג) שרפו. כת' הב''י בשם הריטב''א דדוקא במלוה דאיכא למיחש לפרעון אמרינן כן משא''כ בשטר מתנה שכתב ליתן לו לאחר זמן ובתוך הזמן נקרע יעידו העדים שנקרע השטר ויעשו לו מעשה ב''ד דליכא למיחש לפרעו ע''ש ולמחילה דהא אף אם החזיר השטר לא נתבטלה המתנה עכ''ל הסמ''ע: (כד) אחר. פירש הסמ''ע אפילו באחריות:

---

סימן מב - שכותבין השטר בכל לשון, ודין אם אין המטבע מפרש בו, ובו ט''ו סעיפים

א אֵין כּוֹתְבִין שְׁטַר חוֹב עַל דָּבָר שֶׁיָּכוֹל לִהְזְדַּיֵּף, וְאִם כָּתְבוּ עָלָיו, פָּסוּל אֲפִלּוּ לִגְבּוֹת בּוֹ (א) לְאַלְתָּר. וְדַוְקָא שְׁטָר חוֹב, אֲבָל שְׁטָר אַקְנָיָתָא, כָּשֵׁר (ר''ן פ''ב דְּגִיטִין) . כָּל שְׁטַר שֶׁאֵינוֹ עָשׂוּי כְתַקָּנַת חֲכָמִים, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין טַעַם לְפָסְלוֹ, פָּסוּל, וְלָכֵן אִם עָשָׂה בַּזְּמַן הַזֶּה שְׁטָר מְקֻשָּׁר, פָּסוּל (נִמּוּקֵי יוֹסֵף רֵישׁ פֶּרֶק ג''פ לְדַעַת הָר''שׁ) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין, וְהָכִי קַיְמָא לָן (רַמְבַּ''ן וְעוֹד הַרְבֵּה פוֹסְקִים) וְעַיֵּן (ב) לְקַמָּן סִימָן מ''ד סָעִיף א'.

 באר היטב  (א) לאלתר. פירוש אף דליכא למיחש לזיופא דהעדים זוכרים מה היה כתוב בו והטעם דבעינן שיהא ראוי לקיים ימים רבים כ''כ הסמ''ע והש''ך כתב לענין דינא כיון שמהרא''ש ור''ח ורבינו ירוחם נרא' דאם בא לגבות מיד כשר וכ''כ הרשב''א נרא' דהוי ספיקא דדינא וצ''ע גם בלאחר זמן כו' ע''ש באריכות: (ב) לקמן. כתב הש''ך דהרב לא כיון יפה בכאן דבהא ליכא מאן דפליג דפסול ולא דמי כלל לסי' מ''ד ע''ש מילתא בטעמא:

ב נִכְתָּב בְּכָל לָשׁוֹן וְכָל כְּתָב, וּבִלְבַד שֶׁיְּדַקְדֵּק הַסוֹפֵר בַּכְּתָב הַהוּא, שֶׁלֹּא יְהֵא בּוֹ שׁוּם שִׁנּוּי:

ג מִתִּקוּן שְׁטָרוֹת לְהִתְבּוֹנֵן בְּוָאוִי''ן וְזַיְנִי''ן שֶׁלּוֹ שֶׁלֹּא יִהְיוּ דְחוּקִים בֵּין הַתֵּיבוֹת, שֶׁמָּא זִיֵּף וְהוֹסִיף וָא''ו אוֹ זַיִ''ן; וְלֹא יִהְיוּ מְרֻחָקִים, שֶׁמָּא מָחַק אוֹת אַחַת, כְּגוֹן הֵ''א אוֹ חֵי''ת, וְהִנִּיחַ רַגְלָהּ אַחַת בִּמְקוֹם וָי''ו; וְכָל כַּיּוֹצֵא בּוֹ, מְדַקְדְּקִים בּוֹ בְכָל לָשׁוֹן (טוּר כָּאן) וּבְכָל כְּתָב. לָכֵן צָרִיךְ הַסוֹפֵר לִזָּהֵר בִּכְתִיבַת הַשְּׁטָר, שֶׁיִּהְיוּ אוֹתִיּוֹתָיו דּוֹמוֹת זוֹ לְזוֹ, וְיִהְיֶה הַכְּתָב מְיֻשָּׁר וְשָׁוֶה בְּכָל דְּבָרָיו שֶׁלֹּא יַרְחִיק הָאוֹתִיוֹת זוֹ מִזּוֹ יוֹתֵר מִדַּאי, וְאַל יִדְחֹק הַכְּתָב יוֹתֵר מִדַּאי, וְאַל יִדְחֹק בְּמָקוֹם אֶחָד וְיַרְחִיק בְּמָקוֹם אַחֵר. לְפִיכָךְ, אֵין הָעֵדִים רַשָּׁאִין לַחְתֹּם, עַד שֶׁיְּדַקְדְּקוּ הֵיטֵב בְּכָל אוֹתִיוֹתָיו. וּלְפִיכָךְ, כְּשֶׁיָּבֹא הַשְּׁטָר לִפְנֵי הַדַּיָּן, צָרִיךְ לְעַיֵּן בְּכָל אוֹתִיוֹתָיו, וּלְדַמּוֹת אוֹת לְאוֹת, וְאִם רוֹאֶה בּוֹ שׁוּם שִׁנּוּי לֹא יִגְבֶּה בּוֹ עַד שֶׁיִּבְדֹּק הַדָּבָר הֵיטֵב. וְכָל דָּבָר שֶׁנּוּכַל לִתְלוֹת בִּמְחָק, תָּלִינָן (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק גֵּט פָּשׁוּט) . וְאִם צָרִיךְ לָכֹף בַּעַל הַשְּׁטָר וּלְהַכּוֹתוֹ כְּדֵי שֶׁיּוֹדֶה, יַעֲשֶׂה, כְּדֵי שֶׁיּוֹצִיא הַדִּין לַאֲמִתּוֹ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהָנֵי מִלֵּי הֵיכָא דְאָתֵי לְאַפּוֹקֵי מִיּוֹרְשִׁים אוֹ מִלָּקוֹחוֹת, דְּקַיְמָא לָן טוֹעֲנִים לְיוֹרֵשׁ וּלְלוֹקֵחַ; אֲבָל הֵיכָא דְאָתֵי לְאַפּוֹקֵי מִלֹּוֶה אוֹ מִמּוֹכֵר וּמִנּוֹתֵן גּוּפַיְהוּ, וְלֹא טָעִין נִתְבָּע (טְעָנוֹת דְּשַׁיְּכֵי) בְּהַהִיא רִיעוּתָא דְאִשְׁתְּכַח בִּשְׁטָרָא, (ג) לֹא טַעֲנִינָן לֵהּ.

 באר היטב  (ג) לא. והטור כתב דאף אם לא טען הנתבע חייב הדיין לטעון כו' וכתב הש''ך דמר אמר חדא כו' דהמחבר מיירי כשלא טען הנתבע בהאי ריעותא כלל והטור מיירי שטוען שאינו חייב כלום בשטר זה וכה''ג אע''ג דלא טעין שנעש' זיוף זה אנן טענינן ליה וכן נרא' עיקר לדינא ועיין בתשובת מבי''ט ח''ב סי' נ''ג עכ''ל:

ד צָרִיךְ לִזָּהֵר שֶׁלֹּא יִכְתֹּב בְּסוֹף (ד) שִׁטָּה מִשָּׁלֹשׁ וְעַד עֶשֶׂר, שֶׁמָּא יַעֲשֶׂה מֵעֶשֶׂר עֶשְׂרִים, וּמִשָּׁלֹשׁ שְׁלֹשִׁים. הגה: וְאִם כָּתַב (ה) שְׁלֹשָׁה אוֹ עֲשָׂרָה, שַׁפִּיר דָּמֵי, דְּהָא לֵיכָּא לְמֵיחַשׁ לְזִיּוּף (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תּוֹסָפוֹת וְהגהמ''י) . וְאִם (ו) נִזְדַּמֵּן לוֹ בְּסוֹף שִׁטָּה, מַחֲזִיר הַדָּבָר פְּעָמִים הַרְבֵּה, עַד שֶׁיָּבֹא בְּתוֹךְ שִׁיטָה. וְכֵן יִזָּהֵר שֶׁלֹּא יִכְתֹּב הַחֶשְׁבּוֹן בְּאוֹתִיוֹת, (ז) כְּגוֹן ב' אוֹ ד', שֶׁלֹּא יַעֲשׂוּ כָ''ף אוֹ רֵישׁ. הגה: וְאִם לֹא עָשָׂה כֵּן, הָוֵי שְׁטָר שֶׁאֶפְשָׁר לְזַיֵּף, וּפָסוּל, אֲבָל אִי כָּתַב גִּימַטְרִיָּאוֹת אוֹ רָאשֵׁי תֵבוֹת, (מִדְּבָרִים) שֶׁאִי אֶפְשָׁר לְזַיֵּף, כָּשֵׁר (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דְּגִיטִין) .

 באר היטב  (ד) שטה. ויכול לכתוב בסוף שטה אחד עשר ולא חיישינן שיזייף לעשרים דאז צריך להוסיף וי''ו שיהי' אחד ועשרים ויהא ניכר. סמ''ע בשם הרשב''א: (ה) שלשה. וצ''ל דמ''ש המחבר משלש ועד עשר הוא לאו דוקא דהא בשמנ' ליכא חשש זיוף מיהו בהרמב''ן איתא להדיא דאפילו ל' זכר שלשה שמנה לא יכתוב דיזייף וימחוק הה''א וכתב בס' ת''ח שדבריו נכונים עכ''ל הש''ך: (ו) נזדמן. כתב הב''ח דאף אם כתב למעל' באמצע השט' שלשה אם חזר וכתב שלש בסוף שטה השטר פסול דאכתי יזייף והכל הולך אחר התחתון ואינו מוכרח ודוק. ש''ך: (ז) כגון. כתב הע''ש אבל אם כתב ר''ת כגון י''ב י''ג כשר שא''א לזייף וליכא למיחש שמא הי' כתוב ב' או ג' והוסיף היו''ד דחזק' על העדים שעשו כהוגן ואם הי' כתוב בו ב' או ג' לא היו חותמין ע''כ ולא דק דלמה לא יכתוב ג' דהא ליכא לזייף ולעשות ממנה אות אחר עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דאין זו השג' דהא יש לעשות מן ג' נ' בכתב אשורית ע' בתשובת מהר''מ איסרלש סי' ע''ד ובמבי''ט ח''א בשאלות השניות סי' קנ''ה עכ''ל (וכ''כ הט''ז):

ה הָיָה כָּתוּב בּוֹ לְמַעְלָה דָבָר אֶחָד, וּלְמַטָּה דָבָר אַחֵר, וְאֶפְשָׁר (ח) לְקַיֵּם שְׁנֵיהֶם, מְקַיְּמִים אוֹתָם. אֲבָל אִם הֵם סוֹתְרִים זֶה אֶת זֶה, כְּגוֹן שֶׁכָּתוּב לְמַעְלָה: מָנֶה, וּלְמַטָּה: מָאתַיִם, אוֹ אִפְּכָא, הוֹלְכִים אַחַר (ט) הַתַּחְתּוֹן, וְהוּא שֶׁלֹּא יִהְיֶה בְּשִׁיטָה אַחֲרוֹנָה, וְאֵין כָּתוּב בַּשְּׁטָר: ''וְהַכֹּל שָׁרִיר וְקַיָּם ''. הגה: מִיהוּ, לְאַפְקוּעֵי מִבַּעַל הַשְּׁטָר לְמֵדִין וַאֲפִלּוּ מִשִּׁיטָה אַחֲרוֹנָה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק גֵּט פָּשׁוּט בְּשֵׁם רִיטְבָ''א וְהרמ''ה) (והרא''ה) . וְאִם נִמְחַק סְכוּם שֶׁל מַטָּה, הַכֹּל פָּסוּל, דְּאֶפְשָׁר שֶׁהָיָה כָּתוּב בּוֹ לְמַטָּה רַק דִּינָר אֶחָד (הַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ''י) . וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם לְמַעְלָה הָיָה פוֹרֵט וְהוֹלֵךְ, וּלְמַטָּה כָּתוּב: ''סְכוּם הַכֹּל כָּךְ וְכָךְ'', וּפִחֵת אוֹ הוֹסִיף, בְּזֶה אָנוּ אוֹמְרִים וַדַּאי טָעָה בַּחֶשְׁבּוֹן, וְאַחַר הַפְּרָט אָנוּ הוֹלְכִים; וְנִרְאִין דְּבָרָיו. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁהוֹלְכִים אַחַר הַתַּחְתּוֹן, כְּשֶׁאֵין הָאֶחָד תָּלוּי בַּחֲבֵרוֹ. אֲבָל אִם הָיָה כָתוּב בּוֹ: ''מֵאָה שֶׁהֵם מָאתַיִם'', אוֹ ''מָאתַיִם שֶׁהֵם מֵאָה'', אֵינוֹ גּוֹבֶה אֶלָּא מֵאָה, שֶׁהוּא הַפָּחוֹת שֶׁבִּשְׁנֵיהֶם, דְּיַד בַּעַל הַשְּׁטָר עַל (י) הַתַּחְתּוֹנָה.

 באר היטב  (ח) לקיימם. כתב הסמ''ע וז''ל בד''מ נתבאר דאפילו אם הקיום הוא בדוחק מ''מ מקיימינן משום דאין דרך הבריות לחזור בדבריהם תכ''ד עכ''ל וליתא כן רק שכתב בד''מ בשם תשובת מי' דהיכא דאפשר לקיימם אפילו היכא דב' הלשונות מרוחקים זו מזו מקיימים אותן וכ''ש היכא דסמיכי אהדדי דלאו אורחא הוא לסתור כו' ור''ל שהם מרוחקים ויש דברים אחרים שמפסיקים ביניהם אבל כשא''א ליישבם אם לא מדוחק זה לא שמענו עכ''ל הש''ך: (ט) התחתון. הטעם הוא כיון דסותרין זא''ז והן ב' דברים ודאי חזרה הוא. סמ''ע: (י) התחתונ'. כתב בפסקי מהרא''י על שטר א' שהי' כתוב בו וכל הא דלעיל קבל עליו בקנין ולא הי' כתוב במנא דכשר למקניא ביה ופסק דיש לחוש שקנ' בקנין אחר ולא בקנין חליפין ויד בעה''ש על התחתונ' עכ''ל הסמ''ע והקש' בש''ך דהא בע''כ מיירי שאותו קנין אינו מועיל דאל''כ מאי נ''מ ואם כן השטר בטל לגמרי וכל היכא דהשטר בטל לגמרי לא אמרינן יד בעה''ש על התחתונ' כדלקמן ס''ט וצ''ל דמיירי שהסופר טעה והי' סבור שאוחו קנין האחר הי' מועיל והוא בענין דמספקינן בהאי דינא אי מועיל כענין שכתוב בס''ט בהג''ה עכ''ל:

ו אִם נִמְחַק מֵהַתַּחְתּוֹן אוֹת אַחַת, שְּׁאֶפְשָׁר לְהָבִין עִנְיָנוֹ מֵהָעֶלְיוֹן, לְמֵדִין מִמֶּנּוּ. כְּגוֹן שֶׁכָּתוּב לְמַעְלָה שֶׁנִּתְחַיֵּב לַחֲנָנִי, וּלְמַטָּה כָתוּב: לְחָנָן, יִלְמַד תַּחְתּוֹן מֵעֶלְיוֹן וְיִנָּתֵן לַחֲנָנִי. (יא) אֲבָל שְׁנֵי אוֹתִיּוֹת אֵין לְמֵדִים, כְּגוֹן לְמַעְלָה: חֲנָנִי, וּלְמַטָּה: חֵן. וַאֲפִלּוּ אִם יֵשׁ בַּתֵּבָה הָעֶלְיוֹנָה שִׁשָּׁה אוֹתִיּוֹת, וְלֹא נִמְחַק בַּתַּחְתּוֹן אֶלָּא שְׁתַּיִם, אֵין לְמֵדִין מִמֶּנּוּ. וְכֵיוָן שֶׁאֵין לְמֵדִין וְיָדוּעַ שֶׁנִּמְחַק הַשְּׁטָר, פָּסוּל, וְאֵין גּוֹבִין בּוֹ. אֲבָל אוֹת אַחַת לְמֵדִין, אֲפִלּוּ אֵין בָּעֶלְיוֹן אֶלָּא שְׁתֵּי אוֹתִיּוֹת, וְאָנוּ צְרִיכִים לִלְמוֹד חֲצִי תֵבָה. וְאִם הָיָה חִסָרוֹן בְּלֹא מְחָק, שֶׁלְּמַעְלָה כָּתַב: חֲנָנִי, וּלְמַטָּה כָּתַב: חֵן, וַדַּאי חֲזָרָה הִיא, שֶׁהַסוֹפֵר לֹא הָיָה טוֹעֶה שְׁתֵּי אוֹתִיּוֹת, וְיִנָּתֵן לְחֵן:

 באר היטב  (יא) אבל. כתב הסמ''ע היינו דוקא כשהשטר נמצא ביד שליש ואינו יודע למי יתנו וה''ה אם איש א' הוציא שט''ח וכתוב בו מלמעל' שם הלו' חנני ולמט' חנן שיגב' מחנני ולא מחנן כו' אבל כשהשטר ביד חנני או חן אותו שהשטר בידו גוב' בו בין בחסרון בין בנמחק וכ''כ הב''י וד''מ והש''ך כתב וז''ל באמת בב''י לא כתב כן כשהשטר ביד חנני רק בד''מ ואינו מוכרח דבשלמא כשהוא ביד חן י''ל הלוה מחקו מפני שחזר אבל כשהוא ביד חנני ממ''נ איז' טעם שיאמר לא יגבה בו אם יאמר שמפני חזרה נמחק ינתן לחן ואם לפסול השטר כולו פסול וכן כשהי' חסרון בלא מחק אינו מועיל מה שהוא ביד חנני עכ''ל:

ז כָּתוּב בּוֹ מִלְּמַעְלָה: סֵפֶל (פֵּרוּשׁ, מִדָּה שֶׁמַּחֲזֶקֶת סְאָה וָחֵצִי), וּמִלְּמַטָּה: קֶפֶל (פֵּרוּשׁ, מִדָּה שֶׁמַּחֲזֶקֶת קַב וָחֵצִי בִּלְבַד), הַכֹּל הוֹלֵךְ אַחַר הַתַּחְתּוֹן, שֶׁהַקֶּפֶל פָּחוֹת מִסֵפֶל. כָּתוּב בּוּמִלְּמַעְלָה: קֶפֶל, וּמִלְּמַטָּה: סֵפֶל, חוֹשְׁשִׁים שֶׁמָּא זְבוּב הֵסִיר רֶגֶל הַקּוֹף וְנַעֲשָׂה סָמֶ''ךְ, וְאֵינוֹ גּוֹבֶה אֶלָּא קֶפֶל. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה, שֶׁיַּד בַּעַל הַשְּׁטָר עַל הַתַּחְתּוֹנָה.

ח בְּכָל הָנֵי דְאַמְרִינָן לְעֵיל שֶׁיַּד בַּעַל הַשְּׁטָר עַל הַתַּחְתּוֹנָה, אִי תָּפַס (יב) מִטַּלְטְלִים, לֹא מַפְקִינָן מִנֵּהּ. הגה: וְכָל שֶׁכֵּן שֶׁאוֹמְרִים (יג) בְּשׁוֹבָר יַד בַּעַל הַשְּׁטָר עַל הָעֶלְיוֹנָה, הוֹאִיל וְהוּא מֻחְזָק (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק גֵּט פָּשׁוּט בְּשֵׁם הָרְאָ''ה) . דְּלָא כַּיֵּשׁ (יד) חוֹלְקִין וְאוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ בְּשׁוֹבָר אַמְרִינָן יָדוֹ עַל הַתַּחְתּוֹנָה (שָׁם בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א תַּלְמִידוֹ) .

 באר היטב  (יב) מטלטלים. אבל קרקע אפילו פירות קרקע לא מהני תפיס' אפילו טוען התופס ברי מטעם דקרקע בחזקת בעליה עומדת כמ''ש סי' שי''ב סט''ו וסי' שי''ז ס''ג. ש''ך: (יג) בשובר. כ' הסמ''ע קשה די''ל דלא מהני שובר שלשונו מסופק נגד שט''ח מבורר שהוא ביד המלו' ויש לו בשטר שעבוד קרקעות וכ''מ לקמן בסי' ע''א סל''ד ע''ש והש''ך כתב דלק''מ דלעולם יד בעל השטר על התחתונ' נגד השובר כיון דדרך לכתוב שובר לבטל השטר וממיל' יד בעל השובר על העליונ' נגד השטר אבל אחר שנתבטל השטר א''כ ה''ל בעל השובר לענין תביעת בע''פ בעל השטר ושפיר אמרינן גביה יד בעה''ש על התחתונ' לענין דצריך לישבע גם מלקמן סי' ע''א מוכח דלא כהסמ''ע כו' ע''ש (ובט''ז מיישב בענין אחר ע''ש): (יד) חולקין. הוא דעת מהרי''ק דס''ל אפילו הוא מוחזק כשבא להפקיע מה שמחויב בדין ידו על התחתונ' וכתב הש''ך דהכל תמהו עליו בדין זה איך חולק על הפוסקים דאי תפס לא מפקינן מיניה ונ''ל דלק''מ דנדון של מהרי''ק הי' במי שהי' חייב בלא השטר לפרוע לצדק' לפי ממונו ועתה טוען שאין לו לפרוע להוצאת פדיון שבוים רק שוה בשוה מחמת דבהוצאת צדק' נזכר כן בשטר ע''ז כתב דאין פ''ש בכלל צדק' ומאחר שמכח הדין מתחייב לפי ממונו אלא שמכח השטר בא להפקיע דין תור' לכך ידו על התחתונ' אע''פ שהוא מוחזק שהרי אין חזקתו כלום אבל כאן שאפי' בלא שובר אומר הלו' שאינו חייב לו אמרינן יד בעל השובר על העליונ' כיון שהוא מוחזק ובזה גם מהרי''ק מוד' עכ''ל:

ט לֹא אַמְרִינָן יַד בַּעַל הַשְּׁטָר עַל הַתַּחְתּוֹנָה, אֶלָּא בְּכָל כִּי הָנֵי גַּוְנֵי דִלְעֵיל, שֶׁאֵין הַשְּׁטָר בָּטֵל לְגַמְרֵי. אֲבָל בְּדָבָר שֶׁהַשְּׁטָר בָּטֵל בּוֹ, לֹא. כְּגוֹן שֶׁכָּתוּב בַּשְּׁטָר: פְּלוֹנִי נִתְחַיֵּב לִפְלוֹנִי מָנֶה לְפָרְעוֹ בְּפֶסַח, צָרִיךְ לְפָרְעוֹ בַּפֶּסַח הַבָּא רִאשׁוֹן, וְאֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: לֹא אֶפְרְעֶנּוּ אֶלָּא לְפֶסַח שֶׁאַחַר כַּמָּה שָׁנִים. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים הַיְנוּ דַוְקָא בְּדָבָר דְּלֵיכָּא לְמִתְלֵי בְטָעוּת, אֲבָל בְּדָבָר שֶׁאֶפְשָׁר (טו) שֶׁטָּעָה בּוֹ הַנּוֹתֵן, כְּגוֹן דְּאָמַר לָשׁוֹן דְּלָא מְהַנֵי בְּמַתָּנָה, וַדַּאי נִתְבַּטֵּל הַשְּׁטָר (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ צ''ד) .

 באר היטב  (טו) שטעה. נרא' דמיירי בלשונות שמקנ' לו בהן המתנות כגון שדה זה אתננו לו כמ''ש בסי' רמ''ה אמרי' דלא נתכוין לבטלו אלא שטעה וסבר דלשון זה יועיל ובאמת אינו מועיל עכ''ל הסמ''ע וכתב עליו הש''ך דיותר ה''ל לאתויי הך דמהרי''ק שכתב בשטר הצווא' אני מניח לפלוני כו' וגם דינו דאתננו לו צל''ע דנרא' דמהרי''ק לא קאמר אלא בלישנ' דהנח' כיון דהרא''ש סובר דמהני י''ל שהנותן טעה וסבר כו' אבל בל' אתננו דליכ' למ''ד דמהני אין לומר שהנותן טעה בכך לכן אם אפשר לפ' השטר בלשון אתננו ואפשר לפרשו בל' אחר דמועיל לא אמרי' בכה''ג יד בעה''ש על התחתונ' וע''ל סי' מ''ט ס''ב בהג''ה וס''ו עכ''ל:

י הַרְבֵּה מֵהַמְּפָרְשִׁים כָּתְבוּ, שֶׁעַכְשָׁיו שֶׁנָּהֲגוּ לִכְתֹּב: ''דְּלָא כְּאַסְמַכְתָּא וּדְלָא כְּטָפְסֵי דִשְׁטָרֵי'', אַמְרִינָן בְּכָל לָשׁוֹן מְסֻפָּק, יַד בַּעַל הַשְּׁטָר עַל הָעֶלְיוֹנָה. הגה: וְכָל לָשׁוֹן שֶׁהוּא כּוֹלֵל יוֹתֵר לְיִפּוּי כֹחַ בַּעַל הַשְּׁטָר וּסְתָמָא מַשְׁמָע כָּךְ לְפִי דַעַת (טז) הַשּׁוֹמְעִים, דָּנִין אוֹתוֹ כָךְ אֲפִלּוּ לְיִפּוּי בַּעַל הַשְּׁטָר (בֵּית יוֹסֵף מחו' ה' בְּשֵׁם תשו' הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (טז) השומעים. וכ''כ הריב''ש דאזלינן בשטרות אחר לשון בני אדם וכתב ב''י בשם הרשב''א מי שהשכין לחבירו בית ועליו עליות ע''ג עליות וכתב בשטר שהשכין מתחתיות ביתו עד סוף עליונה ואח''כ טוען שלא השכין רק עלייה א' שע''ג הבית והסופר אומר שכוונתו הית' על כל העליות הדין עם המלו' עכ''ל הסמ''ע וע' בתשובת מהראנ''ח סי' כ''א ובמהרי''ט סי' קכ''ב ובתשו' מהרש''ך סי' ק''ן וסי' קצ''ה ובתשובת מהרשד''ם סי' שס''ו:

יא כָּתוּב בַּשְּׁטָר: מִמַּטְבֵּעַ פְּלוֹנִי דְאִנּוּן כָּךְ וְכָךְ חַיָּב פְּלוֹנִי לִפְלוֹנִי, וְנִמְחַק אוֹתוֹ סְכוּם וְאֵינוֹ נִכָּר, אֵין לוֹ אֶלָּא שְׁנַיִם מֵאוֹתוֹ מַטְבֵּעַ.

יב כָּתוּב בַּשְּׁטָר: סְלָעִים, מַלְוֶה אוֹמֵר: חָמֵשׁ, וְלֹוֶה אוֹמֵר: שְׁתַּיִם, נוֹתֵן לוֹ שְׁתַּיִם, וְנִשְׁבַּע לוֹ (יז) הֶסֵת עַל הַשְּׁאָר; וְאִי (יח) תָפִיס, (יט) מַפְקִינָן מִנֵּהּ.

 באר היטב  (יז) היסת. בסי' פ''ח סל''ב פסק המחבר דה''ה כשהמלו' אומר ה' והלו' אומר ג' דאינו נשבע ש''ד על השאר משום דבמאי שמוד' יותר ממשמעות השטר ה''ל כמשיב אביד' עכ''ל הסמ''ע (כתב הט''ז וז''ל נ''ל אם בא לב''ד שטר שכתוב בו סלעים ולא נכתב שום סכום רק הניח מקום פנוי אצל תיבת סלעים אינו גוב' בשטר זה כלום כו' ע''ש מילתא בטעמא): (יח) תפיס. היינו בתפיס בעדים דאל''כ נאמן במגו ול''ד למ''ש בס''ח דבכל הני דאמרי' יד בעה''ש על התחתונ' אי תפיס אפילו בעדים לא מפקינן מיניה שאני הכא דל' השטר מסייע להלו' דסתם סלעים לא משמע יותר משנים ולפ''ז בדין שלפני זה אם נכתב בשטר דאינון ונמחק הסכום מסתבר למימר דמהני תפיס' וממ''ש הב''י והד''מ לא משמע הכי וצ''ע עכ''ל הסמ''ע והש''ך כתב דנמחק שאני דאל''כ כל מי שיש לו שטר יתפוס הרב' וימחוק הסכום וכתב עוד דהא דתפיס שלא בעדים דנאמן במגו היינו שטוען המלו' ברי שהלו' לו יותר אבל אם הוא שטר חיוב שנתחייב לו אפילו תפס שלא בעדים מפקינן מיניה דלא שייך כאן מגו כיון דא''י לטעון ברי עכ''ל: (יט) מפקינן. בס' ג''ת הקש' הא אמרי' בהמקבל (ונתבאר בסי' שי''ז ס''ג) דבשטר שכתוב בו שנין סתמא לא מפקינן מיד המלו' כשקדם ואכל והניח בקושיא ולק''מ למ''ש הנ''י שם משום דכיון דהניחו לוה למלו' לאכול פירות של שנה שלישית איתרע ליה סהדות' דשטר' וכה''ג כ' בחידושי הריטב''א פ''ק דב''מ ע''ש וא''ל ממ''ש המחבר ס''ס נ''ד דשובר שכתוב בו דינרי מבטל כל שטר שיש עליו צריך לחלק כמ''ש הבעה''ת דבשטרי הלוא' אמרי' כיון דידעי עדים דיד בעה''ש על התחתונ' אילו הי' יותר מב' היו כותבים בפירוש אבל בשובר אמרינן איפכ' דילמ' לא ידעי סכום הממון שבשטר וכתבו סתם דכל מאי דמפיק עליה איתרע ליה עכ''ל הש''ך:

יג כָּתוּב בַּשְּׁטָר: פְּלוֹנִי לָוָה מִפְּלוֹנִי כֶּסֶף, נוֹתֵן לוֹ (כ) חֲתִיכָה שֶׁל כֶּסֶף, כָּל דְּהוּ, פָּחוֹת שֶׁבַּמִּשְׁקָלוֹת. כָּתוּב בּוֹ: מַטְבֵּעַ שֶׁל כֶּסֶף, אִם פְּרוּטוֹת שֶׁל כֶּסֶף יוֹצְאוֹת בְּאוֹתוֹ מָקוֹם, נוֹתֵן לוֹ פְּרוּטָה; וְאִם אֵין פְּרוּטוֹת שֶׁל כֶּסֶף יוֹצְאוֹת בּוֹ, נוֹתֵן לוֹ מַטְבֵּעַ שֶׁל כֶּסֶף הַקָּטָן שֶׁיּוֹצֵא שָׁם. וְאִם כָּתוּב בּוֹ: (כא) דִּינְרֵי כֶסֶף, אוֹ: כֶּסֶף דִּינְרֵי, נוֹתֵן לוֹ ב' דִּינָרִין שֶׁל כֶּסֶף. וְאִם כָּתוּב בּוֹ: כֶּסֶף בְּדִינְרֵי, נוֹתֵן לוֹ כֶּסֶף שֶׁשָּׁוֶה שְׁנֵי דִינָרִין שֶׁל זָהָב. וְאִם כָּתוּב בּוֹ: זָהָב בְּדִינְרֵי, נוֹתֵן לוֹ דַהֲבָא פְרִיכָא שָׁוֶה שְׁנֵי דִינְרֵי זָהָב. וְאִם כָּתוּב בּוֹ: כֶּסֶף בְּדִינָרִים, נוֹתֵן לוֹ שִׁבְרֵי כֶסֶף שֶׁשָּׁוֶה שְׁנֵי דִינָרִין שֶׁל כֶּסֶף. וְאִם כָּתוּב בּוֹ: זָהָב, נוֹתֵן לוֹ חֲתִיכָה שֶׁל זָהָב, פָּחוֹת שֶׁבַּמִּשְׁקָלוֹת. וְאִם כָּתוּב בּוֹ: מַטְבֵּעַ שֶׁל זָהָב, נוֹתֵן לוֹ מַטְבֵּעַ קָטָן הַיּוֹצֵא שֶׁל זָהָב. כָּתוּב בּוֹ: זְהַב דִּינָרִים, אוֹ: דִּינְרֵי זָהָב, נוֹתֵן לוֹ שְׁנֵי דִּינְרֵי זָהָב. וְאִם כָּתוּב בּוֹ: זָהָב בְּדִינָרִים, נוֹתֵן לוֹ זָהָב שָׁוֶה שְׁנֵי דִּינָרִין שֶׁל כֶּסֶף. וְעַכְשָׁיו בַּזְּמַן הַזֶּה אֵין חִלּוּק בֵּין אָמַר דִּינָרִין, לְדִינְרֵי (מַגִּיד סוֹף הל' מַלְוֶה) . וְנִרְאֶה לִי, דְנוֹתֵן לוֹ הַפָּחוֹת.

 באר היטב  (כ) חתיכה. דכל שלא כתוב בשטר מטבע ודאי כסף במשקל הלו' לו שהוא ג''כ דבר ידוע ומסומן להשיב לו כמה שהלו'. סמ''ע: (כא) דינרי. כתב הסמ''ע כללא דדינים הללו הוא דסתם דינרי נאמר על דינרי זהב וסתם דינרין נאמר בין על כסף בין על זהב ומפני שיד בעה''ש על התחתונ' אינו נותן לו אלא של כסף והנ''מ בסתם אבל אם פירש דינרי כסף או כסף דינרי ודינרין או דינרין זהב או זהב דינרין הולכין אחר המפורש והיינו אם כתוב בלא בי''ת אבל אם כתוב בו כסף בדינרי הוי הבדל ומפרשין אותו כסף שוה ב' דינרי זהב וה''ה אם כתוב בו זהב בדינרין מפרשין זהב שוה ב' דינרי כסף ולפ''ז גרסינן בדברי המחבר ברישא דינרי כסף או כסף דינרי שניהן בלא נו''ן ובסיפא גרסינן זהב דינרין או דינרין זהב שניהן בנו''ן עכ''ל והש''ך כתב דאין לשנות הגירסא ע''ש:

יד הַמּוֹצִיא שְׁטַר חוֹב עַל חֲבֵרוֹ בְּסַךְ מֵאָה דִינָרִים אוֹ סְלָעִים, וְלֹא (כב) מִתְפָּרֵשׁ אֵיזֶה מַטְבֵּעַ (טוּר), אִם הָיָה כָּתוּב בּוֹ: בְּבָבֶל, מַגְבֵּהוּ מִמְּעוֹת בָּבֶל. וְאִם הָיָה כָתוּב: בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל, מַגְבֵּהוּ מִמְּעוֹת אֶרֶץ יִשְׂרָאֵל. לֹא הָיָה כָּתוּב בַּשְּׁטַר שֵׁם מָקוֹם, וְהוֹצִיאוֹ בְּבָּבֶל, מַגְבֵּהוּ מִמְּעוֹת בָּבֶל. הוֹצִיאוֹ בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל, מַגְבֵּהוּ מִמְּעוֹת אֶרֶץ יִשְׂרָאֵל. בָּא לִגְבּוֹת מִמְּעוֹת הַמָּקוֹם שֶׁיָּצָא בּוֹ הַשְּׁטָר, וְטָעַן הַלּוֶֹה שֶׁהַמָּעוֹת שֶׁאֲנִי חַיָּב לוֹ מִכֶּסֶף שֶׁהוּא פָּחוֹת מִזֶּה הַמַּטְבֵּעַ, יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה וְיִטֹּל. הגה: (כג) מִיהוּ, אִם הֵבִיא הַלּוֶֹה רְאָיָה שֶׁהָיוּ דָרִין תְּחִלָּה בְּמָקוֹם שֶׁהַמַּטְבֵּעַ פָּחוֹת מִזּוֹ, נוֹתֵן לוֹ פָּחוֹת (רַ''ן סוֹף כְּתֻבּוֹת) . וְאִם הָיָה כָּתוּב בּוֹ: מֵאָה כֶסֶף, וְלֹא פֵּרַשׁ אִם סְלָעִים אִם פּוֹנְדְיוֹנִים, מַה שֶּׁיִּרְצֶה לֹוֶה מַגְבֵּהוּ.

 באר היטב  (כב) מתפרש. פירוש דאף שכתוב מפורש המטבע שהלו' לו ק' דינרים או סלעים מ''מ הסלע והדינר של מדינ' זו כבדים יותר משל מדינ' אחרת עכ''ל הסמ''ע וכ''כ בס' בדק הבית: (כג) מיהו. והר''ן חולק ע''ז ע''ש. ש''ך:

טו הָיָה כָּתוּב בּוֹ חֶשְׁבּוֹן סְתָם, הוֹלְכִים אַחַר הַמִּנְהָג שֶׁרְגִילִים לַעֲשׂוֹת בּוֹ בְּאוֹתוֹ מָקוֹם סְכוּם חֶשְׁבּוֹנָם; כְּהַהוּא (כד) שְׁטָרָא דִכְתִיב בֵּהּ: שִׁית מֵאָה וְזוּזֵי, דְּאִכָּא לְסַפּוּקֵי בְּשִׁית מֵאָה אִסְתֵּרָא וְזוּזָא, אוֹ בְּשִׁית מֵאָה זוּזֵי וְזוּזָא, דְּאַמְרִינָן שֶׁיִּתֵּן לוֹ שִׁית מֵאָה אִסְתְּרֵי, שֶׁהוּא פָחוֹת. אֲבָל אֵין לְסַפֵּק בְּשִׁית מֵאָה פְרוּטוֹת, לְפִי שֶׁאֵין עוֹשִׂים סְכוּם חֶשְׁבּוֹן מִפְּרוּטוֹת. לָשׁוֹן שֶׁרְגִילִים לִכְתֹּב בַּשְּׁטָרוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ מִתִּקּוּן חֲכָמִים, אֶלָּא לָשׁוֹן שֶׁנָּהֲגוּ הַהֶדְיוֹטוֹת לִכְתֹּב בַּמָּקוֹם הַהוּא, הוֹלְכִים אַחֲרָיו; וַאֲפִלּוּ לֹא נִכְתַּב, (כה) דָּנִין אוֹתוֹ כְּאִלּוּ נִכְתַּב. הגה: וְהוּא הַדִּין תַּקָּנוֹת הַקָּהָל, אוֹ דָבָר שֶׁהוּא מִנְהַג הָעִיר (רַמְבַּ''ם פֶּרֶק כ''ג דְּאִישׁוּת) . מִי שֶׁמְּגַדֵּל יָתוֹם בְּתוֹךְ בֵּיתוֹ, וְכָתַב עָלָיו בַּשְּׁטָר: בְּנִי, אוֹ הַיָּתוֹם כָּתַב עַל הַמְגַדְּלוֹ: אָבִי, אוֹ: אִמִּי, לָא מִקְרֵי מְזֻיָּף, וְכָשֵׁר, הוֹאִיל וְגִדְּלוּהוּ (כו) רָאוּי לִכְתֹּב כָּךְ (תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי סֵפֶר מִשְׁפָּטִים סִימָן מ''ח) .

 באר היטב  (כד) שטרא. כתב הנ''י שטר שכתוב בו מאה וחמשים דינרין גם המאה הוא דינרין ואין אומרים שהם מעות דא''כ אסוכי מסכי להו עכ''ל. סמ''ע: (כה) דנין. היינו דוקא שידוע שידע מזה אבל אם לא ידע מזה אע''פ שנהגו כן ההדיוטות אין דנין אותו כאילו נכתב. ש''ך: (כו) ראוי. ומה''ט יש להכשיר אם כתב לחמותו אמו. סמ''ע:

---

סימן מג - שצריך לכתב זמן בשטר, וכל דיני האחור והקדימה בפרטות, ובו כ''ט סעיפים

א כּוֹתְבִים בַּשְּׁטָר זְמַן הַלְוָאָה, כְּדֵי שֶׁנֵּדַע מֵאֵיזֶה לָקוֹחוֹת יִטְרֹף; שֶׁהַלָּקוֹחוֹת שֶׁקָּנוּ קֹדֶם זְמַן הַלְוָאָתוֹ אֵינוֹ יָכוֹל (א) לִטְרֹף (ב) מֵהֶם. וְאִם לֹא כָּתַב בּוֹ זְמַן, כָּשֵׁר לִגְבּוֹת בּוֹ מִמֶּנּוּ, אֲבָל אֵינוֹ יָכוֹל לִטְרֹף מֵהַלָּקוֹחוֹת, שֶׁיְּכוֹלִים לוֹמַר: קֹדֶם הַלְוָאָתְךָ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם קָנָה אַחַר שֶׁרָאוּ הָעֵדִים הַשְּׁטָר כָּתוּב וְחָתוּם, טוֹרֵף מֵהֶם. (ג) שׁוֹבָר שֶׁאֵין בּוֹ זְמַן, כָּשֵׁר, וְיַד בַּעַל הַשּׁוֹבָר עַל הָעֶלְיוֹנָה (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ע''ו) .

 באר היטב  (א) לטרוף. ואפילו מבני חרי יש נ''מ אם הי' על הלו' ב' שטרות ואין לו קרקע אלא כדי לשלם לא' מהן דאז מגבינן לזה דיש זמן בשטרו די''ל הלואתו הי' מקודם להלואת האחר עכ''ל הסמ''ע וע''ל סכ''ד: (ב) מהם. כתב הש''ך שכן נ''ל עיקר וכן מוכח מפ''ק דב''מ גבי גט אשה וגט שחרור שנפל כו' ע''ש: (ג) שובר. לא ידעתי למה כתבו הלא מבואר הוא בסכ''ד ובסי' נ''ד ס''ג עכ''ל הש''ך וע''ל סי' שמ''ב ס''ח:

ב אִם הִשְׁמִיט הַסוֹפֵר, וְלֹא כָּתַב: לִבְרִיאַת עוֹלָם (בֵּית יוֹסֵף מַשְׁמָעוּת הַפּוֹסְקִים), וְגַם לֹא כָתַב: חֲמֵשֶׁת אֲלָפִים, כָּשֵׁר. וַאֲפִלּוּ הִשְׁמִיט גַּם הַמֵּאוֹת, וְלֹא כָתַב אֶלָּא הַפְּרָט (ד) הַקָּטָן, כָּשֵׁר. הגה: אֲבָל אִם כָּתַב הָאֲלָפִים וְגַם הַפְּרָט הַקָּטָן, וְדִלֵּג הַמֵּאוֹת אוֹ הָעֲשָׂרוֹת, (ה) פָּסוּל (רִיבָ''שׁ סִימָן שפ''ב) .

 באר היטב  (ד) הקטן. ובב''י מסתפק אם השמיט גם העשיריות ולא כתב רק האחדים אי כשר או לא וכתב שדעתו נוטה להכשיר. ש''ך: (ה) פסול. והש''ך השיג על דין זה ע''ש באורך:

ג אִם כָּתַב אֲלָפִים, וְהִשְׁמִיט חֲמֵשֶׁת, כָּשֵׁר.

ד אִם כָּתַב: בָּרְבִיעִי, עֶשְׂרִים יוֹם לְחֹדֶשׁ שְׁבָט, (ו) וְדִלֵּג בְּשַׁבָּת, כָּשֵׁר.

 באר היטב  (ו) ודלג. הטעם דחסרונו מוכח מתוכו. סמ''ע:

ה אִם כָּתַב: בָּרְבִיעִי לְשַׁבָּת, כ''ב לְתִשְׁרִי, וְנִמְצָא שֶׁאֵינוֹ מְכֻוָּן, שֶׁרְבִיעִי בְּשַׁבָּת שֶׁל תִּשְׁרִי שֶׁל אוֹתָהּ שָׁנָה הָיָה בְּיוֹם [אַרְבָּעָה] וְעֶשְׂרִים, אֲפִלּוּ הָכִי (ז) כָּשֵׁר.

 באר היטב  (ז) כשר. כתב הסמ''ע וא''ל הא אמרינן דבתר רוב החדש לא אמרינן דטעו בעיבורא דירחא היינו דוקא כשמעיד ע''פ אבל כשכתוב בשטר הטעות מוכח ממ''ש בצדו ואי משום שיש טעות ב' ימים י''ל דבשני עיבורים טעה. וז''ל הש''ך ומה שסתם הרמ''א כאן כדעת המחבר ובא''ע סי' קכ''ו סכ''א כתב דיש חולקין אולי דוקא בגיטין נ''ל להרב להחמיר או דשאני הכא בחדש תשרי כ''ב בו דהוא שמיני עצרת דע''כ השטר מאוחר ומ''מ ר''ת חולק בהדיא וכן מסיק בפסקי מהרא''י וצ''ע לדינא וע' בתשובת מהראנ''ח סי' ק''י עכ''ל:

ו כְּתַב יָדוֹ אֵין צָרִיךְ שֶׁיִּכְתֹּב בּוֹ (ח) זְמַן.

 באר היטב  (ח) זמן. הטעם כתב הסמ''ע כיון דאין טורפין בו מלקוחות וכתב הש''ך וכן אם יש על הלו' עוד שטרות אין לזה דין קדימ' דאל''כ הי' צריך לכתוב בו זמן אלא ודאי חיישינן לקנוניא שהלו' יקדים הזמן עכ''ל:

ז שִׁטְרֵי חוֹב הַמֻּקְדָּמִים, פְּסוּלִים, שֶׁהֲרֵי טוֹרֵף בָּהֶם לָקוֹחוֹת שֶׁלֹּא כַּדִּין. וּלְפִיכָךְ קָנְסוּ אוֹתוֹ חֲכָמִים, וְלֹא יִגְבֶּה בִּשְׁטָר מֻקְדָּם אֶלָּא מִבְּנֵי (ט) חוֹרִין, גְּזֵרָה שֶׁמָּא יִטְרֹף בּוֹ מִזְּמַן רִאשׁוֹן שֶׁהִקְדִּימוֹ. וְאִם יִטְעֹן הַלּוֶֹה: פָּרַעְתִּי, דִּינוֹ כְּטוֹעֵן כֵּן בִּשְׁאָר שְׁטָרוֹת. וְאִם טָעַן: להד''מ, הֻחְזַק כַּפְרָן. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּפָסוּל (י) לְגַמְרֵי (טוּר בְּשֵׁם ר''י וְהָרֹא''שׁ וְהוּא בְּפֶרֶק א''נ וְרִיבָ''שׁ סִימָן שפ''ב מִיהוּ רְאָיוֹת הָרִיבָ''שׁ שָׁם יֵשׁ לִדְחוֹת, וּכְמ''ש בְּסִפְרִי ע''ש) .

 באר היטב  (ט) חורין. ואפילו אם יקחו הב''ד השטר בידם ולא יתנו לטרוף מזמן הראשון או שיכתבו ב''ד על השטר שלא יטרוף בו כי אם מזמן זה אפ''ה אינו גובה ממשועבדים משום קנס כיון דמתחלתו הי' ראוי ועומד לטרוף בו מזמן ראשון כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דמסתבר כדבריו דכיון שנרא' פסולו בב''ד שוב אין לו תקנ' ולפ''ז אם המלו' בעצמו כתב עליו קודם שנרא' בב''ד שלא ניתן לטרוף מזמן ראשון נרא' דכשר עכ''ל: (י) לגמרי. מדברי הטור מוכח דאינו ר''ל נפסל לגמרי מכל וכל אלא אם טוען להד''ם הוחזק כפרן מכח שטר זה רק דאם טוען פרעתי נאמן כ''כ הסמ''ע בשם מור''ש והש''ך כתב דלא מוכח מידי כו' אלא דהוי כמו חספא בעלמא ופסול לגמרי ואע''פ שהעדים כשרים ובדרך שיתבאר ודלא כבעל ג''ת אבל מ''מ לכ''ע גובה מהלו' עצמו כשהוא מודה או שיש עדים בזה וכ''כ בתשובת מהרש''ך ס''ב סי' קנ''ח ובתשובת מוהר''א ששון סי' קמ''ה והוא פשוט עכ''ל (ועיין מ''ש הגאון ח''צ בהגהת ט''ז שתופס דברי מור''ש לעיקר שאינו פסול לגמרי ע''ש):

ח בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁגּוֹבֶה מִבְּנֵי חוֹרִין, כְּשֶׁלֹא הִקְדִּימוּ הָעֵדִים זְמַנּוֹ (יא) בְּכַוָּנָה. הגה: (טוּר בְּשֵׁם יֵשׁ אוֹמְרִים וְר''נ פ''ק דר''ה בְשֵׁם הרז''ה וְר' שִׁמְשׁוֹן פֶּרֶק בַּתְרָא דִשְׁבִיעִית וּבַרְטְנוּרָה שָׁם וּבעה''ת רֵישׁ שַׁעַר נ''ו) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָעֵדִים נֶאֱמָנִים בָּזֶה, אַף עַל פִּי שֶׁכְּתַב יָדָן יוֹצֵא מִמָּקוֹם אַחֵר. וְהוּא הַדִּין בְּכָל טָעוּת שֶׁהָעֵדִים (יב) מְצוּיִים לִטְעוֹת בּוֹ, הָעֵדִים נֶאֱמָנִים לוֹמַר שֶׁטָּעוּ (רַ''ן רֵישׁ ר''ה) . וְיֵשׁ (יג) חוֹלְקִין (עַיֵּן בַּטּוּר שְׁתֵּי הַדֵּעוֹת) . אֲבָל אִם הִקְדִּימוּהוּ בְּכַוָּנָה, וַדַּאי אֲפִלּוּ מִבְּנֵי חוֹרִין אֵין גּוֹבִין, שֶׁהֲרֵי הָעֵדִים פְּסוּלִים, שֶׁחָתְמוּ שֶׁקֶר.

 באר היטב  (יא) בכוונה. ז''ל הנ''י כגון שכתבו שטר ללו' בלא מלו' והוא לא לוה עד לאחר זמן ואע''ג דאין לכתוב שטר ללוה אלא בשטרי אקנייתא מ''מ מאן דעביד לא פסיל ע''כ ותלמידי רשב''א כתבו דמשכחת גם כן דבשע' שחתמו חשבו שכבר נעשית ההלוא' ואח''כ ראו שהי' מלו' לו דמי אותו השטר והעידו כן עכ''ל הסמ''ע: (יב) מצויים. כתב הסמ''ע דהריב''ש סי' שפ''ב האריך וכתב על עדים שהי' להם לכתוב בשטר ל''ד שנים וכתבו ד' שנים ואמרו שטעו ופסק דאין נאמנים דאין רגילות לטעות בהכי עכ''ל ד''מ והש''ך כתב דדבריו תמוהים דליתא כן בריב''ש וגם הב''י מכשיר להדיא בזה ע''ש: (יג) חולקים. כתב הש''ך משמע דלהי''ח אפילו בדבר שהעדים מצויין לטעות אין נאמנים לומר שטעו והא ליתא דבזה כ''ע מודים כו' וכ''כ המחבר בסי' כ''ט ס''א וז''ל וכן בכל טעות שהעדים מצויים לטעות בו נאמנים הם בעצמם ואין בזה משום חוזר ומגיד ולא הזכיר שום חולק וגם הרמ''א לא כתב שם כלום ואם כן דברי הרב כאן צל''ע וצריך לדחוק דמ''ש וי''ח לא קאי רק אריש דבריו וק''ל עכ''ל:

ט שְׁטַר מַתָּנָה שֶׁהָיָה לוֹ לִכְתֹּב בִּשְׁנַת נ''ח, וְכָתַב: בִּשְׁנַת נ''ז, וּמוֹכִיחַ מִתּוֹכוֹ שֶׁהוּא טָעוּת סוֹפֵר, שֶׁכָּתוּב בּוֹ: וּתְנוּ לִפְלוֹנִי חֲתָנִי, וּבִזְמַן נ''ז עֲדַיִן לֹא הָיָה חֲתָנוֹ, וְחָתוּם בַּשְּׁטָר גַּבְרָא רַבָּא בַּתּוֹרָה וּבַחֲסִידוּת, אֵין כָּל זֶה (יד) מַצִּיל מִלִּפְסֹל הַשְּׁטָר. וּמִכָּל מָקוֹם, אִם הָעֵדִים קַיָּמִים, (טו) וְאֵין כְּתַב יָדָן יוֹצֵא מִמָּקוֹם אַחֵר, (טז) יְכוֹלִים לַחְתֹּם שְׁטָר אַחֵר מִזְּמַן שֵׁנִי. וְאִם כְּתַב יָדָם יוֹצֵא מִמָּקוֹם אַחֵר, שׁוּב אֵין נֶאֱמָנִים. מִכָּל מָקוֹם, הַמְקַבֵּל מַתָּנָה נֶאֱמָן לוֹמַר: טָעוּת הָיָה, מִגּוֹ דְּאִי בָּעִי אָמַר: שְׁטָרָא מְעַלְיָא הוּא וּבִשְׁנַת נ''ז קָנוּ מִיָּדוֹ.

 באר היטב  (יד) מציל. דטעות זה אינו ניכר מתוכו כ''כ דאין הכל יודעים שלא הי' חתנו וגם אין בודקין אחר זה. סמ''ע: (טו) ואין. היינו כי''ח שהביא הרמ''א בסמוך דבכת''י יוצא ממ''א אינם נאמנים לומר שהוא מוקדם והא דלא הגיה כאן כלום שסמך על מ''ש בס''ח ובע''ש כתב דאם כת''י יוצא ממ''א ואין להם מגו אין להם לחתום שטר אחר וכן נרא' שהבין הסמ''ע ולא נהירא לחלק לענין כתיבת שטר אחר בין כת''י יוצא או לא ונרא' דאף שיוצא ממ''א יכולים לכתוב שטר אחר מזמן השני ועיין בתשובת מהראנ''ח סי' מ''ג וק''י עכ''ל הש''ך: (טז) יכולים. טעמו של דבר עיין בש''ך באריכות ס''ק כ''ב ע''ש (ועיין מ''ש הט''ז בזה):

י שְׁטַר מֻקְדָּם דִּכְתִּיב בֵּהּ מִקַּמֵּי חֲתִימַת סַהֲדֵי: שְׁטָרָא דְנָן אִכְתּוּב בְּיוֹם פְּלָן וְלֹא אַחְתִּים עַד יוֹם פְּלָן, (יז) כָּשֵׁר.

 באר היטב  (יז) כשר. דליכ' למיחש שלא ימחק זה דביני ביני דא''כ יפסל שטרו במה שיהי' ריוח כשיעור ב' שיטין בין השטר לחתימת העדים וגם ירא' המחיק' וע''ל סי' מ''ה. סמ''ע:

יא אֲפִלּוּ רָאוּ הָעֵדִים שֶׁהִלְוָה לוֹ, וְאָמַר הַלּוֶֹה: כִּתְבוּ וְחִתְמוּ הַשְּׁטָר וּתְנוּ בְּיַד הַמַּלְוֶה, אִם לֹא הָיָה שָׁם קִנְיָן, כּוֹתְבִין בַּשְּׁטָר יוֹם (יח) שֶׁנִּמְסַר בּוֹ, וְלֹא יוֹם שֶׁהִלְוָה לוֹ.

 באר היטב  (יח) שנמסר. ולהפוסקים כאביי דעדיו בחתומיו זכין לו אף בלא קנין כשנמסר למלו' זכה למפרע מיום שהלו' לו וע' בתשובת מבי''ט ח''ב סי' צ''ט עכ''ל הש''ך (והט''ז כתב דאף הרא''ש שכתב לפסוק כאביי מ''מ לענין הלכ' בטל דעתו בשאר מקומות ועפ''ז צדקו דברי הטור בהרב' מקומות דמוכח דלא קי''ל עדיו בחתומיו כו' עכ''ל):

יב שִׁטְרֵי חוֹב הַמְאֻחָרִים, כְּשֵׁרִים, שֶׁהֲרֵי הוּרַע כּוֹחוֹ שֶׁל בַּעַל הַשְּׁטָר, שֶׁאֵינוֹ טוֹרֵף אֶלָּא מִזְּמַן הַשְּׁטָר. וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא כָּתְבוּ בּוֹ שֶׁהוּא מְאֻחָר, הֲרֵי זֶה כָּשֵׁר. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁכָּתוּב בּוֹ: (יט) דְּאָקְנֵי. אֲבָל אִם לֹא כָּתוּב בּוֹ: דְּאֶקְנֶה, פְּסוּלִים (וְכֵן כָּתוּב בְּסִימָן רנ''ח), אֶלָּא אִם כֵּן מְפֹרָשׁ וְכָתוּב בּוֹ: (כ) וְאִחַרְנוּהוּ. וְאֵין לְאַחֵר שׁוּם שְׁטָר לְכַתְּחִלָּה, דְּמִחֲזֵי כְּשִׁקְרָא (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נ''ד ח''ד)

 באר היטב  (יט) דאקני. ז''ל הסמ''ע מקור דין כתיבת דאקנה יתבאר לקמן סי' ק''ד וקי''ב ע''ש דנתבאר דאנן קי''ל גם בדאקנה שהוא ט''ס אם לא שכתוב שאר האחריות ולא כתוב אחריות דאקנה ע''ש עכ''ל: (כ) ואיחרנוהו. דאז ליכא למיחש דאף אם לוה ואח''כ קנה לא יבא לגבות מזה שקנה ומכר דהמע''ה ומזמן השטר אינו ראי' שהרי כתוב בו שהזמן מאוחר. סמ''ע:

יג הָא דְּשִׁטְרֵי חוֹב הַמְאֻחָרִים כְּשֵׁרִים, דַּוְקָא בְּשִׁטְרֵי הַלְוָאָה. אֲבָל בְּשִׁטְרֵי (כא) מֵקָּח וּמִמְכָּר, אֲפִלּוּ מְאֻחָרִים (כב) פְּסוּלִים, אֶלָּא אִם כֵּן כָּתַב הָאִחוּר בְּפֵרוּשׁ (הש''ךָ גורס כאן הגה דלעיל אֵין לְאַחֵר שׁוּם שְׁטָר (כג) לְכַתְּחִלָּה וכו') . (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נ''ד ח''ד) .

 באר היטב  (כא) מקח. נ''ל ה''ה שטר מתנ' דזיל בתר טעמא. ש''ך: (כב) פסולים. כתב הש''ך נ''ל דאם הודיעו למוכר שאחרו השטר מכר כשר ולפ''ז מסתמא כשר עד שיתברר שלא הודיעו עכ''ל: (כג) לכתחל'. אם לא שא''א בענין אחר כמ''ש בסי''ט וס''כ ושאר דוכתי דאז הוי כדיעבד. ש''ך:

יד שְׁטָר שֶׁזְּמַנּוֹ כָּתוּב: בְּשַׁבָּת אוֹ בַּעֲשָׂרָה בְּתִשְׁרִי, שְׁטָר מְאֻחָר הוּא וְכָשֵׁר, וְאֵין חוֹשְׁשִׁין שֶׁמָּא מֻקְדָּם הוּא וּבְאֶחָד בְּשַׁבָּת אוֹ בְּי'' א בְּתִשְׁרִי נִכְתַּב, אֶלָּא מַעֲמִידִין הַשְּׁטָר עַל חֶזְקָתוֹ, שֶׁהַדָּבָר יָדוּעַ שֶׁאֵין כּוֹתְבִין בְּשַׁבָּת וְלֹא בְּיוֹם הַכִּפּוּרִים, וּלְפִיכָךְ אִחֲרוּהוּ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּאִי (כד) אָמַר: אִשְׁתָּבַע לִי, חַיָּב לִשָּׁבַע. וְדַוְקָא בִּשְׁטָר מְקֻיָּם, אֲבָל אִם אֵינוֹ מְקֻיָּם, עַל בַּעַל הַשְּׁטָר לְהָבִיא רְאָיָה.

 באר היטב  (כד) אמר. אבל הב''ד אין טוענין עבורו שישבע וקמ''ל בזה דאף דאין משביעין המלוה אלא כשטוען הלו' שישבע שלא פרעו משום דכל שטר עומד להפרע אבל בטענת מזוייף או אמנה או שיש בו רבית לא כמ''ש בסי' פ''ב ס''י מ''מ בטענת מוקדם משביעינן ליה דהא ע''כ השטר לאו בזמנו נכתב בשבת עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך ומשמע דאי ליכא ריעותא לפנינו א''י להשביעו שאינו מוקדם דלא גרע מאם כתבתי ללוות ולא לויתי או אמנה. וא''ל ממ''נ אי טוען שישבע לו שלא פרעו הא בלא''ה צריך לישבע לו כן ואי לא פרעו ישלם לו י''ל דטוען שפרעו אלא שאינו רוצ' שישבע על כך שחושד אותו שיורה לעצמו שום היתר על שבוע' זו אבל זה יודע שלא ישבע שאינו מוקדם א''נ מיירי שאומר לא לויתי דבשטר כשר לא משבעינן ליה כנ''ל לכך טען דמוקדם הוא וע''ז צריך לישבע כיון דאיכ' ריעות' אלא שקש' על המחבר דהא פסק לעיל ס''ז דגוב' מבני חרי אם כן למה ישבע ודוחק לומר דמפרשו לענין לקוחות אם כן ל''ל דטען אשתבע לי הא בלא''ה צריך לישבע נגד הלקוחות ונרא' דמיירי שטוען שהעדים הקדימו בכוונה ופסולים שחתמו שקר עכ''ל:

טו כָּל שְׁטָר הַבָּא לְפָנֵינוּ, אָנוּ תּוֹלִים שֶׁנִּמְסַר (כה) בִּזְמַן הַכָּתוּב בּוֹ. חוּץ מֵהֵיכָא דְאִתְרַע, כְּגוֹן שֶׁנָּפַל; דְּכֵיוָן דְּאִתְיְלִיד בֵּהּ רִיעוּתָא, אֵינוֹ יָכוֹל לִגְבּוֹת בּוֹ עַד שֶׁיָּבִיא (כו) רְאָיָה שֶׁבָּא לְיָדוֹ מִזְמַן הַכָּתוּב בּוֹ, אִם אֵין בּוֹ (כז) קִנְיָן.

 באר היטב  (כה) בזמן. כ''כ הטור ג''כ וזה אתי שפיר להפוסקים דאין עדיו בחתומיו זכין לו כמ''ש בסי' ל''ט סי''ג אבל לדעת התוספות והרא''ש והטור דפסקו דעדיו בחתומיו זכין לו צריך דין זה ביאור עכ''ל הסמ''ע. והש''ך תירץ דיש חילוק בין גיטין לשאר שטרות ע''ש: (כו) ראיה. והא דמהני ראי' ולא חיישינן שמא פרעו כמ''ש בסי' מ''א ס''ד שאני התם דאין השטר בידו שנאבד או שהוא ביד אחר שמצאו אבל כאן המלו' בעצמו מצאו וע''ל סי' ס''ה סי''ג עכ''ל הסמ''ע (והט''ז תמה עליו וכתב דקושיא מעיקרא ליתא דמיירי בשטר מכר שיש בו אחריות נכסים דלא שייך שם פרעון או שהלקוחות יודעים שלא נפרע אלא שיש חשש קדימ' ע''כ צריך להביא ראי' אבל בעלמא לא חיישינן וזה עיקר עכ''ל): (כז) קנין. דאם קנו מידו טורף מזמן הקנין גם איכא כמה דיעות דבשטרי אקנייתא לא בעינן שיבא לידו כלל. סמ''ע:

טז אִם נִכְתַּב בַּלַּיְלָה וְנֶחְתַּם בַּיּוֹם שֶׁלְּאַחֲרָיו, כָּשֵׁר, שֶׁהַיּוֹם הוֹלֵךְ אַחַר הַלַּיְלָה. אֲבָל נִכְתַּב בַּיּוֹם וְנֶחְתַּם בַּלַּיְלָה, (כח) פָּסוּל. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁאֵין עֲסוּקִים בְּאוֹתוֹ עִנְיָן. אֲבָל עֲסוּקִים בְּאוֹתוֹ עִנְיָן, כָּשֵׁר. וְדַוְקָא שֶׁלֹּא לָקַח מִיָּד בְּקִנְיָן, אֲבָל לָקַח מִיָּד בְּקִנְיָן, אֲפִלּוּ לֹא חָתְמוּ אֶלָּא לִזְמַן (כט) מְרֻבֶּה, כָּשֵׁר. לְפִיכָךְ, עֵדִים שֶׁרָאוּ הַקִּנְיָן וְאִחֲרוּ לְכָתְבוֹ עַד אַחַר זְמַן, אִם זוֹכְרִים לִזְמַן הַקִּנְיָן, יִכְתְּבוּ הַזְּמַן מֵאוֹתוֹ הַיּוֹם; וְאִם לָאו, יִכְתְּבוּ מִיּוֹם הַכְּתִיבָה.

 באר היטב  (כח) פסול. כתב הסמ''ע בשם ד''מ וז''ל אמרי' בפ''ב דגיטין מעשה ב''ד נכתב ביום ונחתם בליל' דמשעת גמ''ד נשתעבד ולא מיקדי מוקדם עכ''ל וז''ל הש''ך וכתוב' איכא פלוגתא בין הפוסקים אי כמעש' ב''ד דמיא וכו' והרשב''א בחדושיו פסק דכמעש' ב''ד דמיא יע''ש עכ''ל: (כט) מרובה. ז''ל הסמ''ע בר''ס ל''ט כתב המחבר דאם יש עדים שקנו מידו אפי' אם לא נכתב גובה ממשעבדי ולפ''ז צ''ל דמ''ש כאן אפילו לא חתמו אלא לזמן מרוב' אינו ר''ל דצריכים לכתוב ולחתום אלא אם המלו' חפץ בזה שחושש שמא ישתכח העדות אז יכתבו זמן הקנין ועוד יש לחלק בין אם עידי הקנין לפנינו או לא ע''ש והש''ך כתב דלא נהירא לחלק בכך ובחנם דחק דודאי דעת הרא''ש והטור דדוקא כשנכתב אבל דעת המחבר כרוב הפוסקים עכ''ל (והט''ז מחלק דהתם מיירי דוקא תוך הזמן והכא מיירי לאחר זמן פרעון תבעו והעדים חתמו תוך זמנו ובחנם טרח הסמ''ע בזה עכ''ל:

יז יֵשׁ מִי (ל) שֶׁאוֹמֵר, דְּהָא דְּאַמְרִינָן דַּעֲסוּקִין בְּאוֹתוֹ עִנְיָן כָּשֵׁר, הַיְנוּ דַּוְקָא בְּשִׁטְרֵי הַלְוָאָה, אֲבָל בְּשִׁטְרֵי (לא) חִיּוּב שֶׁהוּא מִתְחַיֵּיב בְּקִנְיָן אוֹ בַשְּׁטָר, לֹא:

 באר היטב  (ל) שאומר. ומהרמב''ם ושאר פוסקים לא משמע כן שלא חילקו בכך ש''ך. (וכ''כ בט''ז ע''ש): (לא) חיוב. שם מסיים בטעמו ז''ל דבמה יתחייב ביום כו' ונלע''ד דכמו דבחיובו בשטר מיירי דלא כתב לו השטר עד הליל' כן חיובו בקנין מיירי דלא קנה עד הליל' וביום התעסק בהסכמתו וחיובו בדברים וגומר החיוב בליל' בשטר או בקנין אבל אי קנה בק''ס על חיובו ביום ודאי משתעבד ליה מאותו שעה עכ''ל הסמ''ע:

יח כְּשֶׁכּוֹתְבִין יוֹם שֶׁקָּנוּ בּוֹ, סוֹמְכִים זְמַן (לב) הַכְּתִיבָה לְאוֹתוֹ יוֹם, וְכוֹתְבִין: ''קָנִינוּ מִפְּלוֹנִי בְּיוֹם פְּלוֹנִי וְכָתַבְנוּ וּמָסַרְנוּ לְיַד פְּלוֹנִי''. וּכְשֶׁכּוֹתְבִים יוֹם שֶׁעוֹמְדִים בּוֹ, סוֹמְכִים הַכְּתִיבָה לְאוֹתוֹ יוֹם שֶׁחוֹתְמִים, וְכוֹתְבִים: ''קָנִינוּ מִפְּלוֹנִי וְכָתַבְנוּ וְחָתַמְנוּ בְּיוֹם פְּלוֹנִי וּמָסַרְנוּ לִפְלוֹנִי''. וְאִי לָא, מִחֲזֵי (לג) כְּשִׁקְרָא. (לד) מִיהוּ, אִם כָּתְבוּ סְתָמָא: בְּמָקוֹם פְּלוֹנִי קָנִינוּ מִפְּלוֹנִי, (לה) לֹא מִחֲזֵי כְּשִׁקְרָא (ר' יְרוּחָם נ''ד ח''ב וְהוּא טוּר מבעה''ת) .

 באר היטב  (לב) הכתיב'. כתב הסמ''ע דצריך להגיה סומכין הקנין לאותו יום כו' ור''ל שמפרשים בשטר שהקנין דוקא נעש' באותו יום ולא הכתיב' וכשכותבין יום שעומדים אז סומכין הכתיב' אצל אותו יום ולא הקנין עכ''ל וגם הש''ך כתב שכן עיקר וע' בתשובת מהראנ''ח סי' מ''ג: (לג) כשיקרא. ר''ל דצריך ליזהר בכך אבל השטר לא מיפסל בהכי ב''י ד''מ וע''ש שהביא הרב' דעות שחולקים בזה וס''ל דהשטר פסול עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כתב דיש לחלק דברישא אין פיסול רק מיחזי כשיקרא אבל בסיפא יש כאן פיסול ע''ש): (לד) מיהו. כתבו הסמ''ע והש''ך דהג''ה זו עיקר מקומה בס''כ דהא לא איירי כאן מדין מקום אלא מזמן כו' ע''ש (וכ''כ בט''ז וע''ש): (לה) לא. ז''ל הר''ן אם אחרו השטר וכתבוהו לא חיישינן שמא לא הי' באותו זמן באות' העיר שכתבו בו השטר דלספק מחזי כשקרא לא חיישינן. סמ''ע:

יט אִם אֵינָם זוֹכְרִים לְיוֹם הַקִּנְיָן, לֹא יֹאמְרוּ: בָּרוּר לָנוּ שֶׁקָּנִינוּ מִמֶּנּוּ בְּתִשְׁרִי, וְאֵין אָנוּ יוֹדְעִים בְּכַמָּה, (לו) וּלְפִיכָךְ נִכְתֹּב מִתְּחִלַּת חֶשְׁוָן, שֶׁזֶּה מִחֲזֵי כְּשִׁקְרָא. יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם זוֹכְרִים שֶׁקָּנוּ מִמֶּנּוּ בִּתְחִלַּת תִּשְׁרִי אוֹ בְּאֶמְצָעוֹ אוֹ בְּסוֹפוֹ, יִכְתְּבוּ: בַּשְּׁלִישׁ (לז) הָרִאשׁוֹן שֶׁל חֹדֶשׁ פְּלוֹנִי, אוֹ בְּאֶמְצָעִי, אוֹ בִּשְׁלִישׁ אַחֲרוֹן.

 באר היטב  (לו) ולפיכך. . ואפילו נכתב בשטר שאחרוהו או שנכתב בו דאקני אפ''ה מחזי כשיקרא דאל''כ פשיטא דלא יעשהו מאוחר מחשש שנתבאר בסי''ב עכ''ל הסמ''ע. והש''ך השיג על דין זה ומסיק וכתב ונ''ל היתר ברור שאם יודעים שקנו ממנו בתשרי ואינן יודעים בכמה בחדש מותרים לכתוב מתחלת מרחשון מיהו בחידושי רשב''א לא משמע כן עכ''ל וע''ש: (לז) הראשון. וליכא למיחש דיגב' בו מתחלת השליש דהמע''ה. סמ''ע:

כ מִי שֶׁנִּמְסְרָה לָהֶם עֵדוּת בִּמְדִינָה אַחַת וְכָתְבוּ הָעֵדִים בִּמְדִינָה אַחֶרֶת, אֵין מַזְכִּירִים בַּשְּׁטָר מָקוֹם שֶׁנִּמְסְרָה בּוֹ הָעֵדוּת, אֶלָּא מָקוֹם שֶׁכָּתְבוּ בּוֹ חֲתִימַת יָדָם. וְדַוְקָא כְּשֶׁאֵין כּוֹתְבִין זְמַן הַקִּנְיָן, וְכוֹתְבִין זְמַן הַכְּתִיבָה; אֲבָל אִם זוֹכְרִים זְמַן הַקִּנְיָן, וְכוֹתְבִים אוֹתוֹ, (לח) אָז יִכְתְּבוּ הַמָּקוֹם שֶׁנַּעֲשָׂה בּוֹ הַקִּנְיָן, שֶׁאִם יִכְתְּבוּ מְקוֹם הַכְּתִיבָה, נִמְצְאוּ מְשַׁקְּרִים, (לט) וּפָסוּל. וּכְשֶׁכּוֹתְבִים מְקוֹם הַכְּתִיבָה, כּוֹתְבִים כָּךְ: אָמַר לָנוּ פְּלוֹנִי, וְכָתַבְנוּ בְּמָקוֹם פְּלוֹנִי. אֲבָל כְּשֶׁכּוֹתְבִים מָקוֹם שֶׁנִּמְסְרוּ הַדְּבָרִים, כּוֹתְבִים: אָמַר לָנוּ פְּלוֹנִי, אוֹ: קָנִינוּ מִפְּלוֹנִי בְּמָקוֹם פְּלוֹנִי וְכָתַבְנוּ וְחָתַמְנוּ וּמָסַרְנוּ לִפְלוֹנִי.

 באר היטב  (לח) אז. משמע דס''ל דאין כותבין בזה אלא מקום הקנין לחוד אבל הרב' גאונים ס''ל דבזה כותבין ב' המקומות עכ''ל הסמ''ע: (לט) ופסול. ז''ל הש''ך ול''נ עיקר שאין השטר נפסל בכך בדיעבד כדעת רש''י ותוספות ושאר פוסקים וכן מוכח מדעת המחבר עצמו בסכ''א דאי ס''ד דאף דיעבד פסול היאך ישנה את השטר משום המטבע ואם כן קשה על המחבר דדבריו סותרים זא''ז ואולי ס''ל לחלק אבל אין נרא' כן כו' ע''ש:

כא הָא דְאַמְרִינָן שֶׁכּוֹתְבִים מְקוֹם הַכְּתִיבָה אַף עַל פִּי שֶׁקָּנוּ בְּמָקוֹם אַחֵר, דַּוְקָא שֶׁאֵין הַמַּטְבֵּעַ מִשְׁתַּנֶּה מִמְּקוֹם הַקִּנְיָן לִמְקוֹם הַכְּתִיבָה, אוֹ אֲפִלּוּ אִם מִשְׁתַּנֶּה, וּבִלְבַד שֶׁכָּתוּב בַּשְּׁטָר הַמַּטְבֵּעַ שֶׁיּוֹצֵא בְּמָקוֹם פְּלוֹנִי. אֲבָל אִם הַמַּטְבֵּעַ מִשְׁתַּנֶּה מִמְּקוֹם הַמְּסִירָה לִמְקוֹם הַכְּתִיבָה, וְאֵין כָּתוּב בַּשְּׁטָר: (מַטְבֵּעַ) הַיּוֹצֵא בְמָקוֹם פְּלוֹנִי, לֹא יִכְתְּבוּ אֶלָּא שֵׁם מָקוֹם שֶׁמָּכְרוּ הַדְּבָרִים שָׁם, שֶׁמַּטְבֵּעַ אוֹתוֹ מָקוֹם נִשְׁתַּעְבֵּד. וְאִם יִכְתְּבוּ מָקוֹם אַחֵר, הָיָה מִשְׁתַּעְבֵּד מִמַּטְבֵּעַ הַיּוֹצֵא בִּמְקוֹם כְּתִיבַת הַשְּׁטָר.

כב שְׁטָר שֶׁאֵין כָּתוּב בּוֹ (מ) מָקוֹם שֶׁנִּכְתַּב בּוֹ, כָּשֵׁר (וּמוּכָח לְעֵיל סִימָן מ''ב סי''ד) .

 באר היטב  (מ) מקום. כתב הר''ן ואפילו שתי עיירות בתחום א' אפ''ה א''צ לכתוב אלא מקום הכתיב'. סמ''ע:

כג רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן שֶׁיֵּשׁ לְכָל אֶחָד מֵהֶם שְׁטָר עַל לֵוִי, בְּשֶׁל רְאוּבֵן כָּתוּב: בַּחֲמִשָּׁה (נ''א בכ''ח) בְּנִיסָן, וּבְשֶׁל שִׁמְעוֹן כָּתוּב: בְּנִיסָן, סְתָם, וְאֵין לְלֵוִי אֶלָּא שָׂדֶה אַחַת שֶׁאֵין בָּהּ כְּדֵי חוֹבוֹת שְׁנֵיהֶם, נוֹתְנִים אוֹתָהּ לִרְאוּבֵן, דְּשֶׁמָּא שְׁטָרוֹ שֶׁל שִׁמְעוֹן הָיָה בְּסוֹף נִיסָן. וְכֵן אֵין שִׁמְעוֹן יָכוֹל לִטְרֹף מִלָּקוֹחוֹת שֶׁקָּנוּ מִלֵּוִי מֵאִיָּר וְאֵילָךְ, שֶׁיֹּאמְרוּ לוֹ: זְמַנְּךָ מֵאֶחָד בְּנִיסָן, וְהִנַּחְנוּ לְךָ מָקוֹם לִגְבּוֹת חוֹבְךָ, וְהוּא אוֹתוֹ שָׂדֶה שֶׁגָּבָה רְאוּבֵן, כִּי שֶׁלֹּא כַּדִּין גָּבָה, שֶׁאַתָּה מֻקְדָּם לוֹ. לְפִיכָךְ, אִם יִכְתְּבוּ הַרְשָׁאָה זֶה לָזֶה, יִגְבּוּ מִלָּקוֹחוֹת שֶׁקָּנוּ מֵאִיָּר וְאֵילָךְ:

כד אַף עַל פִּי שֶׁאֵין כָּתוּב בַּשּׁוֹבֵר לֹא עֵדֵי הַשְּׁטָר וְלֹא זְמַנּוֹ, כֵּיוָן שֶׁסְכוּם הַמָּעוֹת שֶׁל הַשְּׁטָר וְהַשּׁוֹבֵר (מא) שָׁוִים, מִמֵּילָא אַמְרִינָן שֶׁהַשּׁוֹבֵר נִכְתַּב עַל אוֹתוֹ שְׁטָר.

 באר היטב  (מא) שוים. כתב הסמ''ע וא''צ להיות שוים בכל ענין כמ''ש בסי' ע''א ס''ט בשטר שיש בו נאמנות כו' ע''ש ולא בא כאן אלא לאפוקי אם הסך שכתוב בשובר לא נמצא בזה השטר שביד המלו' אז ודאי לא קאי השובר עליו וע''ל סי' נ''ד ס''ג ששם מקור דין שובר איך כותבין לתקנת שניהם עכ''ל:

כה מִי שֶׁהוֹצִיאוּ עָלָיו שְׁטָר חוֹב בְּנִיסָן, סְתָם, וְהוֹצִיא מְחִילָה שֶׁזְּמַנָּהּ בְּי''ח בְּנִיסָן, יֵשׁ כֹּחַ בִּמְחִילָה זוֹ לְבַטֵּל הַחוֹב.

כו רְאוּבֵן הוֹצִיא שְׁטָר חוֹב עַל שִׁמְעוֹן שֶׁזְּמַנּוֹ בְּיוֹם כָּךְ, וְשִׁמְעוֹן הוֹצִיא שׁוֹבָר עַל שְׁטָר זֶה כָּתוּב בְּאוֹתוֹ יוֹם בְּעַצְמוֹ, יַד בַּעַל הַשְּׁטָר עַל הַתַּחְתּוֹנָה.

כז רְאוּבֵן הוֹצִיא שְׁטַר חוֹב עַל שִׁמְעוֹן שֶׁזְּמַנּוֹ חֲמִשָּׁה בְּנִיסָן, וְשִׁמְעוֹן הוֹצִיא שׁוֹבָר שֶׁנִּכְתַּב בַּחֲמִשָּׁה בְּנִיסָן כָּתוּב בּוֹ שֶׁמָּחַל רְאוּבֵן לְשִׁמְעוֹן כָּל תְּבִיעוֹת שֶׁהָיוּ עָלָיו עַד אוֹתוֹ הַיּוֹם, רְאוּבֵן גּוֹבֶה שְׁטָרוֹ, (מב) דְּבִלְשׁוֹן הָעוֹלָם עַד וְלֹא עַד בִּכְלָל. אֲבָל אִם הָיָה כָּתוּב שֶׁמָּחַל לוֹ כָּל תְּבִיעוֹת שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָלָיו עַד עַכְשָׁיו, הָוֵי סָפֵק, וּמִסְפֵיקָא לֹא מַפְקִינָן מָמוֹנָא.

 באר היטב  (מב) דבלשון. צ''ע דבד''מ דחה דין זה וס''ל דלא אמרינן בשובר עד ולא עד בכלל וכאן פסקו המחבר להלכ' ומור''ם לא השיג עליו עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דהרב' פוסקים אחרונים נתעוררו בשתי תשובות הרא''ש דסתרי אהדדי בדין זה אבל באמת נרא' דלק''מ דהרי הרא''ש גופו כתב בתשוב' האחרונ' דאם כתב עד עכשיו הוי ספיקא א''כ בתשוב' הראשונ' שכתוב בו שמחל לו כל תביעות שהיו לו עליו עד היום הזה דמי ממש לעד עכשיו כמו ע''כ לא יאכלו כו' עד היום הזה. וישם אותה יוסף לחוק עד היום הזה וכו' וכאלה רבות עצמו מספר אבל בתשוב' אחרונ' שכתוב שמחל לו כל התביעות שלו עד ה' בניסן הוי כאומר עד הפסח ור''ל עד התחלת ה' בניסן כנ''ל ברור עכ''ל:

כח שְׁנֵי שְׁטָרוֹת שֶׁנַּעֲשׂוּ בְּשָׁנָה מְעֻבֶּרֶת, אֶחָד כָּתוּב בּוֹ: אֲדָר (מג) סְתָם, וְאֶחָד כָּתוּב בּוֹ: אֲדָר שֵׁנִי, וְאֵין לַלּוֶֹה נְכָסִים כְּנֶגֶד שְׁנֵיהֶם, נוֹתְנִים לְמִי שֶׁכָּתוּב בּוֹ אֲדָר סְתָם. וְאִם בִּשְׁנֵיהֶם נִכְתַּב אֲדָר סְתָם, הָוֵי כְּמוֹ שֶׁכָּתוּב בִּשְׁנֵיהֶם אֲדָר רִאשׁוֹן, וְנוֹתְנִים לְמִי שֶׁזְּמַנּוֹ קוֹדֵם בְּמִסְפָּר יְמֵי הַחֹדֶשׁ. וְעַיֵּן בְּאֹרַח חַיִּים סִימָן תכ''ז כֵּיצַד כּוֹתְבִין, וּבְאֶבֶן הָעֵזֶר סִימָן קכ''ו. כָּל זְמַן הַכָּתוּב בַּשְּׁטָר, כְּגוֹן; עַד הַפֶּסַח אוֹ עַד הַקָּצִיר, דָּנִים אוֹתוֹ כְּמוֹ בִּנְדָרִים.

 באר היטב  (מג) סתם. כתב הסמ''ע דה''ה אם בא' כתוב אדר סתם ובשני כתוב אדר ראשון ה''נ כאילו נכתב בשניהם אדר ראשון וז''ל הש''ך ובי''ד סי' ר''כ ס''ק פ''ז הארכתי בזה והעליתי דאין נותנים אותו למי שכתוב בו אדר סתם אלא יחלוקו וע''ש וע''ל סי' שי''ב סט''ו עכ''ל:

כט אִם כָּתוּב בַּשְּׁטָר: עַד אַחַר הַפֶּסַח, הַיְנוּ עַד (מד) שֶׁיַּעַבְרוּ רֹב הַיָּמִים שֶׁבֵּין פֶּסַח לַעֲצֶרֶת. (עַד כָּאן יוֹם כ''א) .

 באר היטב  (מד) שיעברו. ז''ל הסמ''ע ובין סוף פסח לתחלת עצרת הוא לבני א''י מ''ב יום ולדידן שעושין ב' ימים מספק נשאר מ''א יום. ומ''ש רוב הימים הוא ל''ד אלא מיד שעובר המחצ' חל עליו החיוב כמו שאמרו בקמי שבתא ולאחר שבתא וכ''כ הר''ן בהדיא מחצית. נמצא דלבני ארץ ישראל החיוב עליו מיד אחר כ''א יום ולבני ח''ל מיד אחר כ' יום ומחצ' וכן אם כתב בשטר עד אחר סוכות יש לו ג' חדשים עכ''ל והש''ך השיג ע''ז וכתב דרחוק מן השכל ליתן לו זמן רב כזה לכך נרא' פירוש ר''ח ז''ל דאחר הרגל הוא ט''ו יום אחר הרגל ואין חילוק בין רגל לרגל וכבר נודע שכל דברי ר''ח הם דברי קבל' מחכמי הש''ס שהי' גאון קדמון וכמ''ש הרא''ש ושאר פוסקים בכמ' מקומות ועוד שנ''ל מקור לדבריו מפ''ק דתענית כו' ע''ש וכתב עוד דמ''ש המחבר רוב הימים הוא דוקא ודלא כהסמ''ע גם מ''ש הסמ''ע דלבני א''י חל החיוב מיד אחר כ''א יום כו' לא דק דמסוף פסח לתחלת עצרת הוא לבני א''י מ''ג יום ולדידן מ''ב יום נמצא דכ''א יום לכ''ע ליכא רובא ולבני א''י אפי' פלגא לא הוי עכ''ל:

---

סימן מד - דין חזרת השטר בשיטה אחרונה, וכיצד מקימים המחק והתלוים, ובו י''א סעיפים

א צָרִיךְ לְהַחֲזִיר מֵעִנְיָנוֹ שֶׁל שְׁטָר בְּשִׁיטָה אַחֲרוֹנָה, מִפְּנֵי (א) שֶׁאֵין לְמֵדִין מִשִּׁיטָה אַחֲרוֹנָה (טוּר) . שֶׁאֵין הָעֵדִים יְכוֹלִים לְצַמְצֵם שֶׁיַּחְתְּמוּ מִיָּד סָמוּךְ לַכְּתָב, וְיֵשׁ לָחוּשׁ שֶׁמָּא (ב) הִנִּיחוּ שָׁם כְּדֵי שִׁיטָה, וְכָתַב הַמְזַיֵּף שָׁם מַה שֶּׁרָצָה. וְאִם לֹא (ג) הֶחֱזִיר, אֵין הַשְּׁטָר נִפְסָל בְּכָךְ, אֶלָּא שֶׁאֵין לְמֵדִים מִשִּׁיטָה אַחֲרוֹנָה. הגה: וּדְלָא כְּיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהַשְּׁטָר כֻּלּוֹ פָסוּל, דְּכָל שְׁטָר שֶׁלֹּא נַעֲשָׂה כְּתִקּוּן חֲכָמִים פָּסוּל אַף עַל פִּי שֶׁאֵין טַעַם לְפָסְלוֹ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְתוֹס' בְּפ' ג''פ דַּף קס''א ע''א) . וְהָא דְאֵין לְמֵדִין מִשִּׁיטָה אַחֲרוֹנָה, הַיְנוּ בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ חֲשָׁשׁ שֶׁמָּא זִיֵּף, אֲבָל אִם הַשִּׁיטָה אַחֲרוֹנָה לְחוֹבַת מוֹצִיא הַשְּׁטָר, לְמֵדִין מִמֶּנָּה, דְּוַדַּאי לֹא זִיֵּף. (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק גֵּט פָּשׁוּט בְּשֵׁם רִיטְבָ''א והר''א) .

 באר היטב  (א) שאין למדין. כ' הב''י בשם הגהת מיי' הא דאין למדין משיט' אחרונ' ה''מ דבר חדש או דבר שסותר לגמרי מה שלמעל' אבל דבר שאינו סותר לגמרי ילמד סתום מן המפורש ואדרב' שיט' אחרונ' עיקר והביא ראיות ע''ז עכ''ל ב''י ועיינתי בהגמ''י שם וראיתי שאין ראיותיו מוכרחות כו' גם שאר כל הפוסקים לא חילקו בכך וכתבו סתם אין למדין כו' משמע אפילו דבר שהוא פירוש לשלמעל' אם לא היו מפרשים אותו כך בהכרח בלא שיט' אחרונ' אין למדין הימנה ולכן דברי הגהת מיי' הנ''ל צ''ע לדינא עכ''ל הש''ך וע''ש: (ב) הניחו. ומה שכותבין בסוף השטר וקנינא מפלוני וכו' ג''ז מיקרי חזרת השטר ואע''פ שעדיין לא נכתב למעל' אלא שאמר הלו' לעדים שיקנו מידו להמלו' ולא כתוב שם דכן עשו עד לבסוף שכתוב וקנינא כו' מ''מ כיון דאין זה דבר חדש לגמרי גם מסתמא עשו העדים מה שביקש מהן מש''ה הוי בכלל חזרת השטר. סמ''ע: (ג) החזיר. כתב הסמ''ע אם לא הוחזר מענינו אפילו יש כדי שיטה אויר בין השטר לחתימת העדים אפ''ה אין למדין משיט' אחרונ' דלא חלקו חכמים בתקנתן והש''ך כתב דהיינו דוקא כדעת הטור וסייעתו דגזרו הרחיקו אטו לא הרחיקו אבל להמחבר ושאר פוסקים לא משמע כן שכתבו סתמא דהטעם הוא שיש לחוש לזיוף א''כ כשיש שיטה אויר דליכא למיחש לזיופא למדין עכ''ל:

ב אִם הַשְּׁטָר כֻּלּוֹ מִכְּתִיבַת יָדוֹ שֶׁל מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב, לְמֵדִין מִשִּׁיטָה אַחֲרוֹנָה. אֲבָל אִם הַשְּׁטָר מִיָד אַחֵר, וְהַחַיָּב (ד) חָתוּם לְמַטָּה, אֵין לְמֵדִין מִשִּׁיטָה אַחֲרוֹנָה.

 באר היטב  (ד) חתום. הטעם דאין הלוה יכול לצמצם כ''כ. סמ''ע:

ג אִם סִיֵּם הַשְּׁטָר בְּסוֹף שִׁיטָה, וְהִרְחִיקוּ הָעֵדִים שִׁיטָה שְׁלֵמָה, וְחָתְמוּ הָעֵדִים בְּאֶמְצַע שִׁיטָה שְׁנִיָּה, אֵין לְמֵדִין מֵחֲצִי שִׁיטָה אַחֲרוֹנָה וּמִשִּׁיטָה שְׁלֵמָה שֶׁלְּפָנֶיהָ, הגה: (עי' סק''י) אִם נִמְצָא דָבָר כָּתוּב בַּחֲצִי שִׁיטָה שֶׁלִּפְנֵיהֶם וּבַשִּׁיטָה שֶׁלְּפָנֶיהָ. וְדַוְקָא שֶׁחָתְמוּ הָעֵדִים זֶה תַּחַת זֶה, אֲבָל אִם חָתְמוּ זֶה אַחַר זֶה, כָּל הַשְּׁטָר פָּסוּל, (ה) כְּדִלְקַמָּן סִימָן מ''ה סָעִיף י'.

 באר היטב  (ה) כדלקמן. שם כתב הרמ''א דאם השטר מסיים באמצע השיט' יכולים העדים לחתום בחצי שיטה הנשארת זה אצל זה ולמדין גם מחצי שיטה שלפניהן וסומכים ע''ז דאם השטר לא היה כתוב כן מתחל' לא היו העדים חותמין בו וכאן כתב הרמ''א דאם חתמו זה אחר זה כל השטר פסול צ''ל דמיירי שידוע שעברו העדים והרחיקו חתימתן שורה ומחצ' ובשע' שבא השטר לב''ד רואין שאין ריוח לפני חתימת העדים ע''ז כתב דאם העדים חתומין זה תחת זה השטר כשר אלא שאין למדין משיט' ומחצ' האחרונים ואם הם חתומים זה בצד זה כל השטר פסול כיון דהי' יכול לזייפו לחתוך שטר העליון ולכתוב בחצי שורה האחרונ' פלוני לוה כו' דה''ל שטר ועדיו בשיט' א' דכשר וכ''ש אם בא לפני ב''ד ועדיין לא נכתב באותו אויר כלום דפסול כל השטר ומזה איירי בסי' מ''ה עכ''ל הסמ''ע:

ד הֵיכָא דִכְתִיב בֵּהּ: (ו) ''שָׁרִיר וְקַיָּם'', לְמֵדִין מִשִּׁיטָה אַחֲרוֹנָה. וְאֵין צָרִיךְ לַחֲזֹר מֵעִנְיָנוֹ שֶׁל שְׁטָר בְּשִׁיטָה אַחֲרוֹנָה (טוּר) .

 באר היטב  (ו) שריר. ז''ל הש''ך בסמ''ע משמע שהמחבר הוציא דין זה מהטור ובאמת זה טעות דהטור מיירי להדיא בזה''ז שהורגלו לכתוב בכל השטרות שריר וקיים ושטר שאין בו שריר וקיים פסול אבל מדין הש''ס שהשטר כשר בלא שריר וקיים אדרבא נהפוך הוא שאין למדין משיט' אחרונ' וכן מוכח בטור וגם קשה ליחוש שמא הניחו העדים שיטה חלק דא''א להם לצמצם שיחתמו סמוך לכתב ממש וכתב באותה שיטה מאי דבעי וכתב לבסוף שריר וקיים ובסמ''ע תירץ דמיירי שיש עכשיו שורה חלק בין השטר לחתימת העדים ולא נהירא דאם כן אפילו לא כתב שריר וקיים נמי ס''ל דגזרינן אטו לא הרחיקו אם כן ה''ה דכתב שריר וקיים יש לגזור כן ועוד שהרי כתב סתמא למדין ונ''ל לתרץ דמיירי שקודם לכן לא הוחזר מענינו של שטר דאמרינן כיון דתקנו חכמים לחזור מענינו של שטר למה לא עשו העדים כתקון חז''ל אלא ודאי העדים כתבו שריר וקיים ולכך לא החזירו אבל כשהוחזר מענינו של שטר וגם כתוב שריר וקיים אמרינן דהעדים עשו כהוגן וכיון שהחזירו שוב לא היו צריכים לכתוב שריר וקיים אלא שא''א היה להם לצמצם והניחו שיטה חלק וחיישינן שמא כתב הוא בשיט' זו מאי דבעי וכתב אח''כ שריר וקיים עכ''ל:

ה אִם יֵשׁ בַּשְּׁטָר מְחָקִים אוֹ תְלוּיוֹת אוֹ תֵבוֹת שֶׁעָבַר עֲלֵיהֶם הַקּוּלְמוּס, צָרִיךְ לְקַיְּמָם קֹדֶם ''וְהַכֹּל שָׁרִיר וְקַיָּם''. וְאֵין צָרִיךְ (ז) לִכְתֹּב ''וְדֵין קִיּוּמֵיהוֹן'' (מָרְדְּכַי וְתוֹס' ר''פ ג''פ) . וְאִם לֹא קִיֵּם, אֵינָם פּוֹסְלִים הַשְּׁטָר, אֶלָּא שֶׁאֵין לְמֵדִין מֵהֶם. הגה: (ח) וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם הָיָה מְחָק, וְלֹא נִתְקַיֵּם, פָּסוּל כָּל הַשְּׁטָר, שֶׁמָּא הָיָה כָּתוּב חוֹבָה לְבַעַל הַשְּׁטָר וְנִמְחַק. אֶלָּא אִם כֵּן מוּכָח מִתּוֹךְ הַשְּׁטָר מֶה הָיָה הַמְחָק, אָז לֹא נִפְסָל כָּל הַשְּׁטָר (טוּר ונ''י ר''פ ג''פ) . וְאִם הָיוּ בְּגוּפוֹ שֶׁל שְׁטָר, דְּהַיְנוּ שֵׁם הַלּוֶֹה וְהַמַלְוֶה וְהַמָּעוֹת, נִפְסָל הַשְּׁטָר, אִם לֹא קִיְּמָם. וְאִם הָיוּ בַּזְּמַן וְלֹא קִיְּמָם, הָוֵי כִּשְׁטָר שֶׁאֵין בּוֹ זְמַן.

 באר היטב  (ז) לכתוב. אלא יכתוב בזה''ל בראשית (דרך משל) הוא על המחק או הוא תלוי ותו לא ובטור כתב שיכתוב ג''כ זו קיומ' והכל ש''ו ונרא' דגם הטור לא כתבו אלא למנהג בעלמא. סמ''ע: (ח) ויש אומרים. כתב הש''ך דהרב' גדולים סוברים כן ודבריהם עיקר וע''ש:

ו שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ גְּרָר מֵאַחֲרָיו, אוֹ בֵּינֵי שִׁיטֵי, בְּמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לִכְתּוֹב הַפֵּרָעוֹן מֵאַחֲרָיו אוֹ בֵּינֵי שִׁיטֵי, (ט) כָּשֵׁר, אֶלָּא שֶׁיֵּשׁ לְאַיֵּם עַל בַּעַל הַשְּׁטָר. וְיֵשׁ פּוֹסְלִים.

 באר היטב  (ט) כשר. שם בתשובת הרמב''ן כתב טעם לפי שהשטר מוחזק ביד המלו' וכאילו הממון שכתוב בו מוחזק בידו והביא ראי' לדבריו ע''ש עכ''ל הסמ''ע. והש''ך הקשה על המחבר ממ''ש בסי' ס''ה ס''כ והניח בצ''ע וכתב דנ''ל עיקר לדינא דפסול ע''ש:

ז יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֵין לְקַיֵּם הַמְּחָקִים (י) אֶלָּא בִּכְתָב שֶׁהוּא בִּכְתַב הַשְּׁטָר, וְלֹא בִּכְתִיבָה דַקָּה יוֹתֵר מִכְּתַב הַשְּׁטָר.

 באר היטב  (י) אלא. היינו כשמקיים למט' בשטה אחרונ' או סמוך לה ממש שיש לחוש שהעדים הניחו שיטה ריוח והוא כתב ב' שיטות דקות שם אבל אם מקיים למעל' מזה יכול לקיים אף בכתב דק. ש''ך:

ח אִם הָיָה הַמְּחָק בְּשִׁיטָה אַחַת סָמוּךְ לָאַחֲרוֹנָה, וְהוּא כְּשִׁעוּר ''שָׁרִיר וְקַיָּם'' אוֹ יוֹתֵר, אַף עַל פִּי שֶׁחָזַר וְקִיְּמוֹ, פָּסוּל, שֶׁמָּא מְחָקוֹ וְכָתַב דָּבָר (יא) שֶׁזִּיֵּף, וְחָזַר וְקִיֵּם בָּרֶוַח שֶׁבֵּין הַכְּתָב וְהָעֵדִים. וְהָנֵי מִלֵּי כְּשֶׁאֵין אֲוִיר שִׁיטָה בֵין עֵדִים לַשְּׁטָר, דְּאִכָּא לְמֵיחַשׁ שֶׁמָּא הוֹסִיף בְּאוֹתוֹ הָאֲוִיר שֶׁהִנִּיחוּ הָעֵדִים, אֲבָל יֵשׁ בּוֹ אֲוִיר שִׁיטָה, כָּשֵׁר, וְלֹא חַיְשִׁינָן שֶׁמָּא הִנִּיחוּ אֲוִיר שְׁנֵי שִׁיטִין וְהוֹסִיף מַה שֶּׁרָצָה בַּשִּׁיטָה וְנִשְׁאַר עוֹד שִׁיטָה אֲוִיר. וְהָנֵי מִלֵּי כְּשֶׁעֵדִים מֻחְזָקִים (יב) בְּיוֹדְעִים, הָא לָאו הָכִי, חַיְשִׁינָן.

 באר היטב  (יא) שזייף. כתב הסמ''ע דאפילו אם לא נמצא כתוב במקום המחק זכות של בעה''ש אפ''ה פסול שמא מחק למעל' חובתו או כתב שם זכותו ואפילו אם גם זה אינו נמצא שם מ''מ כיון דיכול לזייף ולהגי' בשטר זכותו ה''ל שטר שיכול לזייף ופסול עכ''ל אבל אין כן דעת הש''ך ע''ש: (יב) ביודעים. וכן בשאר דוכתי דאמרינן מסתמא העדים עשו כהוגן היינו נמי כשמוחזקים ביודעים אותו הדין. ש''ך:

ט הָאִדָּנָא נָהֲגוּ לִכְתֹּב קִיּוּם מְחָקִים וּתְלוּיוֹת אַחַר (יג) ''וְקָנֵינָא'', לְפִי שֶׁהֻרְגְּלוּ עַתָּה לִכְתֹּב בְּכָל הַשְּׁטָרוֹת ''שָׁרִיר וְקַיָּם'', דְּאִי אֶפְשָׁר לְזַיֵּף, וּלְמֵדִין מִשִּׁיטָה אַחֲרוֹנָה, וְאֵין צָרִיךְ לְהַחֲזִיר מֵעִנְיָנוֹ שֶׁל שְׁטָר. מִשּׁוּם הָכִי שְׁטָר שֶׁאֵין בּוֹ ''שָׁרִיר וְקַיָּם'', (יד) פָּסוּל, וְאֵין לְעֵדִים לַחְתֹּם אֶלָּא אִם כֵּן כָּתוּב: ''שָׁרִיר וְקַיָּם''. וְאִם כָּתוּב בּוֹ (טו) תְּרֵי ''שָׁרִיר וְקַיָּם'', כָּשֵׁר. וּלְכַתְּחִלָּה לֹא יַעֲשֶׂה כֵן (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ס''ח סִימָן י''ח) .

 באר היטב  (יג) וקנינא. קודם שריר וקיים ואותן שמקיימין בתר שריר וקיים טועים הן עכ''ל הש''ך: (יד) פסול. ר''ל דהעדים לא יחתמו שטר כזה אבל ודאי כשבא שטר לפנינו בלא שריר וקיים ואנו רואים שהעדים חתומים סמוך לשטר בלי שיטה חלק פשיטא דהשטר כשר רק שאין למדין משיט' אחרונ' כמש''ל בס''א מיהו בהרא''ש והטור יש לפרש כפשוטו דס''ל דאם לא הוחזר מענינו של שטר כל השטר פסול אע''ג דליכא חשש זיוף וה''ה לדידן גבי שריר וקיים דהוי במקום חזרת השטר וכתב בתשובת רשד''ם סי' ל' דאם כתוב בו לשון הכל אמת הוי כמו שריר וקיים וצ''ע לדינא. ש''ך: (טו) תרי. כתב הש''ך תימא א''כ מאי מועיל שכותבים בכל השטרות שריר וקיים מ''מ איכא למיחש דבתר שכתוב ש''ו הניחו שטה חלק וכתב מה דבעי וחזר וכתב שריר וקיים ובסמ''ע פירש דמיירי שיש עדיין שיטה א' חלק וקשה דה''ל להמחבר לפרש ולא לסתום וצל''ע וע''ל סי' מ''ה סי''ח בהג''ה ומ''ש שם עכ''ל (וז''ל הט''ז נרא' דמיירי ביש אויר שיט' וכמ''ש הסמ''ע ואפ''ה דעת הטור לפוסלו ונרא' טעמו כיון דחזינן ריעותא שנכתב ב''פ שריר וקיים חיישינן שמא הרחיקו ב' שיטין והך ריעותא גרע טפי ממ''ש בסמוך ביש מחק בסוף דכשר באויר שיטה עכ''ל):

י שְׁטָר שֶׁכָּתוּב בְּקִיּוּמוֹ נ''ו עַל הַגְּרָר, וּבָדְקוּ וְחִפְּשׂוּ הַשְּׁטָר אוֹת בְּאוֹת וְלֹא נִמְצְאוּ אוֹתָן שְׁתֵּי אוֹתִיּוֹת, כָּשֵׁר.

יא שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ מְחָקִים, וְשָׁכְחוּ הָעֵדִים וְלֹא קִיְּמוּם בְּסוֹף הַשְּׁטָר, וְכָתְבוּ: ''שָׁרִיר וְקַיָּם'', וְחָתַם הָעֵד הָאֶחָד, וְקֹדֶם שֶׁיַּחְתֹּם הַשֵּׁנִי מָצְאוּ שֶׁלֹּא קִיְּמוּ הַמְּחָקִים, תַּקָּנָתוֹ שֶׁל שְׁטָר זֶה, שֶׁיִּכְתְּבוּ: ''אֲנָן סַהֲדֵי לְבָתַר דְּחָתַם חַד מִנָּן עַד שֶׁלֹּא קִיַּמְנוּ, כָּךְ וְכָךְ מְחָקִים דְּאִית בֵּהּ קִיַּמְנוּם כִּדְקָא חֲזִי, וְהַכֹּל שָׁרִיר וְקַיָּם'', וְיַחְזְרוּ וְיַחְתְּמוּ (טז) שְׁנֵיהֶם. וְכָל שֶׁכֵּן אִם כָּתוּב אֵיזֶה דָבָר לְמַטָּה מֵחֲתִימַת עֵדִים, וְחָזְרוּ וְחָתְמוּ, דְּכָשֵׁר (מָרְדְּכַי פ' גֵּט פָּשׁוּט) .

 באר היטב  (טז) שניהם. אבל אם חתום אח''כ רק אחד לא מהני ולא דמי לדלקמן סי' מ''ה סכ''א דהתם השטר הוא על הנייר א''כ השטר הוא כפשוטו ומה שנכתב בין עד לעד אינו אלא לתועלת הלוה שלא יזייף המלו' וכיון דאין שם ריעותא גם אין לחוש שיזייף כשר משא''כ הכא שהוא לתועלת המלו' מאן לימא לן שהיו בו מחקין אלו או שמא במקום המחקין היה כתוב איזה ריעותא והעד הראשון דלמא חתם כפשוטו וזה ברור לפענ''ד עכ''ל הש''ך וע''ש:

---

סימן מה - שהעדים צריכים לקרות מקדם שטר, ודין שטר הבא על הניר ועדיו על המחק, ובו כ''ג סעיפים

א הָעֵדִים (א) חוֹתְמִים לְמַטָּה בַּשְּׁטָר, וְלֹא מִן הַצְּדָדִים, וְלֹא (ב) מִלְמַעְלָה.

 באר היטב  (א) חותמים. במרדכי פ' ג''פ כתב דאם חותם איש פלוני עד כשר עיין בא''ע סי' ק''ל סי''א. סמ''ע: (ב) מלמעל'. ז''ל הסמ''ע דאז מצי לזייף שיוסיף לכתוב למטה בשטר מה שירצ' והש''ך השיג עליו וכתב דהתוספות ר''פ ג''פ הוכיחו דאפילו לא מצי לזייף כגון דכתיב שריר וקיים או שאינו חלק מלמטה או שחתום עד א' למט' והב' מן הצד נמי פסול כיון שלא נעשה כתקון חכמים ע''ש ונרא' שאפילו הפוסקים בר''ס מ''ד דאם לא הוחזר כו' אין השטר כולו פסול מודים בזה עכ''ל:

ב רֹאשׁ בֵּית דִּין שֶׁהָיָה יוֹדֵעַ עִנְיַן הַשְּׁטָר, וְקָרָא לְפָנָיו הַסוֹפֵר שֶׁלּוֹ, הוֹאִיל וְהוּא מַאֲמִין אוֹתוֹ וְאֵימָתוֹ עָלָיו, הֲרֵי זֶה (ג) חוֹתֵם הַשְּׁטָר, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא קְרָאוֹ הוּא בְּעַצְמוֹ. וְאֵין שְׁאָר הָעָם אוֹ רֹאשׁ בֵּית דִּין וְסוֹפֵר אַחֵר (טוּר) (ד) רַשַּׁאִים לַעֲשׂוֹת כֵּן, עַד שֶׁיִּקְרָא הָעֵד הַשְּׁטָר מִלָּה בְּמִלָּה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּשְׁנַיִם יִקְרְאוּ לִפְנֵיהֶם, וְהֵן חוֹתְמִין (טוּר וְהָרֹא''שׁ וְהַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פכ''ד מֵהִלְכוֹת מַלְוֶה) וְאִם אֵינָן מְבִינִין לְשׁוֹן הַשְּׁטָר, (ה) יְתַרְגְּמוּ לָהֶן הַקּוֹרְאִין, וְהֵם חוֹתְמִין (בֵּית יוֹסֵף עי' סק''ג), וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר. יֵשׁ אוֹמְרִים דְּקוֹרִין לִפְנֵי צִבּוּר וְחוֹתְמִין, דִּירֵאִים לְשַׁקֵּר לִפְנֵי צִבּוּר, וְהָוֵי כְּרֹאשׁ בֵּית דִּין וְסוֹפֵר שֶׁלּוֹ (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי וַאֲשֵׁרִ''י פ''ב דְגִיטִּין) .

 באר היטב  (ג) חותם. ולא הוי כעד מפי עד דמיירי שרא' העדות ואין סופר זה בא אלא להודיעו שכך כתוב בשטר ומשום דה''ל מילתא דעבידא לגלויי דלא משקרי ביה לכך הימנוהו כיון דאימתו עליו. רש''י. סמ''ע: (ד) רשאים. בב''י כתב דמשמע מדברי הרמב''ם דאפילו ב' קורין לפניהם לא מהני עיין בתשובת רש''ך ס''ג סי' מ'. ש''ך: (ה) יתרגמו. ובדיעבד אפילו בגט אף שאין מכירין לשון הגט וקראו אחרים לפניהם ותרגמו להן באותו לשון שהם מבינים וחתמו כשר הגט היכא דא''א לכתוב אחר אלא בדוחק כן נ''ל עכ''ל הש''ך. (* ובספרי מנורת זכרי' סי' ק''ל ס''ק נ''ד השגתי עליו וכתבתי שהוא פסול):

ג הוֹדָאָה בַחֲתָם יָדוֹ, וְהַשְּׁטָר בְּגוּפָן שֶׁל גּוֹיִים, וְהַדָּבָר בָּרוּר שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ לִקְרוֹת, וְיֵשׁ עֵדִים שֶׁחָתַם עַד שֶׁלֹּא קְרָאוֹ, מִכָּל מָקוֹם מִתְחַיֵּב הוּא בְּכָל מַה שֶּׁכָּתוּב בּוֹ.

ד עֵדִים שֶׁאֵין יוֹדְעִים לַחְתֹּם, וְקָרְעוּ לָהֶם נְיָר חָלָק וְחָתְמוּ עַל (ו) הָרָשׁוּם, מַכִּין (ז) אוֹתָם מַכַּת מַרְדוּת, וְהַשְּׁטָר פָּסוּל. וְיֵשׁ מַכְשִׁירִין הַשְּׁטָר (טוּר וְהַמַּגִּיד פֶּרֶק כ''ד מֵהִלְכוֹת מַלְוֶה בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א, וְעַיֵּן בָּרַ''ן פ''ב דְגִיטִּין) .

 באר היטב  (ו) הרשום. בסמ''ע פי' דלוקחין נייר ומקרעין בו שמות העדים מעבר לעבר ומשימין אותו על הקלף וממלאין את הקרעים דיו והוא עובר דרך הקרעים ונרשם בגט והתירו לעשות כן בגט מפני עיגון ובשאר שטרות אסור אבל לצייר בשרטוט צורת חתימת העדים על הנייר ושהעדים ימלאו השרטוטים דיו אף בגט אסור דה''ל כתב ע''ג כתב עכ''ל וכתב הש''ך דלא ה''ל לפרש כן דברי המחבר שכתב וחתמו על הרושם משמע דמפרש כפרש''י שרושמין הנייר בשרטוט והם חותמים על הרושם ובגט כה''ג כשר כו' גם הרשב''א כתב בחדושיו פ''ק דגיטין דרושם אינו כתב ואינו כחקיקה וכן מצאתי בירושלמי דגרסינן התם המקרע על העור כו' אלמא רשימה אינה כתיב' וכן פירש הרב בעל העיטור עכ''ל וכן הסכים ראבי''ה במרדכי פ''ב דגיטין ע''ש ע''כ דברי הש''ך (* ובספרי מנורת זכרי' ס''ק נ''ה שם כתבתי שבעל הש''ך טעה כי הרמב''ם חולק בפי' על הירושלמי ופוסק בפ''ד מהלכות גירושין דרשימ' מיקרי כתב ובסי' קכ''ה בא''ע הביא הב''י אלו ב' הדיעו' דעת הרמב''ם והירושלמי ע''ש). (א''ה עם היות שלא זכינו לראות פני המנור' ולא ידענו מה המה אלה טעמי ראיותיו של הגאון המחבר עכ''ז במחילת כבוד הרב במקומו מונח אומר אני הפעוט כי בשגגה קרא טועה להש''ך דמ''ש וכן מצאתי בירושלמי כו' הם דברי הרשב''א שהעתיק אותן ושם תמה הרשב''א עצמו על הרמב''ם וז''ל ומן התימא שהרמב''ם ז''ל כתב וערבן שניהם הקורע על העור וכן הרושם על העור כגון כתב כשר עכ''ל גם הר''ן וכן הרב המגיד בפ''ד מה''ג תמהו עליו בזה ע''ש ועיין בס' גט פשוט להר''נ ן' חביב על הל' גיטין בסי' קכ''ה ס''ה שמאריך בדין זה ע''ש): (ז) אותם. ר''ל העדים ובקצת ספרי' איתא אותו ולכך רצה לפרש בסמ''ע דאדיין המחתים קאי ולא נהירא כלל שהרי הט''ו לא הזכירו בדבריהם דיין כלל אלא פשיטא דצ''ל אותם עכ''ל הש''ך:

ה מָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ (ח) שֶׁהַסוֹפֵר חוֹתֵם עַל פִּי הָעֵד, שֶׁכּוֹתֵב: פְּלוֹנִי בַּר פְּלוֹנִי חָתַם בִּמְסִירַת קוּלְמוּס, אוֹ שֶׁכָּתוּב בּוֹ: פְּלוֹנִי בַּר פְּלוֹנִי צִוָּה (ט) לַחְתֹּם, אִם קִבְּלוּ בְּנֵי הָעִיר עֲלֵיהֶם לַעֲשׂות עֵדוּתוֹ כְּעֵדוּת הָעֵד, כָּשֵׁר. וְאִם לֹא קִבְּלוּ עֲלֵיהֶם, אֵינוֹ כְּלוּם. כָּל שְׁטָר הַבָּא לְפָנֵינוּ, שֶׁעֵדִים מְעִידִים עַל חֲתִימַת הָעֵדִים, מְקַיְּמִים אוֹתוֹ, שֶׁחֲזָקָה אֵין הָעֵדִים חוֹתְמִים עַל הַשְּׁטָר אֶלָּא אִם כֵּן קְרָאוּהוּ וְיוֹדְעִים לַחְתֹּם. וְאִי אִיתְנַיְהוּ לְסָהֲדֵי קַמָּן, וְקִים לָן בְּהוּ דְלָא יָדְעֵי לְמִקְרֵי, אִי אָמְרִי: (י) אַקְרֵינָן לְמָאן דְּיָדַע לְמִקְרֵי, סַמְכֵינָן עֲלַיְהוּ. וְאִי לֹא אָמְרִי הָכִי, דַּיְקִינָן בְּסַהֲדוּתַיְהוּ עַל פֶּה, אִי מְכַוְּנֵי אַשִּׁטְרָא, מְקַיְּמִינָן לְהוּ (טוּר) .

 באר היטב  (ח) שהסופר. וה''ה לוה המחייב עצמו בכת''י או בממר''ם שכתב פב''פ חתם במסירת קולמס או שכתב פב''פ צוה לחתום מהני וכ''כ הרשב''א לענין כתובה אם אחר חתם בשביל החתן אלא שמכוער הדבר לענין מעשה משום דאפשר דתיפוק מיני' חורב' כו' עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך נרא' דוקא בעד בעינן קבלו בני העיר דאל''כ הוי כעד מפי עד דאינו כלום אבל גבי לוה שמתחייב הוא עצמו בכך אפילו לא קבלו בני העיר מנהג זה מהני עכ''ל: (ט) לחתום. ולא חיישינן דילמא קרעו להם נייר כו'. סמ''ע: (י) אקרינן. כתב הש''ך יש לדקדק דהא לעיל ס''ב מבואר דאפילו שנים קורין לא מהני וצ''ל דדוקא לכתחל' אמרינן דאין יכולים לחתום אבל אם עשו כן כשר השטר בדיעבד וכן עיקר עכ''ל כתב הסמ''ע בשם הב''י דמיירי דאמרו כן מעצמן קודם ששאלו להם הדייני' (וכ''כ הט''ז וסיים ז''ל וג' דינים יש כאן. א' אמרו שהקרו סגי. ב' לא אמרו צריך שיכוונו עדותן בע''פ. ג' אם ברור לנו שלא הקרו פסול בכל גווני עכ''ל:

ו יְדַקְדְּקוּ הָעֵדִים, שֶׁלֹּא יַרְחִיקוּ מֵהַכְּתָב רֹחַב שְׁנֵי שִׁיטִין. וְאִם הִרְחִיקוּ שְׁנֵי שִׁיטִין, (יא) פָּסוּל, אֲפִלּוּ כָתוּב: ''שָׁרִיר וְקַיָּם''. אֲפִלּוּ יָדוּעַ שֶׁלֹּא הוֹסִיף וְלֹא זִיֵּף בּוֹ שׁוּם דָּבָר. וַאֲפִלּוּ טִיטוּהוּ (יב) בִּדְיוֹ (פֵּרוּשׁ, מִלְּאוֹ נְקוּדִים נְקוּדִים שֶׁל דְּיוֹ), פָּסוּל, שֶׁלֹּא יֹאמְרוּ: חָתְמוּ עַל הַטְּיוּטָא וְלֹא עַל עִקַּר הַשְּׁטָר.

 באר היטב  (יא) פסול. שיכול לחתוך השטר ולעשות שטר חדש בזיוף בשתי השורות כ''כ ב''י והסמ''ע. ולא היו צריכים לזה דבלא''ה פסול שיכול לכתוב בשור' שלפני אחרונ' מה שירצה ואפי' כתוב בסוף השטר שריר וקיים יכול למחקו ולקיים בשטה שלפני אחרונ' ולכתוב שם מה דבעי עכ''ל הש''ך: (יב) בדיו. אפילו אין בו מחק רק נקודות ושריטות והלובן נרא' בין הנקודות דמ''מ שייך ביה טעמא שלא יאמרו כו'. סמ''ע:

ז הָא דְּאַמְרֵינָן שֶׁאִם הִרְחִיקוּ ב' שִׁיטִין פָּסוּל, הַיְנוּ לְמִגְבֵּי בֵהּ מִמְּשַׁעְבְּדֵי, אִי נַמֵּי מִבְּנֵי חָרֵי, אִם הַלּוֶֹה טוֹעֵן: פָּרַעְתִּי. (יג) אֲבָל אֵינוֹ יָכוֹל לִטְעֹן: לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם.

 באר היטב  (יג) אבל. כתב הסמ''ע דאף אם השטר פסול מפני שהי' יכול לזייפו מ''מ נראין הדברים מהעדים שהענין הוא אמת וה''ל כמלו' או מוכר בלא שטר רק בעדים דאינו יכול לומר להד''ם עכ''ל וכתב הש''ך דאפילו להפוסקים בשט''ח המוקדמים דפסולים לגמרי ויכול לטעון להד''ם מודים הכא כיון דניתנ' עדות זו להכשיר אילו מלאוהו לקרובים או בחזרת דברים עכ''ל:

ח ב' שִׁיטִין שֶׁאָמְרוּ, בִּכְתַב יְדֵי עֵדִים שֶׁהִיא (יד) גַסָה, וְלֹא יְדֵי סוֹפֵר, שֶׁכָּל הַמְזַיֵּף אֵינוֹ הוֹלֵךְ אֵצֶל הַסוֹפֵר.

 באר היטב  (יד) גסה. בד''מ כתב דיש פלוגתא אם משערין באלו עדים החתומין על השטר וסיים שם בשם הרמב''ן דאם כתיבת הסופר יותר גסה משל עדים משערים בכתב הסופר להקל. סמ''ע:

ט שְׁנֵי שִׁיטִין אֵלּוּ, הֵן וַאֲוִירָן, כְּגוֹן לָמֶ''ד בַּשִּׁיטָה הָעֶלְיוֹנָה וְךּ' בְּשִׁיטָה הַתַּחְתּוֹנָה, שֶׁהֵם שְׁנֵי שִׁיטִין וּשְׁלֹשָׁה אֲוִירִים.

י יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם הַשְּׁטָר מְסַיֵּם בְּאֶמְצַע שִׁיטָה, וְהִנִּיחוּ אוֹתָהּ שִׁיטָה וְעוֹד אַחֶרֶת, וְהִתְחִילוּ לַחְתֹּם בְּשִׁיטָה (טו) שְׁלִישִׁית, פָּסוּל, שֶׁיָּכוֹל לִכְתֹּב בְּאוֹתָהּ חֲצִי שִׁיטָה מַה שֶּׁיִּרְצֶה, וְיַחֲזִיר מֵעִנְיָנוֹ שֶׁל שְׁטָר בְּשִׁיטָה אַחֲרוֹנָה. וְכֵן אִם מְסַיֵּם בְּסוֹף שִׁיטָה, וְהִרְחִיקוּ הָעֵדִים שִׁיטָה שְׁלֵמָה, וְהִתְחִילוּ הָעֵדִים בְּאֶמְצַע שִׁיטָה שְׁנִיָּה, פָּסוּל אִם יַחְתְּמוּ זֶה (טז) אַחַר זֶה בְּאוֹתָהּ חֲצִי שִׁיטָה, שֶׁיּוּכַל לִכְתֹּב בַּחֲצִי הַשִּׁיטָה הֶחָלָק שֶׁלִּפְנֵי חֲתִימָתָן: פְּלוֹנִי לָוָה מִפְּלוֹנִי מָנֶה, וִיהֵא שְׁטָר הַבָּא הוּא (וְעֵדָיו) בְּשִׁיטָה אַחַת, שֶׁהוּא כָּשֵׁר, וְיַחְתֹּךְ כָּל הָעֶלְיוֹן. הגה: וְעַיֵּן סִימָן מ''ד סָעִיף ג' (עַד''מ) . וְאִם הַשְּׁטָר מְסַיֵּם בְּאֶמְצַע הַשִּׁיטָה, יְכוֹלִים הָעֵדִים לַחְתֹּם עַצְמָן בַּחֲצִי שִׁיטָה הַנִּשְׁאֶרֶת זֶה אֵצֶל זֶה, וְאָז (יז) לְמֵדִין מֵחֲצִי שִׁיטָה שֶׁלִּפְנֵיהֶם וּמִשִּׁיטָה שֶׁעֲלֵיהֶם, דְּאֵין לָחוּשׁ לְשׁוּם דָּבָר (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רשב''ץ) .

 באר היטב  (טו) שלישית. בזה אין חילוק בין חתמו זה תחת זה או זה בצד זה כיון שהתחילו לחתום בראש השיט' גם בכה''ג פסול כל השטר אף אם בא לב''ד ועדיין לא נכתב כלום בהשור' וחצי דמ''מ היה ראוי לזייף בו ולא היינו מרגישים הזיוף עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך כתב הב''ח דלדידן דכתבינן שריר וקיים אין לחוש אם סיים באמצע השיט' ע''כ ואין נ''ל דכיון דקי''ל אם כתוב תרי ש''ו בשטה שלפני שטה אחרונ' כשר אם כן יש לחוש שיכתוב עוד איזה דבר בחצי שטה הנשארת ויכתוב אח''כ באותה שטה שריר וקיים עכ''ל: (טז) אחר. כתב הסמ''ע אבל כשחתמו זה תחת זה ליכא למיחש שיכתוב לפני כל עד פלוני לוה מפ' דב' עדים בשני שטרות כ''א בפ''ע או בשני שטרות בכה''ג אין מצטרפין וא''ל הא איכא למיחש שיעש' זיוף על כ''א מהעדים שיכתוב לפני חתימתו דכל א' אני חייב לפלוני י''ל דמש''ה לא פסלו לשטרא דהעדים אפסידו אנפשייהו דלא ה''ל להתחיל לחתום באמצע השורה ולא פסלינן השטר אלא כשיש לחוש שיזייף להוציא ממון מאחרים עכ''ל ובמ''ש דב' עדים בב' שטרות אין מצטרפין השיג עליו הש''ך דהא קי''ל בסי' נ''א איפכא דמצטרפים עכ''פ לגבות מבני חרי אלא הטעם הוא כיון דליכ' אלא שטה א' בכל שטר יהיה ניכר הזיוף וב' שטרות בכה''ג שאין בשום א' רק שטה א' אין מצטרפין וכן עיקר עכ''ל: (יז) למדין. דאם לא היה כתוב כן קודם חתימ' העדו' לא היו חותמין כיון שיכול לזייפו ולעשות ממנו שטר ועדיו בשיטה א'. סמ''ע:

יא צָרִיךְ לִזָּהֵר כְּשֶׁחוֹתְמִין וְיֵשׁ חָלָק לִפְנֵי חֲתִימָתָן, שֶׁלֹּא (יח) יַחְתְּמוּ זֶה אַחַר זֶה בְּשִׁיטָה אַחַת, דְּשֶׁמָּא יִכְתֹּב בֶּחָלָק שֶׁלִּפְנֵי חֲתִימָתָן מַה שֶּׁיִּרְצֶה וְיַחְתֹּךְ הָעֶלְיוֹן, וְיִהְיֶה שְׁטָר שֶׁבָּא הוּא וְעֵדָיו בְּשִׁטָּה אַחַת. וְכֵיצַד יַעֲשׂוּ, יְטַיְּטֶנּוּ בִּדְיוֹ; וְלֹא אַמְרִינָן דְּאַטְּיוּטָא חֲתִימֵי, אֶלָּא הֵיכָא שֶׁהַטְּיוּטָא עוֹמֵד בֵּין שְׁטָר לְעֵדִים. וְאִם הִתְחִילוּ לַחְתֹּם בְּאֶמְצַע הַשִּׁיטָה (יט) וְחָתְכוּ הֶחָלָק שֶׁלִּפְנֵי חֲתִימָתָן, פָּסוּל, דְּשֶׁמָּא הָיָה כָּתוּב שָׁם (כ) חוֹבָתוֹ אוֹ שׁוּם תְּנַאי וְזֶה חֲתָכוֹ. וּמִיהוּ, אִם כָּתַב לְמַעְלָה בְּסוֹף הַשִּׁיטָה: ''שָׁרִיר וְקַיָּם'', כָּשֵׁר, וּבִלְבַד שֶׁהָיוּ הָעֵדִים חֲתוּמִים זֶה תַּחַת זֶה. אֲבָל אִם חֲתוּמִים זֶה אַחַר זֶה, פָּסוּל, דְּשֶׁמָּא הָיָה הַשְׁטָר הַבָּא הוּא וְעֵדָיו בְּשִׁיטָה אַחַת, וַחֲתָכוֹ, וְהָיָה (כא) חָלָק מִלְּמַעְלָה, וְכָתַב עָלָיו שְׁטָר זֶה.

 באר היטב  (יח) יחתמו. פירוש אף אם יתחילו לחתו' בראש השט' שוה לשטת השטר מלמעל' לחתימתן מ''מ כשיש בגליון דלפני השטר חלק הרב' אז יכול לזייף לחתוך שטר העליון ולעשות שטר ועדיו בשטה א' וכ''ש דלא יחתמו זה אחר זה ויתחילו באמצע השט' מה''ט וכתב בד''מ דיש פלוגתא בזה אם חתמו כן אם השטר נפסל בכך עכ''ל הסמ''ע: (יט) וחתכו. ה''ה אם טייטן בדיו לפני חתימתו פסול. סמ''ע: (כ) חובתו. ואע''ג דאין למדין משטה אחרונה היינו דוקא זכותו דבעה''ש כמ''ש בסי' מ''ד ס''א ע''ש עכ''ל הסמ''ע והש''ך כתב דלא נהירא דא''כ איך כתבו הט''ו אח''כ ומיהו אם כתוב למעל' בסוף השט' ש''ו כשר ניחוש דילמ' היה כתוב דבר חוב' בתר ש''ו אלא נלע''ד דהט''ו מיירי האידנ' דלמדין משט' אחרונ' כיון דכותבין שריר וקיי' וא''כ לדידן אפילו דבר של חוב' אין למדין בתר ש''ו ולפ''ז למאי דקי''ל בסי' מ''ב ס''ה וריש סי' מ''ד בהג''ה דדבר של חוב' למדין קשה על הרמ''א שלא הגי' כאן כלום וצל''ע ועכ''פ נ''ל ברור דלדידן לית' להאי דינ' עכ''ל: (כא) חלק. כתב הסמ''ע מכאן יש ללמוד שלא יעשו שטר ועדיו בשט' א' כשיש חלק למעל' אלא יטייטנו בדיו או יחתכנו ומ''מ כיון שיש ריעות' לפנינו חיישינן שמא אירע כן עכ''ל והש''ך כתב דמשמע בש''ס ופוסקים דשטר ועדיו בשטה א' כשר בכל ענין גם לא נהיר' לחשוד העדי' שעשו שלא כדין אלא נרא' דשטר כזה כשר ולא חיישינן שיחתוך מה שלמעל' (ר''ל מן הצד לפני החתימה עד למעלה) דמסתמ' כל שטר יש לו גליון מן הצדדים וא''כ כשיחתוך לא יהיה לו גליון מן הצד (ר''ל במקום חתימת העדים) ויהא ניכר הזיוף ולפ''ז צריכים העדי' ליזהר כשכותבי' שטר ועדיו בשיט' א' והוא חלק מלמעל' שלא יניחו שום ריוח כלל בין השטר וחתימת' כנ''ל ברור ודו''ק עכ''ל:

יב שְׁטָר שֶׁהָיוּ עֵדָיו מְרֻבִּים, וְנִמְצָא אֶחָד מֵהֶם קָרוֹב אוֹ פָסוּל, אוֹ שֶׁהָיוּ בָהֶם שְׁנַיִם קְרוֹבִים זֶה לָזֶה, וַהֲרֵי אֵין הָעֵדִים (כב) קַיָּמִים כְּדֵי לִשְׁאֹל אוֹתָם, אִם יֵשׁ שָׁם עֵדוּת בְּרוּרָה שֶׁכֻּלָּם יָשְׁבוּ לַחְתֹּם, שֶׁהֲרֵי נִתְכַּוְּנוּ לְהָעִיד, הֲרֵי זֶה בָּטֵל. וְאִם לָאו, תִּתְקַיֵּם הָעֵדוּת בַּשְּׁאָר, שֶׁהֲרֵי אֶפְשָׁר שֶׁחָתְמוּ הַכְּשֵׁרִים וְהִנִּיחוּ מָקוֹם לַגָּדוֹל לַחְתֹּם, וּבָא זֶה הַקָּרוֹב אוֹ הַפָּסוּל וְחָתַם שֶׁלֹּא מִדַּעְתָּם; אַף עַל פִּי שֶׁהָעֵד הֶחָתוּם בַּשְּׁטָר (כג) מִתְּחִלָּה הוּא הַפָּסוּל, הֲרֵי הַשְּׁטָר כָּשֵׁר. הגה: וּלְכַתְּחִלָּה לֹא יַחְתֹּם שׁוּם קָרוֹב אוֹ פָסוּל עַל הַשְּׁטָר (טוּר) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין לְהַכְשִׁיר שְׁטָר שֶׁחֲתוּמִין בּוֹ פְּסוּלִין, אֶלָּא אִם כֵּן ב' עֵדִים (כד) הָאַחֲרוֹנִים הֵם כְּשֵׁרִים (טוּר בְּשֵׁם אָבִיו הָרֹא''שׁ וְע''פ וְע' ס''ק כ''ג) .

 באר היטב  (כב) קיימי'. דאם הם קיימי' צריך לשאול אותם ונאמני' לומר שכול' ישבו לחתום אע''פ שכת''י יוצא ממקו' אחר ולא מחשב כמגיד וחוזר ומגיד ואם הם אומרים שלא ישבו כולם לחתו' ועדי' אחרי' מכחישין אות' אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מרי' כ''כ הסמ''ע בשם הב''י וכתב הש''ך ולסברא ראשונה בסי' ל''ו ס''ב מיירי כאן שאנו יודעים שהכשר מכיר בפיסולו של חבירו ולסברא האחרונ' אין חילוק דאפילו לא ידעי בטל השטר עכ''ל: (כג) מתחלה. משמע דאם הפסול חתום לבסוף פשיטא דהשטר כשר אבל הש''ך כתב דדעת הרבה פוסקים להפוך וכן עיקר ע''ש שהאריך בראיות מהש''ס ופוסקים: (כד) האחרונים. דאז תולין לומר שהרחיקו חתימתן בכוונ' שיחתום שם מאן דקשיש מינייהו והמלו' מילא האויר בחתימת קרובים ופסולים אלו ועיין בנ''י דאף אם חתמו ב' אחרונים הכשרים זה אצל זה השטר כשר ועד''מ וב''י שהביאו הרב' דעות דכשהעדים הפסולים חתומים באמצע והראשונים ואחרונים כשרים ואין אנו יודעים באיז' סדר חתמו השטר פסול וכשנודע לנו שחתמו כסדר שהם חתומים עתה לפנינו השטר כשר כיון שהעדים הראשונים כשרים משא''כ אם כל העדים ראשונים פסולים אז מסתמא אמרינן למילוי חתמו הפסולים אחר שחתמו הכשרים והשטר כשר וכשנודע לנו שחתמו על הסדר פסול השטר עכ''ל הסמ''ע:

יג אִם נִפְסַל עַל יְדֵי חֲתִימַת הַפְּסוּלִים, אִם הַכְּשֵׁרִים זוֹכְרִים הָעֵדוּת עַל יְדֵי רְאִיַּת הַשְּׁטָר יְכוֹלִים לְהָעִיד, (כה) וּבֵית דִּין יִכְתְּבוּ עֵדוּתָן כְּמוֹ שֶׁכָּתוּב בַּשְּׁטָר, (כו) וְחָשׁוּב כְּמוֹ שְׁטָר הָרִאשׁוֹן.

 באר היטב  (כה) וב''ד. נ''ל דוקא ב''ד אבל הם עצמן לא שלא נעשו שלוחים לחתום את השטר אלא בצירוף הפסול וכבר עשו שליחותן. ש''ך. * וא''ל הא כתב המחבר בסי' מ''ט ס''ו והביאו הסמ''ע והש''ך בסי' מ''א דאם יתבטל השטר לגמרי לא אמרינן דעשו שליחותן שאני התם דנעשו שלוחים על שטר כשר אבל הכא נעשו שלוחים על שטר פסול שיחתמו בצירוף הפסול ולכך אמרינן דכבר עשו שליחותן וק''ל: (כו) וחשוב. כתב הסמ''ע והא דבסי' ל''ו כתב הט''ו דאם העידו יחד נפסל גם עדות הכשרים שאני התם שהעידו על פה בב''ד יחד ושוב אין תיקון לחזור ולהעיד לבדן משא''כ כאן דלא הגידו בע''פ בב''ד יחד והש''ך תירץ דכאן מיירי שהפסולים לא היו עמהם בשעת ראי' ולא הוצרכו לבאר זה דפשיטא דכשהיו עמהם דבטל העדות לגמרי לכ''ע דה''ל ראיי' והגד' דעדים החתומים על השטר כמי שנחקר' כו' ומה''ט קי''ל בכל דוכתי דהחתומים על השטר א''י לחזור ולהעיד דכיון שהגיד כו' והגד' בשטר כהגד' בב''ד דמיא ולמ''ש בסי' ל''ו דבהצטרפות לראי' לחוד בטל העדות אפילו לא העידו אח''כ א''כ אם היו פסולים עמהם בשעת ראיית המעש' נתבטל העדות אפילו לא חתמו בשטר ואם לא היו עמהם וחתמו על השטר ג''כ פסול הוי דאע''ג דכתבתי שם דבהגד' בב''ד לחוד לא נצטרפו הגד' דבשטר גרע טפי כיון דחתומים יחד על שטר אחר וה''ל מזויף מתוכו עכ''ל וע''ש:

יד הָיוּ הָעֵדִים מְרֻחָקִים מֵהַכְּתָב יֶתֶר עַל שְׁנֵי שִׁטִּין, וְהָיָה הָרֶוַח שֶׁבֵּין הַכְּתָב וְהָעֵדִים מָלֵא בְּעֵדִים פְּסוּלִים אוֹ קְרוֹבִים, הֲרֵי זֶה כָּשֵׁר, שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ יָכוֹל לְהִזְדַּיֵּף. וְאִם נִרְאֶה הַשְּׁטָר בְּבֵית דִּין קֹדֶם שֶׁמִּלְּאוּהוּ בִּקְרוֹבִים אוֹ פְּסוּלִים, שׁוּב אֵין לוֹ תַּקָּנָה. אֲבָל אִם הֻכְשַׁר עַל יְדֵי מִלּוּי קְרוֹבִים קֹדֶם שֶׁבָּא לְבֵית דִּין, אֲפִלּוּ עֲשָׂאוֹ הַמַּלְוֶה (כז) מִדַּעְתּוֹ, שֶׁלֹּא מִדַּעַת הַלּוֶֹה, כָּשֵׁר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא שֶׁמִּלְּאוּהוּ מִדַּעַת הַלּוֶֹה, אֲבָל אִם מִלְּאוּהוּ שֶׁלֹּא מִדַּעַת הַלּוֶֹה, פָּסוּל.

 באר היטב  (כז) מדעתו. ז''ל הסמ''ע נרא' פשוט דס''ל דיכול המלו' למלאותו מדעתו בקרובים אפילו אחר היום שנחתם כ''ז שלא נרא' בב''ד וכן מוכח באשר''י כו' וא''כ קשה דלא ה''ל להמחבר לסתום בסט''ו שלא כדעת הרא''ש ולכך נרא' שהכל סעיף א' הוא וצריך להגיה וי''ו וצ''ל והא דמכשרינן כו' עכ''ל והש''ך כתב דלא נהירא אלא דס''ל דכ''ע מודו בזה דנהי דיכול לעשותו שלא מדעת הלו' היינו כיון שמסר השטר לידו כאלו הרשהו לעשות אבל מ''מ אין השטר נכשר אלא משעת המלוי וכ''כ הט''ז דהדין שבסט''ו הוא אליבא דכ''ע והכי נקטינן עכ''ל):

טו הָא דְמַכְשְׁרִינָן בְּמִלְּאוּהוּ בִּקְרוֹבִים אוֹ פְּסוּלִים אִם הוּא שְׁטָר (כח) שֶׁאֵין בּוֹ קִנְיָן, דַּוְקָא שֶׁמִּלְּאוּהוּ בַּיּוֹם שֶׁנִּכְתַּב וְנֶחְתַּם. אֲבָל אִם מִלְּאוּהוּ לְמָחָר וּלְיוֹמָא אַחֲרָא, אֲפִלּוּ בְּמִצְוַת הַלּוֶֹה, פָּסוּל.

 באר היטב  (כח) שאין. ואפילו למ''ד עדיו בתחומין זכין לו. בשטר כזה דלא נחתם כראוי מוד' דאינן זוכין לו. סמ''ע:

טז אִם אַחַר שֶׁפְּרָעוֹ הוּא טוֹעֵן שֶׁהַשְּׁטָר הָיָה פָּסוּל לְפִי שֶׁהִרְחִיק הַסוֹפֵר חוֹתַם יָדוֹ יוֹתֵר מִשִּׁיטָה אַחַת, אֵין בִּדְבָרָיו כְּלוּם.

יז הַבָּא (כט) מִכֹּחַ גּוֹי, הֲרֵי הוּא כָּמוֹהוּ לִגְבּוֹת בִּשְׁטָר שֶׁעֵדָיו מְרֻחָקִים ב' שִׁיטִים, אִם נָהֲגוּ הַגּוֹיִים לִגְבּוֹת בּוֹ.

 באר היטב  (כט) מכח. משמע דהמלו' הבא לגבות בא מכח עובד כוכבים ואף שהוא למעליותא ובסי' קנ''ד סי''ח פסק דדוקא לגריעותא הרי הוא כעובד כוכבים צ''ל דשאני הכא כיון דאפילו ישראל בישראל הי' יכול לגבות בו שהרי אנו רואין שאין בו זיוף אלא שפסלוהו משום שיכולין לזייפו ובשל עובד כוכבים לא התקינו להפקיע ממונו של זה הבא מכח עובד כוכבים משא''כ בסי' קנ''ד הוי איפכא דזה הי' מוחזק כמה שנים בחלונו וזה הבא מכח עובד כוכבים בא להזיקו בבנין שרוצ' לבנות ולהאפיל כנגדו וחילוק זה צריכין לחלק בסי' קנ''ד ג''כ דל''ת אהדדי מ''ש בסי''ח ובסי''ט ע''ש ומה''ט כתב המחבר בסי' ס''ו סכ''ה עובד כוכבים שמכר שט''ח לישראל כדיניהם דיינינן ליה שאם חזר ומחלו אינו מחול התם נמי כיון דקנ' ממנו השט''ח לאו כל כמיניה להזיקו בידים במחילתו גם מ''ש הרמ''א בסי' ס''ז סי''ז הבא מכח עובד כוכבים כו' ולכן מי שקנ' שט''ח מן העובד כוכבים על חבירו אין השביעית משמטתו דהתם נמי כיון דבלא''ה הי' זה חייב לשלם לעובד כוכבים ואין לו היזק בקניית ישראל חבירו נרא' דלכ''ע בכה''ג אמרינן דיש לו כח העובד כוכבים עכ''ל הסמ''ע:

יח שְׁטָר הַבָּא כֻּלּוֹ בְּשִׁיטָה אַחַת, וְעֵדָיו בְּשִׁיטָה אַחֶרֶת, פָּסוּל, דְּשֶׁמָּא הִרְחִיקוּ הָעֵדִים מֵהַשְּׁטָר שִׁיטָה אַחַת, וְחָתַךְ כָּל הַשְּׁטָר וְכָתַב זֶה הַשְּׁטָר בְּאוֹתָהּ שִׁיטָה, וְנִמְצְאוּ הָעֵדִים חֲתוּמִים עָלָיו. הגה: וְכֵן אִם הָיָה הַשְּׁטָר ב' שִׁיטִין, אֶלָּא שֶׁאֵין הַשִּׁיטָה רִאשׁוֹנָה מַתְחֶלֶת (ל) בְּרֹאשׁ הַקְּלָף, דְּחַיְשִׁינָן שֶׁמָּא סִיְּמוּ הַשְּׁטָר בְּאֶמְצַע שִׁיטָה וְהִנִּיחוּ הַנִּשְׁאָר חָלָק וְגַּם שִׁטָּה שֶׁתַּחְתֶּיהָ, וְחָתְמוּ, וְחָתַךְ כָּל הַשְּׁטָר, וְזִיֵּף בַּשִּׁיטָה וּמֶחֱצָה מַה שֶּׁרָצָה, וַהֲרֵי (לא) הָעֵדִים חֲתוּמִים עָלָיו (מָרְדְּכַי פֶּרֶק ג''פ) .

 באר היטב  (ל) בראש. פירוש ראש הקלף של שטה שאחריו דשט' הראשונ' מתחלת באמצע של שטה שניה והקלף שלפניה נחתך וכן הוא במרדכי. סמ''ע: (לא) העדים. כתב הסמ''ע אע''ג דבס''י נתבאר דלא חשדינן להעדים שיחתמו בשטר שיכול לזייף וזה נמי יכול להוסיף בחצי שטה ראשונ' ולחזור מענינו של שטר בשט' אחרונ' ולא יוכר הזיוף מ''מ כיון דאיכא ריעותא לפנינו דמתחיל השטר באמצע השיט' חוששין לזה והש''ך השיג ע''ז וכי בשביל שום ריעותא כזה נחשוד לעדים שחתמו על שטר פסול מה שלא מצינו כן בש''ס ושום פוסק אלא נרא' דדוקא לדעת זו שס''ל דתרי שריר וקיים לא כתבינן הוא דפסול דחיישינן שמא סיימו ש''ו באמצע שטה ותו לא הי' חשש זיוף הא לאו הכי אע''ג דאיכא ריעותא לפנינו שהשטר מתחיל באמצע שיט' הי' כשר וא''כ לדידן דקי''ל דכותבין תרי ש''ו בשט' שלפני אחרונ' שטר זה כשר דודאי נעש' כך מתחל' דאל''כ לא היו העדים מניחים חלק כ''כ שהרי הי' אפשר לזייף ולכתוב תרי ש''ו וא''כ דברי הרב דפוסל שטר זה צל''ע עכ''ל וע''ש:

יט הָיָה הַשְּׁטָר כֻּלּוֹ עִם כָּל עֵדָיו בְּשִׁיטָה אַחַת, כָּשֵׁר, דְּלֵיכָּא לְמֵיחַשׁ לְמִידִי. אֲבָל אִם הַשְּׁטָר וְעֵדָיו בְּשִׁיטָה א', וְעוֹד לְמַטָּה מִמֶּנּוּ בְּשִׁיטָה אַחֶרֶת שְׁנֵי עֵדִים, יֵשׁ לָחוּשׁ שֶׁמָּא חָתַךְ כָּל הַשְּׁטָר הָעֶלְיוֹן שֶׁהָיוּ הָעֵדִים הַתַּחְתּוֹנִים חֲתוּמִים, וּבַשִּׁיטָה שֶׁבֵּין שְׁטָר לָעֵדִים כָּתַב שְׁטָר וְעֵדָיו, וּבָעֵדִים שֶׁבְּשִׁיטָה שְׁנִיָּה יֹאמַר כַּוָּנָתִי לְהַרְבּוֹת בְּעֵדִים. וּלְפִיכָךְ, כְּשֶׁיָּבֹא לְפָנֵינוּ שְׁטָר כָּזֶה אֵין מְקַיְּמִים אוֹתוֹ מֵעֵדִים שֶׁבְּשִׁיטָה שְׁנִיָּה, אֶלָּא מֵעֵדִים שֶׁבְּשִׁיטָה (לב) רִאשׁוֹנָה.

 באר היטב  (לב) ראשונ'. דאם יכול לקיימן ודאי אין בו זיוף. סמ''ע:

כ שְׁטָר הַבָּא הוּא וְעֵדָיו עַל הַמְּחָק, כָּשֵׁר. וְהוּא שֶׁלֹּא יְהֵא שׁוּם שִׁנּוּי בֵּין הַשְּׁטָר לִמְקוֹם חֲתִימַת הָעֵדִים. שֶׁאִם יֵשׁ שׁוּם שִׁנּוּי, יֵשׁ לָחוּשׁ (לג) שֶׁמָּא מָחַק וְכָתַב מַה שֶּׁרָצָה, וּלְפִיכָךְ הוּא מְשֻׁנֶּה, שֶׁהֲרֵי מְחָקוֹ ב' פְּעָמִים. עַל כֵּן לֹא יַחְתְּמוּ הָעֵדִים עַל שְׁטָר מָחוּק, אֶלָּא אִם כֵּן נִמְחַק בִּפְנֵיהֶם, שֶׁאִם לֹא כֵן יֵשׁ לָחוּשׁ שֶׁמָּא מְקוֹם חֲתִימוֹת נִמְחַק שְׁתֵּי פְּעָמִים, וּמְקוֹם הַשְּׁטָר פַּעַם אַחַת, וּכְשֶׁחוֹזֵר וּמוֹחֵק פַּעַם שֵׁנִית וְכָתַב מַה שֶּׁיִּרְצֶה, נִמְצָא הַשְּׁטָר וּמְקוֹם חֲתִימַת הָעֵדִים שָׁוֶה, הַכֹּל מָחוּק שְׁנֵי פְעָמִים. הגה: וּצְרִיכִים לִזָּהֵר שֶׁנִּמְחַק הַכֹּל בְּיוֹם אֶחָד, דְּאֵינוֹ דוֹמֶה נִמְחַק בֶּן יוֹמוֹ לְנִמְחַק בֶּן שְׁנֵי יָמִים. (בֵּית יוֹסֵף) וְאִם יֵשׁ בֵּין חֲתִימַת הָעֵד לַשֵּׁנִי רֶוַח כְּשִׁעוּר כְּתִיבַת ''אֲנַחְנָא סָהֲדֵי חָתַמְנוּ עַל הַמְחָק וְהַשְּׁטָר עַל הַנְּיָר'', (לד) פָּסוּל, שֶׁמָּא הָיָה הַשְּׁטָר עַל הַנְּיָר וְעֵדָיו עַל הַמְּחָק, וְהָיָה כָתוּב בֵּין חֲתִימַת הָעֵדִים: ''אֲנַחְנוּ סָהֲדֵי'' וְכו', וּמְחָקוֹ וּמָחַק הַשְּׁטָר, וְכָתַב מַה שֶּׁרָצָה אַחַר כָּךְ. אֲבָל אִם לֹא הָיָה כָּאן מְחָק כְּלָל, הַשְּׁטָר כָּשֵׁר אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ בֵּין חֲתִימָה לַחֲתִימָה רֶוַח גָּדוֹל (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רִיבָ''שׁ סִימָן מ''ט) .

 באר היטב  (לג) שמא. והעדים לא ירגישו בזה בשע' שיבואו לחתום דאינו ניכר עד לאחר שנכתב על ב' המקומות ונתייבש הכתיב' אי נמי העדים לא ידקדקו כ''כ כמו הב''ד כ''כ התוספות פ' ג''פ. סמ''ע וש''ך: (לד) פסול. כתב הש''ך שיש לתמוה על המחבר שסתם כדברי הטור ולא הביא שום חולק עליו שהרי גדולי הפוסקים חולקים ונרא' לכאור' עיקר כדבריהם ואולי הוא מפני ששטר הבא הוא ועדיו על המחק לא שכיחא עכ''ל וע''ש:

כא שְׁטָר שֶׁהוּא עַל הַנְּיָר וְעֵדָיו עַל הַמְחָק, פָּסוּל, שֶׁמָּא יִמְחֹק הַשְּׁטָר וִיזַיְּפוֹ, וְנִמְצְאוּ הוּא וְעֵדָיו עַל הַמְחָק. וְאִם (לה) כָּתְבוּ הָעֵדִים: ''אָנוּ הָעֵדִים חָתַמְנוּ עַל הַמְחָק וְהַשְּׁטָר עַל הַנְּיָר'', כָּשֵׁר. וְהוּא שֶׁכָּתְבוּ כֵן בֵּין חֲתִימַת עֵד הָרִאשׁוֹן לַחֲתִימַת עֵד הַשֵּׁנִי. אֲבָל אִם כָּתְבוּ כֵּן לִפְנֵי חֲתִימָתָם אוֹ אַחֲרֵיהֶם, לֹא מְהַנֵי.

 באר היטב  (לה) כתבו. ה''ה לא כתבו נמי אם יש ריוח בין עד לעד תו ליכא למיחש שימחוק השטר דאז יהי' פסול דיאמרו שהי' כתוב בין עד לעד שהשטר על הנייר והיותר נרא' דלכתחל' צריך לברר ולכתוב כן בפירוש עכ''ל הסמ''ע (וגם הט''ז כתב דלא מתכשר אם לא כתבו בפירוש דחיישינן שיש לו עדים שראו שלא הי' כתוב כלום בין שטר לעדים ומעצמו נעש' שם המחק ולזה לא ירא לזייף למעל' ולעשות גם השטר על המחק עכ''ל):

כב שְׁטָר שֶׁהוּא עַל הַמְּחָק וְעֵדָיו עַל הַנְּיָר, פָּסוּל. אֲפִלּוּ כָּתְבוּ: ''אָנוּ הָעֵדִים חָתַמְנוּ עַל הַנְּיָר וְהַשְּׁטָר מָחוּק'', דְּסוֹף סוֹף יִמְחֹק הַשְּׁטָר וִיזַיְּפוֹ וְיִכְתֹּב מַה שֶּׁיִּרְצֶה, אַף עַל פִּי שֶׁנִּמְחַק שְׁתֵּי פְעָמִים, אֵינוֹ (לו) נִכָּר, כֵּיוָן שֶׁאֵין אֶצְלוֹ מָקוֹם שֶׁמָּחוּק פַּעַם אַחַת שֶׁיּוּכְלוּ לְהַבְחִין בֵּין זֶה לָזֶה.

 באר היטב  (לו) ניכר. לפ''ז אפילו אם יכתבו בין עד לעד דמקום השטר נמחק פעם א' לא מהני. סמ''ע:

כג בְּמָקוֹם שֶׁנּוֹהֲגִים לִכְתֹּב פֵּרָעוֹן בֵּינֵי שִׁיטֵי, צָרִיךְ לִזָּהֵר שֶׁלֹּא יְהֵא שׁוּם גְּרָר בֵּינֵי שִׁיטֵי, דְּאִכָּא לְמֵיחַשׁ שֶׁמָּא הָיָה בוֹ פֵּרָעוֹן וּמְחָקוֹ. וְכָל שֶׁכֵּן אִם הַפֵּרָעוֹן שֶׁבֵּינֵי שִׁיטֵי הוּא עַל הַמְחָק, דְּאִכָּא לְמֵיחַשׁ שֶׁמָּא הָיָה יוֹתֵר, וּמְחָקוֹ וְכָתַב מַה שֶּׁרָצָה. וְאִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁהַפֵּרָעוֹן הוּא כְתַב יַד הַלּוֶֹה, כָּשֵׁר, דְּתוּ לֵיכָּא לְמֵיחַשׁ לְמִידִי.

---

סימן מו - העדים שאמרו: קטנים או פסולים היינו, או שטר אמנה היה, וכל דין קיום שטרות, ובו ל''ח סעיפים

א הַמּוֹצִיא שְׁטָר חוֹב עַל חֲבֵרוֹ, כָּל זְמַן שֶׁלֹּא נִתְקַיֵּם, יָכוֹל הַלּוֶֹה לוֹמַר: מְזֻיָּף הוּא וּמֵעוֹלָם לֹא צִוִּיתִי לְכָתְבוֹ. וַאֲפִלּוּ אִם מוֹדֶה וְאוֹמֵר: אֱמֶת שֶׁאֲנִי צִוִּיתִי לְכָתְבוֹ אֲבָל פְּרַעְתִּיו אוֹ (א) אֲמָנָה הוּא אוֹ כָתַבְתִּי לִלְוֹת וַעֲדַיִן לֹא לָוִיתִי וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה, הוֹאִיל וְאִם רָצָה אָמַר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, וַהֲרֵי מִפִּיו נִתְקַיֵּם, הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן, וְיִשָּׁבַע הֶסֵת וְיִפָּטֵר. וְאִם קִיְּמוֹ הַמַּלְוֶה אַחַר כָּךְ בְּבֵית דִּין, הֲרֵי הוּא כִּשְׁאָר הַשְּׁטָרוֹת. וְע''ל רֵישׁ סִימָן פ''ב.

 באר היטב  (א) אמנה. בר''ס פ''ב פי' הב''י שטר אמנ' הוא שאומר לא נתתיו בידו ללות בו אלא הכנתי אותו שאם אצטרך ללות ילוה לי בו והאמנתיו שלא יתבעני כל זמן שלא אלוה וכתבתי ללות כו' היינו שלא מסרתיהו לידו אלא ממני נפל ומצאו זה ע''כ וע''ל סל''ז דאין העדים נאמנים לומר שטר אמנ' הוא משום דעולה הוא ואין אדם משים עצמו רשע ולא כתב כן באם אמרו שכתב ללות כו' דבזה אין משימין עצמן רשעים דיכולין לומר בהיתר חתמנו דדעתו הי' ללות מיד אלא שאח''כ באה איז' סיב' שלא הלו' לו עכ''ל הסמ''ע:

ב יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָא דִמְהֵמְנֵי לַלּוֶֹה בְּמִגּוֹ, דַּוְקָא כְּשֶׁאֵין בּוֹ נֶאֱמָנוּת לַמַּלְוֶה, אֲבָל אִם יֵשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת, לֹא. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ יֵשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת לַמַּלְוֶה, נֶאֱמָן הַלּוֶֹה בְּמִגּוֹ דְאִי בָּעִי אוֹמֵר מְזֻיָּף. וְהָכִי (ב) מִסְתַּבְרָא (טוּר) .

 באר היטב  (ב) מסתברא. וכן קי''ל לקמן ר''ס פ''ב. סמ''ע וש''ך:

ג כֵּיצַד הוּא הַקִּיּוּם, בָּאִים (ג) עֵדֵי הַשְּׁטָר וּמְעִידִים לִפְנֵי שְׁלֹשָׁה, אֲפִלּוּ הֵם הֶדְיוֹטוֹת, שֶׁזֹּאת הִיא חֲתִימָתָן, וְכוֹתְבִין (ד) לְמַטָּה: ''בְּמוֹתַב תְּלָתָא כַחֲדָא הֲוֵינָא, וְאָתָא פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי וְאַסְהִידוּ קֳדָמָנָא אַחֲתִימַת יְדַיְהוּ, וּמִדְּאִתְבְּרַר לָנָא דְּדָא הִיא חֲתִימַת יְדַיְהוּ, אִשַּׁרְנוּהִי וְקִיַּמְנוּהִי כְדַחֲזִי''; וְחוֹתְמִים לְמַטָּה.

 באר היטב  (ג) עידי. או שאר עדים או ע''י דימוי ושאר דרכי הקיום כדלקמן ס''ז גם מה שכותבין הדרך שנתקיים בו היינו לכתחל' אבל בדיעבד אם לא כתבו רק נתקיים שטר זה דיו וע''ל ס''ח וסכ''ט בהג''ה עכ''ל הש''ך: (ד) למטה. ובסנ''א יתבאר דאם א''א לכתוב הקיום תחת השטר יכתבו אותו ע''ג השטר באחורי הדף. סמ''ע:

ד אֵין מְקַיְּמִין שְׁטָרוֹת אֶלָּא בִּשְׁלֹשָׁה, מִפְּנֵי שֶׁהוּא דִּין; וּלְפִיכָךְ, אֵין מְקַיְּמִים שְׁטָרוֹת (ה) בַּלַּיְלָה. הגה: וְאִם קִיְּמוּ (ו) בִּשְׁנַיִם, לָא הֲוֵי קִיּוּם (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַשּׁוֹלֵחַ וְהַגָּהַת מָרְדְּכַי דְקִדּוּשִׁין וְנ''י פֶּרֶק חֶזְקַת הַבָּתִּים) . וְיֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב, מֵאַחַר (ז) שֶׁנָּהֲגוּ שֶׁהָרַב הַתּוֹפֵס יְשִׁיבָה מְקַיֵּם בִּיחִידִי, מִנְהָג כָּזֶה מְבַטֵּל הֲלָכָה (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן של''ב), וְכֵן הַמִּנְהָג פָּשׁוּט בִּמְדִינוֹת אֵלּוּ. וְנִרְאֶה לִי הַטַּעַם, דִּסְבִירָא לָן לְעִנְיַן קִיּוּם שְׁטָרוֹת דְּרַבָּנָן, דְּיָחִיד (ח) מֻמְחֶה דִּינוֹ כְּג' הֶדְיוֹטוֹת וּמִקְרֵי בֵית דִּין, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן (ג') וְכ''ה, וְאַף עַל גַּב דְּאֵין יָחִיד מֻמְחֶה בַּזְּמַן הַזֶּה, מִכָּל מָקוֹם לְעִנְיַן קִיּוּם שְׁטָרוֹת (ט) דְּרַבָּנָן יֵשׁ לִסְמֹךְ עָלָיו, כֵּן נִרְאֶה לִי טַעַם הַמִּנְהָג:

 באר היטב  (ה) בלילה. ואפילו בדיעבד לא הוי קיום כמו גבי דין בסימן ז' ס''ב ואין חילוק בזה בין שטרות לגט אפי' במקום עיגון כ''כ בתשובת ר''א מזרחי סי' פ''ב וע''ש שהאריך בזה עכ''ל הש''ך: (ו) בשנים. כ' הסמ''ע משום דה''ל כעדים מפי עדים דלא מהני אבל בג' דהן ב''ד מקיימין חתימתן ואז הב''ד הדנין על שטר זה לאחר זמן ה''ל כאילו שמעו העדות מעידי שטר עצמן והיינו דוק' כשהן עצמן אין מכירין חתימת עידי השטר אלא שעידי החתימ' מודים לפניהם שהיא חתימתן אבל כשהן עצמן מכירין החתימות ה''ל כאילו מעידין על מנה שבשטר ואם הלו' בעצמו חתום על השטר ומודה לפני ב' עדים שהוא חתימת ידו נרא' דמהני קיומא עכ''ל והש''ך השיג עליו במ''ש דאם מכירין החתימות כו' דמ''מ הלא לא היו אצל ההלוא' וא''כ אין מעידין על מנה שבשטר רק על חתימת ידן הילכך צריך ג' אע''פ שמכירין החתימות דאל''כ ה''ל כעד מפי עד וכן מוכח בש''ס כו' ע''ש (ועי' בט''ז שהשיג כמו כן על הסמ''ע בזה ע''ש): (ז) שנהגו. ז''ל הסמ''ע הנה אף שמור''ם נדחק ליתן טעם להמנהג מ''מ הבו דלא לוסיף עלה כמו שנוהגין עתה שהסופרים וחזנים מקיימין השטר דודאי בכה''ג מצי בע''ד לערער והיינו דוק' לענין קיום עידי השטר אבל אם הוא ח''י הלו' והלוה מודה לפניו שהיא חתימתו מהני הקיום לענין טענת להד''ם שצריך לישבע כמ''ש בסי' פ''א ס''י עכ''ל: (ח) מומחה. והש''ך כתב דאין טעם זה נכון דדוק' לענין דין הוי יחיד מומח' כג' אבל לא לענין הודא' וקיום דהוי כעד מפי עד ובעי ג' דהוא ב''ד וכ''כ התוס' והרא''ש והריטב''א ושאר פוסקים וגם מהרש''ל האריך בזה פ' הגוזל בתרא סי' י''א ע''ש ונרא' שבדברים כאלו הולכים אחר המנהג וכמ''ש בסי' כ''ח סכ''ג ואפי' הוא נגד הדין וכ''כ בת''ה וכתב הב''ח דלמנהגינו אין הרב יכול לקיים השטר בליל' ואפשר דהיכ' דנהוג לקיים בליל' גם בזה אמרינן מנהג מבטל הלכ' עכ''ל הש''ך: (ט) דרבנן. ע' בש''ך שהאריך להשיג על הגהת מרדכי ועל הרמ''א בדין קיום שטרות במ''ש כאן וגם בא''ע סי' מ''ב ס''ד (ועי' מ''ש שם הב''ש בזה) וכ' דבכל הני קיומי דמקילינן משום קיום שטרות דרבנן אינו אלא בח''י העדים אבל לא בח''י הלו' עצמו דמדאוריית' בעי קיום וגם אין מקיימין אלא בפניו לכ''ע וכן מוכח להדי' בסמ''ע סי' ל''ה ס''ק ט' ע''ש וכן מוכח בדברי רב שרירא גאון ושאר פוסקים מודו ליה בזה לדינ' מיהו כמדומ' שנהגו להקל לקיים אף כת''י הלו' שלא בפניו ואפשר לומר בזה מנהג מבטל הלכ' אבל היכ' דלא נהוג אין להקל עכ''ל * (וגם בעדים אם כתבו בלי רשות הבע''ד לא אמרינן דהוי כנחקר' עדותן בב''ד עי''ל סי' ל''ט ס''ג בהג''ה וס''ד ומ''ש שם ס''ק י''א בשם הש''ך ע''ש):

ה מְקַיְּמִין הַשְּׁטָר אֲפִלּוּ שֶׁלֹּא (י) בִפְנֵי בַּעַל דִּין. וַאֲפִלּוּ עוֹמֵד וְצוֹוֵחַ: מְזֻיָּף הוּא אַל תְּקַיְּמוּהוּ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ.

 באר היטב  (י) בפני. בסי' ק''י ס''ד וס''ו פסק המחבר דגם להוציא מיתומים מקיימים קטנים ובפריש' כתבתי דלהרא''ש והטור צריכין לחלק ביתומים בין מטא זמן השטר לגבות (דאז אין מקיימין) או לא עכ''ל הסמ''ע:

ו אַף עַל פִּי שֶׁהוּא מְקֻיָּם, צָרִיךְ שֶׁיַּכִּירוּ חֲתִימַת שְׁנֵי הָעֵדִים אוֹ מ''ב (יא) הַדַּיָּנִים; וְאִם לָאו, אֵין לוֹ דִּין מְקֻיָּם. וּמִיהוּ, נָפְקָא מִנָּהּ בְּקִיּוּם, כֵּיוָן שֶׁחֲתוּמִים עָלָיו שְׁנֵי עֵדִים וְג' דַּיָּנִים, יוֹתֵר בְּקַל יִמָּצֵא מִי שֶׁיַּכִּיר הַחֲתִימוֹת.

 באר היטב  (יא) הדיינים. פי' דייני הקיום וכתב הש''ך מיהו דוקא כשחותמים ג' דיינים אז סגי בהכרת שנים מהם:

ז בְּאֶחָד מֵחֲמִשָּׁה דְרָכִים מִתְקַיֵּם הַשְּׁטָר: הָאֶחָד, שֶׁיִּהְיוּ הַדַּיָּנִים מַכִּירִים כְּתַב יְדֵי הָעֵדִים; הַשֵּׁנִי, שֶׁיַּחְתְּמוּ הָעֵדִים בִּפְנֵיהֶם; הַשְּׁלִישִׁי, (יב) שֶׁיָּבוֹאוּ הָעֵדִים הַחֲתוּמִים בּוֹ וְיֹאמַר כָּל אֶחָד: זֶה כְּתַב יָדִי וַאֲנִי (יג) עֵד בַּדָּבָר הַזֶּה; הָרְבִיעִי, שֶׁיָּבוֹאוּ עֵדִים (יד) וְיָעִידוּ שֶׁזֶּה כְּתַב יָדָם שֶׁל אֵלּוּ, וִיכוֹלִין לְהָעִיד עֵדוּת זֶה מִתּוֹךְ (טו) כְּתָבָם, וְאֵינָן צְרִיכִין לְהָעִיד בְּפִיהֶם (רִיבָ''שׁ סִימָן שפ''ב וְתי''ג) ; הַחֲמִישִׁי, שֶׁיְּהֵא כְּתַב יָדָם יוֹצֵא מִשְּׁטָרוֹת אֲחֵרוֹת, וְעוֹרְכִים בֵּית דִּין זֶה הַכְּתָב לְאוֹתוֹ הַכְּתָב שֶׁבַּשְּׁטָרוֹת אֲחֵרוֹת, וְיֵרָאֶה לָהֶם שֶׁכְּתַב יְדֵי אֵלּוּ הוּא כְּתַב יְדֵי אֵלּוּ. וְאֵין מְקַיְּמִים הַשְּׁטָר מִשְּׁטָרוֹת אֲחֵרוֹת, אֶלָּא (טז) מִשְׁתֵּי שְׁטָרוֹת שֶׁל שְׁתֵּי (יז) שָׂדוֹת שֶׁאֲכָלוּם בַּעֲלֵיהֶם שָׁלֹשׁ שָׁנִים אֲכִילָה גְלוּיָה נְכוֹנָה, בְּלֹא שׁוּם יִרְאָה וְלֹא פַחַד מִתְּבִיעָה בָּעוֹלָם, כְּדֶרֶךְ שֶׁאוֹכְלִים כָּל בַּעֲלֵי שָׂדוֹת שְׂדוֹתֵיהֶם, אוֹ מִשְּׁתֵּי שִׁטְרֵי (יח) כְתֻבּוֹת; וְהוּא שֶׁיָּצְאוּ הַשְּׁנֵי הַשְּׁטָרוֹת מִתַּחַת יַד אַחֵר, לֹא מִתַּחַת יְדֵי זֶה (שֶׁקִּיֵּים) (שֶׁרוֹצֶה לְקַיֵּם) שְׁטָרוֹ, שֶׁמָּא הוּא זִיֵּף הַכֹּל. וַאֲפִלּוּ אִם ב' הַשְּׁטָרוֹת (יט) מְקֻיָּמִים, אֵין מְקַיְּמִין מֵהֶם, אִם יוֹצְאִין מִתַּחַת יָדוֹ (טוּר וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשִׁ''י) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין (ר''ן לְדַעַת הָרַמְבַּ''ם) . וְכֵן מְקַיְּמִים הַשְּׁטָר מִשְּׁטָר שֶׁקָּרָא עָלָיו (כ) עַרְעָר, וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ לֹא קָרָא עָלָיו עַרְעָר רַק (כא) שֶׁמְּקֻיָּם כְּדִלְקַמָּן סָעִיף ל''ז וְהֻחְזַק בְּבֵית דִּין, מְקַיְּמִים מִמֶּנּוּ (כב) לְבַדּוֹ, כְּמוֹ שֶׁמְּקַיְּמִים מִשִּׁטְרֵי שְׁתֵּי שָׂדוֹת (כג) אוֹ שְׁתֵּי כְתֻבּוֹת. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּמְקַיְּמִים חֲתִימָה מִסֵּפֶר שֶׁכָּתַב, אֲבָל לֹא (כד) מֵאִגֶּרֶת שֶׁכָּתַב (רִיבָ''שׁ סִימָן קל''ו) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ מִסֵּפֶר אֵין מְקַיְּמִים, אֶלָּא אִם כֵּן חָתַם שְׁמוֹ בַּסּוֹף, דְּאָז מְקַיְּמִים מֵחֲתִימָתוֹ (ר''ן פ''ב דִּכְתֻבּוֹת) .

 באר היטב  (יב) שיבואו. כתב ר' ירוחם שיש מחלוקת בתוספתא אם אומרים העדים כתב ידינו הוא זה ואחרים אומרים שאין זה כתב ידם אם צריך קיום אחר או לא ולא איפסקא הלכתא כמאן ע''כ והביאו הב''י וד''מ וראיתי מחלוקת זה בירושלמי פ''ב דכתובות (וכפי שפירשו הריטב''א ז''ל) ועוד איתא שם דאם עידי השטר אומרים אין זה כתב ידינו ושנים אחרים אומרים שהוא כתב ידם עדי השטר לא מעלין ולא מורידין ופי' הריטב''א דמיירי שעדי השטר אין כל א' מעיד אלא על שלו והמכחישים מעידים על כל אחד ואחד מהם וה''ל תרי לגבי חד ע''כ ומשמע דאם עדי השטר כל אחד מעיד גם על של חבירו שאינו כת''י ה''ל תרי ותרי עכ''ל הש''ך: (יג) עד. ר''ל מתוך חתימתן בשטר נזכר ההלוא' דאל''כ הי' צריך כל אחד להעיד ג''כ על חתימת חבירו וכמ''ש המחבר בס''י ומיהו א''צ לומר בפירוש כן שזוכרין אלא מסתמא אמרינן שזוכרין אותו עכ''ל הסמ''ע וכ''כ הש''ך: (יד) ויעידו. ואף אם העדים החתומים הם בפנינו מ''מ יכולים לקיים ע''י עדות אחרים ב''י וד''מ ופשוט הוא. וגדול' מזו נתבאר בסמוך דאפילו אומרים אין זה כתב ידינו אין נאמנין וכתב בעל העיטור ומסתברא דא''צ שיכירו כל אות ואות אלא כשמכירין רוב החתימ' סגי עכ''ל הש''ך: (טו) כתבם. הש''ך כתב דהריב''ש נסתפק בדין זה גם מדברי הרא''ש והנמשכים אחריו נרא' שחולקים ע''ז וכ''כ הט''ו לקמן סל''ו בנשתתק דאינו יכול להעיד בכתב וא''כ קשה על הרמ''א כיון דסתם שם כדברי המחבר איך פסק כאן דמעידין ע''פ כתבם ודוחק לחלק דנשתתק אינו ראוי להגיד דהא קי''ל בסימן כ''ח סי''א דאין חילוק וה''ה מי שאינו אלם אינו יכול להעיד בכתב מטעמא דמפיהם ולא מפי כתבם וא''כ ה''ה בדרבנן אין לחלק בין אלם או לא וצ''ע עכ''ל: (טז) משתי. הרמ''ה כתב שצריך שיהיו הב' שטרות בידי ב' לוקחים והטור השיג עליו ולענין דינא נרא' עיקר כהטור וכן נרא' דעת הפוסקים שלא חילקו בכך. ש''ך: (יז) שדות. אבל שדה א' איכא למימר דזיוף הוא ונזדמן כך דהניחו לאכול. סמ''ע: (יח) כתובות. בזה נמי בעינן שישבו אותן ב' נשים תחת בעליהן ג' שנים בשופי וכ''כ הטור בשם הרמ''ה עכ''ל הסמ''ע אבל הש''ך כתב דלא משמע כן מדברי הרמב''ם והמחבר שכתבו זה גבי שדות ולא גבי נשים בפרט שבש''ס איתא והוא שאכלום כו' בתר ב' שדות וב' כתובות והם הפכוהו וכתבוהו מיד בתר ב' שדות משמע דס''ל דגבי אשה ישיבתה תחת בעלה בכל דהו סגי וכן נרא' דעת שאר הפוסקים וכן עיקר עכ''ל: (יט) מקויימים. דחיישינן שמא זייף זה מתוכן והיינו דוק' כשאין מכירין אלא ע''י דמיון חתימ' לחתימ' אבל אם מכירין חתימת העדים בטביעת עין אע''פ שיש לו חתימ' אחרת תח''י ליכ' למיחש דלמא זייף כ''כ הפוסקים וכתב הרא''ש דמזה נלמד דמי שיש לו ב' שטרות בחתימת ב' עדים שאין לקיימן אלא בט''ע ולא בדמוי ע''כ והכי נקטינן דמקיימין בהא ודלא כבעל העיטור. ש''ך: (כ) ערער. שהוא מזויף דאז ודאי הב''ד נתנו לב לחקור היטב ולא קיימוהו אא''כ נודע להם בבירור והוחזק בב''ד שזהו חתימת יד העדים. סמ''ע: (כא) שמקויים. והש''ך כתב דגם המחבר מודה בזה ומ''ש שקרא עליו ערער ר''ל שאין מכירין הקיום וחיישינן שמא הקיום גופיה מזויף הוא לכך אין מקיימים אא''כ הוחזק בב''ד מחמת הערער משום דמסתמא הוא אמת וכן נ''ל עיקר ודלא כנראה מהב''י דאפי' מכירים הקיום אין מקיימי' בלא ערער מטעם דחיישינן שמא לא דקדקו הב''ד יפה בקיומו ואחריו נמשכו הע''ש והסמ''ע ולא נהירא כו' ע''ש שהביא כמה ראיות מהפוסקי' דס''ל הכי ודקדק מדברי הרמב''ם גופיה שסובר כן ע''ש: (כב) לבדו. ז''ל הש''ך אבל הראב''ד ז''ל כתב דלעול' אין מקיימין את השטר משטר א' ואפי' הוחזק כו' וכ''כ בעל ה''ג דהא דנקט בברייתא שטר שקרא עליו ערער לישנא קלילא נקט ע''כ וקשה איך יתרצו הראב''ד וה''ג דהך דמחווי ח''י אחספא ודוחק לומר דמחווי אתרי חספי ויותר נראה דמודים היכא דמכירי' הקיומין אלא דס''ל אע''ג דקרא ערער והוחזק לא סמכינן אחד שטרא כמ''ש לעיל וא''כ בהך דחספא שחותם לפנינו סגי בחדא חתימה וכ''נ עיקר דהיכא דהחתימ' ודאי אמת כגון שחתם בפנינו או מכירים הקיום וכה''ג מקיימין אפי' משטר א' לכ''ע וכדמשמע פשטא דמלתא במחווי אחספא ואפי' תימא דאיכא מאן דפליג בהא מ''מ נראה עיקר לדינא כמ''ש אבל אם אין מכירין הקיום אין מקיימין בלא קרא ערער לכ''ע ואם קרא עליו ערער והוחזק להרמב''ם מקיימין אע''פ שאין מכירין הקיום ולהראב''ד בכה''ג אין מקיימין משטר אחד עכ''ל: (כג) או. ושם מקיימין אע''פ שאינן מקוימין. סמ''ע: (כד) מאיגרת. כתב הסמ''ע הטעם דאין אדם מדקדק בכתיבת איגרת וכתבו משתנה לפי הקולמוס והכתיבה וזהו ג''כ טעם הי''א דאף מספר אין מקיימין משום דאינו מדקדק כ''א בחתימה עכ''ל:

ח בֵּית דִּין שֶׁכָּתְבוּ: בְּמוֹתַב תְּלָתָא הֲוֵינָא וְנִתְקַיֵּם שְׁטָר בְּפָנֵינוּ, הֲרֵי זֶה מְקֻיָּם אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא פֵּרְשׁוּ בְּאֵיזֶה דֶרֶךְ נִתְקַיֵּם. (כה) וְנָהֲגוּ לִכְתֹּב הַדֶּרֶךְ שֶׁנִּתְקַיֵּם בּוֹ.

 באר היטב  (כה) ונהגו. בס''ס כ''ט כתב הב''י וראיתי קיום שטר מספרד ואין כתוב בו אלא אתקיים שטרא דנא קדמנא ע''כ כלומר ולא נהגו לדקדק לכתוב הדרך שנתקיים בו. גם האידנא במדינתנו לא נהגו לדקדק בכך. ש''ך:

ט כְּשֶׁהַשְּׁטָר מִתְקַיֵּם בְּעֵדוּת (כו) אֲחֵרִים שֶׁמְּעִידִים עַל כְּתָב יָדָם שֶׁל אֵלּוּ, אִם אֶחָד מֵעִיד עַל חֲתִימַת הָאֶחָד וְאֶחָד עַל חֲתִימַת הַשֵּׁנִי, לֹא נִתְקַיֵּם, לְפִי שֶׁצָּרִיךְ שְׁנֵי עֵדִים עַל חֲתִימַת כָּל אֶחָד. וְאִם יֵשׁ שְׁלִישִׁי עִמָּהֶם שֶׁמֵּעִיד עַל חֲתִימַת שְׁנֵי הָעֵדִים, נִתְקַיֵּם.

 באר היטב  (כו) אחרים. דדוקא ע''י עצמן סגי שאומר כ''א זה כתב ידי לפי שעל מנה שבשטר מעידין אבל הכא דאין מעידין רק על כתב ידם צריך ב' עדים על כל חתימה. שם:

י מִי שֶׁחָתַם עַל הַשְּׁטָר, וּבָא לְהָעִיד עַל כְּתַב יָדוֹ בְבֵית דִּין, וְהִכִּיר כְּתַב יָדוֹ שֶׁזֶּהוּ בְּוַדַּאי, אֲבָל אֵינוֹ זוֹכֵר הָעֵדוּת כְּלָל, וְלֹא יִמָּצֵא בְלִבּוֹ זִכָּרוֹן כְּלָל שֶׁזֶּה לָוָה מִזֶּה מֵעוֹלָם, הֲרֵי זֶה אָסוּר לְהָעִיד עַל כְּתַב יָדוֹ שֶׁהוּא זֶה בְּבֵית דִּין, שֶׁאֵין אָדָם מֵעִיד עַל כְּתַב יָדוֹ שֶׁהוּא זֶה, אֶלָּא עַל הַמָּמוֹן שֶׁבַּשְּׁטָר הוּא מֵעִיד שֶׁזֶּה חַיָּב לָזֶה, וּכְתַב יָדוֹ הוּא כְּדֵי לְהַזְכִּירוֹ הַדָּבָר, אֲבָל אִם לֹא נִזְכַּר לֹא יָעִיד. הוֹאִיל וְהַדָּבָר כֵּן, שְׁטָר שֶׁיָּצָא בְבֵּית דִּין, וּבָאוּ עֵדִים וְאָמְרוּ: כְּתַב יָדֵינוּ הוּא זֶה, אֲבָל מֵעוֹלָם לֹא יָדַעְנוּ עֵדוּת זוֹ וְאֵין אָנוּ זוֹכְרִים שֶׁזֶּה לָוָה מִזֶּה אוֹ מָכַר לוֹ, לֹא נִתְקַיֵּם הַשְּׁטָר וַהֲרֵי הֵם כְּחֵרְשִׁים, עַד שֶׁיִּזְכְּרוּ עֵדוּתָן. וְכָל מִי שֶׁאֵינוֹ דָּן כֵּן, לֹא יָדַע בְּדִינֵי מָמוֹנוֹת בֵּין יְמִינוֹ לִשְׂמֹאלוֹ. אֲבָל אִם הָיָה כְּתַב יָדָם יוֹצֵא מִמָּקוֹם אַחֵר, אוֹ שֶׁהָיוּ שָׁם עֵדִים שֶׁזֶּה כְּתַב יָדָן, מְקַיְּמִים הַשְּׁטָר וְאֵין (כז) מַשְׁגִּיחִין עַל דִּבְרֵיהֶם שֶׁל אֵלּוּ שֶׁאוֹמְרִים אֵין אָנוּ זוֹכְרִים הָעֵדוּת, הוֹאִיל וּמִתְקַיֵּם הַשְּׁטָר שֶׁלֹּא עַל פִּיהֶם. וּמִפְּנֵי טַעַם זֶה אָנוּ מְקַיְּמִים כָּל הַשְּׁטָרוֹת, וְאֵין אָנוּ מַצְרִיכִים לְהָבִיא הָעֵדִים וְלִשְׁאֹל אוֹתָם אִם הֵם זוֹכְרִים הָעֵדוּת אוֹ לָאו, שֶׁאֲפִלּוּ בָּאוּ וְאָמְרוּ: אֵין אָנוּ זוֹכְרִים אוֹתָם, אֵין שׁוֹמְעִין לָהֶם, הוֹאִיל וְאֶפְשָׁר לְקַיְּמוֹ שֶׁלֹּא מִפִּיהֶם אֵלֶּה דִבְרֵי הָרַמְבַּ''ם. וְיֵשׁ חוֹלְקִים וְאוֹמְרִים שֶׁאֲפִלּוּ אֵין זוֹכְרִים שֶׁלָּוָה אוֹ שֶׁחָתְמוּ מֵעוֹלָם עַל שְׁטָר זֶה, וְאֵין כְּתַב יָדָן יוֹצֵא מִמָּקוֹם אַחֵר, כֵּיוָן שֶׁמְּעִידִים שֶׁזֶּה כְּתַב יָדָם, מְקַיְּמִים הַשְּׁטָר עַל פִּיהֶם. וּלְפִי דִבְרֵיהֶם, כְּשֶׁהֵם עַצְמָם בָּאִים לְהָעִיד עַל כְּתַב יָדָם, אִם שָׁכְחוּ הַהַלְוָאָה וְאֵינָם זוֹכְרִים כְּלָל שֶׁחָתְמוּ בִּשְׁטָר זֶה, צָרִיךְ שְׁנֵי עֵדִים עַל כָּל חֲתִימָה. לָכֵן צָרִיךְ אוֹ שֶׁיָּעִיד כָּל אֶחָד עַל כְּתַב יָדוֹ וְעַל כְּתַב יַד חֲבֵרוֹ, אוֹ שֶׁיִּצְטָרֵף אַחֵר עִמָּהֶן שֶׁיָּעִיד עַל כְּתַב יְדֵי שְׁנֵיהֶם, כְּדֵי שֶׁיְּהֵא עַל כָּל חֲתִימָה שְׁנֵי עֵדִים. הגה: וְלָא בָּעֵינָן שֶׁיִּזְכֹּר הָעֵדוּת, אֶלָּא בְּעֵד (כח) אֶחָד אוֹ בְב' עֵדִים, לְעִנְיַן קִיּוּם הַשְּׁטָר. אֲבָל ב' עֵדִים הַחֲתוּמִים עַל הַשְּׁטָר, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין זוֹכְרִים הָעֵדוּת כְּלָל וְאֵין הַשְּׁטָר כָּתוּב כְּתִקּוּנוֹ, מִכָּל מָקוֹם הַעֲדָאַת עֵדִים אִכָּא (מהרי''ו סִימָן צ''ד וְהַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דִּכְתֻבּוֹת) . וְאִם נִתְקַיֵּם הַשְּׁטָר, אַזְלִינָן בַּתְרֵהּ לְכָל מַה שֶּׁכָּתוּב בּוֹ, אַף עַל גַּב שֶׁאֵין לוֹ דִּין שְׁטָר גָּמוּר, מִכָּל מָקוֹם לְעִנְיַן זֶה מִקְרֵי שְׁטָר דְּלָא יְהֵא מִפִּי כְתָבָם. וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן כ''ח סָעִיף י''ב (תשו' רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף ר''ט וע' סקנ''ד) . וְיֵשׁ חוֹלְקִים כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר (כט) לְעֵיל רֵישׁ סִימָן ל''ט סָעִיף ג'.

 באר היטב  (כז) משגיחין. ז''ל הרמב''ם שאנו חוששין שחוזרין בהן ורוצין לבטל השטר וכאילו אמרו קטני' היינו שאין נאמנים הואיל ומקיימינן שלא על פיהם. סמ''ע: (כח) אחד. ר''ל שאין תורת שטר עליו לפסוק שבועה על פיו ולחייבו ממון אם מצטרף עוד א' עמו בע''פ אלא ישבע להד''ם או פרעתי ופטור אא''כ שיבא עד החתום לפני הב''ד ויעיד ע''פ כמ''ש המחבר. ומור''ם בסי' כ''ח סי''א כ' דאין להעיד ע''פ כתב אפי' אינו אלם אם לא ב' עדים החתומים על השטר מפני תיקון העולם וזה אינו שטר עכ''ל הסמ''ע אבל הש''ך כתב דלא נהירא לחלק בין עד א' לשני עדים דהא קי''ל בסי' נ''א דעד אחד בשטר מועיל כמו בשני עדים כו'. וכן נ''ל ברור ועיקר והרב שכתב בפשיטות דבעד א' בעינן שיזכור עדות דבריו צל''ע עכ''ל: (כט) לעיל. ז''ל הש''ך ע''ש שכתבתי דאין כאן מחלוקת וגם הרשב''א מודה דהיכא דאין השטר כתוב כתקונו כשר לגמרי אלא דאם נכתב שלא מדעת הלוה פסול לגמרי דלא ניתן לכתוב ולא חשיב הגדת עדים כלל וצריכים לבא ולהגיד בפה וגם מהרי''ו ס''ל כן וכן עיקר ודברי הרב אינם מחוורים ודוק היטב עכ''ל:

יא אָמַר אֶחָד מֵהָעֵדִים: זֶה כְּתַב יָדִי, וְהֵעִיד הוּא וְאַחֵר עַל כְּתַב יָד הַשֵּׁנִי, לֹא נִתְקַיֵּם, (ל) לְפִי שֶׁשְּׁלֹשֶׁת רְבִיעֵי הַמָּמוֹן יוֹצְאִים עַל יְדֵי עֵד אֶחָד.

 באר היטב  (ל) לפי. והתורה אמרה ע''פ שנים עדים חצי ממון ע''פ כל אחד מהן. סמ''ע:

יב וְכֵן אִם הֵעִיד אָחִיו אוֹ אָבִיו שֶׁל הָרִאשׁוֹן עִם אַחֵר עַל כְּתַב יָדוֹ שֶׁל הַשֵּׁנִי, לֹא נִתְקַיֵּם, שֶׁהֲרֵי שְׁלֹשֶׁת רְבִיעֵי הַמָּמוֹן יוֹצְאִים עַל יְדֵי קְרוֹבִים.

יג שְׁנַיִם הַחֲתוּמִים עַל הַשְּׁטָר, (לא) וּמֵת אֶחָד מֵהֶם, צָרִיךְ שְׁנַיִם מִן הַשּׁוּק לְהָעִיד עַל חֲתִימָתוֹ, וְאֵין הָעֵד הַחַי יָכוֹל לְהִצְטָרֵף עִם אַחֵר לְהָעִיד עַל חֲתִימַת הַמֵּת, שֶׁאִם כֵּן יֵצְאוּ שְׁלֹשֶׁת רְבִיעֵי הַמָּמוֹן עַל יָדוֹ. וְאִם לֹא נִמְצָא אֶלָּא עֵד אֶחָד עִם זֶה הָעֵד הַחַי, כּוֹתֵב חֲתִימַת יָדוֹ בִּפְנֵי (לב) עֵדִים, אֲפִלּוּ עַל הַחֶרֶס, וּמַשְׁלִיכוֹ בְּבֵית דִּין עַד שֶׁיֻּחְזַק כְּתַב יָדוֹ בְּבֵית דִּין, וְכָל שֶׁכֵּן אִם הָיוּ עֵדִים לְקַיֵּם חֲתִימַת (לג) הַחַי (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק חֶזְקַת הַבָּתִּים), כְּדֵי שֶׁלֹּא יִצְטַרֵךְ לְהָעִיד עַל חֲתִימָתוֹ, וְאַחַר כָּךְ יָעִיד הוּא וְאַחֵר עַל חֲתִימַת הַמֵּת.

 באר היטב  (לא) ומת. ה''ה אם הוא חי ואינו במדינה שיעיד על חתימתו. שם: (לב) עדים. כתב הש''ך אפשר דס''ל להרמב''ם דדוקא חוץ לב''ד בפני עדים יחתום דאם יעשה כן בב''ד ה''ל כמעיד בב''ד כיון שחותם כדי להכיר מתוך כך כתב ידו ה''ל כמעיד ממש על חתימתו וצל''ע עכ''ל: (לג) החי. אבל אם כבר העיד החי בעצמו על חתימתו בראשונה הוה אידך יתר שהוא כנטול דמי סברת הריטב''א ז''ל וא''כ כ''ש דלא מהני אח''כ לכתוב ח''י אחספא. ש''ך:

יד אִם אֵין מַכִּירִים לֹא חֲתִימַת הָעֵדִים וְלֹא חֲתִימַת דַּיָּנֵי הַקִּיּוּם, וְאֶחָד מֵעֵידֵי הַשְּׁטָר מֵעִיד עַל כְּתַב יָדוֹ, וּשְׁנֵי עֵדִים מְעִידִים עַל חֲתִימַת אֶחָד מֵהַדַּיָּנִים, אוֹ הַדַּיָּן בְּעַצְמוֹ וְאַחֵר עִמּוֹ מֵעִיד עַל כְּתַב יָדוֹ, אֵינוֹ מוֹעִיל, דְּמַאי דְּמַסְהִיד הַאי לֹא מַסְהִיד (לד) הַאי, הָעֵד מֵעִיד עַל מָנֶה שֶׁבַּשְּׁטָר וְהַדַּיָן מֵעִיד עַל חֲתִימַת הָעֵדִים. וְכֵן אִם נִתְקַיֵּם כְּתַב (לה) הַסּוֹפֵר וְעֵד אֶחָד, לָא הֲוֵי קִיּוּם (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם ר''י נ''ב ח''ח) .

 באר היטב  (לד) האי. לכן אין לחוש אם העדים קרובים לדייני הקיום כ''כ הרא''ש והטור אבל בתשובת מהר''מ מרוטנבורג כתב וז''ל עד ודיין מצטרפין כו' אם לאחר זמן מכירים חתימת א' מהעדים וחתימת א' מהדיינים סגי בהכי ולפ''ז נ''ל שלא לחתום על ההנפק אותם בני אדם שהם קרובים ע''כ ודברי מהר''מ עיקר כן נ''ל וכן נוהגין שאין הדיינים מקיימין ח''י העדים קרוביהם מיהו נראה דאם אירע כן בדיעבד ומכירים ח''י של הג' או אפי' ב' דיינים סגי ודוק עכ''ל הש''ך: (לה) הסופר. ע''ש בב''י דכתב ז''ל ומ''מ גבי מבני חרי וכ''כ רי''ו עכ''ל הסמ''ע אבל הש''ך השיג ע''ז דאיך יגבה מבני חרי דמה בכך שמכירים כת''י הסופר מאן לימא לן דהסופר עד הוא ובהדיא אמרינן בפ' המגרש דכתב סופר וע''א פסול לגמרי כו' ע''ש שהאריך להוכיח מדברי הפוסקי' דלא כרי''ו בזה (וגם הט''ז השיג עליו וכתב דרי''ו תפס הירוש' ואנן לא קי''ל כן ע''ש דכתב עוד שבתשובת רמ''א הקשה ג''כ מפ' המגרש ומה שתירץ שם הוא תמוה מאד ע''ש):

טו אִם שְׁנֵי דַיָּנֵי הַקִּיּוּם כָּל אֶחָד מֵעִיד עַל כְּתַב יָדוֹ, הַשְּׁטָר (לו) מְקֻיָּם.

 באר היטב  (לו) מקוים. ז''ל הטור ולא אמרי' על כת''י הן מעידין (פי' וליבעי שיכיר כ''א גם חתימת חבירו) אלא כ''א מעיד על קיום השטר שהוא כשר ע''כ ומ''ש המחבר בסעיף שלפני זה ז''ל או דיין ואחר עמו כו' לרבותא כ''כ דאע''פ שיש אחר עמו שמעיד אינו מועיל עכ''ל הסמ''ע (והט''ז מפרש דברי המחבר בענין אחר ע''ש):

טז אִם עֵד אֶחָד מִן הַשּׁוּק מֵעִיד עַל חֲתִימַת עֵדֵי הַשְּׁטָר, וְדַיָּן אֶחָד מֵעִיד עַל חֲתִימָתוֹ, מִצְטָרְפִים, דְּאַמַּאי דְמַסְהִיד סָהֲדָא מַסְהִיד דַּיָּנָא. וְכֵן הַדִּין כְּשֶׁאֵין הַדַּיָּן מֵעִיד עַל חֲתִימָתוֹ, אֶלָּא שֶׁשְּׁנַיִם מִן הַשּׁוּק מְעִידִים עַל (לז) הַדַּיָּן, דְּהַשְׁתָּא כֻּלָּהּ סַהֲדוּתָא חַד הוּא.

 באר היטב  (לז) הדיין. בב''י כתוב על הדיין ועל העד וט''ס הוא שם כ''כ הסמ''ע והש''ך כתב דאין כאן ט''ס והשיג על המחבר והסמ''ע ופסק להלכה דאם ב' מעידין על העד ועל הדיין מצטרפין ע''ש שהביא כמה ראיות לדבריו (והט''ז הסכים לדעת הסמ''ע ע''ש):

יז עֵדֵי הַקִּיּוּם יְכוֹלִים לִהְיוֹת קְרוֹבִים לְעֵדֵי הַשְּׁטָר. וְלֹא עוֹד, אֶלָּא אֲפִלּוּ מֵת הָאָב הֶחָתוּם בְּעוֹד הַבֵּן קָטָן, יָכוֹל לְהָעִיד עַל חֲתִימַת אָבִיו אַחַר שֶׁיַּגְדִּיל, לְהִצְטָרֵף עִם (לח) אַחֵר כָּשֵׁר. וְכֵן יָכוֹל לְהָעִיד עַל כְּתַב יַד (לט) אָחִיו אוֹ עַל כְּתַב יַד רַבּוֹ שֶׁרָאָה בְּקַטְנוּתוֹ. (מ) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא אֵלּוּ שֶׁרָגִיל עִמָּהֶם, אֲבָל עַל כְּתַב יַד אַחֵר אֵינוֹ נֶאֱמָן לְהָעִיד בְּגָדְלוֹ שֶׁהִכִּיר אוֹתוֹ בְּקַטְנוּתוֹ.

 באר היטב  (לח) אחר. פי' עם אחר שרא' החתימות בגדלותו אע''פ שגם הוא קרוב לעידי השטר סמ''ע: (לט) אחיו. וכל זה להעיד על חתימת קרוב שהוא עד מטעם דעדים החתומי' על השטר כמי שנחקר' כו' ומדאוריית' לא בעי קיום אבל להעיד על חתימת הלו' פשיטא דאין קרוב נאמן לחייבו וכ''כ בסמ''ע סי' ל''ה והוא פשוט ש''ך: (מ) ויש אומרים. כתב הש''ך דבסי' ל''ה ס''ד תמה הסמ''ע למה כתב המחבר דין זה בשם י''א דאין שום פוסק חולק ע''ז כו' ולא ראה דברי הרב בספרו בד''ה בסי' זה שכתב וז''ל והפוסקים השמיטו הירושלמי (שמשם נלמד דין זה) משום דבש''ס לא חילק בכך אלמא לא ס''ל הכי או הם מפרשים הירושלמי בענין אחר ע''כ גם ראיתי בריטב''א פ''ב דכתובות שחולק בהדי' ע''ש:

יח צָרִיךְ שֶׁלֹּא יִהְיוּ עֵדֵי הַקִּיּוּם קְרוֹבִים (מא) לְדַיָּנֵי קִיּוּם; וְיֵשׁ מַכְשִׁירִין. הגה: וְעֵדֵי הַקִּיּוּם יְכוֹלִין לִהְיוֹת קְרוֹבִים לָעֵדִים הַמְעִידִים עַל חֲתִימַת הַדַּיָּנִים שֶׁקִּיְּמוּ הַשְּׁטָר (בֵּית יוֹסֵף) . וְעֵדֵי הַקִּיּוּם לֹא יִהְיוּ קְרוֹבִים זֶה לָזֶה (רַ''ן סוֹף פ''ב דִּכְתֻבּוֹת) .

 באר היטב  (מא) לדייני. דבעינן עדות שיכול להזימ' ודיינים אלו לא יקבלו הזמ' על קרוביהן עכ''ל הסמ''ע והש''ך כתב דהר''ן השיג ע''ז הטעם אלא גזירת הכתוב הוא מלא יומתו אבות וגו' דכל שהדבר יוצא ע''פ קרובים הן ב' עדים או דיין ועד אחד דא ודא אחת היא ופסולים והשיג על הרשב''א שהוא דעת היש מכשירין שהביא המחבר וע''ש:

יט עֵדֵי קִיּוּם הַקְּרוֹבִים לַמַּלְוֶה וְלַלֹּוֶה, פְּסוּלִים. וְיֵשׁ מִי (מב) שֶׁמַּכְשִׁיר. (מג) וְדַיָּנֵי קִיּוּם הַקְּרוֹבִים לַמַּלְוֶה וְלֹוֶה, הַקִּיּוּם פָּסוּל (ר''נ פֶּרֶק ב' דַּיָּנֵי גְזֵרוֹת וְרִיבָ''שׁ סִימָן שפ''ב וְהָרֹא''שׁ כְּלָל ס' סִימָן ד' ונ''י פֶרֶק י''נ וּמָרְדְּכַי פ''ב דִּכְתֻבּוֹת) .

 באר היטב  (מב) שמכשיר. (ז''ל הט''ז נרא' דלא קי''ל הכי דהא בס''כ כתב רמ''א בזה לפסול מלבד מה שיש לעורר ע''ז מצד אחר עכ''ל): (מג) ודייני. כתב הש''ך נרא' מדברי הרב דאף מאן דמכשיר בעידי קיום פוסל בדייני קיום וכ''כ בע''ש להדי' ודבריה' תמוהי' בעיני דפשיטא דמאן דמכשיר בעידי קיום ה''ה בדייני קיום דאין טעם לחלק ביניהם כו' ודברי הרב והע''ש צל''ע עכ''ל וע''ש:

כ דַּיָּנִים הַחוֹתְמִים לְקַיֵּם הַשְּׁטָר, חוֹתְמִים, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא קְרָאוּהוּ. וְדַוְקָא מַה שֶּׁיֵּשׁ בְּגוּף הַשְּׁטָר אֵין צְרִיכִים לִקְרוֹת, אֲבָל מִכָּל מָקוֹם צְרִיכִים הֵם לִרְאוֹת מִי הֵם הַמַּלְוֶה וְהַלּוֶֹה, כְּדֵי שֶׁלֹּא יִהְיוּ קְרוֹבִים לַדַּיָנִים וְלֹא לָעֵדִים הַמְעִידִים בִּפְנֵיהֶם (רַ''ן שָׁם) . (מד) וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵין צָרִיךְ לִקְרוֹתוֹ כְּלָל. (מה) וּבִלְבַד שֶׁיִּכְתְּבוּ מִי הֵם עֵדֵי הַקִּיּוּם, שֶׁאִם יִהְיוּ פְּסוּלִים לַמַּלְוֶה וְלֹוֶה, יְכוֹלִים לְהַכִּיר אַחַר כָּךְ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף בְּשֵׁם רִיטְבָ''א) .

 באר היטב  (מד) ויש. כתב הש''ך דהוא היש מי שמכשיר בסי''ט ע''ש: (מה) ובלבד. כתב הש''ך דהג''ה זו אין לה מקום כאן דלהי''א א''צ שיכתבו ולסברא הראשונ' דוקא מהני אם יכתבו ע''ש:

כא דַּיָּנִים שֶׁדָּנִים עַל תְּנָאִים וְעִנְיָנִים שֶׁבַּמִּלְוָה עַצְמָהּ, צָרִיךְ שֶׁיִּהְיוּ רְחוֹקִים מֵעֵדֵי הַשְּׁטָר.

כב דַּיָּנֵי קִיּוּם, צָרִיךְ שֶׁיִּהְיוּ רְחוֹקִים מִדַּיָּנִים (מו) שֶׁדָּנִים עַל הַמִּלְוָה עַצְמָהּ; וְיֵשׁ מַכְשִׁירִין.

 באר היטב  (מו) שדנים. מפני שדינם על המלו' בא ע''י דייני קיום שקיימו השטר טפי ממה שבא ע''י עידי קיום שע''י דייני קיום נגמר הקיום. סמ''ע:

כג עֵדֵי הַקִּיּוּם יְכוֹלִים לִהְיוֹת קְרוֹבִים לְדַיָּנֵי מִּלְוֶה.

כד שְׁלֹשָׁה שֶׁיָּשְׁבוּ לְקַיֵּם אֶת הַשְּׁטָר, שְׁנַיִם מֵהֶם מַכִּירִים חֲתִימַת יְדֵי הָעֵדִים וְאֶחָד אֵינוֹ מַכִּיר; עַד שֶׁלֹּא חָתְמוּ מְעִידִין בְּפָנָיו (מז) וְחוֹתֵם; מִשֶּׁחָתְמוּ, אֵין מְעִידִים (מח) בְּפָנָיו וְחוֹתֵם. וּמֻתָּר לִכְתֹּב הַקִּיּוּם בַּשְּׁטָר קֹדֶם שֶׁיִּתְקַיֵּם הַשְּׁטָר, שֶׁאֵין הַכְּתִיבָה (מט) עִקָּר אֶלָּא הַחֲתִימָה. וְיֵשׁ (נ) חוֹלְקִים.

 באר היטב  (מז) וחותם. פירוש זה השומע מפיהם חותם נפשו עמהן ואע''פ שאלו השנים היו עדים שהעידו לפניו נעשו ג''כ דיינים דבקיו' שטרות הקילו עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך כתב הב''י וד''מ בשם ר' ירוחם שעד החתום בשטר אינו דן באותו שטר והרשב''א כ' שיש לדון ולהכשיר כו' ע''כ משמע דפליגי ובאמת נרא' דל''פ דר''י מיירי שאינו דן באותו שטר על המלו' שבו והרשב''א מיירי שיכול להיות דיין בקיום השטר לבד אבל בענין השטר עצמו פשיטא דגם הרשב''א מוד' עכ''ל: (מח) בפניו. לא הן ולא אחרים ואע''ג דלמיחזי כשקרא לא חיישינן מ''מ הכא שקר גמור הוא שבשע' שחתמו ונתקיים השטר לא היו ב''ד של ג' נמצא שנתקיים שלא כדין וראיתי בש''ג ז''ל ומזה אומר שאחר שכתבו השנים הקיום וחתמו אין יכולי' להעיד בפני הג' שיחתום עמהם ואני אומר שאף לאחר שכתבו וחתמו מעידים בפני הג' וחותם עמה' וכן יכולי' הדייני' לכתוב הקיום ולחתו' בו אפי' עד שלא יעידו בפניהם ובלבד שלא יצא מתחת ידם עד שיעידו בפניהם ע''כ ומ''ש בסוף דבריו נכון הוא כיון דקי''ל למיחזי כשקרא לא חיישינן והיו במותב תלתא בשעת החתימ' וע''ל סי' ל''ט סי''ג אבל מ''ש בתחל' ואני אומר כו' לא נהירא לי שהוא נגד כל הפוסקי' ומשמעות הש''ס ואולי מיירי שיחתמו כל השלשתן מחדש ביחד ולא נימא ששוב לא יועיל כיון שכבר חתמו מטעם דנוגעי' הם וצ''ע עכ''ל הש''ך: (מט) עיקר. ואע''ג דכותבין בהקיום במותב תלתא הוינ' ואשתמודענא דדא הוא חת''י כו' והרי בשע' שכתבו לא ידעו שלשתן ס''ל דבכה''ג לא מיחזי כשקרא כיון דאחר שיוודע להג' ויחתום עמהן לא מיחזי עוד כשקרא עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דלכאור' משמע דר''ל שאסור לכתוב ולחתום הקיו' קודם שנתקיי' השטר אבל באמת זה אינו דכבר הוכחתי בסי' ל''ט סי''ג דאפי' בחתימה לא חיישינן למיחזי כשקרא וכ''כ בסמוך בשם הש''ג אלא נרא' דאתי לאפוקי שלא יקבלו שנים עדות ויחתמו ושוב יעידו בפני הג' ויחתום דאז לא מהני אף שיעידו אח''כ בפני שלשתן יחד דחתימ' קמייתא בשקרא הוי ושוב א''י להצטרף ואף שפי' זה דוחק קצת מ''מ כן מוכח בש''ס וכן נראה עיקר לדינא עכ''ל: (נ) חולקין. כתב הש''ך דנ''ל עיקר כסברא הראשונ' וע''ש:

כה אִם בָּאוּ עֵדִים וְהֵעִידוּ (נא) שֶׁבְּשָׁעָה שֶׁנִּתְקַיֵּם בִּפְנֵיהֶם לֹא הָיוּ בְּמַעֲמָד אֶחָד, אֶלָּא כָּל אֶחָד קִבֵּל עֵדוּת בִּפְנֵי עַצְמוֹ, (נב) פָּסוּל. וְאֵין הַדַּיָּנִים עַצְמָן (נג) נֶאֱמָנִים לוֹמַר שֶׁלֹּא הָיוּ בְּיַחַד וְשֶׁעָשׂוּ שֶׁלֹּא כַּדִּין (תְּשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן צ''א) . וְיֵשׁ מִי (נד) שֶׁמַּכְשִׁיר.

 באר היטב  (נא) שבשע'. ול''ד למ''ש בסעיף שלפני זה בשני' שמעידי' בפני הג' דהתם מיירי שמכירין החתימות מעצמן וא''צ להיות הקיום בפניהן וגם אח''כ כשהעידו בפני הג' ה''ל כאילו קבלו שלשתן העדות יחד. סמ''ע: (נב) פסול. הקיום אבל השטר כשר וכן הוא בתשובת הרמב''ן עכ''ל הש''ך וכתב הסמ''ע בשם מ''מ ז''ל אבל מ''מ כשחותמין א''צ להיות ביחד: (נג) נאמנין. דא''כ עשו מתחלה שלא כדין ואין אדם משים עצמו רשע עכ''ל הסמ''ע: (נד) שמכשיר. והש''ך פסק כסברא הראשונ' והוכיח כן מהש''ס ופוסקים וע''ש:

כו שְׁלֹשָׁה שֶׁיָּשְׁבוּ לְקַיֵּם אֶת הַשְּׁטָר, וּבָאוּ שְׁנֵי עֵדִים וְעִרְעֲרוּ עַל אֶחָד מֵהֶן שֶׁהוּא גַּזְלָן וְכַיּוֹצֵא בּוֹ, וּבָאוּ שְׁנַיִם (נה) אֲחֵרִים וְהֵעִידוּ שֶׁחָזַר בִּתְשׁוּבָה, אִם עַד שֶׁלֹּא חָתְמוּ הֵעִידוּ שֶׁחָזַר, הֲרֵי זֶה חוֹתֵם עִמָּהֶן, שֶׁהֲרֵי שְׁלֹשָׁה הָיוּ. וְאִם אַחַר שֶׁחָתְמוּ הֵעִידוּ עָלָיו שֶׁחָזַר בִּתְשׁוּבָה, (נו) אֵינוֹ חוֹתֵם עִמָּהֶם, שֶׁהֲרֵי הוּא כְּמִי שֶׁאֵינוֹ בְּעֵת חֲתִימַת הַשְּׁנַיִם.

 באר היטב  (נה) אחרים. ה''ה דהם עצמן נאמנים להעיד כ''ז שלא חתמו ולומר שהג' עשה תשובה ונקט אחרים משום סיפא. סמ''ע וש''ך: (נו) אינו. אלא צריכים להתוועד ולקבל העדות מחדש ולחתום אח''כ וגם מסתבר לומר דבעינן אשרתא חדשה וכתב הטור דכל זה אם העידו שעשה תשובה אבל אם העידו שלא גזל ה''ל תרי ותרי ופסול מספק עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דלרש''י דוקא אלו הב' שחתמו אין מעידין עליו אחר שחתמו גנאי הוא להם שחתמו עם פסול בדין וה''ל נוגעין בעדותן אבל אחרי' מעידין עליו וחותם ונ''ל דעת רש''י עיקר בש''ס ופוסקי' כו' ע''ש:

כז בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁעִרְעֲרוּ עָלָיו בַּעֲבֵרָה. אֲבָל אִם עִרְעֲרוּ עָלָיו בִּפְגַם מִשְׁפָּחָה, כְּגוֹן שֶׁאָמְרוּ: אִמּוֹ לֹא נִשְׁתַּחְרְרָה, וְעֶבֶד הוּא; אוֹ לֹא נִתְגַּיְּרָה, וְגוֹי הוּא, וְנוֹדַע אַחַר שֶׁחָתְמוּ הַשְּׁנַיִם שֶׁאֵין בְּמִשְׁפַּחְתּוֹ פְּגָם וְשֶׁהוּא כָּשֵׁר, הֲרֵי זֶה חוֹתֵם עִמָּהֶם, שֶׁזֶּה (נז) גִלּוּי דָבָר הוּא שֶׁהָיָה מִקֹּדֶם.

 באר היטב  (נז) גילוי. פי' אגלאי מלתא שלא הי' פסול מעולם ולא נתבטל וועד הראשון משא''כ בהעידו עליו שגזל אף שבאו שנים והעידו עליו אחר שחתמו שעשה תשובה קודם שנתוועדו מ''מ מאחר שגזל מתחלה חל עליו הערעור ולא נתכשר אלא עתה מיום שהועד עליו בב''ד והלאה. סמ''ע:

כח כָּתְבוּ קִיּוּם וְנִמְצָא אֶחָד מִדַּיָּנֵי קִיּוּם פָּסוּל, יַחְתְּכוּ אוֹתוֹ קִיּוּם, וְהַשְּׁטָר נִשְׁאָר (נח) בְּכַשְׁרוּתוֹ.

 באר היטב  (נח) בכשרותו. כתב הסמ''ע דהיינו דוקא כשנתקיים מחדש ע''פ ג' כשרי' או שיש עדי' לפנינו שנוכל לקיים על ידן וקמ''ל דלא נפסל השטר מחמת חתימת הפסול שחתם על הקיום וכתב הש''ך ועכ''פ אינו נפסל השטר אף שלא נחתך הקיום מיהו נרא' דלכתחל' יש לתקנו ולחתכו ואם א''א לחתכו כגון שנכתב ע''ג השטר מצד השני יעביר שריטות דיו על הקיום דכל כמה דאפשר לתקוני מלתא עבדינן עכ''ל:

כט שְׁלֹשָׁה שֶׁיָּשְׁבוּ לְקַיֵּם אֶת הַשְּׁטָר, וּמֵת אֶחָד מֵהֶם, צְרִיכִין לִכְתֹּב: בְּמוֹתַב תְּלָתָא הֲוֵינָא וְחַד (נט) לֵיתוֹהִי, כְּדֵי שֶׁלֹּא יֹאמַר הָרוֹאֶה: בֵּית דִּין שֶׁל שְׁנַיִם קִיְּמוּהוּ. אֲפִלּוּ הָיָה כָתוּב בּוֹ: בְּבֵית דִּין, יֹאמַר: שֶׁמָּא (ס) דִמּוּ שֶׁשְּׁנַיִם בֵּית דִּין הֵם. וְאִם יֵשׁ בּוֹ מַשְׁמָעוּת שֶׁהָיוּ (סא) שְׁלֹשָׁה, אֵינוֹ צָרִיךְ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם לֹא כָתְבוּ: וְחַד לֵיתוֹהִי, כָּשֵׁר. וּמִכָּל מָקוֹם לְכֻלֵּי עָלְמָא אִם כָּתַב: בֵּי דִינָא וּבְמוֹתַב תְּלָתָא, תּוּ לֹא צָרִיךְ, וְחוֹתְמִים שְׁנַיִם מֵהֶם, וְדַיּוֹ. הגה: וְאִם כָּל הַשְּׁלֹשָׁה חֲתוּמִים, אֵין צָרִיךְ לִכְתֹּב: בְּמוֹתַב תְּלָתָא הֲוֵינָא (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק ג''פ וְרִיבָ''שׁ סִימָן תי''ג ושי''ח וְרַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף קנ''ג וְרַ''ן פ''ב דִּכְתֻבּוֹת) . וַאֲפִלּוּ אֵין כָּתוּב בּוֹ רַק: שְׁטָר זֶה נִתְקַיֵּם כָּרָאוּי, דַּי (סב) בְכָךְ (תְּשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן צ''א) .

 באר היטב  (נט) ליתוהי. אע''ג דכתבו במותב תלתא כו' יאמרו שמתחל' הסכימו ליקח שלישי עמהן לרווחא דמלתא ולא נזדמן להם שלישי וקיימוהו בשנים. סמ''ע: (ס) דימו. וכ' הריב''ש נרא' דהשתא כבר מפורסם לכל דאין ב''ד פחות מג' וכל דכתוב בו בי דינא תו לא צריך ע''כ ומ''מ נרא' דהכל לפי מה שהן החתומים. ש''ך: (סא) שלשה. ז''ל הרמב''ם כגון ואמר לנו פלוני ואמרי' ליה ע''כ ונ''ל דאפי' אם אותו פלוני אינו מומחה וגם לא זכרו שאמר להן לקיים. ומ''ש בגמ' ואמר לנו רבנא אשי ל''ד קאמר ודלא כע''ש שכתב אותו פלו' יהי' מומחה או שנעשה בפניו עכ''ל הסמ''ע. והש''ך כתב דאין זה השג' על הע''ש דהוא סובר כרש''י שנראין דבריו בטעמא בש''ס ואפשר גם הרמב''ם מודה לדינא לרש''י אלא דמיירי כשאותו פלו' הוא מן הג' ורש''י וע''ש מיירי אפילו הוא אינו מן הג' עכ''ל: (סב) בכך. אדלעיל קאי אם שלשתן חתומין בו. סמ''ע:

ל אֲפִלּוּ כְּשֶׁלֹא מֵת אֶחָד מֵהֶם, נוֹהֲגִין לִכְתֹּב: וְחַד לֵיתוֹהִי. כְּדֵי (סג) לְהָקֵל מֵעֲלֵיהֶם, שֶׁלֹּא יַחְתְּמוּ בּוֹ אֶלָּא שְׁנַיִם. הגה: אִם כָּתַב בַּהֶנְפֵּק: בְּמוֹתַב תְּלָתָא וְכו', וַחֲתוּמִים בּוֹ ג', וְנִמְצָא אֶחָד מֵהֶן קָרוֹב אוֹ פָסוּל, יֵשׁ אוֹמֵר דְּכָשֵׁר, דְּתָלִינָן דְּג' אֲחֵרִים יָשְׁבוּ, וְלֹא חָתְמוּ מֵהֶן רַק ב', וְהַג' הַקָּרוֹב אוֹ הַפָּסוּל חָתַם אַחַר כָּךְ (רִיבָ''שׁ סִימָן תי''ג), כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן מ''ה סָעִיף י''ב לְעִנְיַן שְׁאָר (סד) שְׁטָרוֹת. וְיֵשׁ אוֹמְרִים (סה) דְּפָסוּל (הָרֹא''שׁ כְּלָל ס' סִימָן ד') . קִיּוּם שֶׁכָּתְבוּ: אֲנַחְנוּ סַהֲדֵי, (סו) כָּשֵׁר, דְּהוֹאִיל וַחֲתוּמִים ג' אָנוּ רוֹאִין שֶׁהָיוּ בֵּית דִּין (רִיבָ''שׁ סִימָן שפ''ב) .

 באר היטב  (סג) להקל. כשרוצי' לשלוח הקיום והשלישי אינו נמצא. ש''ך: (סד) שטרות. ז''ל הש''ך לפי מה שהעליתי בסי' מ''ה סי''ב דהעיקר דאינו כשר אלא אם חתום הפסול בתחל' דאז אמרי' רווחא שבקי כו' א''כ ה''ה הכא: (סה) דפסול. פי' הקיום אבל השטר נשאר בכשרותו וכ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דדעת הרמ''א דהרא''ש חולק ע''ז ולעד''נ דאינו חולק כלל דמיירי שידוע שלא הי' שם אחר כ''א אלו הג' החתומי' וע''ש בתשובת הרא''ש ותראה שכן הוא וכן נ''ל ברור עכ''ל: (סו) כשר. בריב''ש כתב הטעם די''ל שהן עצמן הכירו החתימות והרי הם עדים וב''ד עכ''ל הסמ''ע וכ' הש''ך בשם הריב''ש דאם כתבו אתברר קדמנא פשיטא דאין לו דין קיום אלא דין עדי':

לא קִיּוּם בֵּית דִּין צָרִיךְ שֶׁיִּהְיֶה סָמוּךְ לִכְתַב יְדֵי הָעֵדִים, אוֹ סָמוּךְ (סז) לְצַד הַשְּׁטָר, אוֹ מֵאֲחוֹרָיו כְּנֶגֶד הַכְּתָב. וְלָכֵן אִם הַנְּיָר קָצָר לְמַטָּה, יִכְתֹּב הַקִּיּוּם מִן הַצַּד אוֹ (סח) מֵאֲחוֹרָיו (רַמְבַּ''ם וְהַמַּגִּיד פכ''ז מֵהל' מַלְוֶה) . וְאִם הָיָה בֵּין הַקִּיּוּם וְהַשְּׁטָר רֶוַח (סט) שִׁטָּה אַחַת וּשְׁנֵי אֲוִירִים, (ע) פָּסוּל הַקִּיּוּם לְבַדּוֹ, שֶׁמָּא יַחְתֹּךְ הַשְּׁטָר שֶׁנִּתְקַיֵּם, וִיזַיֵּף בְּאוֹתָהּ שִׁיטָה שְׁטָר וּשְׁנֵי עֵדִים, וְנִמְצָא הַקִּיּוּם עַל שְׁטָר מְזֻיָּף.

 באר היטב  (סז) לצד. היינו על הגליון ונרא' דאם הקיום הוא מאחוריו צריך שיכתבו שעשו כך או שלא יתחילו הקיום בראש הנייר מאחוריו רק אחר ריוח שטה א' דאל''כ פסול הקיום דיש לחוש שמא קיימו שטר דעלמא למטה כפשוטו וחתך השטר וכתב שטר אחר מאחוריו וכשהקיום הוא רחוק מראש הנייר אין לחוש לכך דא''כ הי' בין העדי' והקיום ריוח שטה א' וזה פסול הוא ומסתמא הדייני' לא עבדי הכי עכ''ל הש''ך: (סח) מאחוריו. לאפוקי מהמרדכי דכתב דמלפף ביה ניירא וכתב ביה סימן וכ''כ המ''מ בשם גאון וכתב עליו דא''א לעשות סי' שלא יזייף עכ''ל הסמ''ע אבל הש''ך כתב דחליל' לחלוק על הגאון בלא ראי' ברור' מן הש''ס וכ''ש דכמה פוסקי' הביאו דבריו לפסק הלכ' ולענ''ד נרא' דאף הרמב''ם מודה לזה אלא דהוא מיירי כשיש חלק מאחוריו ופשיטא דעדיף טפי לכתוב הקיום שם והגאון מיירי שהנייר כתוב פנים ואחור וליכא חלק כלל אז מלפף ביה ניירא ויכתוב סי' מובהק דהיינו שיכתבו הדייני' מחתימת ידיהם איזה דבר בגוף השטר ויכתבו בהקיום שכן עשו ואם יזייף נרא' כתיב' לכתיב' ולא תדמה אבל כל שאר הסימני' באמת אינם מועילי' ובזה ודאי דברי הגאון ברורים בטעמן עכ''ל: (סט) שיטה. דדוקא בעדי' שחתומי' על השטר דהן בעלי בתים דעלמא אמרינן בהו דאין רגילין לדקדק ומניחין שיעור שיטה א' וב' אוירין ריוח כמ''ש בסי' מ''ה משא''כ בבית דין שצריכין לדקדק. סמ''ע: (ע) פסול. נרא' דוקא כשהקיום כתוב בסתם אבל אם מפורש בו שהעדים חתומי' זה תחת זה כשר הקיום וע''ל סי' ק''ו ובתשובת מבי''ט ח''א סי' ח'. ש''ך:

לב (לְשׁוֹן רַמְבַּ''ם שָׁם דִּין ז' ועי' פְּרִישָׁה סס''ק פ''ה ופ''ז) . הִרְחִיק הַקִּיּוּם מֵהַשְּׁטָר שִׁטָּה אוֹ ב' שִׁטִּין אוֹ יוֹתֵר, וּמִלֵּא כָל הָרֶוַח (עא) שְׂרִיטוֹת דְּיוֹ, כָּשֵׁר, שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ יָכוֹל לְזַיֵּף; וְאֵין חוֹשְׁשִׁין (עב) לְב''ד שֶׁקִּיְמוּ קִיּוּם עַל הַשְּׂרִיטוֹת, אֶלָּא עַל גּוּפוֹ שֶׁל שְׁטָר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים (עג) שֶׁחוֹשְׁשִׁין לְכָךְ.

 באר היטב  (עא) שריטות. פי' ונרא' חלק בין השריטות אבל לא ימלא כל הריוח דיו דאיכא למיחש לזיופא כו' ע''ש בסמ''ע והש''ך כתב דדוחק הוא לפרש כן אלא טיוטא פירוש אפילו כולו דיו ע' שם: (עב) לב''ד. דדוקא בעדים חוששין לזה כמ''ש בסי' מ''ה ס''ו משא''כ בדייני הקיום דליכא למיחשד לבעה''ש שהי' כתוב שם עליו דברי חובה דאין רגילין לכתוב חובתו אחר חתימת העדי' עכ''ל הסמ''ע והש''ך כ' דדבריו תמוהין דהא אנן בשריטות קיימינן דניכר שלא נכתב שום דבר ואפשר ט''ס יש בדבריו כו' ע''ש (גם הט''ז כתב ז''ל רשב''ם פי' שאין דרכם של ב''ד לחתום ע''ז ולא ידעתי מי הכניס לסמ''ע לפרש בזה דרך רחוק עכ''ל): (עג) שחוששין. והש''ך כ' שנ''ל עיקר כדיעה ראשונ' ע''ש:

לג שְׁטָר הַבָּא הוּא וְעֵדָיו עַל הַמְחָק, וְהַקִּיּוּם מִלְּמַטָּה עַל הַנְּיָר, אֵין מְקַיְּמִים אוֹתוֹ מִדַּיָּנֵי הַקִּיּוּם, אֶלָּא מֵעֵדִים שֶׁל מַעְלָה, שֶׁמָּא הַקִּיּוּם הָיָה רָחוֹק מֵהַשְּׁטָר הַרְבֵּה, וְהָיָה הָרֶוַח מָלֵא שְׂרִיטוֹת שֶׁל דְּיוֹ, (עד) וְחָתַךְ גּוּף הַשְּׁטָר, וּמָחַק הַשְּׂרִיטוֹת, וְכָתַב הַשְּׁטָר וְעֵדָיו עַל הַמְחָק. וְיֵשׁ (עה) מַכְשִׁירִין לְקַיְּמוֹ מִדַּיָּנֵי הַקִּיּוּם.

 באר היטב  (עד) וחתך. והא דלא כתב דבלא''ה פסול דיש לחוש שהי' כתוב במקום המחיק' שטר ועדי' אחרי' ומחקו וכתב עליו שטר ועדי' והניח הקיום לקיים זיופיה י''ל דמיירי אפילו הי' השטר כתוב על נייר שאינו קלף דא''א למחוק הכתב ולכתוב שטר אחר דלא יהא ניכר אפ''ה חיישינן שהי' שטר כתוב עליו מלמעל' רחוק מן הקיום וביניהן הי' מלא שריטות דיו וזה יכול בקל למחוק ולכתוב במקומו עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך ע''ז דלא נהירא דסתם שטר בכל גווני מיירי אלא נ''ל דהא בש''ס גופיה יש להקשות כן כו' וצ''ל דס''ל להש''ס דלעולם לא חיישינן שימחוק השטר עם העדי' דשמא יתברר אח''כ הזיוף ע''י דייני קיום שלא קיימו מעולם עדי' שהם חתומי' על המחק ונמצא יפסיד שטרו לגמרי לכך חיישינן שחתך למעל' כל השטר ונמצא עדיין גוף השטר בידו ואם יתברר הזיוף יוציא גוף השטר שעדיו חתומי' בו ולזה דקדק הרמב''ם שלא כתב כלשון הש''ס וחתך למעל' כו' אלא חתך גוף השטר דר''ל שנשאר עוד אצלו כנ''ל ולפ''ז אם כתוב בקיום אנחנו ב''ד כתיבנא לקיום סמוך לשטר ממש וכה''ג כשר ולכן כתב הטור דין זה בשם הרמב''ם וכן נ''ל עיקר עכ''ל: (עה) מכשירין. הטעם דגבי ב''ד נמי אמרי' אטיוטא חתמי (והן הי''א שבסל''ב) וא''כ שריטות לפני הקיום פסול ומסתמא לא עשו הב''ד כן. ש''ך:

לד חָתַם בִּשְּׁטָר קֹדֶם שֶׁנַּעֲשָׂה גַּזְלָן, וְנַעֲשָׂה גַּזְלָן, הוּא אֵינוֹ יָכוֹל לְהָעִיד עַל כְּתַב יָדוֹ. אֲבָל אִם אֲחֵרִים מְעִידִים (עו) שֶׁמַּכִּירִים חֲתִימָתוֹ וְרָאוּ חֲתִימָתוֹ שֶׁבִּשְׁטָר זֶה קֹדֶם שֶׁנַּעֲשָׂה גַּזְלָן, כָּשֵׁר. אֲבָל אִם לֹא רָאוּהוּ עַד אַחַר שֶׁנַּעֲשָׂה גַּזְלָן, לֹא, דְּאִכָּא לְמֵיחַשׁ שֶׁמָּא עַתָּה זִיֵּף וְחָתַם. הגה: (נִלְמָד מֵהַדִּין שאח''ז) וְאִם אֵין עֵדִים הַמַּכִּירִין חֲתִימָתוֹ, הַגַּזְלָן כּוֹתֵב חֲתִימָתוֹ, וּמְקַיְּמִין מִמֶּנָּה, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סָעִיף י''ג. וְהוּא הַדִּין אִם נִשְׁתַּמֵּד לְאַחַר הַחֲתִימָה, דִּינוֹ כְּנַעֲשָׂה גַּזְלָן (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רִיטְבָ''א) .

 באר היטב  (עו) המכירין. היינו שיש עדי' שראו שטר החתום בהני חתימות קודם שנעש' גזלן אלא שאין מכירין החתימות דאל''כ מה מועיל לקיים עתה מכתיבת חתימתו מ''מ יש לחוש שזייף עתה והקדים הזמן וק''ל. סמ''ע:

לה חָתַם בַּשְּׁטָר עַד שֶׁלֹּא נַעֲשָׂה חֲתָנוֹ, וְנַעֲשָׂה חֲתָנוֹ, הוּא אֵינוֹ יָכוֹל לְהָעִיד עַל כְּתַב יָדוֹ, אֲבָל אֲחֵרִים מְעִידִים שֶׁמַּכִּירִים חֲתִימָתוֹ, אֲפִלּוּ לֹא רָאוּהוּ עַד (עז) שֶׁנַּעֲשָׂה חֲתָנוֹ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהַיְנוּ דַּוְקָא כְּשֶׁהַשְּׁטָר יוֹצֵא מִתַּחַת יַד אַחֵר, אֲבָל אִם יוֹצֵא מִתַּחַת יַד (עח) הָעֵדִים, לֹא.

 באר היטב  (עז) שנעשה. הטעם משום דבפסול קורבה אינו חשוד לזייף אלא גזירת המלך הוא וכיון שחתם נעשה כמי שנחקר' עדותו בב''ד וה''ה בשטר שב' עדיו נעשו אח''כ חתניו או נעשו קרובי' זה לזה וכן הוא בתוס' ופשוט הוא. ש''ך: (עח) העדים. היינו לדעת הרי''ף דס''ל דביוצא מתח''י העדי' לא אמרי' לענין שום דין דה''ל כנחקרה עדותן בב''ד. סמ''ע:

לו חָתַם כְּשֶׁהָיָה בָרִיא וְנִשְׁתַּתֵּק, הוּא אֵינוֹ יָכוֹל (עט) לְהָעִיד עַל כְּתַב יָדוֹ, אֲבָל (פ) אֲחֵרִים מְעִידִים עֲלֵהּ.

 באר היטב  (עט) להעיד. פי' ע''י חתימתו או הרכנת ראשו כ''כ הסמ''ע וכתב עליו הש''ך דלא דק דלמה לא נקיים ע''י חתימתו דהא אפי' במומר וגזלן מקיימינן ע''י חתימתו כמ''ש בסל''ד והטעם דזה לא חשוב עדות דהחתימ' מעצמה מתקיימת כן מוכח בש''ס אלא דאתי לאפוקי שלא יעיד בכתב ידו או ע''י הרכנת ראשו שזאת היא חתימתו דזה אסור מטעם מפיהם כו' אבל ע''י דימוי הוי כמתקיים ע''י אחרי' ונ''מ דאם א''א לדמות מחמת איזה מניעה אינו מועיל שיעיד בכת''י שזו היא חתימתו ואולי גם הסמ''ע ר''ל ע''י חתימתו שיחתום ויעיד שזהו כתב ידו ולא ע''י דימוי ודוחק עכ''ל: (פ) אחרים. והטעם כטעם קרוב הנ''ל דהוא אינו נחשד לזייף כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דמשמע מדברי המחבר כאן דנשתתק אינו יכול לחתום שטר וטעמו ע''פ מה שמסיק בסי' כ''ח סט''ו בשם ר''ת דמותר לשלוח עדות בכתב לב''ד ולא ממעטינן אלא אלם ולדידיה אין חילוק בין עדות בכתב ובין שטר כו' אבל לשאר פוסקי' שם סי''א דכל אדם אסור לשלוח עדותו בכתב ואפ''ה שטר אינו בכלל זה כו' א''כ אפילו חתם כשנשתתק כשר מיהו לדעת הרמב''ם דס''ל דעדות שבשטר הוא מדרבנן שלא תנעול דלת כו'. י''ל כיון דאפשר לעשות ע''י עדי' בריאי' אוקמוה אדאורייתא אבל לפי מ''ש שם דהעיקר כשאר פוסקי' דעדות שבשטר הוא דאורייתא ולא שייך ביה מפיהם וכו' א''כ גם באלם כשר ואולי יש לחלק בדוחק וצ''ע עכ''ל וע''ש וע' בסימן כ''ח מ''ש הש''ך שם:

לז שְׁנַיִם הַחֲתוּמִים עַל הַשְּׁטָר, וָמֵתוּ, וְאֵין כְּתַב יָדָם יוֹצֵא מִמָּקוֹם אַחֵר, וּבָאוּ שְׁנַיִם וְאָמְרוּ: כְּתַב יָדָם הוּא, (פא) אֲבָל קְטַנִּים הָיוּ, אוֹ פְּסוּלִין, הֲרֵי אֵלּוּ נֶאֱמָנִים (פב) וְקוֹרְעִין הַשְּׁטָר, אֶלָּא אִם כֵּן (פג) טָעַן שֶׁנִּקְבַּע לוֹ זְמַן לְקַיֵּם הַשְּׁטָר. וְאִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁהוּא כְתַב יָדָם, אוֹ שֶׁהָיָה כְתַב יָדָם יוֹצֵא מִמָּקוֹם אַחֵר מִשְּׁטָר שֶׁקָּרָא עָלָיו עַרְעָר וְהֻחְזַק בְּבֵית דִּין, אֵין קוֹרְעִין אוֹתוֹ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֵין צָרִיךְ שֶׁקָּרָא עָלָיו עַרְעָר, דִּבְהֻחְזַק בְּבֵית דִּין סָגֵי, אֲפִלּוּ לֹא קָרָא (עָלָיו) עַרְעָר. הגה: וְכָל זֶה (פד) שֶׁכְּבָר מֵתוּ הָעֵדִים, אֲבָל אִם הָעֵדִים עֲדַיִן חַיִּים, וּב' עֵדִים אֲחֵרִים בָּאִים לְפָסְלָן וְאָמְרוּ שֶׁפְּסוּלִין הֵם, גַּם הַשְּׁטָר נִפְסָל, אַף עַל פִּי שֶׁכְּתַב יָדָם יוֹצֵא מִמָּקוֹם אַחֵר (רַ''ן בְּשֵׁם יֵשׁ אוֹמְרִים וְטוּר בְּשֵׁם הַתּוֹסָפוֹת) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּמַכְשִׁירִין (פה) הַשְּׁטָר (שָׁם בְּשֵׁם אָבִיו הָרֹא''שׁ) . וְהָא דְאֵין נֶאֱמָנִים בְּשֶׁכְּתַב יָדָם יוֹצֵא מִמָּקוֹם אַחֵר, לָא לְמֵהֱוֵי שְׁטָרָא מְעַלְיָא לִגְבּוֹת בּוֹ, אֶלָּא דְּאִי תָפַס (פו) מִטַּלְטְלִין, לָא מַפְקִינָן מִנֵּהּ (טוּר בְּשֵׁם רַשִׁ''י וְהָרֹא''שׁ) . עֵדִים שֶׁאֵין כְּתַב יָדָם יוֹצֵא מִמָּקוֹם אַחֵר, וְאָמְרוּ: כְּתַב יָדֵינוּ הוּא זֶה, וְאוֹמְרִים בְּתוֹךְ כְּדֵי דִבּוּר: אֲנוּסִים הָיִינוּ מֵחֲמַת נְפָשׁוֹת, אוֹ: קְטַנִּים הָיִינוּ, אוֹ: (פז) פְּסוּלֵי עֵדוּת הָיִינוּ מֵחֲמַת קֻרְבָה וְנִתְרַחַקְנוּ, אוֹ: מָסַר מוֹדָעָא בְּפָנֵינוּ, אוֹ: תְּנַאי הָיָה בַּדָּבָר וְלֹא רָאִינוּ (פח) שֶׁנִּתְקַיֵּם הַתְּנַאי, הֲרֵי אֵלּוּ נֶאֱמָנִים. וַאֲפִלּוּ עֵד אֶחָד אוֹמֵר: לֹא הָיָה תְּנַאי, וְעֵד אֶחָד אוֹמֵר: הָיָה תְּנַאי וְלֹא נִתְקַיֵּם, נֶאֱמָן, וְאֵין כָּאן אֶלָּא עֵד (פט) אֶחָד. וְאִם כָּתוּב בִּשְׁטָרָא: וַאֲנָן סַהֲדֵי מְסָהֲדִינָן דְּלָא הֲוֵי שִׁיּוּר בִּשְׁטָרָא, אֵינָן יְכוֹלִין לוֹמַר תְּנַאי הָיָה בַּדָּבָר, דְּאֵינָן חוֹזְרִין (צ) וּמַגִּידִין. מִיהוּ, אִם אוֹמְרִים מַה שֶּׁכָּתוּב שֶׁלֹּא הָיָה בּוֹ שִׁיּוּר לֹא נֶאֱמַר לְבַטֵּל הַתְּנַאי, רַק שֶׁלֹּא הָיָה שִׁיּוּר בְּגוּף הַמֶּכֶר, (צא) נֶאֱמָנִין (טוּר סנ''ה) . וְכֵן יְכוֹלִים לְפָרֵשׁ דִּבְרֵי הַשְּׁטָר בְּכָל דָּבָר שֶׁאֵינָן סוֹתְרִין דִּבְרֵיהֶם (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת) . אֲבָל אִם אָמְרוּ שֶׁהָיוּ אֲנוּסִין מֵחֲמַת מָמוֹן, אוֹ שֶׁהָיָה שְׁטַר (צב) אֲמָנָה, אוֹ שֶׁהָיוּ פְסוּלִים בַּעֲבֵרָה, אֵינָם נֶאֱמָנִים. וַאֲפִלּוּ אָמְרוּ שֶׁאַחַר כָּךְ עָשׂוּ תְשׁוּבָה. וְאַף עַל פִּי שֶׁאֵינָם נֶאֱמָנִים לְבַטֵּל הַשְּׁטָר, מִכָּל מָקוֹם לְגַבֵּי דִידְהוּ נֶאֱמָנִים, וְחַיָּבִים (צג) לְשַׁלֵּם לַלּוֶֹה הַהֶפְסֵד שֶׁבָּא לוֹ מִכֹּחַ חֲתִימָתָם. וְאִם אוֹמְרִים שֶׁבְּשָׁעָה שֶׁחָתְמוּ לֹא יָדְעוּ שֶׁהָיָה אֲמָנָה, וְאַחַר כָּךְ נִתְבָּרֵר לָהֶם שֶׁהָיָה אֲמָנָה, נֶאֱמָנִים. וְאִם כְּתַב יָדָם יוֹצֵא מִמָּקוֹם אַחֵר, אוֹ שֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁזֶּה כְּתַב יָדָם, אֵין נֶאֱמָנִים (צד) בְּשׁוּם דָּבָר שֶׁיֹּאמְרוּ לְבַטֵּל הַשְּׁטָר, חוּץ מִלּוֹמַר: בְּפָנֵינוּ מָסַר (צה) מוֹדָעָא.

 באר היטב  (פא) אבל. היינו שאמרו כן תוך כ''ד כדלקמן. ש''ך: (פב) וקורעין. ולא מהני תפיסה בעדים. שם: (פג) טען. פי' הסמ''ע דהמלו' טוען לא תקרעו שטרי כי אקיימנו אבל אנן לא טענינן ליה דהא אף אם יקיימנו ה''ל תרי ותרי וכתב הש''ך דהריטב''א כתב בשם הרא''ה ז''ל כיון שהיום או מחר יבאו עדים ויקיימוהו וה''ל תרי ותרי ומהני ליה שטרא לתפיס' לית לן למקרעיה מספק כו' ונראין דבריו בשטר של יתומים אבל כשמלוה קיים כו' לית לן לעכובי כיון דהשתא פסול הוא כן עיקר ע''כ ונ''ל דאפשר דגם הרשב''א מודה דבשטר של יתומים לא קרעינן ליה עכ''ל: (פד) שכבר. פירוש ואז לא באו לפסול העדי' וכן אם באו ב' ואמרו שקרובין בנשותיהן היו כשחתמו דעכשיו אין מעידין על פסול העדי' אלא לפסול השטר עכ''ל הר''ן. סמ''ע: (פה) השטר. פי' הש''ך דלא קרעינן ליה ולא מגבינן ביה וכ' עוד דהעיקר כסברא הראשונ' דכיון דהעדי' נפסלו גם השטר נפסל ע''ש דהוכיח כן בראיות מכמה פוסקי' ומדברי המחבר בסי' ל''ד סי''ב: (פו) מטלטלין. אפילו בעדי' אבל בקרקע לא מהני תפיס' וכבר הארכתי בזה בספרי תקפו כהן ע''ש עכ''ל הש''ך: (פז) פסולי. כ' הסמ''ע הא דלא משוו נפשייהו רשעים בכך דומיא לאומר שטר אמנה כו' דשאני הכא דאמרי' שהענין אמת שהלוהו ואף שגורמין שיטרוף משועבדי' שלא כדין מ''מ אין זה מעשה רשע כיון שהלוהו באמת קודם שלקח ולא ה''ל ליקח עכ''ל (וכתב הט''ז ע''ז דתמוה מאד דמ''מ הוי רשע כמ''ש בר''ס ל''ז דאפילו אם הוא אמת אין להעיד עם רשע וע''ש מה שתירץ הוא בזה): (פח) שנתקיים. משמע דאם הי' התנאי בשב וא''ת והלו' טוען שעבר על התנאי השטר בתקפו וכ''נ מדברי הריטב''א שכ' וז''ל שכל תנאי בקום ועשה על בעל התנאי להביא ראיה שקיים אותו אבל תנאי שהוא בשב וא''ת הרי הוא בחזקת שלא עשה ועל זה להביא ראי' שעשה ועקר תנאי בידים ע''כ וכ''כ הר''ן והמחבר לקמן סי' רמ''א ס''י ועי' בא''ע ס''ס ל''ח בהג''ה ובתשו' מהרי''ט סי' ע''ה וק''ט עכ''ל הש''ך: (פט) אחד. כ' הש''ך דנשבע הנתבע היסת ונפטר כדלקמן ס''ס פ''ב ומה דקי''ל דעד המסייע פוטר משבוע' כמ''ש בסי' ע''ה ופ''ז והיינו כשמעיד בפטור בודאי מממון משא''כ כאן דהעד שאומר תנאי אינו יודע שלא נתקיים התנאי וא''כ זה שמעיד שלא הי' תנאי ודאי מחייבו שבוע' וה''ל כשנים לחיוב שבוע' דרחמנא הימניה ותו לא מהימן אידך להכחיש ליה ועי' בי''ד סי' קכ''ז מ''ש שם בס''ק י''ד עכ''ל הש''ך: (צ) ומגידין. כתב הש''ך וא''ל דהא אית ליה מגו די''ל כיון דמפורש בשטר שנעשה בלא תנאי לפי דבריהם שהי' בו תנאי דמי לאמנה ומ''מ לדינא צ''ע וע''ש: (צא) נאמנין. אפי' בשכת''י יוצא ממקום אחר כן משמע בטור גם מ''ש וכן יכולי' לפרש כו' מיירי ג''כ אף בשכת''י כו' וכן הוא בנ''י להדיא וכ''כ בתשובת מהר''מ אלשיך סי' ס''ד וכתב דאפי' אם פירוש דבריהם הוא דחוק וע''ש ובתשובת מהרש''ך השייכי' לס''ב סי' א' עכ''ל הש''ך: (צב) אמנה. דלא ניתן לכתוב ומשוו נפשייהו רשעים וכתב נ''י ומיהו מעשים בכל יום שנוטלי' קנין סתם ומאמינו על המעות אע''פ ששיעבד נפשו שהאיסור אינו אלא לעשות שטר. סמ''ע: (צג) לשלם. ע''ל סי' כ''ט ס''ב ובס''ס ל''ב ור''ס ל''ח מ''ש הש''ך שם ע''ש: (צד) בשום. כתב הסמ''ע דצ''ע הא פסק המחבר בסי' פ''ב סי''ב דנאמני' לומר תנאי הי' דברינו ואפי' כשכת''י יוצא ממקום אחר דלאו חוזר ומגיד הוא שהרי השטר חל אם יתקיים התנאי וע''כ צ''ל דמ''ש אינם נאמני' בכל דבר לא קאי אלא אהני הנזכרי' בגמרא קטני' פסולי' אנוסי' היינו או אמנה או מודעא הי' דברינו ולא קאי אתנאי הי' דברינו דבזה אינו עוקר עיקר השטר משא''כ באינך באין לעקור השטר לגמרי ועליהן כתב המחבר דאין נאמנין בשום דבר המבטל השטר ר''ל בכל הני דעוקרין השטר לגמרי ואף שכ' המחבר בסי' כ''ט ס''א דאינו יכול להוסיף בעדותו תנאי שאני התם דכבר העיד בב''ד בע''פ ואי הוי ביה תנאי הי' לו להזכירו ולא להעיד סתם משא''כ כשחתמו ע''ג שטר עכ''ל * (וע' מ''ש בסי' כ''ה ס''ה ס''ק ג' שדברי הסמ''ע סותרין זא''ז ממ''ש שם למ''ש כאן ע''ש) גם הש''ך כתב עליו דלא נהירא לחלק בכך וגם א''א לומר כן בדעת הטור דכתב בסי' כ''ט שהרא''ש חולק על הרמב''ם והא הרא''ש מיירי בעדות שבשטר אבל באמת בטור לק''מ שהביא דעות חלוקות אך על המחבר קשה וצל''ע וע' בתשובת מהר''מ אלשקר ס''ס ל''ד וכ' עוד מדברי המחבר משמע דבכת''י יוצא ממקום אחר אין נאמני' אף לומר שבשעה שחתמו לא ידעו שהי' אמנה ואח''כ נתברר להם אבל מהנ''י משמע דלעולם נאמני' לומר שלא ידעו בדבר עד אחר שחתמו אפי' אם כת''י יוצא כו' דהרי הם כמעידי' על השטר שהוא מחול או פרוע ויכולי' לומר ע''ז חתמנו כו' וכן הוא בריטב''א וכן עיקר ואפשר שגם דעת המחבר כן ומ''ש ואם כת''י כו' אדלעיל קאי ולא אנתברר להם אח''כ עכ''ל הש''ך וע''ש: (צה) מודעא. פי' הר''ן הטעם משום דבמודעא ניתן לכתוב השטר מכר דאם יבטלו הזבינא אח''כ מחמת המודעא צריך המוכר להחזיר הדמי' שקיבל כמ''ש בשטר ומש''ה ס''ל דאף כשכת''י יוצא וכו' נאמנים כיון דלא סתרי סהדותא לגמרי דהא אכתי מהני לאהדורי זוזי אפומא דההוא שטרא עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך ודעת הר''ן לדעת רש''י דבכת''י יוצא ממקום אחר אין נאמני' אף במודעא וכן דעת התוס' והרא''ש ושאר הרב' פוסקי' כו' ואולי אי ראה המחבר פוסקי' אלו לא הוי פסק כן שהרי לא הביאם בב''י כו' וע''ש:

לח עֵדִים הַחֲתוּמִים עַל הַשְּׁטָר, שֶׁאָמְרוּ שֶׁהַלֹּוֶה הָיָה קָטָן בְּאוֹתָהּ שָׁעָה, (צו) אֵינָם נֶאֱמָנִים. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים הָא דְעֵדִים הַחֲתוּמִים עַל הַשְּׁטָר כְּמִי שֶׁנֶּחְקְרָה עֵדוּתָן וְאֵינָן יְכוֹלִין לַחֲזֹר, דַּוְקָא שְׁנַיִם, אֲבָל עֵד אֶחָד הֶחָתוּם בַּשְּׁטָר, יָכוֹל (צז) לַחֲזֹר בּוֹ (רִיבָ''שׁ סִימָן קכ''ז) .

 באר היטב  (צו) אינם. אפי' אין כת''י יוצא ממקום אחר דאין אדם משים כו'. ש''ך: (צז) לחזור. והש''ך כתב דצ''ע בזה דהא קי''ל בסי' נ''א דעד א' בכתב זוקק לשבוע' א''כ ה''ל כמעיד ע''פ ובעדות ע''פ אינו יכול לחזור ולהעיד כמ''ש ר''ס כ''ט וע' עוד בש''ך מ''ש בשם הרמ''א בתשוב' בענין זה והוא השיג עליו והניח דבריו בצ''ע ע''ש:

---

סימן מז - מי שטען אמנה הוא או פרוע, ובו ב' סעיפים

א מַלְוֶה שֶׁאָמַר עַל שְׁטָר שֶׁבְּיָדוֹ שֶׁהוּא אֲמָנָה אוֹ פָּרוּעַ, אִם הוּא חַיָּב לַאֲחֵרִים וְאֵין לוֹ מִמַּה (א) לִּפְרֹעַ, אֶלָּא מִזֶּה הַשְּׁטָר, וְכָתוּב בּוֹ (ב) נֶאֱמָנוּת, (ג) וְהֻחְזַק הַשְּׁטָר בְּבֵית דִּין אוֹ שֶׁהוּא בְּיַד שָׁלִישׁ, (ד) אֵינוֹ נֶאֱמָן. וַאֲפִלּוּ אִם לֹא נוֹדַע בִּשְׁעַת הוֹדָאָתוֹ שֶׁהוּא חַיָּב לַאֲחֵרִים, וְנוֹדַע אַחַר כָּךְ, אֵינוֹ נֶאֱמָן, כֵּיוָן שֶׁהוּא בָּא (ה) לָחוּב לַאֲחֵרִים; אֲפִלּוּ אִם מַפְסִיד גַּם לְעַצְמוֹ, כְּגוֹן שֶׁהַשְּׁטָר הוּא מִמָּאתַיִם, וְאֵינוֹ חַיָּב לַאֲחֵרִים אֶלָּא מָנֶה, אֵינוֹ נֶאֱמָן. וְאִם אַחַר שֶׁאָמַר: שְׁטַר אֲמָנָה הוּא, פָּרַע לְבַעַל חוֹבוֹ וּבָא לִגְבּוֹת הַשְּׁטָר מֵהַלּוֶֹה, רוֹאִים, אִם כְּשֶׁבַּעַל חוֹבוֹ בָּא לִגְבּוֹת מִזֶּה הַשְּׁטָר אָמַר: שְׁטַר אֲמָנָה הוּא, אָז וַדַּאי לֹא הָיְתָה כַּוָּנָתוֹ אֶלָּא לִדְחוֹת בַּעַל חוֹבוֹ, וְחוֹזֵר וְגוֹבֶה חוֹבוֹ. אֲבָל אִם בְּלֹא תְּבִיעַת בַּעַל חוֹבוֹ (טוּר) הוֹדָה שֶׁשְּׁטַר אֲמָנָה הוּא, אֵינוֹ חוֹזֵר וְגוֹבֶה בּוֹ.

 באר היטב  (א) לפרוע. כתב הב''ח דה''ה אם הוא גברא אלמא כדלקמן סי' קכ''ו סי''ד והש''ך השיג עליו וכתב דדוקא התם כיון שהמחהו במעמד שלשתן יכול לומר כו' ע''ש (כתב הט''ז ז''ל מה שקשה ע''ז מסימן פ''ו בענין אי מצי מלו' למחול ללו' ע''ש): (ב) נאמנות. כתב הסמ''ע אבל אם אין בו נאמנות נאמן אף במקום שחב לאחרי' כיון שאינו יכול לגבות בו אלא בשבוע' והרי אומר שהוא פרוע אבל הש''ך כתב דצ''ע מה שחילקו בין יש בו נאמנות או לא דנ''ל אפי' אין בו נאמנות ואומר לישתבע לי והוא אינו רוצ' לישבע ומודה שהוא פרוע השטר בתקפו דמה בכך דהא לא עדיף שאינו רוצה לישבע מאילו אמר בפי' שפרוע הוא ועוד מה מועיל הנאמנות הרי הוא מבטלו בפירוש ואומר פרוע הוא אלא ודאי כיון דמשעבד האי שטרא מדר' נתן דהוי שעבודא דאורייתא ושבועה דשטרות דרבנן הוא א''כ אף שאינו רוצה לישבע אינו כלום כו' ע''ש דהביא כמה ראיות מהפוסקים ומסיק דנ''ל ברור דכי אינו רוצה לישבע אינו מפסיד בזה כיון שאפילו הודה שפרעו אינו נאמן (והט''ז כתב וז''ל בעניותי לא הבנתי דמאי מהני הנאמנות הא לא האמינו אלא כ''ז שיאמר לא נפרעתי או עכ''פ אם לא יאמר כלום אבל זה שאומר בפי' שנפרע יאמר הלוה מה לי לעשות אם אתם לא תאמינו לי אלא ע''כ דא''ל הי' לך ליקח השטר א''כ באין נאמנות נמי נימא הכי וצ''ע היטב ליישב זה כו' ע''ש): (ג) והוחזק. פי' הסמ''ע שנתקיים בב''ד והש''ך השיג עליו דליתא אלא פירושו כפשוטו שהוחזק בב''ד וראוהו בידו דאל''כ יש לו מגו דאי בעי מצנע ליה או קלייה ועוד נרא' דהוחזק בב''ד פי' שראוהו בידו קודם שנפל החילוק ביניהם אבל אם מיד שראוהו הב''ד בידו אומר פרוע הוא פשיטא דיש לו מגו דאי בעי לא הי' מראיהו לב''ד כלל וכתב עוד דהרמב''ן והה''מ חולקין על דין זה וס''ל דאפי' הוא תחת ידו אינו נאמן בשום מיגו דחזקה כל מה שהוא ביד אדם הוא שלו ואין אומרים מגו במקום חזקה זו ותימא על המחבר שלא הביא כאן דעתם בביאור רק בסי' צ''ט בב''י ס''י הביא דבריהם בקצרה כו' ולענין הלכ' נרא' אע''ג דקי''ל כל מה שנמצא ביד אדם בחזקת שלו הוא מ''מ היינו דוקא בממון או במטלטלין וכה''ג דבר שגופו ממון משא''כ הכא דנהי שהשטר הוא תחת ידו מ''מ המעות אינו תחת ידו וכן נרא' דעת המחבר לחלק בכך כמ''ש בסי' צ''ט לכן נרא' דכאן הוי ספיקא דדינא עכ''ל: (ד) אינו. כתב הסמ''ע וא''ל למה לא יהא נאמן במגו דאי בעי מחיל ליה זה אינו דהמחבר פסק בסי' פ''ו ס''ה דאינו יכול למחול להלוה מיהו שם חלקתי דה''מ כשהגיע ז''פ של מלוה שהלו' לו אבל אם עדיין לא הגיע זמנו אפשר דיכול למוחלו אמנם כאן איירי בהגיע זמנו מדחלקו בס''ס זה בין אם אמר כך בשעה שתבעו מלוה שלו או לא משמע דעכ''פ הגיע זמנו עכ''ל וכתב עליו הש''ך וז''ל נרא' שהוציא כן מדברי הר''ן ובסי' הנ''ל הארכתי בזה דאפי' לשיטת הר''ן אין זה מוכרח וע''ש וכתב עוד הסמ''ע בשם הרא''ש דאם אומר על שטרות שבידו שהם מיוחדי' ללוי שהלו' לו מעות אין ביחודו כלום וכן אם נמצא בידו מעות אינו יכול לומר של לוי הם שהלוום לי בעינה דמלוה להוצא' ניתנה אבל אם נמצא בידו עיסקא ופרקמטיא נאמן לומר של פלו' הם כשידוע שיש לו עיסקא מאחרים במגו דאי בעי הי' נותנם לו ע''כ [*] ונרא' דדוקא כשאומר על מעות שבידו שפלוני לוה לו הוא דאינו נאמן אבל כשאומר שהם פקדון בידו נאמן במגו דומיא דעיסקא הנ''ל וראי' לזה ממ''ש המחבר בא''ע סי' פ''ה באשה שאומרת שממון שתחת ידה כו' ע''ש והש''ך כתב דלא נהירא והראי' שהביא מא''ע אינו כלום דבאשה אפי' לותה אם המעות הוא בעין צריכה להחזיר למלו' וא''כ לא עדיף מעות פקדון שבידה ממעות הלוא' משא''כ הכא דדוקא בעיסקא קאמר אבל בפקדון הא כתבו התוס' בב''מ דאפי' המעות פקדון הן בעין א''צ להחזירם ונותן לו אחרים תחתיהן א''כ הכא נמי נהי שהפקידן אצלו מ''מ דין הלוא' יש להם ואולי מיירי הסמ''ע כשהם צרורים וחתומים אבל פשט לשונו לא משמע כן עכ''ל: (ה) לחוב. אפילו אם בשעת הודאתו הי' לו נכסים מ''מ כיון דמשתעבד מדר''נ אף בדאית ליה נכסי אינו נאמן כשאין לו נכסים עתה. ש''ך:

ב (ו) אִם אָמַר הַמַּלְוֶה: זֶה הַשְּׁטָר אֱמֶת הוּא שֶׁהַלֹּוֶה צִוָּה לָעֵדִים לִכְתֹּב בַּשְּׁטָר אֶלֶף דִּינָר וְהוּא הֶאֱמִין בִּי שֶׁלֹּא אֶתְבַּע מִמֶּנּוּ כִּי אִם ת''ק דִּינָרִים, כָּשֵׁר. אֲבָל אִם אוֹמֵר שֶׁטָּעוּ הָעֵדִים כְּשֶׁכָּתְבוּ אֶלֶף דִּינָרִים, הֲרֵי הַשְּׁטָר כְּחֶרֶס, וְאַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ נֶאֱמָנוּת בַּשְּׁטָר, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵת, וְנִפְטָר. וְאִם אוֹמֵר עַל שְׁטָר שֶׁבְּיָדוֹ, שֶׁהוּא שֶׁל אֲחֵרִים, עַיֵּן לְקַמָּן סִימָן צ''ט.

 באר היטב  (ו) אם. כל סעיף זה אין לו שייכות כאן דמיירי דוקא כשאין המלו' חב לאחרים בהודאתו ומקורו לקמן ס''ס פ''ד ושם כתבוהו הטור והמחבר ולא ידעתי למה כתבו המחבר פה עד כאן לשון הש''ך:

---

סימן מח - שכותבין טפסי שטרות, ובו סעיף אחד

א סוֹפֵר שֶׁבָּא לִכְתֹּב טָפְסֵי שְׁטָרוֹת כְּדֵי שֶׁיִּהְיוּ מְצוּיִם אֶצְלוֹ, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ. וְיָכוֹל לִכְתֹּב (א) הַכֹּל: שֵׁם הַלּוֶֹה וְהַמַּלְוֶה וְהַמָּעוֹת, רַק שֶׁיַּנִּיחַ מְקוֹם הַזְּמַן, שֶׁלֹּא יִהְיֶה מֻקְדָּם. אֲבָל שְׁטָר שֶׁנִּכְתַּב עַל הַלְוָאָה אַחַת, וְנִפְרַע, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִלְווֹת בּוֹ, אֲפִלּוּ אִם הַכֹּל בְּיוֹם אֶחָד, שֶׁאֵינוֹ מֻקְדָּם, שֶׁכֵּיוָן שֶׁנִּמְחַל (ב) שִׁעְבּוּדוֹ (ג) אֵינוֹ חוֹזֵר וְלֹוֶה בּוֹ. וְאִם פָּרַע מִקְצָת חוֹבוֹ, אֵינוֹ חוֹזֵר וְלֹוֶה בּוֹ בְּאוֹתוֹ שְׁטָר אוֹתוֹ מִקְצָת, דְּהָוֵי נִמְחַל שִׁעְבּוּדוֹ לְאוֹתוֹ מִקְצָת. הגה: וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, הָא דְנִמְחַל שִׁעְבּוּדוֹ, הַיְנוּ הַקִּנְיָן הָרִאשׁוֹן; וְלָכֵן אִם (ד) חָזַר וְקִבֵּל קִנְיָן, יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִלְוֹת בּוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק כָּל הַגֵּט) . וַאֲפִלּוּ לֹא חָזַר וְהִקְנָה לוֹ, רַק שֶׁחָזַר וּמְסָרוֹ לוֹ בִּפְנֵי (ה) עֵדִים, לְמָאן דְּאָמַר עֵדֵי מְסִירָה עִקָּר אֲפִלּוּ בִּשְׁטָרוֹת (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַכּוֹתֵב), וְעַיֵּן (ו) לְקַמָּן סִימָן נ''א.

 באר היטב  (א) הכל. והש''ך כתב דלרש''י צריך להניח מקום הלו' והמלו' והמעות והזמן וכן בשטרי מקח צריך להניח מקום הלוקח והמוכר והמעות והשדה והזמן דגזרינן בתורף שטרות אטו גיטין ונ''ל כדבריו דכן משמע פשטא דמתני' כו' ע''ש: (ב) שעבודו. כתב הע''ש דבשטר בעדים שאינו מצי לגבות בו ממשעבדי אינו גובה אפי' מבני חרי כיון דנתבטל העדות לענין שעבוד ה''ל עדות שבטלה מקצתה בטלה בכולה כו' ולענד''נ דמצי גובה בו וראי' ממ''ש הרא''ש גבי מי שפרע מקצת חובו והשליש השטר כו' ואם לא בא בזמנו ופרע לו חוזר וגובה מבנ''ח ואף דמשמע מדברי הרא''ש דבשטר שנפרע כבר אינו גובה מבנ''ח בלא כתיב' ומסיר' הא המחבר ומור''ם לא כ''כ בסי' נ''ה ס''ה ע''ש ועוד ראי' ממה דאמרי בהש''ס דאי תבע חד לחבריה בשטר מקוים והלה טען אמנה הוא או פרוע כו' וזה דומה לשטר מוקדם דפסקו הרי''ף ורש''י דאין גובין בו ממשעבדי אבל מבנ''ח גבי ואפי' להפוסקים דפליגי שם היינו משום דקנסינן ליה אבל בזה דלית ביה משום קדימה נרא' דמודים וכתב עוד הע''ש בענין כתיבת הממרמו''ת שנוהגין בזה''ז צריך שיהא הסך וז''פ כתוב בהיפך הדף נגד חתימתו ממש דאל''כ יש לחוש שיחתוך כל מה שיכתוב מצד השני ויכתוב נגד החתימ' מה שירצה ע''כ ומ''ש כנגדה ממש ל''ד קאמר דהא אף אם יכתוב הסך למעל' מחתימתו בשורה שניה אין לחוש שיחתוך אותו סך דא''כ לא נשאר בהנייר למעל' כ''א כדי שורה א' חלק ואינו ראוי לכתוב שם שטר דקי''ל שטר שנכתב בשורה א' פסול כמ''ש הט''ו בסי' מ''ה ומ''ו וכן אם יכתוב הסך למטה מחתימתו ממש אין לחוש שיחתכנו דיהא זיופו ניכר דאין דרך לחתום על ממרמ''י למטה בשולי נייר ממש לכן א''צ ליזהר לכתוב הסך נגד החתימ' ממש רק שלא יהא הרב' למעלה או למטה ממנו עכ''ל הסמ''ע והנה הש''ך השיג עליו במ''ש על הע''ש בשטר שנמחל שעבודו בענין גביית בני חרי והוא הסכים להע''ש ודחה כל ראיותיו של הסמ''ע ע''ש דהוכיח כן מדברי הטור ושאר פוסקים וכ''כ הב''ח דאפי' בכת''י שנמחל שעבודו אינו גובה בו כלל וכן עיקר שוב מצא בריב''ש שכתב ג''כ בפשיטות דאינו גובה אפי' מבנ''ח בשטר שנמחל שעבודו דה''ל כחספא בעלמא גם השיג על הסמ''ע במ''ש בממרמ''י דאף אם יכתוב הסך למטה מהחתימ' ממש אין לחוש דאין דרך לחתום בשולי כו' ולא דק דאכתי יש לחוש שיחתכנו ויכתוב למעל' מה דבעי ויעשה חתימת מטה ולא ממרמ''י וכדאמרינן לא ליחתום אינש אלא כו' ודין ממר''ם חלק שנחלקו בו הע''ש והסמ''ע ע''ל סי' ס''ט מ''ש בזה עכ''ל הש''ך וע''ש: (ג) אינו. הע''ש פסק בממר''ם אם יש עדים שהפקידו או משכנו אצלו א''י לטעון עד כדי דמיו במגו דהחזרתי דירא לטעון החזרתי כו' ולכאור' קשה מסי' ס''ד בתופס שטר דנאמן במגו דהחזרתי או במגו דנאנסו וי''ל דהתם אינו חפץ לתבוע בשטר זה דהא אין לו כתיבה ומסירה רק דתופס כדי שיכול לומר מחיים תפסתי א''כ לא שייך שירא לומר החזרתי כו' ועי' מ''ש שם דנרא' לדינא דגם התם אינו נאמן במגו דהחזרתי או נאנסו ע''ש ומ''מ דברי הע''ש צל''ע דל''ד לסי' ס''ד שאינם כתובין על שמו אבל הכא יכול לטעון החזרתי וזה ממר''ם אחר הוא שהלויתי לו מתחלה או לקחתיה מאחר ויכול להוציא בטענה זו מהלוה או למכרה לאחרים ודוחק לומר דהעדים יכירו הממר''ם שיש בה איזה סי' דפשט דבריו לא משמע כן וצ''ע עכ''ל הש''ך *ולי נרא' דאף שאין עדים שיכירו מ''מ אם ידעו הסך הוי כמו שובר בעדים דאמרינן דעדים מפקי לקלא וא''י למכרו לאחרים וע''ל סי' נ''א בהג''ה מ''ש שם בשם הש''ך (וז''ל הט''ז נ''ל מי שיש לו ממר''ם שכתוב בו וליב''ט הניח חפץ א' ונפל חילוק ביניהם אם זהו החפץ וכה''ג. נאמן המלו' בשבוע' במגו דנאנסו כדין מלוה על המשכון כמ''ש סי' רצ''ו דאפי' המפקיד בשטר נאמן הלה לומר החזרתי במגו דנאנסו ונשבע שד''א ה''נ דכוותיה וזה נ''ל פשוט וראיתי קצת דיינים טועים בזה ע''כ כתבתי דברים הללו עכ''ל וע' עוד שם שבכלל הדינים שמחולקים בסי' זה הסמ''ע והע''ש שהכריע הוא להסכים עם הע''ש ע''ש מלתא בטעמא): (ד) חזר. באותו יום וכן במסרו לפני עדים צ''ל דוקא באותו יום וכן הוא במרדכי דאל''כ ה''ל מוקדם וע''ל סי' ר''ז. ש''ך: (ה) עדים. כתב הש''ך דמשמע מלשון המרדכי דדוקא כשחזר ומסרו לו בפני עידי החתימה או שלא היו שם עידי חתימה כלל רק עידי מסירה וחזר עתה ומסרו בפני עדים אחרים אבל אם היו שם עידי חתימה ועכשיו מסרו בפני עדים אחרים לא מהני והטעם נראה כיון דעדים החתומים מעידים שחייב לו ובאמת כבר בטל שטר זה א''כ ה''ל כמזויף מתוכו דמודה ביה ר''א דלא מהני עידי מסירה ולפ''ז קיצר הרב בדבר עכ''ל: (ו) לקמן. שם כתבתי דהרבה פוסקים חולקין וס''ל דלא אמרינן עידי מסירה כרתי בשטרות ע''ש. ש''ך:

---

סימן מט - שיכירו העדים שם הלוה והמלוה, ודין טעות השמות והסכום, ובו י' סעיפים

א אִם יֵשׁ לַלּוֶֹה אוֹ לַמַּלְוֶה ב' שֵׁמוֹת, אֵין צָרִיךְ לִכְתֹּב אֶלָּא שֵׁם הָעִקָּר. וְאִם כָּתְבוּ שֵׁם הַטָּפֵל לְבַד, כָּשֵׁר. וְאֵין צָרִיךְ לִכְתֹּב הַחֲנִיכָה (פֵּי', שֵׁם שֶׁמְּלַוִּין אוֹתוֹ לְשֵׁם הָעֶצֶם) אוֹ כֹהֵן וְלֵוִי, אֶלָּא אִם יִהְיוּ בָּעִיר שְׁנַיִם שֶׁשְּׁמוֹתֵיהֶם שָׁוִים.

ב צָרִיךְ שֶׁיַּכִּירוּ הָעֵדִים שֶׁשֵּׁם (א) הַלּוֶֹה פְּלוֹנִי בַר פְּלוֹנִי; וּבִשְׁטַר הַמֶּכֶר, שֵׁם הַמּוֹכֵר; וּבְשׁוֹבָר, שֵׁם הַלּוֶֹה וְהַמַּלְוֶה. וְאִם שְׁטַר הַמִּלְוָה הוּא (ב) בְּלֹא קִנְיָן, צְרִיכִין לְהַכִּיר אַף שֵׁם הַמַּלְוֶה. וְאִם אֵינָם מַכִּירִים אוֹתָם, אֲפִלּוּ אִשָּׁה אוֹ קָרוֹב כְּשֵׁרִים לוֹמַר שֶׁכָּךְ הוּא שְׁמָם. וְהֵיכָא דְסָמִיךְ אָאִשָּׁה אוֹ (ג) קָרוֹב וְאִשְׁתְּכַח טָעוּתָא, לְצוֹרְבָא מֵרַבָּנָן מְקַבְּלִינָן, מִשּׁוּם דְּאֵין דֶּרֶךְ צוֹרְבָא מֵרַבָּנָן לְדַקְדֵּק (בֵּית יוֹסֵף ר''ס כ''ט בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''ם): וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא בְּאִשָּׁה אֵין דַּרְכּוֹ לְדַקְדֵּק, מִשּׁוּם דְּאֵין דַּרְכָּן לְהִסְתַּכֵּל בְּנָשִׁים, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּאֶבֶן הָעֵזְר סִימָן ק''י, אֲבָל בִּשְׁאָר דְּבָרִים אֵין חִלּוּק בֵּין תַּלְמִיד חָכָם לִשְׁאָר גַּבְרֵי; וְכָתַב הַמְחַבֵּר בְּסִפְרוֹ בֵּית יוֹסֵף (בח''מ) סִימָן כ''ט שֶׁכֵּן עִקָּר, וְלָכֵן תָּמוּהַ מַה שֶּׁכָּתַב כָּאן (ד) בְּהֵפֶךְ, לְגַבְרָא אַחֲרִינָא דְאוֹרְחֵהּ לְמֵידָק, לָא מְקַבְּלִינָן, דְּוַדַּאי מֵידָק דָק וְהַשְׁתָּא הָדַר וּמְשַׁקֵּר. הגה: וְכֵן בִּשְׁאָר טָעוּת סוֹפֵר דְּמוּכָח שֶׁטָּעָה, הַשְּׁטָר כָּשֵׁר, וְאַמְרִינָן דְּטָעָה, כְּמוֹ שֶׁאַמְרִינָן אַחֲרָיוּת טָעוּת סוֹפֵר (הָרֹא''שׁ כְּלָל ס''ח סִימָן ל''ב) וּכְדִלְעֵיל רֵישׁ סִימָן ל''ט.

 באר היטב  (א) הלוה. אבל שם המלוה והלוקח א''צ להכיר ול''ד לשובר דצריכין להכיר שניהם דשם בא המלוה ליתנו ללוה בעת שיפרע לו חששו דאף שיכירו שם המלוה שמא יערים ויתן שובר זה ללוה דאיש אחר ששמו כשם מלוה זה שכתוב בשובר ואותו הלוה יפטור נפשו בשובר זה ממלו' שלו שלא כדין לכך צריכים להכיר גם שם הלוה ותו לא חשו כולי האי שמא יש מלוה ולוה אחרים ששמם כשם מלוה ולוה זה. אבל בשטר הלוא' שבא הלו' לסופר ועדים לחייב נפשו ואמר שיכתבו עליו שטר חוב כותבין אע''פ שאין מכירין המלו' דאין לחוש שמא יש עוד א' ששמו כשם לוה זה וימסור זה השטר להמלו' שאומר שהוא חייב לו כדי שיוציא ממון מאותו איש האחר דאם כן גם כשיכירו שניהם איכא למיחש להכי ומש''ה אמרו דכל היכא דאיכא ב' ששמותיהן שוין אין אחר יכול להוציא שטר על שום אחד מהם כמ''ש בס''ז בשני יב''ש עכ''ל הסמ''ע * ומ''מ צ''ע דבשובר אף שיכירו שניהם אכתי יש לחוש שמא אין הלו' חייב למלוה זה כלום רק לאיש אחר ששמו כשם מלוה זה ויפטור עצמו בזה השובר ויש ליישב בדוחק: (ב) בלא. דשמא זה אינו המלו' ולא ימסור השטר להמלו' עד לאחר זמן ויטרוף לקוחות שלא כדין כמ''ש בסי' ל''ט סי''ג וה''ה בשטר מכר בלא קנין צריכים להכיר אף שם הלוקח להפוסקים בר''ס רל''ח דאין כותבין שטר למוכר בלא לוקח רק בשטר קנין ע''ש מיהו למ''ד עדיו בחתומיו זכין לו א''כ בכל ענין א''צ להכיר המלו' והלוקח. ולהסמ''ע והב''ח ושאר אחרונים בכאן דברים אשר לא נתכנו בעיני וחלוקים אשר לא שערום אבותינו ומ''ש נרא' עיקר וכן דעת הה''מ עכ''ל הש''ך: (ג) קרוב. דמלת' דעביד' לגלויי לא משקרי בה. סמ''ע: (ד) בהפך. הנה בסמ''ע דחק ליישב דברי המחבר ודעתו לחלק בין עדות אשה לדבר אחר והש''ך השיג עליו והוכיח דגם כאן לא איירי אלא בעדות אשה דוק' ע''ש:

ג כָּל שֶׁהֻחְזַק שְׁמוֹ שְׁלֹשִׁים יוֹם בָּעִיר, כּוֹתְבִים אוֹתוֹ שֵׁם, וְאֵין חוֹשְׁשִׁין שֶׁמָּא שִׁנָּה שְׁמוֹ לַעֲשׂוֹת קְנוּנְיָא (פֵּי', רַמָּאוּת) .

ד אִי קָרוּ לֵהּ וְעָנֵי, מַחְזְקִינָן לֵהּ בְּהַהוּא שְׁמָא לְחוֹבָתוֹ. כְּגוֹן שֶׁקָּרָא אֶת עַצְמוֹ: רְאוּבֵן, וְכָתַב שְׁטָר עָלָיו: רְאוּבֵן לָוָה מִשִּׁמְעוֹן, וְטָעִין הַשְׁתָּא: לָאו רְאוּבֵן שִׁמִי, אִי קָרוּ לֵהּ רְאוּבֵן וְעָנֵי, אַף עַל גַּב דְּלָא אִתְחַזַּק שְׁלֹשִׁים יוֹם בְּהַאי שְׁמָא, חַיָּב.

ה יָצָא לְפָנֵינוּ שְׁטָר, וְטָעַן הַלּוֶֹה וְאָמַר: אֵינִי חַיָּב כְּלוּם שֶׁמָּא רַמַּאי אֶחָד הֶעֱלָה שְׁמוֹ (כִּשְׁמִי) וְהוֹדָה לָזֶה, אוֹ שֶׁאָמַר: לֹא לָזֶה אֲנִי חַיָּב אֶלָּא לְאַחֵר וְזֶה רַמַּאי הוּא וְהֶעֱלָה שְׁמוֹ בְּשֵׁם בַּעַל חוֹבִי, (ה) מֵאַחַר שֶׁלֹּא הֻחְזְקוּ שָׁם שְׁנַיִם שֶׁשְּׁמוֹתֵיהֶם שָׁוִים, אֵין חוֹשְׁשִׁין לִדְבָרָיו.

 באר היטב  (ה) מאחר. כ' הסמ''ע דטעם זה לא קאי אלא ארישא אבל לחששא דרמאי אחד העלה שמו כשם המלו' אפי' בדאיכ' ב' ששמותיהן שוין אין חוששין לו דהא קי''ל שני יב''ש הדרים בעיר א' כל א' מהן מוציא שט''ח על אחר כו' ע''ש והש''ך כ' דאפשר לומר דגם אסיפ' קאי היכא דאין השטר יוצא מתח''י המלו' כמ''ש בס''ז בהג''ה דאם היו מוחזקין שנים יכול לומר לאחר אני חייב משא''כ כשלא הוחזקו עכ''ל:

ו מִי שֶׁהֻחְזַק בְּשֵׁם כִּנּוּי בָּעִיר, וְכָתְבוּ עָלָיו שְׁטָר בְּאוֹתוֹ כִּנּוּי, וְאַחַר כָּךְ נוֹדַע שֶׁהָיָה לוֹ כִּנּוּי אַחֵר, אוֹ שֶׁטָּעוּ בְּשֵׁם הַלּוֶֹה אוֹ הַמַּלְוֶה וְכָתְבוּ: רְאוּבֵן בִּמְקוֹם שִׁמְעוֹן, אוֹ שֶׁטָּעוּ בִּסְכוּם הַמָּעוֹת, יִכְתְּבוּ שְׁטָר אַחֵר וְהוּא הַדִּין בִּשְׁאָר (ו) טָעוּת, וְלָא אַמְרִינָן כְּבָר עָשׂוּ עֵדִים (ז) שְׁלִיחוּתָם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ כָתְבוּ שְׁטָר כָּשֵׁר, לֹא שַׁיָּךְ בִּשְׁטָרוֹת לוֹמַר עָשׂוּ שְׁלִיחוּתָן כָּל זְמַן שֶׁלֹּא נִכְתַּב בּוֹ קִנְיָן וּמְחֻסָּר עֲדַיִן נְתִינָה לִבְעָלָיו (רַ''ן פֶּרֶק הַמְקַבֵּל) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין שַׁיָּךְ (ח) כְּלָל בִּשְׁטָרוֹת לוֹמַר כְּבָר עָשׂוּ עֵדִים שְׁלִיחוּתָן (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א), וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֲפִלּוּ אִם לֹא כָּתְבוּ אַחֵר, אִם יִתְבָּרֵר הַדָּבָר שֶׁהוּא טָעוּת סוֹפֵר, כָּשֵׁר.

 באר היטב  (ו) טעות. נראה דוקא ודאי טעות אבל ספק לא דשמא שטר זה כשר וכבר עשו שליחותן כמ''ש בא''ע ר''ס קכ''ב וע''ש עוד מדינים אלו עכ''ל הש''ך: (ז) שליחותן. ע''ל סי' מ''א מ''ש שם ס''ק ב' ע''ש: (ח) בשטרות. דדוקא בגט דכתיב ביה וכ' ונתן וצריך שיכתבו הבעל או שלוחו שם שייך לומר שכבר עשו שליחותן משא''כ בשאר שטרות כ''כ הסמ''ע אבל הש''ך השיג על הרמ''א וכתב דלא כוון יפה בדין זה דהרשב''א דכ''כ בתשו' ז''ל ולא אמרי' עשו עדים שליחותן אלא גבי גט כו' היינו לאפוקי שטר מתנ' או שטר מכר שלא באחריות אבל בשטר מכר באחריות ובשטר הלוא' מודה וכמבואר מדבריו להדיא כו' ע''ש דהוכיח כן מהש''ס ופוסקים ומסיק וכ' דלכ''ע דוקא כשטעו כותבין שטר אחר ולא אמרי' שעשו שליחותן הא לאו הכי אמרי' עשו שליחותן דאין כאן מחלוקת וכן נ''ל עיקר וברור ודלא כהרב וגם על הע''ש והסמ''ע יש לתמוה שכתבו כדברי הרמ''א עכ''ל וע''ל ר''ס מ''א ור''ס נ''ד:

ז הָיוּ שְׁנַיִם בְּעִיר אַחַת, שֵׁם כָּל אֶחָד מֵהֶם יוֹסֵף בֶּן שִׁמְעוֹן, אֵין שׁוּם אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לְהוֹצִיא שְׁטָר עַל חֲבֵרוֹ, אִם יֵשׁ בּוֹ קִנְיָן, שֶׁיֹּאמַר לוֹ: שְׁטָר זֶה שֶׁאַתָּה מוֹצִיא עָלַי שֶׁלִּי הוּא וְהֶחֱזַרְתִּי לְךָ כְּשֶׁפָּרַעְתָּ לִי הַחוֹב שֶׁהָיָה לִי בְּיָדְךָ. הגה: דְּבָרָיו (ט) סוֹתְרִים זֶה אֶת זֶה בְּכָאן, דִּלְפִי הַאי טַעֲמָא שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר: הַאי שְׁטָרָא שֶׁלִּי וְהֶחֱזַרְתִּיו לְךָ, אֵין חִלּוּק בֵּין שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ קִנְיָן אוֹ אֵין בּוֹ קִנְיָן. אֲבָל יֵשׁ מְפָרְשִׁים הַטַּעַם שֶׁאֵין מוֹצִיאִין שְׁטַר זֶה עַל זֶה, מִטַּעַם דְּכוֹתְבִין שְׁטָר לַלּוֶֹה אַף (י) עַל פִּי שֶׁאֵין מַלְוֶה עִמּוֹ, וְחַיְשִׁינָן שֶׁזֶּה הַמּוֹצִיאוֹ הוּא הַלּוֶֹה, וּבָזֶה אֵין לָחוּשׁ רַק בִּשְׁטָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ קִנְיָן כְּדִלְעֵיל סוֹף סִימָן ל''ט, וְלָכֵן כָּתַב כָּאן בַּתְּחִלָּה דְבָעֵינָן שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ קִנְיָן, וְאִם כֵּן יֵשׁ סְתִירָה בִדְבָרָיו. וְלֹא אַחֵר יָכוֹל לְהוֹצִיא שְׁטָר חוֹב עֲלֵיהֶם, שֶׁכָּל אֶחָד יֹאמַר: לֹא עָלַי נִכְתַּב שְׁטָר זֶה, אֶלָּא עַל חֲבֵרִי, אֶלָּא אִם כֵּן בָּאוּ עֵדֵי הַשְּׁטָר בְּעַצְמָם וְאָמְרוּ: זֶהוּ הַשְּׁטָר שֶׁהֵעַדְנוּ עָלָיו וְזֶהוּ שֶׁהֵעַדְנוּ עָלָיו בְּהַלְוָאָה. וְאִם עֵדִים אֲחֵרִים הֵעִידוּ כֵּן, יֵשׁ לוֹ דִּין מִלְוָה עַל פֶּה. וְאִם הָיָה אֶחָד מֵהֶם קָטָן בִּזְמַן הַכָּתוּב בַּשְּׁטָר, גּוֹבִין (יא) מֵהָאַחֵר. וּמַה תַּקָּנָתָם, יִכְתְּבוּ שֵׁם זְקֵנָם; וְאִם גַּם שֵׁם זְקֵנָם שָׁוֶה, יִכְתְּבוּ שׁוּם סִימָן. הגה: (יב) יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הֵם מִב' עֲיָרוֹת, מוֹצִיאִים שְׁטָר חוֹב עֲלֵיהֶם, דִּצְרִיכִים לִכְתֹּב שֵׁם הָעִיר שֶׁל לֹוֶה אוֹ מַלְוֶה בַשְּׁטָר (טוּר בְּשֵׁם הר''ר יְשַׁעְיָה) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין כּוֹתְבִין שֵׁם הָעִיר בַּשְּׁטָרוֹת (רַמְבַּ''ם פי''ז מֵה' מַלְוֶה וְטוּר סִימָן ס''א), וְכֵן נוֹהֲגִין. מִיהוּ, וַדַּאי אִם הֵם מִב' עֲיָרוֹת, וְכָתְבוּ שֵׁם הָעִיר שֶׁל אֶחָד מֵהֶן, לֹא גָרַע מִסִּימָן, וְלֵיכָּא לְמִטְעֵי בְּאַחֵר כְּלָל, כֵּן נִרְאֶה לִי. אִם שְׁנֵי יוֹסֵף בֶּן שִׁמְעוֹן בְּעִיר אַחַת, וְהָאֶחָד מֵת אָבִיו, וְכָתַב בַּשְּׁטָר: יוֹסֵף בֶּן שִׁמְעוֹן שַׁלִי''ט אוֹ נר''ו, וּכְמוֹ שֶׁכּוֹתְבִין עַל מִי שֶׁאָבִיו חַי, אִם כָּתְבוּ הָעֵדִים: אָמַר לָנוּ יוֹסֵף בֶּן שִׁמְעוֹן שַׁלִי''ט, הָוֵי (יג) סִימָן. אֲבָל אִם כָּתוּב בַּשְּׁטָר: אֲנִי יוֹסֵף בֶּן שִׁמְעוֹן שַׁלִי''ט, אוֹ כַיּוֹצֵא בָזֶה, לָוִיתִי מִפְּלוֹנִי וְכו' וְהָעֵדִים חֲתוּמִים לְמַטָּה, אֵין זֶה סִימָן, דְּחַיְשִׁינָן שֶׁמָּא הַשֵּׁנִי הֶעֱרִים לִכְתֹּב כָּךְ, וְהָעֵדִים לֹא (יד) דִּקְדְּקוּ בְכָךְ, דְּלָאו אַכֻּלֵּיה מִלְּתָא קָא מְסַהֲדֵי (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . אֲבָל הֵם מוֹצִיאִין שְׁטָרוֹת עַל אַחֵר, וְלֹא יָכוֹל הָאַחֵר לוֹמַר: לֹא נִתְחַיַּבְתִּי לְךָ אֶלָּא לַחֲבֵרְךָ שֶׁשְּׁמוֹ כְּשִׁמְךָ, שֶׁכָּל מִי שֶׁהַשְּׁטָר יוֹצֵא מִתַּחַת יָדוֹ מַחְזִיקִינָן לֵהּ (טו) בְּשֶׁלּוֹ. הגה: אֲבָל אִם אֵין הַשְּׁטָר יוֹצֵא מִתַּחַת יָדוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁמּוֹדֶה שֶׁחַיָּב לְאֶחָד מֵהֶם, אֵינָם יְכוֹלִים לְהוֹצִיא מִמֶּנּוּ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א) אֶלָּא בְּהַרְשָׁאָה שֶׁיִּתְּנוּ זֶה לָזֶה (ד''ע) . וְאִם יֵשׁ בְּיָדוֹ שׁוֹבָר מֵאֶחָד מֵהֶם, אֵין שׁוּם אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לְתֹבְעוֹ, שֶׁיֹּאמַר לְכָל אֶחָד מֵהֶם: אַתָּה כָּתַבְתָּ לִי זֶה הַשּׁוֹבֵר. וּמִיהוּ, אִם יִכְתְּבוּ הַרְשָׁאָה זֶה לָזֶה, יִגְבֶּה אֶחָד מֵהֶם. שֶׁהֲרֵי הוּא מוֹדֶה שֶׁלֹּא פָּרַע אֶלָּא לְאֶחָד. וְאִם יִטְעֹן: פָּרַעְתִּי לִשְׁנֵיכֶם וְצִוִּיתִי לִכְתֹּב שׁוֹבָר אֶחָד כִּי הוּא יַסְפִּיק לִי לְהַרְאוֹתוֹ לְכָל מִי שֶׁיָּבֹא מִכֶּם לְתָבְעֵנִי חוֹבוֹ, טַעֲנָתוֹ טְעָנָה וְלֹא יוֹעִיל הַרְשָׁאָה.

 באר היטב  (ט) סותרים. והש''ך כ' דנ''ל דאין כאן סתירה כלל דבשטר שאין בו קנין דאין כותבין בלא מלוה א''י לטעון שהחזרתיו לך כשפרעת לי דה''ל לחוש שיתבענו בו הואיל ומתחל' נכתב מדעת שניה' ולא הי' לו למסרו בשלימות אלא לקרעו שלא יתבענו בו כמו שתובעו עתה באמת אבל בשטר שיש בו קנין יוכל לומר מה שלא קרעתיו מפני שלא חששתי שתתבעני בו שידעתי ששטר כזה אינו כלום מטע' דכותבין אותו בלא מלוה וא''ל א''כ למה לקח שטר כזה מתחל' י''ל דלא ידע אז הדין והי' סבור דאין כותבין בלא מלוה ובלא''ה צ''ל כן להטור וסייעתו שפירש הטעם שי''ל שטר זה שלי הי' ק' ג''כ איך לקחו מתחל' וע''כ צ''ל כנ''ל והשתא ניחא דהטו' דפסק בס''ס ל''ט דאפי' בשטר שאין בו קנין כותבין בלא מלוה להכי לא חילק כאן בין יש בו קנין או לא ובכל ענין אינו כלום אבל המחבר שפסק שם בסי''ג דבשטר שאין בו קנין אין כותבין אא''כ המלו' עמו ע''כ יש חילוק בין יש בו קנין לאין בו ולפ''ז למאי דקי''ל דבשטר מכר ומתנ' אף אם החזיר השטר לא חזרה מכירתו ומתנתו רק שצריך קנין חדש א''כ אפשר דלא מהני כשטוען שלי הי' והחזרתיו לך דלאיז' צורך החזירו לו בשלמ' בהלוא' החזיר לו מפני שהחוב בטל משא''כ במכר ומתנ' לא מהני אא''כ טוען כתבת לך מתחל' שטר לעצמך ומה שתירץ הסמ''ע דבשטר שאין בו קנין ירא הלוה לשקר ולומר שלי הוא כו' הוא דוחק גדול שהרי עינינו רואות שאינו ירא וטוען כן כ''ש דהאמת אתו גם מ''ש הב''ח דט''ס הוא בדברי המחבר וצ''ל אם אין בו קנין כו' לא נהירא כלל להגי' כל ספרי המחבר ובפרט שנרא' דדבריו לקוחי' מהה''מ שהביא בב''י דדוקא בקנין כו' אלא ודאי כמ''ש כן נ''ל ברור עכ''ל (ועיין בט''ז שהאריך ג''כ ליישב דברי המחבר ובא בתימ' על הרמ''א ע''ש): (י) על פה. הטע' דכל שאינו מבורר מתוך השטר מי הוא המלו' והלו' הרי השטר כאילו אינו אבל עידי השטר עצמן לא גמרו שליחותן ויכולין לעשות שטר אחר ולשלש שמותן עד שיהיו נכרין מתוך השטר ואף ע''פ שלא כתבו שטר חדש הרי הוא כאילו ניכר מתוכו כ''כ הה''מ. סמ''ע: (יא) מהאחר. בסמ''ע כתב הטעם שחזק' דאין העדי' חותמין השטר אא''כ ידעו בודאי שאלו שהעידו על עצמן הם גדולי' ובני דעת: (יב) וי''א. כ''כ גם הב''י והביא ראי' לדבריו מדברי הטור בסי' ס''א ובדריש' כתבתי דאין ראיותיו ראי' עכ''ל הסמ''ע. והש''ך כתב דהה''מ בשם הרמב''ן ודאי חולק וכתב דבשטרי הלוא' לא בעינן שם עירו וכ''כ הב''ח שהרמב''ן חולק ואפשר לזה כיון הרב מ''ש וי''א כו' ודלא כנרשם בש''ע רמב''ם כו' עכ''ל (ועיין בט''ז מ''ש בזה ע''ש): (יג) סימן. הב''י כתב דאכתי איכא למיחש שמא שליט''א קאי איוסף החי ולא על אביו שמעון ובד''מ דחה דבריו דא''כ ה''ל לכתבו קודם שם האב ע''ש כ''כ הסמ''ע אבל הש''ך הסכי' לדברי הב''ח ודחה הוכחת הד''מ במ''ש דה''ל לכתבו קודם כו' וכתב דכך הרגילות שלא להפסיק החתימ' וכן מצינו הרב' פעמי' במקרא ובדברי חכמי' כו' ע''ש שהביא כמה ראיות לזה: (יד) דקדקו. והש''ך האריך להוכיח בראיות מהש''ס ופוסקי' דסמכינן לומר שהעדי' דקדקו בכך ומסהדי אכולי מילתא וע''ש מאי דמסיק אליבא דהילכתא לדינא: (טו) בשלו. ואין חוששין לנפיל' וע''ל סי' ס''ו ס''א ובתשובת מהרי''ט סי' ק''ך. ש''ך:

ח בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁאֵין מְשֻׁלָּשִׁים לֹא בַּשְּׁטָרוֹת וְלֹא בַּשׁוֹבָר. אֲבָל אִם מְשֻׁלָּשִׁים בַּשְּׁטָרוֹת וְלֹא בַּשׁוֹבָר, עַל בַּעַל הַשּׁוֹבֵר לְהָבִיא (טז) רְאָיָה.

 באר היטב  (טז) ראי'. כ' הש''ך דהמחבר כ' דין זה ע''פ מ''ש בב''י לישב דברי הרמ''ה ודח' דברי הטור גם בתשובת מ''ב האריך להוכיח כדברי הרמ''ה ולעד''נ עיקר כדברי הטור דהדין עם בעל השובר כו' ע''ש שסתר כל ההוכחות של המ''ב גם מ''ש המ''ב דא''כ א''א לשני יב''ש להלוות לשום אדם דיש לחוש שהלו' יפייס את השני שיתן לו שובר. לק''מ דאטו ברשיעי עסקינן דודאי העדי' שיכתבו השובר ישלשו שמותן משום חשש זה דליכא למימר דהעדי' לא ידעו שיש שני יב''ש בעיר דהא בדהוחזקו עסקינן דודאי ידעו ועיין בתשובת רש''ך ס''ג סימן צ''ו (גם הט''ז השיג על המ''ב וכ' ז''ל וכבר כתבתי בסי' מ''ב ס''ח שראוי לקבוע הלכ' כדעת הטור כאן דשובר שאינו משולש כשר כו' ע''ש):

ט מַלְוֶה אֶחָד שֶׁהִלְוָה לִשְׁנֵי יוֹסֵף בֶּן שִׁמְעוֹן בִּשְׁנֵי שְׁטָרוֹת וְהָיוּ מְשֻׁלָּשִׁים שֶׁנִּכָּר שְׁטָרוֹ שֶׁל כָּל אֶחָד, וְנִמְצָא אֵצֶל הַלּוֶֹה שְׁטָר (יז) מְקֻיָּם שֶׁשְּׁטָרוֹ שֶׁל יוֹסֵף בֶּן שִׁמְעוֹן פָּרוּעַ, וְלֹא הָיָה הַשּׁוֹבֵר מְשֻׁלָּשׁ, וְנִמְצְאוּ שְׁנֵי הַשְּׁטָרוֹת בֵּין שִׁטְרוֹתָיו שֶׁל מַלְוֶה הַקְּרוּעִים, הוּרַע כֹּחָם שֶׁל הַשְּׁטָרוֹת וּשְׁנֵיהֶם בְּחֶזְקַת פְּרוּעִים.

 באר היטב  (יז) מקויי'. והש''ך כתב דסמי מכאן מקויי' דהא קי''ל בסי' ס''ה סי''ח דבאחד מהן סגי או שמקויי' או שהשטר מונח בין שטרות הקרועי' ומ''ש הב''ח דשאני הכא דאיכא ריעותא בשובר לכך צריך שניה' אינו נכון ע''פ סוגית הש''ס כו' ע''ש (גם הט''ז כתב ז''ל ויש מתרצי' דהכא שאני בשביל הריעותא כו' וטעו בזה דהא אפילו להרמ''ה אין זה ריעותא כלל וגם המעיין בספ''ק דב''מ ירא' שא''א לומר כן עכ''ל):

י שְׁנֵי יוֹסֵף בֶּן שִׁמְעוֹן שֶׁלָּוָה אֶחָד מֵהֶם מֵאַחֵר, וְנִמְצָא לְאֶחָד מֵהֶם שָׂדֶה (יח) שֶׁקָּנָה מִיּוֹסֵף בֶּן שִׁמְעוֹן הַשֵּׁנִי, אוֹ שֶׁהָיוּ שֻׁתָּפִים בּוֹ, אֵין הַמַּלְוֶה יָכוֹל לִטְרֹף הַשָּׂדֶה, וְלוֹמַר: אִם לְךָ הִלְוֵיתִי, מוּטָב, וְאִם לַחֲבֵרְךָ הִלְוֵיתִי, כֵּיוָן שֶׁאֵין לַחֲבֵרְךָ בְּנֵי חוֹרִין הֲרֵי לָקַחְתָּ שִׁעְבּוּדִי; וְכֵן כְּשֶׁהֵם שֻׁתָּפִים לֹא יוּכַל לִגְבּוֹת הַחֵצִי מִמַּה נַפְשָׁךְ, לְפִי שֶׁאֵין נִכְסֵי בַּעַל חוֹב מְשֻׁעְבָּדִים אֶלָּא מִטַּעַם עָרֵב, וְהֶעָרֵב אֵינוֹ מִשְׁתַּעְבֵּד אֶלָּא בְּמָקוֹם שֶּׁיָּכוֹל לִתְבֹּעַ מֵהַלּוֶֹה עַצְמוֹ, וְכֵיוָן שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִתְבֹּעַ מֵהַלּוֶֹה עַצְמוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לִגְבּוֹת מִנְּכָסָיו; נִמְצָא, שֶׁהֶעָרֵב (יט) לִשְׁנֵי יוֹסֵף בֶּן שִׁמְעוֹן, בֵּין לִשְׁנֵי מַלְוִים בֵּין לְמַלְוֶה אֶחָד, כְּשֵׁם שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִתְבֹּעַ מֵהֶן, כָּךְ אֵינוֹ יָכוֹל לִתְבֹּעַ מֵהֶעָרֵב:

 באר היטב  (יח) שקנ'. נרא' דה''ה בירש שדה מיב''ש דודו דינא הכי מה''ט. ש''ך: (יט) לשני. נרא' דה''ה יב''ש שערב בעד יב''ש אחר כשם שאינו יכול לתבוע את הלו' כך אינו יכול לתבוע את הערב וע''ל סי' קכ''ט ס''ח בהג''ה ובתשובת רש''ך ס''ב סימן י''א עכ''ל הש''ך:

---

סימן נ - שטר שכתוב בו: לויתי ממך מנה, ובו סעיף אחד

א שְׁטָר בְּעֵדִים שֶׁכָּתוּב בּוֹ: אֲנִי פְּלוֹנִי (א) לָוִיתִי מִמְּךָ מָנֶה, כָּל הַמּוֹצִיאוֹ גּוֹבֶה בּוֹ. אֲבָל אִם אֵין בּוֹ עֵדִים, אֶלָּא שֶׁהוּא כְּתַב יָדוֹ, מִתּוֹךְ שֶׁנֶּאֱמָן לוֹמַר: (ב) פָּרַעְתִּי, נֶאֱמָן לוֹמַר: לֹא לָוִיתִי מִמְּךָ אֶלָּא מֵאַחֵר וְנָפַל מִמֶּנּוּ וּמְצָאָתוֹ. הגה: וְהוּא הַדִּין (ג) פְּסַק דִּין שֶׁכָּתוּב בּוֹ: פְּלוֹנִי נִתְחַיֵּב לִכְנֶגְדּוֹ, חַיָּב לְשַׁלֵּם לְמִי שֶׁמּוֹצִיאוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק ג''פ וּפִסְקֵי רֶקַנַּטִי סִימָן תל''ז וּתְשׁוּ' מַהֲרַ''ם ד''פ סִימָן תקכ''א) . וְכֵן שְׁטָר שֶׁכָּתוּב (בּוֹ): פְּלוֹנִי חַיָּב לִפְלוֹנִי אוֹ לְכָל מִי שֶׁמּוֹצִיאוֹ, חַיָּב לְשַׁלֵּם לְכָל מִי שֶׁמּוֹצִיאוֹ. וְדַוְקָא שֶׁבָּא מֵחֲמַת אוֹתוֹ פְּלוֹנִי, אֶלָּא אִם כֵּן כָּתוּב בְּפֵרוּשׁ: בֵּין בָּא מֵחֲמָתוֹ אוֹ שֶׁלֹּא מֵחֲמָתוֹ (ר''י נ''ו ח''ה) . וְאִם נִכְתַּב (ד) שׁוֹבָר מִשּׁוּם אָדָם עַל שְׁטַר זֶה אַחַר כָּךְ, שׁוּם אָדָם לֹא יוּכַל לִגְבּוֹת בּוֹ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק ג''פ בְּשֵׁם הָר''מ וְהָרִיטְבָ''א) . וְאִם כָּתַב בַּשְּׁטָר שֶׁמְּשַׁעְבֵּד עַצְמוֹ נֶגֶד הַמּוֹצִיא שְׁטָר חוֹב זֶה עָלָיו, אַף עַל גַּב שֶׁיָּדוּעַ שֶׁלֹּא הָיָה חַיָּב לוֹ מֵעוֹלָם, מִכָּל מָקוֹם חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ, דַּהֲרֵי מִכָּל מָקוֹם נִשְׁתַּעְבֵּד נֶגְדּוֹ (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ס''ח סִימָן ט' וְי''א), וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן מ'. וְעַיֵּן (ה) לְקַמָּן סִימָן ס''א סָעִיף י'.

 באר היטב  (א) לויתי. והעדים חתומים למט' לא לקיים החתימ' אלא לקיים העניין אז אינו נאמן לומר פרעתי כמ''ש בסי' ס''ט ס''ג. ש''ך: (ב) פרעתי. כתב הש''ך משמע דפשיטא דבכת''י יכול לטעון פרעתי וכ''כ המחבר בסי' ס''ט ס''ב וק''ק על הרב דכתב שם די''א דאינו נאמן לומר פרעתי וכאן סתם כדברי הט''ו מיהו לענין דינא העליתי שם כדעת המחבר וכתב הב''ח דלהד''מ לא מצי טעין ולא אמרינן דלמא לא כתב אלא כעין מזכרת או שיחק בו או שלא להשביע ע''כ ודבריו צ''ע עכ''ל (וז''ל הט''ז נאמן לומר כו' ודינו כשאר כת''י הנזכר בסימ' ס''ט דכל שיש לו מגו דפרעתי יכול לומר לא כתבתי אלא למזכרת או לטופס בעלמא רק שלא ישקר עיקר כתב ידו ע''כ): (ג) פסק. היינו למ''ד דאינו נאמן לומר פרעתי נגד פס''ד כמ''ש בסי' ל''ט ס''ד דאל''כ ליהוי נאמן לומר שאינו חייב במגו דפרעתי כמו בכת''י סמ''ע: (ד) שובר. כתב הסמ''ע דזה קאי בלא נזכר בו שום מלוה אבל אם כתוב בשטר שחייב לפלוני או לכל מי שמוציאו דאז צריך האחר לבא בכח אותו פלוני נראה דלא מהני השובר שביד הלוה אף שיאמר דזה שמסר לו השובר בא בכח המלוה ושלמתי לו ע''פ השובר ולא עוד אלא אפילו כתוב בפירוש בהשובר שבא בכח המלו' לא מהני דלא מצי לחייב בהודאתו לאחר ולאורועי כת''י כל זמן שאין ידוע שהי' לו כח מהלו' עכ''ל וז''ל הש''ך מ''ש הסמ''ע אפילו כתוב בפירוש כו' היינו בשובר שכתב (הלו') [הגובה] בעצמו בכתב ידו אבל בשובר שכתבו עדים בפירוש שבא בכח המלו' אין לך ידיע' גדול' מזו ונ''ל דהא דמהני שובר היינו כשידע זה שהקנהו אח''כ שכתב לו שובר עליו וקמ''ל דל''ת כיון שנכתב לכל מי שמוציאו השטר בתקפו כיון שלא נכתב השובר על השטר עצמו והוא מוציאו עתה אלא כיון שפרע ועשה ממנו שובר נמחל השטר אבל אם זה שקנהו טוען שלא ידע מהשובר ה''ל כאילו זה נתחייב לו מתחל' ומה שפרע למלו' הראשון איהו דאפסיד אנפשי' וכן המנהג בזמנינו שקונין ממר''ם זה מזה ותו דהיכא דלא ידע ה''ל כלקח חפץ מחבירו ואח''כ נודע שהוא גניב' בידו דמ''מ צריך להחזיר לו מעותיו מפני תקנת השוק כמ''ש בסי' שנ''ו וה''ה הכא ואף דבשטרו' לא שייך תקנת השוק היינו בסתם שטרות אבל בממרנו''ת שבזמנינו דשכיחי טובא שקונין זה מזה יותר מהמטלטלים פשיטא דשייך גבייהו תקה''ש וא''כ כשמברר זה שפרע להמלו' קודם שקנהו זה ישבע הקונ' בכמ' קנה ויטול אבל אם ידע או בשובר בעדי' דהוי כגנב מפורסם א''צ להחזיר לו מעותיו כן נ''ל בדיני' הללו ועיין בתשובת מהרשד''ם סי' כ' וכ''ב ע''כ וכתב עוד בשם תשו' המבי''ט דאם פרע קצתו לזה שמוציאו ואח''כ הוציאו המלו' עצמו פטור הלו' מהסך שפרע אף שלא היה לו הרשא' וע''ש עוד שהאריך עכ''ל (והט''ז כתב דאם כתוב בשטר לפלוני ולכל המוציאו ולא היה לזה המוציאו כתיב' מאותו פלוני וזה פרע לו ע''פ השובר נרא' דמהני אם אותו פלוני מסרו לו אע''פ שאין כאן כתיב' רק מסיר' לחוד הא בסי' ס''ו סי''ז יש פלוגתא באם פרע ללוקח השטר אם נפטר מהמלו' היכא דלא היה לזה כתיב' ומסיר' ומספק אין להוציא ממון כ''ש כאן דכתוב לפלוני ולכל המוציאו וא''כ להרא''ש דא''צ כח ורשות כלל בזה כן נ''ל פשוט אע''פ דלא משמע כן מהסמ''ע עכ''ל: (ה) לקמן. אף דכתבו שם המחבר גופי' בא הרב לחדש כאן דאע''ג שהמחייב לא היה חייב מעול' שלא הלו' לו שום אדם כלו' אלא שחייב עצמו בדבר שלא היה חייב כדלעיל סי' מ' וזה לא כתבו המחבר בסי' ס''א והוא מבואר בתשובת הרא''ש במ''ש שם וכן מצינו בשאול במעש' דגלית הפלשתי ששעבד עצמו ונכסיו ליתן עושר גדול למי שיכנו ובא דוד כו' ואמרינן בהש''ס שקידש דוד את בת שאול באותו ממון כו' ע''כ וזהו מדוקדק בדברי הרב שכתב נשתעבד נגדו וכמ''ש לעיל סי' מ' כו' והרי שם מיירי שחייב עצמו בדבר שלא חייב כלל וזה ברור עכ''ל הש''ך:

---

סימן נא - שטר שאין בו אלא עד אחד, או אחד מהם פסול, ובו ז' סעיפים

א עֵד אֶחָד בִּכְתָב וְעֵד אֶחָד בְּעַל פֶּה בְּלֹא קִנְיָן (טוּר), (א) מִצְטָרְפִים. וְאִם אָמַר זֶה שֶׁלֹּא כָּתַב עֵדוּתוֹ: אֲנִי קָנִיתִי מִיָּדוֹ עַל דָּבָר זֶה וְלֹא בָּא הַמַּלְוֶה וְלֹא שָׁאַל מִמֶּנִי לִכְתֹּב, שְׁנֵיהֶם מִצְטָרְפִים לַעֲשׂוֹת הַמִּלְוֶה בִּשְׁטָר, וְאֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: פָּרַעְתִּי. וְאִם אוֹתוֹ שֶׁמֵּעִיד עַל פֶּה אוֹמֵר: בְּפָנַי (ב) נִמְסַר הַשְּׁטָר, הָוֵי כִּשְׁטָר גָּמוּר לִגְבּוֹת בּוֹ מִמְּשַׁעְבְּדֵי. הגה: וְדַוְקָא דִּיכוֹלִין לְמֵימַר שֶׁנִּמְסַר גַּם כֵּן לִפְנֵי עֵד הֶחָתוּם, דְּהָוֵי שְׁנֵי עֵדִים דִּמְסִירָה, אֲבָל אִם לֹא נִמְסַר רַק בְּעֵד אֶחָד (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ), אֲפִלּוּ הָיוּ כָּאן ב' שְׁטָרוֹת שֶׁכָּל אֶחָד חָתוּם עָלָיו עֵד אֶחָד, וְנִמְסַר רַק לִפְנֵי עֵד אֶחָד, אֵינָן מִצְטָרְפִים לִטְרֹף (ג) מִמְּשַׁעְבְּדֵי (טוּר) .

 באר היטב  (א) מצטרפים. כתב הש''ך ז''ל המשך דברי המחבר כך הוא דג' חלוקי' יש בדבר. ע''א בכתב וע''א בע''פ בלא קנין מצטרפין לענין שא''י לטעון להד''ם לכ''ע כיון שמכחישין אותו להדיא ואי טעין פרעתי תלוי בפלוגתא בסעיף שאח''ז. ב' אם זה שבע''פ אמר אני קניתי מידו כו' מצטרפין לעשותו מלוה בשטר גם לענין שא''י לומר פרעתי לכ''ע דקי''ל סתם קנין לכתיב' עומד וה''ל כאילו שניהם כתבו השטר ומ''מ לא הוי שטר גמור לענין משעבדי כיון דאינ' שוי' דע''א הוא בכתב והשני בקנין. ג' אם זה שמעיד בע''פ אומר שבפניו נמסר השטר הוי כשטר גמור לגבות ממשעבדי מטע' דמסתמא בפני עד החתו' נמסר ג''כ השטר ודלא כהסמ''ע שפירש דמ''ש המחבר באמר זה שבע''פ קניתי כו' מצטרפין דהיינו אפילו לגבות ממשעבדי ונדחק מאד בדברי המחבר והדבר ברור דליתא וכמ''ש המחבר להדיא בכ''מ ז''ל ומדקדוק לשון הרמב''ם כו' משמע דאין לו מלו' בשטר אלא שא''י לומר פרעתי אבל לא לטרוף מלקוחות כו' והטור כתב בשם הרמב''ם שנעש' שטר גמור ומ''ש נראה יותר עכ''ל הכ''מ ומה שהקש' הסמ''ע דא''כ ל''ל עד דבע''פ כלל הלא הרמב''ם ס''ל דאפילו בע''א חתום בשטר אין יכול לומר פרעתי לק''מ דהא נ''מ כו' ע''ש שדח' כל הוכחת הסמ''ע ומסיק דנ''ל עיקר לדינא כמ''ש כיון דבלא''ה יש פוסקים שסוברי' דבקנין לחוד אינו טורף א''כ נהי דרוב הפוסקי' מסכימי' דטורף אף שלא נכתב מ''מ הכא דאינו רק ע''א בקנין גרע טפי ואינו טורף ועיין בתשובת מהרש''ך ס''ג סי' ל''ה ובתשובת הרב סי' ק''י ובמהר''י לבית לוי סי' נ''ב ובמהרי''ט סי' ע''א מדין עד א' בכתב וע''א בע''פ עכ''ל: (ב) נמסר. ולטעמי' אזיל שכתב בס''ס זה דעידי מסיר' כרתי אבל באמת הרב' פוסקים חולקין. ש''ך: (ג) ממשעבדי. ואפילו לגבות מבני חרי מסתפק הטור בסי' מ''ה אי מצטרפין ומ''ש הרמ''א כאן ממשעבדי ר''ל דזה ודאי הוא דאינו טורף ומבני חרי יש להסתפק. סמ''ע:

ב הוֹצִיא עָלָיו שְׁטַר חוֹב בְּעֵד אֶחָד, וְטוֹעֵן הַלּוֶֹה: פָּרַעְתִּי, הֲרֵי זֶה מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, (ד) וּמְשַׁלֵּם. טָעַן וְאָמַר: יִשָּׁבַע לִי שֶׁלֹּא פְּרַעְתִּיו, הֲרֵי זֶה (ה) נִשְׁבָּע. אֲבָל אִם טָעַן: לֹא לָוִיתִי, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע לְהַכְחִישׁ אֶת הָעֵד, וְנִפְטָר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁגַּם אִם טָעַן: פָּרַעְתִּי, נֶאֱמָן (ו) בִּשְׁבוּעָה.

 באר היטב  (ד) ומשלם. פי' הסמ''ע דקי''ל בכ''מ ששני עדים מחייבי' ממון אחד מחייב שבוע' ומ''מ בשבוע' שנאמן נגדו צריך להכחישו דוקא ובעדות זה שמעיד שלו' אינו נפטר אם לא שישבע שלא לוה וזה א''י לישבע שהרי מודה שלו' רק שאומר שפרע ואע''ג דקי''ל דאפילו לוה בשני עדים א''צ לפורעו בעדי' ונאמן לומר פרעתי היינו כשאין שם שטר אבל בזה שיש שטר אף שאין בו אלא ע''א מ''מ ס''ל להרמב''ם כיון שנכתב בלשון שטר וגם חתום עליו א' מן השוק אם איתא דפרעו לא היה מניחו בידו והחולקים ס''ל דדינו ככת''י עכ''ל: (ה) נשבע. איירי אפילו יש בו נאמנות בשטר דאל''כ פשיטא דצריך לישבע אפילו היו ב' עדים חתומי' עליו כמ''ש בר''ס פ''ב עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כתב דא''צ לזה דטובא קמ''ל דאע''ג דהוי כמחויב שבוע' ואי''ל מ''מ אינו לגמרי כן דאילו בשאר מחויב שבועה כו' זה שכנגדו נוטל בלא שבוע' כמ''ש בסי' ע''ה והכא צריך שבועה כיון שאינו אלא ע''א כו' ומ''מ לענין הדין ביש בו נאמנות ודאי כן הוא כמ''ש הסמ''ע עכ''ל וע''ש): (ו) בשבוע'. פירוש שבועת היסת כן משמע בהפוסקים וכן פסק הב''ח ועיקר עכ''ל הש''ך וע''ל סי' ע''ה סי''ג:

ג שְׁטָר שֶׁחֲתוּמִים בּוֹ שְׁנֵי עֵדִים בִּלְבַד, וְנִמְצָא עֵד אֶחָד מֵהֶם קָרוֹב אוֹ פָּסוּל, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ שָׁם עֵדֵי מְסִירָה, הֲרֵי הוּא (ז) כְּחֶרֶס. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁדִּינוֹ כִּשְׁטָר שֶׁאֵין חָתוּם בּוֹ אֶלָּא עֵד אֶחָד. הגה: וְהַיְנוּ דַּוְקָא (ח) בְּדֶרֶךְ שֶׁלֹּא נִתְבַּטֵּל כָּל הָעֵדוּת, וּכְמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ:

 באר היטב  (ז) כחרס. כתב הש''ך נראה מדברי המחבר דלא הוי אפי' כשטר בעד אחד ולפע''ד לא מסתבר כן אלא דמ''ש הרמב''ם הרי הוא כחרס לא בא אלא לומר שעידי מסיר' אינן מועילין בשטר כזה שמזויף מתוכו והשטר הוא כחרס אבל מ''מ הוי כשטר בע''א לענין שבוע' ואיכא למימר ביה נמי דרווחא שבק כו' ע''ש שהאריך בראיות מהרב' פוסקים להוכיח כדבריו ומסיק דמ''ש המחבר וי''א כו' כ''ע מודו לזה והדין אמת וברור וגם בבדק הבית כתב המחבר עצמו במסקנתו כן ודלא כע''ש והסמ''ע כו' וכן עיקר עכ''ל: (ח) נתבטל. היינו כשלא ישבו בודאי יחד לחתום דאז לכ''ע נתבטל גם עדות הכשר כמ''ש בסעיף שאח''ז עכ''ל הסמ''ע (וע' בט''ז מ''ש בזה ע''ש):

ד שְׁטָר שֶׁהָיוּ עֵדָיו מְרֻבִּים, וְנִמְצָא עֵד אֶחָד מֵהֶם קָרוֹב אוֹ פָּסוּל, וְאֵין הָעֵדִים קַיָּמִים לִשְׁאֹל אוֹתָם, אִם יֵשׁ עֵדוּת בְּרוּרָה שֶׁכֻּלָּם (ט) יָשְׁבוּ לַחְתֹּם, שֶׁהֲרֵי נִתְכַּוְּנוּ לְהָעִיד, הֲרֵי זֶה בָּטֵל. וְאִם לָאו, תִּתְקַיֵּם הָעֵדוּת בַּשְּׁאָר, שֶׁהֲרֵי אֶפְשָׁר שֶׁחָתְמוּ הָעֵדִים הַכְּשֵׁרִים וְהִנִּיחוּ מָקוֹם לַגָּדוֹל לַחְתֹּם, וּבָא זֶה הַקָּרוֹב אוֹ הַפָּסוּל וְחָתַם שֶׁלֹּא מִדַּעְתָּם. וּכְבָר נִתְבָּאֵר כָּל זֶה לְעֵיל סִימָן מ''ה סָעִיף י''ב.

 באר היטב  (ט) העד. כתב הש''ך דמיירי שהעד שאינו קרוב לא הי' עם הקרוב בשעת מעשה דאם היו יחד בשעת הצווא' א''כ נצטרפו יחד ותו לא מהני כשיעידו ע''פ וע''ל סי' מ''ה סי''ג:

ה צַוָּאָה שֶׁנִּמְצָא אֶחָד מֵעֵדֶיהָ קָרוֹב אוֹ פָּסוּל, וְנִתְבַּטֵּל בַּדֶּרֶךְ שֶׁנִּתְבָּאֵר, (י) הָעֵד שֶׁאֵינוֹ קָרוֹב, אִם זָכוּר הָעֵדוּת, יָבֹא לִפְנֵי בֵּית דִּין וְיָעִיד; וְאִם יֵשׁ עֵד אֶחָד שֶׁשָּׁמַע הַצַּוָּאָה מִבַּחוּץ, מִצְטָרֵף עִמּוֹ לְהָעִיד, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא יִחֲדוּהוּ לְהָעִיד.

 באר היטב  (י) נסתלק. הש''ך חולק על דין זה וכתב דלא מצינו בשום פוסק שסילוק מועיל בזה דלא מהני סילוק אלא בעדות בע''פ אבל הכא דפסליה לשטרא משום עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה א''כ מה יועיל שיסתלק הקרוב כיון דכבר נתבטל השטר ע''כ דברי המחבר תמוהים וצ''ע עכ''ל וע''ש:

ו הַכּוֹתֵב כָּל נְכָסָיו לִשְׁנֵי בְּנֵי אָדָם בְּעֵדוּת אַחַת, וְהָעֵדִים קְרוֹבִים לְאֶחָד מִמְּקַבְּלֵי הַמַּתָּנָה וּרְחוֹקִים מֵהַשֵּׁנִי, הָרֵי הַשְּׁטָר פָּסוּל, מִפְּנֵי שֶׁהוּא עֵדוּת אַחַת, אֶלָּא אִם כֵּן נִסְתַּלֵּק אוֹתוֹ שֶׁהָעֵדִים פְּסוּלִים לוֹ מֵאוֹתוֹ מָמוֹן. וּבְעֵדוּת עַל פֶּה בְּכִי הַאי גַוְנָא כְּשֵׁרִים לְהָעִיד לָזֶה שֶׁאֵינָן קְרוֹבָיו (מָרְדְּכַי פ''ב דְּגִיטִין תְּשׁוּבַת רִיטְבָ''א בְּב''י סִימָן ל''ז מְחֻדָּשׁ ט') . אֲבָל אִם כָּתַב בִּשְׁטָר אֶחָד: שֶׁנָּתַתִּי לִרְאוּבֵן חָצֵר פְּלוֹנִית וְשֶׁנָּתַתִּי לְשִׁמְעוֹן חָצֵר פְּלוֹנִית, וְנִמְצְאוּ הָעֵדִים קְרוֹבִים לָזֶה וּרְחוֹקִים מִזֶּה, זֶה שֶׁהֵם רְחוֹקִים מִמֶּנּוּ מַתְּנָתוֹ קַיֶּמֶת, שֶׁאֵלּוּ שְׁתֵּי עֵדֻיּוֹת הֵן אַף עַל פִּי שֶׁהֵם בִּשְׁטָר אֶחָד. הגה: וְכֵן אִם הָיוּ כְתוּבִים בַּשְּׁטָר ב' אוֹ ג' דְּבָרִים, (יא) וְנִתְבַּטֵּל הַשְּׁטָר לְדָבָר אֶחָד, הַשְּׁאָר לֹא נִתְבַּטֵּל (מוֹהֲרַ''ם פַּדָּוואָה סִימָן מ''ד) .

 באר היטב  (יא) ונתבטל. פירוש שנתבטל מכח גוף הענין ולא מכח פסול העדים מש''ה תתקיים עדותן לשאר ענינים שבשטר. סמ''ע:

ז שְׁטָר שֶׁנִּמְסַר בִּפְנֵי שְׁנֵי עֵדִים, גּוֹבִין בּוֹ מִמְּשַׁעְבְּדֵי אַף עַל פִּי (יב) שֶׁהֵם אֵינָן חֲתוּמִים בּוֹ. וּמִכָּל מָקוֹם, אִם נִמְצְאוּ עֵדֵי חֲתִימָתוֹ פְּסוּלִים, וַאֲפִלּוּ עֵד אֶחָד מֵהֶם פָּסוּל, הַשְּׁטָר פָּסוּל אַף עַל פִּי שֶׁנִּמְסַר בִּפְנֵי עֵדִים כְּשֵׁרִים, מִפְּנֵי שֶׁהוּא מְזֻיָּף מִתּוֹכוֹ:

 באר היטב  (יב) שהם. כתב הסמ''ע דל''ד הם קאמר דאם אחרים היו חתומים בו א''צ עידי מסיר' והנה הש''ך הביא הרב' פוסקים שחולקין על דין זה וס''ל דלא אמרינן עידי מסירה כרתי אלא גבי גיטין אבל בשטרי ראיה קי''ל דבעי עידי חתימה ואם כן עכ''פ פשיטא דיוכל המוחזק לומר קים לי וצ''ע עכ''ל:

---

סימן נב - שטר שיש בו רבית או קרוע, ובו ב' סעיפים

א שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ רִבִּית מְפֹרָשׁ, אֵינוֹ גּוֹבֶה בּוֹ הָרִבִּית אֲבָל גּוֹבֶה בּוֹ אֶת (א) הַקֶּרֶן אֲפִלּוּ מִמְּשַׁעְבְּדֵי. אֲבָל אִם כָּלַל הַקֶּרֶן עִם הָרִבִּית, (ב) פָּסוּל, מִפְּנֵי שֶׁיָּבֹא לִגְבּוֹת בּוֹ אֶת הָרִבִּית. הגה: מִיהוּ, אִם הַחַיָּב (ג) מוֹדֶה, צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לוֹ הַקֶּרֶן (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ י''ז) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּפָטוּר, (ד) דְּקַנְסִינָן לַמַּלְוֶה וְאֵין צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לוֹ (שָׁם בְּשֵׁם מָרְדְּכַי וְכ''כ הַתוס' שָׁם וּבְב''מ) . מִיהוּ, אִם הַמַּלְוֶה הִלְוָה עַל יְדֵי (ה) שָׁלִיחַ, וְהַשָּׁלִיחַ עָשָׂה שְׁטָר וְכָלַל קֶרֶן עִם רִבִּית, גּוֹבֶה הַקֶּרֶן מִכָּל מָקוֹם, דְּאָמַר: לְתַּקּוּנֵי שַׁדַּרְתִּי שְׁלוּחִי וְלָא לְעַוּוּתֵי לִכְלֹל הַקֶרֶן עִם הָרִבִּית (מַהֲרִי''ק שָם) . וְעַיֵּן בְּי''ד סִימָן קס''א עוֹד מִדִּינִים אֵלּוּ. שְׁטָר שֶׁבָּא לְפָנֵינוּ קָרוּעַ קֶרַע בֵּית דִּין, וְהוּא שֶׁקָּרוּעַ בִּמְקוֹם הָעֵדִים וְהַזְּמַן (ו) וְהַתֹּרֶף, אוֹ שֶׁקָּרוּעַ שְׁתִי (ז) וָעֵרֶב, פָּסוּל. וְאִם נִכָּר שֶׁנַּעֲשָׂה בְּסַכִּין, אֲפִלּוּ אִם לֹא נִקְרַע שְׁתִי וָעֵרֶב, פָּסוּל. נִקְרַע (ח) לִשְׁנַיִם, גָּרַע טְפֵי מִקֶּרַע בֵּית דִּין, וּפָסוּל. הגה: וְאִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁנִּקְרַע (ט) בְּאֹנֶס, דִּינוֹ כְּמִי שֶׁנִּמְחַק שְׁטַר חוֹבוֹ, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן מ''א. וְאִם הָיָה נִקְרָע שֶׁלֹּא בְּקֶּרַע ב''ד, אוֹ נִרְאָה לַדַּיָּן שֶׁהָיָה בּוֹ קֶרַע בֵּית דִּין וְהוֹסִיפוּ עַל הַקֶּרַע כְּדֵי לְהַעֲלִים הַקֶּרַע ב''ד, אֵין גּוֹבִין בּוֹ. (י) אֲבָל בְּלָאו הָכִי, אֵין חוֹשְׁשִׁין (בַּעַל הַתְּרוּמוֹת שַׁעַר נ''ז) .

 באר היטב  (א) הקרן. אפילו מפורש בו רבית דאורייתא כמ''ש התוספות והרא''ש ושאר פוסקים והט''ו בי''ד ס''ס קס''א ודלא כט''ז שם דלא דק בזה וכבר השגתי עליו בספרי נקה''כ מיהו דעת הרמב''ן דהעדים פסולים כו' ומביאו הב''ח במסקנתו וכ''כ הר''ן בתשוב' בשם איכא מ''ד וכ''כ הה''מ בשם הרמב''ן וכתב שכן עיקר וכן מסקנת הב''ח ובעל ג''ת. הלכך נרא' דהוי ספיקא דדינא ונ''מ אי תפס בעהש''ט לא מפקינן מיני' עוד כתב בספר ג''ת כשנכלל רבית דרבנן עם הקרן יראה לי דלכ''ע גבי ממשעבדי דלא גזרו קרן אטו רבית אלא בדאוריית' וגם להרמב''ן לא נפסלו העדים כיון דלא עברו אדאוריית' ע''כ ומיירי שידוע שהעדים החתומים על השטר ידעו שיש בו רבית דאל''כ בלא''ה העדים כשרים להרמב''ן וע''ל סי' ל''ד ס''ג בהג''ה עכ''ל הש''ך וכתב עוד דמ''ש הסמ''ע דהערב דינו כמלוה ולוה היינו כמ''ש קצת פוסקים אבל יש פוסקים דערב דינו כעדים וכן נרא' מדברי המחבר בב''י סי' ל''ד ובש''ע שם ס''י שכתב המלוה והלו' בריבית פסולים ולא מנה ערב ועדים עמהם ע''כ: (ב) פסול. כתב הסמ''ע ולא מהני אם יכתוב עליו דלא ניתן לגבות הרבית כיון דמתחל' נכתב בפיסול ע''כ. וכתב הש''ך דהיינו אם נרא' פסולו בב''ד שוב אין לו תקנה אבל אם המלו' כתב על גביו קודם שנרא' השטר בב''ד מהני וכמ''ש בסי' מ''ה סי''ד וע''ל סי' מ''ג ס''ו גבי שטר מוקדם עכ''ל: (ג) מודה. וה''ה אם יש עדים על הקרן כ''כ מהרי''ק ולפי מ''ש הפוסקים דהעדים לא נפסלו א''כ גם העדים החתומים על השטר נאמנים על הקרן. ש''ך: (ד) דקנסינן. כ''כ התוספות בב''ק דלא דמי לשטר מוקדם (כמ''ש בסי' מ''ג ס''ז) דהשטר פסול אבל לא מפסיד המלוה משא''כ כאן דהלוא' נעשה באיסור עכ''ל הסמ''ע אבל הש''ך חולק על דין זה וכ' שאין דברי הסמ''ע נכונים דלא כתבו התו' כן אלא לר''מ דקניס היתרא אטו איסור' אבל לרבנן דקי''ל כוותייהו משמע שם להדיא מדבריהם דדמי לשטר מוקדם דאינו מפסיד גוף ההלוא' כו' ע''ש שהאריך בזה (גם הט''ז השיג על הסמ''ע בזה ומסיק וכתב ז''ל ונרא' דלא קי''ל כהך י''א כל עיקר כיון שמהרי''ק פירש בהדיא דגובה הקרן וכן משמעות המרדכי והגהות מיי' וגם דעת הטור יש לפרש דמיירי בלא הודא' עכ''ל): (ה) שליח. כתב הש''ך דהיינו דוקא לסברא האחרונ' אם החייב מודה אבל לסברא הראשונ' אין חילוק בהלוה ע''י שליח דהקרן גובה לעולם מבני חרי כשהחייב מודה וממשעבדי או כשאין החייב מודה לא גבי הקרן אף שהלו' על ידי שליח דמ''מ השטר נפסל כן נ''ל עכ''ל: (ו) והתורף. כתב בס' ג''ת דמשמע מדברי הפוסקים דשלשתן בעינן והשיג על תשובת הר''ן סי' פ''ו ע''ש באורך ובנ''י פ' גט פשוט כ' כדברי הר''ן ומביאו הב''ח בסתם. ש''ך: (ז) וערב. כתב הש''ך נרא' דבעינן ש''ו על כל כתב השטר דאל''כ נתת דבריך לשיעורין ולא מסתבר לומר דבקריעת ש''ו כל שהוא מיפסיל ועוד דלפעמים מזדמן קריעת ש''ו כל שהוא בכפלי השטר ע''י משמוש השטר והנחתו עכ''ל: (ח) לשנים. נראה דבקרע ב''ד אפי' בכפליו פסול דלא מחלקינן בש''ס ופוסקים בנקרע קרע ב''ד בין בכפליו או לא אלא סתמא אמרינן דבמקום העדים והתורף והזמן או ש''ו פסול וא''כ ה''ה בנקרע לשנים דגרע מקרע ב''ד ומה דמשמע מתשובת הרא''ש דבכפליו כשר היינו שלא בקרע ב''ד וטעמא דמילתא דודאי לא שכיח שבמשמוש היד יתקרע בפעם א' בכפליו רק שדרכו להתקרע מעט מעט וא''כ ה''ל לילך לב''ד קודם שנקרע קרע ב''ד או לשנים ומדלא עשה כן נראה שנעשה בכונה כנ''ל ודלא כהסמ''ע וב''ח ע''כ לשון הש''ך: (ט) באונס. כתב הסמ''ע דהיינו שנקרע במקום שהשטר נפסל אבל במקום שהשטר כשר אין הב''ד עושין לו שטר אחר דהואיל וזה כשר יגבה בשט''ח זה וכ''כ הרשב''א בתשובה עכ''ל: (י) אבל. כגון שמצא נקב אין אומרים במקום נקב קרע ב''ד הי' דאין פוסלין השטר מספק רשב''א סמ''ע:

ב נִמְחַק אוֹ נִטַּשְׁטֵשׁ, אִם רִשּׁוּמוֹ נִכָּר, כָּשֵׁר. וְאִם לָאו, פָּסוּל. הִרְקִיב וְנַעֲשָׂה כִּכְבָרָה, כָּשֵׁר. הגה: וְאִם אֲכָלוֹ עָשׁ אוֹ עַכְבָּרִים בְּרֹאשׁוֹ, כָּל שֶׁנִּכָּר הַמַּלְוֶה וְהַלּוֶֹה וְעִקַּר הָעִנְיָן בְּסוֹפוֹ, מַכְשִׁירִינָן לֵהּ. (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ס''ח סִימָן כ''ט וּתְשׁוּבַת מיי' דְּמִשְׁפָּטִים סִימָן ס''ב) .

---

סימן נג - שלא לשנות השטר, ובו סעיף אחד

א מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ שְׁטָר עַל חֲבֵרוֹ בְּמָנֶה, וְאָמַר: עֲשׂוּ לִי שְׁנַיִם מֵחֲמִשִּׁים חֲמִשִּׁים; אוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ שְׁנַיִם שֶׁל חֲמִשִּׁים חֲמִשִּׁים, וְאָמַר שֶׁיַּעֲשׂוּ לוֹ אֶחָד שֶׁל מָנֶה, (א) אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. הגה: וַאֲפִלּוּ יָדְעִינָן שֶׁאֵין הַשְּׁטָר הָרִאשׁוֹן פָּרוּעַ, אָסוּר לְשַׁנּוֹת אֶלָּא (ב) מֵרְצוֹן הַלּוֶֹה (הַמַּגִּיד פֶּרֶק כ''ג מֵהל' מַלְוֶה וְרַבֵּנוּ יְרוּחָם) . וַאֲפִלּוּ יֵשׁ לוֹ אֶחָד שֶׁל מֵאָה, וְאוֹמֵר שֶׁיִּקְרְעוּהוּ וְיַעֲשֶׂה לוֹ אֶחָד שֶׁל חֲמִשִּׁים, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, שֶׁמָּא פָּרַע לוֹ אוֹתוֹ שֶׁל מֵאָה וְכָתַב לוֹ עָלָיו שׁוֹבָר, וְיוֹצִיא זֶה שֶׁל חֲמִשִּׁים וְיֹאמַר: זֶה שְׁטָר אַחֵר הוּא, וְיִגְבֶּה בּוֹ.

 באר היטב  (א) אין. הטעם דיש בשינוי כל א' צד חובה ללוה דכשיש ביד המלוה שטר א' של מאה היום או מחר כשיפרע לו הלוה מקצת אף שיכתוב לו שובר מ''מ מיקרי שט''ח פגום (אם לא דנכתב הפרעון ע''ג השטר גופיה) ואם יאמר הלוה פרעתי לא יפרע ממנו אלא בשבועה אם אין נאמנות בשטר כמ''ש בר''ס פ''ד ואם יש ביד המלוה ב' שטרות כ''א מחמשים י''ל דניחא ללוה באלו השנים יותר מאחד על מאה דאז אם יפרע לו קצת החוב אף שיכתוב לו שובר מ''מ צריך לשומרו מהעכברים או שמא יאבדנו ויתבע המלו' כל החוב וטעמים הללו הן בגמרא וא''צ לזה אלא כשידוע שעדיין לא פרעו הלוה דאל''כ בלא''ה אין לשנות השטר דשמא פרע לו וכתב לו שובר כדמסיק המחבר עכ''ל הסמ''ע: (ב) מרצון. משמע דמדעת שניהם כותבין וכ''כ ר''י ומביאו ב''י וכתב שפשוט הוא ויש לדקדק דמ''מ ניחוש לקנוניא דלמא הלוה חייב ג''כ לאחרים ולית ליה קרקע לפרוע לכולם ועושה לזה ב' שטרות כדי שיגבה ב' חלקים כמ''ש בסי' ק''ד ס''ו וי''ל דמיירי שכותבים בשטר בזה הלשון אם יהא הלוה חייב ג''כ לאחרים באופן שלא יגיע לחלק של בע''ח רק נ' אז לא יגבה בעהש''ט הזה כלום א''נ כיון דמסתמא אין המלוה יודע מחובות אחרים כמ''ש סי' ל''ז סי''ג א''כ לא חיישינן שהלו' הגיד לו ולא חיישינן לקנוניא רק היכא דאיתרע בנפיל' וכה''ג. עכ''ל הש''ך:

---

סימן נד - דין אסמכתא, ואם כותבין שובר, וכיצד כותבין אותו (ודין פרעון על ידי שובר), ובו ה' סעיפים

א מִי שֶׁפָּרַע מִקְצָת חוֹבוֹ, אִם רָצָה הַמַּלְוֶה, בֵּית דִּין יַעֲשׂוּ לוֹ שְׁטָר מִמַּה שֶׁנִּשְׁאַר חַיָּב לוֹ וְיִכְתְּבוּהוּ מִזְּמַן רִאשׁוֹן, אֲבָל לֹא (א) עֵדֵי הַשְּׁטָר. הגה: אַף עַל פִּי שֶׁהוּא מֵרְצוֹן הַלּוֶֹה (רַשְׁבָּ''ם) . אֲבָל מִזְּמַן הַפֵּרָעוֹן וְאֵילָךְ יְכוֹלִים עֵדִים לַעֲשׂוֹת לוֹ שְׁטָר אַחֵר אִם הוּא מִרְצוֹן הַלּוֶֹה (הַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ''י פֶּרֶק גֵּט פָּשׁוּט) . וְאִם רָצָה יִכְתֹּב (ב) שׁוֹבָר. וְהַמַּלְוֶה יִתֵּן שְׂכַר (ג) הַסּוֹפֵר לִכְתֹּב הַשּׁוֹבֵר. וְאִם אֵין שְׁטָר לַמַּלְוֶה, וְהַלּוֶֹה מְבַקֵּשׁ מִמֶּנּוּ שׁוֹבָר, הוּא יִתֵּן הַשָּׂכָר (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק ג''פ) .

 באר היטב  (א) עידי. כתב הסמ''ע דאפי' לדעת רוב הגאוני' והמחבר דס''ל דאם זוכרים העדים זמן הקנין כותבים בשטר אותו הזמן אפי' אם זמן כתיבתן הוא מאוחר לאותו זמן טובא כמ''ש בסימן ל''ט ומ''ג מ''מ כאן בעדים כשיכתבו עתה שטר חדש מזמן הראשון יהא נראה כמוקדם אבל ב''ד או עדים ברשות ב''ד אלימי לאפקועי ממון עכ''ל: (ב) שובר. כתב הש''ך והיינו כשהגיע ז''פ של כל השטר אז הברירה ביד המלו' משום שיכול לומר פרע לי שטרי ותו ל''צ מידי אבל כשלא הגיע ז''פ מכל השטר כגון שז''פ הוא לשני זמנים ופורע לו מה שמגיע בזמן הראשון וכה''ג הבריר' ביד הלוה ומחויב המלו' להחליף לו השטר או לכתוב הפרעון ע''ג השטר אם רצון הלוה בכך. עכ''ל: (ג) הסופר. כתב הש''ך דבד''מ כ''כ בשם הנ''י פ' ג''פ אבל באמת ליתא כן שם אלא באם המלו' אבד השטר אבל בדין זה דפורע מקצת חובו כיון דהמלו' א''צ לשובר כלל צריך הלוה ליתן שכר הסופר גם מ''ש הרמ''א ואם אין שטר למלוה כו' צריך לפרש דלא הי' לו שטר כלל כגון שהתנ' עמו בפני עדים שאל יפרענו אלא בעדים כמ''ש סי' ע' או בכה''ג עכ''ל:

ב הַבָּא לִפְרֹעַ חוֹבוֹ, וְאָמַר הַמַּלְוֶה: אָבַד לִי הַשְּׁטָר, אֵין הַלּוֶֹה יָכוֹל לוֹמַר: לֹא אֶפְרַע לְךָ עַד שֶׁתַּחֲזִיר לִי שְׁטָרִי, אֶלָּא הֲרֵי זֶה יִכְתֹּב לוֹ שׁוֹבָר, וְיִפְרַע לוֹ כָּל חוֹבוֹ. וְיֵשׁ לַלּוֶֹה לְהַחֲרִים סְתָם עַל מִי שֶׁכּוֹבֵשׁ שְׁטָרוֹ וְטוֹעֵן שֶׁאָבַד. וְאִם טָעַן הַלּוֶֹה טַעֲנַת וַדַּאי וְאָמַר: הַשְּׁטָר אֶצְלוֹ וְעַתָּה הִנִּיחוֹ בְּכִיסוֹ, יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה הֶסֵת שֶׁאָבַד הַשְּׁטָר, (ד) וְאַחַר כָּךְ יִפָּרַע חוֹבוֹ וְיִכְתֹּב שׁוֹבָר.

 באר היטב  (ד) ואח''כ. הלשון הוא מהופך ופירושו דיפרע חובו ואח''כ ישבע המלו' כו'. וכה''ג אשכחן בסי' ע''ב ריש סי''ח נשבע הלוה כו' ונוטל משכונו ובסימן קל''ג בטור ובסמ''ע ס''ק י''ב וצריך להחזירו אחר שישבע כו' ופירושו שמחזירו ואח''כ נשבע היסת ובר''ס קל''ה נשבע היסת ונוטל ופירוש נוטל ואח''כ נשבע והוא הדין הכא כן נ''ל. עכ''ל הש''ך:

ג אָמַר הַמַּלְוֶה: אֵין שְׁטָרִי עַתָּה בְּיָדִי כִּי הוּא בְּעִיר אַחֶרֶת, וְאֶכְתֹּב לְךָ שׁוֹבָר, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, כֵּיוָן שֶׁהוּא בָּעוֹלָם לֹא יִפְרַע לוֹ עַד שֶׁיַּחֲזִיר לוֹ שְׁטָרוֹ. הגה: וְכָל שֶׁכֵּן אִם שְׁטָרוֹ בְּיָדוֹ וְאֵינוֹ רוֹצֶה לְהַחֲזִירוֹ, דְּאֵינוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ עַד שֶׁיַּחֲזִיר לוֹ שְׁטָרוֹ. וַאֲפִלּוּ (ה) נִשְׁבַּע לְשַׁלֵּם לוֹ, פָּטוּר מִן הַשְּׁבוּעָה (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף ק''י) . וְאִם הַמַּלְוֶה אוֹמֵר: תִּפְרָעֵנִי תְּחִלָּה וְאַחַר כָּךְ אַחֲזִיר לְךָ שְׁטָרְךָ, וְהַלּוֶֹה אָמַר: הַחֲזֵר לִי שְׁטָרִי וְאַחַר כָּךְ אֶפְרַע לְךָ, הַדִּין עִם (ו) הַלּוֶֹה (שָׁם וּבְסִימָן אֶלֶף קי''ג) . וְנִרְאֶה לִי דְּאִם אֵינוֹ מַאֲמִינוֹ, נוֹתֵן הַשְּׁטַר בְּיַד שָׁלִישׁ עַד אַחַר הַפֵּרָעוֹן. מִי שֶׁחַיָּב לַחֲבֵרוֹ מָנֶה בִּשְׁטַר וּמוֹדֶה לוֹ בְּנ', וּבְנ' הַאֲחֵרִים יֵשׁ לוֹ טַעֲנָה עָלָיו, וּבַעַל הַשְּׁטָר אוֹמֵר: תֵּן לִי הַנ' שֶׁאַתָּה מוֹדֶה לִי בָּהֶן וְאֶכְתֹּב לְךָ שׁוֹבָר עֲלֵיהֶם, וְעַל נ' אֲחֵרִים אָבִיא רְאָיָה, וְנִתְבָּע אוֹמֵר: לֹא אֲשַׁלֵּם לְךָ כְּלוּם עַד שֶׁתַּחֲזִיר לִי שְׁטָרִי, אִם יוּכַל הַתּוֹבֵעַ לְהָבִיא רְאָיוֹתָיו עַכְשָׁיו וְלָדוּן עִם הַנִּתְבָּע (ע''ל סִימָן כ''ד), הַדִּין עִם (ז) הַנִּתְבָּע. אֲבָל אִם אִי אֶפְשָׁר לוֹ לְהָבִיא רְאָיוֹתָיו עַכְשָׁיו אוֹ לָדוּן עַכְשָׁיו כְּפִי הַנִּרְאֶה לְבֵית דִּין, וְאֵין עָרְמָה בַּדָּבָר, אוֹ שֶׁהַב''ד צְרִיכִין לִהְיוֹת מְתוּנִין בַּדִּין, הַדִּין עִם הַתּוֹבֵעַ, שֶׁצָּרִיךְ לְשַׁלֵּם לוֹ מִיָּד מַה שֶּׁמּוֹדֶה לוֹ, וְיִתֵּן לוֹ (ח) שׁוֹבָר (שָׁם סִימָן תתק''ל) . שְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ שֶׁיְּהֵא בְתָקְפּוֹ כָּל זְמַן שֶׁאֵינוֹ קָרוּעַ קֶרַע בֵּית דִּין אוֹ בִּדְלָא כָתוּב עָלָיו תַּבְרָא, אֲפִלּוּ הָכִי (ט) מְהַנֵּי שׁוֹבָר (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ פ''ט) . כְּשֶׁכּוֹתְבִים שׁוֹבָר, אִם זוֹכְרִים זְמַן הַשְּׁטָר יִכְתְּבוּ שׁוֹבָר עַל שְׁטָר שֶׁזְּמַנּוֹ כָךְ וְכָךְ. וְאִם אֵין זוֹכְרִים אוֹתוֹ, יִכְתְּבוּ (י) סְתָם עַל שְׁטָר שֶׁסְכוּמוֹ כָךְ וְכָךְ, וְלֹא יִכְתְּבוּ זְמַן בַּשּׁוֹבֵר, שֶׁמָּא אִחֲרוּ הָעֵדִים זְמַן הַהַלְוָאָה בַּשְּׁטָר וְנִמְצָא שֶׁלִּפְעָמִים זְמַן הַשּׁוֹבֵר קֹדֶם לִזְמַן הַשְּׁטָר, וְיַחֲזוֹר וְיוֹצִיא שְׁטָר חוֹבוֹ הַמְאֻחָר וְיִטְרֹף בּוֹ. לְפִיכָךְ, אֵין לָעֵדִים לִכְתֹּב זְמַן בַּשּׁוֹבֵר, אֶלָּא אִם כֵּן זוֹכְרִים זְמַן (יא) הַהַלְוָאָה. שׁוֹבָר שֶׁנִּכְתַּב סְתָם: פְּלוֹנִי פָּרַע לִפְלוֹנִי, מְבַטֵּל כָּל שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָלָיו. הגה: וְכֵן אִם יֵשׁ לְזֶה עֵדִים שֶׁפְּלוֹנִי יֵשׁ לוֹ שְׁטָר פָּרוּעַ עָלָיו, אֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיא עָלָיו שְׁטָר וְלוֹמַר שֶׁשְּׁטָר אַחֵר פָּרוּעַ הָיָה לוֹ עָלָיו, אֶלָּא (יב) כָּל שִׁטְרוֹתָיו בְּחֶזְקַת פְּרוּעִים (הָרֹא''שׁ בִּתְשׁוּבָה כְּלָל ס''ח סִימָן י''ט) .

 באר היטב  (ה) נשבע. דאנן סהדי דאדעתא דהכי לא נשבע. סמ''ע: (ו) הלוה. וא''צ ליתן המעות אפי' ביד ב''ד תשובת הרשב''א שם. ש''ך: (ז) הנתבע. בר''ס כ''ד כתב הטור ג''כ בשם הרא''ש דבכה''ג אין נזקקין לתובע תחלה. סמ''ע: (ח) שובר. ונ''ל דאם אפשר לכתוב הפרעון ע''ג השטר או ביני שיטי יכתוב ואין המלו' יכול לעכב בזה. ש''ך: (ט) מהני. דלאו עליו ממש קאמר וכמ''ש סימן ע''א ס''ה בהג''ה וכן הוא מבואר במהרי''ק עצמו ולפ''ז אם כתוב בהדיא כל זמן שלא נכתב שובר ע''ג השטר עצמו לא מהני שובר ודלא כע''ש. שם: (י) סתם. כתב הש''ך משמע דלכתחל' יכתבו בשובר שהוא על שטר שזמנו כך וכך דאע''ג דבדיעבד אם לא נזכר בו זמן השטר כשר השובר כמ''ש בסימן מ''ג סכ''ד מ''מ כשזוכרין זמן יש לכתבו לכתחלה בשובר וכן משמע בש''ס ופוסקים ונרא' דאם ידוע שידעו זמן השטר ואפ''ה כתבו השובר סתם בלי ידיעת המלוה פסול השובר מפני שמגרעין כח המלו' שלא כדין ודמי לשובר מאוחר שכתבתי לקמן דפסול. עכ''ל: (יא) ההלוא'. פירוש זמן הכתוב בשטר אימת נעשית ההלוא' אבל לא שיכתבו היום שראו שהלוה לו דהא כבר כתב שיש לחוש שמא איחרו זמן ההלוא' בשטר כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך ומשמע שא''צ להודיע למלוה שכותבים את השובר סתם אע''פ שמגרע כחו מפני שהמלו' בעצמו יודע שיכתבו סתם כיון שאין ידוע זמן השטר ולפ''ז אם היו יודעים זמן השטר בשעת הפרעון ואח''כ שכחו העדים לא יכתבו סתם בלי ידיעת המלו' שיש לחוש שיחזור וילוה ללוה זה כסכום הראשון שיחשוב שמבואר בהשובר זמן השטר והלו' יוציא שובר סתם ויפסיד המלו' שלא כדין גם לא יכתבו בשובר שנתפרע קודם לזמן זה כגון שהפרעון היה בר''ח אייר ויכתבו בשובר שנתפרע המלו' סכום כך וכך בר''ח אייר על שטר זמנו קודם אייר דמ''מ יש לחוש שמא יש למלוה עוד שטר שזמנו קודם אייר ומה שלא אמר כן לעידי השובר דחשב שיכתבו בשובר זמן השטר מפורש כיון שיודעים זמן השטר אלא אין תקנה לזה עד שיודיעו להמלו' שכותבים סתם בלא זמן. עכ''ל: (יב) כל. כלומר הבריר' ביד הלוה לומר הגדול פרוע כמ''ש ס''ס ס''ה וע''ש. ש''ך:

ד אִם זְמַן הַשְּׁטָר וְהַשּׁוֹבֵר בְּיוֹם אֶחָד, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן מ''ג (סכ''ו) .

ה אִם כָּתוּב בַּשּׁוֹבֵר: דִּינָרִים, סְתָם, (יג) מְבַטֵּל כָּל שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָלָיו. אֲבָל אִם הָיָה כָּתוּב בּוֹ: כָּךְ וְכָךְ דִּינָרִין, וְנִמְחַק הַסְכוּם, וְנִשְׁאַר דִּינָרִים, אוֹ שֶׁכָּתוּב הַסְכוּם עַל הַמְחָק וְלֹא נִתְקַיֵּם, אֵין דָּנִים בּוֹ אֶלָּא בַּפָּחוֹת שֶׁבַּלְּשׁוֹנוֹת:

 באר היטב  (יג) מבטל. מ''מ אם תפס המלוה המותר מב' דינרים מהני תפיסה וכ''כ ב''י סימן זה בשם תשובת הרשב''א. שם:

---

סימן נה - דין מי שפרע מקצת חובו והשליש שטרו, ובו ב' סעיפים

א (לְשׁוֹן רַמְבַּ''ם פי''א מֵהִלְכוֹת מְכִירָה) מִי שֶׁפָּרַע מִקְצָת חוֹבוֹ וְהִשְׁלִישׁ אֶת הַשְּׁטָר, וְאָמַר לוֹ: אִם לֹא נָתַתִּי לְךָ עַד יוֹם פְּלוֹנִי תֵּן לוֹ שְׁטָרוֹ, וְהִגִּיעַ הַזְּמַן וְלֹא נָתַן לוֹ, לֹא יִתֵּן הַשָּׁלִישׁ אֶת הַשְּׁטָר, שֶׁזּוֹ אַסְמַכְתָּא הִיא (פֵּרוּשׁ, שֶׁתָּלָה שִׁעְבּוּדוֹ בְּדַעַת עַצְמוֹ וּבְמִידִי דִבְיָדוֹ וְלָאו בְּיָדוֹ וְסַמְכָא דַעְתֵּהּ שֶׁלֹּא יָחוּל הַשִּׁעְבּוּד וְלָכֵן לֹא גָמַר וּמַקְנֶה), וְלָא קַנְיָא. וְאִם קָנוּ מִיָּדוֹ עֲלֵהּ בְּבֵית דִּין חָשׁוּב, הֲרֵי זֶה (א) קָנָה, וְהוּא שֶׁיַּתְפִּיס זְכֻיּוֹתָיו בְּבֵית דִּין, וְהוּא שֶׁלֹּא יִהְיֶה אָנוּס. כֵּיצַד, הֲרֵי שֶׁהִתְפִּיס שְׁטָרוֹ אוֹ שׁוֹבְרוֹ בְּבֵית דִּין, וְקָנוּ מִיָּדוֹ שֶׁאִם לֹא יָבֹא בְּיוֹם פְּלוֹנִי יִנָּתֵן זֶה לְבַעַל דִּינוֹ, וְהִגִּיעַ הַיּוֹם וְלֹא בָּא, הֲרֵי אֵלּוּ נוֹתְנִים. וְאִם עִכְּבוֹ (ב) נָהָר אוֹ חֹלִי מִלָּבֹא, לֹא יִתְּנוּ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה בְּבֵית דִּין חָשׁוּב. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא בָּעֵינָן שֶׁהִתְפִּיס שְׁטָרוֹ, מֵאַחַר דְּקָנוּ מִנֵּהּ בְּבֵית דִּין חָשׁוּב, דְּהַיְנוּ ג' דִּבְקִיאֵי בְּדִינֵי אַסְמַכְתָּא (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וּמוֹהֲרַ''ם) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ר''ז (סט''ו) . שָׁלִישׁ שֶׁהֶחֱזִיר שְׁטָר לַמַּלְוֶה, שֶׁלֹּא הָיָה לוֹ לְהַחֲזִיר, מְשַׁמְתִּינָן לַשָּׁלִישׁ עַד (ג) דִּמְּקַבֵּל עָלָיו כָּל אֹנְסָא שֶׁיֶּאֱרַע לַלּוֶֹה מִזֶּה (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף נ''ב) . וְאִם (ד) נוֹדַע לַב''ד שֶׁהֶחֱזִיר שֶׁלֹּא כְּדִין, אֵין דָּנִין עַל הַשְּׁטָר (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א) . וְאִם לֹא נוֹדַע לַב''ד, וְהוֹצִיאוּ מִן הַלּוֶֹה כָּל הַשְּׁטָר, וְאַחַר כָּךְ נוֹדַע שֶׁהֶחֱזִירוֹ הַשָּׁלִישׁ שֶׁלֹּא כַּדִּין, הַשָּׁלִישׁ (ה) פָּטוּר, דְּהָוֵי (ו) גְּרָמָא בִּנְזָקִין (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף נ''ב) .

 באר היטב  (א) קנה. עיין בטור שכתב בשם תשובת הראב''ד במי שלוה לחבירו ועשה לו שטר מכיר' על שדהו ומכר' לאחר קודם שבא הזמן כו' ע''ש ומביאו הרמ''א בס''ס רי''א. סמ''ע: (ב) נהר. עי' בספרי ש''ך י''ד סי' רל''ב ס''ק כ' הוכחתי דדוקא אונס דשכיח ולא שכיח וכ''ש לא שכיח כלל הוי אונס לענין ממון אבל אי שכיח לא הוי אונס דה''ל לאתנויי וכתבתי שם בשם הרא''ש ורבינו ירוחם דעכבו נהר היינו שגדל הנהר ממי גשמים או הפשרת שלגים דאונסא דלא שכיח הוא אבל אי פסקיה מברא וכה''ג אונסא דשכיח הוא וה''ל לאסוקי אדעתי' ע''ש ועכשיו מצאתי בתשובת רש''ך ס''ב סי' מ''ה שכתב דברים הפוכי' ממה שכתבתי וחלק על הרא''ש ור''י. שוב מצאתי בתשובת מהר''א ן' ששון סימן ס''א שהאריך להשיג על מהרש''ך הנ''ל והסכים לדברי ונהניתי וע''ש ובתשובת מהר''ם אלשיך סימן ס'. עכ''ל: (ג) דמקבל. דכל שעדיין לא גבה בו משמתינן עד שיסלקו דכל גרמא בנזקין מחוייב הגורם לסלקו אבל כשכבר גבה דפטור כדמסיים מור''ם וכ''כ בסי' קע''ה ס''מ בהג''ה ע''ש גם אם המלו' כאן ומוד' דשלא כדין בא לידו כייפינן ליה להחזיר השטר או לכתוב עליו שובר. עכ''ל הסמ''ע: (ד) נודע. ע''ל סי' ס''ה סי''א וסט''ז וצ''ל דכאן הכל מודים דלא יגבה בו שודאי אינו חייב לו משא''כ התם נהי דאיתרע שטרא מ''מ יכול להיות שחייב לו ע''ש. ש''ך: (ה) פטור. כתב בתשובת מ''ב סימן פ''ה דוקא כשהחזיר למלו' הוי גרמא אבל שטר שאינו פרוע שהחזירו ללוה מקרי גרמי וחייב השליש כדמוכח בתשו' הרא''ש ודמי לשורף שטרו של חבירו וע''ל סי' שפ''ו ס''ב. שם: (ו) גרמא. כתב הסמ''ע ול''ד למ''ש הט''ו בסי' מ''ו סל''ז בהודאת עדים ששקר חתמו שצריכין לשלם גם בסי' כ''ט ס''ב ובסימן ל''ח כ''כ. צ''ל דיש לחלק בין דיני דגרמי לגרמא כמ''ש הט''ו בסי' שפ''ו וע''ש:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁנּוֹתְנִים הַשְּׁטָר לְבַעַל דִּינוֹ, כְּשֶׁאָמַר: אִם לֹא פָּרַעְתִּי בְּיוֹם פְּלוֹנִי יִהְיוּ הַמָּעוֹת שֶׁנָּתַתִּי מַתָּנָה וְיִשָּׁאֵר הַשְּׁטָר קַיָּם כְּבַתְּחִלָּה, שֶׁאִם לֹא כֵן הָוֵי שְּׁטָר שֶׁנִּמְחָל שִׁעְבּוּדוֹ כְּדֵי הַמָּעוֹת שֶׁנָּתַן, (עַיֵן סק''ד) וְאֵינוֹ גּוֹבֶה בּוֹ (ז) כְּלוּם אֶלָּא מִבְּנֵי חוֹרִין (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ז) כלום. נראה דהיינו דוקא המותר שעדיין לא פרעו דאילו מה שפרעו כ' הרא''ש שם דאינו חוזר וגובה ממנו אם לא בכתיב' ומסיר' כדין אותיות השטר כמו שכתוב בר''ס ס''ו וממשועבדים אפי' אותו שלא פרע אינו גובה דחיישינן שמא יגבה גם החצי שכבר פרע כמו גבי שטר מוקדם אלא שבגביית בנ''ח לא חששו לגזור הא אטו הא ומ''ש הרמ''א ואינו גובה כלום ר''ל אפי' מה שלא נפרע עדיין ומ''ש אלא מבנ''ח ר''ל אותו שלא פרע לחוד אבל צ''ע דבד''מ כת' דגוב' כולו מבנ''ח והל''ל דהיינו דוקא בכתיב' ומסיר' והש''ך האריך להשיג על הרמ''א והסמ''ע בדין זה ע''ש דמסיק לענין דינא דהחצי שלא נפרע גובה אפי' ממשעבדי ולא גזרינן בכה''ג והחצי שנפרע אפי' מבני חרי לא גבי וכן עיקר ומה שהקש' הסמ''ע על הד''מ דה''ל לכתוב דדוקא בכתיב' ומסיר' לק''מ דלפי דבריו יגבה נמי ממשעבדי אלא ודאי לא נתכוין הרא''ש לומר דיועיל כאן כתיב' ומסיר' דהא ס''ל שטר שנמחל שעבודו היאך יועיל כתיב' ומסיר' דצריך למיכתב קני לך איהו וכל שעבודיה כמ''ש בר''ס ס''ו והכא נמחל שעבודו כדי המעות שנתן ועוד דה''ל מוקדם אלא ודאי ה''ק שיתנה עמו שיהא המעות מתנ' משום דבקניית אותיות בעי כתיב' ומסיר' ויכתוב לו קני לך כו' וזה לא שייך הכא וע''ל סי' ר''ז סי''ב עכ''ל (גם הט''ז כת' שדברי הסמ''ע דחוקים בזה וע''ש מה שכתב הוא בדין זה):

---

סימן נו - דין שלישות, ובו ז' סעיפים

א שָׁלִישׁ, בִּזְמַן שֶׁשָּׁלִישׁוּתוֹ בְּיָדוֹ, (א) נֶאֱמָן כִּשְׁנֵי עֵדִים, אֲפִלּוּ אִם הוּא קָרוֹב, וְאֵין צָרִיךְ (ב) לִשָּׁבַע. הגה: וַאֲפִלּוּ כָּתְבוּ עִנְיַן (ג) הַשָּׁלִישׁוּת בַּשְּׁטָר, לֹא נֹאמַר שֶׁלֹּא סָמְכוּ עַל עִנְיַן הַשָּׁלִישׁ, אֶלָּא גַם בָּזֶה הַשָּׁלִישׁ (ד) נֶאֱמָן (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וְאַף עַל פִּי שֶׁעָבַר הַזְּמַן שֶׁהָיָה לוֹ לְהַחֲזִירוֹ לְאֶחָד (מֵהֶן) וְלֹא הֶחֱזִיר, (ה) עֲדַיִן שָׁלִישׁ הוּא וְנֶאֱמָן. וַאֲפִלּוּ (ו) הִכְחִישׁוֹ אֶחָד מֵהֶם וְאָמַר שֶׁלֹּא עֲשָׂאוֹ שָׁלִישׁ, הַשָּׁלִישׁ נֶאֱמָן. וַאֲפִלּוּ (ז) הִכְחִישׁוּ שְׁנֵיהֶם, הַשָּׁלִישׁ נֶאֱמָן. וְהוּא שֶׁלֹּא יִהְיֶה בֵּינֵיהֶם וּבֵין הַשָּׁלִישׁ הַכְחָשָׁה בְּסַךְ הַמָּעוֹת שֶׁבְּיָדוֹ, דְּאִם כֵּן הֲוָה לֵהּ (ח) נוֹגֵעַ בַּדָּבָר, וְאֵינוֹ נֶאֱמָן. הגה: בְּמָקוֹם שֶׁאֵין לוֹ מִגּוֹ, אֲבָל בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִגּוֹ, (ט) נֶאֱמָן (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַחוֹבֵל) . וִיכוֹלִים (י) לְהַשְׁבִּיעוֹ אֲפִלּוּ בְּטַעֲנַת שֶׁמָּא (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דְּגִיטִין) . שְׁטָר שֶׁהָיָה בְּיַד שָׁלִישׁ, (יא) וְהוֹצִיאוֹ מִתַּחַת יָדוֹ בְּבֵית דִּין וְאָמַר: פָּרוּעַ הוּא, אַף עַל פִּי שֶׁהַשְּׁטָר מְקֻיָּם, נֶאֱמָן, שֶׁאִלּוּ (יב) רָצָה הָיָה שׂוֹרְפוֹ אוֹ קוֹרְעוֹ. וְכֵן אִם מֵת הַשָּׁלִישׁ וְנִמְצָא (יג) כְּתָב יוֹצֵא מִתַּחַת יְדֵי הַשָּׁלִישׁ שֶׁשְּׁטָר זֶה הַמֻּנָּח אֶצְלוֹ פָּרוּעַ הוּא, (ה''ז פָּרוּעַ) אַף עַל פִּי שֶׁאֵין עֵדִים עַל הַכְּתָב וְע''ל סִימָן ס''ה מִדִּינִין אֵלּוּ. אֲבָל כְּתָב שֶׁיָּצָא מִתַּחַת יְדֵי הַמַּלְוֶה שֶׁשְּׁטָר פְּלוֹנִי פָּרוּעַ, אֲפִלּוּ הָיָה בִּכְתָב יְדֵי הַמַּלְוֶה, אֵינוֹ אֶלָּא כִּמְשַׂחֵק. (יד) הַתּוֹבֵעַ יְשַׁלֵּם שְׂכַר הַשָּׁלִישׁוּת (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר) .

 באר היטב  (א) נאמן. פירש הסמ''ע דנאמן נגד המלו' והלו' כשני עדים ומ''מ אם עדים מכחישין אותו הן נאמנים יותר ממנו כמ''ש הט''ו בס''ב והש''ך כ' דלענין זה נאמן כב' עדים דאם ע''א מכחישו אין שכנגדו צריך לישבע ש''ד נגד העד ואפי' היסת א''צ לישבע דנימא דהשליש ה''ל עד כנגד עד דאז צריך הנתבע לישבע היסת כמ''ש בסי' פ''ז ס''ו אלא השליש ה''ל כב' עדים וא''כ זה שהשליש מסייעו א''צ לישבע אפי' היסת אע''פ שיש ע''א שמכחישו דלעולם כל שאין ב' עדים מכחישין השליש נאמן הוא כב' עדים וע' עוד שם במה שהאריך לפלפל בסוגיות הש''ס ותוס' דפ' ז''ב והשיג על המהרש''א ע''ש וע' בתשובת מהרשד''ם סי' קצ''ג: (ב) לישבע. פי' שהשליש נאמן בלא שבועה. סמ''ע: (ג) כתבו. פי' ונאבד אותו הכתב או שנתחדש ענין אחר מה שלא כת' שם נאמן השליש דאמרינן דלזכרון בעלמא כתבו. שם: (ד) נאמן. ואם כת' בשטר שלישות שעל תנאי זה בלבד נמסר בידו אינו נאמן לומר שיש עוד תנאי אחר אלא כשאומר שאחר שכת' כן התנו עוד תנאי אבל אם אומר שקודם לכן הי' עוד תנאי שלא כתבו אינו נאמן דאפי' הבע''ד עצמו אילו כת' כן בכת''י לא הי' נאמן להכחיש כתב ידו ולא עדיף השליש מהבע''ד עצמו. עכ''ל הש''ך: (ה) עדיין. אבל אם השליש המלו' שטרו ביד אחד שהשליש יעשה פשרה או דין עד זמן פלוני ועבר הזמן ולא עשה יחזיר לו שטרו כ''כ הרשב''א בתשו' ד''מ סי' נ''ד סי''ב ע''ש שהאריך. סמ''ע: (ו) הכחיש. ז''ל הטור ל''מ אם טעין שלא עשאו שליש אלא בתורת פקדון מסרו לידו פשיטא שאינו מועיל לבטל השלישות הואיל והאמינו עליו דרך פקדון נאמן בכל מה שיאמר אלא אפי' טוען גזלת ממני והלה אומר לא כי אלא שליש מניתני בינך ובין פלוני נאמן וע''ל סי' מ''א ס''י שם כת' הטור דגם אם טוען ממני נפל אחר שפרעתיהו ואתה מצאתיהו אינו נאמן והטעם צ''ל דלא חשדינן לאינשי בגזלנותא ולנפיל' דלא שכיחא ג''כ לא חיישינן עכ''ל הסמ''ע. אבל הש''ך כת' דדין זה תמוה דא''כ לא שבקת חיי כו' דכל אחד יגזול משל חבירו ויאמר שליש אני ויעשה קנוניא עם איש אחר ויחלוק עמו כו'. ע''ש שהביא הרב' פוסקים החולקים ע''ז ונ''ל עיקר לדינא כדעתם דאין השליש נאמן היכא שהבע''ד מכחישו ע''ש באריכות: (ז) שניהם. וכן אם נמצא מחק כו'. כ''כ הרא''ש בתשו' וכת' הש''ך דמיירי במקום שאילו הי' השטר ביד המלו' לא הי' פסול משום מחק או גרר זה וכגון במקום דלא נהגו לכתוב פרעון או תנאי מאחוריו אבל במקום שנהגו לכתוב פרעון מאחוריו דיש פוסלים השטר כמ''ש בסי' מ''ד ס''ו ה''ה הכא שפסול דלא עדיף השליש מבע''ד עצמו ואפי' ליש פוסקים דכל שהי' ביד השליש בשום פעם לעשותו שטר כשר מהני מאן לימא דכאן הי' בידו דלמא תנאי או פרעון הי' בו מעיקרא עכ''ל (וע' בט''ז מה שמתמיה בזה על תשובת הרא''ש וכת' דהך תשוב' לאו דסמכא היא להלכ' והגאון ח''צ בהגהותיו שם יישב קושייתו ע''ש): (ח) נוגע. ואפי' יש עדים שעשאוהו שליש או ששניהם מודים בכך מ''מ צריך השליש לישבע נגד התובע המכחישו ודלא כהב''ח עכ''ל הש''ך (ולזה הסכים גם בט''ז ע''ש): (ט) נאמן. כת' הש''ך דהלשון מגומגם דודאי כשאינו נאמן משום שליש אע''פ שיש לו מגו ה''ה דאינו נאמן כעד דמ''מ הוי נוגע בדבר ואם כן האי נאמן שכת' הרמ''א לא הוי דומיא דנאמן שכת' הט''ו ונפקא מינה דאם ירצה יכול להשביע את שכנגדו אע''פ שהשליש מסייעו לא הוי עד המסייע לפטור משבוע' עכ''ל: (י) להשביעו. פי' הסמ''ע דר''ל להשליש על ההכחש' שביניהם כמ''ש בר''ס צ''ג בשותפים ושלוחים דצריכים לישבע אפי' בטענת שמא כשחשדם ע''ש וה''ה זה השליש כשיש להן תרעומת עליו עכ''ל אבל הש''ך כת' דדברים תמוהים הם דא''כ למה ישבע השליש בטענת שמא דל''ד לשלוחים כו' דהתם מורי היתרא ועוד די''א שם דוקא כשנוטל השליח שכר ואפילו למ''ד התם דאפי' בלא שכר צריך לישבע היינו משום דהי' מתעסק בשלו לקנות או למכור ושייך לומר שהרויח יותר משא''כ הכא מה שייך לומר דמורי היתרא וכי בשביל שזה הפקיד אצלו יכפור לו את שלו לכן נ''ל דמיירי שהשליש בידו ק''כ למסרם למלוה בפרעון חובו והמלו' אומר שלא נתן לו רק ק' צריך השליש לישבע נגד הלו' על עשרים הנשארים ואע''פ שאינו טוען ברי שהרי אינו יודע מה שנתן להמלו' מ''מ כה''ג נשבעים אפי' בטענת שמא כמו בחנוני על פנקסו דנשבעים הפועלים והחנוני בטענת שמא כיון דמכחשי אהדדי וה''ה הכא ואע''ג דהתם נשבעים ונוטלין והכא נשבע לפטור מ''מ במכחשי אהדדי אין לחלק בכך כמו שנתבאר בסי' קכ''א סעיף ח' וט' להדיא ע''ש ואולי גם הרמ''א מיירי בהכי ודלא כסמ''ע עכ''ל: (יא) והוציא. לשון הטור ואפי' כבר נרא' בב''ד שהוציא השטר מתחת ידו סתם ושתק עד שנתקיים ואמר פרוע הוא כו' עכ''ל הסמ''ע והש''ך חולק ע''ז והניח דברי הטור בצ''ע ע''ש (וע' מ''ש הט''ז בזה ע''ש): (יב) רצה. כת' הסמ''ע אע''ג דראוהו עתה בידו בב''ד מ''מ כיון דהימנוהו תחל' ליתנו בידו והי' נאמן בעיניהם שלא יקרענו וישרפנו או יתנו לשכנגדו ה''ל נאמן לגבייהו בכל דבריו וכתב המרדכי בשליש א' ששרף השטר ואמר שהמלוה צוהו לשרוף והוא מכחישו השליש נאמן עכ''ל: (יג) כתב. ואפי' הוא כתב יד אחר ומ''מ צריך שיהא בו סימן אחד לדעת שנכתב מדעת השליש או שהמלו' מודה בכך אלא שאומר שהשטר אינו פרוע דאל''כ יש לחוש שאחר הניחו שם או שביקש הלו' ליורשי השליש שיניחו שם כתב כזה ואנן לא קאמרינן אלא דשליש מהימן מטעם דהימנוהו אבל לא ליורשי שליש וע' לקמן סי' ס''ה סי''ח וי''ט. עכ''ל הש''ך: (יד) התובע. דלעולם מי שהדבר בא לזכותו ולתועלתו הוא צריך לשלם השכירות כ''כ הסמ''ע (והט''ז כת' דדבריו תמוהין דמאי פסקא ואדרבא הא איהו ניחא ליה שיתנוהו לידו ולא לשליש ובהגהת מרדכי כתב שכר השליח וקאי באם הוצרכו לשאול מבית דין הגדול כו' ואע''ג דבסי' י''ד כת' המחבר ששניהם יפרעו שכר השליח. הגהות מרדכי לא סבירא ליה כן ובעיקר הדין פשוט הוא ומי שמבקש השלישות יתן השכר ומסתמא אמרינן שהוא לתועלת שניהם כנ''ל ברור עכ''ל):

ב הִכְחִישׁוּהוּ עֵדִים וְאָמְרוּ לֹא עַל תְּנַאי זֶה הָיִיתָ שָׁלִישׁ בֵּינֵיהֶם, הָעֵדִים (טו) נֶאֱמָנִים. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁאוֹמֵר הַשָּׁלִישׁ: בְּיוֹם פְּלוֹנִי נִמְסַר בְּיָדִי הַשָּׁלִישׁוּת (טז) בִּתְנַאי כָךְ וְכָךְ, וְהָעֵדִים מַכְחִישִׁים אוֹתוֹ. אֲבָל אִם אוֹמֵר: בִּתְנַאי כָךְ וְכָךְ הוּא בְּיָדִי, סְתָם, אֲפִלּוּ שֶׁאוֹמְרִים הָעֵדִים כְּשֶׁנִּמְסַר לְיָדוֹ לֹא הָיוּ הַתְּנָאִים כֵּן, הַשָּׁלִישׁ נֶאֱמָן, דְּשֶׁמָּא אַחַר כָּךְ בָּאוּ לְפָנָיו וְהִתְנוּ בְּעִנְיָן זֶה; אַף עַל פִּי שֶׁאֵין הַשָּׁלִישׁ טוֹעֵן בְּפֵרוּשׁ כֵּן, אֲנָן טַעֲנִינָן לֵהּ כֵּן, כְּדֵי שֶׁלֹּא יִהְיֶה (יז) מֻכְחָשׁ מֵהָעֵדִים. הגה: וְאֵין חִלּוּק לְעִנְיַן שָׁלִישׁ בֵּין אִם שְׁנֵיהֶם נָתְנוּ בְּיָדוֹ אוֹ (יח) שֶׁהַמַּלְוֶה נְתָנוֹ בְּיָדוֹ לִהְיוֹת שָׁלִישׁ בֵּינֵיהֶם (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (טו) נאמנים. ואפי' אית ליה להשליש מגו דמגו במקום עדים לא אמרינן כן הוא בתשובת הרמב''ן. ש''ך: (טז) בתנאי. וכן אם עשאו שליש ע''פ אותו תנאי בעדים והעדים אינם כאן כגון שמתו או שהלכו למד''ה לא יוכל לומר לא סמכתי עליך שהרי לא עשיתיך שליש אלא בפני עדים אלא כיון דזימנין דמייתי עדים או אזלו להו סמך על השליש והימניה כן הוא להדיא בתוספות והרשב''א ושאר פוסקים. עכ''ל הש''ך: (יז) מוכחש. ואע''ג דבסי' ל' ס''ג גבי עדים שהעידו סתם דנין הדבר כמכחישים להקל שהממע''ה הא מפרש התם טעמא דהממע''ה אבל הכא אם היינו דנין כמכחישים היינו מוציאים השליש עם הדבר שבידו מחזקת נאמנותו הלכך טענינן ליה. כ''כ הסמ''ע והש''ך: (יח) שהמלו'. והלו' טוען ברי אבל כשאין הלו' יודע מהשלישות כי אם ע''פ השליש והמלו' מכחישו לא הוי שליש לכ''ע. עכ''ל הש''ך:

ג אֵין לוֹ לִתֵּן הַשָּׁלִישׁוּת אֶלָּא בִּפְנֵי בֵּית דִּין, וִיפָרֵשׁ לָהֶם עִנְיַן הַשָּׁלִישׁוּת, שֶׁמָּא יִפֹּל בֵּינֵיהֶם מַחֲלֹקֶת, וְאִם יוֹצִיא הַשָּׁלִישׁוּת מִתַּחַת יָדוֹ לֹא יִהְיֶה נֶאֱמָן אֶלָּא בְּעֵד אֶחָד, לְפִיכָךְ צָרִיךְ שֶׁיִּכְתְּבוּ בֵּית דִּין וְיַחְתְּמוּ הָעִנְיָן. הגה: (טוּר ס''א בְּשֵׁם בַּעַל הָעִטּוּר) וְהָא דְנֶאֱמָן כְּעֵד אֶחָד אַף עַל פִּי שֶׁאֵין שָׁלִישׁוּתוֹ בְּיָדוֹ, דַּוְקָא כְּשֶׁשְּׁנֵיהֶם נִסְתַּלְּקוּ מֵעָלָיו וְאֵין לָהֶם (יט) תַּרְעֹמֶת עָלָיו. אֲבָל אִם יֵשׁ לָהֶם תַּרְעֹמֶת עָלָיו בְּעִנְיַן הַשָּׁלִישׁוּת שֶׁהָיָה בְּיָדוֹ, הָוֵי נוֹגֵעַ בָּעֵדוּת וְאֵינוֹ נֶאֱמָן כְּלָל. וְכֵן אִם הָיָה קָרוֹב אוֹ (כ) פָּסוּל (טוּר) .

 באר היטב  (יט) תרעומת. כת' הב''ח ואע''ג דבס''א אפי' בשלישותו בידו אינו נאמן כשיש עליו תרעומת בסך הממון התם מיירי שהם מכחישים אותו שלא עשאוהו שליש אבל הכא מיירי שמודים או שיש עדים שעשאוהו שליש דאז כששלישותו בידו נאמן אפי' איכא הכחש' ביניהם בסך הממון וא''צ שבוע' כלל משא''כ כשאין שלישותו בידו ע''כ וכת' הש''ך דדבריו תמוהין דנהי דהימנוהו לשליש מ''מ לא לגזול וליקח הממון לעצמו הימנוהו ופשיטא דצריך לישבע כשמכחישין אותו בסך הממון אע''פ שהשלישות בידו כו' ופירש הוא דמ''ש הרמ''א תרעומת ר''ל דדוקא דתרווייהו מודו דכדין עבד במה שהוציא השלישות מידו רק שמחולקים בענינים אחרים כגון שזה אומר שהי' תנאי ביניהם שאף לאחר שיתן לו השלישות יכול לפדותו לזמן פלוני וכה''ג וזה מכחישו נאמן השליש וחייב זה שקיבל השלישות לישבע ש''ד להכחיש העד או כשהשליש מסייעו פטור אפי' משבועת היסת דהשליש הוי כעד המסייע אבל אם יש עליו תרעומת שהוציא השלישות שלא כדין אם כן בין שתובע לחבירו שיחזור לו השלישות מפני שניתן לו שלא כדין או שתובעו בענינים אחרים אין השליש יכול להעיד דנוגע בעדות הוא שהרי צריך לישבע וכל שאינו נאמן אלא בשבוע' לא הוי עד כמ''ש בסי' קכ''א ונרא' דאם רוצ' זה שניתן לו השלישות להחזירו לשליש כדי שיעיד לאו נוגע בעדות הוא כמ''ש הטור בסי' ק''מ ואף להיש מי שחולק שהביא המחבר שם ס''ט י''ל דמוד' כאן מפני שהי' שליש ביניהם ומתחל' הימנוהו אם כן כשמחזיר לו הדר להימנותיה כו' ע''ש שמביא עוד ראיות לדבריו ובסוף כת' ששוב מצא בתשובת הרא''ש שפסק הלכ' למעש' דאם הוציא השלישות מתח''י הרי הוא כשאר כל אדם וצריך שבוע' ע''ש: (כ) פסול. אינו נאמן כשהוציא השלישות מת''י דאינו אלא כעד א' דעלמא והרי הוא קרוב או פסול. ש''ך:

ד שְׁטָר שֶׁיּוֹצֵא מִתַּחַת יַד שָׁלִישׁ, וְהַלּוֶֹה טוֹעֵן שֶׁהוּא מְזֻיָּף אוֹ (כא) פָּרוּעַ, אִם אֵין יְכוֹלִין לְקַיֵּם חֲתִימַת הָעֵדִים, אַף עַל פִּי שֶׁהַשָּׁלִישׁ מֵעִיד שֶׁהַמַּלְוֶה וְהַלּוֶֹה מְסָרוּהוּ לוֹ וְאָמְרוּ לוֹ שֶׁכָּךְ וְכָךְ נִשְׁאַר עֲדַיִן לִפְרֹעַ מִשְּׁטָר זֶה, אֵינוֹ נֶאֱמָן.

 באר היטב  (כא) פרוע. כת' הש''ך דהנ''י חולק ע''ז דאם טוען פרוע כיון שהשליש הי' יכול לקיימו בשום פעם אע''פ שאין יכול לקיימו עכשיו נאמן השליש ע''כ מיהו אם טוען הלו' מזויף כ''ע מודו דאין השליש נאמן עכ''ל:

ה שָׁלִישׁ שֶׁהֻשְׁלַשׁ שְׁטָר בְּיָדוֹ שֶׁיִּפְרָעֶנּוּ בְּיוֹם פְּלוֹנִי, וְעָבַר הַזְּמַן, וְטוֹעֵן הַלּוֶֹה שֶׁפְּרָעוֹ בִּזְמַנּוֹ, אוֹ (כב) שֶׁמֵּת הַלּוֶֹה, הֲרֵי הוּא בְּחֶזְקַת שֶׁאֵינוֹ פָּרוּעַ וּמַחֲזִירוֹ לַמַּלְוֶה. וְאִם מֵת הַלּוֶֹה, לֹא יִפָּרַע אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה, כְּדִין הַבָּא לִפָּרַע מִן (כג) הַיְתוֹמִים. מִי שֶׁחִיֵּב עַצְמוֹ בִּשְׁטָר (כד) בְּקִנְיָן לַחֲבֵרוֹ, וְהִפְקִידוֹ הַחַיָּב בְּיַד אַחֵר בִּסְתָם, וּמֵת הַמַּפְקִיד, הֲרֵי זֶה לֹא (כה) יִתְּנֶנּוּ לַמַּלְוֶה וְגַם לֹא יַחֲזִירֶנּוּ לְיוֹרְשֵׁי לֹוֶה.

 באר היטב  (כב) שמת. פירוש ואנן טענינן ליתמי כל מה שאביהן הוי מצי למיטען. סמ''ע: (כג) היתומים. ואם מת המלו' אח''כ גם בזה אמרינן דאין אדם מוריש שבוע' לבניו כ''כ הב''ח ופשוט הוא. ש''ך: (כד) בקנין. דאז נשתעבדו נכסיו בשעת קנין וכותבין ללו' בלא מלו'. סמ''ע: (כה) יתננו. כת' הסמ''ע בשם הטור דשני טעמים בדבר האחד שמא לוה בו ופרעו (פירוש והחזיר השטר ללוה) לפיכך נמצא בידו והפקידו החייב אצל זה והשני שמא לא לוה בו מעולם והתנ' עם העדים שיתנו השטר לידו ולא להמלו' ולא זכה בו המלו' כו' וגם לא יחזירנו ליד יורשי הלו' שמא אמר לעדים סתם קנו ממני לפלוני וכתבו לו השטר ונמצא שזכ' בו המלו' בהיותו ביד העדים ואפשר שטעו ומסרוהו ללו' שלא כדין עכ''ל. והש''ך הקש' על מ''ש דחיישינן שמא התנ' עם העדים כו' דלא זכה בו המלו' הא כת' הטור בס''ס ר''ן בשם אביו הרא''ש ז''ל דבמתנת בריא בקנין זכה המקבל מעת שהקנ' לו וא''צ שיגיע השטר לידו וכן מוסכם מכל הפוסקים וכ''פ הב''י בס''ס ל''ט דבשטר הקנא' לא בעינן דמטא שטרא לידיה כו' וצ''ל דשם מיירי שידוע שהקנ' בסתם בלי שום תנאי כגון שעידי הקנין הם לפנינו וכיוצא בזה וכזה תירץ הב''ח ע''כ והנה הש''ך השיג פה על הסמ''ע כמ''ש בכמה מקומות בסי' ס''ה ס''ב וס''ה ובסי' רמ''ג סי''ג ובסי' ר''ן סכ''ה ויען שחזר וכתבן במקומן לא רציתי להאריך כאן דוק ותשכח כ''א במקומו הראוי:

ו שָׁלִישׁ הַנַּעֲשֶׂה עַל יְדֵי שָׁלִיחַ, כְּגוֹן שֶׁבָּא (כו) הַלּוֶֹה עִם אַחֵר שֶׁבְּיָדוֹ מַשְׁכּוֹן אוֹ שְׁטָר, וְאָמַר לֵהּ: הַמַּלְוֶה עֲשָׂאַנִי שָׁלִיחַ לְהָבִיא זֶה אֵלֶיךָ לְמָסְרוֹ בְּיָדְךָ עַל תְּנַאי כָךְ וְכָךְ, וְקִבְּלוּ הַשָּׁלִישׁ, וְאַחַר כָּךְ בָּא הַמַּלְוֶה וְהִכְחִישׁ הַשְּׁלִיחוּת, וְאָמַר שֶׁלֹּא עֲשָׂאוֹ שָׁלִיחַ לְדָבָר זֶה מֵעוֹלָם, יַעֲשֶׂה שָּׁלִישׁ מַה שֶּׁאָמַר לוֹ (כז) הַשָּׁלִיחַ. הגה: וְאִם לֹא הִכְחִישׁוּ עִנְיַן הַשְּׁלִיחוּת, רַק כִּי הַשָּׁלִישׁ לֹא רָצָה לְקַבֵּל הַשָּׁלִישׁוּת, וְנִשְׁאַר בְּיַד הַשָּׁלִיחַ, אֵין לַשָּׁלִיחַ דִּין שָׁלִישׁ, אֶלָּא כְּשָׁלִיחַ בְּעָלְמָא, (כח) וְיַחֲזֹר לְמִי שֶׁנָּתַן לוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א) . הַשָּׁלִישׁ יַעֲשֶׂה תָּמִיד כְּפִי מַה שֶּׁהֻשְׁלַשׁ בְּיָדוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לְאֶחָד אַחַר כָּךְ טַעֲנָה בַּדָּבָר. כֵּיצַד, הֲרֵי רְאוּבֵן שֶׁהִשְׁוָה עַצְמוֹ עִם שִׁמְעוֹן הַחַיָּב לוֹ (שֶׁיְּשַׁלֵּם לוֹ) עַל זְמַנִּים, וְהִפְקִיד הַשְּׁטָר בְּיַד לֵוִי, וְהִתְנָה שֶׁאִם לֹא יִפְרַע לוֹ זְמַן אֶחָד יַחֲזִיר לוֹ לֵוִי שְׁטָרוֹ וְיִגְבֶּה הַכֹּל בְּפַעַם אַחַת, וְלֹא פָּרַע לוֹ שִׁמְעוֹן זְמַן אֶחָד, יַחֲזִיר לוֹ לֵוִי שְׁטָרוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁיִּהְיוּ לְשִׁמְעוֹן טְעָנוֹת עַל זֶה, כִּי אֵין לֵוִי דַיָּן בַּדָּבָר רַק שָׁלִישׁ, לָכֵן יַחֲזִיר לִרְאוּבֵן (כט) שְׁטָרוֹ, וְקֹדֶם שֶׁיּוֹצִיאֶנּוּ מִיָּדוֹ יֹאמַר לִפְנֵי עֵדִים הֵיאַךְ בָּא הַשְּׁטָר לְיָדוֹ וְעַל אֵיזֶה תְנַאי, וְהָעֵדִים יִכְתְּבוּ וְיַחְתְּמוּ וְיִתְּנוּ הָעִנְיָן לַשָּׁלִישׁ, וְהוּא יִמְסְרֶנּוּ לְשִׁמְעוֹן, וְהוּא יִטְעֹן אַחַר כָּךְ מַה שֶּׁיִּרְצֶה (טוּר בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ק''ה סִימָן ו') . (ל) וְלָכֵן כָּל שֶׁהֶחֱזִיר הַשָּׁלִישׁ הַשְּׁטָר, אֵין לָחוּשׁ שֶׁנַּעֲשָׂה שֶׁלֹּא כְּדִין וְשֶׁלֹּא הָיָה בָּקִי בְּדִין הַשָּׁלִישׁוּת, אֶלָּא אִם כֵּן אִתְיְלִיד רִיעוּתָא (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתקט''ז) .

 באר היטב  (כו) הלו'. כת' הסמ''ע דדוקא נקט שבא הלו' עמו שאיהו יודע בזכותו וטוען ברי שעל תנאי כך וכך נמסר ליד השליש משא''כ אם אין הלו' יודע מזה דא''י לטעון כן בברי עכ''ל (הט''ז כת' דדבריו אינם מובנים ופירש הוא דלא נתכוין המחבר בזה לענין נאמנות השליש דכבר כת' רמ''א בס''ב דאין חילוק בין אם נתנו המלו' לבד כו' אלא דר''ל שהלו' מרוצה בעיקר השליחות בסך הממון עם האחר שהוא אומר ששלחו המלו' והוצרך לכתוב כן דאל''כ אין השליח נאמן עכ''ל) וע' בש''ך שמגיה בדברי הסמ''ע דתיבת השליש צ''ל השליח ע''ש: (כז) השליח. כת' הסמ''ע בשם הטור ז''ל שהרי השליש נאמן שכך אמר לו השליח והשליח נאמן בשע' שיצא השטר או המשכון מתחת ידו במגו שהי' אומר שהושלש בידו על תנאי כך וכך. ע''כ: (כח) ויחזיר. נרא' דהיינו כשאין להשליח מגו דהחזרה או להד''ם אבל אם יש לו מגו יכול ליתנו לשכנגדו ע''פ מה שהותנ' לפניו אבל אם הי' לו דין שליש הי' נאמן אע''ג דלית ליה השתא מגו. ש''ך: (כט) שטרו. בס''ג כת' המחבר דאין לו ליתן השלישות אלא בפני ב''ד וכאן לא כ''כ. צ''ל דבזה השלישות שהתנ' עמו שבאם לא יפרענו באחד מהזמנים שיפרע לו הכל בפעם אחד דה''ל אסמכתא וטענתו וזכותו ידוע מש''ה הצריך לתקנ' גדול' כזו להיות זה זכותו בידו אבל בסתם שלישות דאין אנו יודעים אם יש טענ' ביניהם סגי במה שמוסר השלישות בפני ב''ד עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך דדבריו מגומגמים דבכל דוכתא עדיף ב''ד מעדים לכן נ''ל דשאני התם בס''ג שידוע בבירור שיתן לו השלישות ע''פ הדין אלא שמתירא שמא יכחישנו ולא יהי' רק כעד אחד לכך יתננו בפני ב''ד משא''כ הכא שהוא מסופק שמא אסמכתא הוא אם כן לא יוכל ליתנו לפני ב''ד שהם טוענים לאדם שלא בפניו ולא יצוו ליתן לו שמא יטעון זה אסמכתא לכך יעשה הוא את שלו ויתננו לו בפני עדים והם יתנו לו כתוב וחתום אופן השלישות ואם יטעון אח''כ שהוא אסמכתא יטעון ואם לאו יזכ' זה בשטרו עכ''ל (וע' בט''ז שמחלק בענין אחר ע''ש): (ל) ולכן. כת' הסמ''ע צ''ע מאי ולכן שכת' הרמ''א דאינו מוכרח ממה שקדם דאין לחוש והש''ך כת' דלק''מ דה''ק כיון שבמקום ספק צריך ליתן בפני עדים והם יכתבו ויחתמו לו ועכשיו לא נמצא ביד זה שום כתב מעדים אפ''ה אין לחוש דאמרינן דודאי הי' הדבר ברור להשליש ובדין החזירו:

ז אִשָּׁה הַנּוֹשֵׂאת וְנוֹתֶנֶת בְּתוֹךְ הַבַּיִת, וְאַפּוֹטְרוֹפּוֹס הַמְמֻנֶּה עַל נִכְסֵי בַּעַל הַבַּיִת, וּמֵת בַּעַל הַבַּיִת, וְיוֹדְעִים שֶׁהָיוּ לְבַעַל הַבַּיִת נְכָסִים שֶׁל אֲחֵרִים וְהַמָּמוֹן נִשְׁאַר בְּיָדָם, וְיוֹדְעִים שֶׁל מִי הֵם, חַיָּבִים לְהַחֲזִיר לְכָל אֶחָד מֵהֶם שֶׁלּוֹ, וְאִם לֹא הֶחֱזִירוּ וּבָאוּ לְבֵית דִּין, מְהֵימְנִי (לא) בְּמִגּוֹ:

 באר היטב  (לא) במגו. פירש הסמ''ע דאילו רצו היו מחזירים הממון לזה שאומרים עתה שהוא שלו וע''ל סי' ס''ב מ''ש דל''ת מזה וע' בא''ע סי' פ''ו מדינים אלו עכ''ל והש''ך כת' דלק''מ מסי' ס''ב דשם איירי מסתם אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ולא הי' הבעל מאמינ' בכל דבר וא''כ אין לה דין שליש אבל כאן מיירי באש' שהיא שולטת בנכסי בעלה בכל אשר לו ויש לה דין שליש מש''ה נאמנת ואפי' במגו דלמפרע דאיניש דעלמא לא מהימן מיהמנת איהי מה''ט וא''ל הא כת' המחבר כאן סתם אשה הנושאת כו' ולא ביאר דמיירי שהאמינ' והשליטה הבעל כו' י''ל מדכת' דין זה בסי' זה גבי דיני שלישות ולא קבעו בסי' ס''ב משמע דכונתו לומר דבאשה שיש לה דין שליש איירי וע''ש שהאריך להשיג על הסמ''ע וב''ח ושאר פוסקים בתשובותיהם מ''ש בדין זה וכת' עוד במי ששטר בידו ואומר שהוא שליש והטפסת השטר הוא ביד המלו' ומכחישו אם יש להשליש מגו שהי' יכול להחזירו בינו לבינו הוא נאמן ודלא כמ''ש בתשובת מהר''א ששון ע''ש:

---

סימן נז - דין שאסור להשהות שטר פרוע, ובו ב' סעיפים

א אָסוּר לְהַשְׁהוֹת שְׁטָר פָּרוּעַ בְּתוֹךְ בֵּיתוֹ, וְהוּא הַדִּין שְׁטָר (א) שֶׁנִּמְחַל שִׁעְבּוּדוֹ (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ע''ח) . וְאִם אֵינוֹ רוֹצֶה לְהַחֲזִיר שְׁטָר פָּרוּעַ, רָאוּי לְנַדּוֹתוֹ עַד שֶׁיַּחֲזִירֶנּוּ; וְאֵין לוֹ לְעַכֵּב הַשְּׁטָר בִּשְׁבִיל פְּשִׁיטֵי (ב) דְסַפְרָא. הגה: (ג) וּבְמָקוֹם שֶׁאֵין הַלּוֶֹה נוֹתֵן שְׂכַר הַסּוֹפֵר, אֵין צָרִיךְ לְהַחֲזִיר הַשְּׁטָר, וּבִלְבַד שֶׁיִּקְרָעֶנּוּ (בֵּית יוֹסֵף בְּסִימָן ס''א בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . אֲבָל מֻתָּר לְהַשְׁהוֹת שְׁטָר שֶׁל מָנֶה, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ חַיָּב אֶלָּא חֲמִשִּׁים, וְהוּא שֶׁיִּכְתֹּב שׁוֹבָר עַל גַּבָּיו מִמַּה שֶׁנִּפְרַע, אוֹ יִכְתֹּב (ד) שׁוֹבָר בִּפְנֵי עַצְמוֹ וְיִמְסְרֶנּוּ לַלּוֶֹה.

 באר היטב  (א) שנמחל. אע''פ שכל שטר פרוע נמחל שעבודו מ''מ מצינו שנמחל השעבוד אף דעדיין לא פרעו כגון שמחל לו שעבוד קרקעות ונתן לו רשות למוכרן ולא יטרוף אותם מהלקוחות עכ''ל הסמ''ע והש''ך כת' דל''נ דכיון שיכול לגבות בשטר זה מבני חרי לית ביה משום אל תשכן כו' ובאמת י''ל דאשמועינן בשטר שנמחל שעבודו אע''פ שלא פרעו רק שהמלו' מחלו מעצמו אסור להשהותו וע''ל סי' ס''א סי''א וסי''ב עכ''ל: (ב) דספרא. ומדברי התוס' ושאר פוסקים מבואר להדיא דיכול לעכב השער בשביל פשיטי דספרא וצ''ע למה סתם המחבר ומ''מ נ''ל דאם רוצ' לקרעו או לכתוב על גביו שהוא פרוע רשאי לעכבו לכ''ע בשביל זה ודלא כנרא' מהמחבר. עכ''ל הש''ך: (ג) ובמקום. אבל אם הלו' נתן שכר הסופר אפי' במקום דאין דרך הלו' ליתנו צריך להחזיר השטר לידו דשלו הוא. סמ''ע: (ד) שובר. והש''ך חולק ע''ז וס''ל דאפי' בלא שובר כיון שיש לו שייכות בזה השט''ח שחייב לו עוד חמשים לכ''ע אינו עובר משום אל תשכן וגדול' מזו אפי' אם השט''ח כולו פרוע הוא יכול לתפסו בשביל דבר אחר ודלא כהמחבר עכ''ל וע''ש:

ב שְׁטָר שֶׁלָּוָה בּוֹ וּפְרָעוֹ, אֵינוֹ חוֹזֵר וְלֹוֶה בּוֹ, כְּמוֹ (ה) שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן מ''ח. וְאִם אָמַר לוֹ הַלּוֶֹה: פָּרַעְתִּי, וְהֵשִׁיב הַמַּלְוֶה: כֵּן הָיָה אֲבָל הֶחֱזַרְתִּים לְךָ, הֲרֵי מוֹדֶה שֶׁנִּמְחַל שִׁעְבּוּדוֹ (ו) וְאֵינוֹ גוֹבֶה בּוֹ. אֲבָל אִם אָמַר: הֶחֱזַרְתִּים לְךָ שֶׁתַּחֲלִיפֵם לִי, מִפְּנֵי שֶׁלֹּא הָיוּ הַמָּעוֹת יוֹצְאִים אֶלָּא עַל יְדֵי (ז) הַדְּחָק, הַשְּׁטָר קַיָּם:

 באר היטב  (ה) שנתבאר. שם מבואר דאפי' בו ביום שנכתב אינו חוזר ולוה בו אם לא שקנו מידו מחדש או שמסרו לפני עידי מסיר' מחדש. סמ''ע: (ו) ואינו. והא דאינו נאמן במגו שהי' אומר לא פרעת דהוי מגו להוציא ולהפוסקים דס''ל דאמרינן מגו להוציא צ''ל דמיירי שהשטר אינו מקויים וקמ''ל דאע''פ שיכול לקיימו אח''כ מ''מ כיון שהוד' שהוא פרוע הרי הוא כחרס ושוב לא מהימן כמ''ש גבי שטר מזויף או אמנה ומ''מ נ''ל דהוי ספיקא דדינא ואם תפס המלו' אפי' בעדים לא מפקינן מיניה. ש''ך: (ז) הדחק. כ' הש''ך וכ''ש אם לא היו יוצאים כלל ונ''ל דכ''ע מודים בזה ודלא כנרא' מהב''י שהרשב''ם ס''ל דבעינן דוקא שלא היו יוצאים כלל עכ''ל:

---

סימן נח - מי שהוציא שטר חוב על חברו, (וטענת סטראי), ובו ה' סעיפים

א הַמּוֹצִיא שְׁטָר (א) מְקֻיָּם עַל חֲבֵרוֹ, וְאָמַר לֵהּ: פְּרַעְתִּיךָ, וְאָמַר לוֹ: אֱמֶת שֶׁפְּרַעְתַּנִי אֲבָל מִלְוֶה אַחֵר יֵשׁ לִי עָלֶיךָ עַל פֶּה וּבִשְׁבִילָם (ב) קִבַּלְתִּים וְזֶה הַשְּׁטָר עֲדַיִן בְּחֶזְקָתוֹ עוֹמֵד, אִם לֹא נְתָנָם לוֹ בִּפְנֵי עֵדִים, נֶאֱמָן, וְהַשְּׁטָר עֲדַיִן בְּחֶזְקָתוֹ וְגוֹבֶה בּוֹ בְּלֹא שְׁבוּעָה, אִם יֵשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת. וְאִם אַחַר כָּךְ יִתְבָּעֶנּוּ שֶׁלָּקַח מִמֶּנּוּ שֶׁלֹּא כְּדִין, נִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר. וְאִם אֵין בּוֹ נֶאֱמָנוּת, אֵינוֹ נוֹטֵל אֶלָּא (ג) בִּשְׁבוּעָה. וְאִם לֹא פְּרָעוֹ הַלּוֶֹה עַצְמוֹ, אֶלָּא שְׁלָחָם עַל יְדֵי שָׁלִיחַ, בֵּין שֶׁאָמַר לוֹ: קַח הַשְּׁטָר וְתֵן הַמָּעוֹת, בֵּין שֶׁאָמַר לוֹ: (וְע''ל סִימָן ק''ל ס''ה) תֵּן הַמָּעוֹת וְקַח הַשְּׁטָר, (ד) חַיָּב הַשָּׁלִיחַ לִפְרֹעַ לַמְשַׁלֵּחַ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאַחַר דְּחַיָּב הַשָּׁלִיחַ לְשַׁלֵּם, לֹא יוּכַל הַמַּלְוֶה לְעַכְּבָן אִם יֹאמַר שֶׁהַלֹּוֶה חַיָּב לוֹ מִמָּקוֹם אַחֵר, אֶלָּא אִם טוֹעֵן שֶׁהַשָּׁלִיחַ נְתָנָם לוֹ גַם כֵּן עַל חוֹב אַחֵר. וְיֵשׁ חוֹלְקִים וּסְבִירָא לְהוּ דִּבְכָל עִנְיָן לוֹמַר דְּחַיָּב לוֹ מִמָּקוֹם אַחֵר (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַכּוֹתֵב שְׁתֵּי הַדֵּעוֹת) . (ה) וְכֵן מִי שֶׁהִפְקִיד בְּיַד אֶחָד וְאָמַר הַנִּפְקָד שֶׁהַפִּקָדוֹן הוּא שֶׁל פְּלוֹנִי אַחֵר הַחַיָּב לוֹ, אִם טוֹעֵן שֶׁבִּשְׁלִיחוּת אוֹתוֹ פְלוֹנִי נָתַן הַמַּפְקִיד בְּיָדוֹ, יָכוֹל לִטְעֹן עָלָיו עַד כְּדֵי דְמֵיהֶן, בְּמִגּוֹ דְהֶחֱזַרְתִּים, אַף עַל גַּב דְּהַמַּפְקִיד יִצְטָרֵךְ לְשַׁלֵּם לְאוֹתוֹ פְלוֹנִי. אֲבָל אִם אוֹמֵר שֶׁהַמַּפְקִיד לֹא הִזְכִּיר לוֹ אוֹתוֹ פְלוֹנִי, רַק הִפְקִידוֹ בְּיָדוֹ, רַק שֶׁהוּא טוֹעֵן שֶׁהַפִּקָּדוֹן שֶׁל פְּלוֹנִי, לֹא יוּכַל לְעַכְּבָן, הוֹאִיל וְלֹא יָכוֹל לְבָרֵר שֶׁאוֹתוֹ פְלוֹנִי חַיָּב לוֹ (רִיבָ''שׁ סִימָן שצ''ג) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁבָּא לְיַד הַנִּפְקָד בְּתוֹרַת פִּקָּדוֹן, אֲבָל אִם תְּפָסוֹ מִיַּד הַמַּפְקִיד וְיֵשׁ לוֹ מִגּוֹ, יוּכַל לוֹמַר שֶׁאוֹתוֹ שֶׁהַפִּקָּדוֹן שֶׁלּוֹ הוּא חַיָּב לוֹ כְּדֵי דָמָיו, וְהַמַּפְקִיד חַיָּב לְשַׁלֵּם, שֶׁהֲרֵי (ו) פָּשַׁע (בֵּית יוֹסֵף ס''ס פ''ג בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א וְכ''כ עוֹד הָרִיטְבָ''א כְּתֻבּוֹת פֶּרֶק הַכּוֹתֵב ע''ש) . אֲבָל אִם לֹא הִזְכִּיר שֶׁיִּקַּח הַשְּׁטָר, (ז) פָּטוּר. הוֹאִיל וְלֹא אָמַר לִתְּנָם לוֹ בִפְנֵי עֵדִים (טוּר) .

 באר היטב  (א) מקוים. וה''ה אינו מקוים אם יקיימנו אח''כ נאמן מה שכבר טען סטראי במגו דלהד''ם וכמ''ש ר''ס פ''ב. ש''ך: (ב) קבלתים. ואפי' מוד' שנתנם לו לפרעון שטר זה כל שאינו מוד' שקבלם הוא ג''כ על חוב זה יכול לומר סטראי נינהו וכמ''ש בס''ס זה ובסי' פ''ג עכ''ל הסמ''ע וע' בתשובת רשד''ם סי' ע''ג וסי' קי''ב: (ג) בשבוע'. כת' הסמ''ע נרא' דקמ''ל בזה דאף ע''פ שלא טען הלו' ישבע לי אנן טענינן ליה כיון דאיכא ריעותא דהוד' לו וכמ''ש בסי' פ''ד גבי פוגם שטרו משא''כ כשלא הודה שפרעו וכמ''ש הט''ו בר''ס פ''ב ע''ש והש''ך חולק ע''ז וס''ל דאנן לא טענינן ליה וע' שם: (ד) חייב. אבל אם לא א''ל ליקח השטר אע''פ שהודיעוהו שהחוב הוא בשטר פטור דמצי אמר סבור הייתי שאתה סומך על אמונתו כ''כ הב''י בשם בעה''ת וע' בתשובת הרשד''ם בס''ס קט''ז וקכ''ו. ש''ך: (ה) וכן. כת' הש''ך דהאי וכן שכ' הרמ''א קאי בשיטת הי''א הראשונים דהא הטעם הוא במה שלא יכול לעכבן כיון דהשליח חייב לשלם הוי כאילו תופס משל השליח ולא משל אותו פלוני וא''כ היינו ממש כדעת הי''א הראשונים שכת' הרמ''א ודלא כהסמ''ע שכת' דהאי וכן כו' הוא כדעת היש חולקין וכבר השיג עליו הב''ח וגם נרא' עיקר לדינא כסברא הראשונ' ודלא כי''ח עכ''ל וע''ש (וגם בט''ז השיג על הסמ''ע בזה ע''ש): (ו) פשע. כת' הע''ש אבל אם טוען שזה תפסו ממנו בכח ולא פשע נשבע גם הוא ונפטר עכ''ל ונרא' נכון לדינא דכיון שהשומר יכול לפטור עצמו בטענת אמת שתפסו ממנו באונס א''כ אינו גורם לו היזק בתפיסתו. ש''ך: (ז) פטור. בתשובת מבי''ט ח''ב סי' רל''ב פסק דאם השליח הוא בשכר והמלו' הוא עובד כוכבים דחייב אע''פ שלא א''ל ליקח השטר משני טעמים חדא כיון שהוא בשכר ה''ל להטריח עצמו לשלם בעדים. הב' שהוא עובד כוכבים ע''ש ואין דבריו מוכרחים וצ''ע לדינא. עכ''ל הש''ך:

ב טָעַן הַלּוֶֹה וְאָמַר: הֲלֹא פְּרַעְתִּיךָ בִּפְנֵי פְלוֹנִי וּפְלוֹנִי, וּבָאוּ אֵלּוּ וְהֵעִידוּ (ח) שֶׁפְּרָעוֹ, אֲבָל לֹא הִזְכִּיר לוֹ הַשְּׁטָר, וְהֵשִׁיב הַמַּלְוֶה: חוֹב אַחֵר הוּא שֶׁפָּרַעְתָּ לִי, הֲרֵי (ט) בָּטֵל הַשְּׁטָר. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין הַשְּׁטָר בָּטֵל לְגַמְרֵי, רַק דְּלָא מַגְבִּינָן בֵּהּ, מִיהוּ, אִם תָּפַס לֹא מַפְקִינָן מִנֵּהּ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְהָרַ''ן) ; וְכֵן נִרְאֶה לִי (י) עִקָּר. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהֵעִידוּ שֶׁנָּתַן לוֹ בְּתוֹרַת פֵּרָעוֹן. אֲבָל אִם רָאוּהוּ נוֹתֵן לוֹ מָעוֹת, וְלֹא יָדְעוּ אִם בְּתוֹרַת פֵּרָעוֹן אוֹ בְּתוֹרַת פִּקָּדוֹן אוֹ בְּתוֹרַת מַתָּנָה, אִם אָמַר הַמַּלְוֶה: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, הֲרֵי הֻחְזַק כַּפְרָן, וּבָטֵל הַשְּׁטָר. וְאִם אָמַר: פֵּרָעוֹן שֶׁל חוֹב אַחֵר הוּא, הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן, וְנִשְׁבָּע וְנוֹטֵל מַה שֶּׁבַּשְּׁטָר, שֶׁהֲרֵי לֹא פְּרָעוֹ (יא) בְּעֵדִים, מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר: מַתָּנָה נְתָנָם לִי, נֶאֱמָן לוֹמַר: פֵּרָעוֹן שֶׁל חוֹב אַחֵר הוּא. הגה: וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דַאֲפִלּוּ בִּכְהַאי גַוְנָא (יב) אִתְּרַע שְׁטָרָא (טוּר בְּשֵׁם ר''ת וְהָרֹא''שׁ וְכ''כ הה''מ בְּשֵׁם הַרַמְבַּ''ן וְכ''כ הָרַ''ן), וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר, דְּהַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה. וְכָל זֶה דִּנְתָנוֹ לוֹ בִּפְנֵי שְׁנֵי עֵדִים, (יג) אֲבָל בִּפְנֵי עֵד אֶחָד, לֹא אַמְרִינָן דְּאִתְּרַע שְׁטָרָא (טוּר בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן), וְע''ל סִימָן ע'.

 באר היטב  (ח) שפרעו. עיין בתשובת מהרשד''ם שר''ל דדוקא בסך השטר ולא פחות ולא נהירא לע''ד גם מדברי בעה''ת ומהטור בסי' ל' ס''ח לא משמע כן ע''ש. ש''ך: (ט) בטל. ונשבע הלו' היסת ונפטר וע''ל סי' ל' מ''ש עוד מדיני סטראי עכ''ל הש''ך וכת' הסמ''ע דדוקא שב' התביעות היו שלו אבל אם החוב שבשטר הוא בא בהרשא' ועל הממון שקיבל הוא בא בכח עצמו לא נתבטל השטר משום דאי בעי מהדר הרשא' למריה ולא נשאר אצלו אלא תביעת ממון שקיבל ועל אותו ממון נאמן בשבוע' ואם כתוב בשטר דהאמין להמלו' כב' עדים אפי' נתנו לו בעדים נאמן לומר סטראי נינהו כו' ע''ש והסכים הש''ך לזה וכת' דלא שייך כאן לומר דדילמא עדיפא ליה לטעון סטראי שזה אינו ידוע להעדים שמשקר ממה שיטעון דבר להכחישם דאין זה אלא היכא שמוכרח לישבע נגד העדים אבל אם האמינו כבי תרי דא''צ לישבע לא שייך סברא זו ודלא כהב''ח דס''ל דמ''מ שבוע' בעי דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' זה אינו רק במי שמצד הדין חייב שבוע' אבל זה אינו חייב שבוע' כלל כמ''ש הפוסקים בר''ס ע''א ע''ש גם מ''ש הב''ח דה''ל מגו דהעזה לאו מלתא היא מטעמא דאמרן דלא שייך כן אלא היכא דצריך לישבע ומ''ש הסמ''ע דאפי' בלא טענת סטראי נאמן להכחיש העדים כו' ליתא כמ''ש בסי' ע''א וע' בתשובת מהרשד''ם סי' קי''א גם מ''ש דאפי' אם הי' להלו' כת''י כו'. אין דבריו מוכרחים כו' ע''ש שהשיג ודחה כל ראיותיו ולבסוף כת' דמתוך דברי האחרונים מבואר דהא דאמרינן היכא דפרעיה באפי סהדי איתרע שטרא היינו אפי' כתבו בו נאמנות סתם עכ''ל (ועי' בט''ז מה שמחלק בדין זה וס''ל דתרי מיני סטראי נינהו ע''ש): (י) עיקר. וכיון דלא קרעינן ליה לא אמרינן ללו' שישבע היסת אלא אם רצה המלו' בכך יחזיר לו שטרו ומשביעינן ליה כ''כ הר''ן וע''ל סי' ע''ה ור''ס פ''ב. ש''ך: (יא) בעדים. ר''ל שהרי לא נתנו לו בפירוש בתורת פרעון. סמ''ע: (יב) אתרע. הטעם דמתנ' לא שכיחא שאדם יתן במתנ' ולא יפרע חובו תחל' וע' בתשובת מהרשד''ם סי' ל''ו ושע''ד. ש''ך: (יג) אבל. כת' הסמ''ע ואפי' שבוע' א''צ אם יש בו נאמנות והש''ך כת' דבד''מ איתא כן בשם בעה''ת אבל לענ''ד הוא ליתא אלא דמיירי אפי' בלא נאמנות ומ''ש אם אין בו נאמנות ישבע ויטול היינו כשהלו' טען ישבע לי וכדין שאר שטר דלקמן סי' פ''ב ע''ש והא דלא דמי לנסכא דר''א לומר דהוי מחוייב שבוע' ואיל''מ דלא אמרינן כן אלא היכא דחייב שבוע' דאורייתא אבל לא כאן דאינו אלא שבועת התקנ' וה''ל שבוע' דרבנן מיהו כמה פוסקים ס''ל מאחר דטענת סטראי היא טענה גרועה ולא מהניא רק היכא דאית ליה מגו דלהד''ם והכא כיון שהי' צריך לישבע נגד העד שבוע' חמור' כעין דאורייתא והשתא א''צ לישבע אלא היסת אזיל ליה מגו וכיון דתקון חכמי המשנ' שבוע' כעין דאורייתא לכל מילי תקון עכ''ל וע''ש:

ג אָמַר לוֹ הַלּוֶֹה: הֲלֹא שְׁטָר חוֹב זֶה דְמֵי שׁוֹר שֶׁלָּקַחְתִּי מִמְּךָ הוּא וְאַתָּה גָּבִיתָ דְּמֵי בְשָׂרוֹ, וְאָמַר לוֹ בַּעַל הַשְּׁטָר: כֵּן אֲנִי גָּבִיתִי דָמָיו אֲבָל מֵחוֹב אַחֵר שֶׁהָיָה לִי אֶצְלְךָ, הוֹאִיל וְהוֹדָה שֶׁדְּמֵי הַשּׁוֹר הוּא הַחוֹב וּמִדָּמָיו נִפְרַע, בָּטֵל הַשְּׁטָר אִם יֵשׁ (יד) עֵדִים שֶׁפָּרַע לוֹ דְּמֵי (טו) הַשּׁוֹר. וְיֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב, שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁאֵין עָלָיו עֵדִים שֶׁפָּרַע מִדָּמָיו, יִשָּׁבַע הַלּוֶֹה הֶסֵת שֶׁפְּרָעוֹ. וְהָעִקָּר כִּסְבָרָא הָרִאשׁוֹנָה; אִם (טז) יָדוּעַ שֶׁנָּתַן לוֹ קְצָת הַדָּמִים עַל חוֹב אֶחָד, לֹא יוּכַל לוֹמַר עַל הָאֲחֵרִים שֶׁהֵם חוֹב אַחֵר (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ ק''כ) .

 באר היטב  (יד) עדים. כת' הסמ''ע זה פשוט דביש לו עדים אפי' לא הוד' שנפרע מהשור השטר בטל כמ''ש בס''ב ולא הל''ל לשון הואיל והוד' רק שלא רצה המחבר לשנות ל' הרמב''ם ע''כ. והש''ך כת' דזה דוחק לפרש כן דהא גם הטור כת' כיון שהוד' והוא הכריע בהדיא דלא כהרמב''ם לכן נרא' לפרש דמיירי שאין העדים מעידים שקיבל דמי השור בתורת פרעון אלא שאומרים שקיבל מהלוקחים בשר השור ולישנא דאם יש עדים שפרע לו כו' הוא לאו דווקא או דנ''ל דאלוקחים קאי ובהכי ניחא נמי מ''ש הט''ו אם יש עדים שפרע לו דמי השור כו' וא''צ לדחוק כמ''ש הסמ''ע והב''ח דדמי השור לאו דוקא עכ''ל: (טו) השור. כ' הסמ''ע דלר''ת והרא''ש דס''ל אפי' אם מעידין סתם שראו שנתן לו מעות אתרע שטרא כמ''ש בהג''ה בסעיף הקודם ולא קרעינן ליה ולא מגבינן ביה ס''ל בדין זה דמוד' שהיו דמי השור דהשטר בטל לגמרי והי''א ס''ל דאפי' אין עדים כלל שנתן לו דמיו אינו נאמן כיון דמעצמו הוד' שקיבל דמי השור ה''ל כמגו במקום חזק' והש''ך חולק עליו וכת' דגם בזה לא מגבינן ביה ולא קרעינן ע''ש (וע' מ''ש הט''ז בזה) ובש''ך הביא תשובת מהר''ם מלובלין סי' קי''ד במי ששלח שלוחו לקבל מעות כו' ע''ש: (טז) ידוע. צל''ע בדין זה שהוא חידוש ולא נמצא כן בשאר פוסקים גם מהרי''ק גופיה לא החליט כן להלכ' רק צירף אותו לטעמים אחרים ע''ש. ש''ך:

ד מִי שֶׁנּוֹשֶׁה בַּחֲבֵרוֹ שְׁנֵי (יז) חוֹבוֹת, וּפָרַע לוֹ הַלּוֶֹה סְתָם, הָרְשׁוּת בְּיַד הַמַּלְוֶה לוֹמַר: מֵחוֹב פְּלוֹנִי לָקַחְתִּי; וְלֹא עוֹד, אֶלָּא אֲפִלּוּ אָמַר לוֹ לֹוֶה בִּשְׁעַת פֵּרָעוֹן: הֵילָךְ מָעוֹת אֵלּוּ בִּשְׁבִיל חוֹב פְּלוֹנִי, וּמַלְוֶה קִבֵּל וְשָׁתַק, יָכוֹל לוֹמַר אַחַר כָּךְ הַמַּלְוֶה שֶׁבִּשְׁבִיל מִלְוָה עַל פֶּה אוֹ בִּשְׁבִיל חוֹב אַחֵר תְּפָסָם. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן פ''ג (סָעִיף ו') .

 באר היטב  (יז) חובות. כת' ב''י בשם תשובת הרשב''א ראובן שהי' חייב לשמעון ב' חובות הא' בשבוע' ואחד שלא בשבוע' ופרע לו סך מעות וטוען שמחמת אותו חוב שבשבוע' פרעו והלה אומר לא כי אלא מחמת חוב האחר קבלתים והחוב שבשבוע' נשאר עליך הדין עם שמעון עכ''ל:

ה נָתַן הַלּוֶֹה לַמַּלְוֶה מָנֶה לִתְּנָם לְבַעַל חוֹב אַחֵר, רַשַּׁאי לְעַכְּבָם (יח) לְעַצְמוֹ.

 באר היטב  (יח) לעצמו. בס''ס פ''ג בהג''ה חזר מור''ם וכת' דין זה ע''ש וע''ל סי' קכ''ה מעין דינים אלו בט''ו ומור''ם ז''ל שם עכ''ל הסמ''ע:

---

סימן נט - שטר מקים והלוה טוען פרוע (והמלוה אומר: איני יודע), ובו סעיף אחד

א מַלְוֶה שֶׁהוֹצִיא שְׁטַר חוֹב מְקֻיָּם, וְטוֹעֵן הַלּוֶֹה שֶׁהוּא פָּרוּעַ, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, אֵינוֹ גּוֹבֶה (א) בּוֹ. וְאִם חָזַר וְאָמַר: עִיַּנְתִּי בְּחֶשְׁבּוֹנִי וְזָכוּר אֲנִי בְּבָרִי שֶׁאֵינוֹ פָּרוּעַ, חוֹזֵר (ב) וְגוֹבֶה בּוֹ.

 באר היטב  (א) בו. לשון הטור צריך להחזיר לו שטרו ואין לו עליו אלא חרם סתם ע''כ ור''ל דאם הלו' תובע למלו' שאינו רוצ' שיעוכב השטר אצלו דילמא ימות ויגבו בו היורשים או איזה חשש אחר צריך המלו' להחזיר לו שטרו. עכ''ל הש''ך: (ב) וגובה. כת' הסמ''ע דטורף אפי' ממשועבדים דמשום דאמר איני יודע לא איפסול שטרא והש''ך כת' דהיינו דוקא מלקוחות שקנו קודם שאמר פרוע אבל מלקוחות שאח''כ אינו טורף דיכולים לומר אנן אדיבוריה סמכינן וזבנינן כו' ואפשר דכל זמן שהשטר ביד המלו' ה''ל ללקוחות להזהר וצריך עיון לדינא עכ''ל:

---

סימן ס - דין שעבוד מטלטלי אגב מקרקעי, ודין שעבוד דבר שלא בא לעולם, ובו י''ב סעיפים

א הַבָּא לִגְבּוֹת חוֹבוֹ בִּשְׁטַר מֵהַלּוֶֹה, וְלֹא הִסְפִּיק כָּל הַנִּמְצָא לוֹ כְּנֶגֶד שְׁטָר חוֹבוֹ, הֲרֵי זֶה טוֹרֵף מִקַּרְקָעוֹת שֶׁהָיוּ לוֹ בְּשָׁעָה שֶׁלָּוָה מִזֶּה וּמְכָרָם אוֹ נְתָנָם אַחַר כָּךְ. אֲבָל קַרְקָעוֹת שֶׁקָּנָה אַחַר שֶׁלָּוָה מִזֶּה וּמְכָרָם אוֹ נְתָנָם, אֵינוֹ טוֹרֵף מֵהֶם. וְאִם כָּתוּב בַּשְּׁטָר שֶׁהוּא מְשַׁעְבֵּד לוֹ נְכָסִין דְּקָנִינָא וְדַאֲנָא (א) עָתִיד לְמִקְנֵי, גּוֹבֶה גַּם מֵהֶם. (ב) אֲבָל הַמִּטַּלְטְלִים אֵין עֲלֵיהֶם אַחֲרָיוּת; אֲפִלּוּ מִטַּלְטְלִים שֶׁהָיוּ לוֹ בְּעֵת שֶׁלָּוָה, שֶׁמְּכָרָם אוֹ נְתָנָם (ג) לִשְׁעָתוֹ, אֵין בַּעַל חוֹב טוֹרֵף אוֹתָם. וְאִם כָּתוּב בַּשְּׁטָר שֶׁהוּא מְשַׁעְבֵּד לוֹ מִטַּלְטְלֵי שֶׁיֵּשׁ לוֹ אַגַּב מְקַרְקְעֵי דְּלָא כְאַסְמַכְתָּא וּדְלָא כְּטָפְסֵי דִשְׁטָרֵי ע''ל סִימָן קי''ג (וְר''ב), הֲרֵי זֶה טוֹרֵף מֵהַמִּטַּלְטְלִים שֶׁהָיוּ לוֹ כְּשֶׁלָּוָה, כְּשֵׁם שֶׁהוּא טוֹרֵף מִקַּרְקָעוֹת. וְאִם כָּתוּב בַּשְּׁטָר שֶׁשִּׁעְבֵּד לוֹ מִטַּלְטְלֵי אַגַּב מְקַרְקְעֵי דְקָנִינָא וְדַאֲנָא עָתִיד לְמִקְנֵי דְּלָא כְּאַסְמַכְתָּא וּדְלָא כְּטָפְסֵי דִשְׁטָרָא, טוֹרֵף אַף מִמִּטַּלְטְלִים שֶׁקָּנָה אַחַר שֶׁלָּוָה וּמְכָרָם אוֹ נְתָנָם, כְּשֵׁם שֶׁהוּא טוֹרֵף מֵהַקַּרְקָעוֹת, זֶהוּ דִין הַתַּלְמוּד. וְעַכְשָׁיו, אַף עַל פִּי שֶׁנָּהֲגוּ לִכְתֹּב בְּכָל הַשְּׁטָרוֹת שֶׁהוּא מְשַׁעְבֵּד לוֹ מִטַּלְטְלֵי אַגַּב מְקַרְקְעֵי, נָהֲגוּ שֶׁאֵינוֹ טוֹרֵף מֵהַמִּטַּלְטְלִים שֶׁמָּכַר אוֹ נָתַן אוֹ מִשְׁכֵּן, מִפְּנֵי תַקָּנַת (ד) הַשּׁוּק. וַאֲפִלּוּ לְמִנְהָג זֶה, אִם הָיָה לַלּוֶֹה שְׁטַר חוֹב עַל אֶחָד וּמְכָרוֹ, בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מִמֶּנּוּ, דְּלָא שַׁיָּךְ (ה) בִּשְׁטָרוֹת תַּקָּנַת הַשּׁוּק, דְּלָא שָׁכִיחַ. וְכֵן אִם נָתַן כָּל נְכָסָיו לְאַחֵר וְלֹא שִׁיֵּר לְעַצְמוֹ כְּלוּם, אֻמְדְּנָא דְמוּכָח הוּא שֶׁלְּהַבְרִיחַ עָשָׂה, וְלֹא שַׁיָּךְ בֵּהּ תַּקָּנַת הַשּׁוּק. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן צ''ט סָעִיף ו'.

 באר היטב  (א) עתיד. ע''ל סי' קי''ב כת' הרמ''א די''א דגם באחריות דאקני אמרינן שהוא טעות סופר מיהו היינו דוקא בדלא כתוב בשטר שום אחריות אבל אם כתוב בו אחריות ולא דאקני אמרי' מה דלא כתב לא קנה ומזה איירי המחבר כאן במ''ש דצריך לכתוב לו דאקני עכ''ל הסמ''ע: (ב) מהם. כתב הסמ''ע דמסקנת הש''ס בפ' מי שמת אע''ג דאין אדם מקנה דשלב''ל יכול לשעבדו דאלמוהו רבנן לשעבוד כדי שלא תנעול דלת כו' וגם התוס' כתבו דיש לחלק בין קנין לשעבוד וכתבו מור''ם בד''מ בסי' ק''ד וקי''ב ורי''ט ובג' מקומות הללו כת' דיש פלוגתא בזה והיינו דודאי אי שיעבד לו ולא חזר בו עד שכבר בא לעולם כ''ע מודים דא''י לחזור בו וקנהו למפרע משעת השיעבוד אבל אם בא לחזור בו קודם שבא לעולם בזה יש פלוגתא כו' וע''ש בסי' קי''ב מ''ש עוד מזה עכ''ל והש''ך כת' דהעלה שם דא''י לחזור בו וע''ש: (ג) לשעתו. פי' הסמ''ע דר''ל בעת שהי' חייב לו עדיין א''נ בעת שהי' צריך לו למכור או ליתנו לזה והש''ך כת' דזה דוחק הוא לפרש כן ופי' הוא דה''ק אפי' מכרן לשעתו ולא ממכר עולם אינו טורף מהן לאפוקי ממה שמחלק בסי' קי''א סי''ט וע''ש: (ד) השוק. כת' הסמ''ע דוקא להני איכא תה''ש דא''כ לא יקנה שום אדם מטלטלין אבל אם היו ללוה זה ב' בע''ח שלוה מהם זא''ז ושיעבד לכל א' אג''ק וקדם המאוחר וגבה מטלטלין המוקדם לו מוציאן מידו כ''כ הב''י בפשיטות וכת' דכל דיין דלא דאין הכי ראוי לסלקו מהדיינות וכ''כ המחבר בס''ס קי''ג ומש''ה נמי נוהגין לכתוב בשטרות שמשעבד לו מטלטלי אג''ק ודלא כהרשד''ם בתשוב' ח''ג סי' ק''ח שחלק בדין זה עכ''ל והש''ך כת' דבכל פוסקים ראשונים ואחרונים לא נזכר מנהג זה אדרב' הרשב''א והריב''ש ושאר אחרונים כתבו כמה פעמים הלכ' למעש' לטרוף ממטלטלים רק הרא''ש בתשוב' כת' שבארץ ההיא נהגו כך כו' אבל מוכח מדבריו דוקא היכא שנהגו לכתוב בכל השטרות שעבוד אג''ק הוא דאין נוהגים לטרוף מטלטלי משום דמלתא דשכיחא הוא ואין לך אדם שקונה חפץ מחבירו אבל בשאר מקומות שאין ידוע המנהג בבירור גם במקום שאין כותבין כן בכל השטרות רק כששיעבד לו בפירוש וצוה לכתוב כן פשיטא דטורפים ממטלטלים א''כ לא שייך תה''ש וא''צ לחקור כלל על המנהג דודאי לא נהגו בהיפך מדין תור' ובתשובת מהרשד''ם כת' באשה שלות' ונשאת גוב' מבעל' ממה שהכניס' לו ולא שייך בזה תה''ש ע''ש עכ''ל וע' עוד שם מה שהשיג על הב''י בענין בע''ח מאוחר וס''ל דגם בזה עשו תה''ש ומה שגבה גבה וסיים דכך ראוי להורות ע''ש באריכות: (ה) בשטרות. כתב הש''ך דכאן מוכח דשטרות משתעבדי באגב ותימא שלא הביא בב''י מחלוקת בזה שהרי הרשב''א בתשובה חולק וס''ל דשטרות אינם משתעבדי באגב כלל א''כ לפי דעתו אין הבע''ח יכול לגבות מהשט''ח שמכר אפי' לדינא דש''ס ומיהו אף להרשב''א נ''מ בזה דבשטרות לא שייך תה''ש לענין אם מכר תחל' השט''ח באג''ק או שאר קנין המועיל כמ''ש בסימן ס''ז וחזר ומכרו לאחר. הלוקח ראשון מוציא מהלוקח שני בחנם דלא שייך בשטרות תה''ש כיון דלא שכיח עכ''ל:

ב הַמְחַיֵּב עַצְמוֹ בְּדָבָר שֶׁאֵינוֹ קָצוּב, כְּגוֹן שֶׁנִּתְחַיֵּב לָזוּן אֶת חֲבֵרוֹ אוֹ לְכַסוֹתוֹ (ו) חָמֵשׁ שָׁנִים, אוֹ שֶׁלֹּא נָתַן קִצְבָּה לַשָּׁנִים (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א), אַף עַל פִּי שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ, לֹא נִשְׁתַּעְבֵּד לְהָרַמְבַּ''ם; וְחָלְקוּ עָלָיו כָּל הַבָּאִים אַחֲרָיו לוֹמַר שֶׁהוּא מִשְׁתַּעְבֵּד, וְהָכִי (ז) נָקְטִינָן. וְעַיֵּן לְקַמָּן סוֹף סִימָן ר''ז.

 באר היטב  (ו) חמש. הש''ך הביא כמה פוסקים דס''ל דזה נקרא דבר קצוב הואיל והשנים קצובים ע''כ כתב דצ''ע לדינא וכת' עוד דמ''ש הרמ''א או שלא נתן קצבה לשנים צ''ע מנ''ל דהרי הרשב''א בתשובה כתב בהדיא איפכא דמי שנתחייב לחבירו בקנין לתת לו מנה כל ימי היותו סופר או חזן אע''פ שאין השנים קצובות מיקרי קצוב וכן הוא ברבינו ירוחם עכ''ל ועיין שם: (ז) נקטינן. כתב הש''ך דבתשובת ן' לב כתב דמצי המוחזק לומר קים לי כהרמב''ם וכ''כ הרשד''ם ומהרש''ך ואין דבריהם נראין לי דכבר ידוע שאין לומר קים לי כהיחיד היכא שכל חכמי ישראל חלוקים עליו כו' ע''ש שדחה כל הראיות מה שמביאים לדברי הרמב''ם וכתב דמיהו כל זה לענין בני חורין אבל לטרוף ממשועבדים צ''ע:

ג הַמְחֻיָּב לָזוּן אֶת חֲבֵרוֹ, הַנּוֹתֵן אוֹמֵר לָתֵת לוֹ (ח) פֵּרוֹת וַהֲלָּה אוֹמֵר מָעוֹת, הַדִּין עִם מְקַבֵּל הַמַּתָּנָה. וְאִם הִתְנָה עִמּוֹ בְּפֵרוּשׁ לְזוּנוֹ עַל שֻׁלְחָנוֹ, וְהוּא אֵינוֹ רוֹצֶה לֶאֱכֹל עִמּוֹ, אֵינוֹ חַיָּב לִתֵּן לוֹ אֶלָּא לְפִי בִּרְכַּת (ט) הַבַּיִת. הגה: (י) מִיהוּ, אִם אֵין הָעִכּוּב מִכֹּחַ הַנִּזּוֹן אֶלָּא מִכֹּחַ הַמִּתְחַיֵּב, חַיָּב לָתֵת לוֹ כָּל דְּמֵי הַמְּזוֹנוֹת (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א) . וְאִם חָלָה הַנִּזּוֹן, אֵינוֹ חַיָּב בִּרְפוּאָתוֹ, רַק בִּדְמֵי מְזוֹנוֹת כְּמוֹ שֶׁהָיָה (יא) בָּרִיא (בֵּית יוֹסֵף סוֹף סי' ר''ז בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א פֶּרֶק הַנּוֹשֵׂא) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהַמְקַבֵּל עָלָיו לָזוּן חֲבֵרוֹ סְתָם, כָּל יְמֵי חַיָּיו אוֹ כָּל זְמַן (יב) שֶׁצָּרִיךְ מַשְׁמָע (רַ''ן פֶּרֶק מִי שֶׁאָחֲזוֹ וּב''י בְּטוּר אה''ה סִימָן קי''ד בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם קִבֵּל עָלָיו לְזוּנוֹ סְתָם, אוֹ יִתֵּן לוֹ ק' זְהוּבִים לְשָׁנָה, נִפְטָר בְּשָׁנָה (יג) אַחַת מִנִּדְרוֹ (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כ''ו סִימָן י''ז י''ח וְי''ט) . הַמְקַבֵּל עָלָיו לָזוּן חֲבֵרוֹ לְפִי כְבוֹדוֹ, בֵּית דִּין שַׁיְמֵי כְּפִי מַה שֶּׁהָיָה נוֹהֵג קֹדֶם לָכֵן (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ע''ד וְטוּר סִימָן ר''ז), וְאֵין מַלְבּוּשִׁים בִּכְלַל מְזוֹנוֹת, אֶלָּא אִם כֵּן אָמַר: אָזוּן וַאֲפַרְנֵס, דְּמַלְבּוּשִׁים הוּא בִּכְלַל פַּרְנָסָה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . מִי שֶׁכָּתַב לַחֲבֵרוֹ לְזוּנוֹ זְמַן מָה אוֹ לָתֵת לוֹ ק' דִּינָרִין, וְזָנוֹ קְצָת הַזְּמַן וּפָסַק, אֵינוֹ חַיָּב לָתֵת לוֹ ק' דִּינָרִין, אֶלָּא לְתַשְׁלוּם מְזוֹנוֹת עַד ק' דִּינָרִין וְלֹא יוֹתֵר, דְּוַדַּאי לֹא כִוֵּן אֶלָּא אִם לֹא יְזוּנוֹ כְּלָל (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . רְאוּבֵן שֶׁקִּבֵּל עָלָיו לָזוּן, לְשִׁמְעוֹן וְאִשְׁתּוֹ, וְהִתְחִיל לְזוּנָן, וּמֵתָה אֵשֶׁת שִׁמְעוֹן, פָּטוּר מִמְּזוֹנוֹתֶיהָ. וַאֲפִלּוּ (יד) קָצַב סָךְ לְצֹרֶךְ מְזוֹנוֹתֶיהָ, אֲפִלּוּ הָכִי פָּטוּר מֵחֶלְקָהּ (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א סִימָן תתק''ע) .

 באר היטב  (ח) פירות. ר''ל מזונות ואפי' רוצה המתחייב לזונו על שלחנו יכול הנזון לומר אינני רוצה בזה רק להתפרנס בפני עצמי על שלחני דהא סיים וכתב דוקא במתנה עמו בפירוש כו'. סמ''ע: (ט) הבית. פי' הסמ''ע שרבים האוכלים יחד אין מוציאין כ''כ כאילו אכלו כל א' בפ''ע ונותנין לזה לפי ערך שהיה מגיע להוצאתו אם היה אוכל עמהן וע''ל סי' קע''ז ס''ד: (י) מיהו. ע' בא''ע סי' קי''ד ובתשו' מהרשד''ם סי' כ''ח: (יא) בריא. ואין מחלקין בזה כמו שחלקו בס''ס קע''ו וקע''ז גבי שותפין בין רפואה שיש לה קצבה לאין לה ובין חולי הבא באונס או בפשיעה ע''ש בסי' קע''ז והרא''ש כתב שיש חילוק בין מי שנתפרנס בתנאי ב''ד או לאו עכ''ל הסמ''ע: (יב) שצריך. כתב הסמ''ע מדלא קיצר וכתב משמע כל זמן שצריך אפשר לומר דה''ק אם נדר לו כן בשעה שצריך סתמא דעתו היה כל זמן שצריך ואם נדר לו בשעה שאינו צריך אז דעתו היה על כל ימי חייו וצ''ע עכ''ל (והט''ז הקשה על דין זה דמ''ש ממי שקיבל עליו לזון את בת אשתו דאמרי' אע''פ שיש לה מזונות אח''כ צריך לתת לה דמי מזונות ע''כ והגאון ח''צ בהגהותיו שם כ' דשאני התם שקצב ה' שנים לאפוקי הכא דמחייב עצמו סתם כו' ע''ש): (יג) אחת. בס''ס קס''ג גבי קהל שפטרו א' ממס כתב הרמ''א ג''כ דיכולין לומר שלא פטרוהו רק משנה א' והנה ב' הי''א שכתב רמ''א כאן פליגי אהדדי י''א הראשון דהמקבל עליו כו' כל ימי חייו משמע הוא דעת הרשב''א. והשני דנפטר בשנה א' הוא דעת הרא''ש וכן מוכח מהב''י וד''מ כאן ובא''ע סי' קי''ד ודלא כע''ש שכתב דל''פ והא דכתב הרמ''א בסימן רי''ב ס''א באומר ידור פלוני בביתי סתם דאפי' שעה א' במשמע נראה דה''ט דכל שלא קבע זמן יכול לומר שדעתו לא היה רק לשעה א' והמע''ה ומה דפסק כאן דעכ''פ שנה א' צריך לזונו והתם בשעה א' סגי הכא שאני דגילה דעתו לשנה א' מדאמר או יתן ק' זהו' לשנה אבל בסתם ס''ל לדעת הרא''ש דאפי' בשעה א' סגי וא''ל לפ''ז למה פסק בס''ס קס''ג גבי מס דנפטר בשנה א' עכ''פ צ''ל דשם מיירי במס פרטי דומיא דמס גולגלת דאינו נגבה כי אם פעם א' בשנה א''נ במקום שגובין מס דכל השנה בפעם א' כן נראה ביאור דברי מור''ם מ''ש כאן ובס''ס קס''ג ובר''ס רי''ב רק שקשה על שסתם הרמ''א בג' מקומות הללו ולא פי' אפי' במקום א' וע''ל בסי' רי''ב מ''ש ישוב אחר אבל זה יותר נכון בעיני עכ''ל הסמ''ע וע''ש: (יד) קצב. כתב הש''ך דלכאורה משמע מדברי הרב דבקצב סך נמי פטור לגמרי מחלקה וא''א לומר כן דבתשובת הרשב''א שמשם מקור דין זה מבואר להדיא דאין הדין כן וכ''כ הרמ''א בא''ע ס''ס קי''ד ע''ש וע''כ צריך לפרש גם דברי הרב כאן כן דבמזונות סתם לזמן פטור לגמרי אפי' מיורשיה ובקצב לה סך חייב לשלם ליורשים אלא שפטור מבעלה זה נ''ל ברור עכ''ל (* ועיין בט''ז במעשה שאירע לפניו בא' שכ' לבנו ולכלתו ליתן להם מזונות ודירה סך קצוב ומת בנו אחר הנישואין ותובעת כלתה חלקה כו' עיין שם באורך ועיין בתשובת שבות יעקב ח''א סי' ק''נ שפסק במי שקיבל עליו לזון בנו וכלתו שמחויב ליתן לה בימי לידתה מאכלים יקרים וקלים כדרכן של בנות ישראל והשיג על הב''ח שלא פסק כן עיין שם).

ד הַמִּתְחַיֵּב לָזוּן אֶת חֲבֵרוֹ, סְתָם, אוֹ לְזוּנוֹ עַל שֻׁלְחָנוֹ, וּמֵת הַמִּתְחַיֵּב, חַיָּבִים הַיּוֹרְשִׁים לְזוּנוֹ כְּמוֹ שֶׁהָיָה חַיָּב מוֹרִישׁוֹ, דְּשֻׁלְחָנוֹ לָאו דַּוְקָא.

ה שְׁנַיִם שֶׁנִּתְחַיְּבוּ לָזוּן לְאֶחָד, דִּינוֹ כְּדִין שְׁנַיִם שֶׁלָּווּ מֵאֶחָד. וְעַיֵּן בְּאֶבֶן הָעֵזְר סִימָן קי''ד סָעִיף ז'.

ו הַמְחַיֵּב עַצְמוֹ בְּדָבָר שֶׁלֹא בָּא לָעוֹלָם אוֹ שֶׁאֵינוֹ מָצוּי אֶצְלוֹ, חַיָּב. אַף עַל גַּב דְּאֵין אָדָם מַקְנֶה דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, הָנֵי מִלֵּי כְּשֶׁהִקְנָה לוֹ בִּלְשׁוֹן מֶכֶר אוֹ בִּלְשׁוֹן מַתָּנָה, וַאֲפִלּוּ כָּתַב לוֹ שִׁעְבּוּד עַל שָׂדֶה אוֹ קִבֵּל (טו) אַחֲרָיוּת עַל כָּל נְכָסָיו, וַאֲפִלּוּ נָתַן לוֹ (טז) מַשְׁכּוֹן, אֵינוֹ כְּלוּם; אֲבָל בִּלְשׁוֹן חִיּוּב, כְּגוֹן שֶׁאָמַר: הֱווּ עָלַי עֵדִים שֶׁאֲנִי מִתְחַיֵּב לִפְלוֹנִי בְּכָךְ וְכָךְ, (יז) חַיָּב (כֵן הוֹצִיא מִבעה''ת שַׁעַר ס''ד), וְהוּא (יח) שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ. רְאוּבֵן שֶׁהוֹצִיא שְׁטָר בְּקִנְיָן עַל שִׁמְעוֹן, שֶׁכָּתוּב בּוֹ: מֵחֲמַת שֶׁנָּתַתִּי לוֹ ק' זְהוּבִים וְשִׁעְבַּדְתִּי כָּל נְכָסַי לִגְבּוֹתָם מֵהֶם אֲבָל לֹא שִׁעְבֵּד עַצְמוֹ לְהִתְחַיֵּב (בֵּית יוֹסֵף), וְטָעַן שִׁמְעוֹן שֶׁבְּשָׁעָה שֶׁכְּתָבוֹ עַל עַצְמוֹ לֹא הָיוּ בְּיָדוֹ וְאֵין אָדָם מַקְנֶה דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, אִם הַזְּהוּבִים שֶׁבַּשְּׁטָר הוּא מַטְבֵּעַ שֶׁנּוֹשְׂאִים וְנוֹתְנִים בּוֹ, אֵין מַטְבֵּעַ נִקְנֶה בַּחֲלִיפִין. וְאִם אֵין נוֹשְׂאִים וְנוֹתְנִים בַּמְּדִינָה בְּאוֹתָם זְהוּבִים, נִקְנִים בַּחֲלִיפִין (וְע''ל סִימָן רי''א ס''ו), אֶלָּא שֶׁצָּרִיךְ שֶׁיִּהְיוּ בִּרְשׁוּתוֹ בִּשְׁעַת קִנְיָן. וְאִם אֵין הַדָּבָר יָדוּעַ שֶׁהָיוּ בִּרְשׁוּתוֹ, עַל (יט) הַתּוֹבֵעַ לְהָבִיא רְאָיָה. הגה: וְאִם טוֹעֵן הַתּוֹבֵעַ בָּרִי שֶׁהָיוּ בִּרְשׁוּתוֹ, וְהַנִּתְבָּע כּוֹפֵר, צָרִיךְ לִשָּׁבַע (טוּר בְּשֵׁם הָרִי''ף) . וְנֶאֱמָן לוֹמַר: נָתַתִּי, בְּמִגּוֹ דְּאִי בָעֵי אָמַר שֶׁלֹּא הָיָה בִּרְשׁוּתוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרִי''ף) . מִיהוּ, כָּל זֶה לִסְבָרַת הָרִי''ף וּקְצָת רַבְּוָתָא, אֲבָל רַבִּים חוֹלְקִים עַל זֶה, וּסְבִירָא לְהוּ, דְּכָל הָאוֹמֵר: נָתַתִּי לִפְלוֹנִי כָּךְ וְכָךְ, הָוֵי הוֹדָאַת בַּעַל דִּין וּכְמֵאָה עֵדִים דָּמֵי, וְאֵין מְדַקְדְּקִים כֵּיצַד נָתַן, דְּמֵאַחַר שֶׁהוֹדָה אַמְרִינָן דְּוַדַּאי נָתַן בְּאֹפֶן הַמּוֹעִיל, וְקָנָה מְקַבֵּל הַמַּתָּנָה (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד וְהָרֹא''שׁ סוֹף כְּלָל ל''ו וְתוֹסָפוֹת ר''פ אַף עַל פִּי, וְעַיֵּן בְּב''י) .

 באר היטב  (טו) אחריות. כתב הש''ך אע''ג דהב''י כתב בשם הרמב''ן דאם קבל עליו אחריות חייב להעמידה בידו צ''ל דהוא מיירי שחייב עצמו בכך הלכך נהי דהקנין אינו כלום מ''מ חל החיוב על גופו עכ''ל: (טז) משכון. ובמרדכי כתב דהרבה גאונים חולקין וס''ל דלא יתן המשכון עד שיתן לו המתנה עכ''ל ד''מ ותמיה לי על שסתם הרב ולא הגיה כלום וע''ל סי' ר''ז סי''א וסי' של''ג ס''א. ש''ך: (יז) חייב. מיהו היינו דוקא לגבות מבני חרי אבל ממשועבדים אפי' כתב לו שטר ע''ז לא מהני אף בדבר קצוב כגון בית זה או סך זה שאירש מאבא כו' דכיון שלא היה בעולם בשעת כתיבה אין הקול יוצא כן מתבאר מדברי רש''י ותוס' אכן להרמב''ם וסייעתו משמע דטורף בדבר קצוב כשמתחייב בשטר אף שלא היה בעולם ועיין בתשובת מהר''א ששון סי' כ''ג. שם: (יח) שקנו. כתב הש''ך דזהו דוקא למאן דס''ל דא''א לאדם להתחייב בדבר שאינו חייב אלא בקנין ולא מהני אתם עידי וא''כ קשה על המחבר דבר''ס מ' פסק כהרמב''ם דאם אומר אתם עידי חייב וכאן כתב והוא שקנו מידו ואפשר דס''ל דבדבר שאינו בעולם או אינו ברשותו לא מהני הוו עלי עדים לכ''ע אבל לא נ''ל לחלק בכך וצ''ע עכ''ל וכ' הסמ''ע דאפי' לדעת האומרים דאם קנו מידו ליתן או אתן לא קנה דה''ל קנין דברים וכמ''ש הרמ''א בסי' רמ''ה ס''א מ''מ בזה שחייב נפשו ליתן לזה קנה לכ''ע: (יט) התובע. וכ''כ מור''ם בסי' קי''ב ס''ג ע''ש והמחבר כת' שם פלוגתא בזה ובס''ס ר''ן סתם המחבר דעל היורשים להביא ראי' שלא הי' לו בשעת מית' וזהו דלא כמ''ש כאן ובסי' קי''ב ונ''ל ליישב דכאן איירי דהנתבע טוען ברי שלא הי' לו המטבע בשעת הקנא' מש''ה אמרי' המע''ה משא''כ בס''ס ר''ן דטוענים היורשים שמא לאחר מכאן לקחום לכך אזלי' בתר טענת ברי דתובע ואמרינן כאן נמצא כו' ואף דבסי' קי''ב איירי ג''כ ביורשים וסתמא אין טענתם במילי דאבוה בברי י''ל דשאני התם דאיירי בקרקעות ובהן לא שייך לומר כאן נמצא כו' דקרקע במקומה עומדת ואף שיוצא' מרשות לרשות מקומה לא תזוז ודוקא במטלטלים הנמצאים בבית בעליהן שם אמרינן כאן נמצאו בביתו וכאן היו בשעת מתנ' ואע''ג דכאן איירי ג''כ במטלטלין מ''מ כיון דהנתבע טוען ברי המע''ה עכ''ל הסמ''ע ובש''ך תירץ דבסי' ר''ן כיון דהמטלטלים הם בעין אמרי' כיון שעתה כאן נמצאו כאן היו אבל הכא המטבע אינה בעין ומה שהקש' מסי' קי''ב נ''ל עיקר לדינא מאחר דשם הוא דברי הגאונים ואנן קי''ל שם דלא כהגאונים ה''ה דלא קי''ל כהך דס''ס ר''ן וכ''כ הב''ח דהפוסקים סותרים זא''ז ולעולם על המקבל להביא ראי' וכן עיקר עכ''ל (וז''ל הט''ז ע' בסי' ר''ן ורפ''א שם הוכחתי דיש בזה דעות חלוקות וע''ש להלכ' עכ''ל) וע' בתשו' מהרש''ך ס''ב סי' ט' ובמהרשד''ם סי' ש''ט ובתשובת הרמ''א סי' צ''ב ובתשו' מהר''מ מלובלין סי' ק''ח:

ז רְאוּבֵן הִלְוָה לְשִׁמְעוֹן מָנֶה, וְאַחַר זְמַן כָּתַב לוֹ שְׁטַר (כ) בְּקִנְיָן: מֵחֲמַת שֶׁלָּוִיתִי מִפְּלוֹנִי כָּךְ וְכָךְ וְנִתְחַיַּבְתִּי לוֹ בָּהֶם וּמִשְׁכַּנְתִּי לוֹ קַרְקַע פְּלוֹנִי, זָכָה בַּמַשְׁכּוֹנָה.

 באר היטב  (כ) בקנין. כת' הסמ''ע נרא' דלאו דעש' לו קנין בפ''ע דא''כ פשיטא דקנ' ואפי' גוף השד' קנה אלא ר''ל שכת' לו שטר קנין ולאפוקי שטר ראי' לחוד דאינו קונ' עד שיתן דמי הקני' וכמ''ש הט''ו בסי' ק''ץ וקצ''א ע''ש מש''ה קאמר דאפ''ה זכה זה במשכונא עכ''ל ועי' בתשובת מהרש''ך ס''ב סי' מ''ט:

ח רְאוּבֵן הוֹצִיא שְׁטָר שֶׁלָּוָה שִׁמְעוֹן מִלֵּוִי, וְטָעַן רְאוּבֵן שֶׁלֵּוִי הָיָה שְׁלוּחוֹ וְכָתַב הַשְּׁטָר עַל שְׁמוֹ וְלֹא הִקְפִּיד עָלָיו, וְשִׁמְעוֹן טוֹעֵן: לָאו בַּעַל דְּבָרִים דִּידִי אַתְּ מֵאַחַר שֶׁאֵין לְךָ הַרְשָׁאָה מִלֵּוִי (טוּר), אִם הוֹדָה לֵוִי לִרְאוּבֵן שֶׁשְּׁלוּחוֹ הָיָה, אִם אֵינוֹ חָב לַאֲחֵרִים בְּהוֹדָאָתוֹ, (כא) כּוֹפִין אֶת שִׁמְעוֹן שֶׁיִּפְרַע לִרְאוּבֵן; וְאִם בָּא לֵוִי (כב) לִמְחֹל לְשִׁמְעוֹן, אֵינוֹ מָחוּל.

 באר היטב  (כא) כופין. והש''ך כת' דדין זה צ''ע דאע''פ שלוי שלוחו של ראובן הי' מ''מ כיון דמעות להוצא' ניתנו נעש' שמעון לוה של לוי ולוי לוה של ראובן וההוא שטרא דלוי הוא ולא מהני הודאתו עד שיקנהו לו בכתיב' ומסיר' וצל''ע וע' בתשובת מהרשד''ם סי' ס''ד וקצ''ב ובתשו' מהר''א ששון סי' קי''ב עכ''ל. (וע' בט''ז מ''ש בדין זה ע''ש): (כב) למחול. פי' אע''פ דהמוכר שט''ח לחבירו וחזר ומחלו מחול כמ''ש בסי' ס''ו שאני הכא דמעות שט''ח מעולם לא היו שלו. סמ''ע:

ט רְאוּבֵן הִלְוָה מָנֶה לְלֵוִי, וּבִשְׁעַת הַלְוָאָה אָמַר לְלֵוִי שֶׁיִּכְתְּבוּ (הָעֵדִים) הַשְּׁטָר עַל שֵׁם שִׁמְעוֹן, אַךְ שֶׁיִּתְּנוּ הַשְּׁטָר לְיַד רְאוּבֵן, וּכְשֶׁתָּבַע רְאוּבֵן מִלֵּוִי בִּזְמַנּוֹ, טוֹעֵן: לָאו בַּעַל דְּבָרִים דִּידִי אַתְּ, הַדִּין עִם רְאוּבֵן. וְאִם תָּבַע רְאוּבֵן לְשִׁמְעוֹן שֶׁיַּעֲשֶׂה לוֹ שְׁטַר מֶכֶר מֵהַשְּׁטָר הַזֶּה שֶׁנִּכְתַּב עַל שְׁמוֹ, (כג) אֵין כּוֹפִין אוֹתוֹ. וַאֲפִלּוּ הוֹדָה לוֹ שִׁמְעוֹן שֶׁיַּעֲשֶׂה לוֹ שְׁטַר מֶכֶר, יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ. אֲבָל אִם אָמַר לַלּוֶֹה בִּשְׁעַת הַלְוָאָה: עַל מְנָת כֵּן אֲנִי מַלְוֶה לְךָ שֶׁתַּעֲשֶׂה לִי שְׁטָר בְּשֵׁם שִׁמְעוֹן וְלִכְשֶׁאֶרְצֶה תַּחֲזִירֶנּוּ לִי עַל שְׁמִי, כּוֹפִין אוֹתוֹ עַל כָּךְ; אֲפִלּוּ לֹא פֵּרַשׁ דְּבָרָיו, אֶלָּא אָמַר (כד) לְעֵדִים בִּפְנֵי הַלּוֶֹה: עוֹד שְׁטָר אַחֵר תִּכְתְּבוּ לִי עַל הַלְוָאָה זוֹ, מְחַיְּבִין אוֹתוֹ לִכְתֹּב שְׁטָר אַחֵר עַל שְׁמוֹ. שְׁטָר שֶׁהָיָה כָּתוּב עַל שֵׁם רְאוּבֵן, וְכָתוּב בְּסוֹפוֹ (קֹדֶם חֲתִימַת הָעֵדִים): וְאֵלוּ הַמָּעוֹת הֵם מֵחֲכִירוּת (כה) הַקָּהָל, וְטוֹעֵן רְאוּבֵן שֶׁכֵּיוָן שֶׁכְּתוּבִים עַל שְׁמוֹ, שֶׁלּוֹ הֵם, שֶׁהַקָּהָל נָתְנוּ לוֹ שְׁטָר זֶה עַל מָעוֹת שֶׁהָיָה לוֹ אֵצֶל הַקָּהָל, וְהַקָּהָל מַכְחִישִׁין אוֹתוֹ, הַדִּין עִם הַקָּהָל.

 באר היטב  (כג) אין. ומהרש''ל כת' שצריך ליתן טעם לדבריו דאל''כ כופין אותו על מדת סדום וע''ל סי' קפ''ד ס''ב ובתשובת מהרש''ך ח''ב סי' קע''ד. ש''ך: (כד) לעדים. כתב הסמ''ע דה''ה אם אמר כן ללו' אע''פ שלא פירש דבריו אלא אורחא דמלתא נקט דבפני העדים מסתמא אינו מפרש כדי שלא להשביע דאל''כ למה כתבו מתחל' על שם שמעון משא''כ בפני הלו' דהוא יודע האמת שהמעות הן שלו ואז מסתמא מפרש שיכתוב שטר אחר על שמו עכ''ל: (כה) הקהל. המחבר קיצר במקום שהי' לו להאריך דבתשובת הרא''ש מבואר דדוקא בנדון דידיה שמנהג הקהל' הי' לכתוב שטרי הכנסתם ע''ש היחיד כדי שלא יהא עסקם כקדיר' דבי שותפי או מטעם אחר הידוע להם למה עשו כן הא בלא''ה נאמן זה לומר שהמעות הן שלו ובשביל שלא להשביע את עצמו כת' בסוף שהן של הקהל ודלא כע''ש שנתן טעם לדין זה מסברא דנפשיה דאין דרך היחיד לתלות מעותיו בהקהל משום שלא להשביע עכ''ל הסמ''ע אבל הש''ך הסכים לדברי הע''ש וכת' דמ''ש הרא''ש שמנהג הקהל הי' כך לרווחא דמלתא כ''כ וע''ש:

י (כו) שִׁמְעוֹן שֶׁהָיָה חַיָּב מָנֶה לִרְאוּבֵן, וְנִתְפַּשְּׁרוּ בֵּינֵיהֶם שֶׁיַּעֲשֶׂה שִׁמְעוֹן שְׁטָר חוֹב לְלֵוִי מֵעֶשְׂרִים דִּינָרִים, וְאַחַר כָּךְ עָשָׂה רְאוּבֵן (לְשִׁמְעוֹן) שְׁטַר מְחִילָה מִכָּל תְּבִיעַת מָמוֹן, וְעַכְשָׁיו טוֹעֵן שִׁמְעוֹן שֶׁכֵּיוָן שֶׁלֵּוִי לֹא הִלְוָהוּ, אֶלָּא רְאוּבֵן, כֵּיוָן שֶׁמָּחַל לוֹ כָּל תְּבִיעַת מָמוֹן גַּם זֶה בִּכְלָל, הַדִּין עִם שִׁמְעוֹן.

 באר היטב  (כו) שמעון. כת' הסמ''ע דגם כאן קיצר המחבר בהעתק' כי ז''ל שם ואח''כ כת' לוי לראובן שטר הרשא' לתבוע משמעון אותן כ' זהובים ובא ראובן ותבעו וטען כו' והשיב אע''פ שכת' ראובן השטר ע''ש לוי לא הקנ' המעות ללוי כו' משמע דוקא באופן זה שלא בא השטר ליד לוי הא בא לידו י''ל שזיכ' הממון ללוי ע''י כתיבתו על שמו ואפי' מחל בפי' אינו מחול כמ''ש בסי' ס''ו סכ''ג וזה ברור עכ''ל והש''ך כת' דאפי' בא השטר ליד לוי אם הוא בענין שלא הקנ' לו המעות רק שכתבו על שמו לא זכה בו לוי ועיין בתשובת רשד''ם סי' צ':

יא הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ עַל מַשְׁכּוֹנַת קַרְקַע, וְצִוָּה לִכְתֹּב הַקַּרְקַע בְּשֵׁם בְּנוֹ הַקָּטָן, וְעַכְשָׁיו טוֹעֵן הַלּוֶֹה לַמַּלְוֶה: לָאו בַּעַל דְּבָרִים דִּידִי אַתְּ, אֵין בִּדְבָרָיו (כז) כְּלוּם.

 באר היטב  (כז) כלום. כי נמצא שהי' אפוטרופוס של בנו בשעת הלוא' לכן גם עתה צריך לפרוע לו ועוד שביד האב למנות אפוטרופוס לבנו כ''ש שמינ' את עצמו כו' כ''כ הרא''ש שם וע' עוד שם כלל צ''ו סי' ג' עכ''ל הש''ך:

יב אִשָּׁה שֶׁטּוֹעֶנֶת עַל הַקַּרְקָעוֹת שֶׁהִנִּיחַ בַּעְלָהּ, שֶׁחֶצְיָם שֶׁלָּהּ מִמָּעוֹת שֶׁנָּפְלוּ לָהּ מִבֵּית אָבִיהָ, וְהַשְּׁטָרוֹת כְּתוּבִים בְּשֵׁם שְׁנֵיהֶם, הַדִּין עִם (כח) הָאִשָּׁה. וְאִם כְּתוּבִים בִּשְׁמָהּ לְבַד, וְהִיא טוֹעֶנֶת שֶׁכֻּלָּם שֶׁלָּהּ, כֻּלָּם שֶׁלָּהּ.

 באר היטב  (כח) האש'. כת' הסמ''ע דהיינו באינה נושאת ונותנת בתוך הבית כמ''ש בסי' ס''ב ס''א דשם חזר וכ' הרמ''א דין זה והש''ך כ' דבמקור הדין בתשובת הרא''ש משמע אפי' בנושאת ונותנת כו' כשהבעל עצמו כת' השטרות וכ''כ הסמ''ע גופיה בסי' ס''ב לדעת הטור בא''ע סי' פ''ו מיהו לענין דינא כתבתי שם שהעיקר כהרשב''א שחולק על זה עכ''ל:

---

סימן סא - כמה דינים מענין שטרות, ובו ט''ז סעיפים

א קָהָל שֶׁתִּקְּנוּ שֶׁלֹּא יוֹעִיל שׁוּם שְׁטָר אִם לֹא יִהְיֶה מִכְּתִיבַת יַד סוֹפֵר הָעִיר, אֵין (א) בִּכְלָל זֶה מְחִילָה שֶׁמָּחַל רְאוּבֵן לְשִׁמְעוֹן וְחָתוּם עָלֶיהָ רְאוּבֵן, דְּוַדַּאי אֵין הַכַּוָּנָה רַק עַל הַשְּׁטָר הֶחָתוּם בְּעֵדִים (טוּר) .

 באר היטב  (א) בכלל. וה''ה הלוא' בחתימת יד הלו' ג''כ אינו בכלל דזיל בתר טעמא כ''כ הסמ''ע וע''ש:

ב (ב) טֹפֶס הַשְּׁטָר שֶׁבְּיָד הַסוֹפֵר שֶׁחֲתוּמִים עָלָיו עֵדִים וְלֹא הֻעְתַּק הַשְּׁטָר, אֵין דִּין שְׁטָר לְאוֹתוֹ טֹפֶס, אֶלָּא אִם כֵּן מִנְהָג בָּעִיר לִהְיוֹת לוֹ דִּין שְׁטָר. הגה: דְּכָל שֶׁלֹּא חָתְמוּ בּוֹ הָעֵדִים כְּדֵי לְמָסְרוֹ לִבְעָלָיו, רַק לְזִכְרוֹן דְּבָרִים בְּעָלְמָא, לֹא מִקְרֵי שְׁטָר. וְכֵן שְׁטָר שֶׁלֹּא נִתַּן (ג) לִכָּתֵב, וְאִכָּא לְמֵימַר שֶׁהָעֵדִים טָעוּ, אֵין דָּנִין עַל פִּי אוֹתוֹ שְׁטָר (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף רי''א), דְּהָוֵי מִפִּי (ד) כְּתָבָן, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן כ''ח סָעִיף י''א וְי''ב. מִיהוּ יֵשׁ (ה) חוֹלְקִים, וּסְבִירָא לְהוּ דְּכָל שֶׁכָּתְבוּ טֹפֶס עַל מְנָת לִכְתֹּב שְׁטָר, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נִכְתַּב הַשְּׁטָר, יֵשׁ לְטֹפֶס זֶה דִּין שְׁטָר (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ כְּלָל ס''ח) .

 באר היטב  (ב) טופס. ז''ל הטור שטר שכתוב בו נתחייב פ' לפ' כך וכך זהו' שיתנם לו לזמן פ' בנאמנות ואחריות ובכל יפוי כח שייפה הסופר וחותמים העדים למט' זהו נקרא טופס של זכיר' שרשמו לזכרון הדברים שנעש' בפניהם בשעת הקנין כדי לכתוב שטר גמור ע''י זה כשיהיו פנויין עכ''ל הסמ''ע: (ג) ליכת'. אלא שהעדים כתבוהו מעצמן שלא מדעת הלו'. ש''ך: (ד) כתבן. אבל שטר הניתן ליכתב התירו חכמים מפני תיקון העולם כמ''ש הט''ו בסי' כ''ח סי''ב ע''ש. סמ''ע: (ה) חולקין. והש''ך כת' דנ''ל שאין כאן מחלוקת כלל דהמחבר שהוא דעת הריב''ש מיירי שהלו' נתחייב בפני ב' עדים בשטר במנה ולא נתחייב שיכתוב הסופר השטר רק שהם יכתבו שטר גמור א''כ טופס זה שכתבו בספר הסופר אין לו דין שטר כלל כיון שהניחוהו ביד הסופר ולא כתבוהו ליתן ליד המלו' והי''ח שכת' רמ''א הוא דעת הרא''ש מיירי שנתחייב שהעדים יכתבו עליו שמחויב לעשות שטר מהיום בכל יפוי כח שייפה הסופר וקבל בקנין כן בפני העדים א''כ כל שאינו עושה כן עומד כתיבת העדים במקום הסופר כיון שמסרו כתיבתם ליד המלו' ע''ש בריב''ש ובתשובת הרא''ש ותמצא דבריהם מכוונים כמ''ש מיהו לכ''ע צריך שיצו' הלו' לכתוב אבל שלא מדעת הלו' פסול ואין דנין על פיו כלל והעדאת עדים נמי לא חשיב עכ''ל:

ג אִשָּׁה שֶׁנִּתְחַיְּבָה לִשָּׁבַע, כְּתַקָּנַת הַגְּאוֹנִים שֶׁתִּקְנוּ לַלּוֶֹה אִם יֵשׁ לָהּ (ו) מִטַּלְטְלִין שֶׁיִּפָּרַע מֵהֶם, וְהִיא מְסָרֶבֶת, מְנַדִּין אוֹתָהּ עַד דְּצַיְתָא דִינָא, כְּשֵׁם שֶׁעוֹשִׂים לְאִישׁ. דְּאִשָּׁה שָׁוָה לְאִישׁ לְכָל עֳנָשִׁין שֶׁבַּתּוֹרָה (טוּר) .

 באר היטב  (ו) מטלטלים. כת' הסמ''ע דאינו ר''ל שרוצ' לשלם בקרקע והמלו' אומר שיש בידה מטלטלים לפרוע מהן דזה אינו מתקנת גאונים דלא תקנו שבוע' אלא למי שאומר אין לי לפרוע כלל כמ''ש הט''ו בסי' צ''ט וק''א והש''ך חולק ע''ז וס''ל דגם אם רוצה לשלם בקרקע תקנו הגאונים שבוע' וכת' דכן משמע להדיא בטור ובתשו' הרא''ש ומ''ש הט''ו בסי' ק''א היינו לדינא דש''ס עכ''ל:

ד שְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ שֶׁיּוּכַל כָּל הַמּוֹצִיאוֹ לִגְבּוֹת בּוֹ בְּלֹא הַרְשָׁאָה, אִם אֵין (ז) מִנְהָג בָּעִיר שֶׁלֹּא לִגְבּוֹת בּוֹ בְּלֹא הַרְשָׁאָה, תְּנָאוֹ קַיָּם וְגוֹבֶה בּוֹ בְּלֹא הַרְשָׁאָה; וַאֲפִלּוּ כָּתוּב בּוֹ שֶׁנִּתְחַיֵּב לְכָל מוֹצִיאוֹ, בֵּין יְהוּדִי בֵּין גּוֹי. וְדַוְקָא שֶׁהַמּוֹצִיא הָיָה (ח) יָלוּד בִּשְׁעַת הַלְוָאָה, אֲבָל אִם נוֹלַד לְאַחַר מִכָּאן, לֹא, דְּלָא הָיָה יָכוֹל לְהִשְׁתַּעְבֵּד לְמִי שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם.

 באר היטב  (ז) מנהג. כת' הסמ''ע דאם כתוב בשטר בפירוש בלי הרשא' פשיטא דגובין בו בכל המקומות והש''ך כת' דהב''ח השיג עליו דאם יש מקום שנהגו שאין כופין אף כשכתוב בו בפירוש בלי הרשא' אזלינן בתריה וכן נרא' דעת המחבר עכ''ל (וכ''כ הט''ז ע''ש): (ח) ילוד. (כת' הט''ז ז''ל מזה נ''ל באחד שנתן ממרנ''י על עצמו בענין שאינו חייב מן הדין רק שהתחייב עצמו בממרנ''י זאת ואח''כ הוציא' מי שלא נולד בשעת כתיבת הממרנ''י א''י להוציא ממון עי''ז דלא אשתעבד מעיקרא לזה כמו דאמרינן הכא באם כת' כל המוציאו כו' עכ''ל):

ה כָּל דָּבָר שֶׁנָּהֲגוּ בַּמְּדִינָה לִכְתֹּב, הֵן נֶאֱמָנוּת, הֵן כְּתַבוּהָ בְּשׁוּקָא, הֵן שְׁאָר שׁוּפְרֵי דִשְׁטָרֵי שֶׁנָּהֲגוּ הַסוֹפְרִים לִכְתּוֹב, כָּל מִי שֶׁמַּקְנֶה בְסוּדָר לִכְתֹּב שְׁטָר דַּעְתּוֹ שֶׁיִּכְתְּבוּהוּ כְּמִנְהַג הַמְדִינָה, וְאֵין צָרִיךְ לְפָרֵשׁ שֶׁיִּכְתְּבוּ כָּל לִשָּׁנֵי שַׁפִּירֵי דְאִית בֵּהּ; וְיִתְבָּאֵר עוֹד בְּסִימָן ע'' א. הגה: וְהַאי מַאן דִּמְקַבֵּל לְמִכְתַּב שְׁטָרָא בְּכָל לִשָּׁנֵי דִזְכוּתָא, אַף עַל גַּב דְּלָא יָדַע סַפְרָא לְאַחְזוּקֵי כָּרָאוּי, כֵּיוָן דִּכְתַב בֵּהּ: ''וְאַחֲרָיוּת שְׁטָרָא דְנָן קָבִילִית עָלַי כְּכָל שְׁטָרוֹת דִּנְהִיגֵי בְּיִשְׂרָאֵל דְּלָא (ט) כְּאַסְמַכְתָּא וּדְלָא כְטָפְסֵי דִּשְׁטָרֵי'', קָאֵי לְכָל (י) כְּלָלֵי בִּתְחִלַּת עִנְיָנָא; אֲבָל תְּנָאִים, כְּגוֹן נֶאֱמָנוּת בְּהַלְוָאָה אוֹ בִּטּוּל מוֹדָעָה בְּמַתָּנָה לֹא חָשְׁבִינָן עַד (יא) דְּמִפַּרְשֵׁי (ר''י נ''ד ח''א) וְע''ל סִימָן ע''א סָעִיף י''ד. שְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ שֶׁיִּפְרַע הַהוֹצָאוֹת עַל (יב) הַכֶּפֶל, אַסְמַכְתָּא הוּא וְאֵינוֹ גּוֹבֶה. הגה: וְאַף עַל גַּב דִּכְתַב בֵּהּ ''דְּלָא כְּאַסְמַכְתָּא'' וְכו'. וְע''ל סִימָן (יג) ר''ז בְּדִינֵי אַסְמַכְתָּא. וְכָל דָּבָר שֶׁנָּהֲגוּ בּוֹ בְּנֵי הַמְּדִינָה בַּשְּׁטָּרוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ כְּתִקּוּן חֲכָמִים, הוֹלְכִים אַחֲרָיו (טוּר בְּס''ס מ''ב וְרִיבָ''שׁ סִימָן ק''ה) .

 באר היטב  (ט) כאסמכתא. ע''ל סי' מ''ב ס''י דכ''כ כדי להיות יד בעה''ש על העליונ' ודלא כטופסי דשטרי פירש הטור בסי' קי''ג דר''ל דנכתב לגבות בו מיד ולא שטופס השטרות כך הוא עכ''ל הסמ''ע: (י) כללי. כת' הסמ''ע נרא' דר''ל דקאי דוקא לכללים וענינים המסתברים לומר שהי' דעתו עליהן שזולתן לא הי' נגמר ענין השטר והש''ך כת' עליו דלא כיון יפה אלא ה''פ דקאי לכל כללי דאחריות שמזכיר בתחלת הענין וה''ה אם כתוב ונאמנות שטרא דנן קבילת עלי ככל שטרי כו' קאי לכל כללי דנאמנות ולא לכללי דאחריות עכ''ל: (יא) דמיפרשי. פירוש אע''פ שנוהגין לכתוב נאמנות בכל השטרות דדלמא לא הי' דעתו לכתוב נאמנות והיינו כשאין ידוע שהלו' ידע המנהג אבל כשידע המנהג אז אפי' לא נכתב כנכתב דמי וע''ל ס''ס מ''ב עכ''ל הש''ך וע''ש: (יב) הכפל. כת' הסמ''ע נרא' דדוקא בכה''ג דקיבל עליו כולי האי הוי אסמכתא וכמו אם אוביר ולא אעביד כו' אבל בחיוב סתם הוצא' אין זה אסמכתא אלא אמרינן בזה כל תנאי שבממון קיים וע''ל ס''ס י''ד וכ' הש''ך ומיהו אם הי' לו סחור' מזומנת לקנות וטוען שהי' לו ריוח בו אף שכתוב בשטר שנתחייב לשלם כל מה שמפסידו פטור וכמ''ש הב''י בשם הרשב''א והטעם דמניעת הריוח לא קרי הפסד וע''ל סי' רצ''ב ס''ז בהג''ה עכ''ל: (יג) ר''ז. בס''ח שם מפורש דלא מהני כתיבת דלא כאסמכתא היכא דמפורש בשטר או אנן חזינן דהוי אסמכתא ע''ש:

ו שְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ שֶׁיֵּשׁ רְשׁוּת לַמַּלְוֶה לֵירֵד לְנִכְסֵי לֹוֶה בֵין בְּפָנָיו בֵּין שֶׁלֹּא בְפָנָיו בְּלֹא רְשׁוּת בֵּית דִּין וּבְלֹא שׁוּמָא וְהַכְרָזָה, אֵינוֹ (יד) רַשַּׁאי לַעֲבֹר עַל דִבְרֵי תוֹרָה לֵירֵד לִנְכָסָיו, שֶׁהַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ לֹא יְמַשְׁכֶּנּוֹ אֶלָּא בְּבֵית דִּין. אֲבָל אִם לֹא מָצָא דַיָּן שֶׁרוֹצֶה לְדוּנוֹ, אָז יֵשׁ לוֹ רְשׁוּת לַעֲשׂוֹת דִּין לְעַצְמוֹ.

 באר היטב  (יד) רשאי. והיינו דוקא היכא שאין מנהג פשוט בעיר לירד בלי רשות ב''ד ובלי שומא אבל מקום שיש מנהג פשוט כן בעיר אזלינן בתריה כיון דקיבל עליו כן בשטרא וכן משמע בהדיא בסי' ק''ג ס''ז ע''ש ובס''ס שס''ט עכ''ל הסמ''ע וע''ש:

ז שִׁמְעוֹן שֶׁכָּתַב עָלָיו לִרְאוּבֵן בְּאֶחָד בְּנִיסָן שֶׁנִּתְחַיֵּב לוֹ בְּכָל סַךְ (טו) מָמוֹן עַד אֶלֶף זְהוּבִים שֶׁיּוֹדֶה שִׁמְעוֹן אַחַר זְמַנּוֹ שֶׁל שְׁטָר זֶה שֶׁיֵּשׁ לִרְאוּבֵן עָלָיו וְיִכְתֹּב וְיַחְתֹּם בַּחֲתִימַת יָדוֹ בְּהוֹדָאָה זוֹ, וְהוֹצִיא רְאוּבֵן כְּתַב יָדוֹ שֶׁל שִׁמְעוֹן שֶׁהוֹדָה שֶׁיֵּשׁ לִרְאוּבֵן עָלָיו מֵאָה זְהוּבִים, וּזְמַן כְּתַב יָדוֹ בְּכ''ז בְּנִיסָן, וְנִתְקַיְּמָה חֲתִימַת שִׁמְעוֹן בְּאֶחָד בְּאִיָּר, רְאוּבֵן גּוֹבֶה מִזְּמַן שְׁטָרוֹ, דְּאָז יָצָא הַקּוֹל שֶׁנִּתְחַזֵּק שְׁטָר שֶׁל שִׁמְעוֹן עַד אֶלֶף זְהוּבִים.

 באר היטב  (טו) ממון. ז''ל הסמ''ע נרא' דהמעש' כך הי' שראובן ושמעון היו שותפין בכמה ענינים והתחייב שמעון נגד ראובן בשטר עד אלף זהובים והי' כתוב בו ששטר זה נתן לו באופן שכל מה שיודע ע''פ חשבון שנשאר לראובן בידו ויתן לו אותו כתוב וחתום בח''י יתחייב לו באותו סך בשטר זה שהוא בעדים לטרוף בו מהלקוחות וכתבו אלף זהובים משום שיודע שיותר מזה ודאי אין לו בידו אלא פחות מזה מה שיהי' ונסתפק השואל מאיז' זמן יגב' אם מאחד בניסן מזמן השטר או מזמן קיומו דכת''י שהי' באחד באייר דע''י נתברר כמה חייב לו והשיב דיטרוף מזמן השטר דאז יצא הקול וה''ל ללקוחות למנוע מליקח וכל שכן דמחשב מוקדם לבע''ח שלו' אחר זמן ההוא ואין להם לומר כל זמן שלא נתברר ע''י כת''י כמה חייב לו אין כאן חוב ברור דמ''מ הי' להם למנוע מלקנות שמא נתן לו כת''י מיד דהא אין לכת''י קול וגם לקיום ב''ד דכת''י אין לו קול לסמוך עליו ומה''ט אין טורפין בשטר כת''י אע''פ שהוא מקוים בב''ד כמ''ש בסי' ס''ט עכ''ל:

ח רְאוּבֵן שֶׁתָּבַע אֶת שִׁמְעוֹן לְדִין וְאָמַר לֵהּ: אַתָּה הוֹדֵיתָ בִּפְנֵי עֵדִים שֶׁאַתָּה חַיָּב לִי מָנֶה בִּשְׁטָר, וְעַתָּה גָנְבוּ הַשְּׁטָר וּנְתָנוּהוּ לְךָ, הֵשִׁיב שִׁמְעוֹן: אַתָּה לֹא הִלְוִיתַנִי, (טז) לֵוִי נָתַן לִי מַשְׁכּוֹן וְשָׁאַל מִמֶּנִי לִכְתֹּב עָלַי שְׁטָר חוֹב בְּשִׁמְךָ, וְהוּא הֶחֱזִיר לִי הַשְּׁטָר וְהֶחֱזַרְתִּי לוֹ מַשְׁכּוֹנוֹ, שִׁמְעוֹן נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעָה.

 באר היטב  (טז) לוי. ר''ל לוי בקש משמעון שיאמר לעדים שיכתבו שטר עליו שחייב לראובן ק' זהובים והשטר ימסרו ללוי ועשה לו כן מאיז' טעם שהי' לו וכדי שיהא שמעון בטוח מהיזק נתן לוי בידו משכון שאם יגיענו היזק יקחנו מהמשכון. סמ''ע:

ט הָרוֹצֶה לִפְסֹל שְׁטָר מִפְּנֵי שֶׁלֹּא הוֹצִיאוֹ בְּחַיֵּי (יז) אָבִיו, וְעוֹד שֶׁבָּא (הַמַּלְוֶה) לְתַכְלִית הָעֹנִי וְלֹא הוֹצִיאוֹ, אֵין הַשְּׁטָר (יח) נִפְסָל בְּכָךְ; אָמְנָם יֵשׁ לַדַּיָּן לַחֲקֹר וְלִדְרֹשׁ לְהוֹצִיא הַדִּין לַאֲמִתּוֹ, וְאִם יֵרָאֶה לוֹ בְּאֻמְדְּנָא דְמוּכָח שֶׁהַדִּין מְרֻמֶּה וְשֶׁקֶר, יִכְתֹּב וְיַחְתֹּם שֶׁאֵין לְשׁוּם דַּיַּן יִשְׂרָאֵל לְהִשְׁתַּדֵּל בְּדִין זֶה, וְיִתֵּן בְּיַד הַנִּתְבָּע (וְע''ל סִימָן ט''ו ס''ג) . הגה: וְכֵן כָּל שְׁטָר יָשָׁן, יֵשׁ לְבֵית דִּין לַחֲקֹר וּלְפַשְׁפֵּשׁ אַחֲרָיו (טוּר סִימָן צ''ח בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ כְּלָל פ''א סוֹף ס' י' וּמַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קצ''א), אַף עַל גַּב שֶׁכָּתוּב בּוֹ שֶׁלֹּא יִטְעֹן הַנִּתְבָּע שׁוּם טַעֲנָה נֶגֶד הַשְּׁטָר, וְקִבֵּל עָלָיו בְּחֵרֶם וּשְׁבוּעָה, אֲפִלּוּ הָכִי הַבֵּית דִּין צָרִיךְ לַחֲקֹר אַחַר זֶה, כְּדֵי לְהוֹצִיא הַדִּין לַאֲמִתּוֹ (שָׁם בַּמַּהֲרִי''ק) .

 באר היטב  (יז) אביו. פי' שטר שנתחייב ראובן לשמעון מנה הוציאו שמעון ותבע לבן ראובן והבן רוצ' לפוסלו כיון שלא הוציאו בחיי אביו מסתמא ידע שראובן הי' יכול לברר שהוא פסול או פרוע. שם: (יח) נפסל. הטעם כת' הרא''ש בתשוב' דיכול להתנצל ולומר לא היה השטר בידי בזמנים הללו. שם:

י שְׁטָר שֶׁכָּתוּב בְּלָשׁוֹן זֶה: בֵּאוּר מַה שֶּׁהוֹדָה בְּפָנֵינוּ רְאוּבֵן שֶׁיֵּשׁ עָלָיו מִמָּמוֹן עִזְבוֹן יַעֲקֹב כָּךְ וְכָךְ, אֵין לוֹ דִּין שְׁטָר לִגְבּוֹת (יט) מִמְּשַׁעְבְּדֵי. כִּי אֵין בּוֹ קִנְיָן (כ) אֶלָּא הוֹדָאָה בְּעָלְמָא הוּא; וּמוֹכִיחַ הַלָּשׁוֹן שֶׁלֹּא כִוְּנוּ בִּכְתִיבָה זוֹ אֶלָּא לְזִכְרוֹן דְּבָרִים וְלֹא לְשֵׁם שְׁטָר, שֶׁכָּתְבוּ: בֵּאוּר מַה שֶּׁהוֹדָה בְּפָנֵינוּ, וְלֹא כָתְבוּ: הֵעֲדָנוּ עַל עַצְמוֹ, כְּמוֹ שֶׁרְגִילִים לִכְתֹּב בַּשְּׁטָרוֹת, וְלֹא: הוֹדָה בְּפָנֵינוּ, כְּמוֹ שֶׁכּוֹתְבִים בִּשְׁטָרֵי הוֹדָאוֹת. שְׁטָר שֶׁלֹּא נִכְתַּב בּוֹ (שֵׁם הַמַּלְוֶה), אֶלָּא שִׁעְבֵּד עַצְמוֹ הַלּוֶֹה לְכָל מִי שֶׁמּוֹצִיא עָלָיו שְׁטָר זֶה שֶׁיִּגְבֶּה מִמֶּנּוּ, כָּל הַמּוֹצִיאוֹ יִגְבֶּה בּוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁיָּדוּעַ שֶׁהוּא לֹא הִלְוָה זֶה הַמָּמוֹן, וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה נוֹלָד בִּשְׁעַת כְּתִיבַת הַשְּׁטָר. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן נ'.

 באר היטב  (יט) ממשעבדי. נרא' דה''ה דיכול לטעון פרעתי דכיון שאינו טורף בו לא חשש להניחו בידו כמ''ש בסי' ס''ט וגדול' מזו נרא' דאפי' העדאת עדים לא הוי דה''ל מפיהם ולא מפי כתבם כיון שלא צוה הלו' לכתוב ע''ל סימן ל''ט. ש''ך: (כ) ולא. כת' הסמ''ע לפ''ז נ''ל דתיבת ביאור שכתוב בשטר מגרע כח לשון הודא' שכ' אח''כ שהוד' בפנינו דלשון ביאור מור' על חשבון בעלמא ולא הודא' גמור' והוא קצת דוחק ובכל ספרי הטור לא כתוב בהן ולא הוד' רק אלא הוד' בפנינו כו' עכ''ל:

יא לֹוֶה שֶׁפָּרַע לַמַּלְוֶה וְאֵין הַמַּלְוֶה רוֹצֶה לְהַחֲזִיר לוֹ שְׁטָרוֹ, יֵשׁ (כא) לְנַדּוֹתוֹ עַד שֶׁיַּחֲזִירֶנּוּ, לְפִי שֶׁעוֹבֵר עַל לָאו שֶׁל דִּבְרֵי קַבָּלָה. וְע''ל סִימָן נ''ז.

 באר היטב  (כא) לנדותו. נרא' דמיירי שדוח' אותו המלו' מיום ליום אז מנדין אותו שיתן מיד אבל אם אינו רוצ' ליתנו כלל תיפוק ליה שמחויב להחזיר שטרו שלא יתבענו עוד הפעם וכ''כ הש''ך וע''ש:

יב שְׁטָר שֶׁנִּפְרַע אוֹ שֶׁנִּמְחַל שִׁעְבּוּדוֹ, צָרִיךְ הַמַּלְוֶה לְהַחֲזִיר הַשְּׁטָר לַלּוֶֹה, דְּגוּפוֹ שֶׁל נְיָר (כב) שֶׁלּוֹ הוּא וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן נ''ז.

 באר היטב  (כב) שלו. דהלו' נותן שכר הסופר ואם נתן המלו' שכר הסופר מחשב הלוא' גביה וצריך הלו' לחזור ולשלם לו ומ''מ אין לו לעכב בשביל זה השט''ח כמ''ש המחבר סי' נ''ז ס''א עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך ע''ז נרא' מדבריו דאפי' אם יכתוב ע''ג שהוא פרוע או שיקרענו א''י לעכבו ובאמת כן נרא' מהמחבר שם אבל כבר השגתי עליו והוכחתי דבענין זה יכול לעכב הנייר עד שיפרע לו פשיטי דספרא וע''ש באריכות עכ''ל:

יג מִי שֶׁטָּעַן עַל כְּתֻבַּת אִשְׁתּוֹ שֶׁהָיָה עַם הָאָרֶץ וְלֹא הֵבִין כְּשֶׁקָּרָא הַחַזָּן הַכְּתֻבָּה וְהַתְּנָאִים, (כג) אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. הגה: וְהוּא הַדִּין בִּשְׁאַר דִּקְדּוּקִים שֶׁיֵּשׁ לְדַקְדֵּק מִן הַשְּׁטָר, וְלָא אַמְרִינָן דְּהַאי גַבְרָא לֹא דִקְדֵּק כָּל כָּךְ, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רִיבָ''שׁ סִימָן ת''פ) .

 באר היטב  (כג) אין. ואפי' ידוע שאינו מבין לשון השטר מתחייב הוא בכך כיון שקבל על עצמו ושתק וע''ל סי' מ''ה ס''ג. ש''ך:

יד מִי שֶׁיֵּשׁ בְּיָדוֹ שְׁטַר מַתָּנָה, שֶׁמִּן הַדִּין אֵינוֹ גּוֹבֶה בוֹ, וְהֲלָּה טוֹעֵן שֶׁיָּכֹפוּ (כד) אוֹתוֹ לְהוֹצִיא הַשְּׁטַר, אֵין כּוֹפִין אוֹתוֹ.

 באר היטב  (כד) אותו. הרשב''א מפרש הטעם שמקבל מתנ' כל הנא' שלו והוא נותן שכר הסופר משא''כ בשטר הלוא'. סמ''ע:

טו מְדַקְדְּקִין לְשׁוֹן הַשְּׁטָר וְדָנִין עַל פִּי אוֹתוֹ דִקְדּוּק, וְלָא אַמְרִינָן הַאי גַּבְרָא לָא גָמִיר כֻּלֵּי הַאי וְהָיָה סָבוּר שֶׁהַדִּין הָיָה בְּעִנְיָן כָּךְ וּמִפְּנֵי כָךְ כָּתַב אוֹתוֹ לָשׁוֹן.

טז יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁתְּנַאי שֶׁאָדָם מַתְנֶה עִם חֲבֵרוֹ אֵין הוֹלְכִים אַחַר הַלָּשׁוֹן הַכָּתוּב, אֶלָּא אַחַר (כה) הַכַּוָּנָה:

 באר היטב  (כה) הכוונ'. כת' הסמ''ע דכן הדין בנדרים כמ''ש בי''ד סי' רי''ח ע''ש ובס' באר שבע דף ק''ד ע''ג:

---

סימן סב - דין אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית, ובו סעיף אחד

א אִשָּׁה הַנּוֹשֵׂאת וְנוֹתֶנֶת בְּתוֹךְ הַבַּיִת, וְהָיוּ שְׁטָרוֹת מִקְּנִיַת הַקַּרְקָעוֹת וַעֲבָדִים, אוֹ שִׁטְרֵי חוֹבוֹת, כְּתוּבִים עַל (א) שְׁמָהּ, וְהִיא אוֹמֶרֶת: שֶׁלִּי הֵם, אֲפִלּוּ הַשְּׁטָרוֹת תַּחַת יָדָהּ, עָלֶיהָ לְהָבִיא (ב) רְאָיָה (ג) בְּעֵדִים שֶׁהוּא כִּדְבָרֶיהָ שֶׁהָיָה לָהּ מָמוֹן מְיֻחָד; וְאֵין צָרִיךְ שֶׁיָּעִידוּ עַל (ד) אֵלּוּ הַשְּׁטָרוֹת שֶׁהֵם שֶׁלָּהּ. וְהוּא הַדִּין אִם נִמְצְאוּ לָהּ מִטַּלְטְלִים בִּרְשׁוּתָהּ, עָלֶיהָ לְהָבִיא רְאָיָה. הגה: וַאֲפִלּוּ (ה) אַלְמָנָה, וַאֲפִלּוּ הָיוּ הַשְּׁטָרוֹת בְּיָדָהּ (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק הַסְפִינָה) . לֹא הָיְתָה נוֹשֵׂאת (ו) וְנוֹתֶנֶת תּוֹךְ הַבַּיִת, וְהָיוּ שְׁטָרוֹת כְּתוּבִים עַל שְׁמָהּ, הֵם שֶׁלָּהּ. הָיוּ כְּתוּבִים עַל שְׁמָהּ וְעַל שֵׁם בַּעֲלָהּ, הֵם שֻׁתָּפוּת שֶׁל שְׁנֵיהֶם (טוּר אֶבֶן הָעֵזֶר סוֹף סִימָן פ''ו) . (ז) וּסְתַם אִשָּׁה נוֹשֵׂאת וְנוֹתֶנֶת תּוֹךְ הַבַּיִת (מָרְדְּכַי פ' חֶזְקַת הַבָּתִּים וְהָרַשְׁבָּ''א סי' תתקנ''ז) . אִשָּׁה שֶׁכָּתְבָה לַאֲחֵרִים שֶׁמַּה שֶּׁתַּחַת יָדֶיהָ הוּא שֶׁל אֲחֵרִים, אִם (ח) יָדוּעַ שֶׁהָיָה לָהּ מָמוֹן שֶׁאֵינוֹ שֶׁל בַּעֲלָהּ, נֶאֱמֶנֶת, וְאֵין הַבַּעַל יָכוֹל לוֹמַר שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּטוּר אֶבֶן הָעֵזֶר סִימָן פ''ו בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם הָיוּ הַשְׁטָרוֹת כְּתוּבִים עַל שְׁמָהּ, אַף עַל פִּי שֶׁהִיא אֵינָהּ נֶאֱמֶנֶת מֵאַחַר שֶׁנּוֹשֵׂאת וְנוֹתֶנֶת תּוֹךְ הַבַּיִת, מִכָּל מָקוֹם אִם מֵתָה, טוֹעֲנִין לְיוֹרְשֶׁיהָ שֶׁהִיא (ט) שֶׁלָּהּ, וּכְמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ לְעִנְיַן הָאַחִין (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתע''ט וְרִיבָ''שׁ סִימָן קס''ט), וְכֵן נִרְאֶה לִי. וְעַיֵּן עוֹד מִדִּינִין אֵלּוּ בְּאֶבֶן הָעֵזֶר סִימָן פ''ו. וְכֵן אֶחָד מֵהָאַחִים שֶׁנּוֹשֵׂא וְנוֹתֵן בְּתוֹךְ הַבַּיִת, וּשְׁטָרוֹת עֲשׂוּיִם עַל שְׁמוֹ, וְאוֹמֵר: שֶׁלִּי הֵם שֶׁנָּפְלוּ לִי מִבֵּית אִמִּי, אוֹ: (י) מְצִיאָה מָצָאתִי, אוֹ: מַתָּנָה נִתְּנָה לִי, עָלָיו לְהָבִיא (יא) רְאָיָה בְּעֵדִים. וְאִם מֵת וְהִנִּיחַ יְתוֹמִים, אָז צְרִיכִים הָאַחִים לְהָבִיא רְאָיָה בְּעֵדִים. הגה: וְדַוְקָא בְּדָבָר שֶׁאֵינוֹ יָדוּעַ שֶׁהָיָה שֶׁל אַחִין, אֲבָל בְּדָבָר יָדוּעַ שֶׁהָיָה שֶׁל אַחִין, עַל הַיְתוֹמִים לְהָבִיא רְאָיָה (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק חֶזְקַת הַבָּתִּים) . וְאִם הָיוּ חֲלוּקִין בְּעִסָתָן אוֹ בְּשׁוּם דָּבָר, עַל הָאַחִים לְהָבִיא רְאָיָה, וַאֲפִלּוּ בְּחַיָּיו, מִשּׁוּם דְּאֵימוּר מֵעִסָתוֹ (יב) קִמֵּץ. וַאֲפִלּוּ אוֹמֵר: מִבֵּית אֲבִי אִמִּי נָפְלוּ, נֶאֱמָן בְּמִגּוֹ. הגה: וְדַוְקָא שֶׁהַשְּׁטָרוֹת כְּתוּבִין עַל שְׁמוֹ, אֲבָל כָּתוּב עַל שֵׁם הָאַחִין אוֹ עַל שֵׁם אֲבִיהֶם, לֹא יוּכַל לוֹמַר שֶׁשֶּׁלּוֹ הוּא. וַאֲפִלּוּ מֵת, עַל הַיְתוֹמִים לְהָבִיא רְאָיָה בְּעֵדִים (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתְּרוּמוֹת וְרַמְבַּ''ם פ''ט מֵהִלְכוֹת נְחָלוֹת וְהָרֹא''שׁ כְּלָל פ''ה) . וְכָל זֶה בְּאִשָּׁה אוֹ אַחִין, אֲבָל בֶּן בַּיִת שֶׁנּוֹשֵׂא וְנוֹתֵן בְּשֶׁל בַּעַל הַבַּיִת, כָּל מַה שֶּׁהִפְקִיד אוֹ שֶׁנִּמְצָא תַּחַת יָדוֹ הוּא בְּחֶזְקַת שֶׁהוּא (יג) שֶׁלּוֹ, זוּלָתִי אִם נוֹדַע שֶׁהוּא שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת, אֲפִלּוּ אֵינוֹ אָמוּד, וְיָדוּעַ שֶׁלֹּא הָיָה לוֹ שׁוּם דָּבָר חוּץ מִשֶּׁל בַּעַל הַבַּיִת; וְאִם מֵת, נוֹתְנִין לְיוֹרְשָׁיו (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נ''ל) .

 באר היטב  (א) שמה. כתב הש''ך משמע אפי' השטרות והמטלטלים תחת ידה ואית לה מגו דלהד''מ או החזרתי אינה נאמנת ודלא כתשובת מהר''מ אלשיך ותשובת מהר''א ששון ע''ש: (ב) ראיה. ואם אינה מביאה ראיה צריכה להחזיר אפי' גוף השטרות כ''כ בעה''ת וכן משמע מכל הפוסקים וע''ל סי' ס''ו סי''א. ש''ך: (ג) בעדים. לאפוקי ממ''ד דסגי שמתקיים השטר ואז אמרי' דה''ל כנחקר' עדותן בב''ד קמ''ל דלא. סמ''ע: (ד) אלו. ואפי' אין הסך שמעידים עולה כשעור השטרות ההם כמ''ש הב''י בשם כמה פוסקים דמספק תלינן להעמיד הממון בידה כדאמרי' לקמן אימור מעיסתו קמץ. ש''ך: (ה) אלמנה. משום דבגמ' קאמר דה''א אלמנה א''צ ראיה כיון דשבח הוא לה שהאמינוה בב''ד להיותה אפטרופא על היתומים ודאי לא גנבה משלהם קמ''ל דאפ''ה צריכה להביא ראיה עכ''ל הסמ''ע ועיין בש''ך שהאריך מאד בדין זה ומקור דינים אלו עיין בא''ע סי' פ''ה: (ו) ונותנת. כ' הסמ''ע דבא''ע ס''ס פ''ו כ' דאפי' נושאת ונותנת כו' מ''מ אם ידוע שהבעל עצמו כתב השטר על שמה הרי הוא שלה ואם כתבו הבעל ע''ש שניהם הרי הוא של שניהם ומור''ם איירי כאן כשכתבה האשה עצמה על שמה או ע''ש שניהם דאז צריך דוקא שלא תהא נושאת ונותנת כו' הש''ך כ' דאין כן דעת הרב אלא דאזיל לטעמיה שכתב בד''מ בא''ע שם בשם הרשב''א דסתם אשה נושאת כו' וכל מה שיש לה בחזקת בעלה הוא כו' וכן נ''ל עיקר דמה שעשה הבעל השטר על שמה אין ראיה דלמא לגלויי זוזי הוא דבעי כמ''ש בא''ע סי' פ''ה ופ''ז ונתבאר עוד שם דאם היא אומרת שלא היו המעות טמונים אינה נאמנת עכ''ל וע''ש: (ז) וסתם. הטעם דהאי נושאת ונותנת אינו ר''ל דוקא בפרקמטיא אלא כל שהבעל מאמינה ומפקיד את אשר יש לו בבית בידה וכ''כ הטור בא''ע ס''ס פ''ו בהדיא ע''ש עכ''ל הסמ''ע. והש''ך כתב דדין זה צ''ע דנראה דבעי' דוקא שהיא לבדה נושאת ונותנת גם בתשובת ר''ל ן' חביב כ' דסתם אשה אינה נושאת כו' ועיין בתשובת מהרש''ך ח''ג סי' כ''ט עכ''ל וע''ש: (ח) ידוע. ע''ל ס''ס נ''ו דלא כ''כ אלא נאמן במגו וזה שייך אף בדלא ידוע שהיה לה ממון כו' וצ''ל דשאני הכא דמיירי שכתבה לאחרים והיא מתה ע''כ אין לה מגו עכ''ל הסמ''ע והש''ך כתב דהב''ח השיג ע''ז ותירץ דשאני התם שהבעל מת והיורשים אינם טוענים ברי ובסי' הנ''ל השגתי על שניהם והוכחתי דכאן אפי' מגו לא מהני לה כיון דנושאת ונותנת כו' מסתמא הכל של בעלה אם לא שידוע שהיה לה ממון מיוחד ושם איירי מדיני שליש ע''ש שהארכתי עכ''ל (גם הט''ז מיישב כעין זה והשיג על הסמ''ע ע''ש): (ט) שלה. ואפי' אם יורשי הבעל טוענין ברי לא מהני. ש''ך: (י) מציאה. כתב הש''ך דמכאן משמע דאחין או שותפין שמצא א' מהן מציאה הוא לעצמו וכן עיקר ודלא כמי שפסק הלכה למעשה דחולקין ולפ''ז קשה על הרמ''א דפסק בסימן קע''ו סי''ב דשותף שגנב או גזל צריך לחלוק עם חבירו דהא בירושלמי מדמי לה להדדי עכ''ל: (יא) ראיה. הטעם כיון דהשטר נכתב על שמו סברא הוא דהוה ממונו אלא דבחייו אמרינן אם איתא דהוא שלו א''א דלא יוכל להביא ראיה שהיה לו ממון מיוחד משא''כ לאחר מותו דבן לא ידע כולי האי במילי דאבוה ומה''ט כתב הד''מ בשם הרשב''א דאם מתה והניחה מטלטלים דלא אמרי' בהו על האחין להביא ראיה כיון דלית כאן דבר שמסייע להיורש להעמידו בחזקתו עכ''ל הסמ''ע (והט''ז הקשה ע''ז ממ''ש בתשובת מהר''מ על אלמנה א' שניסת והכניסה ספרים כו' ע''ש דמסיק דאין להוציא ממון מן המוחזק דיכול לו' קים לי) וכתב הש''ך דלא מהני טענת ברי של האחין אפי' אם השטרות תחת ידם ע''ש: (יב) קמץ. וכתב הטור אפי' אם סך השטרות גדול וא''א לומר שקמץ כ''כ מאכילתו או משאר דברים מ''מ אמרינן שמא עסק בההוא פורתא עד שנעשה טובא והיינו דוקא כשזמן הלואת השטר היה אחר שנחלקו בעיסתן או בשאר ענינים אבל קודם לכן לא ולא אמרי' שמא אחר הלוה לו שידע שיפרע לו אחר שיחלוק עם אחיו עכ''ל הסמ''ע: (יג) שלו. כתב הסמ''ע דל''מ דאין מוציאין מיד הבן בית או הנפקד אלא אפי' הוא מוציא מיד הבעל בית או יורשיו מכח חזקה זו שכל מה שנמצא כו'. ומ''ש הרמ''א אבל בן בית כו' לא אשטרות הכתובים על שמו כו' קאי אלא על כל הנזכר קאי ונראה דה''ט דדוקא באשה ואחין ששולטין בהממון זה כזה חששו שמלאו לבו לומר כולו שלי שלא כדין אבל בן בית דאין לו שייכות בהממון אם לא מכח שהאמינו בעה''ב וכיון שהאמינו האמינו עכ''ל והש''ך כתב כאן בדרך קצרה כל הדינים העולים מסימן זה והרוצ' לעמוד עליהם יע''ש:

---

סימן סג - מי שהועד עליו שמחזר אחר זיוף, ובו ב' סעיפים

א הַמּוֹצִיא שְׁטַר חוֹב עַל חֲבֵרוֹ, וּבָאוּ שְׁנַיִם וְאָמְרוּ: מִמֶּנּוּ שָׁאַל לְזַיֵּף לוֹ שְׁטָר (א) זֶה, אַף עַל פִּי שֶׁנִּתְקַיֵּם הַשְּׁטָר בְּחוֹתְמָיו, אֵין גּוֹבִין בּוֹ (ב) לְעוֹלָם, (ג) אֶלָּא אִם כֵּן עֵדֵי הַשְּׁטָר מְעִידִים שֶׁרָאוּ הַהַלְוָאָה, אוֹ אֲחֵרִים מְעִידִים עֲלֵיהֶם שֶׁרָאוּ שֶׁחָתְמוּ. וְאִם עֵדֵי הַשְּׁטָר מְעִידִים שֶׁזּוֹ הִיא (ד) חֲתִימָתָן, גּוֹבִין בּוֹ. וְיֵשׁ (ה) חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְהַכָּרַת הַחֲתִימָה לֹא מְהַנֵּי (טוּר בְּשֵׁם הָרְמַ''ה וְרַ''ן פֶּרֶק אֵלּוּ נַעֲרוֹת) .

 באר היטב  (א) זה. כתב הסמ''ע דל''ד קאמר זה אלא שטר כזה והיינו שביקש מהם שיכתבו לו שראובן חייב לו מנה ובשטר זה שמוציא עתה נכתב ג''כ סך כזה אמרינן ודאי זיוף הוא וכתב הש''ך בשם הב''ח דאם יש לו ב' שטרות מאותו סך על אותו פלוני גובה א' מהם ומהלקוחות מאותו שזמנו מאוחר ע''כ ול''ד למ''ש בס''ב בהג''ה אם אמר זייפו לי שטר אחד כו' דהתם כיון שלא הזכיר שום סך מסתמא דעתו היה גם על סך הרבה וכל השטרות בכלל משא''כ הכא שלא הזכיר רק סך פלוני עכ''ל: (ב) לעולם. ואפי' באו אנשים דעלמא והעידו שהם מכירין חתימתן של אלו החתומים אמרינן דטרח וזייף ואפי' תפס אח''כ מהלוה חוזרים ומוציאין מידו ומיהו ג''כ לא קרעינן ליה דלמא יברר שאינו זיוף וכדמסיק וז''ל הש''ך ודוקא שלא ראוהו בידו קודם לכן אבל אם ראוהו בידו קודם הזמן שהיה מחזר על הזיוף אין השטר נפסל כ''כ הב''ח והיינו כשנתקיים אז כשראוהו או שיש להם סימן מובהק בו וכה''ג ומועיל זה לענין טענת להד''ם ומ''מ יכול לטעון פרעתי וזה שטר אחר ומזויף הוא והיינו כשלא אמרו רק שהכירו אז החתימות אבל כשנתקיים כבר או יש להם סימן מובהק מהני אף לענין טענת פרעתי עכ''ל: (ג) ההלוא'. פירש הסמ''ע דאפי' אינן יודעים שאותה הלואה היה מלוה בשטר ויכול להיות שמלוה ע''פ היה וגם אין עידי השטר רואים עתה השטר שיעידו על חתימתן מ''מ מאחר שאחרים מכירין החתימות מצטרפין זה לזה וגובין בו והש''ך חולק ע''ז וס''ל דלא מהני הכרת החתימות בשום ענין ואף שידוע שההלוא' היא אמת מ''מ יכול לטעון פרעתי וע''ש: (ד) חתימתן. בד''מ כ' דלדעת הרמב''ם דס''ל דכל עידי השטר הבאים לקיים חתימתן צריכים ג''כ לזכור ההלוא' וכמ''ש בס''ס מ''ו מ''מ כשאמרו זו היא חתימתן והלכו להן אמרינן מסתמא זוכרים ג''כ ההלואה. סמ''ע: (ה) חולקין. כתב הסמ''ע אבל בשני בבות הראשונות דהיינו שראו ההלואה או שאחרים מעידין שראו שחתמו ליכא מאן דפליג וגם אם עידי השטר מעידים שזהו חת''י וזוכרין שחתמו זה השטר אין סברא לו' שיהא גרע מאילו העידו אחרים שראו שחתמו אבל דעת הש''ך כהר''ן שחולק ע''ז וס''ל דבעדים עצמן נמי חיישינן שטועין וכיון דמהדר אזיופא שמא זייף כ''כ עד שהעדים סבורים שזהו חתימתן וא''כ אף שזוכרין ההלוא' ג''כ יכול הלה לטעון פרעתי וע''ש:

ב כְּשֶׁאָמְרוּ אֵין גּוֹבִין בּוֹ, לֹא (ו) מַשְׁהִינָן לֵהּ בְּיָדֵהּ, אֶלָּא מוֹקְמֵינָן לֵהּ בְּיַד שָׁלִישׁ. הגה: וְאִם לֹא אָמְרוּ הָעֵדִים שֶׁשָּׁאַל לָהֶם לְזַיֵּף שְׁטָר זֶה, אֶלָּא שְׁטָר סְתָם, (ז) כָּל שִׁטְוֹתָיו שֶׁל זֶה שֶׁבִּקֵּשׁ לְזַיֵּף אִתְרְעוּ, וְלָא גָבִינָן בְּהוּ (טוּר) .

 באר היטב  (ו) משהינן. ודוקא בזה דיש ריעותא דמהדר אזיופא ולא מהני ליה תפיסה מש''ה אין מניחין אותו בידו שחששו שיגבה בב''ד אחר אבל בסי' ל''ח בדין סטראי ובסי' מ''ו אם באו ב' עדים ואמרו שהעדים פסולים אף דגם שם לא מגבינן ולא קרעינן מ''מ מניחים אותו בידו כיון דמהני בהו תפיסה לא חששו אם יגבה בב''ד אחר דמה לי תפיסה מה לי זה. סמ''ע: (ז) כל. משמע אפי' אם יש לו כמה שטרות על איש א' והטעם כיון שלא הזכיר שום סך אמרינן דדעתו היה על כל סך ממון שאפשר וכן אם לא הזכיר איש ידוע אמרינן שדעתו היה על כל אדם שבאפשרי. כ''כ הסמ''ע והש''ך:

---

סימן סד - נפקד שרצה לעכב בחובו שטרות הפקדון, ובו סעיף אחד

א מִי שֶׁהִפְקִידוּ בְּיָדוֹ שְׁטָרוֹת, וּמֵת הַמַּפְקִיד, וְטוֹעֵן הַנִּפְקָד: מֵחַיִּים תָּפַסְתִּי אוֹתָם לְמַשְׁכּוֹן בִּשְׁבִיל חוֹב שֶׁיֵּשׁ לִי עַל הַמַּפְקִיד, דְּאִלּוּ לִגְבּוֹתָם לֹא הָיָה מוֹעִיל בְּלֹא (א) כְּתִיבָה, אִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁתְּבָעָם מִמֶּנּוּ מֵחַיִּים וְלֹא רָצָה לְהַחֲזִירָם לוֹ, אָז הָוְיָא תְפִיסָה. וְאִי לֹא, לֹא. וּמַיְרֵי שֶׁיֵּשׁ (ב) עֵדִים שֶׁהִפְקִידָם בְּיָדוֹ, וְגַם יֵשׁ עֵדִים שֶׁרָאוּם עַתָּה בְּיָדוֹ, שֶׁאִם לֹא כֵן הָיָה נֶאֱמָן בְּמִגּוֹ (ג) דְנֶאֶנְסוּ אוֹ לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם. וְכָל זֶה לְדִינָא דִּגְמָרָא, אֲבָל לְמַאי דְתַקּוּן רַבָּנָן שֶׁגּוֹבִין מִטַּלְטְלֵי דְיַתְמֵי, גּוֹבִין מִשִּׁטְרוֹתֵיהֶם אֲפִלּוּ לֹא תָּפַס מֵחַיִּים. הגה: (ד) וְאַף עַל פִּי שֶׁאֵין לוֹ מִגּוֹ, וְאֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: לְקוּחִין הֵם בְּיָדִי, מִכָּל מָקוֹם אִם תְּפָסָם מֵחַיִּים יוּכַל לוֹמַר: לְמַשְׁכּוֹן תְּפַסְתִּים (תּוֹסָפוֹת וְהָרֹא''שׁ פֶּרֶק הַכּוֹתֵב), דְּלָא כְּיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּלָא יוּכַל לוֹמַר: לְמַשְׁכּוֹן תְּפַסְתִּים אֶלָּא בְּיָדוּעַ שֶׁהָיָה חַיָּב לוֹ, מֵאַחַר שֶׁאֵין לוֹ מִגּוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (א) כתיבה. היינו קני לך איהו וכל שעבודיה כמ''ש בסי' ס''ו ואפי' להרמב''ם דס''ל דנאמן לומר שטר כתיבה היה לי ואבדתיו הכא מודה דאינו נאמן כיון דיש עדים שבפקדון באו לידו עכ''ל הסמ''ע. וכתב הש''ך אבל אם היה יכול לטעון לקוח הוא בידי ולא היה צריך כתיבה כגון בממרמו''ת שלנו וכה''ג נאמן לומר למשכון תפסתים במגו דלקוח וכ''נ להדיא מבואר מכל הפוסקים דלא כהב''ח כנ''ל ברור ועיין בתשובת ר''מ אלשיך ר''ס ד' עכ''ל וע''ש: (ב) עדים. והר''ן כת' דלדעת הרי''ף אפי' ליכא עדים וראה אפ''ה לא מהימן אף להחזיק גוף השטר למשכון ע''ש כן מוכח להדיא דעת התוספות ושאר פוסקים ותימה שלא הביא המחבר דבריהם ומה שהקשו הרא''ש והט''ו דיהא נאמן במגו דנאנסו או להד''ם או החזרתיו י''ל משום דאז לא הי' יכול להראותם והי' מפסיד הכל א''נ דבשטרות לא שייך מגו זה דמה יעשה בהם שאין בידו למוכרן שלא יהי' מי שלוקחן כיון שהם כתובים על שם אחרים ושטר כתיבה אין לו ועוד שאם ימכרם יתגלה שהיו בידו ולא נאנסו ולכך טוען למשכון תפסתים וחושב שבזה יזכה בדין שיוכל לגבותם א''נ חושב שהלווים יפרעו לו דמה איכפת להו למי משלמין אבל אם הי' טוען להד''ם או נאנסו לא ישלמו לו אח''כ שיודעים שמשקר וא''ל שיעשה קנוניא עמהם מי יימר דשמעי ליה אבל עכשיו סובר הוא שיחשבו שאומר אמת שמשכון הם בידו ונ''מ בדינים אלו היכא שאין ידוע שחייב לו המפקיד דליכא מגו בשטרות וע' בתשובת ר''מ אלשיך סי' ק''ל ובתשובת מבי''ט ח''ב ס''ס קכ''ט וסי' רפ''ט עכ''ל הש''ך: (ג) דנאנסו. פירוש לא היינו צריכין עדים שתבעה ממנו בחייו אלא הי' נאמן במגו ואף שאז לא היה יכול להראותן מ''מ י''ל דהמגו הוא כך כשיבאו היורשים לתבעו ישיב להן בפני הב''ד שנאנסו ובינו לבינם יגלה להן שהם בידו ושיחזירם להם כשישלמו לו חוב אביהן ולכן בסי' ס''ו סי''א דמיירי שצריכין להראותו בב''ד כדי לגבות בו לא אמרי' האי מגו וע''ל סי' קל''ג סכ''ה והא דלא קאמר מגו דהחזרתים לכם דה''ל מגו דהעזה. ואי ליכא עידי פקדון נאמן במגו דהוי אמר שבתורת משכון באו לידו עכ''ל הסמ''ע. והש''ך כתב דאין דבריו נכונים דאע''ג דהי' מעיז הוי מגו כמ''ש בסי' ע''ה ס''ו וסי' פ''א סכ''ג וסי' צ''ג ס''ב וסי' שס''א ס''ז וכמה דוכתי אלא לאו דוקא נקט וה''ה במגו דהחזרתי וכ''כ הב''ח ע''ש גם מה שפי' הסמ''ע דמ''ש דנאמן במגו דנאנסו היינו בשבועת היסת כמו שאם הי' טוען נאנסו היה נשבע היסת ולענ''ד אינו כן דאין נשבעין היסת על טענת שמא גם לענין אם טוען למשכון תפסתים ס''ל להסמ''ע דנשבע היסת והב''ח כתב דנשבע בנק''ח כעין דאורייתא כמו בסי' ע''ב סי''ז גבי תופס המשכון ולי נרא' דל''ד לשם כיון שאינו רוצ' לגבות בשטרות דהא אינו מועיל לזה תפיסתו מפני שאין לו כתיבה לכן נרא' דה''נ אי הוה טעין נאנסו לא הי' צריך לישבע אפי' היסת השתא נמי א''צ מיהו היינו בענין שהי' נפרע מהיתומים בלא שבוע' כגון שהאמינו וכה''ג דאל''כ צריך לישבע מצד גלגול וכ''ז לדעת הט''ו אבל כבר העליתי לעי' דאינו נאמן במגו דנאנסו כו' אפי' ליכא עדים וראה מיהו נ''מ בזה בעלמא אם הי' טוען החזרתי לכם או להד''ם הי' נאמן במגו דנאנסו בלא שבוע' למקצת פוסקים או אם טען החזרתי לאביכם הי' נאמן לכ''ע אף בלא היסת וכ''ש אם טען נאנסו גופיה ודלא כהסמ''ע וב''ח מיהו למ''ש בסי' ס''ו סל''ט דמ''מ צריך לישבע מדרבנן על שטרות שאינן ברשותו א''כ גם כאן היכא דטוען החזרתי לכם או לאביכם צריך לישבע עכ''ל: (ד) ואע''פ. ע' בסמ''ע ובש''ך ובט''ז מה שפירשו בהג''ה זו דלכאור' אין לדברים האלו הבנ' ע''ש:

---

סימן סה - דין שטרות שנמצאו, ודין שובר שנמצא ביד שליש, ובו כ''ד סעיפים

א הַמּוֹצֵא שְׁטָר אֶצְלוֹ וְאֵינוֹ יוֹדֵע מַה טִּיבוֹ, אִם הַמַּלְוֶה הִפְקִידוֹ אוֹ הַלּוֶֹה אוֹ אִם הִפְקִידוּהוּ בְּיָדוֹ בְּתוֹרַת שָׁלִישׁוּת וּמִקְצָתוֹ פָרוּעַ, יְהֵא מֻנָּח עַד שֶׁיָּבֹא אֵלִיָּהוּ. וְאִם הֶחֱזִירוֹ לְאוֹתוֹ שֶׁכָּתוּב עַל שְׁמוֹ, (א) עָבַר עַל דִּבְרֵי חֲכָמִים. וְאִם זֶה שֶׁהַשְּׁטָר עַתָּה בְּיָדוֹ מַכְחִישׁ דִּבְרֵי אוֹתוֹ שֶׁנְּתָנוֹ לוֹ, הָיָה (ב) יָכוֹל לִגְבּוֹת בּוֹ. וְאִם הוּא מוֹדֶה לוֹ שֶׁנְּתָנוֹ לְיָדוֹ, צָרִיךְ (ג) לְהַחֲזִירוֹ לוֹ וִיהֵא מֻנָּח עַד שֶׁיָּבֹא אֵלִיָּהוּ. וּבְסִימָן זֶה (ד) יִתְבָּאֵר עוֹד וְעַיֵּן סָעִיף ט''ז. וְאִם שְׁטַר מַשְׁכּוֹנָא נִמְצָא בְיָדוֹ וְאֵינוֹ יוֹדֵעַ מַה טִּיבוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁבַּעַל מַּשְׁכּוֹנָא מֻחְזָק בַּקַּרְקַע, אֵינוֹ מוֹעִיל לוֹ כְּלוּם שׁוּם (ה) טַעֲנָה, וִיהֵא הַשְּׁטָר מֻנָּח עַד שֶׁיָּבֹא אֵלִיָּהוּ וּמַחֲזִיר הַקַּרְקַע (ו) לִבְעָלֶיהָ. הגה: וְכָל זֶה דַּוְקָא בְּמִי שֶׁאֵין לוֹ שַׁיָּכוּת עִם הַמַּפְקִיד אוֹ הַנִּפְקָד, אֲבָל בֵּן שֶׁמּוֹצֵא שִׁטְרוֹת שֶׁל אָבִיו בְּיָדוֹ, וְאֵינוֹ יוֹדֵע מַה טִּיבָן, אוֹ הָאָב שֶׁמּוֹצֵא שְׁטָרוֹת בְּנוֹ וְהוּא סָמוּךְ עַל שֻׁלְחָנוֹ, וְהוּא הַדִּין כָּל אֵלּוּ שֶׁאֵין לָהֶן חֲזָקָה זֶה עַל זֶה, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְקַמָּן סִימָן קמ''ט, כָּל אֵלּוּ כְּאָדָם אֶחָד הֵן וְהָוֵי כְּאִלּוּ נִמְצָא תַּחַת יְדֵי (ז) עַצְמוֹ (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף ל''ה) .

 באר היטב  (א) עבר. ע''ל סי' נ''ו ס''ו בהגה''ה: (ב) הי'. כתב הסמ''ע מדכתב הי' כו' משמע שאינו מילתא דפסיקא וה''ט משום דא''י לגבות בו עד שישבע כעין דאורייתא נגד השליש דאף שיצא השלישות מידו ה''ל כעד אחד כמ''ש בסי' נ''ו אבל אינו נשבע שבוע' דאוריי' ממש דכל הנשבעין שבתור' נשבעין ונפטרין וזה נשבע ונוטל וכמ''ש בסי' פ''ט וק''ח גם אין זה בכלל מ''ש דאין נשבעין על השטרות רק היסת כמ''ש בסי' צ''ה דהא אין זה נשבע נגד השטר אלא נגד העד שאומר שמסר לו השטר עכ''ל והש''ך כתב דלדידיה צ''ע ול''ד לע''א מעידו שהוא פרוע דשם מעיד בפירוש משא''כ הכא שאינו מעיד בפירוש שהוא פרוע דנהי שהי' בידו יכול להיות שהי' של המלו' ולא מצינו שבועה זו במשנ' ובש''ס ודמי למ''ש הב''י בשם בעה''ת בר''ס נ''ח בדאיכא ע''א שפרע לו והוא טוען סטראי דא''נ שבועה כלל ע''ש וה''ה הכא ואפי' להפוסקים שם דה''ל משואיל''מ היינו משום שעכ''פ מעיד העד שפרע בבירור משא''כ הכא ואפי' א''ת שאין לחלק בזה מ''מ לדעת בעה''ת נרא' דהכא א''צ שבוע' ואף דמכחיש את העד מ''מ לא גרע מאילו הי' מודה לו וטען ברי שחייב לו שלא הי' צריך לישבע כמ''ש לקמן מכ''ש עתה שמכחישו ג''כ וצ''ע עכ''ל. (ג) להחזירו. ז''ל הש''ך דין זה כתב הטור בשם תשובת הרא''ש וחפשתי בכל התשובות ולא מצאתיו וגם הוא תמוה בעיני דלמה לא יהא נאמן במגו שהי' מכחישו וכ''ש לדעת בעה''ת (שבס''ק ב') והרב כתבו בסי' נ''ח בסתם קשה למה צריך כאן להחזירו וצ''ע ונרא' דהט''ו מיירי שהמלו' עצמו אינו טוען ברי שהוא ג''כ מסופק שמא פרע דהשתא לא שייך מגו כו' עכ''ל ועיין שם: (ד) יתבאר. כתב הסמ''ע הא דכתבו הט''ו בסי' י''ז פלוגתא בזה וכאן כתבו בסתם צ''ל דיש לחלק דכשהי' ביד שליש יכול להחזירו לידו כמו שהי' משא''כ כשנפל ואחר מצאו דלא האמינהו ליתנו לידו וכ''ש לחזור וליתנו על הקרקע שמצאו שם והש''ך כתב דא''צ לדחוק כ''כ ולק''מ לפי מ''ש לעי' דמיירי כאן שהמלו' אינו טוען ברי כנ''ל: (ה) טענה. פי' לא טענת לקוח שהרי ע''י השטר נודע שבא לידו בתורת משכון ואינו נאמן לומר שממושכן בידו בסך כך כמשמעות השטר דכיון שהוא ביד שליש אימר דנפרע כולו והלו' הפקידו. סמ''ע: (ו) לבעליה. אע''פ שזה מוחזק בה בכה''ג דאיכא ריעותא אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת. שם: (ז) עצמו. פי' ואם טוען האב שהלו' חייב לו גובה בו אבל אם גם הוא אינו יודע אם פרוע הוא או לאו כבר נתבאר בסי' נ''ט דצריך להחזיר השטר ללו' אע''פ שהוא מקוים דה''ל לידע אם שטרו פרוע או לא. שם:

ב וְכֵן (ח) יוֹרְשֵׁי הַנִּפְקָד לֹא יַחֲזִירוּ שׁוּם שְׁטָר שֶׁנִּמְצָא בִּרְשׁוּת אֲבִיהֶם, אֶלָּא אִם כֵּן יוֹדְעִים מַה טִּיבוֹ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם הַמַּלְוֶה בְּעַצְמוֹ לְקָחוֹ קֹדֶם שֶׁבָּא לְיַד (ט) אַחֵר, לָא אַמְרִינָן בֵּהּ יְהֵא מֻנָּח, וַאֲפִלּוּ לְקָחוֹ מִבֵּית הַיּוֹרֵשׁ קֹדֶם שֶׁבָּא לְיַד הַיּוֹרֵשׁ. וּמִיהוּ, אִם הַיּוֹרֵשׁ מוֹצֵא (שְׁטָר) כְּתֻבַּת אִשָּׁה הַנִּפְקָד אֶצְלוֹ, יַחֲזִירֶנּוּ לָאִשָּׁה, וְלָא חַיְשִׁינָן שֶׁהִיא פְרוּעָה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א) .

 באר היטב  (ח) יורשי. כתב הסמ''ע דקמ''ל בזה דל''ת דהיורשים לא ה''ל למידע ויחזירו למלו' קמ''ל וצ''ע דבסי' רמ''ג סי''ג גבי שטר מתנ' שנמצא אצל יורשי הנפקד פסק המחבר דיחזירו ליורשי הנותן ואפשר לחלק די''ל דמיירי שם בשטר שאין בו קנין דעדיין לא זכה בהמתנ' משא''כ בהלוא' דיש שטר כשר לפנינו ומודה שהלו' לו רק דחיישינן שמא פרע לו מש''ה לא יחזירו לשום אחד מהן והש''ך חולק ע''ז וכתב דבהדיא מוכח בש''ס דאפי' שטר מתנה שאין בו קנין שנמצא לא יחזיר לא לזה כו' ופשיטא דנמצא ביד אביהן דמי לנמצא בשוק וכן הוא בהדיא בתוספתא אלא העיקר דבסי' רמ''ג מיירי דידוע שהנותן נתנו לידו ובהדיא ס''ל להרא''ש דבכה''ג מחזירין לו עכ''ל וע''ש: (ט) אחר. כתב הסמ''ע נרא' דלאו דוקא קאמר אלא אפי' בא ליד אחר כל זמן שלא נשמע מפי האחר שיש בו ספק ואינו יודע מה טיבו ולקחו המלו' מידו לא אמרינן ביה יהא מונח והב''ח השיג עליו וע''ש עכ''ל הש''ך (והט''ז הסכים לדעת הסמ''ע וכתב דבהרשב''א משמע בהדיא כן ודלא כהב''ח שהגיה דברי הרשב''א ע''ש):

ג יֵשׁ אוֹמְרִים, שֶׁאֲפִלּוּ שְׁנֵיהֶם רוֹצִים, לֹא יוֹצִיאֵם מִתַּחַת יָדוֹ אֶלָּא קָרוּעַ, דְּחַיְשִׁינָן לִקְנוּנְיָא. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּלָא חַיְשִׁינָן, (י) וְאִם שְׁנֵיהֶם רוֹצִים יַעֲשֶׂה (יא) כְּמַאֲמָרָם.

 באר היטב  (י) כתובת. ה''ט דאין כתובה עומדת להפרע עד אחר מות בעלה וסיים שם בהריטב''א והיא הנותנת שאין היורש נאמן לומר שמכר' לו הכתוב' בכתיב' ומסיר' או באגב או משכנו אצלי והא דכתב המחבר בס''ה דשטר נדונייתא הנמצא הוא כשט''ח נ''ל דדוק' נדונייתא שהיא נתנה לו בשע' שכנסה ועומד טפי להפרע אבל כתוב' אסור לפרוע בחייו ולשהות עמה בלא כתוב' כמ''ש בא''ע סי' ק' סס''ב וסי' ק''ב ס''ה עכ''ל הסמ''ע. והש''ך כתב דבחנם דחק דפשיטא דמדינא אף בכתוב' חיישינן לפרעון כשנמצא ביד אחר לאחר שנתאלמנ' אלא הכא הוא מצד המנהג כמ''ש הריטב''א מנהג הוא בגלילותינו שהיורש מחזיר לאשה שחזק' שהיא הצניע' כו' והרב קיצר בדבר ולפ''ז היכא דאין מנהג חיישינן לפרעון עכ''ל: (יא) כמאמרם. כן הוא ל' הרא''ש ז''ל והטור פירשו דאם יתפשרו ביניהן שיאמין הא' לחבירו בשבוע' כי המלו' יכול להשביע ללו' כו' ולפי''ז לא ה''ל להמחבר לקצר דברי הרא''ש וה''ל לפרש דעכ''פ שבוע' מיהא צריך עכ''ל הסמ''ע והש''ך חולק עליו וכת' דדעת הרא''ש דאם שניהם רוצים אפי' בלא שבוע' יחזירו למלו' וכן פי' הב''ח דברי הטור והשיג על הסמ''ע בזה ע''ש רק כשאומר המלו' ללו' אשתבע לי אז צריך לישבע או שיתפשרו מי ישבע כדי שלא יהא השטר מונח ועיין בתשובת הרב סי' ל''ג עכ''ל (גם הט''ז השיג על הסמ''ע בזה וע''ש מה שמפרש הוא דברי הטור):

ד אִם יִטְעֲנוּ הַיּוֹרְשִׁים עַל שְׁטָר שֶׁמּוֹצְאִים בִּרְשׁוּת אֲבִיהֶם שֶׁאָבִיו הִלְוָה עָלָיו מָעוֹת לַמַּלְוֶה, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִגְבּוֹתוֹ מֵהַלּוֶֹה בְּלֹא כְתִיבָה, מִכָּל מָקוֹם לְקָחוֹ לְמַשְׁכּוֹן, טַעֲנָתָם טַעֲנָה; אֲבָל (יב) אֲנָן לֹא טַעֲנִינָן לְהוּ.

 באר היטב  (יב) אנן. ל' הרא''ש בתשו' דמלתא דלא שכיחא היא להלוות מעות על שטרות שאינו יכול לגבותם ולפ''ז אם הם כתובים בענין שיכול לגבותם אפי' ידעינן שאינן של אביהן טענינן להו שלקחום למשכון גם להפוסקים דס''ל דאפי' מלתא דלא שכיחא טענינן ליתמי כמ''ש בסי' ק''ח ס''ד ובסי' רל''ז ושס''א ה''ה הכא טענינן להו וצ''ע עכ''ל הש''ך (* ועכ''פ בממרמות שלנו טענינן להו שלקחום למשכון):

ה רְאוּבֵן שֶׁמֵּת וְנִמְצְאוּ בִּרְשׁוּתוֹ שְׁטָרוֹת שֶׁל אֲחוֹתוֹ קְשׁוּרִים יַחַד, מִקְצָתָם לִזְכוּתָהּ דְּהַיְנוּ שְׁטַר נְדוּנְיָתָהּ וְשִׁטְרֵי קַרְקְעוֹתֶיהָ, וּמֵהֶם לְחוֹבָתָהּ כְּגוֹן שְׁטַר מַתָּנָה שֶׁנָּתְנָה לְבַעֲלָהּ קַרְקַע שֶׁהָיָה לָהּ, אַף שֶׁשְּׁטַר נְדוּנְיָתָהּ הוּא כִּשְׁאָר שִׁטְרֵי חוֹבוֹת, מֵאַחַר שֶׁהוּא (יג) קָשׁוּר עִם שִׁטְרֵי קַרְקְעוֹתֶיהָ שֶׁהֵם וַדַּאי שֶׁלָּהּ, הָוֵי כְּאִלּוּ נוֹדַע וַדַּאי שֶׁהִיא הִפְקִידָתָם. וּמִטַעַם זֶה גַם שְׁטַר הַמַּתָּנָה שֶׁנָּתְנָה לְבַעֲלָה קַּרְקַע אָנוּ מַחֲזִיקִים שֶׁהִיא הִפְקִידָתוֹ, וְיַחֲזִירוּ לָהּ אוֹ לַיּוֹרְשִׁים.

 באר היטב  (יג) קשור. כתב הש''ך דדין זה למד הרא''ש ממה דאמרינן מצא בחפיס' כו' וכן פירות בכלי דמחזירין אגב סימני הכלי ומ''מ אין ראייתו מוכרחת דהתם לא ידענו שהי' ביד אחר ומהיכי תיתי לומר כן אלא אמרינן כיון שזהו ודאי שלו א''כ גם הקשור בו הוא שלו אבל הכא י''ל דהשליש שמת קשר כל הענינים המשולשים אצלו יחד וצ''ע עכ''ל (גם השיג על הסמ''ע במ''ש דמיירי כאן בשטר מתנה בקנין דזה אינו כמ''ש בס''ק ח' ע''ש):

ו הַמּוֹצֵא שְׁטַר חוֹב, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת, אֲפִלּוּ הוּא תּוֹךְ (יד) זְמַנּוֹ, וַאֲפִלּוּ אֵין בּוֹ אַחֲרָיוּת וְלֹוֶה מוֹדֶה, לֹא יַחֲזִיר, דְּחַיְשִׁינָן לְפֵרָעוֹן וְלִקְנוּנְיָא. וַאֲפִלּוּ אָמַר הַלּוֶֹה אוֹ הַמַּלְוֶה: נֶקֶב יֵשׁ בּוֹ בְּצַד אוֹת פְּלוֹנִי, לֹא יַחֲזִיר לֹא לָזֶה וְלֹא לָזֶה. וְאִם מְפֹרָשׁ בַּשְּׁטָר בְּהֶדְיָא שֶׁאֵינוֹ חַיָּב בְּאַחֲרָיוּת, אִם חַיָּב מוֹדֶה, יַחֲזִיר.

 באר היטב  (יד) זמנו. אע''פ דחזק' שאין אדם פורע תוך זמנו כמ''ש בסי' ע''ח מ''מ כיון דאיכ' ריעותא דנפיל' אמרינן שמא אירע דפרע לכך לא נזהר בשמירתו. סמ''ע:

ז וְכֵן אִם יֵשׁ לַלּוֶֹה בְּנֵי חוֹרִין (טו) שֶׁמַּסְפִּיקִין לְשִׁעְבּוּד הַחוֹב, אִם חַיָּב מוֹדֶה, יַחֲזִיר. וְכֵן אִם נִמְצָא בַּיּוֹם שֶׁנִּכְתַּב, וְכָתוּב בּוֹ (טז) הֶנְפֵּק (פֵּרוּשׁ, קִיּוּם שֶׁעוֹשִׂין אַנְשֵׁי הַבֵּית דִּין, תַּרְגּוּם ''יָצָא'' נְפַק, וְלָכֵן נִקְרָא ''הֶנְפֵּק'' שֶׁיָּצָא בְבֵית דִּין), אִם חַיָּב מוֹדֶה, יַחֲזִיר. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהָא דְאַמְרִינָן שֶׁאִם נִמְצָא בַּיּוֹם שֶׁנִּכְתַּב יַחֲזִיר, הָנֵי מִלֵּי דְלֵיתֵהּ לַלּוֶֹה קַמָּן, אֲבָל (יז) אִיתֵהּ קַמָּן וְאָמַר: פְּרַעְתִּיו וּמִמֶּנִּי נָפַל, לֹא יַחֲזִיר.

 באר היטב  (טו) שמספיקין. כ' הסמ''ע והא דלא אמרינן שמא חייב זה לאחרים ששטרו מאוחר לשטר זה מש''ה אומר להחזיר השטר לזה כדי שיהא מוקדם דומה לזה כתב הט''ו בסי' ל''ז סט''ו גבי מכר שדה שלא באחריות דאינו מעיד עליה ע''ש שאני הכא דיש לפנינו שטר כשר מסייע להודאתו לכן לא חששו אלא היכא דאיכא ודאי פסידא דלקוחות משא''כ התם דרוצ' לסתור דברי המערער המביא עדות וראי' נגדו והש''ך השיג עליו וכתב דכולהו סוגיות דהש''ס וכן בכל הפוסקים משמע להדי' דחיישינן לב''ח וללקוחות אע''פ שאין ידוע לנו אלא נרא' דכאן מיירי שידוע בבירור שאינו חייב עוד לשום אדם כגון שהכריז אם חייב עוד לאחרים או מכר קרקע זו או שיש תקון בעיר שכל שטר שאינו נכתב בפנקס הסופר אינו כלום וכה''ג וזה ברור עכ''ל (גם הט''ז הביא קושיא בשם מהרש''ל ומתרץ בענין אחר ע''ש): (טז) הנפק. דאז ליכא למיחש לקנוניא דהא אי בעי הי' כותב לו שטר מחדש ואף שי''ל שכבר נפרע שטר זה ורוצה לחזור וללות בו וחושש לפשוטי דספרא זה אינו דהמלו' לא יסכים לזה כיון דלית ליה רווחא בהקדמת הזמן חושש שמא יתוודע שהשטר פרוע ונמחל שעבודו ויבאו לפוסלו אחר שילו' עליו שנית עכ''ל הסמ''ע. והש''ך כ' דהה''מ בשם הרשב''א תמה ע''ז דל''ל הנפק כו' והמעיין בש''ס יראה דהעיקר כהרשב''א והה''מ וכן דעת התוס' ורוב הפוסקים דלא בעינן הנפק עכ''ל: (יז) איתיה. כתב הסמ''ע דהלשון מגומגם דהא לסבר' קמיית' ג''כ ס''ל דבעינן דוק' שהחייב מודה עכ''ל וכן הקשו הב''ח והש''ך ע''ש:

ח מָצָא בַּשּׁוּק (יח) שְׁטָרוֹת קְרוּעִים וּשְׁטַר חוֹב בֵּינֵיהֶם, לֹא (יט) יַחֲזִיר. וְאִם יֵשׁ עִמָּהֶם שׁוֹבָר, אֲפִלּוּ בְּלֹא (כ) עֵדִים, יַחֲזִיר הַשְּׁטַר לַלּוֶֹה:

 באר היטב  (יח) שטרות. פי' דגם אותן שטרות נכתבו על שם המלו' הנזכר בשטר השלם הנמצ' ביניהן וקמ''ל דלא אמרינן כיון שנמצ' בשוק בין שטרות קרועים ודאי גם זה פרוע ויחזירו ללו' אלא יהא מונח ביד ב''ד כאילו נמצ' שטר זה לבדו. סמ''ע: (יט) יחזיר. אבל אם מצא שטר שיש בו רבית יקרענו המוצאו או הב''ד אם בא לפניהן. ד''מ בשם הג''מ. שם: (כ) עדים. ואפי' אין עליו גם ח''י המלו' וגם אינו כתיבת ידו אפ''ה כיון שנמצ' בין שטרות הקרועים וגם נמצ' שובר כל דהו עליו אמרינן שפרוע הוא ודין זה שייך אפי' לא נמצ' בשוק אלא בבית המלו' כמ''ש הט''ו בסי' י''ח ע''ש. שם:

ט הַמּוֹצֵא שְׁטָר בִּכְלִי, יִתְּנֶנּוּ לְמִי שֶׁנּוֹתֵן סִימָן בַּכְּלִי. וַאֲפִלּוּ אֵינוֹ נוֹתֵן סִימָן בַּכְּלִי, אֶלָּא כְּשֶׁזֶּה מַכְרִיז: שְׁטָר מָצָאתִי, וְזֶה אוֹמֵר: מָצָאתָ בִּכְלִי פְּלוֹנִי, אִם אֵין דֶּרֶךְ הָעוֹלָם לִתֵּן שְׁטָרוֹת בְּאוֹתוֹ הַכְּלִי, הָוֵי סִימָן.

י מָצָא ג' שְׁטָרוֹת אוֹ יוֹתֵר (כא) כְּרוּכִים זֶה עַל זֶה, אוֹ שֶׁאֶחָד כָּרוּךְ בְּרֹאשׁ חֲבֵרוֹ, יַכְרִיז: שְׁטָרוֹת מָצָאתִי, לְמִי שֶׁיֹּאמַר מִנְיָנָם יַחֲזִירֵם; וְאֵין צָרִיךְ שֶׁיֹּאמַר הֵיאַךְ הָיוּ כְּרוּכִים. הגה: אֲבָל הַכְּרִיכָה (כב) לְחוּד לָא הָוֵי סִימָן, אִם כָּל הַשְּׁטָרוֹת הָיוּ שֶׁל מַלְוֶה וְלֹוֶה אֶחָד (ד''ע בְּפי' דִּבְרֵי הַטוּר וְהָרְמַ''ה) . וְהָנֵי מִלֵּי שֶׁאֵין שְׁנֵיהֶם לְפָנֵינוּ, אֲבָל אִם הֵם שְׁנֵיהֶם לְפָנֵינוּ וְהָאֶחָד יוֹדֵעַ הַכְּרִיכָה וְהַשֵּׁנִי אֵינוֹ יוֹדֵעַ, נוֹתְנִין לְמִי (כג) שֶׁיּוֹדֵעַ (טוּר) .

 באר היטב  (כא) כרוכים. ובנ''י כת' דדוק' כרך חזק דבטוח שלא יתפרדו אבל אם בקל יכולין להתפרד דמי למעות מפוזרות דאין בהן סימן והן של מוצאן עכ''ל ד''מ. שם: (כב) לחוד. כתב הסמ''ע דגם המנין לחוד לא הוי סימן אם כל השטרות הן של מלו' ולו' אחד ודלא כמשמעות הרמ''א: (כג) שיודע. ואם הא' אומר סימן מנין והשני סימן כריכ' כתב הב''י צ''ע למי נותנין אבל הד''מ כתב דנותנין למי שאומר סימן מנין שהו' עדיף ולפי מ''ש שניהן שוין הן ואין נותנין לשום אחד עכ''ל הסמ''ע. והש''ך הסכים לדעת הד''מ וע''ש שמאריך בדין זה לפרש סוגית הש''ס דלא כמו שפירשו הרב' אחרונים ומסיק וכתב ז''ל העול' מזה בתרי שטרי שהם של לוה ומלו' א' אפי' שניהם לפנינו אין מחזירין בשום ענין אפי' א' אומר סימן המנין וכריכ' או קשיר' והשני אומר שום סימן אלא יהיו מונחים עד שיבא אליהו ובשלש' שטרות ושניהם לפנינו וא' אומר סימן המנין או כריכ' או קשיר' והשני אינו אומר כלום נותנים למי שיודע ואם א' אומר סימן המנין והשני סימן הכריכ' או קשיר' נותנין לזה שאומר המנין ואם א' אומר שני הסימנים והב' סימן המנין הם שווין ויהיו מונחים ואם אין שניהם לפנינו אם אומר השני ב' הסימנים דהיינו מנין וכריכ' או קשיר' מחזירין לו ואם לאו יהיו מונחים ולעי' ביארתי דלענין לגבות ממשעבדי לא מהני סימן היכא דאיכ' למיחש שהלו' הגיד לו הסימן או עוש' עצמו כלא יודע דחיישינן לקנוניא עכ''ל:

יא מָצָא ג' שְׁטָרוֹת יַחַד עַל לֹוֶה אֶחָד שֶׁלָּוָה מִג' אֲנָשִׁים, וְהֵם מְקֻיָּמִים, יַחֲזִירֵם (כד) לַלּוֶֹה אַף בְּלֹא סִימָן, וְלֹא יִתְּנֵם (כה) לַמַּלְוֶה אַף אִם יִתֵּן בָּהֶם (כו) סִימָן. וְאִם אֵינָם מְקֻיָּמִים, לֹא יִתְּנֵם אֶלָּא לְמִי שֶׁנּוֹתֵן בָּהֶם סִימָן. וְאִם מָצָא ג' בְּיַחַד מִג' לֹוִין שֶׁלָּווּ מִמַּלְוֶה אֶחָד, וְהֵם כְּתִיבַת יַד שְׁלֹשָׁה סוֹפְרִים, יִתְּנֵם לַמַּלְוֶה אַף בְּלֹא סִימָן. וְאִם הֵם כְּתִיבַת יַד סוֹפֵר אֶחָד, יִתְּנֵם לְמִי שֶׁיִּתֵּן בָּהֶם סִימָן. וְהוּא הַדִּין שְׁנֵי שְׁטָרוֹת (כז) מִשְּׁנֵי לֹוִין אוֹ שְׁנֵי מַלְוִין (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נ''כ ח''ב) .

 באר היטב  (כד) ללו'. הטעם שהמלו' דרכו לילך לב''ד לקיים שטרו ומיד שנתקיים דרכו ליקחו מהבית דין ולא לשהות שטר מקוים ביד ב''ד כיון שהוא מג' מלוים אין לומר דמיד המלווים נפל דא''כ מי כרכן יחד אלא ודאי הלו' הא' פרע לשלשתן ולקח שטרותיו מידן וכרכן יחד וממנו נפלו אבל בשאינן מקויימים עדיין יש להסתפק שמא המלווים הלכו כא' לב''ד לקיים שטרותיהם ומידם נפלו קודם שנתקיימו וג''כ איכ' למימר דמיד הלו' נפלו קודם שלו' מהן או לאחר שפרע להן לכך מחזיר למי שנותן בהן סימן והאי סימן אינו ר''ל כגון נקב בצד אות פלונית דהא כתב הט''ו בס''ו דאין מחזירין בסי' כזה אלא ר''ל סימן מנין וכריכ' ואף שג' מלווים הם יכולים לומר ראינו שהב''ד כרכו אותן יחד כשהלכנו לקיימן עכ''ל הסמ''ע: (כה) למלו'. דודאי ממנו נפלו לאחר שהלו' לשלשתן וכרכן יחד דאי מהלווים נפלו הן קודם ההלוא' והן לאחר שפרעו מי כרכן יחד. שם: (כו) סימן. לכאור' נרא' דהיינו כשאינן מקויימין דאם הם מקויימין אין לומר דמיד הסופר נפלו דא''כ מי קיימן מיהו אינו מוכרח די''ל ששלשתן עם המלו' בקשו להסופר שילך להב''ד בשליחותן לקיימן ואחר שיהיו מקויימין לא ימסרם למלו' עד שילו' להם מיהו זה דוחק דא''כ ידעו הסימן בשוה. שם: (כז) משני. והא דכתבו הפוסקים הדין בג' י''ל דס''ל דגם בהני דמחזירין למי שנותן בהן סימן היינו דוקא סי' מנין וכריכ' ולסימן מנין בעינן דוקא ג'. שם:

יב מָצָא אִגְּרוֹת שׁוּם וְאִגְּרוֹת מָזוֹן (פֵּרוּשׁ אִגְּרוֹת שׁוּם, שׁוּמַת בֵּית דִּין נִכְסֵי לֹוֶה וְנָתְנוּ לַמַּלְוֶה וּפֵי' אִגְּרוֹת מָזוֹן, שֶׁקִבֵּל עָלָיו לָזוּן בְּנֵי אִשְׁתּוֹ), שִׁטְרֵי חֲלִיצָה וּמֵאוּנִין וְשִׁטְרֵי בֵרוּרִין וְכָל מַעֲשֵׂה בֵּית דִּין כְּגוֹן חֲלַטְתָּא (פֵּרוּשׁ חֲלַטְתָּא, שֶׁהֶחֱלִיטוּ וְגָמְרוּ בֵּית דִּין נִכְסֵי לֹוֶה לַמַּלְוֶה וְשִׁטְרֵי בֵּרוּרִין, שֶׁזֶּה בּוֹרֵר לוֹ אֶחָד וְזֶה בּוֹרֵר לוֹ אֶחָד, אוֹ שִׁטְרֵי טְעָנוֹת שֶׁטָּעֲנוּ בְבֵית דִּין שֶׁשּׁוּב אֵינָם יְכוֹלִים לַחֲזֹר מֵהֶם), יַחֲזִיר (כח) לִבְעָלָיו.

 באר היטב  (כח) לבעליו. משום דליכא למימר שמא נמלך שלא ליתנם דהב''ד אין כותבין אלא דבר המקויים וגם אינן עומדין לפרוע ואגרת שומא אף שעומדת לפרוע דשומא הדרא כמ''ש בסי' ק''ג מ''מ מחזירין דאיהו אפסיד אנפשי' דאם איתא דפרעי' ה''ל ליקח שטר קנין חדש מיד המלו' עכ''ל הסמ''ע וע''ש מ''ש בשם בעל התרומות נוסח שטרי הנ''ל:

יג הַמּוֹצֵא שְׁטַר שִׁחְרוּר, אִם אֵין הָאָדוֹן מוֹדֶה בוֹ, לֹא יַחֲזִיר לֹא לְזֶה וְלֹא לְזֶה. וְאִם הָאָדוֹן מוֹדֶה שֶׁנְּתָנוֹ (כט) לָעֶבֶד לְהִשְׁתַּחְרֵר בּוֹ, יַחֲזִירֶנּוּ לָעֶבֶד. וּמִיהוּ, אִם יָבֹא הָעֶבֶד לִטְרֹף בּוֹ מִמַּה שֶּׁמָּכַר אֲדוֹנָיו מִנְּכָסָיו מֵאַחַר זְמַן הַכָּתוּב בּוֹ, צָרִיךְ לְהָבִיא (ל) רְאָיָה שֶׁהִגִּיעַ לְיָדוֹ מִזְּמַן הַכָּתוּב בּוֹ. (לא) וּבְמָקוֹם שֶׁעֵדָיו בַּחֲתוּמָיו זָכִין לוֹ, כַּדֶּרֶךְ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ל''ט, אֵין צָרִיךְ לְהָבִיא רְאָיָה עַל זֶה (נ''י) .

 באר היטב  (כט) לעבד. כיון שהשטר מסייעו להודאתו דהאדון לא חיישינן לקנוניא סמ''ע: (ל) ראיה. דכיון דאיתרע בנפיל' יש לחוש לקנוניא שאין דעתו לשחררו ועוש' כדי שיטרוף מלקוחות שלקחו אחר זמן הכתיב' ומש''ה לא סגי כשמביא ראי' שבא לידו קודם הנפיל' דאכתי איכא למיחש לקנוניא עכ''ל הסמ''ע וכ' הש''ך נרא' מדבריו דאפי' משע' שראוהו בידו אינו טורף רק משעת נפיל' ואילך אבל לענ''ד אין דבריו נכונים דמשמע בש''ס ופוסקים דכל אימת דמייתי ראי' שהי' הגט בידו טורף מזמן שראוהו בידו דתו ליכא למיחש לקנוניא עכ''ל וע''ש: (לא) ובמקום. כתב הסמ''ע דמ''ש הרמ''א לשון ובמקום שעדיו אינו ר''ל דהיינו למ''ד דס''ל כן דא''כ הל''ל דלמ''ד עדיו בחתומיו כו' ועוד דסיים כמ''ש בסי' ל''ט ושם לא הביא בש''ע מזה כלום ואדרבא שם בסעי' י''ג סתם דאין עדיו בחתומיו זכין לו ע''כ נ''ל דמ''ש כאן ובמקום כו' היינו כשכתוב בשטר בהדיא מעכשיו כמ''ש הרמ''א שם בהג''ה או מיירי שהעדים זכו מיד בהשטר למלו' ושיהא מיד ברשותו וכמ''ש שם וע''ל ר''ס קכ''ה מדין שליח שזכ' בשטר עכ''ל וע''ל בסי' ל''ט סי''ג מ''ש הש''ך שם וכמ''ש בשמו בקצר' שם ס''ק כ''ו ע''ש (וז''ל הט''ז נרא' דה''ק אם נודע שפעם א' בא השחרור לידו קודם נפיל' דכה''ג כתב הטור בסי' ל''ט דעדיו בחתומיו זכין לו אז א''צ ראי' דודאי אף [שלא] בא לידו ביום הכתיב' מ''מ זכה למפרע עכ''ל):

יד הַמּוֹצֵא שְׁטַר מַתְּנַת בָּרִיא אוֹ שְׁטַר מֶכֶר, אֲפִלּוּ אוֹמֵר הַנּוֹתֵן אוֹ הַמּוֹכֵר שֶׁיִּתְּנוּהוּ לַמְקַבֵּל אוֹ לַלּוֹקֵחַ, (לב) לֹא יִתְּנוּ לוֹ אֶלָּא אִם כֵּן פֵּרַשׁ בַּמַּתָּנָה (לג) שֶׁשִּׁיֵּר לְעַצְמוֹ כֹּחַ שֶׁיּוּכַל לַחֲזֹר בּוֹ כָּל יָמָיו, כְּגוֹן שֶׁכָּתַב: מֵהַיּוֹם אִם לֹא אֶחֱזֹר בִּי כָּל יְמֵי חַיַּי, וְאִם הוּא שְׁטַר הַקְנָאָה שֶׁפֵּרַשׁ שֶׁהִקְנָה לוֹ (לד) מִיָּד, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִגִּיעַ הַשְּׁטָר לְיָדוֹ, יַחֲזִיר, אֲפִלּוּ לֹא שִׁיֵּר לְעַצְמוֹ שֶׁיּוּכַל לַחֲזֹר. הַמּוֹצֵא שְׁטָר מַתְּנַת (לה) שְׁכִיב מְרַע, אִם הַנּוֹתֵן קַיָּם וְאוֹמֵר שֶׁיִּתְּנוּהוּ לַמְקַבֵּל, יִתְּנוּהוּ לוֹ. וְאִם מֵת הַנּוֹתֵן, אַף עַל פִּי (לו) שֶׁבְּנוֹ אוֹמֵר שֶׁיִּתְּנוּהוּ לוֹ, לֹא יִתְּנוּהוּ לוֹ אֶלָּא אִם כֵּן יִהְיֶה שְׁטַר (לז) הַקְנָאָה.

 באר היטב  (לב) לא. הוא ג''כ מטעם דחיישינן לקנוניא דאין דעתו שיזכ' בו זה אלא כדי להפקיע מיד מי שנתן או מכר לו זה השד' אחר זמן שנכתב שטר זה ומש''ה אם יביא המקבל או הלוקח ראי' שבא לידו השטר מיום הכתיב' מחזירין אותו לידו אבל בשט''ח אין מחזירין להמלו' אפי' מביא ראי' שבא לידו מזמן הכתוב בו משום דעומד להפרע ואיכא למיחש שפרע לו מהא דכתב הט''ו בסי' מ''ג סט''ו דמחזירין כשמביא ראי' ומשמע שם דקאי אף אשט''ח מיירי שהמלו' עצמו מצאו לאחר הנפיל' עכ''ל הסמ''ע (וע''ל סי' מ''ג ס''ק כ''ו מ''ש בשם הט''ז שהשיג על הסמ''ע בזה ע''ש): (לג) ששייר. ה''ה אם שייר בשטר מכר והטעם דאז אם מכר או נתן לאחר א''י להפקיע מידו בשטר זה דהא חזר בו מהראשון. סמ''ע: (לד) מיד. דאז ה''ל כמו שטר שחרור או מתנ' דכשמביא ראי' שבא לידו מזמן נתינ' מחזירין לו ובזה א''צ לבא לידו דה''ל כבא לידו מיד. שם: (לה) שכ''מ. דאף שלא פירש ששייר לעצמו כח סתמא כפירושו דמי כמ''ש בסי' ר''ך: (לו) שבנו. דחיישינן שמא אביו כתב שטר זה ליתן לזה ולא נתן והבן מכר או נתן שדה זו לאחר אחרי מות אביו ועכשיו נתחרט ובא להפקיע ע''י שטר זה שהוא מוקדם למכירתו ונתינתו. שם: (לז) הקנא'. דאז ה''ל מתנת בריא וזכ' המקבל בשטר מיד שכתב לו אע''פ שלא הגיע לידו עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך בשם מהרש''ל דדין זה הוא שלא אליבא דהלכתא לפי דפסקינן דעדיו בחתומיו זכין לו אין חילוק בין שטר הקנא' לשאר שטרות אלא לעולם כשמוד' נותנים לו וכן עיקר דלא כב''ח שהשיג עליו. עכ''ל:

טו שְׁנַיִם שֶׁהֵם אוֹחֲזִין בִּשְׁטַר, הַמַּלְוֶה אוֹמֵר: שֶׁלִּי הוּא וְהוֹצֵאתִיו לְהִפָּרַע בּוֹ מִמְּךָ, וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר: פְּרַעְתִּיו וּמִמֶּנִּי נָפַל, אִם הָיָה הַשְּׁטָר שֶׁיָּכוֹל לְקַיְּמוֹ, זֶה יִשָּׁבַע שֶׁאֵין לוֹ בְּדָמִים אֵלּוּ פָּחוֹת מֵחֶצְיָן, וְזֶה יִשָּׁבַע שֶׁאֵין לוֹ בְּדָמִים אֵלּוּ פָּחוֹת מֵחֶצְיָן, וִישַׁלֵּם הַלּוֶֹה מֶחֱצָה (לח) שָׁוְיוֹ שֶׁל חוֹב שֶׁבַּשְּׁטַר (ר''י נ''ו ח''ה בְּשֵׁם הָר''ר יוֹנָה וְכ''ה בַּתוס') . וְאִם אֵינוֹ יָכוֹל לְקַיְמוֹ, יִשָּׁבַע הַלּוֶֹה הֶסֵת שֶׁפְּרָעוֹ, וְיֵלֵךְ לוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם הוּא מְקֻיָּם וְאוֹחֲזִין בּוֹ שְׁנֵיהֶם בְּשָׁוֶה בַּטֹּפֶס אוֹ בַּתֹּרֶף, אוֹ שֶׁשְּׁנֵיהֶם אוֹחֲזִים בַּגִּלָּיוֹן, וַאֲפִלּוּ כָּל הַתֹּרֶף קָרוֹב לְאֶחָד יוֹתֵר מִלַּחֲבֵירוֹ, זֶה יִשָּׁבַע שֶׁאֵין לוֹ בּוֹ פָּחוֹת מֵחֶצְיוֹ וְזֶה יִשָּׁבַע שֶׁאֵין לוֹ בּוֹ פָּחוֹת מֵחֶצְיוֹ, וְיִפְרַע לוֹ חֶצְיוֹ, אֲפִלּוּ אִם יֵשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת. וְאִם אֶחָד אוֹחֵז בַּתֹּרֶף וְאֶחָד בַּטֹּפֶס, הָאוֹחֵז (לט) בַּתֹּרֶף נוֹטֵל יִתְרוֹן הַמָּמוֹן שֶׁשָּׁוֶה הַתֹּרֶף עַל הַטֹּפֶס, וְהַשְּׁאָר יַחְלְקוּ בְּשָׁוֶה (מ) בִּשְׁבוּעָה.

 באר היטב  (לח) שוויו. דיש שטר שאין יכול להוציא בו מהלו' כל סך הנכתב בו מכח עניותו או אלמותו. סמ''ע: (לט) בתורף. כתב הטור דאם יש כאן עידי מסיר' נמצא דבין בטופס בין בתורף שניהם כשרים לגבות בו בלא עידי חתימ' אלא שהטופס שוה יותר בשביל העדים החתומים בו שמא ימותו עידי מסיר' או ילכו למד''ה הלכך שמין עילוי של הטופס בשביל עידיו ועילוי של התורף בשביל הזמן ומאי דביני ביני מנכין מעיקר המלו' והשאר חולקין בשבוע'. עכ''ל: (מ) בשבועה. צ''ע אם מה שבידו נוטל בלא שבועה או דוקא בשבועה כמ''ש בסימן קל''ח ס''ג ואפשר לומר דבשטר שאני וצ''ע. ש''ך:

טז הַמַּחֲזִיר שְׁטַר שֶׁמִּן הַדִּין לֹא הָיָה לוֹ לְהַחֲזִירוֹ, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר (מא) שֶׁגּוֹבִין בּוֹ, וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵין גּוֹבִין בּוֹ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר שֶׁאֲפִלּוּ גָבוּ בּוֹ בְּבֵית דִּין וְאַחַר כָּךְ נוֹדַע בְּעֵדִים שֶׁנָּפַל, (מב) מַחֲזִירִין בֵּית דִּין וּמוֹצִיאִין מֵהַמַּלְוֶה לַלּוֶֹה. אֲבָל אִם מֵעַצְמוֹ פָּרַע לַמַּלְוֶה אוֹ לְיוֹרְשָׁיו, אֵין מוֹצִיאִים מִיָּדָם. וְעַיֵּן רֵישׁ סִימָן זֶה (ס''א) .

 באר היטב  (מא) שגובין. כתב הסמ''ע דוקא בשטר שנפל ס''ל הכי כמו שכתב בס''א והש''ך חולק על זה וכתב דבכל שטר שלא ה''ל להחזירו דינא הכי ובס''א שאני כיון שהמלוה עצמו אינו טוען ברי וכמ''ש שם עכ''ל: (מב) מחזירין. והא (דבס''ס נ''ד) [דבסי' נ''ה] כתב ואם לא נודע לב''ד כו' השליש פטור הא יכולין הב''ד להוציא מהמלו' ללוה י''ל דהכא מיירי דאין המלו' לפנינו וקמ''ל דהשליש פטור עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך ואע''ג שבסי' מ''ו כתב הטור ס''ס ל''ג דאם התפיסוהו בו קודם שנולד הספק מהני שאני התם דהספק הוא בגוף השטר עצמו ולא איתרע השטר אבל הכא שהספק אינו בגוף השטר איתרע שטרו כיון שנפל עכ''ל:

יז מִי שֶׁהוֹצִיא שְׁטַר חוֹב עַל חֲבֵרוֹ וּתְבָעוֹ בְּבֵית דִּין, וְאַחַר כָּךְ נֶאֱבַד מִמֶּנּוּ, וְיֵשׁ כַּמָּה אֻמְדָּנוֹת (מג) דְּמוּכְחֵי טוּבָא שֶׁנֶּאֱבַד, מְחֻיָּבִים בֵּית דִּין לִכְתֹּב מַעֲשֵׂה בֵית דִּין וּלְקַיֵּם הַשְּׁטָר כְּבַתְּחִלָּה, וּלְכֹפוֹ לִפְרֹעַ.

 באר היטב  (מג) דמוכחי. לאפוקי אומדנות דלא מוכחי דלא אזלינן בתרייהו ודין זה דומה למ''ש בסי' מ''א בנמחק שטרו ורישומו ניכר ע''ש. סמ''ע:

יח הַמּוֹצֵא שׁוֹבָר בַּשּׁוּק, בִּזְמַן שֶׁהַמַּלְוֶה (מד) מוֹדֶה שֶׁנְּתָנוֹ לַלֹּוֶה, יַחֲזִיר לַלּוֶֹה. אֵינוֹ מוֹדֶה, לֹא יִתְּנֶנּוּ לֹא (מה) לָזֶה וְלֹא לָזֶה. וְאִם נִמְצָא בְּיַד הַמַּלְוֶה שׁוֹבָר עַל אֶחָד מִשִּׁטְרוֹתָיו שֶׁהוּא פָּרוּעַ, אֵינוֹ (מו) כְּלוּם לִגְרֹעַ כֹּחַ הַשְּׁטָר, (מז) אֲפִלּוּ אִם הוּא כְּתַב יַד הַלּוֶֹה אוֹ הַמַּלְוֶה עַצְמוֹ, אֶלָּא אִם כֵּן שֶׁהַשְּׁטָר שֶׁהַשּׁוֹבֵר כָּתוּב עָלָיו מֻנָּח בֵּין שִׁטְרוֹתָיו (מח) הַקְּרוּעִים, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא אֵינוֹ קָרוּעַ מִכָּל מָקוֹם (מט) אִתְּרַע וְסָמְכִינָן אַשּׁוֹבֵר, אֲפִלּוּ אֵין עַל הַשּׁוֹבֵר עֵדִים. אֲבָל לֹא נִמְצָא עָלָיו שׁוֹבָר, אַף עַל פִּי שֶׁנִּמְצָא בֵּין שְׁטָרוֹת קְרוּעִים, לֹא גָרַע, (נ) וְגוֹבִין בּוֹ. וְאִם עֵדִים חֲתוּמִים עַל הַשּׁוֹבֵר שֶׁנִּמְצָא בְּיַד הַמַּלְוֶה, יִשְׁאֲלוּ הָעֵדִים, אִם יוֹדְעִים שֶׁהַשְּׁטָר פָּרוּעַ יַעֲשׂוּ עַל פִּיהֶם; וְאִם אֵינָם יוֹדְעִים, אוֹ שֶׁאֵינָם לְפָנֵינוּ, אֵינוֹ כְּלוּם; וְאִם הוּא מְקֻיָּם, (נא) כָּשֵׁר.

 באר היטב  (מד) מודה. דוקא נקט המלוה מודה דאז ליכא למיחש לקנוניא דבעי לאפקועי חובו ממי שהוא חייב לו גם זה מטעם הנ''ל כיון שיש לפנינו שובר כשר מסייעו להודאתו לא חששו אלא היכא דאיכא ודאי פסידא דב''ח כמש''ל סי' פ''ו ס''ה אבל אם הלו' מודה שלא פרע עדיין אין מחזירין אותו להמלו' כיון דאיתרע בנפילה חיישינן לקנוניא דבעי לאפקועי מלקוחות שקנו מהלו' כמ''ש בסעיף ו' עכ''ל הסמ''ע והשיג עליו הש''ך דמ''ש לקנוניא דבעי לאפקועי כו' ליתא דודאי לזה לא חיישינן אפי' היה ודאי פסידא דב''ח דהא אי בעי קרע ליה לשטר או קלייה גם מ''ש אבל אם הלו' מודה כו' כיון דאיתרע בנפילה הוא תמוה דאדרב' כיון שהשובר איתרע בנפילה כ''ש שהשטר בתקפו כו' אלא ודאי הא דנקט שהמלו' מודה לאו למעוטי הלו' אתי אלא דאיצטרך למינקט מלוה דסד''א שמא מכר השטר וכדאיתא בש''ס ע''ש עכ''ל (והט''ז הקש' כי המלו' מודה אמאי יחזיר ניחוש שמא כתב ללות בניסן ולא נתנו עד תשרי ובנתיים גבה המלוה קרקע בחובו מהלוה ועכשיו מפיק הלוה להשובר דכתב בניסן ומפקא להאי ארעא שלא כדין וכה''ג פריך הש''ס פ''ק דב''מ לענין גט שחרור כו' ע''ש מה שמיישב בזה: (מה) לזה. איירי שאין השובר מקויים רק שאפשר לקיימו בא' מהדרכים שנתבארו בסי' מ''ו דאי במקויים ממש פשיטא דאפי' אין המלוה מוד' יחזור ללוה דאף אם היה ביד המלו' עצמו כשר השובר אם א''א לקיים אפי' הוא ביד הלוה אינו כלום. ש''ך: (מו) כלום. ואפילו עדים חתומים על השובר ואפשר לקיים חתימתן ובירושלמי משמע דבשטר מתנה כגון שכתוב בו תנו ר' זוז לפלוני וכה''ג ונמצא אצל בעל השטר מתנ' שובר שהוא פרוע השטר מתנ' שבידו בטל. שם: (מז) הלו'. והש''ך פסק דבכת''י הלו' השובר כשר ע''ש וכתב עוד דמ''ש המחבר או המלוה כו' היינו בכתוב בלשון העדא' עדים אבל אם כתב בלשון הודאת עצמו באופן המועיל לקמן ר''ס ס''ט מהני אך בדברי הרמב''ם הביאו המחבר בסי' נ''ו סס''א משמע לכאורה דאין חילוק וצ''ע וע''ל סי' פ''א סי''ז עכ''ל: (מח) הקרועים. בתשובת מהר''א ששון סימן קפ''ה נסתפק אי בעינן שיהו כל השטרות קרועין או רובן ככולן ע''ש. ש''ך: (מט) איתרע. וקרעינן השטר גם אין חילוק לענין דינא בין קרועין או פרועין. שם: (נ) וגובין. כתב הסמ''ע דר''ל אפי' יורשיו והטעם דכל שנמצא בבית המלוה הוא בחזקתו ואמרינן דאיתרמי שנתערב בין הקרועים והש''ך הביא יש פוסקים דס''ל דבנמצא בין הקרועים לבדו איתרע שטרא ויהא מונח כו' וכתב דסברא נכונה היא ע''ש: (נא) כשר. דאין דרך המלוה לקיים שובר כ''א הלו' ואמרי' דכבר פרעו ולקח השובר מיד המלו' ונתנו לקיימו וחזר והפקידו ביד המלו'. סמ''ע:

יט אִם הַשּׁוֹבֵר בְּיַד הַשָּׁלִישׁ וְאוֹמֵר שֶׁהוּא פָרוּעַ, נֶאֱמָן, אֲפִלּוּ (נב) רָאוּהוּ בֵּית דִּין כְּבָר בְּיָדוֹ, וַאֲפִלּוּ אֵין עָלָיו עֵדִים, וַאֲפִלּוּ מֵת הַשָּׁלִישׁ, כָּשֵׁר הַשּׁוֹבֵר. וְדַוְקָא שֶׁהַשְּׁטָר בְּיָדוֹ עִם (נג) הַשּׁוֹבֵר, אֲבָל אִם אֵין הַשְּׁטָר בְּיָדוֹ, וְאֵין עֵדִים בַּשּׁוֹבֵר, אֵינוֹ (נד) כְלוּם. וְאִם יֵשׁ עָלָיו עֵדִים, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָם כָּאן, אִם הוּא מְקֻיָּם, כָּשֵׁר. וְאִם אֵינוֹ מְקֻיָּם, יִתְקַיֵּם (נה) בְּחוֹתְמָיו. וְאִם הַשָּׁלִישׁ מֵת, לֹא יַחֲזִיר לֹא לַלּוֶֹה וְלֹא לַמַּלְוֶה, אֲפִלּוּ שֶׁהַחַיָּב (נו) מוֹדֶה שֶׁהַמַּלְוֶה הִפְקִידוֹ בְּיָדוֹ וַעֲדַיִן לֹא נִפְרַע הַחוֹב, לְפִי שֶׁחוֹשְׁשִׁין (נז) לִקְנוּנְיָא. לְפִיכָךְ, (נח) אֵין גּוֹבִין בִּשְׁטָר חוֹב שֶׁזֶּה הַשּׁוֹבֵר יוֹצֵא עָלָיו, וְאֵין קוֹרְעִין אוֹתוֹ.

 באר היטב  (נב) ראוהו. דאז ליכא מגו דאי בעי הוה נתנו להמלו' מ''מ אמרי' כיון דהימניה מעיקרא ונתן השובר בידו הימני' בכל דבריו שם: (נג) השובר. ואז אפי' אינו יודע השליש אם הוא פרוע או לא מ''מ מחזקינן ליה בחזקת פרוע כמו במת השליש והא דהתחיל וכתב ואמר פרוע לאפוקי אם אומר אינו פרוע דכל היכא דאיכא לברורי מבררין לכתחלה ושואלין את פיו אם יודע שהוא פרוע או לאו. שם: (נד) כלום. פירוש ואפי' השליש חי ואומר שהוא פרוע וה''ט דלא עדיף השליש מהלו' עצמו שיש בידו שובר שאין עליו עדים דאינו כלום ומיירי דגם אין עליו חת''י המלו' דא''כ הוה מהני ביד השליש כמו שמהני אם הוא ביד הלוה. שם: (נה) בחותמיו. פי' יתקיימו החתימות ע''י עדים והטור מסיק וז''ל ואז נאמן השליש לומר שהוא פרוע אפי' אם אין השט''ח בידו במגו דהי' יכול להחזירו ללוה אבל כל זמן שלא נתקיימו החתימו' ה''ל כאילו אין עליו עדים כלל עכ''ל הסמ''ע והש''ך כ' דצ''ע לדינא דבנ''י מבואר להדיא דאפי' אי אפשר לקיים עכשיו חת''י העדים שבשובר מהני אפי' לית ליה מגו דכיון דהימניה לשליש והיה אפשר לקיימו בפעם א' מהימן ע''ש וכתב עוד דאם המלו' מכחיש ואו' שלא עשאו שליש כלל רק שהשובר או השטר עם השובר נפל מידו וזה מצאו וראו הב''ד השובר ביד השליש קודם לכן בענין דלית ליה מגו אינו נאמן לקרוע השטר אלא דינו כמצא שטר דלא יחזיר לא לזה ולא לזה עכ''ל: (נו) מוד'. כתב הסמ''ע אבל כשהמלו' מודה שהוא פרוע מחזירין ללו' כמש''ל והש''ך השיג עליו דהכא כיון דאיתרע שטרא אף ע''פ שהמלו' מודה אין מחזירין ללו' דשמא הלוה יחזירנו למלו': (נז) לקנוניא. הקשה הב''ח הא כתב הט''ו בס''ג דבשטר המופקד דלא אתייליד ריעותא לא חיישינן לקנוניא ותירץ דהתם מיירי שהנפקד חי רק שאינו זכור ממי בא לידו משא''כ הכא שמת ויצא השטר מרשותו וכ''כ בס' ג''ת ואין דבריהם נכונים בחילוק זה גם מפשט לשון הט''ו משמע דאפי' מת השליש דינא הכי אלא נראה דמעיקרא לק''מ דשאני הכא כיון דעכ''פ הושלש השובר ביד שליש ממ''נ אי מן הלו' בא הרי בטל השטר ואי מן המלו' בא הרי איתרע שטרא כיון שהשלישו מה תאמר דבדבר המופקד לא אתייליד ריעותא א''כ כ''ש שהשטר בטל דהשובר בתוקפו ויכול להיות שהשלישו בידו ליתנו ללוה עכ''ל הש''ך: (נח) אין גובין. כתב הש''ך דהיינו ממשעבדי אף שהחייב מודה ונראה דאם אין המלו' מודה שעשאו שליש אלא שאומר שאבד השובר ומצאו זה שמת לא איתרע שטרא והוי לי' כנמצא השובר בשוק דכשהלו' מודה יחזירנו למלו'. כן נ''ל ברור עכ''ל:

כ (לְשׁוֹן הָרַמְבַּ''ם פֶּרֶק ט''ז מֵהִלְכוֹת מַלְוֶה דִין י' כָּל הַסָעִיף) שְׁטַר שֶׁנִּמְצָא בּוֹ שׁוֹבָר בְּגוּף הַשְּׁטָר, בֵּין מִלְּפָנָיו בֵּין מִלְּאַחֲרָיו, וַאֲפִלּוּ (נט) בְּמִקְצָתוֹ: שְׁטַר זֶה פָּרוּעַ, אוֹ: שֶׁנִּפְרַע מִמֶּנּוּ כָּךְ וְכָךְ, אֲפִלּוּ יוֹצֵא מִתַּחַת יְדֵי הַמַּלְוֶה, וְאַף עַל פִּי שֶׁאֵין עַל הַכְּתָב (ס) עֵדִים, עוֹשִׂים כְּמוֹ שֶׁכָּתוּב בַּשּׁוֹבֵר. וְהוּא הַדִּין אִם (סא) מָצָא כָּתוּב בְּפִנְקָסוֹ: שְׁטָר פְּלוֹנִי הוּא פָּרוּעַ (ר' יְרוּחָם נ''י ח''ד) .

 באר היטב  (נט) במקצתו. פי' הסמ''ע דמקצת השובר נכתב נגד השטר ומקצתו למטה ממנו לאפוקי אם היה כולו למט' ממנו דאינו כלום דאי בעי גייז ליה והשטר נשאר בשלימותו מיהו דוקא כשהמלו' חי וטוען ברי שאינו פרוע אבל כשנפטר אף אם השובר כולו למטה ממנו אין גובין בשטר זה והש''ך השיג על פירושו וכתב דהעיקר שצ''ל ואפי' בקצתו ופירש אפילו בקצ' השטר כו' ע''ש (וכעין זה פירש הט''ז והשיג גם כן על הסמ''ע ע''ש): (ס) עדים. וגם אין עליו חת''י המלו' וכנ''ל. סמ''ע: (סא) מצא. ורבי ירוחם כתב ונמצא כתוב בפנקסו כו' ור''ל שאחרים מצאו כן וא''ש טפי דתו ליכא מגו וכ''נ להגיה בדברי הרמ''א. שם:

כא רְאוּבֵן נִפְטַר (סב) וְנִמְצָא בְּאֶחָד מִשִּׁטְרוֹתָיו מִכְּתָב יָדוֹ: שְׁטָר זֶה פָּרוּעַ, אוֹ: שֶׁנִּפְרַע כָּךְ וְכָךְ, עוֹשִׂים כְּמוֹ שֶׁכָּתוּב בַּשּׁוֹבֵר.

 באר היטב  (סב) ונמצא. בע''ש כתב דאיירי דנמצא מונח כתב בתוך השטר וכתוב עליו כן ע''ש ואין טעם נכון לדבריו אלא דקמ''ל המחבר דאף שנכתב השובר במקום שיכול לחתכו עושין כמו שכתוב בשובר כיון שהן יתומים וטוענין שמא ואין טענינן בזה עבורם משא''כ כשהוא חי וטוען ברי כמש''ל עכ''ל הסמ''ע: אבל הש''ך כתב דל''נ פירושו אלא דהמחבר מיירי כפשוטו דאע''פ שכתב לעיל דשובר בגופו של שטר כשר כתבו עוד כאן להורות דאף גבי יורשים הדין כן דה''א דוקא כשהמלוה חי השטר פסול אבל ביורשיו לא דהא בכמה דוכתי יורשים עדיפי ממלו' עצמו קמ''ל וכת' עוד דהב''ח פי' דמיירי שהוא כת''י ממש ולדיוקא אצטריך דאע''ג דאם היה המלו' חי הוה קרעינן לי' אפי' הוא כת''י אחר מ''מ הכא ליכא חזקה דלא מרע כו' ולא נהירא דכיון שנכתב שובר על גוף השטר אף ע''פ שהוא כת''י אחר קרעינן ליה מכח חזקה דלא היה מרע לשטרי' עכ''ל (וכן השיג הט''ז על הב''ח וכתב דדבריו תמוהים דכל שנתקלקל השטר באיז' אופן שיהי' הוה השטר פרוע ע''ש):

כב מִי שֶׁמֵּת וְנִמְצָא בְּאֶחָד מִשִּׁטְרוֹתָיו מִכְּתַב יָדוֹ: שְׁטָר זֶה חֶצְיוֹ לִפְלוֹנִי, אֵין לְאוֹתוֹ פְּלוֹנִי (סג) חֵלֶק בּוֹ.

 באר היטב  (סג) חלק. ול''ד לשטר שנכתב עליו פרעון דהתם מגרע השטר בכתיב' זו ואמרינן דלא הי' כותב כך אם אינו אמת וע''ל סימן פ''א סי''ז וי''ח. סמ''ע:

כג הָאוֹמֵר: שְׁטָר בֵּין שִׁטְרוֹתַי פָּרוּעַ וְאֵינִי (סד) יוֹדֵעַ אֵיזֶהוּ, כָּל שִׁטְרוֹתָיו פְּרוּעִים. נִמְצָא לְאֶחָד שָׁם שְׁנַיִם, הַגָּדוֹל פָּרוּעַ וְלֹא הַקָּטָן (נ''י סוֹף ב''ב) . הגה: אֲבָל אִם נִמְצָא שׁוֹבָר בְּבֵית לֹוֶה עַל הַקָּטָן, וַדַּאי הַקָּטָן פָּרוּעַ וְלֹא הַגָּדוֹל (נִמּוּקֵי יוֹסֵף) . וְכֵן אִם לֹא אָמַר: אֶחָד פָּרוּעַ, אֶלָּא אוֹמֵר: שְׁטָר אֶחָד (סה) מָחוּל לְךָ, הַקָּטָן מָחוּל וְלֹא הַגָּדוֹל (מה''ר דָּוִד כֹּהֵן בַּיִת ב' סִימָן ז') .

 באר היטב  (סד) יודע. לאו דוקא שאומר בפי' איני יודע אלא כל שלא בירר לבניו איזהו הדין כן כ''כ הנ''י: ש''ך: (סה) מחול. פי' הסמ''ע הטעם דמחיל' ה''ל כמתנה והזוכ' הוא בא להוציא ועליו להביא ראי' וכתב הש''ך דכ''ז כשידוע בבירור או הלו' מודה שמחלו לו בחנם אבל באומר סתם מחול לך והלוה טוען ברי שהיה מחוייב למחול לו דמי לפרעון והגדול מחול והרב קיצר בדבר עכ''ל:

כד הָאוֹמֵר (סו) לַחֲבֵרוֹ: שְׁטָר לְךָ בְּיָדִי שֶׁהוּא פָרוּעַ, הַגָּדוֹל פָּרוּעַ וְהַקָּטָן אֵינוֹ פָּרוּעַ. חוֹב לְךָ בְּיָדִי פָּרוּעַ, כָּל שְׁטָרוֹת שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָלָיו פְּרוּעִים:

 באר היטב  (סו) חוב. דכיון דלא הזכיר סכום החוב אמרי' דכל השטרות שנכתבו עליו הן בכלל אותו החוב וע''ל סי' נ''ד וסי' ס''ג סמ''ע:

---

סימן סו - דין מכירת שטרות ואונאתן, ובו מ''ב סעיפים

א אוֹתִיּוֹת, אֵין נִקְנִין אֶלָּא (א) בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה. הגה: (ב) מִיהוּ, יָכוֹל לִתְפֹּס הַנְּיָר עַד שֶׁיַּחֲזִיר לוֹ דָמָיו (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נָתִיב י''ד) . וְכֵן אִם אֵין לַמּוֹכֵר לְשַׁלֵּם לַלּוֹקֵחַ, מוֹצִיאִין מִן הַלּוֶֹה וְנוֹתְנִין לַקּוֹנֶה, כְּדִלְקַמָּן סִימָן פ''ו, וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא קָנָה הַשְּׁטָר (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וְכֵן אִם קִבֵּל עָלָיו הַמּוֹכֵר אַחֲרָיוּת אִם לֹא יִגְבֶּה הַלּוֹקֵחַ הַשְּׁטָרוֹת, צָרִיךְ (ג) לְקַיֵּם הַמּוֹכֵר מַה שֶּׁקִּבֵּל עָלָיו, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא קָנָה הַלּוֹקֵחַ הַשְּׁטָרוֹת (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א) . וּבְמָקוֹם דְּלָא קָנָה הַלּוֹקֵחַ הַשְּׁטָר, וְאוֹמֵר שֶׁהַמּוֹכֵר עֲדַיִן יִכְתֹּב וְיִמְסֹר לוֹ, וְהַמּוֹכֵר חוֹזֵר בַּמְכִירָה, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵינוֹ חַיָּב לְקַבֵּל ''מִי (ד) שֶׁפָּרַע'' וְיָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ וְאַף עַל פִּי שֶׁקִּבֵּל הַמָּעוֹת (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתְּרוּמוֹת) . הִלְכָּךְ, הַאי מַאן (ה) דְּמַזְבִּין שְׁטָרָא לְחַבְרֵהּ, צָרִיךְ לְמִכְתַּב לֵהּ: קְנֵי לָךְ אִיהוּ וְכָל שִׁעְבּוּדָא דְאִית בֵּהּ. וְאִם לֹא כָּתַב כֵּן, לֹא קָנָה הַמִּלְוֶה שֶׁבּוֹ, וַאֲפִלּוּ הַנְּיָר לָצוּר עַל פִּי צְלוֹחִיתוֹ לֹא קָנָה, אֶלָּא מִקַּח טָעוּת הוּא, וּמַחֲזִיר הַנְּיָר וְיַחֲזִיר לוֹ הַדָּמִים. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דִּשְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ: אֲנִי מְשַׁעְבֵּד לְךָ וּלְכָל מִי (ו) שֶׁמּוֹצִיאוֹ, נִקְנֶה בַּחֲלִיפִין אוֹ בִּמְסִירָה בְּלֹא כְתִיבָה (ת''ה סִימָן של''א) . אֲבָל אִם לֹא כָּתוּב בּוֹ כָּךְ, רַק שֶׁנִּכְתַּב עַל שֵׁם הַלּוֹקֵחַ מִתְּחִילָּה, צָרִיךְ כְּתִיבָה וּמְסִירָה. וְדַוְקָא שֶׁהָיָה הַשְּׁטָר שֶׁל מוֹכֵר רַק שֶׁהָיָה נִכְתָּב עַל שֵׁם הַלּוֹקֵחַ, אֲבָל אִם אָמַר מִתְּחִילָּה לְעֵדִים: כִּתְבוּ שְׁטָר לַלּוֹקֵחַ וּתְנוּ לוֹ, דְּעִקַּר הַכְּתִיבָה הָיְתָה לַלּוֹקֵחַ, אֵין צָרִיךְ כְּתִיבָה וּמְסִירָה. וְעַיֵּן בְּסָמוּךְ (סְעִיפִים ד' ה') (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א וְהַתְּרוּמָה וְהָרִי''ף) .

 באר היטב  (א) בכתיבה. ל' הגמרא מילי נינהו ואין קונין מילי במילי ר''ל דאין ק''ס וחליפין חלין כ''א אדבר שגופו ממון והוא בידו משא''כ שטר שאינו אלא לראיה שהשדות של לוה משועבדים לו אבל עדיין אינו שלו דקי''ל דב''ח מכאן ולהבא גוב' ולכן אפי' מסר את השטר ביד הזוכ' כו'. וא''ל בע''פ קני לך איהו כו' מילי במילי הוא ולא סגי עד שיכתוב אני פב''פ מקנה לך פב''פ שטר זה של פב''פ איהו וכל שיעבודי' ועיין בר''ן פ' הכותב ובנ''י פ' מי שמת אי מכירת שטרות דאורייתא ונ''מ אי מוכר שטרותיו לעובד כוכבים עכ''ל הסמ''ע. ובש''ך פסק דמכירת שטרות דאוריי' והביא הרבה פוסקי' דס''ל כן והאריך להוכיח דגם דעת הרי''ף הוא כן ע''ש וכתב עוד דרבינו ירוחם כתב דשטרות ניקנין בכסף כמו קרקע כך פשוט בש''ס ב''ק ע''כ ולא נהירא דהתוספות כתבו דלא גרסינן שטרות וכ''נ דעת כל הפוסקים וכתב הריטב''א הא דאמרינן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט כן הדין בהקדש לעניים בזמן הזה והא כמסירתו דקאמר לאו מסירה ממש אלא פירוש בהקנאתו כל חד לפי הקנאה דיליה ובשטרות הוי בכתיבה ומסירה ובקרקעות בחזקה הלכך האומר שטר זה לעניים צריך לומר וכל שיעבודי' דנהי דהקנאה דהדיוט לא בעי אמירה דהדיוט בעי עכ''ל: (ב) מיהו. כ' הסמ''ע דהג''ה זו אינה נדפסת כסדר דקאי אמ''ש אח''כ ואפי' הנייר כו' לא קנה וצ''ל הג''ה זו בס''ס זה והג''ה הנדפסת שם מקומה כאן: (ג) לקיים. פי' שצריך לשלם כפי שיווי השטר לגבות בו כיון דקיבל עליו אחריות דאל''כ מאי קמ''ל הא דמי המכירה בלא''ה צריך להחזיר לו וע''ל סעיף ל''ב ול''ד וכתב מהרי''ו סי' קס''ב הואיל ואין המקח קיים אינו על המעות רק שומר שכר ואע''ג דנתן לקונה שטר על המעות ונאמן לומר פרעתי במגו דנאנסו ד''מ עכ''ל הסמ''ע. והש''ך השיג ע''ז וכתב דמוכח בהדיא בש''ס ובכל הפוסקי' דהמעות הוי הלואה גם מהרי''ו לא קאי אמעות שכתב שם וז''ל ואותן כתבים כו' אינם באחריות ראובן להתחייב באונסים מאחר דהמכירה לאו מכירה היא ולכל היותר אינו חייב אלא כנושא שכר כו' ע''ש עכ''ל: (ד) שפרע. כ' הסמ''ע ומ''מ יש בו משום מחוסר אמנה כמ''ש הטור סי' ר''ד ודלא כע''ש ועיין בש''ך שהשיג על דין זה והביא ראיות לדבריו ומסיק וכתב וז''ל ע''כ נ''ל ברור דכמו שהדין בסי' ר''ד בדברים ומעות שצריך החוזר בו לקבל מי שפרע ה''ה כאן ושלא כדברי הרב ע''ש: (ה) דמזבין. אבל במתנה קנה הנייר מיהת כשמסר ולא כ' אלא שיש להראותו בב''ד לזכותו של זה כשם שמוציא שאר ראיות מדין עדות כ''כ הריטב''א ודבריו נכונים עכ''ל הש''ך וע''ש מלתא בטעמא: (ו) שמוציאו. ע''ל ס''ס נ' שכ' הרמ''א וכן שטר כו' או לכל מי שמוציאו חייב לשלם להמוציאו ודוקא שבא מחמתו כו' והכא לא חילק דשאני הכא שיש לו עדים או שטר ראיה שמכרו לו ומש''ה אפי' בא מחמת עצמו מהני משא''כ שם דאין לו עדים שמכרו לו וע''ל סימן ס''א ס''ד כ''כ הסמ''ע (והט''ז השיג עליו וכתב דכיון דשטר זה נקנה בחליפין ודאי דינו כשאר מטלטלין. דמי שהם תחת ידו נאמן לו' דקנאום וגם כאן מיירי בבא מחמת הראשון והרמ''א סמך על מ''ש בסי' נ' דשם עיקר הדין עכ''ל) וכתב עוד מ''מ לענין מחילה מצי מלוה ראשון למחול להלו' כיון דכתוב בו אני משעבד לך ולכל מי שמוציאו משמע שהמלוה ראשון הוא העיקר ואליו נשתעבד עכ''פ עכ''ל והנה הש''ך האריך בראיות והוכחות להשיג על הרמ''א בדינים הללו ע''ש דמסיק וכ' ז''ל העולה מזה שטר שנכת' בו פלוני נשתעבד לפ' ולכל מי שמוציאו זה המוציאו גובה בו בלא הרשאה ובלא כתיבה ומסירה מהמלוה ולא יכול הלוה לומר לאו בע''ד דידי את כשבא מכח אותו פלוני אבל אם אינו בא מכחו א''י לגבות בו וכן אם מכרו לענין שיהא המקח קיים אינו נקנה אלא בכתיבה ומסיר' כשאר שטר ודינו שיכול המלוה למחול השטר לאחר מכירה כמו שאר שטר ואם כתוב בו בפי' בין בא מחמתו כו' או שלא נכתב בו שם מלוה כלל רק לכל מי שמוציא שטר זה ה''ז נקנה במסירה לבד ואין המלוה יכול למחלו לאחר מכירה ומ''מ אינו נקנה בחליפין דזה לא הוי כמסירה עכ''ל:

ב אֲפִלּוּ אִם מְסָרוֹ לְיָדוֹ וְקָנוּ מִיָּדוֹ בְּקִנְיָן שֶׁמּוֹכֵר לוֹ כָּל הַשִּׁעְבּוּד שֶׁבּוֹ, וְכָתְבוּ לוֹ עֵדִים הַקִּנְיָן, זֶה הַכְּתָב אֵינוֹ אֶלָּא לִרְאָיָה בְּעָלְמָא, וְאֵינוֹ כְּלוּם, אֶלָּא צָרִיךְ שֶׁיֹּאמַר לְעֵדִים שֶׁיִּכְתְּבוּ שְׁטַר מֶכֶר (ז) וְשֶׁיִּקְנֶה בְּאוֹתָהּ כְּתִיבָה שְׁטָר זֶה וְכָל שִׁעְבּוּדוֹ, וְצָרִיךְ שֶׁיִּכְתֹּב, וְאִם לֹא נִכְתַּב, לֹא קָנָה. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁצָּרִיךְ (ח) שֶׁתָּבֹא לְיָדוֹ אוֹתָהּ כְּתִיבָה.

 באר היטב  (ז) ושיקנה. פי' העדים יפרשו שהמקנה אמר להם שיכתבו לו בשמו קני לך איהו וכו'. סמ''ע: (ח) שתבא. כתב הש''ך דלא נמצא מי שאומר כן מיהו מסתבר כן דכיון דאין אותיות ניקנות אלא בכתיבה ומסירה אותו שטר דמי לקרקע דבעינן שיגיע השטר לידו כמ''ש בר''ס קצ''א ולפ''ז נראה דאע''פ שאין שם עדים קנה דלא איברי סהדי אלא לשקרא כדלקמן גבי כתב לו על הנייר שדי מכורה כו' עכ''ל:

ג הַנּוֹתֵן נְכָסָיו לְאַחֵר בְּמַתְּנַת בָּרִיא (ט) מִטַּלְטְלֵי אַגַּב מְקַרְקְעֵי בְּקִנְיָן, וְהָיוּ לוֹ שְׁטָרוֹת, אַף עַל גַּב דִּשְׁטָרֵי בִּכְלַל נִכְסֵי אִנּוּן, לֹא קְנָאָם, כֵּיוָן שֶׁלֹּא (י) כָתַב לוֹ: קְנֵי לָךְ אִיהוּ וְכָל שִׁעְבּוּדָא דְאִית בֵּהּ.

 באר היטב  (ט) מטלטלי. לקמן סמ''ב כתב הרמ''א דאין שטרות בכלל מטלטלים וצ''ל דמ''ש המחבר כאן מטלטלי אג''ק ר''ל שהמקנה הקנה לו נכסיו כדין מטלטלי אג''ק וזהו שסיים אף ע''ג דשטרי בכלל נכסי אינון. סמ''ע: (י) כתב. לפי מ''ש המחבר בס''י דשטר נקנה באגב והרמ''א הסכים עמו שם צ''ל דמ''ש כאן שלא כתב כו' ל''ד כתיבה קאמר אלא ר''ל שלא אמרו בע''פ גם בסי' רמ''ח כתב הטור בדין מתנת בריא דלא מהני כיון דלא כתב ליה קני לך כו' שם ג''כ ל''ד הוא דהא פסק המחבר כאן בס''י דבאמיר' סגי. שם:

ד יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁצָּרִיךְ מְסִירַת הַשְּׁטָר (יא) קֹדֶם כְּתִיבַת הַשִּׁעְבּוּד. אִם הַשְּׁטָר הַנִּמְכָּר אֵינוֹ מָצוּי אֶצְלוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁהִקְנָהוּ לוֹ בְּקִנְיַן חֲלִיפִין, אֵינוֹ חָשׁוּב (יב) כִּמְסִירָה. הגה: שְׁטָר שֶׁל רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן בְּיַחַד שֶׁנָּתַן לָהֶם הַשַּׂר רְשׁוּת לִגְבּוֹת הַכְנָסַת כְּפָר אֶחָד, וְהָאֶחָד טוֹעֵן שֶׁחֲבֵרוֹ מָחַל לוֹ חֶלְקוֹ, וְהַשְּׁטָר תַּחַת יָדוֹ, אֵין טַעֲנָתוֹ טַעֲנָה, דִּשְׁטָר כָּזֶה אֵין נִקְנֶה אֲפִלּוּ בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה הוֹאִיל וְאֵין בּוֹ חִיּוּב כְּלָל רַק שֶׁהַמֶּלֶךְ נָתַן לָהֶם רְשׁוּת. מִיהוּ, אִם כְּבָר גָּבָה הָאֶחָד וְאוֹמֵר שֶׁהַשֵּׁנִי מָחַל לוֹ, מַה שֶּׁגָּבָה גָבָה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) (וְעַיֵּן לְקַמָּן סָעִיף י''ז) . רְאוּבֵן שֶׁיֵּשׁ לוֹ שְׁטָרוֹת מִשִּׁמְעוֹן מֻפְקָדִים בְּיָדוֹ וְשִׁמְעוֹן מָחַל לוֹ עֲלֵיהֶם, לֹא קָנָה רְאוּבֵן, דִּכְתִיבָה וּמְסִירָה (יג) בָּעֵינָן (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (יא) קודם. ממ''ש הטור בשם הרמב''ן נתבאר דה''ה בפעם א' עם הכתיב' סגי ולא אתי אלא לאפוקי אם מסר השטר לידו אח''כ ומ''ש ואם השטר הנמסר אינו מצוי כו' הוא לאפוקי מסברת הראב''ד דס''ל דאפי' אינו מוסר השטר לידו כלל אלא שמקנהו לו ע''י קנין וכתב לו קני סגי עכ''ל הסמ''ע והש''ך השיג עליו וכתב דלא מוכח מידי מדברי הרמב''ן וגם א''א לצמצם לכתוב ולמסור ביחד לכן טוב יותר למסור תחלה ואח''כ לכתוב קני לך איהו כו' עכ''ל וע''ש: (יב) כמסירה. ואע''פ שכתב לו שטר מכיר' קני לך איהו וכו' ומסרו לידו לא מהני כ''כ הטור והפוסקים. ש''ך: (יג) בעינן. נראה דהמעש' כך היה שהשטרות היו של שמעון אלא שכתבן בשם ראובן מדעתו ע''מ שראובן יתן לו כת''י הודאה שהממון מהשטרות הוא של שמעון וכשתבעו שמעון אמר חזרת ומחלת ובטלת הודאתי ושאגבה לי דמי השטרות והשתא א''ש דמהני המחיל' דאל''כ הא נתבאר בסי' ע''ג סי''ט דלא שייך מחיל' אלא באדם שחייב לחבירו מעות אבל בחפץ לא שייך לשון מחיל' אלא לשון מתנה ע''כ וה''נ בזה וכ''ש הוא ממ''ש המחבר אח''ז דאפי' בלשון מתנה לא מהני בלא כתיבת קני לך כו' עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך נראה דקשיא ליה דמאי איריא שטרות אפי' הוה חפץ לא מהני ביה לשון מחיל' אבל לא ירדתי לסוף דעתו דודאי בכה''ג שהשטרות נקנו מתחל' לשמעון רק מחמת שהממון של ראובן צריך לחזור ולהקנותם לו בזה מהני מחיל' דמה לי מחל לו ממון או תביעה זו ואמאי לא קנאן ראובן אף בלא כתיב' ומסיר' ואי מיירי הסמ''ע שלא נקנו השטרות מתחל' לשמעון רק שנכתבו על שמו ושיהיו לראובן א''כ קשה דהא ה''ל כמו חפץ ובלא''ה לא מהני לשון מחיל' אלא נראה דהדברים כפשטן דהרב לישנא דהרשב''א נקט ושם המעש' כך היה ועיקר לאשמועינן דכתיב' ומסיר' בעינן עכ''ל:

ה רְאוּבֵן הִפְקִיד מָעוֹת בְּיַד שִׁמְעוֹן לְהִתְעַסֵק בָּהֶם, וְנָתַן לוֹ רְשׁוּת לְהַעֲלוֹת הַשְּׁטָרוֹת (יד) בִּשְׁמוֹ, וְאַחַר כָּךְ נְתָנָם לוֹ בְּמַתָּנָה בְלֹא כְּתִיבָה, לֹא קָנָה. וּכְבָר נִתְבָּאֵר (טו) בְּסָמוּךְ (בְּסוֹף ס''א) .

 באר היטב  (יד) בשמו. אבל אם גם נתן לו רשות שיהיו השטרות שלו רק שיחזור ויתן המעות או השטרות לראובן פשיטא שהשטרות הם של שמעון כמ''ש ס''ס א' בהג''ה וא''כ אפילו נתן שמעון השטרות לראובן כשחזר ראובן ונתנם לו זכה בהם במסירה לבד בלא כתיבה. ש''ך: (טו) בסמוך. כתב הרשד''ם בתשוב' דאם חלקו השותפים שטרות שנכתבו על שם שניהם צריך כתיבה ומסירה כשאר שטרות ע''כ ואין נרא' כך דהא כתב הרמ''א בסימן ע''ז ס''י דאם נכתב השטר על שניהם יכול א' לגבות כל החוב בלא הרשאה א''כ לא מסתבר לומר דלאחר שחלקו שוב אין אחד יכול לתבוע. דמה בכך ס''ס נתחייב לפרוע הכל לכל אחד שיתבענו ואפשר לחלק דנהי דאחד יכול לגבות כל החוב היינו לענין דא''צ הרשא' אבל מ''מ לענין קנין אינו קונ' אלא בכתיבה ומסיר' כמו שחלקתי בס''א וה''נ בשותפים אין החלוק' כלום לענין שיכול השותף לחזור בו. שם:

ו שְׁטַר הֶעָשׂוּי בְּעַרְכָּאוֹת שֶׁל גּוֹיִם, אִם הוּא עָשׂוּי בְּעִנְיָן שֶׁהוּא כָּשֵׁר בְּדִינֵנוּ, וְכֵן שְׁטָר שֶׁל כְּתַב יָדוֹ, הֵם נִקְנִים בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה.

ז שְׁטַר הַקְּנָאָה הֶעָשׂוּי (טז) בְּגוּפָן (בְּדִינָן) שֶׁל גּוֹיִם, אִם כָּתוּב בּוֹ לְשׁוֹנוֹת הַמַּסְפִּיקִים לִנְתִינַת גּוּף הַנְּיָר וְהַשִּׁעְבּוּד, הֲרֵי הֵם כִּשְׁטָרוֹת שֶׁלָּנוּ.

 באר היטב  (טז) בדינין. ונ''א בגופן ור''ל שכתב בערכאות העובדי כוכבים להקנות שטר וקאמר דאם כתבו העובדי כוכבים בלשונם לשון שמשמעותו קנה לך איהו וכו' הוי ליה כאילו כתב לו בלשון הקודש וקונה בו וע''ל סעיף כ''ה מדין עובד כוכבים שמכר שטרו לישראל עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת מהר''ר בצלאל סי' ל''ו ובתשובת מהרש''ך ס''ב סי' קמ''ו:

ח שְׁטָר (יז) מַשְׁכּוֹנָא, לְהָרִ''י ן' מִיגַ''שׁ, כֵּיוָן שֶׁיָּכוֹל לְסַלְּקוֹ בְּמָעוֹת צָרִיךְ כְּתִיבָה וּמְסִירָה. וְהַגְּאוֹנִים כָּתְבוּ דִּמְסִירָה בְּלֹא כְּתִיבָה לָא קַנְיָא, אֲבָל כְּתִיבָה קַנְיָא בְּלֹא מְסִירָה, דְּכֵיוָן שֶׁהֶחֱזִיק בַּקַּרְקַע וְכָתַב לוֹ: קְנֵי לָךְ וְכו', קָנָה אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא מָסַר לוֹ שְׁטַר הַמַּשְׁכּוֹנָא. וְדַוְקָא בְּמַשְׁכּוֹנָא מֻחְזֶקֶת, אֲבָל אֵינָהּ מֻחְזֶקֶת הָוְיָא כִּשְׁאָר מִלְוָה. אֲבָל שְׁטַר חוֹב עַל מַשְׁכּוֹן שֶׁל מִטַּלְטְלִין, כֵּיוָן שֶׁמָּכַר לוֹ הַחוֹב וּמָסַר לוֹ הַמִּטַּלְטְלִין, קָנָה הַחוֹב שֶׁעָלָיו בִּמְסִירַת הַמַּשְׁכּוֹן, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא מָסַר לוֹ הַשְּׁטַר וְלֹא כָתַב לוֹ שׁוּם דָּבָר.

 באר היטב  (יז) משכונא. פי' שהשכין לו קרקע והוא אוכל פירותי' בנכייתא כמבואר בי''ד סימן קע''ב. סמ''ע:

ט הַאי מְסִירָה דִשְׁטָרוֹת, (יח) צָרִיךְ הַגְבָּהָה עִמָּהּ; אוֹ מְשִׁיכָה, אִם הוּא שַׂק מָלֵא שְׁטָרוֹת שֶׁאֵין דַּרְכּוֹ לְהַגְבִּיהוֹ; וְהָא דְקָרֵי לֵהּ מְסִירָה, אַף עַל גַּב דְּבָעֵי מְשִׁיכָה אוֹ הַגְבָּהָה עִמָּהּ, מִשּׁוּם (טוּר) דְּבָעֵי מְסִירָה מִיָּד לְיָד עִם הַהַגְבָּהָה אוֹ עִם הַמְּשִׁיכָה. אִי נַמֵּי, אֲפִלּוּ אִי (יט) לֹא בָעֵי מְסִירָה מִיָּד לְיָד נָקַט לְשׁוֹן מְסִירָה, מִשּׁוּם דְּבָעֵי דַעַת אַחֶרֶת מַקְנָה. לְפִיכָךְ, הַזּוֹכֶה בִּשְׁטַר הֶפְקֵר שֶׁחֲבֵרוֹ הִפְקִיר שְׁטָרוֹ, אֵינוֹ קוֹנֶה עַל יָדוֹ מִלְוָה הַכְּתוּבָה בוֹ, (כ) כֵּיוָן שֶׁאֵין דַּעַת אֲחֵרִים מַקְנָה.

 באר היטב  (יח) צריך. כתב הש''ך דהרמב''ן חולק ע''ז והוא הסכים עמו ע''ש באורך: (יט) לא. וכן עיקר וכ''נ להדיא מדברי הרמב''ן ושאר פוסקים דמסיר' זו כשאר מסירות דסי' קצ''ח ס''ח דא''צ מיד ליד ע''ש. ש''ך: (כ) כיון. יש לדקדק הא בלא''ה לא קנה כיון דליכא כתיב' ועוד קשה דהא זכה הלו' במה שבידו מיד כשהפקיר זה כמו גבי גר כמ''ש סימן ע''ב סל''ז וסימן רע''ח סכ''ז ונראה דמיירי שנכתב בהשטר שנשתעבד לכל מי שמוציאו אף בלא כתיב' ולענין קושיא הב' נרא' דמיירי בשטר שיש לו על עובד כוכבים ונשתעבד העובד כוכבים לכל מי שיוציאו והלכך אי לאו דבעינן דעת אחרת מקנ' זכה זה שמשכו ואין ישראל אחר יכול לתבוע חוב זה מהעובד כוכבים ועי' בתשובת מהר''מ לובלין סי' כ''ב ואין דבריו נראין ולפמ''ש דשטרות נקנין במסירה ומשיכ' והגבה' א''כ ה''ה במפקיר שטר שיש לו על העובד כוכבים שנכתב בו נשתעבד העו''כ למי שיוציאו אף בלא כתיב' או בגר שמת והניח שטרות כאלו על העובד כוכבי' זכה בהן זה שמשכן ואין ישראל אחר יכול לתבוע העובד כוכבים באותן שטרות אבל אם לא משכן רק שאחז בהם לא קנה דמסירה לא מהני אלא מדעת המוכר וע''ל סי' קצ''ח ס''ח עכ''ל הש''ך:

י הַמַּקְנֶה לַחֲבֵרוֹ קַרְקַע כָּל שֶׁהוּא, וְהִקְנָה לוֹ עַל גַּבּוֹ שְׁטַר חוֹב, הֲרֵי זֶה קָנָה הַשְּׁטַר בְּכָל מָקוֹם שֶׁהוּא (כא) בְּלֹא כְתִיבָה וּבְלֹא מְסִירָה, וְהוּא שֶׁיֹּאמַר לוֹ עַל פֶּה: קְנֵה לָךְ הוּא וְכָל שִׁעְבּוּדָא דְאִית בֵּהּ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּשְׁטָר אֵינוֹ נִקְנֶה (כב) בְּאַגָּב (טוּר בְּשֵׁם ר''ח וְהָרֹא''שׁ) . וּלְעִנְיַן הִלְכְתָא נַקְטִינָן כַּסְּבָרָא (כג) הָרִאשׁוֹנָה, דְּנִקְנֶה בְּאַגָּב. וְדַוְקָא שְׁטַר שֶׁכְּבָר נִכְתַּב, אֲבָל לֹא יוּכַל לְהַקְנוֹת לוֹ בְּאַגָּב, שְׁטָר (כד) שֶׁעֲדַיִּן לֹא נִכְתַּב (רִיבָ''שׁ סִימָן ר''י) .

 באר היטב  (כא) בלא. דכל שמקנה אג''ק דינו כקרקע דניקנית בכסף בשטר ובחזק' ומיהו אמיר' ע''פ צריך כדמסיק. סמ''ע: (כב) באגב. וכתב הרא''ש בתשוב' דמ''מ משתעבד באגב. שם: (כג) הראשונ'. והש''ך כתב דנ''ל עיקר להכריע דאג''ק הוי כמסיר' לחוד וכתיבה בעי ע''ש באורך: (כד) שעדיין. משא''כ בשאר דברים יכול להקנות ולומר קנה אגבן פרה או טלית לכשאקנהו וכמ''ש בסי' ל''ז ובסימן פ''א דיכול להשתעבד מטלטלי בדאקני ע''ש עכ''ל הסמ''ע. והשיג עליו הש''ך וכתב דלא דק דפשיטא דא''י להקנות מה שיקנה אח''כ כמש''ל בסי' ר''ט והא דסימן ל''ז וס''א שעבוד שאני דיכול להשתעבד דאקני ולא להקנות כמבואר להדיא חילוק זה בש''ס וכל הפוסקים (גם הט''ז השיג על הסמ''ע בזה ע''ש):

יא מִי שֶׁהוֹצִיא שְׁטַר, וְטוֹעֵן שֶׁחֲבֵרוֹ מְכָרוֹ לוֹ בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה וְאָבַד מִמֶּנּוּ שְׁטַר הַמֶּכֶר, אֵינוֹ צָרִיךְ עֵדִים לְעִנְיַן (כה) קְנִיָּתוֹ, אֲבָל צָרִיךְ עֵדִים לְעִנְיַן תְּבִיעָתוֹ, שֶׁהֲרֵי הַנִּתְבָּע אוֹמֵר לוֹ: מִי יֹאמַר לִי שֶׁבַּעַל דְּבָרִים שֶׁלִּי כָּתַב וּמָסַר לְךָ. לְפִיכָךְ, רְאוּבֵן שֶׁהוֹצִיא שְׁטָר חוֹב שֶׁיֵּשׁ לְלֵוִי עַל שִׁמְעוֹן, וְטָעַן שֶׁלֵּוִי נְתָנוֹ לוֹ בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה וְאָבַד הַשְּׁטָר שֶׁהִקְנָהוּ בּוֹ, אוֹ שֶׁטָּעַן שֶׁהִקְנָהוּ עַל גַּבֵּי (כו) קַרְקַע, הֲרֵי זֶה גּוֹבֶה אוֹתוֹ מִשִּׁמְעוֹן, אִם אֵין הַלּוֶֹה טוֹעֵן: מִי יֹאמַר שֶׁבַּעַל דְּבָרִים שֶׁלִּי כָתַב וּמָסַר לְךָ. וְאִם טוֹעֵן שִׁמְעוֹן שֶׁפָּרַע לְלֵוִי, וְאָמַר: יִשָּׁבַע לִי, יִשָּׁבַע לֵוִי לְשִׁמְעוֹן, וְאַחַר כָּךְ יִגְבֶּה רְאוּבֵן. וְאִם יֵשׁ רְאָיָה שֶׁמָּכַר וְלֹא רָצָה לִשָּׁבַע, חַיָּב (כז) לְשַׁלֵּם לִרְאוּבֵן. וְכֵן אִם הוֹדָה לוֹ שֶׁפְּרָעוֹ יְשַׁלֵּם (כח) לֵוִי לִרְאוּבֵן. מֵת מוֹכֵר, יוֹרְשָׁיו נִשְׁבָּעִים שְׁבוּעַת הַיּוֹרְשִׁים, וְנוֹטֵל לוֹקֵחַ. וְאִם לֹא רָצוּ לִשָּׁבַע, (כט) מְשַׁלְּמִין לַלּוֹקֵחַ. טָעַן לֵוִי שֶׁלֹּא מָכַר וְלֹא נָתַן שְׁטָר זֶה, נִשְׁבָּע הֶסֵת (ל) וְנִפְטָר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁגַּם לְעִנְיַן (לא) קְנִיָּתוֹ אֵינוֹ נֶאֱמָן. הגה: וְכֵן נִרְאֶה לִי (לב) עִקָּר לְעִנְיַן הִלְכְתָא. וְאִם הָיָה הַשְּׁטָר מֻנָּח תַּחַת (לג) יַד שָׁלִישׁ, אַף עַל גַּב דְּנֶאֱמָן נֶגֶד הַמּוֹכֵר שֶׁעֲשָׂאוֹ שָׁלִישׁ, מִכָּל מָקוֹם אֵינוֹ נֶאֱמָן נֶגֶד הַנִּתְבָּע, וְאֵין הַלּוֹקֵחַ יָכוֹל לִגְבּוֹת בִּשְׁטָר זֶה בְּלֹא כְּתִיבָה וּמְסִירָה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף סוֹף ב''ב) .

 באר היטב  (כה) קנייתו. והש''ך כ' דהרבה חולקים בזה והכי קי''ל דצריך עדים גם לענין קנייתו והלכך אם פרע הלוה ללוקח בלא ידיעת המוכר חוזר וגובה ממנו כמ''ש בסי''ז וכ''כ הב''ח מיהו אם הלוה טוען ברור לי שהי' לו שטר כתיב' ואבד נשבע היסת ונפטר עכ''ל: (כו) קרקע. ולפי מ''ש לעיל דבאג''ק בעי כתיבה לא שייך הכא לומר כן ועי' בתוס' מהרי''ט סי' צ''א ש''ך: (כז) לשלם. היינו כל דמי השטר כ''כ הה''מ וכתב הש''ך וא''ל עמ''ש הט''ו בסל''ד דאם הוציא הלוה שובר ששטר זה פרוע ה''ז מקח טעות והמעות חוזרים משמע שא''צ לחזור רק המעות שקיבל שאני התם שהוציא שובר א''כ אף בלא הודאת המוכר מתברר שמכר לו שטר פרוע והוי מקח טעות והדמים חוזרים אבל הכא אינו מתברר אם לא ע''פ הודאת לוי שהרי אם הי' רוצה לישבע הי' ראובן גובה בע''כ של שמעון א''כ מכח הודאה כזו אינו גובה ראובן והוי כמוחלו עתה ומזיקו בהגרמתו לכך צריך לשלם כל דמי השטר עכ''ל וכתב הסמ''ע דדוקא אם יש לו ראיה שמכר לו בכתיבה ומסירה אבל אם אין לו ראי' אין ראובן נאמן נגד לוי כיון שבא להוציא מידו ע''כ: (כח) לוי. ואם אמר המוכר טעיתי בחשבון יש בו פלוגתא אם נאמן. ד''מ. סמ''ע: (כט) משלמין. כתב הש''ך דגם כאן צריכין לשלם כל דמי השטר דמסתמא כל מה שאביהן הי' חייב גם הם חייבין דאין טעם לחלק ביניהם ודלא כמשמעות הסמ''ע בסט''ו ע''ש עכ''ל: (ל) ונפטר. כתב הסמ''ע דאם מודה לוי שנפרע וטוען נגד ראובן לא מכרתיו לך אפילו שבוע' א''צ לוי נגדו דהמע''ה (והט''ז השיג עליו וכתב דאף אם לוי אומר באמת שנפרעתי אבל לא מכרתיהו לך מכל מקום צריך לישבע היסת): (לא) קנייתו. הטעם דאיכא ריעותא דאין בידו שטר קנייה ואינו נאמן ג''כ לומר הקניהו לי באג''ק או במעמד שלשתן דמהני ג''כ כמ''ש הט''ו בסי''ט כיון דדרך להקנות שטרות טפי בכתיב' ומסיר' מבאג''ק או במע''ש גם אינו נאמן במגו דאי בעי אמר לא הי' בידי שטרך מעולם דהא צריך להראות השטר להוציא מהלו' עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך עי' בע''ש שכתב שצריך להחזיר לו גוף הנייר וכן הוא בבעה''ת וכ''כ הר''י גבי עובדא דמלוגא דשטרי וכמש''ל סי' פ''ד ע''ש עכ''ל: (לב) עיקר. ומשמע דה''ה אם טען שנתנו לו במתנת שכ''מ אינו נאמן ודלא כמ''ש ב''י בא''ע סי' פ''ו עכ''ל הש''ך וע''ש: (לג) שליש. הטעם דלא עדיף השליש מהלוקח דאילו היה בידו לא היה נאמן בלא כתיבה ומסירה כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך וא''ל אמאי לא ה''ל הלו' משואיל''מ שהרי מכחיש השליש שהוא עד ולהפוסקים דבדבר דלא ה''ל למידע לא אמרינן כן י''ל דה''נ לא ה''ל לידע שמכרו אבל לאינך קשה ונראה דמיירי שהשליש הוא קרוב או פסול וכן בנ''י שממנו מקור דין זה איתא היה השליש אשה ודוק עכ''ל:

יב (לד) מַכְנֶסֶת לְבַעֲלָהּ שְׁטָר, אֵינוֹ צָרִיךְ כְּתִיבָה וּמְסִירָה. וְאִם הוּא מִלְוֶה עַל פֶּה, אֵינוֹ צָרִיךְ מַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן, וַאֲפִלּוּ אִם הָיוּ נִכְסֵי מְלוֹג.

 באר היטב  (לד) מכנסת. הטעם דידו כידה ואין קנין לאשה בלא בעלה ועי' בא''ע סימן צ''א. סמ''ע:

יג כֵּיוָן דְּאֵין אוֹתִיּוֹת נִקְנוֹת אֶלָּא בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה, הַנּוֹתֵן מַתָּנָה לַחֲבֵרוֹ וְהֶחֱזִיר לוֹ הַשְּׁטַר, לֹא חָזְרָה מַתְּנָתוֹ, (לה) עַד שֶׁיִּכְתֹּב לוֹ: קְנִי לָךְ אִיהוּ וְכָל שִׁעְבּוּדָא דְאִית בֵּהּ.

 באר היטב  (לה) עד. אבל אם כתב המקבל להנותן מחדש שדי נתונה לך ודאי מהני דאז קנהו באותו כתב כמו שהוא קנאו בראשונה מהנותן. שם:

יד אֵין שְׁטַר נִקְנֶה בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה, אֶלָּא שְׁטַר חוֹב אוֹ שְׁטַר שֶׁל קְנִיָּה שֶׁכָּתַב לוֹ: שָׂדִי מְכוּרָה לְךָ, שֶׁהוּא (לו) עִקַּר הַקִּנְיָן וּבוֹ קָנָה הַשָּׂדֶה. וּלְפִיכָךְ, כְּשֶׁמְּסָרוֹ הַלּוֹקֵחַ לְאַחֵר, וְכָתַב לוֹ: קְנִי לָךְ אִיהוּ וְכָל שִׁעְבּוּדָא דְאִית בֵּהּ, קָנָה עַל יָדוֹ הַקַּרְקַע. אֲבָל אִם קָנָה הַקַּרְקַע בְּכֶסֶף אוֹ בַּחֲזָקָה אוֹ בְּקִנְיָן, וְכָתְבוּ לוֹ שְׁטַר לִרְאָיָה, אִם מְסָרוֹ לְאַחֵר וְכָתַב לוֹ: קְנֵי לָךְ אִיהוּ וְכו', לֹא קָנָה.

 באר היטב  (לו) עיקר. ובשט''ח שאינו עיקר החוב דאינו אלא לראיה צ''ל דשאני שט''ח דלא שייך ביה קנין אחר ומפני נעילת דלת הוצרכו לתקן שיוכל למוכרו אבל בשאר שטר ראיה לא שייך נעילת דלת. שם:

טו הַקּוֹנֶה מֵהַמַּלְוֶה שְׁטָר חוֹב שֶׁיֵּשׁ לוֹ עַל הַלּוֶֹה, וּמֵת הַלּוֶֹה, אִם אַחַר שֶׁלְּקָחוֹ מֵת, נִשְׁבָּע הַלּוֹקֵחַ שֶׁלֹּא (לז) אָמַר לוֹ הַמּוֹכֵר כְּלוּם וְשֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ שֶׁשְּׁטָר זֶה פָּרוּעַ, וְגוֹבֶה. וְדַוְקָא שֶׁמֵּת הַמּוֹכֵר, אֲבָל אִם הוּא חַי, גַּם הוּא צָרִיךְ (לח) לִשָּׁבַע קֹדֶם שֶׁיִּגְבֶּה (לט) הַלּוֹקֵחַ. וְכֵן אִם הַלּוֶֹה קַיָּם, וְטוֹעֵן שֶׁהוּא (מ) פָרוּעַ, וְאֵין בּוֹ נֶאֱמָנוּת, אִם הַמּוֹכֵר קַיָּם, יִשָּׁבַע, וְגוֹבֶה הַלּוֹקֵחַ. וְאִם אֵינוֹ רוֹצֶה לִשָּׁבַע, לֹא יִפְרַע הַלּוֶֹה, וְהַמּוֹכֵר צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לַלּוֹקֵחַ (בֵּית יוֹסֵף) . וְאִם הַמּוֹכֵר מֵת, נִשְׁבָּע הַיּוֹרֵשׁ: שֶׁלֹּא פְקָדַנִי אַבָּא; וְאִם אֵינוֹ רוֹצֶה, חוֹזֵר הַלּוֹקֵחַ (מא) עָלָיו. וְאִם מֵת הַלּוֶֹה קוֹדֶם שֶׁלְּקָחוֹ זֶה, וְאַחַר כָּךְ מֵת מַלְוֶה, (מב) אֵינוֹ גּוֹבֶה אֲפִלּוּ בִּשְׁבוּעָה.

 באר היטב  (לז) אמר. משמע הא אם אמר שהוא פרוע היה נאמן אפילו לאחר המכירה שנפרע קודם המכירה. ש''ך: (לח) לישבע. הטעם שהב''ד טוענין בעד היורשים כל מה שאביהן היה יכול לטעון ואילו היה חי יכול לטעון שפרעו למוכר או ללוקח מש''ה ישבעו שניהן מספק משא''כ אם הלוה חי א''צ לישבע אלא הא' שאומר ברי לי שפרעו למוכר או ללוקח דהרי לא לשניהן פרעו. סמ''ע: (לט) הלוקח. ומכל מקום כשמת המוכר גובה הלוקח בשבועה כיון דקנהו בעוד הלוה חי ובשעת המכירה לא היה מחוייב לישבע עכ''פ דדלמא לא יטעון הלוה שפרעו אין זה בכלל אין אדם מוריש ממון שיש עליו שבועה וכמ''ש בסי' ק''ח עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דאין לשונו מדוקדק דאפילו היה הלו' צווח שפרעו קודם מכירה דינא הכי דלא אמרינן אין אדם מוריש כו' אלא גבי שבועה דבא ליפרע מיתומים ולא נגד הלו' דהבו דלא לוסיף עלה כמ''ש בסי' ק''ח סי''ד והכא היינו טעמא כמ''ש הרא''ש והר''ן דכיון שמכרו אין עליו עיקר חיוב אלא שמשביעין אותו מפני שהוא נאמן לומר פרוע במגו שיכול למחול ע''ש עכ''ל: (מ) פרוע. שפרע למוכר ואמר ישבע לי המוכר אז צריך לישבע אבל אם אינו אומר ישבע לי אע''פ שאומר שפרעו א''צ לישבע כמ''ש סי' פ''ב ס''ב אבל כשמת הלו' צריך לישבע נגד היורשים אפילו אין אומרים שישבע דאין נפרעין מהם אלא בשבועה כמ''ש סי' ק''ח ס''ג וע''ש. ש''ך: (מא) עליו. פי' וגובה מנכסים שירש מאביו אבל לא מנכסי עצמו אף אם אין לו משל אביו אף דגרם היזק במה שאינו רוצה לישבע מ''מ אינו משלם מכיסו ההיזק כמ''ש הטור בסי' ק''ז דלכ''ע אם מכרו היורשים מטלטלים דאבוהון אף שהמעו' עדיין בידם בעין אין הב''ח גובה מהן ואפילו לבתר תקנת חז''ל דמטלטלי דיתמי משתעבדי לב''ח ע''ש עכ''ל הסמ''ע ואין כן דעת הש''ך אלא דחייבים היורשים לשלם כל דמי השטר מנכסי עצמן כמ''ש בשמו לעיל ס''ק כ''ט ע''ש: (מב) אינו. כתב הש''ך דמיירי שאין בו נאמנות אבל אם יש בו נאמנות גובה כמ''ש בסי' ק''ח סי''ג וכתב עוד דהא דכתבו הט''ו בא''ע סי' ק''ה ס''ב גבי המוכרת כתובתה ונתגרש' כו' דאם אמרה שנפרעה אחר שמכרה נאמנת במגו דמחילה אבל אם אמרה שנפרעה קודם שמכרה אינה נאמנת ע''כ לא נראה כן אלא דבכל ענין נאמנת ע''ש באורך שהביא כמה ראיות לדבריו:

טז הַמּוֹכֵר שְׁטָר חוֹב לַחֲבֵרוֹ, כְּדִינוֹ, וּבָאִים הַמּוֹכֵר וְהַלּוֹקֵחַ לְתָבְעוֹ מֵהַלּוֶֹה, בֵּית דִּין אוֹמְרִים לוֹ לִתְּנוֹ לַלּוֹקֵחַ; וְאִם יִפְרַע לַמּוֹכֵר, חוֹזֵר וְגוֹבֶה (מג) מִמֶּנּוּ הַלּוֹקֵחַ. וְאִם קָדַם הַלּוֶֹה וּפָרַע לַמּוֹכֵר, נִפְטָר, וְאֵין לַלּוֹקֵחַ עָלָיו אֶלָּא תַּרְעֹמֶת. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהַלּוֹקֵחַ צָרִיךְ (מד) לְהַחֲזִיר לַלּוֶֹה שְׁטָרוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתְּרוּמוֹת שָׁם) וּבֵית דִּין מְחַיְּבִים אֶת הַמַּלְוֶה לִתֵּן לַלּוֹקֵחַ מַה שֶּׁגָּבָה מֵהַלּוֶֹה. וְאִם הוֹצִיא וּבִזְבֵּז, וְאֵין לוֹ לְשַׁלֵּם, פָּטוּר הַלּוֶֹה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם (מה) פָּרַע הַלּוֶֹה לְהַמַּלְוֶה לֹא נִפְטָר בָּזֶה מֵהַלּוֹקֵח.

 באר היטב  (מג) ממנו. הלשון משמע דר''ל דהלוקח חוזר וגובה שנית מהלוה כיון דהב''ד א''ל ליתנו ללוקח והוא עבר פי הב''ד ומ''ש אח''כ ואם קדם הלוה כו' מיירי שקדם ופרע קודם הפס''ד מש''ה פטור אבל בפרישה כתבתי דאפ''ה אינו חוזר הלוקח על הלוה רק על המלוה המוכר לו וקיבל דמיו עכ''ל הסמ''ע גם הש''ך פסק כן וכתב דכ''כ הב''ח והרשד''ם בתשובה סי' ק''ב ודלא כתשובת מהר''א ששון סימן קס''ו וע''ש: (מד) להחזיר. והש''ך פסק דהוי ספיקא דדינא ואפי' אם הלה רוצה לשלם לו דמי הנייר יכול לומר אני תופסו למשכון נגד הלוה עד שיפרע לי וכתב ב''י בשם בעה''ת דלסברא האחרונה אם יאמר הלוה למלוה לא אפרעך עד שתחזור לי שטרי מאחר דידוע שהשטר ביד לוקח וישנו בעולם אין כופין אותו לפרוע בשובר ע''כ ול''נ דאף לסברא ראשונה דינא הכי דיאמר הלוה איני רוצה (ליתן) [להוציא] המעות מת''י ולמיקם בדינא ודיינא ושמא לא יזדמן לי ב''ד שיכפוהו. עכ''ל: (מה) פרע. פי' הסמ''ע אפי' לא א''ל הב''ד שיתנהו ללוקח וא''י לומר שלא ידע שמכר השטר שכל קנין קלא אית ליה עכ''ל. והש''ך כתב דנ''ל עיקר כסבר' הראשונה דנפטר הלוה מהלוקח עיין שם באורך:

יז לֹוֶה שֶׁפָּרַע לַלּוֹקֵחַ שֶׁמָּסַר לוֹ הַשְּׁטָר, וְלֹא כָתַב לוֹ: קְנֵי לָךְ אִיהוּ וְכָל שִׁעְבּוּדֵהּ, אֵינוֹ חַיָּב לַמּוֹכֵר כְּלוּם, שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁאֵין הַמֶּכֶר כְּלוּם, מִכָּל מָקוֹם אִם (מו) תָּפַס הַלּוֹקֵחַ אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. הגה: וְדַוְקָא שֶׁלֹּא כָתַב לֵהּ: קְנֵי לָךְ וְכו', רַק אָמַר לוֹ בְּעַל פֶּה. אֲבָל אִי לֹא אָמַר לוֹ כֵן, אֲפִלּוּ תָּפַס, מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ (הַמַּגִּיד פֶּרֶק כ''ב מֵהִלְכוֹת מְכִירָה וְנִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק אֵיזֶהוּ נֶשֶׁךְ) . וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דַּוְקָא שֶׁיָּדַע הַמּוֹכֵר שֶׁגְּבָאוֹ הַלּוֹקֵחַ, דְּכֵיוָן שֶׁיָּדַע וְשָׁתַק, מָחַל. אֲבָל אִם לֹא יָדַע הַמּוֹכֵר, חוֹזֵר וְגוֹבֶה מִבַּעַל חוֹב, דְּאָמַר לֵהּ: לֹא הָיָה לְךָ לִתֵּן לוֹ חוֹבִי עַד שֶׁיַּרְאֶה לְךָ שֶׁקְּנָאוֹ מִמֶּנִּי כְּדִין קְנִיַּת שְׁטָר. וְאִם אֵין הַלּוֶֹה יָכוֹל לְשַׁלֵּם, אֵין הַמּוֹכֵר יָכוֹל (מז) לְהוֹצִיא מִן הַלּוֹקֵחַ כְּלוּם, הוֹאִיל וְתָפַס (ת''ה ס' שי''ג) .

 באר היטב  (מו) תפס. דין זה נלמד מפירות דקל דבסימן ר''ט ס''ג ע''ש ומשמע דאף אם גבה הלוקח יותר ממה שמכרו וכ''כ ר' ירוחם להדי' דמה שגבה גבה. ש''ך: (מז) להוציא. והש''ך כתב דדין זה אינו נראה דודאי כשגובה מבע''ח ע''כ הבע''ח חוזר וגובה מהלוקח וא''כ כשאין לו ללוה מחויב הלוקח לשלם מדר' נתן כו' ע''ש שהוכיח כן בראיות:

יח יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם זְקָפָן בְּמִלְוֶה עַל שְׁמוֹ, דִּינוֹ (מח) כְּגָבָה.

 באר היטב  (מח) כגבה. כן משמע מהדינים שנתבארו בסי' ס''ז מן סי''ד עד סי''ח וממ''ש בי''ד סי' קע''א גבי לוה מן הגר כו' ע''ש וכן עיקר. ש''ך:

יט רְאוּבֵן שֶׁהָיָה לוֹ שְׁטָר חוֹב עַל לֵוִי, וְאָמַר לֵהּ: מָנֶה יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ בִּשְׁטָר תְּנֵהוּ לְשִׁמְעוֹן, בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן, קָנָה שִׁמְעוֹן אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נָתַן לוֹ הַשְּׁטָר, וְנִשְׁתַּעְבְּדוּ לוֹ הַלָּקוֹחוֹת כְּמוֹ שֶׁנִּשְׁתַּעְבְּדוּ לִרְאוּבֵן, אֶלָּא שֶׁאֵין שִׁמְעוֹן הַזּוֹכֶה יָכוֹל לְהוֹצִיא (מט) גוּף הַשְּׁטָר מִיָּד הַמַּלְוֶה, אֶלָּא שִׁמְעוֹן תּוֹבֵעַ לַלּוֶֹה, וְאִם יִכְפֹּר אוֹ שֶׁהֻצְרַךְ לִגְבּוֹת מֵהַמְשֻׁעְבָּדִין, בֵּית דִּין (נ) כּוֹפִין לַמַּלְוֶה לְהוֹצִיא הַשְּׁטָר, וְדָנִין עַל פִּיו. וְאִם פָּרַע הַלּוֶֹה לְשִׁמְעוֹן הַזּוֹכֶה, מוֹצִיאִין גּוּף הַשְּׁטָר מִיַּד הַמַּלְוֶה וּמַחֲזִירִין אוֹתוֹ לְיַד הַלּוֶֹה.

 באר היטב  (מט) גוף. אע''ג דבמעמד שלשתן קנה אפילו מלוה ע''פ כמ''ש ר''ס קכ''ו אפ''ה א''י להוציא גוף השטר מראובן מפני שאותיות יש להם ב' קנינים קנין גוף השטר וקנין השיעבוד ואין אחד מהם נקנה בקנין חבירו וכ''כ הטור ע''ש. סמ''ע: (נ) כופין. ל' הטור שהראיה של הזוכה היא אצל המלוה ואין כובשין לו עדותו וראייתו ע''כ וכ''כ הט''ו בס''ס ט''ז ע''ש עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך ז''ל ולפי מה שהעליתי בסכ''ט באריכות דאינו נקנה במע''ש אלא גוף החוב אבל לא שיהיה מלוה בשטר. ליתנהו לכל הדינים שבסעיף זה ולא נשתעבדו הלקוחות לשמעון ויכלו למימר לאו בע''ד דידן את וגם לוי נאמן לומר פרעתי לשמעון כ''ז שאין השטר בידו בכתיבה ומסירה ולפ''ז גם אין כופין למלוה להוציא השטר אבל עכ''פ יוכל לחזור ולהקנות השטר לשמעון בכתיבה ומסירה ואע''ג דבעלמא מיד שהמחהו שוב אין לממחה כלום על הנמחה הכא כיון שהניח השטר אצלו מסתמא אדעתא דהכי הניחו שלא יתבטל עד שיפרע לשמעון בבירור עכ''ל וע''ש מ''ש עוד בדין זה:

כ רְאוּבֵן הִפְקִיד שִׁטְרֵי חוֹבוֹת אֵצֶל שִׁמְעוֹן, וְאָמַר לוֹ: שְׁטָרוֹת שֶׁהִפְקַדְתִּי בְיָדְךָ (נא) תְּנֵם לְלֵוִי, בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן, כָּל זְמַן שֶׁלֹּא חָזַר בּוֹ רְאוּבֵן יֵשׁ לְשִׁמְעוֹן לִתְּנָם לְלֵוִי. חָזַר בּוֹ, יֵשׁ לוֹ לְהַחֲזִירָם לוֹ, שֶׁכָּל זְמַן שֶׁלֹּא קָנָה הַשִּׁעְבּוּד שֶׁבָּהֶם לֹא קָנָה גוּפָם, בֵּין בִּמְסִירָה בֵין בַּחֲלִיפִין בֵּין בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן. וְאִם כָּתַב לוֹ וְהִקְנָה לוֹ הֵן וְכָל הַשִּׁעְבּוּד שֶׁבָּהֶן, וְהִמְחָהוּ אֵצֶל אוֹתוֹ שֶׁמֻּפְקָדִים בְּיָדוֹ, הַמְחָאָה זוֹ כְּמוֹ (נב) מְסִירָה, וְנִמְצָא שֶׁהֵם קְנוּיִים לוֹ בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה.

 באר היטב  (נא) תנם. דין זה אינו דומה לשלפני זה דשם היה הלוה וגם הזוכה במעמד בשעה שזיכה לו המנה אלא שלא הקנה לו גוף השטר וכאן איירי דרק הנפקד והמפקיד והמקבל היו במעמד ולא הלוה ומן הדין היה זוכה לוי בגוף השטר שהקנה לו ע''י שמעון כיון שהיו שניהם במעמד אלא משום דלא זכה בהשיעבוד כיון שלא היה הלוה במעמד לא נקנה לו גם גוף השט''ח. סמ''ע: (נב) מסירה. והש''ך כתב דצ''ע על הט''ו שכתבו כן בפשיטות שהרי הרמב''ן חולק ע''ז וס''ל דמעמד שלשתן וחליפין חד דינא אית להו וא''כ מאחר שפסקו הט''ו בס''ד דחליפין לא הוי כמסירה גבי שטרות למה פסקו כאן דהמחאה הוי כמסירה וכן הקש' בג''ת ואולי סבירא להו לחלק וצ''ע ומ''מ לענין דינא אין להוציא נגד סברת הרמב''ן וכן נרא' דעת הריטב''א פ' האיש מקדש עכ''ל וע''ש:

כא רְאוּבֵן הָיָה לוֹ שְׁטָר עַל שִׁמְעוֹן, וְלֵוִי חָתוּם בּוֹ, וּמְכָרוֹ לְלֵוִי הָעֵד, אֵין לֵוִי חָשׁוּב נוֹגֵעַ בַּדָּבָר, וְלָא חַיְשִׁינָן לַחֲשָׁדָא לוֹמַר שֶׁהוּא חָתַם לוֹ שֶׁקֶר כְּדֵי שֶׁיִּקְנֵהוּ מִמֶּנּוּ אַחַר כָּךְ, לְפִי שֶׁהָעֵד הָאַחֵר לֹא הָיָה מַסְכִּים עִמּוֹ לְהָעִיד שֶׁקֶר בִּשְׁבִיל הֲנָאָתוֹ שֶׁל לֵוִי. וְדַוְקָא אִם הָעֵד חָתוּם עַל הַשְּׁטָר, אֲבָל לֹא יוּכַל לְהָעִיד (נג) עַל פֶּה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתְּרוּמוֹת) . אֲבָל אִם מְכָרוֹ לִשְׁנֵי עֵדִים הַחֲתוּמִים עָלָיו, חַיְשִׁינָן לְהָכִי, וְאִם אֵין הַלּוֶֹה מוֹדֶה בוֹ, אֵין יְכוֹלִין (נד) לִגְבּוֹתוֹ.

 באר היטב  (נג) על פה. הטעם דכל שחתום בעד נחשב כאילו נחקר עדותו בב''ד ואז לא הוי נוגע משא''כ כשמעיד בע''פ דעתה בשעת עדות כבר הוא נוגע בדבר עכ''ל הסמ''ע (ועיין בט''ז מה שמחלק שלא תקשי מדין זה על מ''ש בסכ''ב ע''ש): (נד) לגבותו. והש''ך כתב דדין זה צ''ע והוכיח מן הפוסקים דעכ''פ בדיעבד אם מכרו לשני העדים יכולים לגבות בו ועיין שם:

כב רְאוּבֵן שֶׁיֵּשׁ לוֹ שְׁטָר עַל שִׁמְעוֹן, וּנְתָנוֹ לְלֵוִי בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה, וְהָיָה שִׁמְעוֹן אֶחָד מֵעֵדֵי הַמַּתָּנָה וְאַחֵר עִמּוֹ, וְרוֹצֶה רְאוּבֵן לַחֲזֹר מֵהַמַּתָּנָה וְטוֹעֵן שֶׁהַשְּׁטָר פָּסוּל, לְפִי שֶׁשִּׁמְעוֹן הוּא נוֹגֵעַ בָּעֵדוּת, שֶׁרוֹצֶה לְהָעִיד כְּדֵי שֶׁיִּפָּטֵר מִבַּעַל דִּינוֹ, שֶׁהַשֵּׁנִי נוֹחַ לוֹ, הַדִּין עִמּוֹ, וַהֲרֵי הוּא חָשׁוּב נוֹגֵעַ בַּדָּבָר:

כג הַמּוֹכֵר שְׁטָר חוֹב כְּדִינוֹ, אִם חָזַר וּמְחָלוֹ לַלּוֶֹה, (נה) מָחוּל. מִיהוּ, אֵין הַלּוֹקֵחַ מְחֻיָּב לְהַחֲזִיר לַלּוֶֹה שְׁטָרוֹ. וְיֵשׁ (נו) חוֹלְקִין (רַ''ן פֶּרֶק הַכּוֹתֵב וְרַבֵּינוּ יְרוּחָם ני''ד שְׁתֵּי הַדֵּעוֹת) . וּמַאי תַּקַּנְתֵּהּ, יְפַיֵּס לַלּוֶֹה שֶׁיַּעֲשֶׂה לוֹ שְׁטָר עַל (נז) שְׁמוֹ, אוֹ יְקַבֵּל עָלָיו הַלּוֶֹה בְּקִנְיָן אוֹ בְּהוֹדָאָתוֹ בִּפְנֵי עֵדִים, שֶׁזְּקָפוֹ עָלָיו בְּמִלְוָה לַקּוֹנֶה, וְשׁוּב לֹא יוּכַל לִמְחֹל. וַאֲפִלּוּ אִם (נח) הִתְנָה עִמּוֹ שֶׁלֹּא יוּכַל לְמָחֲלוֹ, אִם מְחָלוֹ מָחוּל. וַאֲפִלּוּ אִם (נט) סִלֵּק עַצְמוֹ מִכֹּחַ הַחוֹב הַהוּא לְגַמְרֵי, וְרִקֵּן כָּל כֹּחוֹ בַּשְּׁטָר לַקּוֹנֶה, אֲפִלּוּ הָכִי אִם מְחָלוֹ מָחוּל. וַאֲפִלּוּ (ס) הַיּוֹרֵשׁ שֶׁל הַמּוֹכֵר יוּכַל לִמְחֹל. וּמִיהוּ, אֵין הַיּוֹרֵשׁ יָכוֹל לִמְחֹל לְעַצְמוֹ כְּדֵי לְהַפְסִיד לַלּוֹקֵחַ. כֵּיצַד, רְאוּבֵן הִלְוָה לִבְנוֹ בִּשְׁטָר, וּמְכָרוֹ לְשִׁמְעוֹן, וּמֵת רְאוּבֵן, לֹא יֹאמַר הַבֵּן: הוֹאִיל וַאֲנִי יוֹרֵשׁ הֶחֱזַקְתִּי לִמְחֹל לְעַצְמִי וְאֵין לִי לְשַׁלֵּם כְּלוּם מִדִּינָא דִגְרָמֵי שֶׁאֲנִי לֹא כִּוַּנְתִּי לְהַזִּיק לַלּוֹקֵחַ אֶלָּא לִפְטֹר עַצְמִי, אֶלָּא פּוֹרֵעַ כָּל (סא) הַחוֹב לַלּוֹקֵחַ. וְיֵשׁ מִי (סב) שֶׁחוֹלֵק וְאוֹמֵר שֶׁאַף לְעַצְמוֹ יָכוֹל לִמְחֹל. הגה: לְעֵיל סִימָן ס' סָעִיף ח' (גַּם בַּטּוּר שָׁם סִימָן ז') נִתְבָּאֵר שֶׁאִם רְאוּבֵן צִוָּה לִכְתֹּב שְׁטָר שֶׁלּוֹ עַל שֵׁם שִׁמְעוֹן, אֵין שִׁמְעוֹן יָכוֹל לְמָחֲלוֹ, הוֹאִיל וְאֵין הַמָּמוֹן שֶׁלּוֹ, אֲבָל רְאוּבֵן יָכוֹל לְמָחֲלוֹ, כִּי הוּא נִקְרָא בַּעַל הַשְּׁטָר. וַאֲפִלּוּ לֹא מְחָלוֹ בְּהֶדְיָא, רַק שֶׁמָּחַל לַלֹּוֶה כָּל מַה שֶּׁבְּיָדוֹ אוֹ כַּיּוֹצֵא בַזֶּה, גַּם שְׁטָר זֶה נִמְחָל, אַף עַל פִּי שֶׁנִּכְתַּב עַל שֵׁם שִׁמְעוֹן (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתקכ''ז) .

 באר היטב  (נה) מחול. כתב הסמ''ע דאפי' למ''ד מכירת שטרות דאורייתא היינו דוקא שעבוד נכסי הלוה אבל שעבוד גופו שהיה משועבד להמלו' בשעת הלואה א''י למכור ובהדיא דמפקיע בהמחילה גוף הלוה שנשאר בידו נפקע ג''כ שעבוד נכסיו דנכסי הלוה אינן משועבדים כ''א מדין ערב ובמקום שנפטר הלוה נפטר גם הערב וכמ''ש הט''ו בס''ס מ''ט ואינו דומה למת הלוה דגובה המלוה מנכסיו דשם לא נפטר הלו' מחמת המלו' וכתב מהרי''ק דיכול למחול אע''פ שעדיין לא הגיע ז''פ עכ''ל והש''ך כתב דכן מוכח בש''ס וכל הפוסקים בכתובות ובכמה דוכתי וכתב עוד ומשמע דאין חילוק בין שטר שיש בו נאמנות או לא וכן מוכח מדברי הרי''ף והר''ן ושאר פוסקים דטענת מחילה לא תליא בפרעון ודלא כדמשמע מדברי הראב''ן. עכ''ל: (נו) חולקין. כתב הסמ''ע בשם רי''ו דדברי הרשב''א עיקר דא''צ להחזיר השטר והש''ך כתב דהוי ספיקא דדינא והמע''ה ואין כופין אותו להחזיר ולענין קדושין נמי ספיקא הוי ואע''ג דבלא''ה הוי ספיקא אי מקודשת בממון שבשט''ח דדלמא לא סמכה דעתה דלא מחיל מ''מ נ''מ אם קידש הלוקח אשה באותו שט''ח אחר שנפרע או נמחל דלהרשב''א וסייעתו מקודשת אם יש בנייר ש''פ או אפילו אין בו. שמא ש''פ במדי כמ''ש הט''ו בא''ע סימן כ''ח ס''ח בקידשה בשט''ח דידה ע''ש וה''ה הכא ודלא כנרא' מדברי המחבר שם סי''ג דבהא ודאי אינה מקודשת ואפשר דגם הוא ספוקי מספקא ליה. הארכתי בזה כי חלילה להקל בספק קידושין ובפרט בדבר שנחלקו בו אבות העולם ולא הכריעו. ובתשובת מבי''ט ח''ב סי' שכ''ט פסק במי שחייב לחבירו מנה בשטר ומכר השטר לאחר בפחות יכול הלוה לומר אני אקנהו בסך זה שקנהו האחר ואפי' מכרו כבר יכול לעכב דמכירת שטרות הוא דרבנן כו' ע''ש והביא ראיה מסי' שי''ו ס''א ולא נהירא ובפרט למ''ש לעיל דמכירות שטרות דאורייתא ומסי' שט''ז אין ראיה דהתם הבית שלו גם י''ל לזה השכירו ולא לאחר וק''ל ועיין מ''ש בסי' קע''ה סנ''ג וכתב בתשו' מהראב''ח סי' צ''ב בנתן שט''ח ללאה והיא חייבת ללוה דכה''ג לא מהני מחילה דכיון שהיתה חייבת לו הרי המתנה חשיבא כגבוי ועומד כו' ודבריו תמוהין דמוכח להדיא בש''ס ופוסקים דאע''פ שהמקבל חייב ללוה מ''מ יכול הנותן למחול השטר עכ''ל הש''ך וע''ש: (נז) שמו. כתב הריטב''א ומיהו אם מחלו אינו טורף מזמן הראשון ע''כ ופשוט הוא. ש''ך: (נח) התנ'. ול''ד למי שהתנ' שלא ישמטנו שביעית דהתם פשוט הוא דהי' משמטו וכשהתנ' ה''ל כאומר בפירוש אתן לך המעות במתנ' אבל בזה דאמר לא אמחול לא נרמז בדבריו שאם ימחול ישלם לו דמי השטר. סמ''ע: (נט) סלק. כתב הרמב''ם פ''ו מהל' מכיר' דין י''ג ונ''ל דאפי' הקנ' לו השט''ח אג''ק יכול למחול ופשוט הוא ומוכרח בכמ' מקומות בש''ס ופוסקים. ש''ך: (ס) היורש. כתב מהרי''ק ואם קטן מחל הוי מחיל' בטעות עכ''ל הסמ''ע וכ' הש''ך דלא ה''ל להעתיקו כן בסתם דהתם מיירי שהי' סבור שפרע לאביו דכה''ג אפי' בגדול הדין כן אלא דקטן מסתמא לא ידע במילי דאבו' אבל כאן דמיירי שמוחל השטר אע''פ שלא פרע פשיטא דמחילת קטן הויא מחיל' וכמבואר בדברי התוספות ושאר פוסקים דקטן שהגיע לעונת הפעוטות כמ''ש ר''ס רל''ה יכול למחול שט''ח אפי' הוא יורש ומבואר עוד שם דא''צ לשלם כשיגדל עכ''ל: (סא) החוב. אע''פ שגם כשמוחל המוכר או היורש ללו' פסק המחבר בסל''ב דצריך לשלם להלוקח כל החוב מ''מ אשמועינן דאילו הוה היורש מצי מחיל לעצמו לא הי' משלם כלום מהטעם דאינו בא להזיק קמ''ל דאינו בר מחיל' וכיון דהוא עצמו הלו' צריך לשלם כל דמי השטר לכולי עלמא אפי' לדעת החולקים שם בס''ס ל''ב. סמ''ע: (סב) שחולק. דס''ל דצריך לשלם ללוקח אף דלא נתכוין להזיק וממילא דינו כשאר מוחל עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דכן נרא' דעת רוב הפוסקים וכן נרא' עיקר דאף לעצמו מוחל וכן פסק המחבר גופי' בסתם בא''ע סימן ק''ה ס''ו ומיהו צריך לשלם מדיני דגרמי אפי' לא כוון להזיק כדמוכח בש''ס ופוסקים בכמה דוכתי ונ''מ שאינו טורף ממשעבדי ואפי' למ''ד דיש קול לניזקין מ''מ נ''מ דאינו חל חיוב התשלומין עליו רק משעה שמחל ואינו טורף מכח השטר וגם יכול לומר פרעתי אותו החיוב מדינא דגרמי א''נ נ''מ לענין קטן או אשה נשוא' כו' ע''ש וכתב בש''ג שמותר להשיאו עצה למחול אם יגיע ליורש שום הנא' במחיל' זו ובלבד שלא יהי' בעל העצ' אחד מהדיינים עכ''ל:

כד יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁכָּל שֶׁיָּכוֹל לִמְחֹל יָכוֹל לַעֲשׂוֹת שׁוֹבָר הוֹדָאָה שֶׁנִּפְרַע, אוֹ (סג) לְהַאֲרִיךְ זְמָן הַפֵּרָעוֹן, וּמְשַׁלֵּם כְּפִי מַה שֶּׁהִזִּיקוֹ.

 באר היטב  (סג) להאריך. ומשמע דה''ה דיכול למחול חצי השטר או חלק ממנו. ש''ך:

כה גּוֹי שֶׁמָּכַר שְׁטָר חוֹב לְיִשְׂרָאֵל, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁכֵּיוָן שֶׁבְּדִינֵיהֶם כָּל (סד) זְכוּתוֹ מָכַר לוֹ, כְּדִינֵיהֶם דַּיְנִינָן לֵהּ, שֶׁאִם חָזַר וּמְחָלוֹ אֵינוֹ מָחוּל. וְכֵן כָּל שֶׁנָּתַן בְּדִינֵיהֶם, אֲפִלּוּ בְּלֹא כְּתִיבָה וּמְסִירָה, מְשַׁלֵּם (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת) . וְיִשְׂרָאֵל שֶׁמָּכַר לְגוֹי כְּאִילוּ מָכַר (סה) לְיִשְׂרָאֵל.

 באר היטב  (סד) זכותו. כתב בתשו' מהר''מ מלובלין סימן כ''ב אך אם העובד כוכבים הוא איש אלם ויש לחוש שיחזור מדבריו ויתבע החוב מהלו' פעם ב' צריך הלוקח או המקבל מתנ' להעמיד ערב שלא יגיע לו שום היזק מהעובד כוכבים וע''ש ולקמן סי' קכ''ו סכ''ג ועיין עוד מדין ישראל הבא מחמת עובד כוכבים בסימן מ''ה סי''ז וסי' קמ''ט סט''ו וסי' קנ''ד סי''ט וסעיף כ' וס''ס קנ''ה ובתשובת שארית יוסף סימן נ''ה עכ''ל הש''ך: (סה) לישראל. דקי''ל מכירת שטרות דאורייתא לפיכך מכירתו מכיר' ויש לעובד כוכבים כח הישראל שמכרו לו כ''כ הע''ש בשם הריטב''א וכ''כ דעת המחבר וכבר כתבתי בר''ס זה דכן עיקר דמכיר' שטרות דאורייתא מיהו אפי' הוה דרבנן מכירתו מכירה דכל דתקון כו' וכן משמע בנ''י דבפ' הספינ' כתב דהוי דרבנן ובפ' מי שמת כתב דיכול למכרו לעובד כוכבים ועיין שם. ש''ך:

כו יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם כָּתַב לֹוֶה לַמַּלְוֶה: מִשְׁתַּעְבַּדְנָא לָךְ וּלְכָל דְּאָתִי (סו) מֵחֲמָתָךְ, וּמְכָרוֹ לְמִי שֶׁהָיָה נוֹלָד בִּשְׁעַת הַלְוָאָה, שׁוּב אֵינוֹ יָכוֹל לִמְחֹל. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאַף עַל פִּי כֵן יָכוֹל (סז) לִמְחֹל. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים הָא דְּמוֹכֵר שְׁטָר חוֹב יָכוֹל לִמְחֹל, הַיְנוּ שֶׁהַמּוֹכֵר לֹא הָיָה (סח) חַיָּב לַלּוֹקֵחַ, אוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ בַּמֶּה לִפְרֹעַ. אֲבָל אִם הָיָה חַיָּב לוֹ וְאֵין לוֹ בַּמֶּה לִפְרֹעַ, שֶׁמֵּעַכְשָׁיו הַלּוֶֹה מְשֻׁעְבָּד לַלּוֹקֵחַ, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְקַמָּן סִימָן פ''ו, (סט) אֵינוֹ יָכוֹל לִמְחֹל (מָרְדְּכַי פ''ב דִּכְתֻבּוֹת וְס''פ הָאִשָּׁה שֶׁנָּפְלוּ) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין (רַמְבַּ''ן תּוֹסָפוֹת וְהָרֹא''שׁ) . ע''ל סִימָן פ''ו. וְאִם הִקְנָה לוֹ הַחוֹב עַצְמוֹ אַגַּב קַרְקַע, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵינוֹ יָכוֹל לִמְחֹל, וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּיָכוֹל לִמְחֹל (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַכּוֹתֵב שְׁתֵּי הַדֵּעוֹת) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין כָּאן קִנְיָן כְּלָל, דְּאֵינוֹ נִקְנֶה (ע) בְּאַגָּב וְלֹא בַּחֲלִיפִין (בֵּית יוֹסֵף לְדַעַת הָרַמְבַּ''ם) וְע''ל סִימָן ר''ג סָעִיף ט'.

 באר היטב  (סו) מחמתך. והודיע הקונ' להחייב שקנה שטר זה ואז א''י למחול כ''כ הרשב''א בתשובה ומשמע דמ''מ בעי כתיבה ומסיר' ואפ''ה לא מהני עד שיודיע ללוה. שם: (סז) למחול. כתב הסמ''ע דמדברי הרא''ש מוכח דהני י''א ס''ל דבזה א''צ כתיבת קני לך כו' ומה''ט כתב הרמ''א בר''ס זה דשטר שכתוב בו אני משעבד לך כו' דקנה במסיר' לבד ואעפ''כ ס''ל דהראשון מצי מחיל כיון דנשתעבד לו מתחלה והש''ך חולק ע''ז וס''ל דאפילו לדעת הפוסקים דס''ל דא''י למחול מ''מ בעינן שיכתוב לו קני לך כו' וכתב עוד דנ''ל עיקר כדעת הי''א דיכול למחול וכ''מ בש''ס ובסברא ע''ש באורך ובתשובת כ''ז ובתשובת מבי''ט ח''מ סי' קכ''ח ובתשובת ן' לב ס' שני סי' כ''ד: (סח) חייב. כתב הסמ''ע דמ''ש הרמ''א בר''ס זה וכן אם אין למוכר לשלם לו כו' היינו הדמים שקיבל ממנו בעד לקיחת השטר אבל כשמחל השטר אף דמי המכיר' אין מוציאין מיד הלוה כיון דכבר מחלו לו אף דאין למוכר לשלם עכ''ל. ועיין בש''ך מ''ש בזה: (סט) אינו. וכן עיקר ודלא כי''ח והרמ''א גופיה סתם כדברי המחבר בסי' פ''ו ס''ה מיהו היינו כשחייב עדיין ללוקח בלא''ה אבל אם היה חייב לו ונתן לו שט''ח זה בפרעון חובו יכול למחול השטר אע''פ שאין לו נכסים וכמו שהעליתי בסי' פ''ו שם ע''ש שהארכתי בזה עכ''ל הש''ך: (ע) באגב. דס''ל דאין מטבע נקנה באגב כ''א בפקדון ולא חוב כמ''ש בסי' קכ''ב וקכ''ג וסימן ר''ג ס''ט ע''ש אבל במעמד שלשתן נקנה כמ''ש בס''ט עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דכן קי''ל דאין הלואה נקנית באג''ק ואין כאן קנין כלל וכ''כ מהרש''ל אא''כ היה השטר על קרקע דניקנים בק''ס או על מעות פקדון דנקנה עג''ק וע''ש ובתשובת מבי''ט ח''ב סי' כ''ה וקס''ט ובתשובת מהרש''ך ס''ב סי' ק''ב ובתשו' מהראנ''ח סי' ע''ז וע''ל סי' רי''א ס''ז וסי' רנ''ג ס''כ:

כז נְתָנוֹ בְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע, וָמֵת, אֵין הַיּוֹרֵשׁ יָכוֹל לִמְחֹל.

כח (עא) מַכְנֶסֶת לְבַעֲלָהּ שְׁטָר חוֹב אוֹ מִלְוֶה עַל פֶּה, אוֹ שֶׁלָּווּ מִמֶּנָּה אֲחֵרִים אַחַר נִשּׂוּאֶיהָ, אֵינָהּ יְכוֹלָה לִמְחֹל, דְּאֵין קִנְיָן לָאִשָּׁה בְּלֹא בַּעֲלָהּ, וַאֲפִלּוּ הָיוּ נִכְסֵי מְלוֹג, (פֵּרוּשׁ, נִכְסֵי הָאִשָּׁה שֶׁהַבַּעַל אוֹכֵל פֵּרוֹת וּמַנִּיחַ הַקֶרֶן, כָּעִנְיָן מְלִיגַת הָרֹאשׁ שֶׁתּוֹלְשִׁין הַשֵּׂעָר וּמַנִּיחִין הָרֹאשׁ) .

 באר היטב  (עא) מכנסת. אפילו בלא כתיבה ומסירה כמש''ל סי''ב ול''ב. סמ''ע:

כט הַנּוֹתֵן שְׁטָר חוֹב לַחֲבֵרוֹ אוֹ מְכָרוֹ, בְּמַעֲמַד (עב) שְׁלָשְׁתָּן, אֵינוֹ יָכוֹל לִמְחֹל.

 באר היטב  (עב) שלשתן. דה''ל כאילו זקפו הלוה עליו במלוה להקונ' דמהני דא''י למחול כמ''ש בסכ''ג משא''כ בסל''ו דלא מיירי במעמד שלשתן אלא בנותן בכתיבה ומסירה מש''ה יכול למחול עכ''ל הסמ''ע ועיין בש''ך שהאריך לפלפל ולהוכיח מש''ס ופוסקים דאף במעמד שלשתן יכול למחול ע''ש:

ל הַמּוֹכֵר שְׁטָר חוֹב לַחֲבֵרוֹ, וְיֵשׁ מַשְׁכּוֹן בְּיָדוֹ, וּמְסָרוֹ בְּיַד הַלּוֹקֵחַ, שׁוּב אֵינוֹ יָכוֹל לִמְחֹל לַלּוֶֹה מַה שֶּׁכְּנֶגֶד הַמַּשְׁכּוֹן; וְהוּא הַדִּין אִם הָיְתָה (עג) מַשְׁכּוֹנַת קַרְקַע, וְיָרַד הַלּוֹקֵחַ וְהֶחֱזִיק בָּהּ, שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִמְחֹל. וְיֵשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק (עד) בְּזוֹ.

 באר היטב  (עג) משכונת. בבעה''ת ומביאו הב''י מבואר דדיעה זו ס''ל דגובה מיתמי בלא שבוע' והיש מי שחולק ס''ל דצריך שבוע' דאם נאמר שא''צ שבועה ביתמי א''כ ה''ל כגבוי ופשיטא דא''י למחול וא''כ המחבר שכתב כאן דעת החולק ובסי' ק''ח סי''ב כ' בסתם דגוב' מיתמי בלא שבוע' צ''ע ולענין דינא העליתי שם דצריך שבועה ואפ''ה נרא' דכאן א''י למחול וכן עיקר עכ''ל הש''ך: (עד) בזו. אבל במשכון דמטלטלי לכ''ע לאו כל כמיני' לאפקועי מה שביד הלוקח. סמ''ע:

לא לוֹקֵחַ שְׁטָר חוֹב שֶׁחָזַר וּמְכָרוֹ לַמַּלְוֶה, אֵינוֹ יָכוֹל (עה) לִמְחֹל. וְלֹא עוֹד, אֶלָּא אִם מְכָרוֹ (עו) לוֹקֵחַ רִאשׁוֹן לְאִינָשׁ דְּעָלְמָא, אֵין לוֹקֵחַ רִאשׁוֹן יָכוֹל לִמְחֹל.

 באר היטב  (עה) למחול. שעיקר שעבודו נשאר אצל מלו' הראשון בתחלה ומה''ט נ''ל דלוקח שט''ח שחזר ומכרו למלוה סגי במסירה לחוד בלא כתיבה. ש''ך: (עו) לוקח. אבל מוכר ראשון יכול למחול אפי' נמכר אח''כ הרב' פעמים זא''ז מיהו נראה פשוט דחייב מדינא דגרמי לשלם ללוקח האחרון כל מה שהי' שוה השטר דמוחל הוי כשורף ומוכר האחרון אינו חייב להחזיר כלום ללוקח שלו מהמעות שקיבל ממנו ולא אמרינן כיון דידוע שאפשר למחול השטר תיהוי כהכיר בה שאינו שלו. שם:

לב כְּשֶׁמּוֹחֵל הַמּוֹכֵר, אוֹ יוֹרְשָׁיו, צְרִיכִים לְשַׁלֵּם כָּל מַה שֶּׁכָּתוּב בִּשְׁטָר הַחוֹב, מֵהַיָּפֶה שֶׁבַּנְּכָסִים, שֶׁהֲרֵי גָרַם לוֹ לְאַבֵּד הַשְּׁטָר, וַהֲרֵי הוּא כְּמוֹ שֶׁשְּׂרָפוֹ. וּמִיהוּ, שָׁמִין הַשְּׁטָר כְּפִי מַה שֶּׁהוּא, כְּגוֹן אִם הַלּוֶֹה גַבְרָא אַלָּמָא דְלָא צָיִית דִּינָא, אוֹ שֶׁאֵין לוֹ נְכָסִים; וְאִם מֵת, יְשַׁלְּמוּ (עז) יוֹרְשָׁיו. הגה: (תשו' רַשְׁבָּ''א וְע' ס''ק ק''ג) וְאִם מָכַר לוֹ שְׁטָר חוֹב שֶׁל גּוֹי, וּמְחָלוֹ, צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לוֹ אַף (עח) הָרִבִּית שֶׁעָלָה עָלָיו. אֲבָל אִם נוֹדַע שֶׁפָּרוּעַ הוּא אַף עַל גַּב דְּהוּא הָיָה יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִגְבּוֹת מִן הַגּוֹי פָּטוּר הַמּוֹחֵל (רַבֵּנוּ יְרוּחָם ני''ד בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וְכָל זֶה לְדַעַת קְצָת רַבְּוָתָא (ב' הַדֵּעוֹת בַּטּוּר וב''י וע' ס''ק ק''ה), אֲבָל רַבִּים חוֹלְקִים וּסְבִירָא לְהוּ דִּבְכָל מוֹכֵר שְׁטָר חוֹב וּמְחָלוֹ אֵין צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לוֹ אֶלָּא הַדָּמִים (עט) שֶׁנָּתַן לוֹ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְרַב שְׁרִירָא גָאוֹן) וּמַה שֶּׁהוֹצִיא עָלָיו (מהרי''ו סי' קס''ב וד''מ) .

 באר היטב  (עז) יורשיו. והש''ך כתב דהרב' פוסקים מאד חולקים ע''ז וס''ל דבדיני דגרמי לא קנסו לבנו אחריו ודבריהם נרא' עיקר וקשה על הרמ''א שלא הביא דעתם כלל וע''ל סימן ק''ח ס''ב וסי' שפ''ח ס''ב ור''ס שפ''ו עכ''ל: (עח) הרבית. דברי הרב צ''ע דהא הרשב''א גופיה נסתפק אם יכול למכור כלל הרבית וא''כ אע''ג שיכול לגבותו ה''ל רק מניעת הריוח דלא מיקרי היזק ובע''כ צ''ל דמיירי כשזקף הרבית בשטר במלו' ואז ה''ל כגבוי כמ''ש בי''ד סי' קע''א אבל מלשון הרב שכתב צריך לשלם לו הרבית שעלה עליו לא משמע כן וצ''ע עיין בתשובת מהר''מ מינץ סי' ס''ו עכ''ל הש''ך: (עט) שנתן. ז''ל הטור ול''ד לשאר זביני דכשטורף ב''ח מלוקח דאית ליה להלוקח שבח דהכא כיון דיש בידו למחול ואפי' היורש מוחל מעיקרא זביני ריעי נינהו דאיבעי ליה לשנויי שטרא למכתביה בשמיה ומדלא עביד הכי דין הוא שלא יטול רק הדמים שנתן ע''כ ודוקא בזה ס''ל כן אבל בבא בע''ח וטורפו מיד הלוקח או שבא אחר ואומר ששלו הוא ואינך דכתב הט''ו בסל''ד לכ''ע צריך לשלם כל דמי השטר והטעם דשם לא ה''ל להעלות על דעתו שימכור דבר שאינו שלו מש''ה לא הוה זביניה זביני רעוע עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דנ''ל עיקר כדעת המחבר וכן הוא דעת רוב הפוסקים ע''ש שהביאם והוכיח גם כן בראיות ועיין בתשו' ר''י לבית לוי סי' כ''ז:

לג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁהַמּוֹחֵל חַיָּב בְּתַשְׁלוּמִין, בִּזְמַן שֶׁהַשְּׁטָר כָּשֵׁר וְהַמִּלְוֶה רָאוּי לִפָּרַע מִמֶּנּוּ. אֲבָל אִם טָעַן הַלּוֶֹה שֶׁהוּא מְזֻיָּף, וְאֵינוֹ יָכוֹל לְקַיְּמוֹ, אוֹ שֶׁהַלֹּוֶה אַלָּם אוֹ עָנִי, (פ) פָּטוּר הַמּוֹחֵל מִצַּד מְחִילָתוֹ:

 באר היטב  (פ) פטור. דהא לא גרם לו היזק במחילתו. סמ''ע:

לד גַּם בְּמוֹכֵר שְׁטָר חוֹב אַמְרִינָן אַחֲרָיוּת טָעוּת סוֹפֵר הוּא. לְפִיכָךְ, אִם בָּא בַּעַל חוֹב שֶׁל מוֹכֵר וְטָרַף זֶה הַחוֹב, אוֹ שֶׁבָּא אֶחָד וְהֵבִיא רְאָיָה שֶׁשְּׁטָר זֶה (פא) שֶׁלּוֹ אוֹ שֶׁלְּקָחוֹ מֵהַמַּלְוֶה תְּחִלָּה, וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה, חוֹזֵר הַלּוֹקֵחַ (פב) וְגוֹבֶה מֵהַמּוֹכֵר מִדִּין אַחֲרָיוּת. וְאִם הוֹצִיא הַלּוֶֹה שׁוֹבָר שֶׁשְּׁטָר זֶה פָּרוּעַ אוֹ שֶׁמָּחַל לוֹ הַמַּלְוֶה קֹדֶם לָכֵן, הֲרֵי זֶה מִקַּח טָעוּת, וְהַמָּעוֹת חוֹזְרִים. וְאִם הָיָה הַלּוֶֹה (פג) עָנִי בִּשְׁעַת מְכִירָה, בִּכְלַל אוֹנָאָה הוּא אִם מְכָרוֹ בְּיוֹתֵר מִדְּמֵי שָׁוְיוֹ. וְאֵין לְשִׁטְרוֹת אוֹנָאָה. וְאִם הֶעֱנִי אַחַר כָּךְ וְאֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיא מִמֶּנּוּ כְּלוּם, אֵין זֶה בִּכְלַל (פד) אַחֲרָיוּת, דְּמַזָּל דִּידֵהּ גָּרַם.

 באר היטב  (פא) שלו. פירוש דשמותיהם שוים ואומר שטעו העדים ונתנוהו לו א''נ דאמר מתחלה אמרתי להעדים שיכתבו שטרי על שמו כמ''ש הט''ז בסי' ס' ס''ח ע''ש. שם: (פב) וגובה. כל מה ששוה השטר אפי' יותר ממה שנתן בעדו אף להחולקים בסל''ב בהג''ה כ''כ בד''מ ומהרש''ל והב''ח ודלא כהב''י וכן עיקר וע''ל סימן קט''ז. ש''ך: (פג) עני. בתשובת מבי''ט ח''ב סימן קע''ח פירש דמיירי כשידע הלוקח שהוא עני אבל כשלא ידע הוי מקח טעות וכה''ג פירש הב''ח ולי נראה מדכתב מתחלה ה''ז מקח טעות וכאן כתב סתם בכלל אונאה משמע דלענין עני בכל ענין הוי אונאה ולא מקח טעות וכן משמע להדיא בבעה''ת שממנו מקור דין זה ועיין בתשובת מהרש''ך השייכה לס''ב ס''ו עכ''ל הש''ך וע''ש: (פד) אחריות. פירוש אפי' קיבל עליו אחריות בשעת מכירה בפירוש. סמ''ע:

לה הַמּוֹחֵל, מַזִּיק הוּא מִשָּׁעָה שֶׁמְּחָלוֹ. וַאֲפִלּוּ קִבֵּל עָלָיו אַחֲרָיוּת, אֵינוֹ גוֹבֶה מִמְּשַׁעְבְּדֵי, אֲפִלּוּ (פה) מִלָּקוֹחוֹת שֶׁלָּקְחוּ לְאַחַר מִכָּאן, אֶלָּא אִם כֵּן כָּתַב לוֹ בִשְׁעַת מְכִירָה: אִם אֶחֱזֹר וְאֶמְחֹל חוֹב זֶה הֲרֵינִי מְשַׁעְבֵּד עַצְמִי וּנְכָסַי לְשַׁלֵּם דְּמֵי חוֹב זֶה, גּוֹבֶה מִמְּשַׁעְבְּדֵי, אֲפִלּוּ מִלָּקוֹחוֹת (פו) שֶׁקָּדְמוּ לִמְחִילָתוֹ.

 באר היטב  (פה) מלקוחות. דין זה צל''ע דהיינו דוקא למאן דס''ל נזקין דמי למלוה ע''פ ואינו גובה אא''כ העמידו בדין וא''כ הא הרבה פוסקים ס''ל דיש קול לניזקין וטורף ממשעבדי כמ''ש בסי' קי''ט ור''ס תי''ט ע''ש מיהו לענין דינא אפשר לומר דאפי' מאן דס''ל יש קול כו' מודה במוחל כיון דלא עביד היזק בידים או אפילו ע''י גורם גמור רק בדבור בעלמא ואין קול לזה אך דמ''מ קשה על הסמ''ע דכאן העתיק בסתם דברי הטור דאם מכר לו בית וקיבל עליו אחריות ושרפו המוכר אח''כ אינו גובה ממשעבדי אלא מעמידו בדין כו' אלמא דאפי' בהיזק בידים דשריפה וכה''ג אין קול לנזקין ובסי' קי''ט כתב בסתם דיש קול לנזקין וצ''ע עכ''ל הש''ך: (פו) שקדמו. פירש הש''ך הטעם דה''ל ללקוחות להזהר שמא ימחול מיד ודמי למ''ש הט''ז בסי' ס''א ס''ז דשמא נתן לו מיד כתיבת ידו ע''ש:

לו יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁהוּא הַדִּין בְּנוֹתֵן שְׁטַר חוֹב לַחֲבֵרוֹ וְחָזַר וּמְחָלוֹ, חַיָּב (פז) לְשַׁלֵּם לוֹ, כְּדִין הַמּוֹכֵר שְׁטַר חוֹב וְחָזַר וּמְחָלוֹ.

 באר היטב  (פז) לשלם. כתב הסמ''ע ונרא' דאפי' להחולקים בסל''ב בהג''ה צריך לשלם כאן כל דמי השטר דיכול המקבל לומר עשיתי להנותן הנאות כנגד כל דמי השטר והש''ך חולק ע''ז וס''ל דלהחולקים שם גם כאן פטור ע''ש דהביא ראיה מן הפוסקים:

לז גֵּר שֶׁהָיָה לוֹ מִלְוָה בִּשְׁטַר עַל יִשְׂרָאֵל, וּמָכַר הַשְּׁטַר לְיִשְׂרָאֵל, וּמֵת הַגֵּר, (פח) פָּקַע לֵהּ, וְנִפְטָר הַלּוֶֹה.

 באר היטב  (פח) פקע. כתב הש''ך דכ''כ בעה''ת שכן הסכימו המורים דה''ל דומיא דמשכונו של ישראל כו' כמ''ש בסי' ע''ב סל''ט ואני חפשתי בכל המחברים הקדמונים ואחרונים ולא מצאתי מי שהורה כן וגם לא דמי כלל לסי' ע''ב דהתם אין לו עליו רק שעבוד כו' ע''ש:

לח הַמּוֹכֵר שְׁטַר לַחֲבֵרוֹ, לִגְבּוֹתוֹ, אֵין בּוֹ דִין (פט) אוֹנָאָה. אֲפִלּוּ מָכַר שְׁוֵה אֶלֶף בְּדִינָר אוֹ שְׁוֵה דִינָר בְּאֶלֶף. וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ (צ) דִבְיוֹתֵר מִמֶּחֱצָה הָוֵי בִּטוּל מֵקָּח (טוּר בְּשֵׁם ר''ת וְהָרֹא''שׁ פֶּרֶק הַזָּהָב) .

 באר היטב  (פט) אונאה. כתב בתשובת מהר''ם מלובלין סי' ה' בא' שלקח מחתנו שטח''ז שלו דהמכירה בטלה ע''ש ואין דבריו ברורין וכ''ש לפי מה שהעליתי לקמן דאין לשטרות אונא' כלל אפילו דינר באלף וכמ''ש הרי''ף והרמב''ם והמחבר. ש''ך: (צ) דביותר. ז''ל הסמ''ע בטור כתב בשם ר''ת עד פלגא אין בו משום ביטול מקח ולא פלגא בכלל מוכח דס''ל דאם הטעהו בפלגא המקח בטל גם בסי' קע''ה סי''ד כתב הטור ז''ל קנאה במעט פחות ממאתים וכ''מ בסי' רכ''ז דבפלגא הוי ביטול מקח וא''צ ליותר מפלגא כמ''ש כאן והש''ך כתב דבתשובת שארית יוסף סי' כ' כתוב שנ''ל כי''ח אלו מטעם דאין הלכה כבתראי אלא מאביי ורבא ואילך ול''נ עיקר כסברא הראשונ' ע''ש דהאריך להוכיח כן בראיות מהפוסקים:

לט שְׁטָרוֹת, אֵין (צא) נִשְׁבָּעִים עֲלֵיהֶם. אֲפִלּוּ הוֹדָה בְּמִקְצַת אוֹ שֶׁיֵּשׁ עָלָיו עֵד אֶחָד, הֲרֵי זֶה פָּטוּר מִשְּׁבוּעַת הַתּוֹרָה. אֲבָל נִשְׁבָּעִים עֲלֵיהֶם הֶסֵת אִם הָיְתָה שָׁם טַעֲנַת (צב) וַדַּאי. וְכֵן נִשְׁבָּעִין עֲלֵיהֶם עַל יְדֵי גִלְגּוּל (הָרִי''ף וְהָרֹא''שׁ פֶּרֶק שְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים) וְע''ל סִימָן צ''ה.

 באר היטב  (צא) נשבעים. עיין בש''ך שהאריך בדין זה ודעתו דעכ''פ נשבעין על השטרות שבועה שאינו ברשותו מה שחידש רב הונא בש''ס דחיישינן שמא עיניו נתן בה ע''ש: (צב) ודאי. בב''י מביא תשובת הריטב''א בטוען החזרתי בשטרות אי צריך לישבע כיון דנאמן במגו דנאנסו ובנאנסו לא היה צריך לישבע דאין נשבעין על טענת שמא ויש מחלוקת רבותיו בזה ומשמע מדבריו דהעיקר דצריך לישבע וכן נרא' לי עיקר וכ''מ מדברי הרמב''ם כו' וע''ל סימן צ''ה ס''ד ומ''מ למ''ש לעיל דעכ''פ צריך לישבע שאינו ברשותו אם כן בטוען החזרתי פשיטא דהיסת מיהא בעי דהא אף אם טען נאנסו היה צריך לישבע שאינו ברשותו מיהו נ''מ בעלמא היכא דאיכא שבועת היסת משום טענת ברי אע''ג דיש לו מגו דטען טענה דלא היה צריך שבועה משום טענת שמא צריך עכשיו לישבע היסת עכ''ל הש''ך:

מ אִם הָיָה שׁוֹמֵר שָׂכָר עֲלֵיהֶם, וְנִגְנְבוּ אוֹ אָבְדוּ, אֲפִלּוּ בִפְשִׁיעָה, פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם, אֲבָל מַפְסִיד שְׂכָרוֹ עַד שֶׁיִּשָּׁבַע שֶׁשָּׁמַר כָּרָאוּי. וְכָל שֶׁכֵּן שֶׁשּׁוֹמֵר חִנָּם פָּטוּר מִפְּשִׁיעָה. וְיֵשׁ מְחַיְּבִים בִּפְשִׁיעָה. וְהַסְּבָרָא הָרִאשׁוֹנָה הִיא (צג) עִקָּר, דִּפְטוּרִים עַל שְׁטָרוֹת אֲפִלּוּ בִּפְשִׁיעָה; אֲבָל אִם הִזִּיק בְּיָדַיִם, כְּגוֹן שֶׁהִשְׁלִיכוֹ לַנָּהָר אוֹ כַדּוֹמֶה, חַיָּב (טוּר בְּשֵׁם הָרִי''ף וְהָרֹא''שׁ, וְעַיֵּן בְּב''י) . וְאִם (צד) קָנוּ מִיָּדוֹ שֶׁיִּתְחַיֵּב כְּדִין הַשּׁוֹמְרִים, חַיָּב. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ש''א וּלְקַמָּן רֵישׁ סִימָן צ''ה.

 באר היטב  (צג) עיקר. והש''ך חולק ע''ז והאריך מאד להוכיח בראיות הרב' מהש''ס דהעיקר כדברי הרמב''ם ז''ל דחייב בפשיעה ודחה ראיות החולקים עליו ע''ש: (צד) קנו. כתב ב''י וזה לשונו ונ''ל דלא קאי אלא אשומר שכר ומשתעבד ע''י קנין להתחייב בתשלומין אבל לש''ח היאך ישתעבד לישבע ע''י קנין ובש''ס נמי אש''ש איתמר ע''כ וכתב עליו הד''מ ז''ל לא ידעתי מה חילוק יש בין ש''ש לש''ח בדין זה דהא אף הש''ח יכול להקנות ולהתנות שישבע או ישלם עכ''ל וכ''כ הסמ''ע דקאי גם אש''ח ולפע''ד לא ירדו לדעת הב''י דכוונתו ודאי אם התנה הש''ח שיתחייב לשלם על הקנין על התשלומין אבל אם התנה שישבע על מה יחול הקנין דה''ל קנין דברים וכ''כ בס' בד''ה שלו ובכ''מ להדיא ודבריו נכונים ומוכרחים מהש''ס וכן עיקר עכ''ל הש''ך וע''ש וכתב הסמ''ע והא דכ' הט''ו בסימן רצ''א סכ''ז ובסי' ש''ה ס''ד דש''ח שהתנ' להתחייב אף באונסין חייב בדברים בלא קנין שאני שומרים דחייב עכ''פ מש''ה יכול להתחייב יותר אף בדיבור משא''כ בשטרות וקרקעות ואינך דאין עליהן חיוב שומרים כלל מש''ה א''י להיות בדין שומרים כ''א בקנין כ''כ הה''מ וע''ש עכ''ל:

מא אַחִים אוֹ שֻׁתָּפִים שֶׁבָּאוּ לַחֲלֹק, וְיֵשׁ לָהֶם שְׁטָרוֹת, יָשׁוּמוּ בֵּית דִּין כָּל הַשְּׁטָרוֹת לְפִי שָׁוְיָן, כָּל אֶחָד לְפִי קֵרוּב הַזְּמַן וְרִחוּקוֹ, וּלְפִי נִכְסֵי הַלּוֶֹה וְאַלְמוּתוֹ, וְיַחֲלֹקוּ. וְאִם הוּא שְׁטָר חוֹב אֶחָד, יָכוֹל כָּל אֶחָד לוֹמַר: גּוֹד אוֹ (צה) אֶגוֹד (פֵּרוּשׁ, מְשֹׁךְ אוֹ אֶמְשֹׁךְ, כְּלוֹמַר קְנֵה אוֹ מְכֹר) ; וְאִם אַחַר שֶׁשָּׁמוּ בֵּית דִּין וְחִלְּקוּ בְּגוֹרָל, נִתְקַלְקֵל שְׁטָרוֹ שֶׁל אֶחָד מֵהֶם, מַזָּלוֹ (צו) גָרַם.

 באר היטב  (צה) אגוד. ע''ל סימן קע''א ס''ס י''ד שכתב הרמ''א די''א דאין דין גוד או אגוד בדבר שאין הגוף שלהן כמו במשכנתא רק חולקין המעות כו' ע''ש וגם בשט''ח דינא הכי וא''כ צ''ל מה דסתם הרמ''א כאן משום דסמך על מ''ש שם ואפשר נמי לומר דדוקא משכנתא והדומה לו בזה הכריע דאין גוד או אגוד בהן משום דגם עכשיו שהקרקע בעין בידם מיחשב כממון לענין זה שמיד אפשר לעשות חלוקה ביניהן במעות משא''כ בשט''ח עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך הט''ו לטעמייהו אזלי כמ''ש בסי' קע''א אבל כבר כתבתי שם דהרבה פוסקים חולקין דאין דין דגוד כו' רק באחין שירשו ולא בשותפין ע''ש: (צו) גרם. הטור סיים וז''ל ומ''מ מחמת חששא זו שמא יתקלקל חובו של א' מהם אין לבטל החלוקה מעיקרא עכ''ל. סמ''ע:

מב אָמַר: נְכָסַי לִפְלוֹנִי, שְׁטָרַי בִּכְלַל נְכָסַי. וְאִם הוּא (צז) שְׁכִיב מְרַע שֶׁדְּבָרָיו כִּכְתוּבִין וְכִמְסוּרִין, קָנָה גַם הַשְּׁטָרוֹת. הגה: וְלָכֵן בַּעַל (צח) שֶׁסִּלֵּק עַצְמוֹ מִנִּכְסֵי אִשְׁתּוֹ, אַף שְׁטָרוֹת בִּכְלָל, וְסִלֵּק גַּם כֵּן עַצְמוֹ מִשְּׁטַר (צט) יְרֻשָּׁה שֶׁלָּהּ שֶׁעָשָׂה לָהּ אָבִיהָ (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ י''ג) ; אֲבָל אֵין שְׁטָרוֹת בִּכְלַל מִטַּלְטְלִים, וְלָכֵן אִם אָמַר: מִטַּלְטְלִים לִפְלוֹנִי, אֵין שְׁטָרוֹת (ק) בִּכְלָל (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתפ''ה) .

 באר היטב  (צז) שכ''מ. כתב הרמב''ם פ''י מה' זכייה והט''ו בסי' רנ''ג ס''כ דאם אמר תנו שט''ח זה לפלוני זכה בשטר וכאילו כתב ומסר אע''פ שלא משך והה''מ והר''ן פירשו דבריו דאע''פ שלא אמר וכל שעבודי' הוי לי' כאילו אמר כן והסכים הה''מ כן לדינא וכ''נ לכאור' דעת הר''ן וכן דעת בעה''ת אבל דעת הרשב''א אינו כן שכתב דדוקא בשכלל כל נכסיו אז יועיל בשטרות אפי' לא אמר וכל שעבודו כו' אבל אם פרט השטרות צ''ל וכל שעבודא דאית בהו דכל שלא יועיל בבריא לא יועיל בשכ''מ עכ''ל וצ''ע לדינא ועיין בתשו' מהר''מ אלשיך סי' ד' עכ''ל הש''ך: (צח) שסילק. כתב הש''ך דדוקא בשעת חופה וכן מיירי מהרי''ק וכ''כ הריב''ש סי' ס''ד וק''ב גם הה''מ הביאו הב''י בא''ע ס''ס ס''ט וז''ל בכותב לה בשעת כניסה והיינו בעודה ארוסה לאפוקי לדידן דמארסין בשעת החופ' לא מהני סילוק עכ''ל ועיין בא''ע ר''ס צ''ד: (צט) ירושה. וה''ה משט''ח שנותן לבתו עם זרעה. סמ''ע: (ק) בכלל. דבלשון בני אדם אין שטרות בכלל מטלטלים כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך בשם נ''י דאפי' אמר נכסי מקרקעי ומטלטלי אין שטרות בכלל שאין בכלל אלא מה שבפרט וצ''ל מקרקעי ושאר נכסי וע''ש עכ''ל:

---

סימן סז - דין שמטה ופרוזבול, ובו ל''ח סעיפים

א אֵין שְׁמִטַּת (א) כְּסָפִים נוֹהֶגֶת מִן הַתּוֹרָה אֶלָּא בִּזְמַן שֶׁהַיּוֹבֵל נוֹהֵג. וּמִדִּבְרֵי סוֹפְרִים שֶׁתְּהֵא שְׁמִטַּת כְּסָפִים נוֹהֶגֶת בַּזְּמַן הַזֶּה בְּכָל מָקוֹם. הגה: (רַמְבַּ''ם פ''ט מֵה' שְׁמִטָּה בעה''ת שַׁעַר מ''ה וְהָרַ''ן בְּשֵׁם יֵשׁ אוֹמְרִים) כֵּן הוּא הַסְכָּמַת הַפּוֹסְקִים. אֲבָל יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין שְׁמִטָּה נוֹהֶגֶת בַּזְּמַן הַזֶּה; וְנִרְאֶה שֶׁעֲלֵיהֶם סָמְכוּ בִּמְדִינוֹת אֵלּוּ, שֶׁאֵין נוֹהֲגִים דִּין שְׁמִטָּה כְּלָל בַּזְּמַן הַזֶּה, וְהַמִּנְהָג הָיוּ נוֹהֲגִים עֲדַיִן בִּזְמַן הָרֹא''שׁ, כְּמוֹ שֶׁכָּתוּב בִּתְשׁוּבָה (הַטּוּר ס''ה הֵבִיאוֹ), שֶׁהָיָה צוֹוֵחַ כִּכְרוּכְיָא לְבַטֵּל הַמִּנְהָג, וְלֹא אַשְׁגָּחוּ בֵהּ, וּכְבָר כָּתְבוּ גַם כֵּן הָאַחֲרוֹנִים ז''ל (בד''מ ס''ה הֵבִיאוֹ) (ב) טַעַם לַמִּנְהָג שֶׁאֵין נוֹהֲגִין שְׁמִטָּה כַּמְבֹאָר בְּדִבְרֵי מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ צ''ב וּמהר''ר אִיסֶרְלָן בְּת''ה סִימָן ד''ש וּבַמַּהֲרִי''ל, וְאֵין לְדַקְדֵּק אַחֲרֵיהֶם. וּבְחֶשְׁבּוֹן שְׁנַת הַשְּׁמִטָּה נָפְלָה מַחֲלֹקֶת, וְהָעִקָּר שֶׁשְּׁנַת ש''כ וּשְׁנַת שכ''ז הָיְתָה שְׁמִטָּה, וְאִם כֵּן יִהְיֶה שְׁנַת של''ד הַבָּאָה עָלֵינוּ לְטוֹבָה שְׁמִטָּה, יְהִי רָצוֹן שֶׁיִּבָּנֶה בֵּית הַמִּקְדָּשׁ וְיַחְזְרוּ אָז לִמְנוֹת שְׁמִטִּין וְיוֹבְלוֹת ''כִּי יָבֹא שִׁלֹ''ה'' (בְּרֵאשִׁית מט, יא) לִפְרָט.

 באר היטב  (א) כספים. אבל חרישה וזריע' לא אסרו בשביעית וביובל שאין רוב הצבור יכולין לעמוד בו כ''כ התו' פרק השולח ולי נראה טעם אחר דכיון דקדושתן תלויה בארץ ולא שייכא בח''ל וכיון שכן גם בא''י לא תקנוהו משא''כ שמיטת כספים שהוא חובת הגוף עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת מבי''ט ח''א סי' ס''ד ובתשובת הרשד''ם סי' ל' וס''א וקפ''ו: (ב) טעם. גם בתשובת הרא''ש כתב טעם על שהניחם במנהגם ז''ל כיון שפשט המנהג שלא להשמיט והכל יודעים זה ה''ל כאילו התנה המלו' ע''מ שלא תשמט בשביעית עכ''ל. סמ''ע:

ב שְׁבִיעִית מְשַׁמֶּטֶת אֶת הַמִּלְוֶה, וַאֲפִלּוּ מִלְוֶה שֶׁבִּשְׁטָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ אַחֲרָיוּת (ג) נְכָסִים. וְהַמַּשְׁכַּנְתָּא, בְּמָקוֹם שֶׁדַּרְכָּם לְסַלֵּק הַמַּלְוֶה בְּכָל עֵת שֶׁיָּבִיא מָעוֹתָיו, שְׁבִיעִית מְשַׁמַּטְתָּהּ; (ד) וּמָקוֹם שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְסַלְּקוֹ עַד סוֹף זְמַנּוֹ, אֵין שְׁבִיעִית מְשַׁמַּטְתָּהּ. וְאִם אֵינָהּ מַשְׁכַּנְתָּא, אֶלָּא (ה) שֶׁסִיֵּם לוֹ שָׂדֶה בְּהַלְוָאָתוֹ, אֵינוֹ מְשַׁמֵּט. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָנֵי מִלֵּי בְּאַתְרָא דְּלָא מְסַלְּקֵי לֵהּ; וְכָל שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְסַלְּקוֹ, אֲפִלּוּ יוֹם אֶחָד, מִקְרֵי אַתְרָא דְּלָא מְסַלְּקֵי לֵהּ.

 באר היטב  (ג) נכסים. דמ''מ הרי הוא מחוסר גוביינא. שם: (ד) ומקום. כתב הסמ''ע דהדיוקין קשיין אהדדי נראה דמשום דבש''ס סתם וקתני דמסלקי ודלא מסלקי נקט לחומרא וכתב דבאתרא דמסלקי בכל עת פשיטא דמשמטי ובאתרא דלא מסלקי דקאמר בש''ס דאינו משמט אין בידינו להקל כי אם כשאינו יכול לסלקו עד סוף זמנו עכ''ל: (ה) שסיים. פירוש שא''ל מכאן תגבה חובך דאז ה''ל מיוחד יותר לחובו וכגבוי בידו דמי עכ''ל הסמ''ע (ועיין מ''ש הט''ז בדין זה שהשיג על הסמ''ע ועיין. ע''ש):

ג מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ עִסְקָא מִשֶּׁל חֲבֵרוֹ, שְׁבִיעִית מְשַׁמֶּטֶת (ו) פַּלְגָּא שֶׁהִיא מִלְוָה.

 באר היטב  (ו) פלגא. עיין ביו''ד סי' קע''ז:

ד מִי שֶׁהָיָה שֻׁתָּף עִם חֲבֵרוֹ, וְהָיוּ מִתְעַסְקִים בִּסְחוֹרוֹת וּבִשְׁטָרוֹת, וְנִשְׁאַר בְּיַד אֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִים, אֵין שְׁבִיעִית מְשַׁמַּטְתּוֹ, שֶׁאֵין שְׁבִיעִית מְשַׁמֶּטֶת אֶלָּא (ז) מִלְוָה.

 באר היטב  (ז) מלוה. וזה אין שם הלואה עליו אלא שחלק חבירו מופקד בידו. סמ''ע:

ה עָרֵב שֶׁפָּרַע לַמַּלְוֶה, וְקֹדֶם שֶׁפָּרַע הַלּוֶֹה הִגִּיעָה שְׁנַת הַשְּׁמִטָּה, מְשַׁמֵּט.

ו כָּל דָּבָר שֶׁשְּׁבִיעִית מְשַׁמֶּטֶת, גַּם כֵּן מְשַׁמֶּטֶת שְׁבוּעָתוֹ. לְפִיכָךְ, שְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים וְכַיּוֹצֵא בָהּ, שֶׁאִם הָיָה מוֹדֶה בּוֹ הָיְתָה שְׁבִיעִית מְשַׁמַּטְתּוֹ, מְשַׁמֶּטֶת שְׁבוּעָתוֹ. אֲבָל שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים וְהַשֻּׁתָּפִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, שֶׁאִם הָיָה מוֹדֶה בּוֹ לֹא הָיְתָה שְׁבִיעִית מְשַׁמַּטְתּוֹ, לְפִי שֶׁהֵם פִּקָּדוֹן וְלֹא מִלְוָה, אֵין שְׁבִיעִית מְשַׁמֶּטֶת שְׁבוּעָתוֹ. הגה: מִי שֶׁחַיָּב לַחֲבֵרוֹ (ח) וְנִשְׁבַּע לְשַׁלֵּם לוֹ כָּל דָּבָר שֶׁהַשְּׁבִיעִית מְשַׁמֶּטֶת, פָּטוּר גַּם כֵּן לְשַׁלֵּם מִכֹּחַ הַשְּׁבוּעָה, דְּלָא נִשְׁבַּע לְשַׁלֵּם רַק כָּל זְמָן שֶׁחַיָּב לוֹ מָמוֹן (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ פ''א וּתְשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן רנ''ו) (וְע''ל סִימָן ע''ג סָעִיף ז')

 באר היטב  (ח) ונשבע. ז''ל הרמב''ן אם הגיע הזמן שנשבע עליו לפרוע קודם שביעית אם לא פרעו בזמן שנשבע כבר עבר על שבועתו אבל השמט' משמטת דלא נשבע לשלם רק כל זמן שהוא חייב לו ואינו מחל לו זה חובו אין חיוב השבוע' חל עליו דזה יאמר הריני כאילו התקבלתי ומתיר שבועתו שלא ע''פ חכם וזהו כמחילה דאפקעתא דמלכא הוא אבל אם לא הגיע זמן השבועה עד אחר השמטה אינה משמטת דהוי ליה כמלוה לעשר שנים דאינו משמט ע''כ ונראה דהרמ''א איירי כגון שקבע לו ז''פ קודם שמטה ואח''כ נשבע לו שלא יעכב מלפרעו עכ''פ בזמן פלוני דהוא אחר השמיטה דבכה''ג משמט כיון דקביעת ז''פ הוא קודם השמיטה ובידו לנגשו אז מכח הזמן ולומר לא היה דעתו מעולם להמתין לך על זמן השבוע' ובזה א''ש דלא הזכיר הרמ''א דיתיר את שבועתו משום דבכה''ג א''צ התר' דלא נשבע אלא לשלם כ''ז שהוא חייב משא''כ בנדון דהרמב''ן דכבר עבר שבועתו קודם שביעית צריך התר' עכ''ל הסמ''ע:

ז (הִלְוָהוּ, וּ) תְבָעוֹ וְכָפַר וְנִשְׁבַּע לוֹ, וְהִגִּיעָה שְׁמִטָּה וְהוּא בִּכְפִירָתוֹ, וּלְאַחַר שֶׁעָבְרָה הַשְׁמִטָּה הוֹדָה אוֹ בָאוּ עֵדִים, אֵינוֹ מְשַׁמֵּט. אֲבָל כָּפַר וְנִשְׁבַּע וְהוֹדָה אַחַר כָּךְ, אוֹ שֶׁבָּאוּ עֵדִים קֹדֶם סוֹף שְׁבִיעִית, הֲרֵי זוֹ מְשַׁמֶּטֶת.

ח תְּבָעוֹ מָמוֹן וְכָפַר, וְהֵבִיא עֵדִים וְחִיְּבוּהוּ בֵּית דִּין (ט) וְכָתְבוּ לוֹ פְּסַק דִּין, הָוֵי כְּגָבוּי וְאֵינוֹ מְשַׁמֵּט.

 באר היטב  (ט) וכתבו. כתב הרא''ש דאף אם פסקו הב''ד הדין אלא שלא כתבו הפס''ד משמט החוב. סמ''ע:

ט הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ, וְהִתְנָה עִמּוֹ שֶׁלֹּא תַשְׁמִטֶּנּוּ שְׁבִיעִית, הֲרֵי זֶה נִשְׁמָט. אֲבָל אִם הִתְנָה עִמּוֹ שֶׁלֹּא יַשְׁמִיט הוּא חוֹב זֶה וַאֲפִלּוּ בַשְּׁבִיעִית, תְּנָאוֹ קַיָּם, שֶׁנִּמְצָא שֶׁחִיֵּב עַצְמוֹ בְּמָמוֹן שֶׁלֹּא חִיַּבְתּוֹ תּוֹרָה, שֶׁהוּא חַיָּב. הגה: וְכֵן אִם כָּתַב בַּשְּׁטָר לְשׁוֹן פִּקָּדוֹן, אֵינָהּ מְשַׁמֶּטֶת, דִּלְהָכִי כָּתַב לְשׁוֹן פִּקָּדוֹן, שֶׁלֹּא יְשַׁמֵּט (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קפ''ב) . אִם נָהֲגוּ לִכְתֹּב כֵּן בַּשְּׁטָרוֹת, וּבִשְׁטָר אֶחָד לֹא נִמְצָא כָּךְ, לָא אַמְרִינָן דְּהָוֵי כְּאִלּוּ נִכְתָּב, אַף עַל פִּי שֶׁלְּעִנְיַן שְׁאָר דְּבָרִים אַמְרִינָן כֵּן, (י) כְּדִלְעֵיל סִימָן מ''ב (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (י) כדלעיל. ויש ליתן טעם לחלק ביניהם כיון דמדין מצות שביעית מופקע ועומד אין בידו להוציא מכח מנהג הכתיבה דהלה יאמר דבכוון לא כתב כפי המנהג כדי לקיים מצות שביעית. שם:

י הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ וְקָבַע לוֹ זְמַן לְעֶשֶׂר שָׁנִים אוֹ פָּחוֹת אוֹ יוֹתֵר, אֵין שְׁבִיעִית הַבָּאָה בְּתוֹךְ הַזְּמַן מְשַׁמַּטְתּוֹ, דְּהַשְׁתָּא לֹא קָרִי בֵהּ ''לֹא יִגּוֹשׂ'' (דְּבָרִים טו, ב) .

יא (יא) הַמּוֹסֵר שִׁטְרוֹתָיו לְבֵית דִּין, וְאָמַר לָהֶם: אַתֶּם גְּבוּ לִי חוֹבִי, אֵינוֹ נִשְׁמָט.

 באר היטב  (יא) המוסר. כתב הסמ''ע דאין זה כדין פרוזבול דבסי''ח דשם מיירי דאינו מוסר גוף השט''ח ביד הב''ד אלא אומר בפניהן בעל פה שמוסר בידם החובות ומשו''ה בעי דיכתבו לו הבית דין וכאן מיירי שמסר בידם השטר חוב לכך לא בעי כתיבה וע''ש:

יב הַמַּלְוֶה עַל הַמַּשְׁכּוֹן, אֵינוֹ מְשַׁמֵּט מַה (יב) שֶּׁכְּנֶגֶד הַמַּשְׁכּוֹן. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאַף הַיָּתֵר עַל הַמַּשְׁכּוֹן אֵינוֹ מְשַׁמֵּט.

 באר היטב  (יב) שכנגד. כבר נתבאר טעמו דכיון שיש בידו לא שייך ביה לא יגוש וטעם הי''א הוא כיון דמתחלה נטל המשכון בעד כל ההלוא' ה''ל כאילו יש בידו משכון על הכל. שם:

יג מִשְׁכְּנוֹ שֶׁלֹּא בִּשְׁעַת הַלְוָאָתוֹ, עַל יְדֵי בֵּית דִּין, (יג) דִּינוֹ כְּמַלְוֶה עַל הַמַּשְׁכּוֹן.

 באר היטב  (יג) דינו. לשון הטור אף על פי שצריך להחזירם (ר''ל כלי יום צריך להחזיר ביום וכלי לילה בליל' כמ''ש בסי' צ''ז) אינו משמט ע''כ והטעם דמיד שמשכנו קנה המשכון אלא שחוזר ומשאיל לו בעת צרכו והראי' שהלוה צריך להחזיר לו כלי יום בלילה. שם:

יד הַקָּפַת (פֵּרוּשׁ, שֶׁקָנָה בַּאֲמָנָה) (יד) חֲנוּת, אֵינָהּ מְשַׁמֶּטֶת. וְאִם זָקְפָה עָלָיו בְּמִלְוָה, מְשַׁמֶּטֶת. הגה: וּמִקְרֵי זְקִיפָה, מִשָּׁעָה שֶׁקָּבַע לוֹ זְמַן לְפָרְעוֹ (טוּר וְהָרֹא''שׁ פֶּרֶק הַשּׁוֹלֵחַ) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּמִקְרֵי זְקִיפָה, מִיָּד שֶׁכָּתַב בְּפִנְקָסוֹ כָּל הַחֶשְׁבּוֹן בְּיַחַד (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנִּשְׁבָּעִין) .

 באר היטב  (יד) חנות. כתב ב''י אבל המוכר דבר לחבירו מיד כשמכר' לו ה''ל כאילו הלוהו ומשמטו השביעית והטעם לפי שדרך החנונים להקיף שנה ושנתים ואינו נוגשו והו''ל כאינו קבע לו זמן לאחר שביעית דאינו משמט וכן דרך השכיר להניח שכרו שנה או שנתים ביד שוכרו בפקדון או בהלואה עד אחר שביעית עכ''ל. שם:

טו שְׂכַר שָׂכִיר, אֵינוֹ מְשַׁמֵּט. וְאִם זְקָפוֹ עָלָיו בְּמִלְוָה, מְשַׁמֵּט.

טז קְנָס שֶׁל אוֹנֵס וּמְפַתֶּה וּמוֹצִיא שֵׁם רָע, אֵינָם מְשַׁמְּטִים. וְאִם זְקָפָם בְּמִלְוָה, מְשַׁמְּטִים. וּמֵאֵימָתַי נִזְקָפִים, מִשְּׁעַת הַעֲמָדָה (טו) בַּדִּין.

 באר היטב  (טו) בדין. מיירי דלא כתבו לו פס''ד דאל''כ קשה מ''ש מהא דבס''ח מ''ש. שם:

יז הַמְגָרֵשׁ אֶת אִשְׁתּוֹ קֹדֶם הַשְּׁמִטָּה, אֵין כְּתֻבָּתָהּ נִשְׁמֶטֶת. וְאִם פְּגַמְתָּהּ אוֹ זְקַפְתָּהּ עָלָיו בְּמִלְוָה, מְשַׁמֶּטֶת. הגה: הַבָּא מִכֹּחַ גּוֹי, הֲרֵי הוּא (טז) כְּגוֹי. וְלָכֵן מִי שֶׁקָּנָה שְׁטָר מִן הַגּוֹי, עַל חֲבֵרוֹ, (יז) אֵין הַשְּׁבִיעִית מְשַׁמַּטְתּוֹ (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א סִימָן תשס''ט) . וְכֵן מִי שֶׁעָרַב בְּעַד חֲבֵרוֹ נֶגֶד גּוֹי, וּפָרַע לַגּוֹי, וְלָקַח הַשְּׁטַר מִן הַגּוֹי וְתָבַע חֲבֵרוֹ בְּאוֹתוֹ הַשְּׁטַר, אֵין הַשְּׁבִיעִית מְשַׁמֶּטֶת; (יח) אֲבָל בְּלָאו הָכִי, מְשַׁמֶּטֶת, אַף עַל פִּי שֶׁפָּרַע לַגּוֹי בִּשְׁבִילוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (טז) כעובד כוכבים. אע''ג דהוא למעליותא והמחבר פסק בסי' קנ''ד סי''ח דלא אמרי' כן אלא לגריעותא ע''ש צ''ל דבהא מודה כיון דבשטרותיהן גובין מדינא דמלכותא וכמ''ש בסי' מ''ה סי''ז דשם ג''כ הוא למעליותא שם: (יז) משמטתו. וסיים הרשב''א אבל אם זקפו עליו במלוה משמט. שם: (יח) אבל. פי' שאינו תובעו באותו שטר אלא שתבעו שהוצרך לפרוע בשבילו נעשה מלוה ומשמט. שם:

יח פְּרוֹזְבּוּל, אֵינוֹ מְשַׁמֵּט. וְאֵינוֹ נִכְתָּב אֶלָּא בְּבֵית דִּין חָשׁוּב, דְּהַיְנוּ שְׁלֹשָׁה בְּקִיאִים בְּדִין וּבְעִנְיַן פְּרוֹזְבּוּל, וְיוֹדְעִים עִנְיַן שְׁמִטָּה, (יט) וְהִמְחוּם רַבִּים עֲלֵיהֶם בְּאוֹתָהּ הָעִיר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכוֹתְבִין פְּרוֹזְבּוּל בְּכָל בֵּית דִּין (טוּר וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַפּוֹסְקִים), וְנִרְאֶה לִי דְיֵשׁ לְהָקֵל (כ) בַּזְּמַן הַזֶּה:

 באר היטב  (יט) והמחום. כיון דמן הדין משמט אלא שמכח הפקר ב''ד הוא דאינו משמט מש''ה אמרו דצריך ב''ד חשוב שראוי להפקיר. שם: (כ) בזה''ז. פי' אפי' במדינה דנוהגין שמטה דהא דכתכ הרמ''א בריש סי' זה היינו במדינות אלו אין נוהגין אבל יש מדינות דנוהגין בו ועי' בתשובת מבי''ט ח''א סי' פ''א וח''ב סי' ש''א:

יט זֶה גּוּפוֹ שֶׁל פְּרוֹזְבּוּל: (כא) מוֹסְרַנִי לָכֶם, פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי וּפְלוֹנִי הַדַּיָּנִים שֶׁבְּמָקוֹם פְּלוֹנִי, שֶׁכָּל חוֹב שֶׁיֵּשׁ לִי שֶׁאֶגְבֶּנּוּ כָּל זְמַן שֶׁאֶרְצֶה. וְהַדַּיָּנִים אוֹ הָעֵדִים, חוֹתְמִים מִלְּמַטָּה. וְהוּא הַדִּין שֶׁיּוּכַל לִמְסֹר בְּבֵית דִּין חוֹבוֹתָיו שֶׁבְּעַל פֶּה (רַ''ן פֶּרֶק הַשּׁוֹלֵחַ) .

 באר היטב  (כא) מוסרני. פירש הסמ''ע דדברים הללו הן ל' המלו' שאומר כן בע''פ להב''ד והן כותבים בנוסח זה במותב תלתא כחדא הוינא ואתא פ' המלוה ואמר לפנינו מוסרני כו' וחותמין שלשתן למטה פלו' דיין וכו' או חותמין בלשון עדים ור''ל שהם עדים בדבר שאמר לפניהם כן כשהיו יחד במותב תלתא וכיון שכן דהמחבר לא מיירי במוסר שטרותיו אלא שאומר בעל פה כנ''ל א''כ לא ה''ל להרמ''א לכתוב וה''ה שיוכל כו' דמהיכי תיתי לחלק עכ''ל:

כ תַּלְמִידֵי חֲכָמִים שֶׁהִלְווּ זֶה אֶת זֶה, וּמָסַר דְּבָרָיו לַתַּלְמִידִים, וְאָמַר: מוֹסְרַנִי לָכֶם, שֶׁכָּל חוֹב שֶׁיֵּשׁ לִי שֶׁאֶגְבֶּנּוּ כָּל זְמַן שֶׁאֶרְצֶה, אֵינוֹ צָרִיךְ לִכְתֹּב פְּרוֹזְבּוּל, מִפְּנֵי שֶׁהֵם יוֹדְעִים שֶׁשְּׁמִטַּת כְּסָפִים בַּזְּמַן הַזֶּה מִדִּבְרֵיהֶם, וּבִדְבָרִים בִּלְבַד הִיא נִדְּחֵת. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל אָדָם נַמֵּי יוּכַל לוֹמַר דְּבָרָיו בְּעַל פֶּה לִפְנֵי ב''ד, וּמְהַנֵּי, וְאֵין צָרִיךְ פְּרוֹזְבּוּל (טוּר) . וְאֵין חִלּוּק בֵּין אִם הַמַּלְוֶה בְּעִיר הַדַּיָּנִים אוֹ לֹא, כִּי יָכוֹל לוֹמַר אֲפִלּוּ שֶׁלֹּא בִפְנֵיהֶם: אֲנִי מוֹסֵר שִׁטְרוֹתַי לְבֵית דִּין פְּלוֹנִי שֶׁבְּעִיר פְּלוֹנִי (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק הַשּׁוֹלֵחַ) .

כא יֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב, עִנְיַן שְׁטַר פְּרוֹזְבּוּל כָּךְ הוּא: הוֹלֵךְ הַמַּלְוֶה אֵצֶל שְׁלֹשָׁה עֵדִים (בה''ת בְּשַׁעַר מ''ה בְּשֵׁם יֵשׁ אוֹמְרִים), וְיֵשׁ אוֹמְרִים אֲפִלּוּ לִשְׁנַיִם, וְאוֹמֵר: הֱווּ עָלַי סַהֲדֵי וַחֲזוּ דַּאֲנָא מָסַרְנָא פְּרוֹזְבּוּל קַמֵּי שְׁלֹשָׁה דַיָּנִים דְּאִנּוּן פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי וּפְלוֹנִי דַיָּנִים שֶׁבְּמָקוֹם פְּלוֹנִי, וְדַי לוֹ אִם יַחְתְּמוּ בּוֹ אוֹתָם עֵדִים. וְאִי חָתְמוּ בֵּהּ דַּיָּנֵי, טְפֵי מְעָלֵּי, וְאֵין צָרִיךְ שָׁם עֵדִים.

כב אֵין כּוֹתְבִין פְּרוֹזְבּוּל אֶלָּא עַל הַקַּרְקַע, וַאֲפִלּוּ קַרְקַע כָּל שֶׁהוּא סָגֵי, וַאֲפִלּוּ אֵין לוֹ אֶלָּא עָצִיץ נָקוּב מֻנָּח עַל גַּבֵּי יְתֵדוֹת בָּאֲוִיר, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין מְקוֹם הַיְתֵדוֹת שֶׁלּוֹ, סָגֵי; אֲפִלּוּ אֵין לַלּוֶֹה כְּלָל, וְיֵשׁ לַחַיָּב לוֹ אוֹ לֶעָרֵב, אוֹ לְמִי שֶׁחַיָּב לוֹ, כּוֹתְבִין. וַאֲפִלּוּ אֵין לָזֶה וְלֹא לָזֶה, וְיֵשׁ לַמַּלְוֶה אוֹ לְמִי שֶׁחַיָּב לוֹ, מְזַכֵּהוּ אֲפִלּוּ עַל יְדֵי אַחֵר, וַאֲפִלּוּ שֶׁלֹּא בְּפָנָיו. הגה: מִיהוּ, אִם הַלּוֶֹה לְפָנֵינוּ וְצוֹוֵחַ: אֵינִי רוֹצֶה לִזְכּוֹת בְּקַרְקַע שֶׁל אֲחֵרִים, אֵין מְזַכִּין לוֹ לָאָדָם בְּעַל כָּרְחוֹ (רַ''ן פֶּרֶק הַשּׁוֹלֵחַ)

כג הִשְׁאִילוֹ מָקוֹם לְתַנּוּר אוֹ לְכִירַיִם, כּוֹתְבִין עָלָיו פְּרוֹזְבּוּל (כ''כ בְּעִטּוּר מַאֲמָר ג') . וְהוּא הַדִּין אִם הִשְׂכִּירוֹ לוֹ.

כד הָיְתָה לוֹ שָׂדֶה (כב) מְמֻשְׁכֶּנֶת, כּוֹתְבִין עָלֶיהָ פְּרוֹזְבּוּל.

 באר היטב  (כב) ממושכנת. פי' שהלוה השכינה ביד אחר אע''פ שאין לו מעות לפדות וגם הוא באתרא דלא מסלקי מ''מ יכול המלו' לכתוב עליה פרוזבול כאילו היתה ביד הלוה. סמ''ע:

כה כּוֹתְבִים לָאִישׁ עַל נִכְסֵי אִשְׁתּוֹ, וְלָאִשָּׁה עַל נִכְסֵי בַּעֲלָהּ, וְלַיְתוֹמִים עַל נִכְסֵי אַפּוֹטְרוֹפּוֹס.

כו חֲמִשָּׁה שֶׁלָּווּ מֵאֶחָד, דַּי לוֹ בִּפְרוֹזְבּוּל אֶחָד. וְאִם לָווּ בִּשְׁטָר אֶחָד, אֲפִלּוּ אֵין קַרְקַע אֶלָּא (כג) לְאֶחָד מֵהֶם, כּוֹתְבִים פְּרוֹזְבּוּל עַל כֻּלָּם.

 באר היטב  (כג) לאחד. הטעם משום דקי''ל דכולם נעשין אחראין וערבאין זה לזה כמ''ש בר''ס ע''ז ואפי' לוו כל א' בפ''ע ויש קרקע לא' מהן כותבין על כולם דהא מחשב כאילו קרקע זו של המלו' היא ואז מזכה אותה ללוין האחרים אלא דאז צריך שיזכה. אבל בלוו בשטר א' א''צ לזכות. שם:

כז חֲמִשָּׁה שֶׁהִלְווּ לְאֶחָד, כָּל אֶחָד צָרִיךְ פְּרוֹזְבּוּל.

כח יְתוֹמִים (כד) קְטַנִּים שֶׁיֵּשׁ לָהֶם מִלְוָה בְּיַד אֲחֵרִים, אֵין צְרִיכִים פְּרוֹזְבּוּל. מִי שֶׁחַיָּב לְקֻפַּת הַצְּדָקָה, אֵינוֹ מְשַׁמֵּט.

 באר היטב  (כד) קטנים. עיין בתשובת מהרשד''ם סי' ס''א:

כט יְתוֹמִים גְּדוֹלִים, טַעֲנִינָן לְהוּ שֶׁמָּא הָיָה לַאֲבִיהֶם פְּרוֹזְבּוּל אוֹ שֶׁמָּא הִתְנָה שֶׁלֹּא יַשְׁמִטֶנָּה בַּשְּׁבִיעִית.

ל אֵין שְׁבִיעִית מְשַׁמֶּטֶת כְּסָפִים אֶלָּא בְּסוֹפָהּ. לְפִיכָךְ, הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ בַּשְּׁבִיעִית עַצְמָהּ, גּוֹבֶה חוֹבוֹ כָּל הַשָּׁנָה בְּבֵית דִּין; וּכְשֶׁתִּשְׁקַע חַמָּה בְּלֵיל רֹאשׁ הַשָּׁנָה שֶׁל מוֹצָאֵי שְׁבִיעִית, אָבַד הַחוֹב:

לא כָּל זְמַן שֶׁהוּא יָכוֹל לִגְבּוֹת הַחוֹב, כּוֹתְבִין פְּרוֹזְבּוּל.

לב פְּרוֹזְבּוּל הַמֻּקְדָּם, כָּשֵׁר; וְהַמְאֻחָר, (כה) פָּסוּל.

 באר היטב  (כה) פסול. משום דא''י למסור לב''ד החובות שאינו חייב לו עדיין וכשיאחר זמנו של פרוזבול יוציאנו לאחר זמן ויגבה בו אפי' החובות שנתחייבו לו אחר כתיבתן אבל במוקדם מגרע כחו עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת מהר''א ששון סי' קמ''ה:

לג נֶאֱמָן אָדָם (כו) לוֹמַר: פְּרוֹזְבּוּל הָיָה לִי וְאָבַד; וְלֹא עוֹד, אֶלָּא שֶׁפּוֹתְחִין לוֹ: שֶׁמָּא פְּרוֹזְבּוּל הָיָה לְךָ וְאָבַד, וְאִם אָמַר: כֵּן, נֶאֱמָן. הגה: וְאִם לֹא פָּתְחוּ לוֹ הַבֵּית דִּין, וְיָצָא מִבֵּית דִּין וְחָזַר וְאָמַר: פְּרוֹזְבּוּל הָיָה לִי, אִם הוּא קֹדֶם פְּסַק דִּין, נֶאֱמָן. אֲבָל אִם הוּא לְאַחַר פְּסַק דִּין, אֵינוֹ נֶאֱמָן (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (כו) לו'. עי' במהרי''ק שורש נ''ב:

לד וְכֵן אִם אָמַר הַמַּלְוֶה: תְּנַאי הָיָה בֵּינֵינוּ שֶׁלֹּא תַשְׁמִיטֵנִי שְׁבִיעִית, אוֹ הַקָּפַת חֲנוּת הָיָה, אוֹ מִשְּׁאָר דְּבָרִים שֶׁאֵין שְׁבִיעִית מְשַׁמְּטָתָן, נֶאֱמָן, בְּמִגּוֹ דְּאִי בָעֵי אָמַר: פְּרוֹזְבּוּל הָיָה לִי וְאָבַד.

לה הוֹצִיא פְּרוֹזְבּוּל, וְטוֹעֵן הַנִּתְבָּע וְאָמַר: מִלְוָה זוֹ שֶׁהוּא תוֹבֵעַ, אַחַר פְּרוֹזְבּוּל זֶה הָיְתָה, הַתּוֹבֵעַ נֶאֱמָן; שֶׁאִלּוּ אָמַר: פְּרוֹזְבּוּל הָיָה לִי וְאָבַד, נֶאֱמָן, וְאַף עַל פִּי שֶׁאֵין אָנוּ יוֹדְעִים זְמַן הַפְּרוֹזְבּוּל שֶׁאָבַד.

לו הַמַּחֲזִיר חוֹב שֶׁעָבְרָה עָלָיו שְׁבִיעִית, יֹאמַר לוֹ הַמַּלְוֶה: מְשַׁמֵּט אֲנִי וּכְבָר נִפְטַרְתָּ מִמֶּנִי. אָמַר לוֹ: אַף עַל פִּי כֵן רְצוֹנִי שֶׁתְּקַבֵּל, יְקַבֵּל מִמֶּנּוּ. וְאַל יֹאמַר לוֹ: בְּחוֹבִי אֲנִי נוֹתֵן לְךָ, אֶלָּא יֹאמַר לוֹ: שֶׁלִּי הֵם, וּבְמַתָּנָה אֲנִי נוֹתֵן לְךָ. הֶחֱזִיר לוֹ חוֹבוֹ וְלֹא אָמַר לוֹ כֵּן, מְסַבֵּב עִמּוֹ בִּדְבָרִים עַד שֶׁיֹּאמַר לוֹ: שֶׁלִּי הֵם וּבְמַתָּנָה נְתַתִּים לְךָ. וְאִם לֹא אָמַר, לֹא יְקַבֵּל מִמֶּנּוּ, אֶלָּא (כז) יִטֹּל מָעוֹתָיו וְיֵלֵךְ לוֹ.

 באר היטב  (כז) יטול. פירוש הלוה שבא ליתנם לו יטלם וילך לו וע' בב''ח מ''ש ליישב פירוש רש''י דפירש אף יכול לתלות אותו שיאמר אעפ''כ ע''ש דהמקיל כרש''י ה''ז זריז ונשכר. ש''ך:

לז שְׁטָר חוֹב שֶׁעָבְרָה עָלָיו שְׁבִיעִית וְלֹא נִכְתַּב עָלָיו פְּרוֹזְבּוּל, מוֹצִיאִין (כח) שְׁטָר מֵהַמַּלְוֶה לְהַחֲזִירוֹ לַלּוֶֹה.

 באר היטב  (כח) שטר. נ''ל דודאי דמי הנייר צריך הלו' להחזיר לו אבל דמי שכר הסופר א''צ ליתן לו וג''כ נשמט בשביעית דהא גוף השטר אינו שוה יותר מדמי הנייר לצור ע''פ צלוחיתו עכ''ל הסמ''ע (והט''ז השיג עליו וכתב דגופו של נייר הוא של הלו' וע''ש):

לח הַמּוֹכֵר שְׁטָר חוֹב לַחֲבֵרוֹ וְאַחַר כָּךְ עָבְרָה עָלָיו שְׁמִטָּה, אֵין הַלּוֹקֵחַ חוֹזֵר עַל הַמּוֹכֵר, שֶׁהַלּוֹקֵחַ פָּשַׁע בְּעַצְמוֹ שֶׁלֹּא עָשָׂה פְרוֹזְבּוּל. וְאִם כְּבָר עָבְרָה עָלָיו שְׁמִטָּה כְּשֶׁמְּכָרוֹ, טוֹעֲנִין לַלּוֹקֵחַ שֶׁהַמּוֹכֵר הָיָה לוֹ פְּרוֹזְבּוּל וְאָבַד. וְאִם הוֹדָה הַמּוֹכֵר שֶׁלֹּא הָיָה לוֹ פְּרוֹזְבּוּל, אִם אֵין לוֹ נְכָסִים (כט) אֵינוֹ נֶאֱמָן, וְאִם יֵשׁ לוֹ נְכָסִים, (ל) נֶאֱמָן וְנִפְטָר הַלּוֶֹה וְהַמּוֹכֵר יְשַׁלֵּם לַלּוֹקֵחַ.

 באר היטב  (כט) אינו נאמן דאין אדם נאמן בהודאתו לחוב לאחרים כמ''ש הט''ו בסי' ע''ז כ''כ הסמ''ע והקש' הב''ח דלהימן במגו דאי בעי מחיל ליה ותירץ דאה''נ אלא דמיירי שמצד הטענ' אינו נאמן וכגון שמכרו במעמד שלשתן שא''י למחול כמ''ש בסי' ס''ו סכ''ט עכ''ד ולפמ''ש שם דאף במכרו במעמד שלשתן יכול למחול א''כ ה''ה הכא בכל ענין נאמן המוכר רק שמשלם ללוקח מה שהפסיד לו מדיני דגרמי כל מה שהי' שוה השטר אם הי' לו פרוזבול ובסי' פ''ו ס''ה כתבתי דבמלו' שאומר שטר אמנה גופיה א''י למחול וא''כ אין צורך למה שחלקו בין מלו' למכרו בזה עכ''ל הש''ך: (ל) נאמן. והש''ך השיג עכ''ז ופסק דאפילו אית ליה נכסים אינו נאמן דכיון שמכרו ויצא מתח''י לאו כל כמיניה לחוב ללוקח בהודאתו וע''ש:

---

סימן סח - דין שטרות העשויות בערכאות של גויים, ובו ב' סעיפים

א שְׁטָר שֶׁכָּתוּב בְּכָל לָשׁוֹן וּבְכָל כְּתָב, אִם הָיָה עָשׂוּי כְּתִקּוּן שִׁטְרֵי יִשְׂרָאֵל שֶׁאֵינָם יְכוֹלִים לְהִזְדַּיֵּף וְלֹא לְהוֹסִיף וְלֹא לִגְרֹעַ, וְהָיוּ עֵדָיו יִשְׂרָאֵל וְיוֹדְעִין לִקְרוֹתוֹ, הֲרֵי הוּא כָּשֵׁר וְגוֹבֶה בּוֹ מֵהַמְשֻׁעְבָּדִים. אֲבָל כָּל הַשְּׁטָרוֹת שֶׁחוֹתְמִים גּוֹיִים, (א) פְּסוּלִים, חוּץ מִשִּׁטְרֵי מֵקָּח וּמִמְכָּר וְשִׁטְרֵי חוֹבוֹת; וְהוּא שֶׁיִּתֵּן הַמָּעוֹת בִּפְנֵיהֶם וְיִכְתְּבוּ בַּשְּׁטָר: לְפָנֵינוּ מָנֶה פְלוֹנִי לִפְלוֹנִי כָּךְ וְכָךְ דְּמֵי הַמֶּכֶר אוֹ מְעוֹת (ב) הַחוֹב. וְהוּא שֶׁיִּהְיוּ עֲשׂוּיִם בְּעַרְכָּאוֹת שֶׁלָּהֶם, אֲבָל בִּמְקוֹם קִבּוּץ פְּלִילֵיהֶם, בְּלֹא קִיּוּם הַשּׁוֹפֵט שֶׁלָּהֶם, לֹא יוֹעִילוּ כְּלוּם. וַאֲפִלּוּ דָנוּ כְּבָר הָעַרְכָּאוֹת עַל פִּי אוֹתוֹ הַשְּׁטָר וְהֶחֱזִיקוּ הַקּוֹנֶה בְּמִקְּחוֹ, אֵינוֹ כְּלוּם (א''ז פ''ק דְּגִטִּין) . וְכֵן צְרִיכִים עֵדֵי יִשְׂרָאֵל שֶׁיָּעִידוּ עַל אֵלּוּ הַגּוֹיִים שֶׁהֵם עֵדֵי הַשְּׁטָר, וְעַל זֶה הַשּׁוֹפֵט שֶׁלָּהֶם שֶׁקִּיֵּם עֵדוּתָן, שֶׁאֵינָם יְדוּעִים בְּקַבָּלַת שֹׁחַד, וְאָז גּוֹבִים מִבְּנֵי חוֹרִין. וְאִם חָסְרוּ שִׁטְרֵי הַגּוֹיִים דָּבָר מִכָּל אֵלּוּ, הֲרֵי הֵם כְּחֶרֶס. הגה: (ג) וְסֵפֶר שֶׁכּוֹתְבִין בּוֹ הָעַרְכָּאוֹת, הָוֵי כִּשְׁטָר שֶׁלָּהֶם (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּסְתָם עַרְכָּאוֹת לֹא מְקַבְּלֵי שׁוֹחֲדָא, וְכֵיוָן (ד) שֶׁנַּעֲשָׂה בִּפְנֵיהֶם גּוֹבִין אֲפִלּוּ מִמְּשַׁעְבְּדֵי, אֲפִלּוּ בְּלֹא עֵדֵי מְסִירָה יִשְׂרָאֵל, וַאֲפִלּוּ אֵין הַשּׁוֹפֵט חָתוּם לְקַיֵּם הָעֵדִים, אֶלָּא כָּל שֶׁנַּעֲשָׂה בִּפְנֵי הָעַרְכָּאוֹת לֹא מַרְעֵי נַפְשַׁיְהוּ לְשַׁקּוּרֵי. וַאֲפִלּוּ נָפַק עֲלַיְהוּ קַלָא דִמְקַבְּלֵי שׁוֹחֲדָא לְהַטּוֹת מִשְׁפָּט, מִכָּל מָקוֹם לְעֵדוּת שֶׁקֶר לֹא מַרְעֵי נַפְשַׁיְהוּ. וְאֵין צָרִיךְ שֶׁיְּהֵא כָּתוּב בּוֹ שֶׁרָאוּ נְתִינַת הַמָּעוֹת, אֶלָּא שֶׁאָנוּ סוֹמְכִין שֶׁרָאוּ בְּוַדַּאי (הָרֹא''שׁ פ''ק דְּגִטִּין וְטוּר) . וְאֵין חִלּוּק בֵּין חָתוּם עָלָיו עֵד אֶחָד גּוֹי אוֹ שְׁנַיִם (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א), כָּל שֶׁנַּעֲשָׂה לִפְנֵי הַשּׁוֹפֵט. אֲבָל אִם כָּתַב סוֹפֵר הַמְּמֻנֶּה מִפִּי הַשּׁוֹפֵט, שֶׁלֹּא בִּפְנֵי הַשּׁוֹפֵט, אֵינוֹ כְּלוּם (טוּר וּמַהֲרַ''ם פַּאדוֹוָאה סִימָן נ''ד) . מִיהוּ, בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ דִּינָא דְמַלְכוּתָא לְהַכְשִׁיר שְׁטָר שֶׁנַּעֲשָׂה עַל יְדֵי סוֹפֵר הַמֶּלֶךְ, כָּשֵׁר (טוּר בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן) . אֲבָל שִׁטְרֵי (ה) מַתָּנוֹת, כְּגוֹן: שָׂדִי נְתוּנָה לְךָ, שֶׁעִקָּר הַקִּנְיָן נַעֲשָׂה עַל יְדֵי הַשְּׁטָר, וְהֵם חֲתוּמִים בּוֹ, וְכֵן שִׁטְרֵי הוֹדָאוֹת שֶׁפְּלוֹנִי (ו) הוֹדָה לִפְלוֹנִי שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ, (ז) וּפְשָׁרוֹת שֶׁהֵם בְּעֵדִים שֶׁלָּהֶם אוֹ שִׁטְרֵי (ח) מְחִילוֹת (טוּר), אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ בָּהֶם כָּל הַדְּבָרִים שֶׁמָּנִינוּ, וְנִמְסְרוּ לִפְנֵי עֵדֵי יִשְׂרָאֵל (טוּר), הֲרֵי הֵם (ט) כְּחֶרֶס. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּשִׁטְרֵי הוֹדָאוֹת כְּשִׁטְרֵי הַלְוָאוֹת (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א וְהָרַ''ן בְּפ''ק דְּגִיטִּין) . וְכֵן שִׁטְרֵי מְחִילוֹת כְּשֵׁרִים בְּעַרְכָּאוֹת (רִיבָ''שׁ סִימָן קמ''ב) . וְכֵן מַתָּנָה הַנִּקְנֵית בְּקִנְיָן אוֹ בַחֲזָקָה (בֵּית יוֹסֵף), רַק שֶׁהוֹדָה בְּעַרְכָּאוֹת, דְּכָל הַשְּׁטָר אֵינוֹ אֶלָּא רְאָיָה בְעָלְמָא, כָּשֵׁר מַה שֶּׁנַּעֲשָׂה לִפְנֵיהֶם (רַ''ן פ''ק דְּגִיטִּין) . וְלָכֵן שְׁכִיב מְרַע שֶׁעָשָׂה צַוָּאָה לִפְנֵי עַרְכָּאוֹת שֶׁל גּוֹיִם, (י) קַיָּם כָּל מַה שֶּׁצִּוָּה (רִיבָ''שׁ סִימָן נ''א), וּכְמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְקַמָּן סִימָן רנ''ג סָעִיף נ''ב. וּבְכָל מָקוֹם שֶׁמִּשְׁפַּט הַמֶּלֶךְ לִכְתֹּב כָּל הַדְּבָרִים בְּעַרְכָּאוֹת, כָּל הַשְּׁטָרוֹת הָעֲשׂוּיִין לִפְנֵיהֶם, כְּשֵׁרִים, אֲפִלּוּ שִׁטְרֵי מַתָּנוֹת, מִכֹּחַ דִּינָא דְמַלְכוּתָא (הָרֹא''שׁ פ''ק דְּגִיטִּין וְטוּר) . וְכָל שֶׁכֵּן בְּמָקוֹם שֶׁכְּבָר נָהֲגוּ לְהַכְשִׁירָם, כְּשֵׁרִים (רִיבָ''שׁ סִימָן תצ''ג וְתע''ח וּבה''ת וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א וְהַמַּגִּיד פכ''ז מֵה' מַלְוֶה) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן שס''ט בְּדִין דִּינָא דְמַלְכוּתָא. וְכָל שְׁטָר שֶׁמַּכְשִׁירִין מִשּׁוּם דִּינָא דְמַלְכוּתָא, אִם לֹא נִכְתַּב (יא) כְּהֹגֶן לְפִי דִינֵיהֶם, אַף עַל פִּי שֶׁנִּכְתָּב כְּהוֹגֶן לְפִי דִינֵנוּ, פָּסוּל, דְּלָא נַכְשִׁיר יוֹתֵר מֵהֶם (רִיבָ''שׁ סִימָן נ''א) . וְכֵן לְהֶפֶךְ, אִם פָּסוּל לְפִי דִינֵנוּ וְכָשֵׁר לְפִי דִינֵיהֶם (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קפ''ח) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין בָּזֶה (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל י''ח) .

 באר היטב  (א) פסולים. כתב הסמ''ע כלל הדברים כל דבר שנעש' ונתקיים זולת השטר כגון מקח שנתקיים מיד שנתן הלוקח דמי המכר או שקנהו בקנין או בחזק' או בכסף כמ''ש ר''ס ק''ץ ואין השטר אלא לראי' בעלמא בזה מועיל שטר הנעש' בערכאות של עובדי כוכבים ואף דאין עדים זולתן והמוכר כופר ואומר מעולם לא קנהו בקנין או בכסף אמרינן דערכאות של עובדי כוכבים לא מרעי נפשייהו לאסהיד שקר אבל דבר שלא נתקיים כ''א ע''י השטר כגון שנתן לו שדה והקנהו לו בשטר עצמו שכ' בו שדי נתונ' לך לא קנהו אפי' נעש' בערכאות של עובדי כוכבים דאע''ג דמהימנינן להו מ''מ לא אלימא כחייהו לעשות גוף הקנין ע''י כתיבתן וע''ל סי' ס''ו סעי' ו' וז' עכ''ל וע' בבעה''ת שער ס''ז מדינים אלו ובתשו' ן' לב ס''ג סי' ק''י ובתשובת רמ''א סי' נ''ב ובתשו' מבי''ט ח''ב סי' ש''ט ובתשובת ר''ל ן' חביב סי' קכ''ז ובמהרש''ך ס''ב סי' ק''ב וס''ג סי' כ' וקי''א: (ב) חוב. פי' הסמ''ע הטעם שגוף הלו' נשתעבד לו בלי שטר מיד בנתינת המעות וע' בתשובת ן' לב ס''א סי' ס''ב: (ג) וספר. פי' כרך שלהן שכותבין בו כל דבר הבא לפניהן כנהוג ג''כ בזמנינו אמרינן בו ג''כ דלא מרעי נפשייהו לכתוב בו שקר וע' ברשב''א סי' תתקפ''ב מדין ספר הערכי שכתוב בו שראובן קנה שדה פלונית והי' עליו העברת הקולמוס וראובן מוחזק בהשד' כו' ובד''מ הביאו עכ''ל הסמ''ע וע' בתשובת מהר''י לבית לוי סי' כ''ד ובתשובת מהרשד''ם סי' ש''נ: (ד) שנעש'. פירוש שידוע שנעשו כל הדברים לפניהן או שהערכאות כתבו כן בסוף השטר שנעש' הכל לפניהן. סמ''ע: (ה) מתנות. וה''ה שטרי מכר שנקנין בשטר לחוד כגון מוכר שדהו מפני רעתה כמ''ש הט''ו בסי' קנ''א וע' בתשובת רמ''א סי' ק''ט: (ו) הוד'. דאז גוף השעבוד נעש' ע''י עובדי כוכבים מ''ה לא מהנ' הא הודא' שנפרע ממנו כיון שלא נעש' על ידי עובדי כוכבים כ''א סילוק שעבוד בעלמא מהני ומ''ה השמיט המחבר ולא כתב שטר מחיל' ומור''ם שכתבו אכתוב בסמוך פירושו עכ''ל הסמ''ע: (ז) ופשרות. אף על גב דצריכין קנין וקנו מידם לקיים הפשר' מכל מקום כיון דפשר' קרוי דין והן פסולים לדון ולפי זה אפילו בלא שטר פסול' הפשר' שנעש' ע''י. סמ''ע: (ח) מחילות. מיירי שבשטר זה כתוב שמוחל לו דגוף המחיל' נעש' בשטר זה וה''ל כשטר מתנ' דאל''כ לא הוי השטר אלא לראי' בעלמא ובזה מהני כמו שנתבאר עכ''ל הסמ''ע והש''ך כתב דדבריו צ''ע דהא לא משמע כן בהדיא מדברי הרב מדהביא הי''א שחולקים בשטרי מחילות הא בכה''ג גם הי''א מודו דפסול היכא שאינו לראי' והב''ח כתב דלא הוי בזה ראי' די''ל דרך שחוק והיתול אמרתי שמחלתי ע''ש שהאריך ודבריו דחוקים וצ''ע לדינא עכ''ל (והט''ז כתב דהטעם באלו דכל מה שיש חלוקי דינים בין עובדי כוכבים ובינינו אין ממש בעדותם דאפשר שהם כתבו שהוד' שהוא חייב או חשבו זה למחיל' והוא בענין שאין בו ממש לפי דינינו ולפי זה אם כתבו הל' ממש שאמר פלו' לפלוני נאמנים בכל ענין ואנו דנין על הדברים כאילו הי' לפנינו עכ''ל): (ט) כחרס. הטעס דגזרינן דלמא אתו למסמך אחתימי עו''כ שבשטר לחוד בלא עדי ישראל. סמ''ע: (י) קיים. הטעם דדברי שכ''מ כבתובין וכמסורין דמי והשטר אינה אלא לראי' בעלמא. שם: (יא) כהוגן. לשון הטור שאין דינן של מלכים אלא להכשיר שטרותיהן ולהאמין לסופר שלהן אבל לא בדרכי ההקנא' שאף העו''כ במקומות הרב' חלוקין בדינין ופוסלים זא''ז כפי חלוקת חכמיהן ונימוסיהן כו'. שם:

ב אִם לֹא יָדְעוּ דַיָּנֵי יִשְׂרָאֵל לִקְרוֹת שְׁטָר זֶה הַנַּעֲשֶׂה בְּעַרְכָּאוֹת שֶׁל גּוֹיִם, נוֹתְנִים לִשְׁנֵי גּוֹיִם, זֶה שֶׁלֹּא בִּפְנֵי זֶה, וְקוֹרִים אוֹתוֹ, שֶׁנִּמְצָא כָּל אֶחָד כְּמֵסִיחַ לְפִי תֻּמּוֹ, וְגוֹבֶה בוֹ מִבְּנֵי חוֹרִין. שְׁטָר שֶׁעֵדָיו גּוֹיִם, שֶׁמְּסָרוֹ הַלּוֶֹה לְיַד הַמַּלְוֶה, אוֹ הַמּוֹכֵר לְיַד הַלּוֹקֵחַ, בִּפְנֵי שְׁנֵי עֵדִים מִיִּשְׂרָאֵל, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ עָשׂוּי בְּעַרְכָּאוֹת שֶׁל גּוֹיִם וְאֵין בּוֹ כָל הַדְּבָרִים שֶׁמָּנִינוּ, הֲרֵי זֶה גוֹבֶה מִבְּנֵי חוֹרִין, וְהוּא שֶׁיִּהְיוּ הָעֵדִים שֶׁמָּסַר בִּפְנֵיהֶם יוֹדְעִים לִקְרוֹתוֹ, וּקְרָאוּהוּ כְּשֶׁמְּסָרוֹ בִפְנֵיהֶם (הָרֹא''שׁ), וְיִהְיֶה כְּתִקּוּן שְׁטַר יִשְׂרָאֵל שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְהִזְדַּיֵּף וְלֹא לְהוֹסִיף וְלֹא (יב) לִגְרֹעַ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהָנֵי מִלֵּי שֶׁשְּׁמוֹת הָעֵדִים הַחֲתוּמִים בּוֹ שֵׁמוֹת מֻבְהָקִים בְּגַיּוּת, שֶׁאֵין (יג) דֶּרֶךְ יִשְׂרָאֵל לִקָרוֹת בְּאוֹתָן שֵׁמוֹת, אוֹ בְּמָקוֹם שֶׁאֵין יִשְׂרָאֵל (יד) רְגִילִים לַחְתֹּם בִּשְׁטָרוֹת כְּלָל. הגה: שְׁטָר הֶעָשׂוּי בְּעַרְכָּאוֹת, וְהַלּוֶֹה (טו) כּוֹפֵר בּוֹ, נֶאֱמָן הַסּוֹפֵר לְהָעִיד שֶׁהוּא כְּתָבוֹ (תְּשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן ע''ח וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתקפ''ו) . שְׁטָר הֶעָשׂוּי לִפְנֵי (טז) גּוֹיִם, וְהַלּוֶֹה בְּעַצְמוֹ חָתוּם עָלָיו, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ לִקְרוֹת, חַיָּב בְּכָל מַה שֶּׁכָּתוּב בּוֹ, דַּהֲרֵי גָמַר בְּדַעְתּוֹ לְהִתְחַיֵּב וְלָכֵן חָתַם עַצְמוֹ וּבְוַדַּאי קְרָאוּהוּ לְפָנָיו וְהֶאֱמִין לַקּוֹרֵא הַהוּא (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתקפ''ה) . ועַיֵּן לְעֵיל סִימָן מ''ה סָעִיף ג'.

 באר היטב  (יב) לגרוע. והרא''ש כתב דבעינן ג''כ שיהא מוחזר מענינו בשט' אחרונ' ולדעת הרמב''ם יש להסתפק בזה אם צריך או לא. שם: (יג) דרך. והרא''ש חולק ע''ז וס''ל דלא מהני כיון שמזוייף מתוכו אלא דוקא כשאין עדי עובדי כוכבים חתומין כלל מיירי בגמרא ולא ידעתי למה השמיט הרב דעתו. ש''ך: (יד) רגילים. דאז לא יבאו לטעות לסמוך אהני החתומים דהא ידעו דלאו ישראל נינהו מדחתמו נפשייהו בשטרות. סמ''ע: (טו) כופר. הרשב''א כתב דנעש' הוחזק כפרן ע''י ספר הערכי כמו ע''י עדים. שם: (טז) עובדי כוכבים. פירוש שאינם ערכאות. שם:

---

סימן סט - דין הוציא עליו כתב ידו מקים או בלתי מקים, ודין טענת פרעתי ומודה מקצת, ובו ו' סעיפים

א הוֹצִיא עָלָיו כְּתַב יָדוֹ שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ, גּוֹבֶה מִנִּכְסֵי בְּנֵי (א) חוֹרִין. בֵּין שֶׁכָּתַב: אֲנִי פְּלוֹנִי הַבָּא עַל הֶחָתוּם מוֹדֶה שֶׁאֲנִי חַיָּב לִפְלוֹנִי מָנֶה, וְחָתַם (ב) לְמַטָּה; בֵּין שֶׁכָּתוּב בִּכְתַב יָד אַחֵר, וְהוּא חָתַם לְמַטָּה. וְהוּא הַדִּין אִם לֹא חָתַם לְמַטָּה, אֶלָּא כָּתַב: אֲנִי פְּלוֹנִי בֶּן פְּלוֹנִי חַיָּב לְךָ מָנֶה. אֶלָּא שֶׁבָּזֶה יֵשׁ חִלּוּק, כְּשֶׁחָתַם לְמַטָּה, אֲפִלּוּ כָּל הָעֶלְיוֹן כְּתַב יָד אַחֵר, גּוֹבֶה. אֲבָל (ג) כְּשֶׁחָתַם שְׁמוֹ לְמַעְלָה, צָרִיךְ שֶׁיְּהֵא הַכֹּל בִּכְתִיבַת יָדוֹ, דְּשֶׁמָּא חָתַם שְׁמוֹ בְּרֹאשׁ הַמְגִלָּה, וּמְצָאוֹ אַחֵר וְכָּתַב תַּחְתָּיו. אֲבָל כְּשֶׁהַכֹּל הוּא כְּתַב יָדוֹ לֵיכָּא לְמֵיחַשׁ לְזִיּוּפֵי, אֲפִלּוּ לֹא כָּתַב שְׁמוֹ, אֶלָּא שֶׁכָּתַב: אֲנִי חַיָּב לִפְלוֹנִי כָּךְ וְכָךְ, כֵּיוָן שֶׁהוּא כְּתַב יָדוֹ, (ד) חַיָּב. לְפִיכָךְ, הַפִּתְקוֹת שֶׁהַשֻּׁתָּפִים מוֹצִיאִים זֶה עַל זֶה, הוֹאִיל וְהוּא כְּתַב יָדָם, אֲפִלּוּ אֵין בּוֹ חֲתִימָה כְלָל, אֶלָּא: קִבַּלְתִּי בְּיוֹם פְּלוֹנִי כָּךְ וְכָךְ, גּוֹבִין בּוֹ מִבְּנֵי חוֹרִין, וְאֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: לֹא הָיוּ דְבָרִים (ה) מֵעוֹלָם. הגה: (ו) אֲפִלּוּ כָּתַב לוֹ בִּכְתָב יָדוֹ: חֲתִימַת יָדִי דִלְמַטָּה תָּעִיד עָלַי כְּמֵאָה עֵדִים, אֲפִלּוּ הָכִי לָא הָוֵי רַק כִּשְׁאַר כְּתִיבַת יָד (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן ר''א) .

 באר היטב  (א) חורין. דכל שאין עדים חתומים עליו לית ליה קלא דלא ידעי לקוחות להזהר הלכך אין המלו' טורף ממשעבדי אע''ג דקי''ל שעבודא דאורייתא אפילו במלו' ע''פ עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך עמ''ש בר''ס ל''ט דאפשר דשעבודא לאו דאורייתא ע' שם עכ''ל: (ב) למט'. אבל כשכתוב בראש שטה אני לויתי מפלוני מנה והוא חתום בסוף שטה אינו כלום כן הוא בהגהת אשר''י בשם ריב''ם אבל מדברי התו' ושאר הרב' פוסקים מוכח דלא ס''ל כן. ש''ך: (ג) חתם. או שמא חתם עצמו על שום דבר והניח למט' חלק ובא אחד וחתך מקום החתימ' עם החלק וכתב עליו מה דבעי כ''כ הש''ך בשם אביו הגאון ז''ל וע''ש: (ד) חייב. ומיהו כשטוען שלא כתבו אלא לטופס בעלמא כתב הריטב''א בשם רבותיו דנאמן אך דשותפים שאני כיון שנהגו בכך ע''ש ומביאו ב''י. ש''ך: (ה) מעולם. פי' אלא להשטות או שלא להשביע כוונתי בכתיבתי זאת דאין אדם נאמן בטענות הללו כ''א בהודא' בע''פ ולא ע''פ כת''י וכמ''ש הטור והמחבר בסי' פ''א סי''ז ע''ש עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כתב הטעם דכל שאינו נותן אמתלא למה כתב כן חייב לשלם וע''ש): (ו) אפילו. הג''ה זו שייכא לס''ב אחר דין מלו' ע''פ כו' וע' בתשו' מבי''ט ח''ב סי' רצ''ב. ש''ך:

ב אֲפִלּוּ נִתְקַיֵּם בְּבֵית דִּין שֶׁהוּא כְּתָב יָדוֹ, אֵין לוֹ אֶלָּא דִּין מִלְוֶה עַל פֶּה בְּעֵדִים, וְאֵינוֹ גּוֹבֶה לֹא מִן הַיּוֹרְשִׁים וְלֹא מִן (ז) הַלָּקוֹחוֹת, אֶלָּא מִמֶּנּוּ, אִם הוֹדָה שֶׁלֹּא פָרַע. אֲבָל אִם טוֹעֵן: פָּרַעְתִּי, נֶאֱמָן, וְנִשְׁבַּע הֶסֵת וְנִפְטָר. וְאֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: שְׁטָרְךָ בְּיָדִי מַאי בָּעֵי, שֶׁאֵינוֹ חוֹשֵׁשׁ לְהַנִּיחוֹ בְּיָדוֹ, כֵּיוָן שֶׁאֵינוֹ שְׁטָר גָּמוּר, וְאִם מוֹדֶה לוֹ מִקְצָת, נִשְׁבָּע שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא. וְאִם כָּפַר וְאָמַר שֶׁאֵינוֹ כְּתָב יָדוֹ, אִם (ח) נִתְקַיֵּם בְּבֵית דִּין, אוֹ שֶׁעֵדִים מְעִידִים שֶׁהוּא כְּתָב יָדוֹ, הֻחְזַק (ט) כַּפְרָן, וּמְשַׁלֵּם. וְאִם לָאו, נִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: (י) פָּרַעְתִּי, עַל כְּתִיבַת יָדוֹ (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה וְהַמַּגִּיד פי''א מֵהִלְכוֹת מַלְוֶה וְנ''י סוֹף פֶּרֶק הַמּוֹכֵר אֶת הַבַּיִת וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק ג''פ) . וְאֵין לַדַּיָּן בָּזֶה אֶלָּא מַה שֶּׁעֵינָיו רוֹאוֹת (רִיבָ''שׁ סִימָן תנ''ד) . וְאִם טוֹעֵן וְאוֹמֵר: אֱמֶת כִּי הִיא חֲתִימָתִי אֲבָל מֵעוֹלָם לֹא חָתַמְתִּי עַל הוֹדָאַת הַלְוָאָה אֶלָּא שָׁכַחְתִּי וְחָתַמְתִּי שְׁמִי בְּסוֹף מְגִלָּה (יא) וְאֶפְשָׁר שֶׁמְּצָאָהּ זֶה וְכָתַב עָלֶיהָ, הגה: וְלֹא מְהַנֵּי טַעֲנָה זוֹ אֶלָּא בְּטוֹעֵן וַדַּאי: לֹא חָתַמְתִּי שְׁמִי מֵעוֹלָם, אֲבָל אִם טוֹעֵן טַעֲנַת שֶׁמָּא, לֹא מְהַנֵּי (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתְּרוּמוֹת), אוֹ שֶׁטּוֹעֵן: (יב) אֲמָנָה הָיְתָה הוֹדָאָתִי זֹאת בֵּינִי לְבֵינוֹ אֲבָל לֹא לָוִיתִי הַלְוָאָה זוֹ מֵעוֹלָם, נֶאֱמָן בְּהֶסֵת, בְּמִגּוֹ שֶׁאִם הָיָה רוֹצֶה הָיָה אוֹמֵר: פָּרַעְתִּי. וְאִם כָּתוּב בּוֹ (יג) נֶאֱמָנוּת, אִם נִתְקַיְּמָה חֲתִימָתוֹ, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, שֶׁאִלּוּ פְרָעוֹ לֹא הָיָה מַנִּיחוֹ בְּיָדוֹ, כֵּיוָן שֶׁיֵּשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת. וְאִם לֹא נִתְקַיְּמָה חֲתִימָתוֹ, וְטָעַן: פָּרַעְתִּי, נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן קכ''ו סָעִיף י''ג וְי''ד אִם נֶאֱמָן לוֹמַר: טָעִיתִי, בְּמִגּוֹ דְפָרַעְתִּי.

 באר היטב  (ז) הלקוחות. פי' הסמ''ע אפי' הלו' מוד' שלא פרעו משום דלית ליה קלא וגם חיישינן לקנוניא כמ''ש הט''ו בסי' ע''א והש''ך כתב דטעם זה דקנוניא אינו מדוקדק דאם ניחוש לזה א''כ גם במלו' בשטר ניחוש להכי והרי משמע בכל הפוסקים דבעלמא לא חיישינן לקנוניא אלא היכא דנפל ואיתרע כמ''ש בסי' ס''ה ושאר דוכתי וכן בסי' ע''א סי''ז דבשבוע' מיהא גבי ע''ש אלא הכא עיקר טעמא הוא משום דלית ליה קלא עכ''ל: (ח) נתקיים. כתב רב שרירא גאון בתשוב' שאין מקיימין אותו מב' שטרות או מב' כתובות דכיון דקיום שטרות דרבנן היכא דאיתמר איתמר כו' ונרא' שאין לחלק בין קיום דהכא לשאר קיומי עכ''ל הבעה''ת והטור וכתב הב''י דיש לתמוה על דברי ר''ש דאדרבא כיון דמדאורייתא לא בעי קיום יש להקל בו ע''כ ולא קשה מידי דהכי קאמר ר''ש כיון דמדאוריי' עדים החתומים על השטר כמי שנחקר' כו' ומטעמא דקיום שטרות דרבנן הקילו לקיים מב' שטרות כו' היכא דאיתמר כגון בשטר איתמר אבל בכת''י דמדאו' בעי קיום שהרי הלו' מחייב את עצמו ולא שייך לומר כמי שנחקר' כו' לא איתמר וכן פי' הב''ח ומדברי הרי''ף והרא''ש והרמב''ם והסמ''ג נרא' דדין קיום כת''י כקיום שטר לכל דיניו מיהו נרא' דבכל הנך דמקיימינן מכח קולא דקיום שטרות דרבנן כגון שלא בפני בע''ד או בנאמן להעיד בגודלו כו' וכל כה''ג לא מקילינן בכת''י ומ''ש הבעה''ת והטור דאין לחלק היינו לענין ב' שטרות כו' דלא איתמר בהדיא בש''ס דטעמא הוא משום קיום שטרות דרבנן אבל היכא דאיתמר בהדיא טעמא משום כן לא ודלא כתשו' מהרשד''ם סי' קמ''ו ע''ש ואפי' תימא דפליגי גם בזה מ''מ נרא' עיקר כר''ש גאון דכבר נודע דאין לחלוק על הגאון כ''א בראי' ברור' וכ''ש כאן שדבריו מסתברים עכ''ד הש''ך: (ט) כפרן. כתב הש''ך דמשמע אפי' אינו אומר לא לויתי אלא שאינו כת''י ה''ל כאלו אמר לא לויתי והוחזק כפרן ולפ''ז יש לתמוה על הרמ''א דכאן סתם כדברי הט''ו ובר''ס פ''ב הביא ב' דעות ולא הכריע ואפשר דמפרש מ''ש הט''ו ואם כפר ואמר שאינו כת''י כו' ה''פ דכפר בהלוא' ואמר לא לויתי וזה אינו כת''י ולפ''ז אם לא טען כ''א שאינו כת''י ולא הוחזק כפרן לסברת הי''ח ר''ס פ''ב שם מיהו אם אמר לא לויתי לחוד אע''פ שלא אמר אין זה כת''י פשיטא דכשנתקיים אח''כ הוחזק כפרן וכ''כ הב''י בסי' זה בשם הרשב''ץ וע''ל סי' ע''ט ס''ז עכ''ל * ויש לתמוה על הש''ך היאך נוכל לפרש דמיירי שכפר בהלוא' וגם בכת''י הא סיים בעצמו דבאומר לא לויתי לחוד הוחזק כפרן וצ''ע וכתב עוד בשם תשו' מהרשד''ם סי' ו' דיורש שאמר שאין זה כת''י מורישו פטור דשמא לא הכיר החתימ' וע''ש: (י) פרעתי. הש''ך האריך בזה והביא הרב' פוסקים וראשונים ואחרונים ממש רובם ככולם דס''ל דנאמן לומר פרעתי בכת''י ומסיק דכן ראוי להורות ואפילו קים לי לא מצי התובע לומר אם תפס בעדים אף דמהני בעלמא בשאר פלוגתא דרבוותא וכל שכן האידנא דנתפשט המנהג דדנין דנאמן לומר פרעתי אפי' תימא דבתחל' לא נהגו כן מכל מקום עכשיו אין אחר המנהג כלום ומש''ה אין לחייבו ג''כ ממה דלא תבע ממנו כת''י דיש לומר שסמך על הדין שנהגו וכל זה בסתם אבל כשהדיין רוא' איז' אומדנא שלא הי' מניח הכת''י בידו אם הי' פורע הכל לפי ראית עיני הדיין כמ''ש הרב (וכתב הט''ז דלפ''ז אין להאמינו בטענת שכחתי כו' במגו דפרעתי דאין זה מגו משום דירא שמא ירא' להדיין שלא להאמינו בטענת פרעתי עכ''ל) ומה שצריך לישבע היסת ולא אמרינן דיחזי חתימתו בב''ד לדמות לה דכיון דמצי לאערומי בודאי יערים וישנ' כתיבתו כ''כ בעה''ת והביאוהו האחרונים וכתב עוד הש''ך דבכת''י בנאמנות אינו נשבע ש''ד במוד' מקצת אף על גב דאינו שעבוד קרקעות מ''מ כיון דא''י לכפור ה''ל הילך וע''ל סי' פ''ח סכ''ט עכ''ל וע''ש (* ועיין בספרי מנורת זכריה בסי' צ''ו שם הארכתי בדינים אלו): (יא) ואפשר. פירש הסמ''ע דהאי ואפשר קאי אמ''ש ומצאה זה דהוא א''י לטעון ברי שזה מצאו דשמא אחר מצאו ונתנו לזה אבל עכ''פ צריך לטעון ברי שלא חתם שמו מעולם על שום חוב דאל''כ ה''ל החתימ' ודאי וההלוא' ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וכת' הש''ך ז''ל בע''ש סי' מ''ח כתב דמי שהוציא על חבירו חתימ' חלק בלי שום משמעות אינו כלום ויכול החתום לטעון ממני נפל ומצאתו או פרעתי במגו דלא לויתי כו' והאריך בזה ע''ש והסמ''ע שם חלק עליו דהא קי''ל דלנפיל' לא חיישינן ע''ש שהאריך ג''כ והב''ח שם גם בסי' זה כתב כדברי הע''ש וכן נ''ל עיקר דבמה יתבע אותו הלא אין כתוב בו דבר ומשום מגו דכתב עליו מה דבעי אין לחייב החתום דהוי מגו להוציא וגם הגאון אמ''ו ז''ל כתב שם ראי' לדברי הע''ש מש''ס דכתובות דלמא משכח כו' וכתב עליה מה דבעי כו' ואי הי' חייב אף בחתימ' חלק לא הוה צ''ל דיכתוב עליו אלא בלא כתב יתבענו כו' ע''ש מיהו היינו מדינא אבל מצד המנהג כתב הב''ח שכבר נהגו בארצות אלו לגבות בו ע''פ תקון המדינות ע''ש והיכא דאין מנהג ידוע נרא' עיקר כמ''ש ועיין עוד מדיני ממרמ''י בסי' מ''ח עכ''ל: (יב) אמנ'. וה''ה בשאר טענות עיין בתשובת מבי''ט ח''א סי' ע''ג ומה שהעתיק הסמ''ע דברי הרשב''א דא''י לטעון לא כתבתיו אלא להתעסק כו' צ''ע דנרא' דהרשב''א לטעמיה אזיל דסבירא ליה דא''י לטעון פרעתי או אמנ' בכתב יד אבל המחבר ולדידן דיכול לטעון פרעתי או אמנה יכול גם כן לומר להתעסק כתבתיו או אינך טענות במגו דפרעתי וא''כ מ''ש הסמ''ע כאן דברי הרשב''א להלכ' צל''ע עכ''ל הש''ך * ומה שלא הגיה הרמ''א כאן כלום דהא ס''ל דא''י לטעון פרעתי ודוחק לומר דמיירי כאן בלא קיום דא''כ הי' נאמן במגו דמזויף ואפשר שסמך עצמו על מ''ש לעיל (ועיין בט''ז במה ששאלו לו באחד שנתן עיסקא לחבירו והתנ' עמו שכל מה שלא יברר ההפסד בעדים ישלם מכיסו ועתה טוען שהי' לו הפסד אם יהא נאמן מכח מגו דלהד''ם ופסק דמהני המגו לפטור מהתנאי וא''צ לברר בעדים רק ישבע ע''ז והביא ראי' ממ''ש הרא''ש פ' הנשבעין בשם ר''י הלוי במאן דתבע לחבריה ואמר שותפי היית כו' והגאון ח''צ בהגהותיו שם השיב על ראייתו ומסיק דצ''ע לדינא ע''ש באורך): (יג) נאמנות. כתב הסמ''ע דנ''ל אף אם לא כתב שיהא נאמן בלא שבוע' מ''מ דינו שנוטל בלא שבוע' כדין נאמנות במלו' על פה בעדים כמש''ל ר''ס ע''א גם אם לא כתב שיהא המלו' נאמן רק שכתב שלא יהא הלו' נאמן לומר פרעתי ואח''כ טוען שפרע אזי המלו' נשבע שלא נפרע ונוטל וכתב הש''ך ע''ז דהיינו אע''ג דאין הלו' אומר אשתבע לי משא''כ בשטר בר''ס פ''ב וכתב עוד הסמ''ע דלדעת הרמ''א דבכל כת''י אף שלא כתוב בו שום נאמנות אפ''ה א''י לטעון פרעתי נרא' דמהני זה שכתוב בו שלא יהא הלו' נאמן דיטלנו המלו' בלא שבוע' וכן הדין לכ''ע כשכתב כן בשטר בעדים כמש''ל סי' ע''א ע''ש וז''ל הש''ך וא''צ קנין על הנאמנות כ''כ בעה''ת והטור ומשמע דאפי' האמינו שלא בשעת הלוא' ודוקא בסתם נאמנות אבל בנאמנות כבי תרי צריך קנין שלא בשעת הלוא' כמ''ש בסי' ע''א ס''ב וכ''כ הב''ח עכ''ל:

ג כְּתַב יָדוֹ שֶׁהֶחְתִּים עֵדִים אַחַר חֲתִימָתוֹ, לֹא לְקַיֵּם הַחֲתִימָה אֶלָּא לְקַיֵּם (יד) הָעִנְיָן, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: פָּרַעְתִּי.

 באר היטב  (יד) הענין. ואע''ג דאינו כתוב בלשון שטר אלא בלשון מודה אני ח''מ כו' דכל שיש עדים על הענין אינו מניח שטר כזה ביד המלו' אחר שפרעו כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דגוב' ממשעבדי כן משמע להדיא בב''י ובהרמב''ם והמחבר לעיל סי' מ' ס''ב וע''ש עכ''ל:

ד פִּנְקָס שֶׁחָתְמוּ עָלָיו בַּעֲלֵי הַדָּבָר, וְהֶחֱתִימוּ עֵד אֶחָד עִמָּהֶם, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, כָּל זְמַן שֶׁהַפִּנְקָס בְּיָד (טו) חֲבֵרוֹ.

 באר היטב  (טו) חבירו. שם בתשו' הרא''ש כתב ז''ל דאם איתא דפרעו לא הי' לו להניח הפנקס בידו דהרי הוא כמו שטר מאחר שחתמו שניהן עליו וגם החתימו ע''א עמהם לברר על עסקיהן ועדיף משטר ולא כמ''ש הע''ש הטעם דהעד ה''ל כמו שליש וכאילו השטר יוצא מתח''י השליש ע''כ דטעם זה ליתיה שם (גם הט''ז הסכים לדעת הסמ''ע וכתב שגם הרא''ש לא כ''כ דהחתימו ע''א אלא לרווחא דמלתא) והש''ך כתב דדין זה צ''ע דלפי מש''ל בס''ב דכל שאינו שטר גמור אינו חושש להניחו בידו א''כ ה''ה כאן כו' ע''ש שמסיק דנרא' דהכל תלוי בראות עיני הדיינים ע''פ הדריש' וחקיר' היטב ואם א''א לעמוד על הדבר אין כח להוציא ממון והב''ח כתב טעם אחר להרמב''ם דס''ל ע''א בשטר ה''ל מחויב שבוע' ואיל''מ וסיים אלא שהרא''ש לא כתב טעם זה ע''כ ונ''ל דיפה כוון הרא''ש דכל הפוסקים חולקים ע''ז כמ''ש בסי' נ''א ואף הרמב''ם גופיה לא קאמר אלא בע''א בשטר ממש שא''ל כתוב וחתום משא''כ בפנקס שלא א''ל לכתוב ולחתום כדין שטר וכתוב מפיהם כו' עכ''ל:

ה הוֹצִיא כְּתַב יָד הַלּוֶֹה עַל יוֹרְשָׁיו, אַף עַל פִּי שֶׁמּוֹדִים שֶׁהוּא כְּתַב יַד אֲבִיהֶם, אָנוּ טוֹעֲנִים לָהֶם שֶׁהוּא (טז) פָּרוּעַ, וּפְטוּרִים אַף מִשְּׁבוּעַת הַיּוֹרְשִׁים; אֲבָל מַחֲרִימִין (יז) סְתָם בְּמַעֲמַד הַיּוֹרְשִׁים אִם שׁוּם אָדָם יוֹדֵעַ שֶׁאֲבִיהֶם לֹא פְרָעוֹ. הגה: וְכֵן עִקָּר. וּדְלֹא כַּיֵּשׁ חוֹלְקִין וְאוֹמְרִים דְּיוֹרְשֵׁי הַלּוֶֹה צְרִיכִין לִשָּׁבַע שֶׁאֵין יוֹדְעִים שֶׁאֲבִיהֶן נִשְׁאַר חַיָּב לוֹ (טוּר בְּשֵׁם הַתְּרוּמוֹת) . וּמִכָּל מָקוֹם, נָהֲגוּ בְּדוֹרוֹת אַחֲרוֹנִים לְהַחֲמִיר עַל הַיּוֹרְשִׁין לִשָּׁבַע, אִם יֵשׁ קְצָת רַגְלַיִם לַדָּבָר וְיֵשׁ לְהִסְתַּפֵּק אִם חַיָּב לוֹ (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן רמ''ח) . וְאִם הוּא תּוֹךְ הַזְּמַן, אוֹ שֶׁהוֹדָה הַחַיָּב וְצִוָּה בְּחָלְיוֹ שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ כָּךְ וְכָךְ, בִּכְתָב יָדוֹ, אוֹ שֶׁנִּדּוּהוּ כְּדֵי שֶׁיִּתֵּן, וּמֵת בְּנִדּוּיוֹ וְלֹא נָתַן, הוֹאִיל (יח) וּמוֹדִים שֶׁהוּא כְּתָב יָד אֲבִיהֶם, אוֹ שֶׁנִּתְקַיֵּם כְּתָב יָד אֲבִיהֶם, גּוֹבֶה מֵהֶם (עי' טוּר וב''י) . וְאִם אֵין מוֹדִים שֶׁהוּא כְּתָב יָד אֲבִיהֶם, וְגַם לֹא נִתְקַיֵּם כְּתָב יָד אֲבִיהֶם, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא תּוֹךְ (יט) הַזְּמָן, פְּטוּרִים; (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) אֲבָל מַחֲרִימִין סְתָם בְּמַעֲמַד הַיּוֹרְשִׁים אִם שׁוּם אָדָם יוֹדֵעַ שֶׁאֲבִיהֶם חַיָּב חוֹב זֶה וְלֹא פְרָעוֹ. הגה: מִיהוּ, אִם נִדּוּהוּ, וּמֵת בְּנִדּוּיוֹ, אֵין לְחַלֵּק, וּבְכָל עִנְיָן חַיָּב לְשַׁלֵּם (בֵּית יוֹסֵף וד''ע) .

 באר היטב  (טז) פרוע. ואפי' כתוב בשטר נאמנות סתם לא מהני לגבי יורשים אם לא שנכתב בפירוש שיהא נאמן גם נגד יורשיו וכ''כ בד''מ ובסי' ע''א כ''כ הט''ו אלא דשם נשבע המלו' אשט''ח ונוטל וכאן בכ''י נפטר היורש עכ''ל הסמ''ע (והט''ז מפקפק בזה ע''ש): (יז) סתם. אבל חרם לנוכח אין מטילין על היתומים דלא תקנו על היורשים שבוע' אלא כשבאין להוציא בשטר שהניח להן אביהם על אחד ואין בו נאמנות והלה טוען פרעתי ולא כשאחר מוציא עליהן. סמ''ע: (יח) ומודים. כ' הש''ך דדין זה צל''ע אף שהטור ובעה''ת כ''כ כי מה בכך שהם מודים מ''מ אילו הי' אביהן קיים והי' מוד' שהוא כת''י אע''פ שהי' בתוך הזמן הי' נאמן לטעון פרעתי במגו דאינו כת''י א''כ נטעון ליתמי דלמא פרע אבוהון דאע''ג דלא הי' אביהן נאמן אלא משום מגו טענינן ליתמי מיהו בהוד' בחליו או מת בנידוי לק''מ דאביהן גופיה אילו הוה קיים לא הי' נאמן לומר פרעתי שהרי כבר הודה או נתנדה על שלא פרע ולא הי' יכול לטעון אלא פרעתי אחר שהודיתי או נתנדה וזה לא שייך בצווה בחליו או מת בנידוי אבל בכת''י שהוא תוך זמנו ומעולם לא הודה שלא פרע קשיא ונראה דהטור לטעמי' אזיל דס''ל בסי' ק''ח ס''ז דלא טענינן ליתמי נאנסו אע''ג דאביהן הוה מצי למיטען משום דה''ל מלתא דלא שכיחא וא''כ קשה על המחבר דשם הביא ב' דעות וכאן סתם לגמרי ואפשר דס''ל דאפי' מאן דפליג התם מודה דלא טענינן ליתמי דלמא פרע אביהן כיון דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו אבל באמת זה אינו דמאן דפליג התם פליג הכא כו' וכן נ''ל עיקר עכ''ל * ומ''מ קשה לי לדעת הרמ''א דפסק לעיל דבכת''י א''י לטעון פרעתי א''כ לדידן דקי''ל דאין טוענין ליורש יותר ממה דמצי אבוהון לטעון לפ''ז למה צריך דוקא תוך זמנו או מת בנידוי וצ''ע וע''ל סי' ע''א סי''ז כתבתי ישוב לזה עיין שם: (יט) הזמן. כתב הסמ''ע דהמחבר אחד משלשתן נקט וה''ה לאינך תרתי דג''כ פטורים ע''ש שהאריך בטעמים והש''ך חולק עליו ודחה כל דבריו ע''ש באורך:

ו אִם רְאוּבֵן הוֹצִיא פְּסָק עַל יוֹרְשֵׁי שִׁמְעוֹן, שֶׁאֲבִיהֶם נִתְחַיֵּב לוֹ שְׁבוּעָה עַל עֵסֶק תְּבִיעַת מָמוֹן, וְהֵם אוֹמְרִים: שֶׁמָּא נִשְׁבַּע לְךָ אוֹ פָּרַע לְךָ, (כ) פְּטוּרִים אַף בְּלֹא שְׁבוּעָה, אֶלָּא מַחֲרִימִים סְתָם בְּמַעֲמַד הַיּוֹרְשִׁים:

 באר היטב  (כ) פטורים. ואפי' אם ידוע שלא נשבע אביהן אפ''ה פטורים כיון דלא היה אביהן חייב ממון ודאי ואיכא למימר אם היה חי היה נשבע ועיין בס''ס מ' דאם כתב ומסר כת''י בפני עדים זהו שט''ח גמור וגובה ממשעבדי משעת מסירה דקי''ל עידי מסירה כרתי עכ''ל הסמ''ע ועי' בתשו' רש''ך ס''ב סי' פ''ד ובתשו' מהרי''ט וסי' ע''ב וס' קי''ב:

---

סימן ע - דין מלוה על פה, ואם אמר לה: אל תפרעני אלא בעדים, ובו ו' סעיפים

א אָסוּר (א) לְהַלְווֹת בְּלֹא עֵדִים, וַאֲפִלּוּ לְתַלְמִיד חָכָם, אֶלָּא אִם כֵּן הִלְוָהוּ עַל (ב) הַמַּשְׁכּוֹן. וְהַמַּלְוֶה בִּשְׁטָר מְשֻׁבָּח (ג) יוֹתֵר. וְכָל הַמַּלְוֶה בְּלֹא עֵדִים, עוֹבֵר מִשּׁוּם ''לִפְנֵי עִוֵּר לֹא תִתֵּן מִכְשֹׁל'' (וַיִּקְרָא יט, יד), וְגוֹרֵם קְלָלָה לְעַצְמוֹ. הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ בְּעֵדִים, בְּלֹא קִנְיָן וּבְלֹא שְׁטָר, אֵין צָרִיךְ לְפָרְעוֹ בְעֵדִים, אֶלָּא נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת, לוֹמַר: (ד) פְּרַעְתִּיךָ. הגה: אֲבָל אִם קִבֵּל קִנְיָן, אֲפִלּוּ בְּלֹא שְׁטָר, לֹא יוּכַל לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, דְּהָוֵי כִּשְׁטָר, דְּכָל קִנְיָן לִכְתִיבָה (ה) עוֹמֵד (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתְּרוּמוֹת בְּשַׁעַר כ''ה וּמָרְדְּכַי פ''ק דִּכְתֻבּוֹת) . וְיֵשׁ (ו) חוֹלְקִין (שָׁם בְּמָרְדְּכַי) וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ל''ט סָעִיף ה'. וְכָל מָקוֹם שֶׁנֶּאֱמָן לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, נֶאֱמָן לוֹמַר: מָחַלְתָּ לִי, אַף עַל פִּי שֶׁמְּחִילָה טְעָנָה גְרוּעָה הִיא (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַשֻּׁתָּפִין וכ''כ לְקַמָּן סימן פ''ב) .

 באר היטב  (א) להלוות. כן הוא בגמרא דעובר על לפני עור לא תתן מכשול שיבא הלוה לכפור מדעתו וגם המלוה גורם קללה לעצמו שיאמרו הבריות שתובע לחבירו מה שאינו חייב לו. סמ''ע: (ב) המשכון. דאז יאמינו לו שודאי הלוהו כיון שהמשכון בידו. שם: (ג) יותר. לפי שנזכר סכום ההלואה כ''כ הסמ''ע ולפ''ז משמע דה''ה כת''י אבל בתשובת מהרשד''ם סי' כ''ג כתב דדוקא שטר אבל לא כתב ידו וע''ש. ש''ך: (ד) פרעתיך. היינו דדוקא לאחר זמן שקבע להלואתו אבל תוך הזמן אינו נאמן וכמ''ש בסי' ל''ט ס''ס ה' ע''ש. סמ''ע: (ה) עומד. וה''ל לחשוש שיש בידו שטר או יקח עוד שטר מעידי קנין דהא כותבין אפי' זמן מרובה אחר ההלואה כמ''ש הט''ו בסי' ל''ט ס''ג ולא ה''ל לפרוע עד שיתן לו השטר או שובר. שם: (ו) חולקין. כתב הש''ך דהעיקר כסברא הראשונה וכן הוא דעת רוב הפוסקים וכמעט כולם וכן משמע בכמה דוכתי כו' ע''ש וע''ל סי' פ''ב סי''א:

ב אָמַר: פְּרַעְתִּיךָ בִּפְנֵי פְלוֹנִי וּפְלוֹנִי, אוֹמְרִים לַלּוֶֹה: הֲבִיאֵם וְהִפָּטֵר שֶׁצָּרִיךְ (ז) לְבָרֵר דְּבָרָיו (טוּר) . לֹא בָּאוּ, וַאֲפִלּוּ בָאוּ, וְהִכְחִישׁוּהוּ וְאָמְרוּ: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, יִשָּׁבַע הֶסֵת וְיִפָּטֵר. וְאִם אוֹמֵר שֶׁהִזְמִינָם לְעֵדִים כְּשֶׁפְּרָעוֹ, אִם הִכְחִישׁוּהוּ, חַיָּב לְשַׁלֵּם. הגה: (עַיֵּן סק''ו) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין חִלּוּק בֵּין הִזְמִינָם אוֹ לֹא, וְכָל שֶׁבָּאוּ עֵדִים וְהִכְחִישׁוּהוּ חַיָּב לְשַׁלֵּם, אֶלָּא שֶׁאֵין צָרִיךְ לְבָרֵר דְּבָרָיו (הָרֹא''שׁ פֶּרֶק גֵּט פָּשׁוּט וְהַמַּגִּיד פ''ו מֵה' טוֹעֵן אַלִּבָּא דְהָרַמְבַּ''ם) . וְאִם לֹא יוּכַל לְהָבִיא הָעֵדִים, לֵית לָן בָּהּ. וְעַיֵּן לְקַמָּן רֵישׁ סִימָן ע''ה.

 באר היטב  (ז) לברר. עיין בסמ''ע שהקשה על הרב דמאן דכתב שצריך לברר דבריו סתם פשיטא דלא מהני שבועה בהכחישוהו ולא ה''ל להרב לכתוב אדברי המחבר שהן דברי הרמב''ם לדעת הב''י שצריך לברר דבריו סתם כיון דמסיק המחבר דמהימן בשבועה ע''כ ולענ''ד זה אינו שהרי הטור כתב ברישא סתם צריך לברר דבריו ומסיק אח''כ דנאמן אפי' בהכחשוהו וכ''כ התוס' בשבועות ריש דף מ''ב ע''ש וכן הוא בשאר פוסקים עכ''ל הש''ך (וכ''כ הט''ז ע''ש):

ג אָמַר לוֹ: אַל תִּפְרָעֵנִי (ח) אֶלָּא בְּעֵדִים, בֵּין שֶׁאָמַר לוֹ בִּשְׁעַת הַלְוָאָה, בֵּין שֶׁאָמַר לוֹ אַחַר שֶׁהִלְוָהוּ, (ט) צָרִיךְ לְפָרְעוֹ בְּעֵדִים. וְאִם אָמַר שֶׁפְּרָעוֹ שֶׁלֹּא בְּעֵדִים, אֵינוֹ נֶאֱמָן (טוּר וְהוּא מהרא''שׁ), וְהַמַּלְוֶה גוֹבֶה מִמֶּנּוּ בְּלֹא (י) שְׁבוּעָה. טָעַן וְאָמַר: כֵּן עָשִׂיתִי וּפְרַעְתִּיךָ בִּפְנֵי פְלוֹנִי וּפְלוֹנִי וְהָלְכוּ לִמְדִינַת הַיָּם, אוֹ מֵתוּ, הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן, וְנִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הֶסֵת וְנִפְטָר. וְכֵן אִם אָמַר: אַל תִּפְרָעֵנִי אֶלָּא בִּפְנֵי תַּלְמִיד חָכָם, אוֹ: בִּפְנֵי רוֹפְאִים, וְאָמַר: בִּפְנֵיהֶם פְּרַעְתִּיךָ וְאוֹתָם עֵדִים שֶׁפְּרַעְתִּיךָ בִּפְנֵיהֶם מֵתוּ אוֹ הָלְכוּ לִמְדִינַת הַיָּם, הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן, וְנִשְׁבָּע הֶסֵת וְנִפְטָר.

 באר היטב  (ח) אלא. מכאן ועד סוף הסימן מיירי דא''ל כן בפני עדים דאל''כ נאמן במגו דאמר לא התנה עמו כן. סמ''ע: (ט) צריך. כתב הש''ך דאם מיחה הלוה ואמר דאין רצונו לפרוע בעדים דוקא נאמן לומר פרעתי שלא בעדים ודלא כהר''ן מיהו היכא דהתרה בו בפני ב''ד שאל יפרע לו אלא בעדים מבואר בהרא''ש והטור ור' ירוחם דאפי' מיחה הלוה צריך לפרעו בעדים מאחר שהוצרך להביאו לפני הב''ד וגם ע''ז יש לדחוק דהיאך יכול זה להכריחו שיקבל תנאו בע''כ וצ''ע עכ''ל וע''ש: (י) שבועה. נראה דהיינו דוקא שבועה דלפני הפרעון אבל לאחר הפרעון יכול להשביעו היסת כדמוכח בסי' ע''א ס''ה דכ''ש הוא מהתם ע''ש עכ''ל הש''ך וכ' הסמ''ע והא דלא מהימן במגו דאי בעי אמר פרעתיך בפני פ' ופ' והלכו למד''ה או מתו דהיה פטור בטענה זו וכמ''ש הט''ו לקמן י''ל דאין זה מגו דיאמרו הרוצה לשקר ירחיק עדיו ועוד מדהתנו עמו אנן סהדי דחזקה שלא פרעו שלא בעדים וא''כ ריע טענתו דודאי לא פרעו בינו לבינו עכ''ל והש''ך השיג ע''ז ע''ש וגם מ''ש בסי' קל''ג ס''ב:

ד אָמַר לוֹ: אַל תִּפְרָעֵנִי אֶלָּא בִּפְנֵי פְלוֹנִי וּפְלוֹנִי, וְאָמַר לוֹ: פְּרַעְתִּיךָ בִּפְנֵי אֲחֵרִים, אִם בָּאוּ אוֹתָם אֲחֵרִים וְהֵעִידוּ שֶׁפְּרָעוֹ בִּפְנֵיהֶם, (יא) פָּטוּר. מִיהוּ, הַמַּלְוֶה יוּכַל לוֹמַר שֶׁעַל חוֹב אַחֵר קִבְּלָם, אַף עַל פִּי שֶׁפְּרָעוֹ בְּעֵדִים, הוֹאִיל וְלֹא פְּרָעוֹ בִּפְנֵי פְלוֹנִי וּפְלוֹנִי שֶׁאָמַר (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַדַּיָּנִים) . וְאִם מֵתוּ אוֹ הָלְכוּ לִמְדִינַת הַיָּם, אֵינוֹ נֶאֱמָן. וְאִם אָמַר: פְּרַעְתִּיךָ בִּפְנֵי פְלוֹנִי וּפְלוֹנִי שֶׁיִּחַדְתָּ וָמֵתוּ אוֹ הָלְכוּ לִמְדִינַת הַיָּם, נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעָה, שֶׁהֲרֵי אָמַר (יב) שֶׁקִּיֵּם תְּנָאוֹ. וְאִם מוֹדֶה שֶׁלֹּא פְרָעוֹ, אֶלָּא שֶׁאוֹמֵר: לֹא אֶפְרָעֲךָ עַד שֶׁיָּבֹא פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי שֶׁיִּחַדְתָּ לִי וְאֶפְרָעֲךָ (יג) בִּפְנֵיהֶם, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, אֶלָּא פּוֹרְעוֹ בְּבֵית דִּין וְכוֹתְבִין לוֹ שֶׁפְּרָעוֹ בִּפְנֵיהֶם.

 באר היטב  (יא) פטור. הטעם דאמרינן דלא ייחד עדים כדי לפסול עדים אחרים אלא כדי שלא ישקר הלוה לומר פרעתיך בפני האנשים שידע שהלכו למד''ה או כבר מתו. סמ''ע: (יב) שקיים. (כתב הט''ז דלרבותא נקט כן דל''ת אם איתא דפרעיה בפניהם היה לו ליקח כתוב וחתום מהם אבל באמת נרא' פשוט אפילו אומר פרעתיך ביחידות נאמן כיון שלא היא אפשר לקיים תנאו): (יג) בפניהם. כדי שלא יוכל המלו' לומר על חוב אחר קבלתים אלא פורעו בבית דין דאז ג''כ אין יכול לומר כן עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דדוחק הוא דא''כ ל''ל בית דין יפרענו בעדים ויאמר שפרעו על חוב זה דמהני אפילו בנאמנות כבי תרי כמ''ש סי' ע''א ס''ג כ''ש כאן ואפי' מאן דפליג התם מוד' כאן אלא נראה דחושש שמא אלו האחרים ימותו או ילכו למד''ה וכשיודע אח''כ שפרעו לפניהם ומתו או הלכו יתחייב לחזור ולפרעו ואינן יכולים ליתן לו כתוב וחתום שלא ברשות המלו' דמפיהם כו' אבל הב''ד כותבים בע''כ ומילתא פסיקתא נקט עכ''ל (וגם הט''ז כתב כן ע''ש):

ה אָמַר לוֹ: אַל תִּפְרָעֵנִי אֶלָּא בִּפְנֵי פְלוֹנִי וּפְלוֹנִי, פְּרָעוֹ בֵּינוֹ לְבֵינוֹ וְנֶאֶנְסוּ הַמָּעוֹת, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: בְּתוֹרַת פִּקָּדוֹן קִבַּלְתִּים עַד שֶׁיָּבוֹאוּ אוֹתָם פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי, וְתוֹבֵעַ שֶׁיַּחֲזֹר לְפָרְעוֹ, אֵין בִּדְבָרָיו כְּלוּם; מֵאַחַר שֶׁמּוֹדֶה שֶׁקִּבְּלָם (כ''כ בב''ה ועי' ש''ךָ סקכ''א), וְהַלָּה לֹא בְּתוֹרַת פִּקָּדוֹן מְסָרָם, הָוֵי פֵּרָעוֹן, (יד) וּדְבָרִים שֶׁאוֹמֵר זֶה, אֵינָם דְּבָרִים.

 באר היטב  (יד) ודברים. דה''ל דברים שבלב אבל אם בשעת קבלת המעות אמר בהדיא דלשם פקדון מקבלם ונאנסו לא הוי פרעון ול''ד למ''ש הט''ו בסי' ק''ך דאפי' אמר המלוה בפירוש שלא אקבלם בתורת פרעון והלוה השליך המעות בפניו בתורת פרעון נפטר בזה הלוה. שאני הכא דיכול המלו' לומר כ''ז שאין העדים לפנינו הוי כאילו לא הגיע הזמן עכ''ל הסמ''ע (והט''ז השיג עליו דהא קי''ל דפרעון בע''כ הוי פרעון אפילו תוך זמנו ואין חילוק בזה רק לענין חילוף המטבע כמ''ש בסי' ע''ד ס''ב אלא דלא בא כאן למעט רק אם לא הזכיר שום דבר מההלואה אז אי הוי דברים שבלב דברים ה''ל כאילו אמר המלו' בפי' שמקבלם לשם פקדון אף שהלוה אמר שנתן לפרעון מ''מ כל שאין אנו רואין שרצה לעשות בע''כ של מלוה אמרינן מסתמא גם הוא הסכים עם המלוה בשעת הנתינה והביא ראיה מהא דאיתא בש''ס בראשונ' היה נטמן יום י''ב חדש כו' והגאון ח''צ בהגהותיו שם השיב על ראייתו ומ''מ הסכים עמו לדינא וכתב שדבריו נכונים ונימוקו עמו ע''ש):

ו מִי שֶׁנִּמְחַק שְׁטָרוֹ, וְכָתְבוּ לוֹ בֵּית דִּין שְׁטָר אַחֵר, דִּינוֹ כְּמִלְוֶה בִּשְׁטָר וְאֵינוֹ יָכוֹל לִטְעֹן: פָּרַעְתִּי. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהוּא הַדִּין אִם תָּבַע אֶת חֲבֵרוֹ עַל פֶּה, וְנִתְחַיֵּב לוֹ בַּדִּין וְלֹא הָיָה בְּיָדוֹ לְפָרְעוֹ, וְכָתְבוּ לוֹ (טו) מַעֲשֵׂה בֵּית דִּין, אִם טָעַן אַחַר כָּךְ: פָּרַעְתִּי, אֵינוֹ נֶאֱמָן, וְגוֹבֶה מֵהַלָּקוֹחוֹת. מִי שֶׁמָּכַר שָׂדֵהוּ בְּאֹנֶס, וּמָסַר מוֹדָעָא קֹדֶם לָכֵן בְּעִנְיָן שֶׁהַמֶּכֶר בָּטֵל, הַמָּעוֹת שֶׁל הָאַנָּס שֶׁבְּיַד הַמּוֹכֵר יֵשׁ לָהֶם דִּין מִלְוֶה עַל פֶּה, וְאֵינוֹ טוֹרֵף מִמְּשַׁעְבְּדֵי (טז) בְּכֹחַ שְׁטָר שֶׁבְּיָדוֹ, שֶׁאֵין לוֹ דִּין שְׁטָר, שֶׁלֹּא נִתָּן לִכָּתֵב; וְגַם נֶאֱמָן לוֹמַר: (יז) פָּרַעְתִּי (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א) . וְהוּא הַדִּין לְכָל (יח) שְׁטָר שֶׁלֹּא נִתַּן לִכָּתֵב (וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ס''א סָעִיף ב') .

 באר היטב  (טו) מעש'. כתב הסמ''ע דזה עדיף מפס''ד שיש בו פלוגתא בסי' ל''ט ס''י והטעם דפס''ד עומד לפרעו מיד משא''כ זה דידוע דלא היה לו לפרוע ונתנו לו המעשה ב''ד להיות בידו לראיה לאחר זמן וע''ל בסי' ע''ט סי''ב (ועיין מ''ש בסי' ל''ט ס''ק י''ז וי''ח בשם הש''ך דהשיג על הסמ''ע בזה ע''ש): (טז) בכח. ר''ל אם בא בע''ח של המוכר וטרפו מיד זה הלוקח אין ביד הלוקח לחזור ולטרוף ממשעבדי שקנה ומכר מוכר הראשון אחר שמכר לזה אבל ודאי אין מוכר הזה יכול להוציא השד' מהלוקח שלקחו באונס עד שיחזיר לו מעותיו דהא מיירי שידוע שנתן לו דמים בעד השדה. סמ''ע: (יז) פרעתי. כ''כ התו' והרשב''א בתשוב' אבל בעה''ת והריב''ש מדמי האי דינא לשטר מוקדם א''כ הא רוב הפוסקים והמחבר גופיה בסי' מ''ג ס''ז פסקו דבשטר מוקדם גובה מבני חרי וע''כ צ''ע לדינא. עכ''ל הש''ך: (יח) שטר. ע''ש ברשב''א דקאי אשטר מכיר' שנעשה ע''ת ויש בו משום איסור רבית דהמכירה בטלה שאין לו דין שטר וע''ל סי' ר''ז ובי''ד סי' קס''א עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת מהרשד''ם ס''ס רמ''ט:

---

סימן עא - לוה שהאמין למלוה בעל פה, למה מועיל נאמנות, ובו כ''ג סעיפים

א הִתְנָה הַמַּלְוֶה עִם הַלּוֶֹה שֶׁיְּהֵא נֶאֱמָן בְּכָל עֵת שֶׁיֹּאמַר שֶׁלֹּא פְרָעוֹ, הֲרֵי זֶה נוֹטֵל בְּלֹא (א) שְׁבוּעָה אַף עַל פִּי שֶׁטּוֹעֵן שֶׁפְּרָעוֹ, אֲפִלּוּ הִיא מִלְוָה עַל פֶּה. הגה: וְדַוְקָא בִּדְאִכָּא עֵדִים שֶׁהֶאֱמִינוֹ עָלָיו, אֲבָל אִי לֵיכָּא עֵדִים, וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר שֶׁהֶאֱמִינוֹ וּפְרָעוֹ, נֶאֱמָן בְּמִגּוֹ. וְעַיֵּן (ב) לְעֵיל סִימָן ס''ט סָעִיף ב'. אֲבָל אִם הֵבִיא (ג) עֵדִים שֶׁפְּרָעוֹ, אֵינוֹ נוֹטֵל כְּלוּם. וְאִם הִתְנָה עִמּוֹ שֶׁיְּהֵא הַמַּלְוֶה נֶאֱמָן כִּשְׁנֵי עֵדִים, אַף עַל פִּי שֶׁהֵבִיא עֵדִים שֶׁפְּרָעוֹ, הֲרֵי זֶה (ד) גּוֹבֶה מִמֶּנּוּ בְּלֹא שְׁבוּעָה, וַאֲפִלּוּ הֵבִיא מֵאָה עֵדִים שֶׁפְּרָעוֹ בִּפְנֵיהֶם, שֶׁהַשְּׁנַיִם כְּמֵאָה. הגה: וַאֲפִלּוּ הָיָה לַלּוֶֹה (ה) מִגּוֹ, וְהָיָה אֶפְשָׁר לְמִפְטַר עַצְמוֹ בְּטַעֲנָה אַחֶרֶת, לֹא מְהֵימְנִינָן לֵהּ בְּמִגּוֹ נֶגֶד הַנֶּאֱמָנוּת שֶׁהֶאֱמִין עָלָיו (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . אֲבָל אִם אָמַר לוֹ: הֲרֵי אַתָּה נֶאֱמָן עָלַי כִּשְׁלֹשָׁה, הוֹאִיל וְיָרַד לְמִנְיָן, אִם (ו) פְּרָעוֹ בִּפְנֵי אַרְבָּעָה הֲרֵי זֶה פָּרוּעַ.

 באר היטב  (א) שבועה. ואפי' בנאמנות סתם שלא פי' שיהא נאמן בלא שבועה. ובמלוה בשטר הטעם פשוט דהא בלא נאמנות נמי נשבע על שטרו ונוטל ולמאי הימניה אבל במלו' ע''פ קשה דהרי אם לא הימניה היה הלוה נשבע היסת ונפטר א''כ נאמר דלזה הימניה להמלו' שיטול בשבועה וכמ''ש בסכ''א במלו' שהאמין ללוה כו' וצ''ל דשאני הכא דהמלו' עשה טוב' להלוה שהלוה לו מעות אנן סהדי דכונתו היה להיות נאמן אפילו בלא שבוע' דמה לו ליתן מעותיו ולהכניס נפשו לשבוע' ואף אם יהא העסק לטובת המלו' לא חלקו בין נאמנות לנאמנות משא''כ כשהאמין המלו' ללוה אפילו כתב הנאמנות בשטר אמרינן כיון דהוא נגד הסברא יד בעהש''ט על התחתונ' עכ''ל הסמ''ע (ועיין בט''ז והגאון ח''צ בהגהותיו שם שכתבו טעמים אחרים בזה ע''ש) וכתב הש''ך מיהו שבועת היסת לאחר הפרעון צריך כמש''ל בס''ה: (ב) לעיל. כתב הסמ''ע דאפילו מאן דפליג התם מוד' הכא דדוקא ביש בידו שטר או כת''י שיש בו נאמנות אלא שאינו מקויים הוא דס''ל דאינו נאמן לומר פרוע משום דלא ה''ל להניח שטר כזה בידו דלמא ימצ' עדים לקיימו משא''כ בע''פ: (ג) עדים. משמע דוקא ב' עדים אבל ע''א שאומר שפרעו לא מהני נגד נאמנות סתם כ''כ הסמ''ע אבל הש''ך כתב דמשום הא לא איריא דבשני עדים אינו נוטל כלום ובע''א נוטל ומיהו בשבוע' וכן משמע בבעה''ת דנאמנות סתם לא מהני נגד ע''א גם בתשו' מהר''מ אלשיך סי' כ''ח משמע להדיא כן רק כשכתוב בשטר שיהא נאמן נגדו כע''א נוטל בלא שבוע' כשע''א מכחישו כמו בכתב לו שיהא נאמן כב' עדים שנוטל בלא שבוע' אם ב' עדים מכחישין אותו עכ''ל וע''ש: (ד) גוב'. כ' הש''ך דנאמנות נגד ב' עדים לא מהני אלא כשהמלו' טוען סטראי נינהו ואז אפי' מעידים שקבלם בפי' על חוב זה נאמן להכחיש העדים אבל כשטוען להד''ם אינו נאמן דהא מ''מ יוכל לתובעו אח''כ כו' ע''ש: (ה) מיגו. כתב הסמ''ע והא דהרמ''א בהג''ה שלפני זה כתב דנאמן במגו לכאור' היה נראה לחלק דשאני התם דהמיגו הוי בענין הנאמנות בעצמו דאי בעי אמר לא האמנתיהו אבל הכא מיירי שיש עדים שהאמינוהו אלא דאי בעי לשקר יכול לפטור עצמו בטענ' אחרת. אבל בגוף תשובת הרשב''א לא משמע כן שכתב וז''ל אין ראובן נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסתי דכיון שהאמינו כו' ולפי זה לק''מ דמשמע מלשונו דדוקא כשהאמינו כב' עדים כ''כ הא סתם נאמנות לא מהני במקום מגו ומש''ה כתבו מור''ם כאן דמיירי דהאמינו נגד ב' משא''כ כשהאמינו סתם כו' ע''ש הטעם דיש לחלק בזה אבל הש''ך השיג עליו וכתב דהרשב''א קאי להדיא אפקדון אבל בהלוא' היאך שייך לומר נאנסתי ע''ש שסתר דברי הסמ''ע ומסיק וכתב דאין חילוק בין נאמנות סתם לנאמנות בעדים והסכים לתירוץ הראשון של הסמ''ע דיש חילוק אם המגו הוא בנאמנות עצמו וכ''כ בתשובת מהרי''ט סי' (ע''א) [ס'] וכל זה ברור עכ''ל: (ו) פרוע. כתב הש''ך מדכתבו הט''ו והפוסקים סתם ולא חילקו משמע דמיירי בין במלוה בשטר בין במלו' על פה וכ''מ יותר ברמב''ם וסמ''ג ע''ש אבל מדברי רב האי גאון ז''ל לא משמע כן לכן נ''ל שיש להחמיץ הדין בזה והדבר צ''ע ואם א''ל תהא נאמן עלי כב''ד פשיטא דאפי' הודאה או פרעון בב''ד לא מהני כל שתבעו בפני ב''ד אחר מיהו שובר בכת''י מהני גם בזה עכ''ל:

ב הָא דִמְהַנֵּי נֶאֱמָנוּת בְּלֹא קִנְיָן, דַּוְקָא בִּשְׁעַת הַלְוָאָה. אֲבָל (ז) לְאַחַר הַלְוָאָה, וְלֹא קָנוּ מִנֵּהּ, לֹא מִשְׁתַּעְבֵּד.

 באר היטב  (ז) לאחר. הש''ך מאריך בדין זה ומסיק דדוקא בנאמנות כבי תרי צריך קנין לאחר הלוא' ובנאמנות סתם א''צ קנין בכל ענין ע''ש (ואין כן דעת הט''ז אלא דבכל גווני אינו משתעבד אחר הלואה ע''ש):

ג הָא דִמְהַנֵּי נֶאֱמָנוּת כְּנֶגֶד עֵדִים, הָנֵי מִלֵּי כְּשֶׁמְּעִידִים: בְּפָנֵינוּ פְּרָעוֹ. אֲבָל אִם הֵעִידוּ: בְּפָנֵינוּ הוֹדָה שֶׁפְּרָעוֹ, נֶאֱמָנִים; שֶׁלֹּא פְּסָלָם אֶלָּא (ח) לְפֵרָעוֹן, אֲבָל הוֹדָאָה מִלְּתָא אַחֲרִיתִי הִיא, וּבָהּ לֹא פְּסָלָם. וְכֵן אִם הֵעִידוּ שֶׁמָּחַל לוֹ הַחוֹב, נֶאֱמָנִים. הגה: וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. דְּאֵין הַנֶּאֱמָנוּת אֶלָּא לְמַה שֶּׁהֶאֱמִינוֹ עָלָיו, וְלֹא יוֹתֵר (טוּר סי''ד בְּשֵׁם תשו' הָרֹא''שׁ) . כְּגוֹן מִי שֶׁקִּבֵּל מָעוֹת בְּעִסְקָא וְהֶאֱמִין לַנּוֹתֵן עָלָיו וְעַל יוֹרְשָׁיו לוֹמַר שֶׁלֹּא אֵרַע הֶפְסֵד בְּאוֹתוֹ מָמוֹן, וּבְכָל אֲשֶׁר יֹאמַר בְּעִקַּר הַמָּמוֹן, וְאַחַר כָּךְ נִפְטַר הַמְקַבֵּל (ט) וְהִנִּיחַ מָמוֹן בְּיַד אַחֵר, וְהַנּוֹתֵן אוֹמֵר שֶׁהוּא מֵעֵסֶק הַשֻּׁתָּפוּת, אֵינוֹ נֶאֱמָן בָּזֶה, אֲפִלּוּ הָיָה הַמְקַבֵּל (חַי), הוֹאִיל וְלֹא נִכְלַל בִּלְשׁוֹן הַנֶּאֱמָנוּת (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ע''א ס''ב וְהֵבִיאוֹ הַטּוּר) . אֲבָל כָּל מַה שֶּׁכָּתַב עָלָיו נֶאֱמָנוּת, מְהַנֵּי. כְּגוֹן, אִם כָּתַב לוֹ שֶׁיְּהֵא נֶאֱמָן כַּמָּה הוֹצִיא הוֹצָאוֹת וְשָׁחֳדִים, (י) מְהַנֵּי, כְּמוֹ שֶׁמְּהַנֵּי לְעִקַּר הַקֶּרֶן, דְּכָל תְּנַאי שֶׁבְּמָמוֹן קַיָּם (כְּלָל הַנַּ''ל סִימָן ח' וְהֵבִיאוֹ הַטּוּר) .

 באר היטב  (ח) לפרעון. אבל אם גילה דעתו שהאמינו גם לזה ולכיוצא בזה ודאי מהימן אהכל והכלל כל תנאי שבממון קיים ודוקא שהוא בודאי בלשון התנאי אבל בדבר המסופק בו אמרינן המע''ה עכ''ל הסמ''ע וע''ל סי' ס''א ס''ה בהג''ה והש''ך הביא הרבה פוסקים שחולקים על המחבר וס''ל דאין לחלק בין הודא' לפרעון כ''כ הרשב''א בתשו' שאפי' באו עדי' ואמרו שהוד' בפניהם נאמן שכן האמינו עליו כב' עדים וכן הסכימו רבותינו וכן מקובל הוא בידי וכן אנו נוהגין עכ''ל וע''ש בש''ך באורך: (ט) והניח. שם בתשובת הרא''ש ובטור כ' דמיירי שהניח עוד ממון רק שלא היה בעין כ''א על שט''ח ופסק דאינו נאמן ליקח הממון שהוא בעין עד שיעור חובו רק שעל השט''ח יקח ג''כ חלק ממנו ע''ש. סמ''ע: (י) מהני. וכתב הרשב''א בתשובה דאם כתב בשטר שיהא נאמן בכל עניני השטר אין הנאמנות אלא בענין השטר ממש כגון שזה אומר מנה זו נתתי לך וזה אומר לא קבלתי או שטען שטר אמנה היה וכל כיוצא בזה אבל לא שיהא נאמן לומר לא נפרעתי שאין זה מעניני השטר אא''כ כתב לו מפורש ע''כ וכ''כ הריב''ש ס''ס תצ''א וכ''כ בתשובת מהראנ''ח סי' ס''א וע''ש באריכות ובתשובת מהריב''ל ס''א כלל י''ט סי' כ''ה נסתפק אם כתוב בשטר בכל חזוקי סופר ובכל תוקף שראוי הי' לומר שהוא כולל כל מיני טענות אמנה ורבית פרעון ומחיל' וכיוצא בו דאל''כ מה תוקף דבר נמצא בו כו' וע''ש עכ''ל הש''ך:

ד הַמְדַקְדְּקִים, עוֹשִׂין שׁוֹבָר מִכְּתַב יָדוֹ שֶׁל מַלְוֶה עַל שְׁטָר שֶׁל נֶאֱמָנוּת, וְתוּ לֵיכָּא לְמֵיחָשׁ (יא) לְמִידִי.

 באר היטב  (יא) למידי. ואפי' הימנוהו יותר ממאה עדים שמעידים שפרעו דגם שובר בעדים לא מהני מ''מ בכת''י המלו' מהני ודוקא שכתוב בו שהוא על שטר שסכומו כך וכך. סמ''ע:

ה הֲרֵי שֶׁפְּרָעוֹ, וְטָעַן הַמַּלְוֶה שֶׁלֹּא נִפְרַע, וּפְרָעוֹ פַּעַם שֵׁנִית מִפְּנֵי הַתְּנַאי, הֲרֵי הַלּוֶֹה חוֹזֵר וְתוֹבֵעַ אֶת הַמַּלְוֶה בַּדִּין, וְאוֹמֵר לוֹ: כָּךְ וְכָךְ אַתָּה חַיָּב לִי, מִפְּנֵי שֶׁפְּרַעְתִּיךָ שְׁנֵי פְעָמִים; אִם הוֹדָה, יְשַׁלֵּם. וְאִם כָּפַר, יִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הֶסֵת עַל כָּךְ שֶׁלֹּא פְרָעוֹ אֶלָּא פַּעַם אַחַת. הגה: וַאֲפִלּוּ פְּרָעוֹ תְּחִלָּה (יב) בְּעֵדִים, מֵאַחַר שֶׁהֶאֱמִינוֹ נֶגֶד עֵדִים, אֵין לוֹ עָלָיו אֶלָּא שְׁבוּעַת הֶסֵּת (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְהָרִ''י ן' מִיגַ''שׁ וּב''י) . וּלְפִיכָךְ, אִם כָּתַב לוֹ בַּנֶּאֱמָנוּת שֶׁיְּהֵא נֶאֱמָן בְּלֹא שׁוּם שְׁבוּעָה קַלָּה וַחֲמוּרָה וְגִלְגּוּל, (יג) לְעוֹלָם לֹא מִשְׁתָּבַע, לֹא בִּתְחִלַּת הַפֵּרָעוֹן וְלֹא בְּסוֹף הַפֵּרָעוֹן. הגה: שְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ נֶאֱמָנוּת כָּל זְמַן שֶׁלֹּא נִכְתַּב עָלָיו תַּבְרָא, לֹא עָלָיו עַל הַשְּׁטָר מַמָּשׁ קָאָמַר, אֶלָּא עַל הַחוֹב קָאָמַר, וַאֲפִלּוּ נִכְתַּב בְּמָקוֹם אַחֵר (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ פ''ט) ; אֶלָּא אִם כֵּן פֵּרַשׁ בְּהֶדְיָא, דְּאָז צָרִיךְ לְקִיּוּמֵהּ תְּנָאֵהּ (רשב''ץ וּמְבִיאוֹ ב''י ס''ס ע') . וְאִם הֵבִיא עֵדִים שֶׁפְּרָעוֹ, (יד) מְהַנֵּי, דְּהָוֵי כְּאִלּוּ אָמַר: אַל תִּפְרָעֵנִי אֶלָּא בִּפְנֵי פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי, וּפְרָעוֹ לִפְנֵי עֵדִים אֲחֵרִים (שָׁם), וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר (טו) לְעֵיל סִימָן ע' סָעִיף ד'.

 באר היטב  (יב) בעדים. היינו כשטוען המלוה סטראי נינהו אבל אם טוען להד''ם צריך לשלם לו וכמ''ש בס''א (ס''ק ד'). ש''ך: (יג) לעולם. כתב הסמ''ע דאף אם לא כתב תיבת לעולם נמי דינא הכי דמדהימנוהו כב' עדים ממילא ידעינן שפטור בלא שבוע' קו''ח וגלגול ומה שחזר וכתבו כוונתו דאפי' לאחר הפרעון יהי' פטור מכל וכל והש''ך השיג עליו וכתב דלא ראה דברי בעה''ת ששם מבואר בהדיא דצריך דוקא לכתוב תיבת לעולם ע''ש (וכ''כ הט''ז דתיבת לעולם הוא העיקר ע''ש): (יד) מהני. והיינו דוקא בסתם נאמנות ולא בהימנוהו כבי תרי אבל מ''ש לפני זה ואפי' נכתב במקום אחר כו' איירי גם בהאמינו כב' עדים וכתב לו שובר בכת''י במקום אחר. סמ''ע: (טו) לעיל. דברי הרב צל''ע דמשמע דדינו שוה לסי' ע' ולפ''ז יכול לטעון סטראי ג''כ וכמ''ש הרב שם. וברשב''ץ שממנו מקור דין זה לא משמע כן דלא קאמר אלא בדין הראשון אם לא יכתוב תברא אלא ע''ג השטר כו' ולא בדין זה וצ''ל דגם הרב ה''ק מהני ופטור הלו' דה''ל כאילו אמר כו' וגרע מיניה וצ''ע וכבר כתבתי בסי' ע' שם דגם בא''ל אל תפרעני כו' צ''ע דברי הרמ''א ואפשר דאינו נאמן לומר סטראי כלל לגי' הרמב''ם והמחבר והרב ע''ש עכ''ל הש''ך:

ו אֵין הַנֶּאֱמָנוּת מוֹעִיל שֶׁלֹּא לְהַחֲרִים חֵרֶם (טז) סְתָם, אֲפִלּוּ אִם פֵּרְשׁוֹ בְּפֵרוּשׁ. הגה: פְּטָרוֹ מִן הַשְּׁבוּעָה, נֶדֶר (יז) בִּכְלָל, דְּאֵין חִלּוּק בֵּין נֶדֶר לִשְׁבוּעָה רַק בְּבַעַל הַכּוֹתֵב לְאִשְׁתּוֹ נֶאֱמָנוּת (רַ''ן פֶּרֶק הַכּוֹתֵב) .

 באר היטב  (טז) סתם. וכתב הטור דגם נאמנות מפורש אינו מועיל להדרת ראש וע' פי' בסמ''ע: (יז) בכלל. וה''ה איפכא אם פטרו מהנדר השבוע' בכלל כ''כ הסמ''ע וע' בא''ע סי' צ''ו סי''ט ובסי' צ''ח:

ז הַמַּחֲרִים, לֹא לֵימָא: כָּל מַאן (יח) דִּגְזָלֵהּ, אֶלָּא כָּל מַאן דְּאִיתֵהּ לַגְּזֵלָה בְּיָדֵהּ וְלֹא מְהַדֵּר.

 באר היטב  (יח) דגזליה. דלא אגזלן לחוד קאי הקלל' אלא על כל מי שנתנו לו הגזיל' והיא בעין בידו דלא קנאה כ''א ביאוש עם שינוי רשות שאחריו וגם אין כוונתינו להחרים על מה שעבר רק לקלל כדי להחזיר את שלו. סמ''ע וש''ך:

ח אֵין כּוֹתְבִים פִּתְקָא דְלָטוּתָא לְהַחֲרִים בַּצִּבּוּר, אֶלָּא לַיְתוֹמִים שֶׁבָּאוּ בְּטַעֲנַת אֲבִיהֶם אוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, וְאָמְרוּ: אֵין אָנוּ יוֹדְעִין אֵצֶל מִי יֵשׁ לְמוֹרִישֵׁנוּ כְּלוּם. וְאִם אֶחָד רָצָה לָצֵאת מִבֵּית הַכְּנֶסֶת כְּשֶׁזֶּה מַחֲרִים, יֵשׁ לְבֵית דִּין לוֹמַר: לָמָּה אַתָּה יוֹצֵא, וְאִם לֹא רָצָה לְהִתְעַכֵּב אֵין מוֹנְעִין אוֹתוֹ; וַאֲפִלּוּ שֶׁיָּצָא בִּשְׁעַת הַחֵרֶם, (הַחֵרֶם) (יט) חָל עָלָיו. הגה: וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ט''ז סָעִיף ג', דְּיֵשׁ אוֹמְרִים דְּנוֹתְנִים לְכָל (כ) אָדָם חֵרֶם אַחַר עֵדוּת, וְכֵן נוֹהֲגִין.

 באר היטב  (יט) חל. בטור מסיק וכתב שכל חרם דב''ד גוזרין אותו א''צ לבע''ד לענות אמן ואף אם יהי' במצולות ים החרם חל עליו ע''כ (וכ''כ הרמ''א ביו''ד סי' רכ''ח סל''ג) והא דכת' הט''ו בסי' פ''ז סכ''ב דיענה המשביעו אמן היינו כשהוא שם והוא משביעו בב''ד עכ''ל הסמ''ע: (כ) אדם. גם הט''ו כ''כ שם וכדי שלא יסתרו דבריהן זא''ז צ''ל דשם טוען דיש לו עדים בודאי ואינו יודע מי הן וכאן איירי בדלא טוענין ודאי לכך אין כותבין פתקא רק ליתומים ולפ''ז לא ה''ל להרמ''א לכתוב בל' וי''א כיון דלא מצינו חולק ע''ז וע''ל סי' כ''ח ס''ב עכ''ל הסמ''ע והש''ך תירץ דשם מיירי ליתן חרם אחר עדות דזה מוטל על הב''ד לחקור כדי להוציא הדין לאמתו משא''כ הכא ליתן חרם על מי שחייב לו וז''ש הרמ''א וע''ל כו' אחר ''עדות'' דייקא ועב''ח דה''ה בגניב' וכה''ג היו נותנין טרם וכ''מ להדיא בסמ''ע סי' רס''ז ס''ק ד' ע''ש:

ט שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת, (כא) וְהַלּוֶֹה מוֹצִיא כְּתַב יָד הַמַּלְוֶה שֶׁקִּבֵּל מִמֶּנּוּ סְכוּם פְּלוֹנִי בְּיוֹם פְּלוֹנִי וּסְכוּם פְּלוֹנִי בְּיוֹם פְּלוֹנִי, וְהַמַּלְוֶה טוֹעֵן שֶׁאוֹתוֹ כְּתַב יָד הוּא מֵעֵסֶק אַחֵר, הַדִּין עִם הַלּוֶֹה.

 באר היטב  (כא) הלו'. דטענת סטראי נינהו לא מהני כשקיבל המעות בפני עדים וכמ''ש הט''ו בר''ס נ''ח והרי כת''י כעדים דמי כ''כ הסמ''ע וכת' הש''ך דצ''ע להי''א בסי' נ''ח ס''ב דלא קרעינן לשטרא ואי תפס מלו' לא מפקינן מיניה אם גם בכאן נימא הכי או דלמא כת''י עדיף טפי עכ''ל:

י שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת, וְיוֹצֵא מִתַּחַת יַד אַחֵר, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר שֶׁאֵין (כב) מוֹעִיל הַנֶּאֱמָנוּת.

 באר היטב  (כב) מועיל. כת' הסמ''ע נרא' שהוא מטעם שכת' הט''ו בסי' מ''א באם הלו' טען ממני נפל והשטר יוצא מתח''י אחר שכיון שאין השטר ביד המלו' אין כאן חזקה וז''ל הש''ך ואותו אחר אינו יודע אם הלו' חייב או לא כן הוא בתשובת הרא''ש שם אבל אם הוא שליש ויודע מה טיבו דנאמן כמ''ש בסי' נ''ו א''כ יכול להחזיר השטר למלו' ופשיטא דמועיל לו הנאמנות עכ''ל:

יא כְּתַב פֵּרָעוֹן בְּעֵדִים נֶגֶד שְׁטָר חוֹב, וּמֵת הַמַּלְוֶה, וְיֵשׁ כַּמָּה אֲמַתְלָאוֹת מוֹכִיחוֹת שֶׁכְּתַב הַפֵּרָעוֹן מְזֻיָּף, יִתְבָּרֵר הַדָּבָר בִּדְרִישׁוֹת וַחֲקִירוֹת, וְאִם אַחַר כָּךְ יֵרָאֶה לְבֵית דִּין שֶׁהָעֵדוּת מְכֻוֶּנֶת, חַיָּבִים הַיּוֹרְשִׁים לְהַחֲזִיר הַשְּׁטָר לַלּוֶֹה.

יב אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ בַּשְּׁטָר נֶאֱמָנוּת, אֵינוֹ גּוֹבֶה מֵהַיְתוֹמִים קְטַנִּים, כִּי אוּלַי כְּשֶׁיִּגְדְּלוּ יִמְצְאוּ שׁוֹבָר אוֹ עֵדֵי פֵרָעוֹן.

יג שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת, וְנִמְצָא הַמַּלְוֶה (כג) כַּפְרָן בְּדָבָר אַחֵר (נ''א אֶחָד), בְּעֵדִים, בָּטֵל הַנֶּאֱמָנוּת.

 באר היטב  (כג) כפרן. ז''ל הטור אע''ג דקי''ל הוחזק כפרן לממון זה לא הוחזק לדבר אחר אפ''ה בהא בטל לנאמנות ולא שקיל ליה אלא בשבועה וכת' הש''ך בשם ס' ג''ת דאם נעש' כפרן בב''ד קודם הנאמנות כל מילי דב''ד קלא אית להו וסבר וקבל:

יד שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת, וּמִנְהַג הַמָּקוֹם שֶׁהַרְבֵּה כּוֹתְבִין נֶאֱמָנוּת בְּלֹא הַמְלָכַת הַבְּעָלִים לְשׁוּפְרָא דִשְׁטָרָא, וְהַלּוֶֹה טוֹעֵן כִּי בְּלֹא רְשׁוּתוֹ נִכְתַּב, אִם הָעֵדִים עַצְמָם הֵם (כד) כָּאן וְאוֹמְרִים שֶׁלֹּא כְתָבוּהוּ כִּי אִם מִפְּנֵי שֶׁהָיוּ רוֹאִין שֶׁבִּשְׁאָר שְׁטָרוֹת הוּא כָּתוּב כָּךְ, אַף עַל גַּב דִּכְתִיב בֵּהּ: וּקְנֵינָא מִנֵּהּ עַל כָּל מַאי דִכְתִיב לְעֵיל, אֵין סוֹמְכִין עַל הַנֶּאֱמָנוּת, כֵּיוָן שֶׁאֵינוֹ מִנְהָג (כה) פָּשׁוּט לִכְתֹּב כֵּן בְּכָל הַשְּׁטָרוֹת וְהוּא הַדִּין בִּשְׁאַר תִּקּוּנֵי הַשְּׁטָר, וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ס''א סָעִיף ה'. וְאִם כָּתוּב בּוֹ בְּפֵרוּשׁ: וּקְנֵינָא עַל כָּל מַאי דִכְתִיב וּמְפֹרָשׁ לְעֵיל, וּבְעִנְיַן הַנֶּאֱמָנוּת (כו) מְפֹרָשׁ, וְאַחַר כָּךְ אָמְרוּ: לֹא אָמַר לָנוּ מֵעוֹלָם נֶאֱמָנוּת זֶה, אוֹ: בְּטָעוּת כְּתַבְנוּהוּ, אֵינָם נֶאֱמָנִים, דְּכֵיוָן שֶׁהִגִּיד שׁוּב אֵינוֹ חוֹזֵר וּמַגִּיד. לְכָךְ, מִנְהָג טוֹב לִכְתֹּב בַּשְּׁטָרוֹת קִנְיָן עַל הַנֶּאֱמָנוּת מְפֹרָשׁ, וְשׁוּב אֵין לְפַקְפֵּק:

 באר היטב  (כד) כאן. ל' הטור אם אין העדים כאן אין הלו' נאמן כיון שכתוב בו וקנינא מיניה על כל כו' א''י לבטלו אבל אם העדים כאן אין בזה משום חוזר ומגיד דאיכא למימר אשאר מילי דשטרא חתומי וע''ל סי' כ''ט עכ''ל הסמ''ע והש''ך כת' דשאר פוסקים חולקים ע''ז וס''ל דבשכת''י העדים יוצא ממקום אחר אין נאמנים לומר דלא חתמי על הנאמנות ע''ש: (כה) פשוט. דאם הי' מנהג פשוט בודאי לא לשופרא דשטרא לחוד נתפשט המנהג לכתוב כן אלא משום דבאמת מאמינים זא''ז וכבר נתבאר בט''ו לעיל סי' ס''א ס''ה דכל המקבל קנין סתם אדעתא דמנהג מקבל וכותבין כל דבר שנהגו לכתוב אפי' לא קבלו עליו הלו' בפי' משא''כ כשאינו פשוט אף שהרב' היו כותבין כן עכ''ל הסמ''ע (והט''ז הקש' דהא כת' הטור כמו שרגילין לכתוב בכל השטרות וצ''ל דכאן מיירי שלענין נאמנות היו צריכין להתנות בפירוש דוקא אלא שאר דברים היו כותבין מעצמן לשופרי דשטרי והעדים טעו וסברו שגם זה הוא כשאר שופרא וא''צ דעת הלו' עכ''ל) וע' מ''ש הש''ך בזה ע''ש: (כו) מפורש. כתב הסמ''ע דר''ל שבלשון זה כתוב בשטר וקנינא כו' ובענין הנאמנות מפורש ופי' הוא מ''ש לעיל בשטר נאמנות לא מעצמנו כתבנו אלא מפורש הי' בין המלו' והלו' לפנינו ומכ''ש אם כתבו שהקנין הי' מפורש גם אנאמנות עכ''ל:

טו בְּמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ שֶׁלֹּא לִכְתֹּב נֶאֱמָנוּת אֶלָּא בְּצִווּי הַלּוֶֹה, (כז) כְּשֶׁמְּצַוֶּה הַלּוֶֹה מוֹעִיל, אֲפִלּוּ בְּלֹא קִנְיָן. הגה: וְנִרְאֶה לִי, דַּוְקָא כְּשֶׁאָמַר כֵּן (כח) בִּשְׁעַת הַלְוָאָה, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן זֶה סָעִיף ב'.

 באר היטב  (כז) כשמצוה. כת' הסמ''ע דאינו ר''ל שצריך להיות ידוע לב''ד שצוה כן להעדים אלא ה''ה כשבא במקום ההוא לפניהם שטר שכתוב בו נאמנות אמרי' מסתמא צוה כן לכתוב ולחתום כיון שאין כותבין אותו בלא ציווי הלו' כו': (כח) בשעת. וכשכתוב בו נאמנות מסתמא אמרינן שאמר כן בשעת הלוא' או שקנו ממנו על הנאמנות לאפוקי אם ידוע בבירור שאמר כן לאחר הלוא' ולא קנו מניה אז אין מועיל הנאמנות. סמ''ע וש''ך:

טז שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת, וְכָתוּב בּוֹ זְמַן קָבוּעַ לְפֵרָעוֹן, אַף עַל פִּי (כט) שֶׁעָבַר הַזְּמַן עֲדַיִן הַנֶּאֱמָנוּת קַיָּם.

 באר היטב  (כט) שעבר. כת' הסמ''ע דאפי' זמן רב שעבר הזמן ומטעם דא''כ שטרך בידי מאי בעי דאל''כ פשיטא דהא לא כת' בו סתם נאמנות אלא כדי שלא יאמר פרעתיך ככלות הזמן דאילו בתוך הזמן חזק' שאין אדם פורע ודוחק לומר דמשום יום אחד דמשלם בו הזמן לחוד בא הנאמנות ע''כ וק''ק דלפ''ז בנאמנות כבי תרי לא יועיל אלא תוך הזמן אבל יותר נ''ל דמסתמא כ''ז שהשטר בידו משמע וכ''כ הגאון אמ''ו ז''ל עכ''ל הש''ך:

יז בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים דִּמְהַנֵּי נֶאֱמָנוּת סְתָם לְפָטְרוֹ מִשְּׁבוּעָה, בְּעוֹד שֶׁהַלֹּוֶה חַי וּבָא לִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ. אֲבָל אִם מֵת, וּבָא לִגְבּוֹת (ל) מִיּוֹרְשָׁיו, לֹא מְהַנֵּי, אֶלָּא אִם כֵּן (לא) פֵּרַשׁ שֶׁפּוֹטְרוֹ מִמֶּנּוּ ומִיּוֹרְשָׁיו, שֶׁאָז גּוֹבִים בְּלֹא שְׁבוּעָה. וְאִם כָּתַב: תְּהֵא נֶאֱמָן עָלַי וְעַל בָּאֵי כֹחִי, יוֹרְשָׁיו (לב) בִּכְלָל, וּמְקַבְּלֵי מַתָּנָה גַם כֵּן בִּכְלַל בָּאֵי כֹחוֹ.

 באר היטב  (ל) מיורשיו. הטעם אע''ג דאביהם לא מצי למטען פרעתי מ''מ אנן טענינן להיורשים שאביהם פרע ואם הי' חי לא הי' המלו' מעיז כנגדו לומר שלא נפרע ומש''ה הימנוהו הלו' נגדו ולא נגד יורשיו שירא שיעיז נגדם לכפור הפרעון עכ''ל הסמ''ע * ובזה נ''ל ליישב קצת מה שהנחתי בצ''ע בסי' ס''ט ס''ה למה צריך אצל היתומים דוק' תוך זמנו לדעת הרמ''א שא''י לומר פרעתי על כת''י וא''כ אף אם אביהם הי' קיים לא הי' יכול לטעון פרעתי ולפי סברא זו אתי שפיר דאע''פ שאביהם לא הי' יכול לטעון פרעתי אנן טענינן להו מטעמא דהעזה כנ''ל: (לא) פירש. כת' הסמ''ע נרא' דאם טוענין היורשים אנו פרענו לך אין הנאמנות מהני לענין זה ואפי' אם פירש כן בהדי' שיהא המלו' נאמן אפי' אם יורשי הלו' יאמרו שהם פרעו יש להסתפק אם מהני קבלת החוב עליו בענין זה דלכאור' נרא' דלא מהני שאין כח ביד אביהן להפקיע ממונן כו' ע''ש ובש''ך השיג עליו וכת' דאין ספק שלא ראה דברי בעה''ת ובעל העיטור שכתבו היפך דבריו ואי הוי חזי להו הוה הדר ביה ע''ש (וכן בט''ז השיג על הסמ''ע בזה ע''ש) וכת' עוד הש''ך דבא''ע סי' צ''ח פסק הרב בהג''ה גבי כתוב' דאפי' פטרה בפירוש מהיורשים לא מהני והיינו כדעת החולקים על הרי''ף והרמב''ם וקשה על הרב שסתם כאן כדברי המחבר וצ''ל דגבי אשה חיישינן טפי לצררי מיהו בנ''י כת' בשם ר''ח וכל חכמי נרבונא דשום נאמנות אפי' מפורש לא מהני גבי יורשים בין בכתוב' בין במלו' בשטר כשבא לגבות מבני לוה וצ''ע לדינא מיהו כשקנו מיניה מהני הנאמנות לכ''ע אפי' בכתוב' כמ''ש הטור בא''ע שם והרב בהג''ה שם לא ביאר זה והי' לו לבאר עכ''ל: (לב) בכלל. ואם כת' הבאים ברשותי הוא מחלוקת הרמ''ה והטור והב''ח פסק כהרמ''ה דאין היורשים בכלל הבאים ברשותי וכן נוטה דעת הריב''ש סי' תצ''ד ע''ש:

יח מֵת לֹוֶה בְּחַיֵּי מַלְוֶה, בִּשְׁטָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת (לג) סְתָם, וְאַחַר כָּךְ מֵת מַלְוֶה, הַיּוֹרְשִׁים גּוֹבִים בִּשְׁבוּעַת הַיּוֹרְשִׁים: שֶׁלֹּא פְקָדָנוּ אַבָּא שֶׁשְּׁטָר זֶה פָרוּעַ. וְאִם כָּתוּב בַּשְּׁטָר נֶאֱמָנוּת מְפֹרָשׁ, שֶׁפָּטַר אוֹתוֹ וְהַבָּאִים מִכֹּחוֹ מִמֶּנּוּ וּמִבָּאֵי כֹחוֹ, גּוֹבִים בְּלֹא שְׁבוּעָה כְּלָל.

 באר היטב  (לג) סתם. כלומר דלא האמין גם ליורשי מלו' עליו כמו בסיפא דאז היו גובין בלא שבוע' אבל פשיטא דמיירי שהאמינו על יורשיו דאל''כ לא היו יכולים יורשי המלו' לגבות אף בשבוע' דכיון דהמלו' הי' חייב שבוע' אינו מוריש שבוע' לבניו כמ''ש סי' ק''ח סי''ג וכן פירש הסמ''ע והב''ח והוא פשוט. שם:

יט אֵין נֶאֱמָנוּת מוֹעִיל לְגַבֵּי (לד) לָקוֹחוֹת, אֲפִלּוּ הִתְנָה בְּפֵרוּשׁ שֶׁיִּגְבֶּה מֵהַלָּקוֹחוֹת בְּלֹא שְׁבוּעַת הַמַּלְוֶה (רִיטְבָ''א וְטוּר ר''ס פ''ב), וְהוּא הַדִּין לְמַלְוֶה (לה) מֻקְדָּם הַבָּא לִגְבּוֹת, שֶׁצָּרִיךְ לִשָּׁבַע, אַף עַל פִּי שֶׁכָּתַב בִּשְׁטָרוֹ נֶאֱמָנוּת.

 באר היטב  (לד) לקוחות. כת' הש''ך צ''ע בדין זה כי הרא''ש לא פסק כן בפשיטות רק שכתב כיון דנפישי רמאי נכון להחמיר כדברי ר''ח ור''ל חומרא לתובע שהוא המוציא מהלקוחות שלא יוציא עד שישבע וא''כ כיון דהראב''ד ושאר פוסקים חולקים דהיכא דקדם הנאמנות בשטר ללקוחות מהני וכדבריהם נרא' עיקר בתוספתא א''כ מאן לימא לן דאי תפוס מלו' מלקוחות ואינו רוצ' לישבע דל''מ למימר קים לי כהני פוסקים וגם הרא''ש אפשר דמוד' היכ' דתפס מלו' דה''ל חומר' ללקוחות שהם התובעים מיהו היינו דוקא בנאמנות מפורש שהאמינו גם נגד הלקוחות אבל סתם נאמנות פשיטא דלכ''ע לא מהני נגד הלקוחות עכ''ל: (לה) מוקדם. ע''ל סי' פ''ב סעיף ד':

כ יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵין נֶאֱמָנוּת מוֹעִיל אֶלָּא לְנִפְרָע בְּפָנָיו מִמֶּנּוּ, אֲבָל שֶׁלֹּא בְפָנָיו, לֹא, אֶלָּא בֵּית דִּין מַשְׁבִּיעִים אוֹתוֹ. וְאִם פֵּרַשׁ: וְלֹא לַבָּאִים מִכֹּחוֹ, אֵין בֵּית דִּין מַשְׁבִּיעִים אוֹתוֹ:

כא מַלְוֶה שֶׁהֶאֱמִין לַלּוֶֹה שֶׁיְּהֵא נֶאֱמָן עַל הַשְּׁטָר לוֹמַר שֶׁהוּא פָּרוּעַ, מוֹעִיל נַמֵּי גַבֵּי יוֹרְשִׁים, שֶׁאִם מֵת הַמַּלְוֶה וּבָאִים יוֹרְשִׁים לִגְבּוֹת מֵהַלּוֶֹה, נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁהוּא פָּרוּעַ; אֲבָל צָרִיךְ (לו) לִשָּׁבַע שֶׁהוּא פָּרוּעַ, (לז) אֲפִלּוּ בְּחַיֵּי הַמַּלְוֶה, אֶלָּא אִם כֵּן כָּתַב לוֹ שֶׁיְּהֵא נֶאֱמָן בְּלֹא שְׁבוּעָה. וְאֵין הַמַּלְוֶה יָכוֹל לִגְבּוֹת בִּשְׁטָר זֶה מִן (לח) הַיּוֹרְשִׁים וְלֹא מֵהַלָּקוֹחוֹת; אֲפִלּוּ (אִם) אָמַר הַלּוֶֹה: לֹא פָּרַעְתִּי, אֵין הַמַּלְוֶה טוֹרֵף בִּשְׁטָר זֶה מֵהַלָּקוֹחוֹת, דְּחַיְשִׁינָן (לט) לִקְנוּנְיָא. וְאִם טָעַן הַלּוֶֹה בִּשְׁטָר זֶה וְאָמַר: פָּרַעְתִּי מִקְצָתוֹ, (אוֹ כֻלּוֹ), וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: לֹא פָּרַע כְּלוּם, מְשַׁלֵּם הַמִּקְצָת שֶׁהוֹדָה בּוֹ, וְנִשְׁבָּע (מ) הֶסֵת. וְאִם הִתְנָה עָלָיו שֶׁיְּהֵא נֶאֱמָן בְּלֹא שְׁבוּעַת הֶסֵת, אֵינוֹ נִשְׁבָּע כְּלָל.

 באר היטב  (לו) לישבע. דיד בעל השטר על התחתונ' כן כתב הטור והקש' בס' לט''מ דהא הטעם הוא משום שהנתבע הוא מוחזק כמו שכתבתי לעיל בסי' מ''ב ס''ח וא''כ הכא נמי הרי הלו' מוחזק ע''ש שהאריך בזה והניח בקושיא ול''נ דלק''מ דהכא כיון שהנאמנות כתוב בשטר והמלו' הוא מוצי' השטר מסתמא לא הימניה אלא לבטולי שטרא ולא לענין תביעת בע''פ עכ''ל הש''ך (והט''ז הקש' דלמ' לא האמין לו אלא בפניו שלא יעיז נגדו כמ''ש בס''כ וי''ל דא''כ הי' יותר קלקול ללו' ממה שמועיל בנאמנות כי יסמוך ע''ז ויפרע בלא לקיחת השטר ואחר מיתת המלו' יצטרך לפרוע שנית להיורש משא''כ בס''כ בנאמנות המלו' שאין חשש בזה עכ''ל): (לז) אפילו. כן הוא ל' הטור ומשמע דכ''ש הוא דכשמת המלו' צריך לישבע ולע''ד אינו מוכרח וי''ל דהרי''ף והרא''ש לא מיירי אלא כשהמלו' חי שהוא טוענו ברי משא''כ כשמת שאין היורשים טוענים רק שמא שאין נשבעין עליה ואולי גם כונת הטור במ''ש אפי' בחיי כו' דמשמע כ''ש כשמת היינו כשהיורשים טוענים ברי וצל''ע ש''ך: (לח) היורשים. מל' זה משמע דאף שאין היורשים טוענים כלום אנן טענינן להו שפרע ובסכ''ב כת' המחבר דיש מי שאומר שחייבים לפרוע אא''כ הביאו עדים שאביהם אמר כו' והוא דעת החולק ע''ז וצ''ל שסמך עצמו על מ''ש לקמן. שם: (לט) לקנוני'. א''ל מכאן למ''ש בסי' ק''ו דאפשר דבשטר שאינו מקויים טורף ממשעבדי אע''פ שאינו חשוב שטר אלא ע''פ הלו' דשאני הכא כיון דנתן נאמנות ללו' איתרע ליה וה''ל כאילו נפל א''נ התם דמדאוריית' לא בעי קיום אוקמוה אדאוריית' וע' בתשובת רשד''ם סי' רכ''ח. שם: (מ) היסת. דהנאמנות פטרו משבוע' דאוריית' כ''כ הסמ''ע ובב''ח ובס' ג''ת ביארו יותר דהא טעמ' דמוד' מקצת חייב ש''ד משום דבכולי בעי דליכפר' כו' דאין אדם מעיז כמ''ש בסי' ע''ה והכא כיון דאיכ' נאמנות מעיז וכת' הסמ''ע אבל לא מטעם דאין נשבעין אשטרות כמש''ל סי' ס''ו לקמן סי' פ''ח וצ''ה דאין זה מיקרי שטר כיון דיש ללו' נאמנות ע''כ ולא ידעתי מה ענין אין נשבעין על שטרות לכאן דהתם תובע ממנו השטרות ואין גופן ממון משא''כ הכא ואולי ט''ס הוא עכ''ל הש''ך (והט''ז כ' טעם אחר שפטור מש''ד גם הגאון ח''צ בהגהותיו שם נתן טעם נכון בזה ע''ש):

כב כְּשֶׁהֶאֱמִין הַמַּלְוֶה לַלּוֶֹה שֶׁהוּא נֶאֱמָן עַל הַשְּׁטָר לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, אֲפִלּוּ תּוֹךְ הַזְּמַן נֶאֱמָן לוֹמַר: פָּרַעְתִּי. וְאִם מֵת הַלּוֶֹה תּוֹךְ הַזְּמַן, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֵינוֹ גּוֹבֶה מֵהַיּוֹרְשִׁים, שֶׁאָנוּ טוֹעֲנִין שֶׁאֲבִיהֶם פָּרַע. וּמִיהוּ, בְּחֵרֶם סְתָם, דְּלָא יָדְעֵי דְּלָא פָרַע. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, (מא) שֶׁחַיָּבִים לִפְרֹעַ, אֶלָּא אִם כֵּן הֵבִיאוּ (מב) עֵדִים שֶׁאֲבִיהֶם אָמַר לִפְנֵיהֶם שֶׁהוּא פָּרוּעַ.

 באר היטב  (מא) שחייבים. כתב הסמ''ע דבל' הרא''ש שהוא דעת היש מי שאומר מבואר דאפי' מת אביהן לאחר שהגיע ז''פ ואמרו שאביהן פרע לאחר הזמן או שאומרים שהן ראו שפרע אינן נאמנים וכת' הש''ך דבתשובת הרשד''ם סי' נ''ג תמה על סברא זו שהוא נגד יסוד מוסד דטענינן ליתמי ע''כ ולק''מ דהא דטענינן להו היינו היכא שהי' אביהן נאמן בלא נאמנות דיליה משא''כ הכא שלא הי' נאמן אלא מפני שהאמינו שהרי טעם סברא זו שיאמר המלו' לאביכם האמנתי ולא לכם ואינו אומר שלא אמר אביכם מעולם שפרע וכ''מ להדי' בתשו' מהראנ''ח סי' כ''א והוא פשוט עכ''ל: (מב) עדים. וא''ת גם אם יביאו עדים יאמר המלו' לכך נתתי לו נאמנות מפני שידעתי שלא יעיז נגדי משא''כ בפניכם דמעיז כמש''ל בנאמנות לוה למלו' ובנפרע שלא בפניו י''ל באמירת אב לבניו אין דרכו לשקר לפניהם ועוד דשם דוקא אלהוצי' קאי אמרי' הכי אבל כאן דלהפטר לא אמרינן כן עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כת' דבלא''ה לק''מ דע''כ האמין מלו' ללו' אפי' נגד יורשי המלו' דאל''כ הי' מקלקל לו) ועמ''ש בשמו לעיל ס''ק ל''ו ע''ש:

כג שְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ: נִתְחַיֵּב פְּלוֹנִי לִפְלוֹנִי אוֹ לִפְלוֹנִי וְהֶאֱמִין לְמוֹצִיא הַשְּׁטָר, וְאֶחָד מֵהֶם הוֹצִיא הַשְּׁטָר, וְטוֹעֵן הַלּוֶֹה שֶׁפָּרַע לַחֲבֵרוֹ, וַחֲבֵרוֹ מוֹדֶה לוֹ, כֵּיוָן שֶׁהֶאֱמִין לְמוֹצִיא הַשְּׁטָר, לָאו כָּל (מג) כְּמִינֵהּ לוֹמַר שֶׁפָּרַע, כָּל זְמַן שֶׁזֶּה הוֹצִיא הַשְּׁטָר. וְאִם הָיוּ (מד) שֻׁתָּפִים בַּחוֹב, כֵּיוָן שֶׁאֶחָד מֵהֶם מוֹדֶה שֶׁנִּפְרַע, אִם יֵשׁ נְכָסִים לַמּוֹדֶה בֵּית דִּין יוֹרְדִים לִנְכָסָיו וּפוֹרְעִים לַחֲבֵרוֹ חֶלְקוֹ. וְאִם אֵין לוֹ נְכָסִים לַמּוֹדֶה, אֵינוֹ נֶאֱמָן לְהַפְסִיד לַחֲבֵרוֹ, כֵּיוָן שֶׁהַשְּׁטָר בְּיָדוֹ, אֲבָל עַל חֶלְקוֹ הוּא נֶאֱמָן, וּבֵית דִּין מַגְבִּין לְאַחֵר חֶלְקוֹ:

 באר היטב  (מג) כמיניה. כת' בתשובת מהראנ''ח סי' כ''א דמשמע שאם ברור לנו שפרע לחבירו נפטר בכך שאין הכוונ' מ''ש בשטר שכל מי שיוציא כו' שאם פרע לחבירו שלא יועיל אלא שלא יוכל הלו' לומר אפרע לך חלקך ולחברך חלקו אבל כל שפרע חלקו שפיר דמי ע''כ ואינו מוכרח די''ל דה''ק כיון שהאמין למוצי' השטר הרי שעבד נפשיה להמוצי' ולאו כל כמיניה לו' שפרע לחבירו דלא חשיב פרעון כיון שהשטר ביד זה עכ''ל הש''ך: (מד) שותפים. כת' הסמ''ע דוקא כשהן שותפין דאז מה שנתן הלו' לאחד מהן הוי קצת ברשות משא''כ כשאינם שותפים דאז גוב' מהלו' חלקו והלו' חוזר וגוב' מזה שנתן לו עודף ונ''מ אם נכסי הלו' בינונית ושל המקבל זבורית או שזה רך וזה קשה להוציא מידו. והש''ך כת' דדוחק לחלק בין הם שותפין או לא דכיון אפי' הם שותפין בחוב אם אין נכסים להמוד' אינו נאמן להפסיד לחבירו ואפ''ה כשיש לו נכסים ב''ד יורדים לנכסיו א''כ כשאינם שותפין נמי אם איתא דדינא הוא דיורדים לנכסי המוד' תחל' הל''ל דנפרעים מהמוד' תחל' אע''פ שאינו שותף בהחוב אלא נרא' דלא באו הט''ו לומר אלא דאם הם שותפין אז אם אין נכסים למודה מגבים לאחר רק חלקו אבל אם לא היו שותפים בחוב מגבים לו הכל עכ''ל (וגם הט''ז כתב כעין זה ע' שם) וע''ל סי' צ''ג סעיף י''ד:

---

סימן עב - המלוה על המשכון, והרבה דני משכונות, ובו מ''ה סעיפים

א הַמַּלְוֶה עַל הַמַּשְׁכּוֹן, צָרִיךְ לִזָּהֵר שֶׁלֹּא יִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ, מִפְּנֵי שֶׁהוּא (א) כְּמוֹ רִבִּית. וְאִם הִלְוָה לְעָנִי עַל מָרָא וְקַרְדּוֹם וְכַיּוֹצֵא בּוֹ, שֶׁשְּׂכָרוֹ מְרֻבֶּה וְאֵינוֹ נִפְחָת אֶלָּא מְעַט, יָכוֹל לְהַשְׂכִּירוֹ (ב) שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת בְּעָלִים, וּלְנַכּוֹת לוֹ דְּמֵי הַשְּׂכִירוּת בְּחוֹבוֹ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּדַוְקָא לַאֲחֵרִים יָכוֹל לְהַשְׂכִּירָם, אֲבָל לֹא לְעַצְמוֹ, מִשּׁוּם (ג) חֲשָׁדָא. הגה: וְדַוְקָא שֶׁלֹּא הִתְנָה עִמּוֹ מִתְּחִלָּה, אֲבָל אִם הִתְנָה עִם הַלּוֶֹה מִתְּחִלָּה, (ד) שָׁרִי (בֵּית יוֹסֵף) . וְעַיֵּן בְּי''ד סִימָן קע''ב וְקס''ו. יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין חִלּוּק בֵּין סְפָרִים לִשְׁאַר דְּבָרִים, וְאִם לָמַד בַּסְּפָרִים שֶׁהִלְוָה עֲלֵיהֶם, מִקְרֵי שׁוֹלֵחַ (ה) יָד בַּפִּקָּדוֹן. וְיֵשׁ מְחַלְּקִים, מִשּׁוּם דְּקָסָבַר (ו) מִצְוָה קָעָבִיד (מָרְדְּכַי פֶּרֶק אֵלּוּ מְצִיאוֹת שְׁתֵּי הַדֵּעוֹת) וְעַיֵּן בְּי''ד סִימָן קע''ב.

 באר היטב  (א) כמו. דקדק וכתב כמו רבית דרבית ממש ליתא אלא בדבר שגוף ההלוא' נתרב' בו כ''כ הסמ''ע: (ב) שלא. דמסתמא ניחא ליה והוה כמשיב אביד' והטור מסיק דבדברים אחרים שפחיתתו מרוב' לא ישכיר שלא מדעת הבעלים. שם: (ג) חשדא. פי' הסמ''ע דיחשדו אותו דמשתמש בו בשביל הלואתו בלא נכייתא ובטור מייתי ראי' לזה ע''ש. ובזה מתורץ דלא תקשי מסי' רס''ז סכ''ב דבאביד' יכול לשומם בעצמו בלא ב''ד ולא חשדינן ליה משום דכאן יש לחוש שאין כונתו להשבת אביד' אלא דמשתמש בו בלא נכייתא ודלא כהב''ח שהקש' דברי המחבר אהדדי. והש''ך תירץ דלא דמי להתם דכבר השיב אביד' כשהכניסן לביתו לכן לא חשדינן ליה דאם הי' רוצ' לגזול לא הי' אומר שהוא אביד' אבל הכא שאינו משיב אביד' אלא עתה בשעת השכירות שפיר יש לחושדו שמשכיר לעצמו בפחות עכ''ל (וע' מה שפי' הט''ז דברי הב''י בדין זה ע''ש): (ד) שרי. בנכיית' דוקא דאל''כ יש בו איסור רבית ומ''מ דינו של הרב בהתנ' עמו צ''ע די''ל דגם בזה איכא חשדא לדעת הטור דאיכ' מאן דידע שהוא ממושכן אצלו ולא ידע שהתנ' עמו. ש''ך: (ה) יד. ונ''מ דמשם ואילך אף אם נאנסו מידו חייב באחריותן וגם אם הם מחולקין אם נתקלקלו מחמת לימודו או לא אינו נאמן בשבוע' לפטור נפשו אלא הממשכן נשבע על פחיתתו ונוטל ודוקא כשיש עדים שלמד מתוכן דאל''כ נאמן בשבוע' במגו דלא למדתי מתוכן דאין אדם נעשה גזלן ופסול ע''פ עצמו עכ''ל הסמ''ע וע''ש עוד מה שיישב דברי הרמ''א שסותר דבריו עמ''ש בי''ד סי' קע''ב ס''א והש''ך והט''ז השיגו עליו וכתבו דבאמת הוא ב' דעות וכאן לא מיירי מאיסור רבית וע''ש: (ו) מצוה. ע''ל בס''ס רצ''ב דכ' הרמ''א דבהפקיד ספרים אצל ת''ח מותר לקרות ולהעתיק ממנו דאדעת' דהכי הפקידן בידו והיינו דוקא בפקדון אבל במשכון אפילו לת''ח אסור משום חשש רבית וכל זה דוקא כשבא הספר לידו מדעת בעליו אבל לילך לבית חברו ולקרות מתוך ספריו שלא מדעתו אסור אפי' לת''ח ובלא חשש רבית שמא יקפיד חברו ע''ז שיקרע ספרו וכ''פ הרמ''א בא''ח ס''ס י''ד ע''ש עכ''ל הסמ''ע וע' בש''ך שיישב דעת הרמ''א מ''ש שם בא''ח דטלית ותפילין וכה''ג מותר ליטול אפילו בלא ידיעת חבירו דלא משמע כן מהפוסקים ע' שם באורך:

ב הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ עַל הַמַּשְׁכּוֹן, בֵּין שֶׁהִלְוָהוּ מָעוֹת בֵּין שֶׁהִלְוָהוּ פֵּרוֹת, בֵּין שֶׁמִּשְׁכְּנוֹ בִּשְׁעַת הַלְוָאָתוֹ בֵין שֶׁמִּשְׁכְּנוֹ אַחַר שֶׁהִלְוָהוּ, הֲרֵי זֶה שׁוֹמֵר (ז) שָׂכָר. הגה: (ח) וְאֵין חִלּוּק בֵּין אִם פֵּרַשׁ שֶׁקִּבְּלוֹ לְמַשְׁכּוֹן בִּכְדֵי שָׁוְיוֹ, בֵּין קִבְּלוֹ סְתָם (טוּר) . לְפִיכָךּ, אִם אָבַד הַמַּשְׁכּוֹן אוֹ נִגְנַב, חַיָּב בְּדָמָיו. וְאִם הָיָה שָׁוֶה הַמַּשְׁכּוֹן כְּדֵי דְּמֵי הַחוֹב, אֵין לְאֶחָד עַל חֲבֵרוֹ כְּלוּם. וְאִם הַחוֹב יוֹתֵר עַל הַמַּשְׁכּוֹן, (ט) מְשַׁלֵּם הַלּוֶֹה הַיִּתָּרוֹן. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם פֵּרַשׁ וְאָמַר בִּשְׁעַת הַלְוָאָה שֶׁמְּקַבֵּל הַמַּשְׁכּוֹן בְּכָל הַחוֹב, אֲפִלּוּ אִם קִבֵּל קַתָּא דְמַגְלָא בְּאַלְפָא זוּזֵי, אָבַד הַמַּשְׁכּוֹן אָבַד הַכֹּל (טוּר) . וְאִם דְּמֵי הַמַּשְׁכּוֹן יְתֵרִים עַל הַחוֹב, נוֹתֵן הַמַּלְוֶה לַלּוֶֹה הַיִּתָּרוֹן. וְאִם נֶאֱנַס הַמַּשְׁכּוֹן, כְּגוֹן שֶׁנִּלְקַח בְּלִסְטִים מְזֻיָּן וְכַיּוֹצֵא בּוֹ מִשְּׁאַר אֳנָסִים, יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה שֶׁנֶּאֱנַס, וִישַׁלֵּם לוֹ בַּעַל הַמַּשְׁכּוֹן אֶת חוֹבוֹ עַד פְּרוּטָה אַחֲרוֹנָה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים (י) דְּמַלְוֶה עַל הַמַּשְׁכּוֹן לָא הֲוֵי אֶלָּא שׁוֹמֵר חִנָּם לְעִנְיָן זֶה, שֶׁאִם דְּמֵי הַמַּשְׁכּוֹן יְתֵרִים עַל הַחוֹב אֵין הַמַּלְוֶה נוֹתֵן לַלּוֶֹה הַיִּתָּרוֹן אֶלָּא אִבֵּד מָעוֹתָיו, וְלֹא (יא) יוֹתֵר (טוּר בְּשֵׁם רַבֵּנוּ יְרוּחָם וְהָרֹא''שׁ) וְכֵן מוּכַח בֶּאֶמֶת דַּעַת הָרֹא''שׁ בְּכַמָּה דֻכְתֵּי, וּבִפְרָט בְּסוֹף פֶּרֶק שְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים כָּתַב ''וּמִכָּל אֵלּוּ הָרְאָיוֹת בְּרוּרוֹת נִרְאֶה דַהֲלָכָה כְּרַבָּה'', וְלֹא כַּבֵּית יוֹסֵף לְדַעַת הָרֹא''שׁ, וְכ''כ עוֹד הָרֹא''שׁ לְהֶדְיָא בְּפֶרֶק יֵשׁ נוֹחֲלִין גַּבֵּי קִנְיָן עַד אֵימָתַי חוֹזֵר עַיֵּן שָׁם וּמִסְּפֵיקָא לָא (יב) מַפְקִינָן מָמוֹנָא (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק הָאֻמָּנִין) . וְאִם נֶאֱבַד אוֹ נִגְנַב בִּפְשִׁיעָה, חַיָּב לְשַׁלֵּם לְדִבְרֵי הַכֹּל (טוּר) .

 באר היטב  (ז) שומר שכר. כת' הסמ''ע הטעם דמלו' על המשכון מצוה קעביד ואילו מתרמי ליה עני בשעה שמלו' לו לא בעי למיתן ליה צדק' דהעוסק במצו' כו' ומשום ההיא פרוט' נעשה ש''ש עליו כ''ז היותו גביה ככל ש''ש שבשכרו שמקבל בתחל' או בסוף נעשה עליו ש''ש לעולם כ''כ הרשב''א והנה הש''ך האריך מאד בדינים אלו לפלפל בסוגית הש''ס והפוסקים והרוצ' לעמוד על דבריו יע''ש כי אין כאן מקום להרחיב הענין: (ח) ואין. כתב הסמ''ע דהג''ה זו לא שייכא כאן ומקומה לקמן באם החוב יתר על המשכון כו' וקמ''ל דאפילו אם המלו' קבלו סתם לא אמרינן דקבלו כנגד כל החוב וכ''ש אם פירש בהדיא בשעה שקיבל המשכון שאינו מקבלו אלא בכדי שויו פשיטא שצריך הלו' לשלם לו מותר החוב אבל אם אמר בשעת הנחת המשכון לידו אף על פי שאינו שוה כפי החוב קבלתיו אז לכ''ע אבד מעותיו והא דכתבו מור''ם בלשון י''א כו' ע''ש: (ט) וישלם. דאע''פ שפירש בשעת הלוא' שמקבל המשכון בעד כל חובו מסתמא לא היה דעתו כ''א אגניבה ואבידה דשכיח ולא אאונסין דאינן שכיחין וכמ''ש הט''ו בסימן רכ''ה לענין אחריות ע''ש וכל זה דוקא אם אין הלו' מכחישו בברי דה''ל כהלויתני ואיני יודע אם פרעתיך אבל אם הלוה טוען ברי שהמשכון בידך או מכרתהו וקבלת דמיו נשבע הלוה היסת ונפטר וכמ''ש המחבר בסכ''ט אלא שצ''ע דהטור כתב שם הטעם דנאמן במגו שאין לך בידי כלום או פרעתיך משמע דאם אין לו מגו כגון שהעדים יודעים שלא פרע נאמן המלו' וצריכין לדחוק ולומר דאף דאין לו מגו מ''מ נאמן הלוה אלא שצריך לישבע שבועה חמור' וכשיש לו מגו נפטר בהיסת עכ''ל הסמ''ע. והש''ך כתב דאין דבריו נראין אלא אם לית ליה ללוה מגו נשבע המלו' ונוטל וכ''מ להדיא בבעה''ת דמשם מקור דין זה וכ''מ בב''ח ונראה דהט''ו בסי''ד מיירי בדאית ליה מגו וע''ל בסכ''ט וכתב מהרי''ק שאפילו החזיר השט''ח ללוה אחר שנתן המשכון בידו מ''מ כשנאנס המשכון חייב הוא לפרוע החוב עכ''ל: (י) דמלו'. עי' בש''ך שהאריך בדין זה אם יש לחלק בין משכנו שלא בשעת הלואתו או הלו' על המשכון ומסיק וכתב ז''ל ואפשר שדעת הרב שכתב וי''א דמלוה על על המשכון כו' ולא כתב בקצור וי''א דלא הוי אלא ש''ח משמע דר''ל דדוקא במלוה על המשכון פליגי אבל במשכנו שלא בשעת הלואתו מודה דהוי ש''ש וא''כ גם ביתרון חייב המלוה וכן עיקר עכ''ל וע''ש: (יא) יותר. כתב הסמ''ע והיינו דוקא במשכון של ישראל שהשכינו לטובתו בלא רבית אבל אם משכן ישראל לחבירו משכונו של עובד כוכבים ונותן לו רבית ממנו נראה פשוט דה''ל ש''ש לשלם לו כל דמי המשכון חדא דבהנאה גדולה כזו מסתברא דכ''ע מודים דה''ל ש''ש ועוד דה''ל כאילו הלו' לעובד כוכבים עצמו דאל''כ הא אסור ליקח הרבית מהישראל כמ''ש בי''ד סימן קס''ט וזה נראה בעיני פשוט אם לא שמשפט העובדי כוכבים בערכאותיהן שמי שנאבד מידו משכון שמקבל ממנו רבית שאינו משלם יתרון דמי המשכון דאז פטור גם מהישראל מה''ט דכתיבנא ושמעתי שבתשובת ן' לב מסתפק בזה והנלע''ד כתבתי עכ''ל והש''ך כתב דבתשובה שם לא הוזכר כלל שהוא משכון של עו''כ ברבית וי''ל דמוד' להסמ''ע במשכון של עו''כ דה''ל שלוחו כו' ע''ש מה שחילק בין דין זה לבין סרסור לקמן סי' קפ''ה וכן בנותן לא' דבר למכור ושיחלקו הריוח ביניהם כמ''ש בס''ס קפ''ו דהוי ש''ש דלא דמי להדדי וע''ש: (יב) מפקינן. כתב הש''ך דהכרעת האחרונים לפסוק הלכה למעשה דהוי ש''ש והאידנא סוגיין דעלמא דהוי ספיקא דדינא וכ''כ בתשובת מהרש''ך ס''ב סימן קס''ט ע''ש ואם תפס המלוה כפי מה שכנגד מעותיו לא מפקי' מיניה דהא משמע בתוס' ופוסקים דרב יוסף וסייעתו לא ס''ל הך סברא דה''ל כאילו פירש שיפסיד נגד מעותיו א''כ לפי מה שהעליתי בספרי ת''כ דמצי התופס לומר קים לי כהפוסק בזה ולא קי''ל כוותיה בזה ה''נ מצי המלוה לומר קי''ל כהפוסקים דהוי ש''ח ולא קי''ל בהא דה''ל כאילו פי' אלא כהחולקין עכ''ל וכתב הסמ''ע דה''ל להרמ''א להביא הדין וחילוק אם הלוהו על ב' קתות או על קתא ומשכון ואבד א' מהן וכמ''ש הטור ולהכריע בין דעות שיש בזה בגמרא:

ג הַמַּלְוֶה עַל הַמַּשְׁכּוֹן, וְחָזַר הַמַּלְוֶה וְהִפְקִידוֹ לַלּוֶֹה, וְנִגְנַב אוֹ נֶאֱבַד, (יג) חַיָּב הַמַּלְוֶה, אַף עַל פִּי שֶׁבְּיַד הַלּוֶֹה אָבַד, כֵּיוָן דִּבְתוֹרַת פִּקָּדוֹן נְתָנוֹ לוֹ, אַכַּתִּי בִּרְשׁוּתָא דְמַלְוֶה קָאֵי. וּמִזֶּה הַטַּעַם, אִם רְאוּבֵן לָוָה מָעוֹת מִשִּׁמְעוֹן עַל בִּגְדֵי אִשְׁתּוֹ, וְחָזַר וְהִשְׁאִילָן לוֹ עַד לְאַחַר הַמּוֹעֵד, וּמֵת בַּמּוֹעֵד, וּמֵאֵימַת הַמּוֹשֵׁל מָסְרָה אֶת אֲשֶׁר לָהּ לְשִׁמְעוֹן, וְגַם הַבְּגָדִים הָהֵם, וְאַחַר כָּךְ הֶחֱזִיר לָהּ שִׁמְעוֹן הַכֹּל חוּץ מֵאוֹתָם בְּגָדִים, הַדִּין עִם (יד) שִׁמְעוֹן, כֵּיוָן שֶׁבְּתוֹרַת שְׁאֵלָה בָּאוּ לְיַד רְאוּבֵן עֲדַיִן הֵם בִּרְשׁוּת שִׁמְעוֹן. הגה: רְאוּבֵן שֶׁנָּתַן לְשִׁמְעוֹן מַשְׁכּוֹן לְמַשְׁכְּנוֹ אֵצֶל גּוֹי, וְשִׁמְעוֹן נָתַן מַשְׁכּוֹן אַחֵר לַגּוֹי וְעִכֵּב מַשְׁכּוֹן שֶׁל רְאוּבֵן בְּיָדוֹ, נַעֲשָׂה עָלָיו (טו) שׁוֹמֵר כְּאִלּוּ (טז) הִלְוָהוּ עָלָיו (מהר''מ פַּאדוֹוָאה סִימָן נ''ט) .

 באר היטב  (יג) חייב. לסברא קמייתא דלעיל דהוי ש''ש חייב לשלם כל דמי המשכון ולהי''א דהוי ש''ח ר''ל כאן דהמלו' הפסיד דמי חובו כפי שיווי המשכון ובע''ש לא דק בזה. סמ''ע: (יד) שמעון. ז''ל המרדכי ואין האשה יכולה לתופסן בכתובתה דעדיין הם ברשות המלו' וה''ה דלא נעשו מטלטלי אצל בני הלו' והמלו' גובה מהן ועד''ר דעת החולקין ע''ז עכ''ל הסמ''ע ועיין בש''ך שמחלק בין בגדים שעש' לה הבעל דיכול למכרם ולמשכנם בע''כ ובגדים שהכניס' לו א''י למכור ולהשכין שלא מדעת' ועיין בא''ע ס''ס ע''ג בב''י ע''ש * ומה שיש לדקדק על מ''ש עוד המרדכי דאם עדיין נשארו הבגדים ביד האשה נאמנת בשבוע' שהבעל משכנם שלא ברצונה ע''כ הרי עכ''פ מחויבת להחזיר המעות מכח תקנת השוק ומצאתי ישוב לזה ממ''ש הש''ך בר''ס שנ''ו בשם תשו' ר''מ אלשיך דאם דבד הגנוב בא ליד הבעלים א''צ לקיים תקה''ש ע''ש ובזה ניחא גם כאן וק''ל: (טו) שומר. והפסיד כנגד מעותיו אבל ש''ש לא הוי אפי' לרב יוסף דליכא מצוה וא''ל דמ''מ ליהוי ש''ש מטעם שצריך לשטחה ולנערה אף שלא הלוה לו דהכא כיון שנתנו לו להשכינה אצל עובד כוכבים א''י לשטחה לפי שהלה סובר שהוא ביד עובד כוכבים ודמי להיה עמו במדינ' דס''ס רצ''ב ולפ''ז אם א''ל זה שנתן משכון אחר לעובד כוכבים ומשכונו הוא אצלו צ''ע לדינא עכ''ל הש''ך: (טז) הלוהו. כ' הר''ן בתשובה סימן י''ט על ראובן שהשאיל ספר לשמעון ושמעון מניח בידו ספר אחר למשכון ונשללו משניהם אותן הספרי' לימים החזירו לראובן אותו ספר שהיה ממושכן ביד ראובן משמעון והשיב שחייב להחזיר לשמעון דאין שמעון חייב באונס ספרו של ראובן שהי' בידו ד''מ עכ''ל הסמ''ע ושם בתשובה כתב הטעם דהמשאיל סבר מצוה קעביד וא''כ אין כל הנא' של שואל דטעמא דשואל חייב באונסין מפני שכל הנא' שלו והכא אף המשאיל נהנה בפרוטה דרב יוסף ע''ש והר''ן לטעמי' אזיל דס''ל דהלכה כרב יוסף אבל להפוסקים כרב' הוי שואל גמור וחייב באונסים וא''כ לדידן הוי ספיקא דדינא והמע''ה ואין ראובן חייב להחזיר לשמעון אחרי שהוא מוחזק ולא ה''ל להסמ''ע לכתוב דברי הר''ן בפשיטות עכ''ל הש''ך:

ד הַמַּלְוֶה עַל הַמַּשְׁכּוֹן וְנָתַן לוֹ (יז) רְשׁוּת לְהִשְׁתַּמֵשׁ בּוֹ, וְנֶאֱנַס, אֶפְשָׁר שֶׁאֲפִלּוּ בִּנְתִינַת רְשׁוּת בִּלְבַד הָוֵי שׁוֹאֵל, וְחַיָּב.

 באר היטב  (יז) רשות. פי' דאח''כ נתן לו רשות להשתמש בו ולא הלוהו ע''מ כן ובהכי מיירי הרשב''א בתשוב' זו ואח''ז הביא הב''י תשובה אחרת דאפי' כבר השתמש בו אינו נעשה עליו שואל כיון דאין כל הנא' שלו שבשביל שהלוהו משאילו להשתמש בו ע''ש והתם מיירי להדיא שהלוהו ע''מ כן ודלא כהסמ''ע שתמה על המחבר והרב שסתמו כתשובה הראשונ' שהרי בתשוב' השני' כתב להפך ולפי מ''ש לק''מ (וכן מחלק בט''ז ע''ש) אלא דהא קשה על הרב דהא הרשב''א לטעמי' אזיל דס''ל בשומר אביד' דהוי ש''ש ואם כן בדמי אביד' ה''ל שואל ולפ''ז ה''ל להרב להביא דלמ''ד מלו' על המשכון לא הוי רק ש''ח אינו נעשה שואל ואפשר לחלק ולומר דשאני הכא כיון שנתן לו רשות גרע טפי אבל בדמי אביד' לא נתן לו רשות בפירוש ומ''מ לענין דינא נרא' דאין להוציא ממון מהמלו' היכא דנאנס אבל אם נגנב או נאבד נ''ל דיש להורות דחייב המלוה דבנתינת רשות ה''ל ש''ש לכ''ע גם נ''ל דמי שהפקיד כלי אצל חבירו בין שהוא ש''ח או ש''ש אם אח''כ נתן לו רשות להשתמש בו פשיטא דה''ל שואל לכ''ע עכ''ל הש''ך וע''ש:

ה מִי שֶׁנִּתְמַשְׁכֵּן עַל יְדֵי נֶאֱמָנֵי הַקָּהָל עַל חֶלְקוֹ הַמַּגִּיעוֹ מֵהַמַּס, וְנִגְנַב הַמַּשְׁכּוֹן, אֵין לַקָּהָל וְלֹא (יח) לַנֶּאֱמָן דִּין שׁוֹמֵר שָׂכָר. אֶלָּא אִם כֵּן יֵשׁ (יט) מִנְהָג בָּעִיר הוֹלְכִין אַחֲרָיו (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (יח) לנאמן. כתב הסמ''ע ואף ע''ג דבעלמא עכ''פ מפסיד המלו' חובו נגד שיווי המשכון בזה אין הקהל מפסידין כלל ואפי' המס שממושכן עליו צריך לשלם ועכ''פ נרא' פשוט דאם כבר התרו בו לפדותו ולא פדאו דצריך לשלם דמי המס ומ''ש ולא לנאמן דין ש''ש ע''ש בתשוב' דכ' דאין לדמות נאמנים הללו לאפוטרופוס שממנים הב''ד על היתומים דלא שמרו שור של יתומים ונגח דאיכא מ''ד דחייבים לשלם דהתם ניחא לי' להתחייב מפני שם טוב שיצא עליו דאין הב''ד ממנין אפוטרופוס אא''כ בקיאין בו שהוא נאמן משא''כ בנאמני הקהל עכ''ל והש''ך כ' דהסמ''ע טעה בהבנת תשובת הרשב''א דמעולם לא עלה על דעתו לדמות לשור של יתומים דהתם פשע האפוטרופוס ולא יהא אלא ש''ח חייב בפשיעה אלא דהרשב''א קאי באפוטרופוס שמינוהו ב''ד לאבא שאול דישבע כו' ע''ש וכתב עוד דצ''ע אמה שפסק המחבר בפשיטות דאין להנאמן דין ש''ש הא הרשב''א גופיה כתב שהוא מקום עיון והכי מוכח נמי להדיא מדברי שאר פוסקים דאין דעתם נוטה לפסוק כן ולפ''ז אם תפס זה שנתמשכן מהנאמן לא מפקינן מיניה דמצי למימר קים לי. עוד נ''ל דאם ב' השלישו שום דבר ביד שליש לזמן ידוע ונגנב או נאבד תוך הזמן ה''ל השליש ש''ש לרב יוסף וסייעתו מה''ט שהיה צריך השליש לשטח' ולנער' כיון שלא היה יכול שום א' מהן ליקחנו תוך אותו הזמן וא''כ אם תפס א' מהן מהשליש לא מפקינן מיניה עכ''ל: (יט) מנהג. כתב הש''ך דלשון זה מגומגם דפשיטא דאין מנהג כזה כלום דדוקא מנהג ותיקון מבטל הלכ' אבל מנהג גרוע שהוא נגד הדין לא וכמ''ש בתה''ד ר''ס שמ''ב דדוקא בעניני מסים אין מדקדקין במנהג אע''פ שהוא גרוע אבל בעלמא לא וכ''מ מלשון הרב גופיה בסי' קס''ג ס''ג ע''ש אכן לשון הרשב''א בתשוב' הוא מתוקן וכונתו לומר אם יש מנהג שהקהל פורעי' המס והם גובין מכל יחיד ויחיד שנמצאו היחידים חייבים להקהל אז נעשו הקהל ש''ש וצריך לפרש גם דברי הרב כן עכ''ל:

ו הַמַּלְוֶה עַל הַמַּשְׁכּוֹן, וָמֵת, אַף (כ) בְּנוֹ נַעֲשׂה עָלָיו (כא) שׁוֹמֵר שָׂכָר:

 באר היטב  (כ) בנו. כמו באומן בכלי אומנתו כ''כ הנ''י בשם הריטב''א ורבו ומהרש''ל חולק ע''ז וכתב דדוקא גבי אומן שייך לו' דהוי ש''ש מטעם שמשתכר משא''כ במלוה על המשכון כו' והתוס' כתבו דמטעמא דפטור מליתן פרוט' לעני כשישטחנ' או ינערנ' לכך הוי מלו' על המשכון ש''ש וא''כ אף בבנו שייך האי טעמא עכ''ל הש''ך וע''ש וע''ל סי' פ''ט וסי' ש''ו: (כא) שומר. וחייב בגניבה ואבידה לשלם אף מה שהמשכון שוה יותר על החוב ולהי''א לעיל ס''ס ב' ה''ה הכא הפסיד כנגד מעותיו וכ''כ מהרש''ל והסמ''ע וכ' בתשובת מהרשד''ם סי' צ''ח שאם צוה קודם מותו להחזיר המשכון בחנם ונאבד אח''כ פטורים היתומים וע''ש. ש''ך:

ז הַמַּלְוֶה עַל הַמַּשְׁכּוֹן, וּבִשְׁעַת קַבָּלַת הַמַּשְׁכּוֹן אָמַר: אֵינִי מְקַבֵּל אַחֲרָיוּתוֹ עָלַי, אֵינוֹ אֲפִלּוּ שׁוֹמֵר חִנָּם, וּפָטוּר אֲפִלּוּ (כב) מִפְּשִׁיעָה.

 באר היטב  (כב) מפשיע'. כ' הסמ''ע נרא' דאפי' למאן דמחשב פשיע' למזיק בידים לענין שטרות ודכוותיה מוד' כאן דפטור אפי' בפשיעה כיון דהתנה בפירוש שאינו מקבל עליו אחריות ועיין לקמן סימן ש''ה ס''ד בהג''ה:

ח רְאוּבֵן שָׁאַל מִשִּׁמְעוֹן סַיִף שֶׁהָיָה לוֹ בְּמַשְׁכּוֹן מִגּוֹי, וְאִבְּדוֹ, וְשׁוֹאֵל מִמֶּנּוּ מָמוֹן הַרְבֵּה כְּמוֹ שֶׁשּׁוֹאֵל מִמֶּנּוּ הַגּוֹי, לֹא יְשַׁלֵּם לוֹ אֶלָּא דְּמֵי שָׁוְיוֹ דִּסְתָם סַיִף (כג) דְּעָלְמָא.

 באר היטב  (כג) דעלמא. כתב הש''ך דמשמע לכאור' מדברי המחבר שהעובד כוכבים מעליל על הישראל ורוצה ממנו יותר משויו ואינו ידוע כמה היה שוה לכן לא ישלם רק דמי סייף בעלמא וכ''מ בסמ''ע שכתבו ז''ל דומה לזה כתב הט''ו ס''ס שע''ח תשו' הרא''ש בא' שהזיק לחבירו בהפרד של עובד כוכבים שהי' בידו ומסיק בטעמו ז''ל אם העובד כוכבים מעביר עליו הדרך בשביל זה אין לחייב לזה המזיק באשר שלא כוון ע''כ אבל באמת המעיין בהגהת מרדכי יראה שכוונתו דאפילו דמי סייף זה א''צ לשלם לו דמיירי שהי' סייף יקר והשואל לא ידע שיקר הוא כ''כ וא''כ אפי' אם אין העובד כוכבים מעליל רק שרוצ' דמי סייף יקר כזה א''צ הלה לשלם כ''א דמי סייף בעלמא מיהו סיים שם דדין זה צ''ע גם מהרש''ל כתב שצ''ע גדול ונ''ל דהוי ספיקא דדינא ומ''מ במזיק בידים פשיטא דחייב כל מה שהיה הסייף שוה מטעם דמאי הוי לך גביה דאזקתי' מיהו במזיק בפשיעה ולא בידים ממש דינו כאבדו לענין זה אבל אם העובד כוכבים מעליל ולוקח יותר ממ' שהי' שוה פשיט' דפטור וכ''כ מהרש''ל ואפי' בהזיק בידים פטור מעלילה וע''ל בסי' שע''ח עכ''ל:

ט הַמַּלְוֶה עַל הַמַּשְׁכּוֹן, וְאָבַד אוֹ נִגְנַב בְּלֹא אֹנֶס, שֶׁהֲרֵי הַמַּלְוֶה חַיָּב (כד) בִּדְמֵי הַמַּשְׁכּוֹן, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר, וְאָמַר הַמַּלְוֶה: סֶלַע הִלְוִיתִיךָ עָלָיו וְשֶׁקֶל הָיָה שָׁוֶה, וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר: סֶלַע הִלְוִיתַנִי עָלָיו וְסֶלַע הָיָה שָׁוֶה, הֲרֵי הַמַּלְוֶה נִשְׁבָּע (כה) תְּחִלָּה שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, וְהַלּוֶֹה נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁהָיָה שָׁוֶה כְּנֶגֶד הַחוֹב, וְנִפְטָר.

 באר היטב  (כד) בדמי. ואפי' להי''א דס''ב בהג''ה דלא הוי אלא ש''ח מ''מ כנגד מעותיו מיהא הפסיד ושקל הוא חצי סלע וסלע הוא ד. ' דינרין סמ''ע וש''ך: (כה) תחלה. ע''ל סט''ו ומ''ש שם:

י אָמַר הַמַּלְוֶה: סֶלַע הִלְוִיתִיךָ עָלָיו וְשֶׁקֶל הָיָה שָׁוֶה, וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר: סֶלַע הִלְוִיתַנִי עָלָיו וְג' דִּינָרִין הָיָה שָׁוֶה, יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה תְּחִלָּה שֶׁאֵינוֹ בִרְשׁוּתוֹ, וְאַחַר כָּךְ יִשָּׁבַע הַלּוֶֹה כַּמָּה הָיָה שָׁוֶה, שֶׁהֲרֵי הוֹדָה בְּמִקְצָתוֹ, וִישַׁלֵּם הַדִּינָר.

יא סֶלַע הִלְוִיתִיךָ עָלָיו וְשֶׁקֶל הָיָה שָׁוֶה, וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ דָּמָיו, יִשָּׁבַע מַלְוֶה שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, וְכוֹלֵל בִּשְׁבוּעָתוֹ שֶׁשְּׁנֵי דִינָרִים הָיָה שָׁוֶה, וִישַׁלֵּם הַלּוֶֹה שְׁאַר הַחוֹב, שֶׁהֲרֵי הוּא יוֹדֵעַ בְּוַדַּאי שֶׁהוּא חַיָּב, וְאֵינוֹ יוֹדֵע אִם פְּרָעוֹ אִם לָאו. וְאִם יֵשׁ לַמַּלְוֶה עֵדִים שֶׁנֶּאֱבַד, נוֹטֵל שֶׁקֶל (כו) בְּלֹא שְׁבוּעָה, אֶלָּא שֶׁמַחֲרִים הַלּוֶֹה סְתָם עַל מִי שֶׁנּוֹטֵל מִמֶּנּוּ שֶׁלֹּא כַּדִּין. וְהוּא הַדִּין שֶׁאִם מַאֲמִינוֹ הַלּוֶֹה שֶׁנֶּאֱבַד, שֶׁנּוֹטֵל שֶׁקֶל בְּלֹא שְׁבוּעָה.

 באר היטב  (כו) בלא. שמטעם הנ''ל שהוא יודע בודאי כו' דין הוא שיטול המלו' השקל בלא שבועה אלא שמכח גלגול אמרינן שיכלול גם זה בשבוע' וכיון דאין כאן עליו שבועה דאינו ברשותו נוטל בלא שבועה. סמ''ע:

יב אָמַר הַלּוֶֹה: סֶלַע הִלְוִיתַנִי עָלָיו וּשְׁתַּיִם הָיָה שָׁוֶה, הגה: וּמַיְרֵי שֶׁאָבְדוּ בִּפְשִׁיעָה, לְמָאן דְּאָמַר דְּלָא הָוֵי עָלָיו אֶלָּא שׁוֹמֵר חִנָּם (טוּר), וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה אֶלָּא סֶלַע, אִם הַלּוֶֹה מַאֲמִינוֹ שֶׁנֶּאֱבַד, אוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁנֶּאֱבַד, נִשְׁבָּע הַמַּלְוֶה הֶסֵת, וְנִפְטָר. וְאִם אֵין הַלּוֶֹה מַאֲמִינוֹ שֶׁנֶּאֱבַד, וְגַם אֵין לוֹ עֵדִים שֶׁנֶּאֱבַד, נִשְׁבָּע הַמַּלְוֶה שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, וּמְגַלְגֵּל עָלָיו שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה יוֹתֵר מִמַּה שֶּׁהִלְוָהוּ. וְאִם הַמַּלְוֶה מוֹדֶה בְּמִקְצַת, שֶׁאָמַר הַלּוֶֹה: סֶלַע הִלְוִיתַנִי עָלָיו וּשְׁתַּיִם הָיָה שָׁוֶה, וְאָמַר הַמַּלְוֶה שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה אֶלָּא חֲמִשָּׁה דִינָרִים, מְשַׁלֵּם לוֹ הַדִּינָר שֶׁמּוֹדֶה, וְיִשָּׁבַע שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה יוֹתֵר מֵחֲמִשָּׁה דִינָרִים, (כז) וְכוֹלֵל בִּשְׁבוּעָתוֹ שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, אִם אֵינוֹ מַאֲמִינוֹ שֶׁנֶּאֱבַד וְגַם אֵין לוֹ עֵדִים שֶׁנֶּאֱבַד. וְאִם אָמַר לוֹ: הֵילָךְ מַה שֶּׁהוּא שָׁוֶה יוֹתֵר מִמַּה שֶּׁהִלְוִיתִיךָ, אוֹ שֶׁאָמַר: הָיָה לִי בְּיָדְךָ בִּכְדֵי שֶׁהָיָה שָׁוֶה יוֹתֵר עַל הַחוֹב, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵת, (כח) וְנִפְטָר, אִם זֶה מַאֲמִינוֹ שֶׁנֶּאֱבַד אוֹ אִם יֵשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁנֶּאֱבַד. אָמַר הַלּוֶֹה: סֶלַע הִלְוִיתַנִי עָלָיו וּשְׁתַּיִם הָיָה שָׁוֶה, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה הָיָה שָׁוֶה, יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, וְיִכְלֹל בִּשְׁבוּעָתוֹ שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ שֶׁהָיָה שָׁוֶה יוֹתֵר מִדְּמֵי הַחוֹב, וְיִפָּטֵר. וְאִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁנֶּאֱבַד, אוֹ שֶׁהַלֹּוֶה מַאֲמִינוֹ, נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ שֶׁהָיָה שָׁוֶה יוֹתֵר מִדְּמֵי הַחוֹב, וְיִפָּטֵר. וְאִם הֵשִׁיב: אֲנִי יוֹדֵעַ שֶׁהָיָה שָׁוֶה יוֹתֵר מִדְּמֵי הַחוֹב וְאֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה, הֲוָה לֵהּ (כט) מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, וּמְשַׁלֵּם לוֹ סֶלַע. וְאִם רָצָה הַמַּלְוֶה, מַחֲרִים סְתָם עַל מִי שֶׁטּוֹעֵן שֶׁקֶר. אִם שְׁנֵיהֶם תּוֹבְעִים זֶה אֶת זֶה, שֶׁאָמַר הַלּוֶֹה: סֶלַע הִלְוִיתַנִי עָלָיו וּשְׁתַּיִם הָיָה שָׁוֶה, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה אֶלָּא שֶׁקֶל, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵת שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה פָּחוֹת מִסֶלַע, וְהַמַּלְוֶה נִשְׁבָּע שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, וְיִכְלֹל בִּשְׁבוּעָתוֹ שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה יוֹתֵר מִסֶלַע. וְאִם הָיָה הַלּוֶֹה מַאֲמִינוֹ שֶׁנֶּאֱבַד, אוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ עֵדִים, (ל) גַּם הוּא לֹא יִשָּׁבַע אֶלָּא הֶסֵת שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה יוֹתֵר מִסֶלַע.

 באר היטב  (כז) וכולל. ע''ל סי' רצ''ה ס''א דכ' הטור והמחבר איפכא שישבע שאינו ברשותו ויגלגל עליו שלא היה שוה יותר ונראה דלענין דינא לא נ''מ מידי לכך לא דקדקו בזה א''נ שם עיקר התביעה הוא על גוף הדבר. ש''ך: (כח) ויפטור. כ' הסמ''ע דאין בזה דין מתוך שאיל''מ כמ''ש הט''ו בסי' ע''ה סט''ו דלא אמרו כן אלא בש''ד ודלא כע''ש עכ''ל והש''ך תמה עליו דהא הע''ש גופיה כתב כמה פעמים בסי' זה ובסי' ע''ה דלא אמרי' מתוך שיל''מ בשבוע' דרבנן רק שכ' ענין אחר דאין לתמו' ממ''ש בסי' ע''ה סט''ו י''א דלא אמרינן בשבוע' ע''י גלגול מתוך כו' אלא ישבע היסת על הגלגול כו' או מהפכ' וי''א משאיל''מ וכאן כ' שמגלגלים שאינו יודע ונשבע שבועה זו ונפטר דלא כשום א' מהדעות שבסי' ע''ה די''ל כיון דשבוע' שאינו ברשותו אינו אלא מחמת טענת ספק שמא עיניו נתן בה לכך נשבע שבוע' זו גם על הגלגול שאינו יודע ונפטר וא''כ הוי כאן כדעה אחרונ' שבסי' ע''ה אבל לסברא הראשונ' שם דאין מגלגלין אינו יודע כלל דבעי' דוקא דומיא דסוט' א''כ אמאי ישבע כאן ע''י גלגול וקושי' זו אלימת' היא וצריכ' רבה ובודאי לדעת הרמב''ם וכן לדעת המחבר בס''ס שד''מ דאפי' בש''ד מגלגלין באיני יודע ע''ש ניחא אבל בטור אין לתרץ כן כו' ע''ש: (כט) מחויב. הש''ך תמה על הרמ''א והסמ''ע דבסי' שפ''ח סס''א פסק הרב כדעת הראב''ד דלא אמרינן בזה מתוך שאיל''מ ע''ש וכן בר''ס רצ''ח כת' הסמ''ע דקי''ל כהראב''ד דרוב הפוסקים הסכימו עמו וא''כ היאך סתמו דבריהם כמה פעמים בסי' זה כדברי הרמב''ם והמחבר ונרא' לחלק דדוקא התם ס''ל כן משום דמעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק לידע מה שיש בשקים ומרצופים משא''כ הכא שדבר הממושכן אינו בשק וה''ל לידע וע''ש עוד שמאריך הרב' בדין זה ולבסוף מסיק להלכ' דהיכא שהתובע אינו יודע אם הנתבע יודע אם לאו הן במפקיד והן במלו' על המשכון או במזיק בכולן ה''ל מתוך שאיל''מ אבל אם התובע מוד' שהמזיק או הנפקד אינו יודע כמה הי' כגון שהפקיד או השכין שק צרור וחתום ויודע הוא שהלה לא ראה מה שבתוכו וכה''ג והוא מוד' מקצת והשאר אינו יודע לא הוי משאיל''מ וגם בכופר בכל כה''ג אינו חייב היסת שהיאך ישבע שאינו יודע שהרי התובע מוד' לו בזה וכן היכא שידוע לכל שאינו יודע או שיש עד א' לא אמרינן מתוך כו' אם לא במוסר או באשו או בנפקד דעשו תקנת נגזל שנשבעין ונוטלין שכנגדן אז מועיל עד אחד שנוטלין בלא שבוע' לפיכך מי שיש לו עד א' שבהמת חבירו הזיקו כמה וכמה ענינים אין חבירו חייב לשלם לו שהרי העד מוד' שאין המזיק יודע ולא שייך בזה שבוע' כלל וכן כל כיוצא בזה עכ''ל: (ל) גם צ''ע הא כתב הט''ו בסט''ו דכשהלו' צריך לישבע כמה הי' שוה אז לא ינצל המלו' לעולם מלישבע שאינו ברשותו כו' ומיירי אפי' במאמינו ויש לחלק דשאני הכא כיון דעכ''פ צריך המלו' לישבע היסת שלא הי' שוה יותר מסלע אם איתא דהוי בידו הי' מוציאו כדי שלא יצטרך לישבע ולפ''ז צ''ל דהמלו' נשבע תחל' ואחריו ישבע הלו' היסת שלו עכ''ל הסמ''ע:

יג הָיוּ שְׁנֵיהֶם מוֹדִים זֶה לָזֶה, כְּגוֹן שֶׁאָמַר הַלּוֶֹה: סֶלַע הִלְוִיתַנִי וְסֶלַע הָיָה שָׁוֶה, וּבָא לִפְדּוֹתוֹ, וְהַמַּלְוֶה מוֹדֶה, אֶלָּא שֶׁאָמַר שֶׁאָבַד, אִם אֵין לוֹ עֵדִים וְאֵין הַלּוֶֹה מַאֲמִינוֹ, נִשְׁבָּע שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, וְיֵצֵא זֶה בָּזֶה. הגה: הָיוּ (לא) עֵדִים שֶׁנִּגְנַב וְשֶׁהָיָה שָׁוֶה יוֹתֵר עַל דְּמֵי הַחוֹב, וְתוֹבֵעַ הַלּוֶֹה הַמּוֹתָר, וְהַמַּלְוֶה טוֹעֵן שֶׁלֹּא נִגְנַב אוֹ נֶאֱבַד בִּפְשִׁיעָתוֹ וּפָטוּר, לְמָאן (לב) דְּאָמַר דְּלָא הָוֵי אֶלָּא כְּשׁוֹמֵר חִנָּם, יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה כִּשְׁאַר שׁוֹמֵר חִנָּם שֶׁלֹּא פָּשַׁע בּוֹ (טוּר) .

 באר היטב  (לא) עדים. כת' הסמ''ע דאפי' אין לו עדים שהי' שוה יותר אלא שהמלו' מוד' לו בכך מ''מ לא אמרינן דנאמין להמלו' שלא פשע במגו דהי' אומר שלא הי' שוה יותר דהוי מגו דהעז' דא''י להעיז פניו במה שהלו' יודע האמת משא''כ בטענת פשיע' שהלו' טוען שמא והש''ך השיג עליו דזה לא הוי מגו דהעז' וכמ''ש בסי' ע''ה ס''ז וסי' פ''א סכ''ג וסי' צ''ג ס''ב וסי' ק''י ס''ב וסי' שנ''ז ס''א ע''ש ועוד דמ''מ יהא נאמן הכא במגו שהי' אומר אינו יודע כמה הי' שוה כמ''ש בסי''ב דליכ' העז' וא''כ להרמ''א דס''ל ר''ס רצ''ו דאמרינן מגו לאפטורי משבוע' גם כאן אם אין עדים שהי' שוה יותר נאמן בהיסת שלא פשע במגו דטען שלא הי' שוה יותר ולכן כת' הרמ''א עדים דוקא עכ''ל: (לב) דאמר. וקי''ל הכי דמספיק' לא מפקינן ממונ' רק שצריך ג''כ לישבע שלא שלח בו יד ושאינו ברשותו כמ''ש בסי' רצ''ה ש''ך:

יד אִם הַלּוֶֹה תְּבָעוֹ בַּיִּתְרוֹן שֶׁהָיָה שָׁוֶה הַמַּשְׁכּוֹן יוֹתֵר עַל דְּמֵי הַחוֹב, וְיֵשׁ עֵדִים לָזֶה אוֹ שֶׁהַמַּלְוֶה מוֹדֶה לוֹ, אֶלָּא שֶׁטּוֹעֵן שֶׁנֶּאֱבַד בְּאֹנֶס וְתוֹבֵעַ דְּמֵי חוֹבוֹ, יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ וְשֶׁלֹּא שָׁלַח בּוֹ יָד וְשֶׁנֶּאֱבַד בְּאֹנֶס, וְגוֹבֶה חוֹבוֹ מֵהַלּוֶֹה, שֶׁהֲרֵי אֵין הַלּוֶֹה (לג) יוֹדֵעַ כֵּיצַד נֶאֱבַד, וְהָוָה לֵהּ כְּהִלְוִיתַנִי וְאֵינִי יוֹדֵעַ אִם הֶחֱזַרְתִּים לְךָ. הגה: הַלּוֶֹה שֶׁאָמַר לַמַּלְוֶה עַל מַשְׁכּוֹן: פְּרַעְתִּיךָ כָּךְ וְכָךְ, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: אֱמֶת פְּרַעְתַּנִי אֲבָל אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה, הַלּוֶֹה (לד) נֶאֱמָן בַּמֶּה שֶּׁאוֹמֵר, דְּמַלְוֶה אֵין לוֹ עַל הַמַּשְׁכּוֹן רַק שִׁעְבּוּד, וְהָוֵי כְּאִלּוּ הוּא הַתּוֹבֵעַ, וְאֵין אָדָם מוֹצִיא מֵאַחֵר בְּטַעֲנַת סָפֵק (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף מ''א וּתְשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן פ''ה) . וְאִם עֵד אֶחָד מֵעִיד שֶׁלֹּא כְּדִבְרֵי הַלּוֶֹה, (לה) נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה נֶגֶד הָעֵד, וְנוֹטֵל הַמַּשְׁכּוֹן בַּמֶּה שֶּׁאוֹמֵר, הוֹאִיל וְהַמַּלְוֶה אֵינוֹ יוֹדֵעַ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן זֶה סָעִיף כ''ד:

 באר היטב  (לג) יודע. ומינה דאם טוען הלו' ברי לי שלא נאנס אין המלו' נוטל כלום בשבועתו אלא הלו' נשבע היסת ונפטר. סמ''ע וש''ך: (לד) נאמן. ואין למלו' עליו אלא חרם סתם כדלעיל סי' נ''ט. ש''ך: (לה) נשבע. היינו שבועת המשנ' כדין הנשבעים ונוטלים ואם רצה המלו' מחזיר לו המשכון תחל' ומשביעו אח''כ ש''ד ע''פ העד למאי דקי''ל בסי' ע''ה סעי' כ''ג דמשביעין בספק ע''פ העד. שם:

טו כָּל הֵיכָא שֶׁהַמַּלְוֶה צָרִיךְ לִשָּׁבַע שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, אֲפִלּוּ שֶׁאָמַר: הֲרֵינִי מְשַׁלֵּם כְּפִי שֶׁתָּבַע הַלּוֶֹה וְאֵינִי נִשְׁבָּע, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, דְּחַיְשִׁינָן שֶׁמָּא עֵינָיו נָתַן בּוֹ. וְאִם הָיָה דָבָר שֶׁכָּל מִינוֹ שָׁוֶה וּמָצוּי בַּשּׁוּק לִקְנוֹת כְּמוֹתוֹ בְּאוֹתָן הַדָּמִים שֶׁרוֹצֶה לְשַׁלֵּם, הֲרֵי זֶה מְשַׁלֵּם וְאֵינוֹ נִשְׁבָּע. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהַשְּׁבוּעָה מֻטֶּלֶת עַל הַמַּלְוֶה לְבַד וְאֵין עַל הַלּוֶֹה שׁוּם שְׁבוּעָה. אֲבָל בִּזְמַן שֶׁהַלֹּוֶה נִשְׁבָּע כַּמָּה הָיָה שָׁוֶה, כְּדֵי (לו) לִטֹּל אוֹ לִפָּטֵר, אָז לֹא יִנָּצֵל הַמַּלְוֶה לְעוֹלָם מִלִּשָּׁבַע שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, וַאֲפִלּוּ מַאֲמִין הַלּוֶֹה לַמַּלְוֶה (רַ''ן פֶּרֶק הַדַּיָּנִים), אֲפִלּוּ אִם יִרְצֶה לְשַׁלֵּם וְהוּא דָבָר הַמָּצוּי לִקְנוֹת, דְּחַיְשִׁינָן שֶׁמָּא יוֹצִיא אֶת הַמַּשְׁכּוֹן אַחַר שְׁבוּעַת הַלּוֶֹה, וְנִמְצָא שֵׁם שָׁמַיִם (לז) מִתְחַלֵּל.

 באר היטב  (לו) ליטול. כת' הסמ''ע דמשכחת לה באם טוען הלו' סלע הלויתני וב' הי' שוה והמלו' טוען שהי' שוה יותר אבל אינו יודע כמה ויש לו ע''א שלא הי' שוה אלא ה' דינרין הרי הלו' נשבע נגד העד ונוטל סלע מהמלו' ובסי''ד כתב הרמ''א לענין פרעון כעין זה וע''ל סי' ע''ג ס''ס ט''ו והש''ך כתב דעוד משכחת לה כשהמלו' הפך השבוע' על הלו' וכ''כ הב''ח ומוכח מכאן דמחוייב שבוע' ואי''ל שיש לו עד א' מסייעו אפ''ה אינו פוטרו משבוע' וחייב לשלם עכ''ל: (לז) מתחלל. או יהי' שבוע' לבטל' כדפי' ר''ח ולא כפרש''י דיפסול לעדות ולשבוע' ולפי זה יכול המלו' לומר לא אשבע שאינו ברשותי כיון שהוא מצוי בשוק ותקבל אתה בחרם כמה הי' שוה משא''כ לפרש''י שהרי אפי' בעובר על החרם פסול לעדות ולשבוע' כמ''ש בסי' ל''ד ובסי' צ''ב וכן מוכח בס''ס ע''ה כפי' ר''ח ובס' ג''ת הקש' דאם יש כאן שבוע' לדעת כמה הי' שוה א''כ אין זה דבר שוה ומצוי בשוק דפוק חזי כמה שוה בשוק' ע''כ ולק''מ דמשכחת לה כגון דמצוי בשוק חפץ כזה לקנות בעד ה' דינרין ויש כמוהו חשוב ממנו לקנות בב' סלעים ואפ''ה חיישינן דלמא כשיוצי' המלו' את המשכון יהא הלו' מוכרח להודות שהוא שלו כגון שניכר לכל שהוא של לוה או ששמו כתוב עליו וכה''ג לכך צריך המלו' לישבע שאינו ברשותו ועוד יש לתרץ בגווני אחריני וק''ל. עכ''ל הש''ך:

טז הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ עַל טַבַּעַת שֶׁיֵּשׁ בּוֹ אֶבֶן, וְנֶאֱבַד, אִם הַלּוֶֹה (לח) מוֹדֶה שֶׁאוֹתוֹ שֶׁבְּיַד הַשֻּׁלְחָנִי שָׁוֶה לְשֶׁלּוֹ, פָּשׁוּט שֶׁנֵּלֵךְ אַחַר שׁוּמַת הַבְּקִיאִים. אֲבָל אִם טָעַן הַלּוֶֹה דְשֶׁלּוֹ הָיְתָה שָׁוָה יוֹתֵר, וְהַמַּלְוֶה טוֹעֵן בָּרִי שֶׁלֹּא הָיְתָה שָׁוָה אֶלָּא כְּזוֹ, הֲרֵי זֶה מוֹדֶה מִקְצָת, וְנוֹתֵן לוֹ מַה שֶּׁהוּא מוֹדֶה וְנִשְׁבָּע עַל הַשְּׁאָר. וְאִם הַמַּלְוֶה אֵינוֹ יוֹדֵעַ כַּמָּה הָיְתָה שָׁוָה, וְהַלּוֶֹה טוֹעֵן בָּרִי שֶׁהָיְתָה שָׁוָה יוֹתֵר, הֲרֵי הוּא נֶאֱמָן, מִשּׁוּם דְּהָוָה לֵהּ מַלְוֶה מְחֻיָּב שְׁבוּעָה שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע. וּמִכָּל מָקוֹם צְרִיכִים בֵּית דִּין לַחֲקֹר הֵיטֵב וּלְאַיֵּם עַל הַלּוֶֹה שֶׁלֹּא יְשַׁקֵּר לָשׁוּם אוֹתָהּ יוֹתֵר מִשָּׁוְיָהּ:

 באר היטב  (לח) מודה. בכל הסעיף מיירי כשידוע שזה הטבעת שביד השולחני שוה יותר מדמי חובו. סמ''ע:

יז אִם לֹא נֶאֱבַד הַמַּשְׁכּוֹן, וַחֲלוּקִים (לט) בְּעִקַּר הַלְוָאָה, שֶׁהַמַּלְוֶה אוֹמֵר שֶׁהִלְוָהוּ סֶלַע וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר שֶׁלֹּא הִלְוָהוּ אֶלָּא שֶׁקֶל, אִם הוּא בְּעִנְיָן שֶׁהָיָה הַמַּלְוֶה יָכוֹל לְהַחֲזִיק בַּמַּשְׁכּוֹן וְלִטְעֹן: לָקוּחַ הוּא בְיָדִי, אוֹ: לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם, אוֹ: הֶחֱזַרְתִּיו לְךָ, נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁהִלְוָה עָלָיו עַד כְּדֵי דָמָיו, בִּשְׁבוּעָה (מ) בִּנְקִיטַת חֵפֶץ. וְדַוְקָא שֶׁתָּפַס חֵפֶץ, אֲבָל תָּפַס (מא) מָעוֹת, נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר (טוּר וְהַתְּרוּמוֹת שַׁעַר מ''ט) . וַאֲפִלּוּ מֵת הַלּוֶֹה (מב) תְּחִלָּה, וְאַחַר כָּךְ מֵת מַלְוֶה, נִפְרָעִים יְתוֹמָיו מִמַּה שֶּׁתַּחַת יָדָם. לְפִיכָךְ, אִם הַמַּשְׁכּוֹן שָׁוֶה סֶלַע, הֲרֵי נִשְׁבָּע וְנוֹטְלוֹ. אֵין הַמַּשְׁכּוֹן שָׁוֶה אֶלָּא דִינָר, הֲרֵי הַמַּלְוֶה נוֹטֵל דִּינָר מִדְּמֵי הַמַּשְׁכּוֹן, וּפוֹרֵעַ הַלּוֶֹה עוֹד דִּינָר שֶׁמּוֹדֶה בוֹ, וְנִשְׁבָּע עַל הַשְּׁנַיִם שֶׁכָּפַר בָּהֶם. וְאִם כָּפַר בַּכֹּל וְאָמַר: אֵין זֶה מַשְׁכּוֹן אֶלָּא פִּקָּדוֹן בְּיָדוֹ וְאֵין לוֹ אֶצְלִי כְּלוּם, הֲרֵי הַמַּלְוֶה נִפְרָע מִדְּמֵי הַמַּשְׁכּוֹן. וְאִם אֵינוֹ שָׁוֶה כְּדֵי חוֹבוֹ, (מג) נוֹטֵל מִמֶּנּוּ מַה שֶּׁשָּׁוֶה, וְעַל הַשְּׁאָר נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵת, וְנִפְטָר. הגה: וַאֲפִלּוּ הָיָה זֶה הַדָּבָר שֶׁמַּחֲזִיק בּוֹ דְּבָרִים שֶׁעוֹשִׂין בָּהֶן אֹכֶל נֶפֶשׁ, אוֹ בֶּגֶד אַלְמָנָה, לָא אַמְרִינָן כֵּיוָן שֶׁמְּחֻיָּב לְהַחֲזִיר אֵין לוֹ מִגּוֹ, אֶלָּא כֵּיוָן שֶׁאֵין עֵדִים וְהָיָה יָכוֹל לִכְפֹּר, יָכוֹל לִטְעֹן עָלָיו כְּדֵי דָמָיו (טוּר) . וְהוּא הַדִּין בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ תַּקָּנָה שֶׁלֹּא לְעַכֵּב אֶחָד שֶׁל חֲבֵרוֹ הַבָּא לְיָדוֹ דֶּרֶךְ שְׁאֵלָה אוֹ פִקָּדוֹן, אוֹ (מד) מְלַמֵּד בִּסְפָרִים שֶׁלּוֹמֵד עִם הַנְּעָרִים, אַף עַל פִּי שֶׁמְּחֻיָּב לְהַחֲזִיר, מִכָּל מָקוֹם לֹא אָבַד (מה) מִגּוֹ שֶׁלּוֹ וְנֶאֱמָן לִטְעֹן עֲלֵיהֶם כְּדֵי דָמָיו כָּל מָקוֹם שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִגּוֹ. וַאֲפִלּוּ בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ תַּקָּנָה זוֹ, מִכָּל מָקוֹם הַמְלַמֵּד יוּכַל לְעַכֵּב הַסֵּפֶר בְּעַד שְׂכִירוּת הַלִּמּוּד (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק הַמְקַבֵּל) . יֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְכָל מָקוֹם שֶׁיָּכוֹל לִטְעֹן עַל מַה שֶּׁתַּחַת יָדוֹ, יָכוֹל לִשָּׁבַע סְתָם שֶׁאֵינוֹ חַיָּב לוֹ כְּלוּם, וּבִלְבַד שֶׁיּוֹדֵעַ בְּוַדַּאי שֶׁזֶּה שֶׁכְּנֶגְדּוֹ חַיָּב לוֹ, כְּגוֹן שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִלְוֶה בְּיָדוֹ אוֹ (מו) פִּקָּדוֹן וּבָרוּר לוֹ שֶׁלֹּא (מז) נֶאֱנַס מִשֶּׁכְּנֶגְדּוֹ וְשֶׁהוּא חַיָּב לִתֵּן לוֹ פִּקְדוֹנוֹ אוֹ דָּמָיו וְכַיּוֹצֵא בָזֶה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פ''ק דִּמְצִיעָא וּב''י סִימָן ע''ה בְּשֵׁם תַּלְמִידֵי רַשְׁבָּ''א) . מִיהוּ, לְכַתְּחִלָּה אוֹמְרִים לוֹ לְבָרֵר דְּבָרָיו, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְמַטָּה סָעִיף כ''ה וּלְקַמָּן רֵישׁ סִימָן ע''ה. וְהָא דְיָכוֹל לִטְעֹן עַל מַה שֶּׁתַּחַת יָדוֹ, הַיְנוּ שֶׁאוֹמֵר שֶׁזֶּה שֶׁכְּנֶגְדּוֹ חַיָּב לוֹ מָמוֹן; אֲבָל לֹא יוּכַל לְהַחֲזִיק בַּמֶּה שֶּׁתַּחַת יָדוֹ עַד שֶׁחֲבֵרוֹ יִתֵּן לוֹ פְּטוּרִים אוֹ כַּיּוֹצֵא בָּזֶה מִשְּׁאַר תְּבִיעוֹת, כִּי אֵין זֶה שַׁיָּךְ לָזֶה (מהרי''ו סִימָן כ''א וְל''ה) . וְכָל מִי שֶׁיּוּכַל לִטְעֹן עַל מַה שֶּׁתַּחַת יָדוֹ, אֵין לוֹ זְכוּת בּוֹ רַק מִשְּׁעַת הַעֲמָדָה (מח) בַדִּין וְאֵילָךְ, וְלֹא מִשְּׁעַת תְּפִיסָה; וְלָכֵן אִם נִתְיַקֵּר קֹדֶם הַעֲמָדָה בַדִּין, בִּרְשׁוּת מָרָא קַמָּא אַיְקָר (רִיבָ''שׁ סִימָן שצ''ו) .

 באר היטב  (לט) בעיקר. כתב הש''ך וה''ה אם חלוקים בפחת המשכון צריך ג''כ לישבע בנק''ח ודלא כב''ח וע''ל ס''ב וסכ''ז. עכ''ל: (מ) בנק''ח כתב הב''ח ז''ל נרא' דאף למ''ש הרא''ש דאמרינן מגו לאפטורי משבוע' גבי שותפין בסי' צ''ג היינו דוקא כדי לפטרן לגמרי משבוע' אבל אם על כל פנים חייב שבוע' מוד' דאין אומרים מגו שלא להחמיר עליו בשבוע' כו' ע''כ ואגב חורפיה לא דק ואישתמיטתי' דברי הרא''ש דר''פ כל הנשבעין שהביא שם דברי הר''י הלוי ז''ל ע''ש דמוכח להדיא מדבריו דאין לחלק כדברי הב''ח אלא טעמא הוא כיון דלאו אגוף המשכון קטעין וע''ל ר''ס רצ''ו עכ''ל הש''ך: (מא) מעות. דדוק' חפץ שעומד להחזיר בעינו לבעליו מחשב המלו' כאילו בא להוצי' מהלו' מש''ה צריך לישבע שבוע' חמור' כדין נשבע ונוטל משא''כ מעות דלפ''ד המלו' יעמדו בידו בחובו שהלו' לו עכ''ל הסמ''ע וע' עוד שם ובש''ך מה שהביאו בשם הר''ן ומה שכתבו עליו וביארו דבריו. עיין שם: (מב) תחלה. פי' ולא אמרינן בכה''ג אין אדם מוריש לבניו ממון שלא יוכל לגבותו כ''א בשבוע' כמ''ש בסי' ק''ח דשאני זה שהוא כבר תחת יד אביהן לפרוע ממנו והב''י כתב ע''ז מיהו צריכין לישבע שבועת היורשים שלא פקדנו אבא ע''כ ור''ל אפי' לדעת הרא''ש והטור בסי' ס''ט ובס''ס ע''א דלא תקנו שבועת היורשים כ''א כשבאין להוציא מיורשי הלו' ע''ש עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך ונרא' דאף למ''ש בסי' ק''ח ס''ה דאין היורשים צריכין לישבע נגד הלו' אלא כשטוען אשתבעו לי היינו דוקא בשטר משום דאביהן גופיה לא הי' צריך לישבע משא''כ במשכון שגם אביהן הי' צריך לישבע בכל ענין א''כ גם הם צריכים לישבע בכל ענין שבוע' שלא פקדנו וע''ל סי' ק''ח סי''ב עכ''ל: (מג) נוטל. היינו בשבוע' בנק''ח. ש''ך: (מד) מלמד. פי' ותופס בשביל חוב אחר דאילו בשכר לימוד א''צ להחזיר כמ''ש בסמוך. סמ''ע: (מה) מיגו. כתב בתה''ד ס''ס שכ''א דה''ה דלא אבד מוחזקות שלו ע''ש ונ''מ בספק שבשטר דמהני תפיס' אפי' לית ליה מגו כמ''ש בסי' מ''ב ס''ח או פלוגתא דרבוותא ושאר ספיקא דדינא וכה''ג ודוק. ש''ך: (מו) פקדון. כתב הש''ך דהרב לא ביאר על נכון דפשיטא דהיינו דוקא בהלוא' יכול לטעון על המעות שתחת ידו כך בסתם שאינו חייב לו כלום אבל בפקדון אין הנפקד יכול לתפסו ולישבע בסתם משום דמאן שם ליה וה''ה במשכון וכ''כ הריב''ש סי' שצ''ו והוסיף עוד דאפי' חייב לו חטים שהלו' לו לא מצי למתפס בסתם שהרי צריכין שומא וע' בתשובת מהראנ''ח סי' קי''ג וגם בהלוא' אם יש לאחד עדית ובינונית ולאחד זיבורית דהוי דינא דזה גוב' וזה גוב' כמ''ש סי' פ''ה ס''ג אינו יכול לישבע בסתם כ''כ הב''י בסי' ע''ה מיהו היינו כשזה שרוצ' לטעון בסתם יש לו עדית ובינונית וחבירו התובעו יש לו זיבורית אבל אם הוא להפך פשיטא דמצי למטען בסתם שאינו חייב לו כלום וק''ל. עכ''ל: (מז) נאנס. כתב הסמ''ע דהיינו כשהנפקד טוען שנאנס צריך שיהא ברור לו שלא נאנס אבל אם טוען להד''ם הרי מודה שלא נאנס דכל האומר שלא הפקיד ה''ל כאילו אמר שלא נאנס ויכול זה לישבע שאינו חייב לו כלום: (מח) בדין. ע' בריב''ש שם דכתב דהיינו לאחר שומת ב''ד כדלקמן סי' ע''ג סט''ו ע''ש שהאריך בזה. ש''ך:

יח וְאִם הוּא בְּעִנְיָן שֶׁאֵין יָכוֹל לִטְעֹן: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, אוֹ: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, אוֹ: הֶחֱזַרְתִּיו לְךָ, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה שֶׁלֹּא הִלְוָהוּ אֶלָּא שֶׁקֶל, וּפוֹרֵעַ לוֹ (מט) וְנוֹטֵל מַשְׁכּוֹנוֹ. כֵּיצַד, דְּבָרִים שֶׁאֵינָם עֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, וְאֵין עֵדִים לוֹמַר (נ) הֵיאַךְ בָּאוּ לְיָדוֹ, אֲפִלּוּ רָאוּ עֵדִים (נא) עַתָּה בְיָדוֹ, נֶאֱמָן לוֹמַר: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי. וְכֵן אֲפִלּוּ דְבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, אוֹ שֶׁאֵין עֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, אֶלָּא שֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁבָּאוּ לְיָדוֹ בְּתוֹרַת שְׁאֵלָה, וְאֵין עֵדִים שֶׁרָאוּ עַתָּה בְּיָדוֹ, יָכוֹל לוֹמַר: הֶחֱזַרְתִּים לְךָ, אוֹ: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, אִם אֵין עֵדִים (נב) שֶׁמְּסָרָם לְיָדוֹ. אֲבָל דְּבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, וְיֵשׁ עֵדִים (נג) שֶׁרָאוּהוּ עַתָּה בְּיָדוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: לָקוּחַ הוּא בְיָדִי, אוֹ: הֶחֱזַרְתִּים לְךָ. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא בָּעֵינָן שֶׁרָאוּ הָעֵדִים בְּשָׁעָה שֶׁתְּבָעוֹ לְבֵית דִּין, אֶלָּא שֶׁרָאוּ קֹדֶם לָכֵן בְּיָדוֹ וְטָעַן אָז שֶׁהֵן (נד) מְכוּרִין בְּיָדוֹ, אוֹ טַעֲנָה אַחֶרֶת שֶׁאֵינָן רְאוּיִים לְהַחֲזִיר לְפִי אוֹתָהּ טַעֲנָה, דְּמֵעַתָּה אֵין לוֹ מִגּוֹ שֶׁהָיָה יָכוֹל לוֹמַר: הֶחֱזַרְתִּים, דַּאֲנָן (נה) סַהֲדֵי שֶׁלֹּא הֶחֱזִירָם. וְכֵן אִם הוּא מְפֻרְסָם שֶׁהוּא בְיָדוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין כָּאן עֵדִים שֶׁרָאוּ בְיָדוֹ, לֹא יוּכַל לוֹמַר: לְקוּחִים הֵם בְּיָדִי, שֶׁהֲרֵי אֵין כָּאן מִגּוֹ דְיוּכַל לוֹמַר: הֶחֱזַרְתִּים, דְּיָרֵא לְשַׁנּוֹת הַיָּדוּעַ (הַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ''י סוֹף פֶּרֶק הַמְקַבֵּל) . וַאֲפִלּוּ אָמַר בְּשָׁעָה שֶׁרָאוּ עֵדִים, שֶׁחַיָּב לוֹ כָּךְ וְכָךְ כְּמוֹ שֶׁטּוֹעֵן עַכְשָׁיו בְּבֵית דִּין, לֹא מְהֵימָן (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ק''ו סִימָן ב') . וְדַוְקָא שֶׁרָאוּהוּ עֵדִים (נו) קֹדֶם שֶׁתְּבָעוֹ בְּבֵית דִּין, אֲבָל אִם רָאוּהוּ אַחַר שֶׁנָּפְלוּ הַטְּעָנוֹת וְהַמַּחֲלֹקֹת בֵּינֵיהֶם בְּבֵית דִּין, לֹא אָבַד הַמִּגּוֹ שֶׁלּוֹ וְנֶאֱמָן בַּמֶּה שֶׁטּוֹעֵן לְקוּחִים אוֹ הֶחֱזַרְתִּים, דְּהוֹלְכִים בָּזֶה אַחַר שְׁעַת טַעֲנָה בְּבֵית דִּין (תְּשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן פ''ד) . וְאִם יֵשׁ עֵד (נז) אֶחָד בָּזֶה, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין הַמַּלְוֶה נֶאֱמָן, דְּהָוֵי לֵהּ מְחֻיָּב לִשָּׁבַע לְהַכְחִישׁ הָעֵד, וְאֵינוֹ יָכוֹל, שֶׁהֲרֵי מוֹדֶה לוֹ רַק טוֹעֵן טַעֲנָה אַחֶרֶת לִפָּטֵר עַצְמוֹ, וְהָוָה לֵהּ מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, וּמְשַׁלֵּם (תְּשׁוּבוֹת הַנַּ''ל), כְּדִלְקַמָּן סִימָן ע''ה (סָעִיף י''ג) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהַמַּלְוֶה נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעָה (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתקצ''ח וְסִי' אֶלֶף מ') . וְהַסְכָּמַת בַּעַל הַמְחַבֵּר כַּסְּבָרָא (נח) הָרִאשׁוֹנָה, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְקַמָּן סִימָן זֶה סָעִיף כ''ג. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ע''ה סָעִיף י''ג. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן נ''ח כָּתַבְתִּי אִם אָדָם יוּכַל לִטְעֹן עַל מַה שֶּׁתַּחַת יָדוֹ מֵחֲמַת אַחֵר וְלֹא מֵחֲמַת זֶה שֶׁנְּתָנוֹ בְיָדוֹ. וְהָא דְאָדָם יוּכַל לִטְעֹן: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, אוֹ: הִלְוֵיתִי עָלָיו, הַיְנוּ דַּוְקָא שֶׁהַחֵפֶץ תַּחַת יָדוֹ, אֲבָל רְאוּבֵן שֶׁהִפְקִיד דָּבָר אֵצֶל שִׁמְעוֹן, וְלֵוִי הֵבִיא עֵדִים שֶׁהוּא (נט) שֶׁלּוֹ, אוֹ שֶׁשִּׁמְעוֹן מוֹדֶה לוֹ, וְשִׁמְעוֹן טוֹעֵן שֶׁרְאוּבֵן חַיָּב לוֹ עָלָיו, אֵין רְאוּבֵן נֶאֱמָן (לוֹמַר) שֶׁלְּקָחוֹ מִלֵּוִי. אֲבָל אִם שִׁמְעוֹן אוֹמֵר שֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁרְאוּבֵן לְקָחוֹ מִלֵּוִי, נֶאֱמָן, בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה אוֹמֵר שֶׁהוּא לְקָחוֹ מִלֵּוִי וְאָז הָיָה נֶאֱמָן הוֹאִיל וְלֵיכָּא עֵדִים כֵּיצַד בָּא לְיָדוֹ אוֹ שֶׁלֹּא רָאוּ בְּיָדוֹ (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א) . וְאִם אֵינוֹ טוֹעֵן לָקוּחַ הוּא (ס) בְּיָדִי, רַק שֶׁרְאוּבֵן נָתַן לוֹ שֶׁל לֵוִי לְמַשְׁכּוֹן, ע''ל סִימָן שנ''ו שֶׁחַיָּב לִפְדּוֹתוֹ מִשּׁוּם תַּקָּנַת הַשּׁוּק. וְעַיֵּן עוֹד מֵאֵלּוּ הַדִּינִין סִימָן קל''ג.

 באר היטב  (מט) ונוטל. הלשון מהופך דהדין הוא שנוטל הלו' מתחל' משכונו ואח''כ נשבע היסת וכ''כ הרמב''ם להדיא ופשוט הוא. שם: (נ) היאך. אפי' ראו שבא לידו מיד הלו' אם אינן יודעים באיז' אופן בא לידו אם בפקדון או במשכון או במכיר' או במתנ' נאמן לטעון מכרת או נתת לי וכמ''ש הט''ו בסי' קל''ג ס''ס ב' ואם כן נאמן גם כן לטעון עליו עד כדי דמיו. שם: (נא) עתה. כתב הרמב''ם ז''ל כל שהוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר אפי' באו עדים והעידו שהשאילו או השכירו זה אין מבטלין בהן חזקתן ע''כ וכתב הב''ח שדבריו תמוהין דפשיטא דלא אזלינן בתר חזקה במקום עדים ואפשר ליישב דה''ק אע''פ שהעידו שהשאילו כו' מסתמ' ודאי החזירו לבעליו ויכול לטעון דחזר ולקחו אח''כ כו' ע''ש דסיים ומ''מ כל הפוסקים חולקים עליו ולא דק דמ''ש הרמב''ם אם באו עדים כו' ר''ל שמעידים שהשאילו או השכירו לאחר אבל אינם מעידים שהשאילו לזה וכ''מ להדי' בה' המגיד והוא פשוט והדין דין אמת ואין חולק עליו וזה ברור. שם: (נב) שמסרם. כתב הסמ''ע וגם לא ראו עתה בידו דע''ז קאי ואז אף אם הוד' אח''כ דיש בידו וטוען עליהם בכדי דמיהן נאמן במגו דלהד''ם או החזרתי אבל בראו בידו והכירוהו לא שייך לא טענת החזרתי ולא להד''ם ועמ''ש בסי' ס''ד למה אמרינן מגו דלהד''ם או החזרתי הא אי הוה טען כן לא הי' יכול להראותו ע''ש ובסי' קל''ג עכ''ל והש''ך כת' בשם בעה''ת ז''ל אבל דברים העשוים להשאיל ולהשכיר אף ע''פ שמסרם לו בעדים א''נ שאין עשוין להשאיל ולהשכיר ואיכ' סהדי דאושליה ניהליה וראה כו' אינו נאמן לטעון לקוח או משכון אלא זה נוטל כליו ונשבע היסת ובס' ג''ת הקש' דאי איכ' סהדי כו' אמאי ישבע הלו' היסת שאינו משכון הרי יש לו עדים כו' ע''ש שהאריך והניח בקושי' ול''נ דלק''מ דהא בדברים העשוים כו' נמי תיקשי לדידיה כיון דמהני החזק' להוצי' ממון אמאי לא תיהני לפטרו משבוע' אלא ודאי דחזק' זו או עדים לא מהני רק דלא ליהוי המלו' מוחזק אבל מ''מ יכול להיות שאח''כ הלו' עליהן דלא יהא אלא תביעת בע''פ ג''כ צריך הלו' לישבע. עכ''ל: (נג) שראוהו. נרא' דהיינו שמכירים העדים הכלים ויודעים בבירור שזה הכלי הי' של הלו' אבל אם אינם יודעים בבירור אף שראו בידו כלי כזה שתובעו אפ''ה אין מחייבין את המלו' להוציאו ולהראותו בב''ד כדי להכירו על פי הסימנים שנתן הלו' וכמ''ש המחבר בסי' רצ''ז עכ''ל סמ''ע וכתב הש''ך בשם הג''ה אשר''י וז''ל אי שויא ראה מוציא ראובן ירושתו מיד שמעון מטעם שעשוי להשאיל ולהשכיר אע''פ שראובן אינו יודע אם שאול הוא בידו או לקוח מאביו מבטל חזקת המחזיק וע''ל סי' קמ''ו ס''כ ומשמע דכ''ש אם יש לו עדים שהשאילו אביו אע''פ שאינו יודע אם לקחו אח''כ אם ראו עתה ביד שמעון מוציא ירושתו אפילו בדבר שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר וכ''מ בבעה''ת דאי איכ' עדים וראה מוציאין מידו מה שתפס ומחזירו ליתומים כו' ומביאו ב''י בסי' ק''י וכן משמע בשאר פוסקים שם. עכ''ל: (נד) מכורין. כתב הש''ך דמיירי בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר והלכך כשטוען אז שהן מכורין לא הי' נאמן אבל בדברים שאין עשוין כו' אע''פ שראו העדים מתחל' מ''מ הרי בשעת ראייתן טען מכורין וא''כ כשטוען עתה כך וכך יש לי עליו נאמן עד כדי דמיו במגו שהי' עומד בטענת לקוח וע' בתשובת מבי''ט ח''א סי' ב' תשובת הר''י בי רב. וגם בדברים העשוין להשאיל אם עומד בטענתו ראשונ' שהוא לקוח בידו נאמן דאל''כ אין לך אדם שלוקח מחבירו כלים העשוין להשאיל ולהשכיר דמי שהי' החפץ שלו משוי ליה ראה וכשיטעון זה האמת שלקחו יתחייב להחזירו עכ''ל וע''ש: (נה) סהדי. ואפי' טוען בפירוש החזרתי לך אינו נאמן מיהו ר''י תמה על זה היאך מפורסם כ''כ שלא יכול לטעון החזרתי וא''כ נאמן לטעון כן או לקוח ושאר טענות במגו דהחזרתי ע''ש ותמוה על הרמ''א שכתב בפשיטות דלא כר''י ואולי במ''ש בריש ההג''ה י''א דלא בעינן וכו' כוון לזה דאם הדבר מפורסם ור''ל דלאו כ''ע מודים בזה וע' בתשובת מהרי''ט סי' ט' וסי' ק''ה עכ''ל הש''ך: (נו) קודם. וה''ה אם ראוהו הב''ד קודם שנפלו הטענות ומחלוקת ביניהם כ''כ הריב''ש סי' שמ''ה ע''ש וכה''ג כתב בתשו' מהר''מ אלשקאר סי' קכ''א בשם הר''י הלוי והרמב''ם וז''ל דיינינן בכל יום דלא הוי מגו אלא אם הסמיך דבריו ולא הפסיק כגון שהוצי' בגד מתח''י ואמר זה של פלוני הוא ויש לי עליו כך וכך זה ודאי הוי מגו אבל אם אחר שאמר שהבגד של פלו' הוא שתק ואמרו לו כיון שהודית החזר לו את שלו ואז אמר דיש לו עליו כו' לא הוי מגו אלא מחזיר הבגד ואינו נוטל כלום ע''כ וע''ש וע''ל סי' פ'. ש''ך: (נז) אחד. לכאור' משמע דקאי אדלעיל שראו עדים עתה בידו ע''ז קאמר דאם יש עד א' שרא' עתה בידו י''א כו' והוא תימא דבהא ודאי לכ''ע הוי משואיל''מ ולא קאמר הרשב''א בתשוב' אלא כשהעד מעיד שבא לידו בתורת משכון רק שאינו יודע כמה הלו' דכיון שמעיד שבדין בא לידו לא הוי משואיל''מ וכן מחלק הרמ''א גופי' בסי' ע''ה סי''ג וצ''ל דכאן נמי מיירי כה''ג שהעד מעיד שבתורת משכון בא לידו ומ''מ אין דברי הרב מדוקדקים במ''ש ואם יש עד א' בזה כו' דהא גם בב' עדים הדין כן דלסבר' האחרונ' המלו' נשבע ונוטל ולסבר' הראשונ' חייב להחזיר ואם בא לומר רבות' דאפי' בע''א ה''ל משואיל''מ זה לא שייך כאן אלא בסי' ע''ה ששם עיקר דין זה וכבר כתבו הרמ''א שם עכ''ל הש''ך (גם הט''ז השיג על הרב בזה ע''ש) וע''ל סי' רע''ז ס''ז: (נח) הראשונ'. והש''ך כתב דנרא' עיקר כסבר' האחרונ' ודליכ' מאן דפליג בהא ע''ש: (נט) שלו. אפי' אין העדים יודעים שעדיין הוא שלו וע''ל סי' צ''ט. סמ''ע: (ס) בידו. ע' בש''ך שהשיג על הסמ''ע במה שגורס בידו ומפרש שאינו טוען לקוח אלא שנתן לו למשכון וזה אינו דהא הרמ''א כתב שחייב לפדותו מפני תקה''ש ובזה אין חילוק בין שטוען לקוח או למשכון כמ''ש בסי' שנ''ו אלא נרא' דצריך לגרוס בידי כמו שהוא בכל הספרים וה''פ ואם אינו טוען לקוח הוא בידי כדי להחזיק גוף החפץ רק שטוען סתם שראובן נתן לו של לוי למשכון והוא לא ידע שהפקידו בידו והלו' לו עליו או שטען ששמעון מכרו לו ואינו חפץ בגוף הדבר רק להחזיר לו דמי המכיר' חייב לוי לפדותו או להחזיר לו מעותיו שנתן בעדו מפני תקנת השוק עכ''ל וע' עוד שם במה שהשיג על הרמ''א דדבריו סתומים והוא ביאר ע''פ תשו' הרשב''א שממנו מקור דינים אלו. ע''ש:

יט דְּבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, לְהָרַמְבַּ''ם הַיְנוּ כֵּלִים שֶׁתְּחִלַּת עֲשִׂיָּתָם לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר. וּלְהָרִי''ף וְר''ת כָּל כְּלִי שֶׁמַּקְפִּידִים עָלָיו לְהַשְׁאִילוֹ מִפְּנֵי חֲשִׁיבוּתוֹ אוֹ שֶׁמִּתְקַלְקֵל, הוּא דָבָר שֶׁאֵין דַּרְכּוֹ לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר. (סא) וּשְׁאָר כָּל הַכֵּלִים, דַּרְכָּן לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה זֶה שֶׁהַחֵפֶץ בְּיָדוֹ רָגִיל אֵצֶל בַּעַל הַחֵפֶץ, וְגַם שֶׁיִּהְיֶה בַּעַל הַחֵפֶץ רָגִיל לְהַשְׁאִיל כֵּלָיו לַאֲחֵרִים. הגה: וְזֶה הַכֹּל תָּלוּי בְּאַהֲבַת הָאִישׁ וְשִׂנְאָתוֹ, וּלְפִי מִנְהַג הַמָּקוֹם, וּלְפִי רְאוֹת עֵינֵי הַדַּיָּן לְפִי מַה שֶּׁהַתּוֹבֵעַ וְהַנִּתְבָּע הֵם בְּנֵי אָדָם (טוּר) .

 באר היטב  (סא) ושאר. פירוש דמצד עצמן אמרינן בהו שעומדין להשאיל ולהשכיר אלא שרואין באומדן דעת של בעל הכלי ועל זה שטוען שהשאילו לאפוקי מהרמב''ם דס''ל שהכלי מצד עצמו אין אומרים בו שעשוי להשאיל כי אם בעשוי לכך. סמ''ע:

כ הַמֻּחְזָק בְּמַשְׁכּוֹן שֶׁלֹּא בְעֵדִים, שֶׁאָמַרְנוּ שֶׁיָּכוֹל לִטְעֹן עָלָיו עַד כְּדֵי דָמָיו, אִם אֵינוֹ שָׁוֶה לְשׁוּמַת הַבְּקִיאִים הַחֵצִי שֶׁהוּא טוֹעֵן עָלָיו, וְאוֹמֵר: אֲנִי אֶטְּלֶנּוּ בְּחוֹבִי לְפִי שֶׁהוּא שָׁוֶה בְעֵינַי כְּדֵי חוֹבִי, וְהָאַחֵר כּוֹפֵר שֶׁאֵינוֹ חַיָּב לוֹ כְּלוּם, וְאוֹמֵר: אַף עַל פִּי שֶׁאֵינִי חַיָּב לוֹ אֲנִי רוֹצֶה לְסַלְּקוֹ בְּדָמִים שֶׁהוּא שָׁוֶה לִשְׁאַר בְּנֵי אָדָם, הַדִּין עִם בַּעַל הַכְּלִי. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהַדִּין עִם (סב) הַמַּחֲזִיק (טוּר), (סג) וְנִרְאֶה לִי, דְּהַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה.

 באר היטב  (סב) המחזיק. כתב הסמ''ע הטעם דכל מלו' על המשכון יותר מדמי שויו מסתמ' מתחלת ההלוא' הי' דעתו שאם לא יפדנו יחזיקנו בדמי הלוא' לפי שהי' חביב בעיניו ובכה''ג מיירי כאן וכשם שמועיל תפיסתו לטעון עליו כדי דמיו כך מועיל שנאמן לומר דכך הית' כונתו ע''כ וטעם זה אינו נכון לענ''ד דלפ''ז אם אינו טוען שלכך כוון וכ''ש בתופס עכשיו בחובו ולא הלו' עליו מתחל' הדין עם בעל הכלי וזה אינו דהא הבע''ת הביא ראי' מהני עזים דאכלי חושלי כו' אם אומר אני אקח העזים בק' כו' אלא הטעם דאילו טען לקוח הי' מחזיק הכלי גם עתה נאמן שחייב לו יותר מדמיו וא''צ להחזירו עד שיתן לו כפי מה שטוען וע''ל סי' קט''ו ס''ס א' מ''ש שם ונרא' דמ''מ צריך המחזיק לישבע בנק''ח עכ''ל הש''ך (והט''ז כתב דנ''ל דהכא מיירי במידי דצריך שומא וכן מור' הלשון לשומת הבקיאים אבל בדבר הידוע שומתו ומצוי אצל כל אדם אין לטעון יותר מדמיו ע''ש): (סג) הראי'. כ' הש''ך דהיינו דוקא היכא דאית למלו' מגו אז הדין עמו ומ''ש הרב דהמע''ה ר''ל כיון דאין הכרע' בין ב' הדעות המע''ה ונ''מ דאם הדר הלו' ותפסו אפי' בעדים אף דצריך לשלם מה ששוה כיון שתפסו בעדים מ''מ יכול להחזיק הכלי ובס' ת''ח רצה להוכיח מסוגית הש''ס גבי דכי לא מסיק שיעור ארעא ושבחה דיהיב ליה זוזי ללוקח ומסלק ליה דכאן אפי' אין המלו' מוחזק במשכון אין הלו' יכול לסלקו בפחות ממה שטען עליו ע''ש ול''נ דשאני התם כיון דלית ליה זוזי והקרקע שוה כדי כל החוב וכמ''ש בסי' קט''ו ס''ו ע''ש ועוד דשאני הכא כיון דאינו חייב לו בודאי ודו''ק. עכ''ל:

כא אֵין חֶזְקַת הַמַּחֲזִיק מוֹעֶלֶת לִטְעֹן עָלָיו כְּדֵי דָמָיו אֶלָּא בְּדָבָר שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לֵילֵךְ מֵעַצְמוֹ וְהוּא עוֹמֵד תַּחַת יַד הַבְּעָלִים, כְּגוֹן מִטַּלְטְלִים, אוֹ עֶבֶד קָטָן שֶׁאֵינוֹ הוֹלֵךְ בְּרַגְלָיו, וּבְהֵמָה הַמִּשְׁתַּמֶּרֶת בְּיַד הָרוֹעֶה, דְּכֵיוָן שֶׁהוּא שָׁמוּר בְּיַד בְּעָלָיו וְזֶה מֻחְזָק בּוֹ, נֶאֱמָן לִטְעֹן עָלָיו עַד כְּדֵי דָמָיו. אֲבָל עֲבָדִים גְּדוֹלִים וּבְהֵמָה שֶׁאֵינָה מְסוּרָה לְרוֹעֶה, אֶלָּא מֵעַצְמָהּ הוֹלֶכֶת וְרוֹעָה, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: (סד) לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, אוֹ: מַשְׁכּוֹן הוּא בְּיָדִי, אֶלָּא כְּשֶׁיָּבִיא הָאֶחָד עֵדִים שֶׁהֵם שֶׁלּוֹ, יַחֲזִיר לוֹ הָעֶבֶד וּבְהֵמָה, וְהוּא יִשָּׁבַע לוֹ שֶׁלֹּא מָכַר וְלֹא מִשְׁכֵּן לוֹ כְּלוּם, לְפִי שֶׁאֵין תְּפִיסָתָן תְּפִיסָה, שֶׁמֵּעַצְמָם הוֹלְכִים אָנֶה וָאָנָה, וּבְכָל מָקוֹם בִּרְשׁוּת בְּעָלִים הֵם. וְאִם (סה) הֶחֱזִיק בָּהֶם שָׁלֹשׁ שָׁנִים וְיֵשׁ לוֹ עֵדִים בְּכָךְ, הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן, וְיִשָּׁבַע הֶסֵת שֶׁלְּקָחָן מִמֶּנּוּ אוֹ שֶׁמְּסָרָם לוֹ (סו) בְּחוֹבוֹ.

 באר היטב  (סד) לקוח. היינו בדאיכא עדי ראה דדין אלו כדברים העשוים להשאיל ולהשכיר אבל היכא דליכא עדי ראה כיון דנאמן לטעון להד''ם או החזרתי נאמן ג''כ לטעון לקוח או משכון הוא בידי במגו כן נ''ל. ש''ך: (סה) החזיק. משמע דקאי גם אבהמ' דמהני חזקת ג''ש וכתב בסמ''ע דהמחבר סמך אמ''ש ססי' קל''ה דבבהמ' לא מהני חזקת ג''ש ועמ''ש שם דאדרבא העיקר בש''ס ופוסקים דגם בבהמ' מהני חזקת ג' שנים ושגם דעת המחבר כן וכמו שנרא' מדבריו אלו שבכאן ע''ש. שם: (סו) בחובו. אבל אם טוען משכון הוא בידי כל השלש שנים צריך לישבע בנק''ח כ''כ הב''ח. שם:

כב אִם הַמַּלְוֶה כּוֹפֵר בַּמַּשְׁכּוֹן, וּשְׁנֵיהֶם מוֹדִים בַּהַלְוָאָה, יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה הֶסֵת שֶׁלֹּא הִנִּיחַ בְּיָדוֹ מַשְׁכּוֹן, וְהַלּוֶֹה יִשָּׁבַע הֶסֵת שֶׁהוּא תּוֹפֵס מִשֶּׁלּוֹ כְּנֶגֶד חוֹבוֹ אוֹ יוֹתֵר. וְאַף עַל פִּי שֶׁשָּׁוֶה יוֹתֵר, נִפְטָר הַמַּלְוֶה מִמֶּנּוּ, שֶׁכְּבָר נִשְׁבַּע עָלָיו. וְאִם הָיָה שָׁוֶה פָּחוֹת, (סז) נִשְׁבָּע שֶׁמַּשְׁכּוֹנוֹ הָיָה שָׁוֶה כָּךְ וְכָךְ, וִישַׁלֵּם הַשְּׁאָר.

 באר היטב  (סז) נשבע. היינו ש''ד דזה הוה מוד' במקצת ממש ואינו חשוב כהילך כיון שאין המלו' מוד' במשכון ודלא כב''ח ששגג בזה. שם:

כג רְאוּבֵן שֶׁלָּוָה מִשִּׁמְעוֹן עֲשָׂרָה דִינָרִים עַל מַשְׁכּוֹן, וְהָיָה עֵד אֶחָד בַּדָּבָר שֶׁיָּדַע הַמַּשְׁכּוֹן וְהַחוֹב, אֲבָל לֹא יָדַע כַּמָּה הָיָה הַחוֹב, וְשִׁמְעוֹן אוֹמֵר שֶׁעֶשְׂרִים דִּינָרִין הִלְוָה לוֹ, אִם הוֹצִיא שִׁמְעוֹן הַמַּשְׁכּוֹן לִפְנֵי בֵית דִּין אוֹ בִּפְנֵי עֵדִים קֹדֶם שֶׁנָּפְלָה הַכְחָשָׁה בֵינֵיהֶם, הַדִּין עִם רְאוּבֵן, (סח) וְכֵיוָן שֶׁיֵּשׁ כָּאן עֵד אֶחָד, מְחַיְּבוֹ שְׁבוּעָה, וַהֲרֵי הוּא מוֹדֶה לְדִבְרֵי הָעֵד וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, הִלְכָּךְ, מַחֲזִיר הַמַּשְׁכּוֹן, וְיָבִיא רְאָיָה עַל הַמָּעוֹת, וְיִטֹּל, וְיִשָּׁבַע רְאוּבֵן (סט) הֶסֵת עַל הָעֲשָׂרָה שֶׁהוּא כּוֹפֵר בָּהֶם. אֲבָל אִם קֹדֶם שֶׁהוֹצִיא שִׁמְעוֹן הַמַּשְׁכּוֹן בְּבֵית דִּין נָפַל הַמַחֲלֹקֶת בֵּינֵיהֶם, שִׁמְעוֹן נֶאֱמָן, וְנִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, וְנוֹטֵל.

 באר היטב  (סח) וכיון. כ' הסמ''ע דצ''ל דכיון והוא נתינת טעם דכיון דיש עד א' דבתורת משכון בא לידו וגם עכשיו קודם שירדו לדין ראוהו בידו ה''ל עדים וראה ותו לית ליה מגו דלקוח או החזרתי ואע''ג דאין כאן אלא ע''א שמעיד שבא לידו בתורת משכון מ''מ כיון שהוא עצמו מוד' בכך ה''ל דברי העד א' כאילו העידו שנים כן והש''ך כת' דהרשב''א חולק וס''ל דהמלו' נאמן בשבוע' והביא הרמ''ה דעתו לעיל סי''ח ובתשובת הרב סי' פ''ז כתב ז''ל ואע''ג דבתשובת הרמב''ן לא משמע כן מ''מ אין להוציא ממון נגד הרשב''א ע''ש ועוד נ''ל דליכא פלוגת' בהא דידוע דתשובת הרמב''ן הם תשובת הרשב''א רק שהמדפיסים טעו וכמ''ש ג''כ הב''י בהקדמת ספרו ואם כן נרא' דהרשב''א גופי' חזר בו וליכ' מאן דס''ל דחייב להחזיר המשכון והכי נקטינן דהמלו' נשבע ונוטל עכ''ל וע''ש דמביא עוד ראי' לדבריו מדברי הרמב''ם ובעה''ת ע''ש: (סט) היסת. משום דהמשכון הילך הוא ולפ''ז מיירי שלא נטל המשכון עדיין ומכל מקום א''צ לישבע אלא היסת דכיון דשמעון אינו מביא ראי' הרי הוא של ראובן וה''ל טענת שמעון כתיבת בע''פ דא''צ אלא היסת או י''ל דמיירי שמשלם לו מיד העשר' דמוד' דה''ל הילך. ש''ך:

כד רְאוּבֵן שֶׁלָּוָה מִשִּׁמְעוֹן שִׁבְעָה דִינָרִים עַל הַמַּשְׁכּוֹן, וְאַחַר כָּךְ אָמַר לוֹ: פְּרַעְתִּיךָ פַּעַם אֶחָד שְׁנֵי דִינָרִים וּפַעַם שֵׁנִית שְׁנֵי דִינָרִים וּפַעַם שְׁלִישִׁית דִּינָר, וְהֵשִׁיב שִׁמְעוֹן: אֵינִי זוֹכֵר אֶלָּא מֵהַדִּינָר לְבַד, הַדִּין עִם רְאוּבֵן, מִפְּנֵי שֶׁגּוּף הַמַּשְׁכּוֹן שֶׁלּוֹ, וְנִמְצָא כְּשֶׁהוּא תוֹבֵעַ מַשְׁכּוֹנוֹ שִׁמְעוֹן מְשִׁיבוֹ אֵינִי יוֹדֵעַ אִם יֵשׁ לִי עָלָיו שׁוּם דָּבָר מִסָפֵק, וְכֵיוָן שֶׁכֵּן אֵין שִׁמְעוֹן יָכוֹל לִתְבֹּעַ מִסָפֵק בְּנִכְסֵי רְאוּבֵן. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן זֶה סָעִיף י''ד.

כה הַתּוֹפֵס חֵפֶץ מֵחֲבֵרוֹ, וְטוֹעֵן שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָלָיו עַד כְּדֵי דָמָיו מֵעֵסֶק מַשָּׂא וּמַתָּן שֶׁבֵּינֵיהֶם, צָרִיךְ לְבָרֵר הֵיאַךְ נִתְחַיֵּב לוֹ, מִשּׁוּם דִּנְפִישֵׁי רַמָּאֵי, וְאוּלַי מִתּוֹךְ דְּבָרָיו יִתְבָּרֵר רַמָּאוּתוֹ. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן זֶה סָעִיף י''ז וּלְקַמָּן סִימָן ע''ה.

כו מִי שֶׁיֵּשׁ בְּיָדוֹ מַשְׁכּוֹן מֵחֲבֵרוֹ, וְדוֹחֲקוֹ לִפְדּוֹתוֹ, וְאָמַר לוֹ הַלָּה: יְהֵא הַמַּשְׁכּוֹן שֶׁלְּךָ, לֹא קָנִי, דִּדְחוּיֵי (ע) מַדְחִי לֵהּ.

 באר היטב  (ע) מדחי. צ''ע בדין זה דהנ''י הוציא כן ממאי דס''ל גבי פועל דאם א''ל טול מה שעשית בשכרך דיכול לחזור בו כ''ז דלא פנינהו ודלא כהרשב''א משום דדחויי מדחי והרי הט''ו גופיה חולקים בזה בסי' של''ו ס''ב וס''ל כהרשב''א דאם הוא ברשות הפועל א''י לחזור בו וא''כ נרא' דה''ה הכא גבי משכון ודוחק לחלק בין פועל להך דהכא ועוד דהא בנ''י שם תלה זה בזה וכת' להדי' דלהרשב''א אם חזר בעל המשכון אח''כ על משכונו אין שומעין לו ע''ש וצל''ע. שם:

כז מַשְׁכּוֹן שֶׁנִּפְחֲתוּ דָמָיו בְּיַד הַמַּלְוֶה, וְטוֹעֵן הַלּוֶֹה: בָּרִי לִי שֶׁנִּפְחַת מֵחֲמַת שֶׁנִּרְקַב אוֹ אֲכָלוּהוּ עַכְבָּרִים אוֹ עָשׁ, אִם טוֹעֵן הַמַּלְוֶה שֶׁשְּׁמָרוֹ בְּמָקוֹם שֶׁמִּשְׁתַּמֵּר מֵעַכְבָּרִים וְרִקָּבוֹן וְנִעֲרוֹ כָּרָאוּי, אִם כֵּן אָנוּס הוּא, וְנִשְׁבַּע הֶסֵת שֶׁהוּא כִּדְבָרָיו, (עא) וְנִפְטָר. וְאִם מוֹדֶה שֶׁלֹּא שָׂם אוֹתוֹ בְּמָקוֹם הַמִּשְׁתַּמֵּר מֵעַכְבָּרִים, אוֹ לֹא נִעֲרוֹ כָּרָאוּי, חַיָּב לְשַׁלֵּם הַפְּחָת. וְאִם יֵשׁ מַחֲלֹקֶת בֵּינֵיהֶם, זֶה אוֹמֵר: נִפְחַת כָּךְ וְכָךְ, וְזֶה אוֹמֵר: לֹא נִפְחַת כָּל כָּךְ, אִם הַלּוֶֹה מוֹדֶה שֶׁמִּתְּחִלָּה לֹא הָיָה שָׁוֶה אֶלָּא כְּדֵי הַחוֹב, כְּגוֹן שֶׁהִלְוָהוּ עֶשְׂרִים וְהָיָה שָׁוֶה עֶשְׂרִים וְעַתָּה שָׁוֶה עֲשָׂרָה, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: שֶׁמִּתְּחִלָּה לֹא הָיָה שָׁוֶה אֶלָּא ט''ו, וְשׁוֹאֵל מִמֶּנּוּ חֲמִשָּׁה, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵת, וְנִפְטָר. וְאַף עַל פִּי שֶׁהוּא מוֹדֶה מִקְצָת, שֶׁהֲרֵי הַמַּשְׁכּוֹן (עב) הֵילָךְ הוּא. אֲבָל הַמַּלְוֶה אֵינוֹ נִשְׁבָּע, שֶׁהֲרֵי גַם מִתְּחִלָּה לֹא הָיָה שָׁוֶה אֶלָּא כְּדֵי חוֹבוֹ. וְאִם מִתְּחִלָּה הָיָה שָׁוֵה יוֹתֵר מִכְּדֵי הַחוֹב, כְּגוֹן שֶׁטּוֹעֵן הַלּוֶֹה שֶׁהָיָה שָׁוֶה שְׁלֹשִׁים וְהִלְוָהוּ עֶשְׂרִים וְעַתָּה אֵינוֹ שָׁוֶה אֶלָּא ט''ו, וְשׁוֹאֵל מִמֶּנּוּ (עג) עֲשָׂרָה, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה אֶלָּא כ''ה וְאֵין לוֹ לִתֵּן אֶלָּא חֲמִשָּׁה, נִשְׁבָּע הַמַּלְוֶה שֶׁלֹּא נִפְחַת אֶלָּא עֲשָׂרָה, וּמְנַכֶּה לוֹ חֲמִשָּׁה (עד) מִתּוֹכוֹ, וְהַשְּׁאָר גּוֹבֶה (עה) מֵהַמַּשְׁכּוֹן, שֶׁהוּא נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעָה עַד כְּדֵי דָמָיו. וְכָל שֶׁכֵּן אִם אֲפִלּוּ אַחַר שֶׁנִּפְחַת שָׁוֶה כְּדֵי הַחוֹב, וְהֵם חֲלוּקִים בַּפְּחָת, אוֹ שֶׁאָמַר הַמַּלְוֶה: אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה נִפְחַת, שֶׁנִּשְׁבָּע הַמַּלְוֶה שְׁבוּעַת (עו) הֶסֵת, (עז) וְנִפְטָר.

 באר היטב  (עא) ונפטר. כת' הסמ''ע דמיירי שאין עדים בדבר ואילו רצה המלו' הי' אומר שהרקבון נעש' כבר והוא לא השגיח עליו ולא נעש' בביתו כלל ומש''ה נאמן במגו בהיסת דאל''כ הי' צריך לישבע שבוע' דאורייתא שנעש' אצלו באונס אפי' על טענת ספק דהלו' כדין כל שומר ועוד י''ל דלא חייב' התור' לישבע אלא כשטוען דומיא דמית' שכל' לגמרי משא''כ בכה''ג וכיון דאין להלו' טענת ברי אהמלו' לא חייבוהו התור' לישבע אספק ע''כ וכת' הש''ך דאין דבריו נ''ל דתירוץ הא' ודאי ליתא דהא מקור דין זה הוא מבעה''ת והוא ס''ל דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' וכ''פ המחבר בר''ס צ''ג ור''ס רצ''ו ואפי' להרמ''א שם ואמרינן מגו לאפטורי משבוע' אלא דשבועת שומרים ה''ט דהוי העז' ה''נ דמי ממש לזה דהא אילו טען דהרקבון הי' כבר הוי העז' ואם כונת הסמ''ע במ''ש ולא השגחתי עליו דר''ל דאינו יודע אם הרקבון הי' כבר דלא הוי העז' פשיטא דכה''ג לא הוי מגו וכמש''ל סי''ג בשם התוספות והר''ן. והתירוץ הב' ג''כ לא מסתבר כלל לחלק בין נאבד לנפחת מה שלא מצינו בשום מקום אלא נ''ל דמיירי שהלו' טוען ברי שנרקב בפשיעתו והלכך נשבע המלו' היסת דכל שבועת שומרים אינו אלא כשבעל החפץ טוען שמא דרחמנ' רמי שבוע' עליו שלא יהא כל אחד הולך וטוען אבד שהרי זה אינו יודע אם משקר אבל כשהבע''ד טוען ברי לא דחזק' אין אדם מעיז והשתא א''ש נמי מה שהקש' הסמ''ע אמ''ש הט''ו אח''כ נשבע שהוא כדבריו ונפטר דלאשמועינן רבות' שהלו' חייב ג''כ לשלם ע''פ שבועת המלו' כו' ולפמ''ש לק''מ דכיון שהלו' טוען ברי אינו חייב לשלם ע''פ שבועת המלו' עכ''ל וע' שם (גם הט''ז השיג על הסמ''ע בזה והוא יישב לחלק בין שבועת שומרים דליתא אלא במוד' שנפחת רק שטוען שנעש' באונס משא''כ כאן דאינו מוד' או אפי' אינו יודע אם יש פחת דאין עליו שבועת שומרים ע''כ והגאון ח''צ בהגהותיו שם כת' ז''ל נראין דברי הסמ''ע עיקר ולא מטעמי' אלא דס''ל לבעה''ת כמ''ש המחבר בסי' רצ''ד דביש עדים אינו נשבע אפי' שבוע' שלא פשעתי בה וכאן שאכלו עש או עכברים וכיוצא אנן סהדי שנעש' באונס רק דלא ידעינן אם פשע או לא מש''ה אינו נשבע אלא היסת וצריך טענת ברי שנפחת ודברי הש''ך אין ל' בעה''ת סובלים כלל גם עיקר דינו צ''ע. עכ''ל): (עב) הילך. כ' הסמ''ע הא דבר''ס פ''ז פסק המחבר דמשכון לא מיקרי הילך צ''ל דשאני הכא דלו' עליו מתחל' וקבלו במקום דמיו והש''ך כת' דבאמת הר''ן והנ''י מחלקין בכך אבל מכל מקום דין זה צל''ע כי נרא' להדי' דאזלי לשיטתם דס''ל דב''ח קונ' משכון אף (שלא) בשעת הלואתו וא''כ לפי שהוכחתי לעיל ס''ב דלא קי''ל כן אלא דשלא בשעת הלוא' אינו קונ' משכון ואינו עליו אלא ש''ח או ש''ש א''כ כיון דלא קני משכון לאו הילך הוא ומנה אין כאן משכון אין כאן כו' ע''ש דהבי' ראי' שהרמב''ם והפוסקים ס''ל כן ומסיק שכן נרא' עיקר: (עג) עשר'. והמשכון רוצ' להחליט בידו דאומר כיון שנפחת בפשיעתו אין כח ביד המלו' להזקיקו לטפל בו למכרו. סמ''ע: (עד) מתוכו. בטור כתוב מחובו והיא גירסא נכונ' בעיני יותר ועל דרך שכתבתי לפני זה. שם: (עה) מהמשכון. פי' הסמ''ע דאותן עשר' שנשאר לו חוב א''י לכוף להלו' לשלם לו במזומנים ושיקח משכונו אלא גוב' אותו מהמשכון אבל בהחמש' שמוד' לו ביתרון מחובו הדין עם המלו' דא''צ ליתן לו מזומנים אלא מנכ' מחובו והכלל שהמוחזק ידו על העליונ' והמע''ה עכ''ל ואין כן דעת הש''ך אלא דאם רוצ' המלו' יכול להחזיק גם שיעור החמש' עד שישלם לו הט''ו במזומנים דאף שנפחת אצלו מ''מ א''צ ליקח המשכון בחובו דלא יהא אלא שואל או מזיק בידים הא קי''ל דאין שמין אלא לגנב ולגזלן בלבד וכמ''ש בסי' שד''מ ור''ס ת''ג וע''ש: (עו) היסת. ז''ל הש''ך כת' הסמ''ע והב''ח הא דנשבע היסת ולא בנק''ח כדלעי' סי''ז היינו משום שאין מחולקים בסך ההלוא' רק בשיעור הפחת ע''ש באריכות ואין דבריהם נ''ל לדינ' דהא דבסי''ז צריך לישבע בנק''ח טעמ' הוא כיון דאינו טוען על גוף המשכון שהוא שלו אם כן מה בכך ס''ס לפ''ד הלו' אין מגיע לו כ''כ להתפרע מהמשכון וכיון דאינו טוען על גוף המשכון צריך לישבע בנק''ח כו' אלא נ''ל לפרש דברי בעה''ת דיש חילוק דאם כבר פרע הלו' להמלו' ואח''כ טוען ברי לי שנפחת המשכון תח''י המלו' בפשיעתו והי' שוה יותר מחובו ישבע המלו' היסת שלא נפחת בפשיעתו ומיפטר אבל אם עדיין לא פרעו ומחולקים במה שנפחת המשכון אז אם עוד שוה כשיעור החוב נשבע המלו' ש''ד וגוב' חובו מהמשכון ואם מוד' שפשע כו' וטוען שאעפ''כ צריך להשלים לו כי בתחלת ההלוא' לא הי' שוה כדי חובו בזה נשבע הלו' היסת ונפטר וכך צריך לפרש גם דברי הט''ו דלעולם היכא שבא המלו' לגבות חובו מהמשכון צריך לישבע בנק''ח ומ''ש בסוף דבריהם נשבע היסת מיירי שכבר החזיר המשכון ואה''נ דאם אין הלו' רוצ' לפדותו אף שעדיין שוה כדי חובו צריך המלו' לישבע בנק''ח כעין דאוריית' ואף אם לא תפרש דברי הט''ו כן מ''מ לענין דינא נ''ל כמ''ש והוא דין אמת וצדק וכן הסכימו עמי כמה בעלי הורא' ע''כ תוכן דברי הש''ך וע''ש: (עז) ונפטר. כתב הש''ך דיש לדקדק כיון שמוד' שנפחת ה''ל מוד' מקצת והוא אינו יודע כמה ה''ל משואיל''מ והסמ''ע פירש שהמלו' טוען איני יודע כמה נפחת כלל דיכול להיות שמעיקר' הי' כך נרקב וה''ל כאיני יודע אם הלויתני כו' ותיבת כמה דחוק לפירושו והגאון אמ''ו ז''ל כתב דנ''ל לפרש דאו שאמר כו' קאי אאם לא שוה כדי החוב שטוען המלו' דקודם הפחת אפשר הי' שוה כדי החוב ואינו יודע דאז נשבע שאינו יודע אם הוא חייב לו ע''כ ונכון הוא. עוד נ''ל דמעיקרא לק''מ דכיון דהלו' עכ''פ חייב לשלם מעותיו א''כ אף מה שמוד' שנפחת ה''ל הילך דהא הלו' חייב לו כנגדו ולפ''ז צ''ל דמיירי שהמלו' אינו חפץ במשכון רק מניחו בב''ד ורוצ' ליתנו ללו' אחר שישלם לו דאל''כ הרי אין הלו' חייב לו כלום ואין כאן הילך (והגאון ח''צ בהג''ה ט''ז כתב דא''צ לזה אלא אפי' בסתם פטור שהרי המשכון כ''ז שלא הגבוהו ב''ד ה''ל פקדון בעלמ' תדע דהא אם נאנס צריך הלו' לשלם לו חובו ובפקדון מוכח בהדי' רפ''ק דב''מ דה''ל הילך בכה''ג דא''ל קחנו בכ''מ שהוא כו' ע''ש) ולפי שמפשטן של דברים משמע שהמלו' גוב' מהמשכון עצמו לכך הוצרך הגאון אמ''ו ז''ל לפרש דאו שאומר כו' קאי אריש' ולענין הדין אלו ואלו דברי אלהים חיים עכ''ל:

כח מַלְוֶה אוֹמֵר: סֶלַע הִלְוִיתִיךָ עָלָיו וְג' דִּינָרִים הָיָה שָׁוֶה וְיֵשׁ לִי אֶצְלְךָ דִּינָר, וְלֹוֶה אוֹמֵר: מָכַרְתִּי לְךָ בִּשְׁלֹשָׁה דִינָרִים וְלֹא נָתַתָּ לִי הַמָּעוֹת, וְתוֹבֵעַ אוֹתוֹ בָּהֶם, שְׁנֵיהֶם נִשְׁבָּעִים שְׁבוּעַת הֶסֵת, זֶה נִשְׁבָּע שֶׁמַּשְׁכּוֹן הוּא בְּיָדוֹ, וְזֶה נִשְׁבָּע שֶׁמְּכָרוֹ לוֹ. וְאִם רָצוּ (עח) לְהַפֵּךְ שְׁבוּעָתָם זֶה עַל זֶה, הוֹפְכִים. וְאִם הֵם חוֹלְקִים עַל הַהֶפֶךְ, זֶה אוֹמֵר: אֲנִי מְהַפְּכָהּ, וְזֶה אוֹמֵר: אֲנִי מְהַפְּכָהּ, עוֹמֵד הַדָּבָר עַד שֶׁיִּתְרַצּוּ שְׁנֵיהֶם (שֶׁיִּתְרַצֶה אֶחָד מֵהֶן), וְאִם לֹא נִתְרַצּוּ, שְׁנֵיהֶם נִשְׁבָּעִים.

 באר היטב  (עח) להפך. פירש הסמ''ע דהיינו שראובן אומר לשמעון עליך מוטל לישבע שמכור' בידי וליפטר השבע עוד שבועתי בהיפך שאינה ממושכנת בידי ואתן לך ג' דינרין או ששמעון אומר לראובן השבע כו' ועושין כן מפני חשש ערמה שיערים בשבוע' אחת והש''ך כתב דה''פ דראובן אומר עלי מוטל לישבע שמשכון הוא בידי איני רוצ' לישבע רק אני מהפך שאתה לבדך תשבע שמכרת לי ואתן לך ג' דנרין וכן שמעון אומר השבע אתה לבדך שמשכון הוא בידך בסלע ואתן לך דינר וכן ראיתי בב''ח שפירש כדברי ע''ש עכ''ל (גם הט''ז פי' כעין זה ע''ש):

כט מַלְוֶה שֶׁטּוֹעֵן שֶׁנֶּאֱבַד הַמַּשְׁכּוֹן בְּאֹנֶס, וְהַלּוֶֹה טוֹעֵן: (עט) בָּרִי לִי שֶׁאַתָּה מְכַרְתּוֹ וְלָקַחְתָּ דָּמָיו, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵת, (פ) וְנִפְטָר.

 באר היטב  (עט) ברי. אבל אם לא הי' טוען ברי הי' המלו' נשבע שנאנס והי' גוב' חובו כדלעיל סי''ד. ש''ך: (פ) ונפטר. במגו שאין לך בידי כלום או פרעתיך כן כתב הטור ומשמע דהיכא דלית ליה מגו כגון שהוא מלו' בשטר או בעדים והתנ' שאל יפרענו אלא בעדים וכה''ג נשבע המלו' וגובה חובו ודלא כהסמ''ע שפירש בס''ב דאם אין לו מגו צריך הלו' לישבע שבוע' חמור' וז''א דכיון דלית ליה מגו למה יפטר מתשלומין ועוד מאי שייך שבוע' חמור' לכאן הא קי''ל דאין נשבעין ש''ח כ''א אותן הנשבעין בתורה ולא משלמין כגון מוד' מקצת וכיוצא בו או הנשבעין ונוטלין אלא ודאי כדפי' וכן משמע להדיא בבעה''ת שממנו מקור דין זה עכ''ל הש''ך:

ל רְאוּבֵן מִשְׁכֵּן מַשְׁכּוֹן בְּיַד שִׁמְעוֹן, וְהָלַךְ שִׁמְעוֹן וּמִשְׁכְּנוֹ לְלֵוִי אוֹ נָתַן לוֹ בְּמַתָּנָה מַה שֶּׁהָיָה לוֹ עָלָיו, (פא) וְנֶאֱנַס מִיַּד לֵוִי, וְתוֹבֵעַ רְאוּבֵן מַשְׁכּוֹנוֹ מִיַּד שִׁמְעוֹן וְאוֹמֵר כִּי סֶלַע הָיָה שָׁוֶה וְלֹא הִלְוָהוּ לוֹ עָלָיו אֶלָּא שְׁנֵי דִינָרִים וְשׁוֹאֵל מִמֶּנּוּ שְׁנֵי דִינָרִים, וְשִׁמְעוֹן אוֹמֵר שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה אֶלָּא שְׁלֹשָׁה דִינָרִים וְאֵינוֹ חַיָּב לוֹ אֶלָּא דִינָר, נִמְצָא (שִׁמְעוֹן) מוֹדֶה מִקְצָת וְצָרִיךְ לִשָּׁבַע שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה אֶלָּא ג' דִּינָרִים, גַּם צָרִיךְ לִשָּׁבַע שֶׁאֵינוֹ בִרְשׁוּתוֹ וְשֶׁנֶּאֱנַס, וְזֶה אִי אֶפְשָׁר לוֹ לִשָּׁבַע כֵּיוָן שֶׁלֹּא נֶאֱנַס בְּיָדוֹ, וְלֵוִי אֵינוֹ יָכוֹל לְפָטְרוֹ בִּשְׁבוּעָתוֹ שֶׁנֶּאֱנַס, כִּי יֹאמַר: לֹא מְהֵימָן לִי לֵוִי, הִלְכָּךְ, הֲוָה לֵהּ שִׁמְעוֹן מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, (פב) וּמְשַׁלֵּם. וְכֵן הַדִּין אִם נִפְחַת הַמַּשְׁכּוֹן וְיֵשׁ מַחֲלֹקֶת בֵּינֵיהֶם כַּמָּה שִׁעוּר פְּחִיתוּתוֹ, וּמוֹדֶה שִׁמְעוֹן שֶׁנִּפְחַת וְאֵינוֹ יוֹדֵע אִם הָיָה בְאֹנֶס אִם לָאו, הֲוָה לֵהּ (פג) מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, וּמְשַׁלֵּם. וְאִם רָצָה לְהַחֲרִים עַל כָּל אָדָם שֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁמַּשְׁכּוֹנוֹ אֵינוֹ שָׁוֶה כְּמוֹ שֶׁטּוֹעֵן, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ. וְאִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁשְּׁמָרוֹ לֵוִי כָּרָאוּי וְנֶאֱנַס (פד) מִמֶּנּוּ, נִפְטָר שִׁמְעוֹן. וַאֲפִלּוּ אֵין עֵדִים, אִם דֶּרֶךְ רְאוּבֵן לְהַפְקִיד פִּקְדוֹנוֹתָיו בְּיַד לֵוִי, יִשָּׁבַע לֵוִי שֶׁאֵינוֹ בִרְשׁוּתוֹ וְשֶׁנֶּאֱנַס מִמֶּנּוּ, וְנִפְטָר שִׁמְעוֹן. הגה: וְאִם פָּשַׁע לֵוִי וְנֶאֱבַד, וְאֵין לוֹ לְשַׁלֵּם, חַיָּב שִׁמְעוֹן לְשַׁלֵּם לִרְאוּבֵן שֶׁהוּא בַּעַל דָּבָר שֶׁל רְאוּבֵן, אַף עַל גַּב שֶׁרְאוּבֵן רָגִיל לְהַפְקִיד אֵצֶל לֵוִי (טוּר) . וְעַיֵּן (פה) לְקַמָּן סִימָן רצ''א.

 באר היטב  (פא) ונאנס. דוקא להמחבר וסייעתו דלעיל ס''ב צריך נאנס אבל להי''א שם בהג''ה ה''ה נגנב או נאבד. ש''ך: (פב) ומשלם. כל תביעתו דהיינו ב' דינרין ואע''פ דשבועת מ''מ יכול לישבע דהא יודע מה שהי' שוה וזה אין סברא שישלם יותר משויו בשביל שא''י לישבע שאינו ברשותו ושלא פשע מ''מ כיון דג' שבועות הללו באין כאחד וא''י לישבע כולם דיינינן ליה כאילו אינו יכול לישבע גם שבועת מ''מ ונרא' דאפי' למ''ד היכא דיש גלגול שבוע' ובאחד א''י לישבע דלא אמרינן דצריך לשלם שניהם וכמ''ש הט''ו בסי' ע''ה סט''ו ע''ש הכא מודה דדיינינן ליה כחדא ובפריש' כתבתי דיותר נרא' דמיירי דגם דינר הג' אינו רוצ' ליתן בסוברו ודאי לוי לא פשע ומש''ה ה''ל שפיר משואיל''מ ואע''פ שאחר ששמע הפס''ד רוצ' ליתן הדינר ולישבע על המותר מ''מ כיון דמתחל' לא רצה ליתן ולישבע דיינינן ליה כדין משואיל''מ עכ''ל הסמ''ע והש''ך כתב דדבר תימ' הוא לומר כן כיון שזה עומד ואומר ברי ויכול לישבע היאך נדייניה ליה כא''י לישבע ועוד אילו ב' עדים העידו שנאבד בפשיע' היה נשבע שלא הי' שוה אלא ג' דינרים א''כ כ''ש כשאינו יודע אם נאנס לכן נ''ל לפרש דלא קאי אלא על דינר הא' אבל מה שאומר שלא הי' שוה רק ג' דינרים ישבע ש''ד שכן הוא ופטור רק אם טוען שמא לא הי' שוה כ''א ג' דינרים אז ה''ל משואיל''מ כו' ע''ש (גם הט''ז השיג על הסמ''ע וכתב דפי' דבר זה נעלם ממנו ע''ש באורך): (פג) מחויב. גם בכאן הדין כן אם טוען ברי כמה נפחת נשבע ואם אינו יודע ה''ל משואיל''מ ומ''ש ואם רצה להחרים קאי אטוען אינו יודע. ש''ך: (פד) ממנו. כ' הסמ''ע ואין ראובן יכול לומר אילו הוה גבך לא הי' נאנס דבכל אונסין שהוא דבר שאינו שכיח אמרינן מה לי הכא מה לי התם ודוקא לענין גניב' ואביד' שהוא מלתא דשכיח' ונעש' מתחל' ע''י קצת שינוי בפשיע' והתם אמרינן אילו לא שינ' לא הוי נעש' והש''ך כתב דאינו מבין דבריו דודאי בש''ח אם הביא עדים שנגנב משומר השני נמי פטור כדמוכח בסי' רצ''א סכ''א וסכ''ו והוא פשוט והא דנקט כאן נאנס היינו משום דס''ל המלו' על המשכון הוי שומר שכר כמו שכתבתי בס''ב עכ''ל (והט''ז הקש' למה לא ישלם הלו' את החוב כמ''ש בס''ב דכל שנאנס המשכון חייב הלו' לשלם החוב וי''ל דלא מיירי באונס גמור אבל באמת אי הוי אונס גמור ודאי צריך לשלם כל החוב ודלא כב''ח וע''ש) וגם הש''ך השיג על הב''ח בזה וכתב דביש עדים שנאנס ודאי דצריך לשלם החוב וגם ע''פ שבועת לוי צ''ע די''ל דחייב לשלם החוב ומ''ש נפטר שמעון משום דלא מיירי השתא מחיובו דראובן ולעיל סכ''ז כתב הסמ''ע כה''ג (ועיין מ''ש בס''ק ע''א): (פה) לקמן. ז''ל הסמ''ע נרא' דאפי' לדעת הרמב''ם שכתב הט''ו שם בסכ''ד דבנו או אשתו הפושעים הם חייבים ולא הבעל שנתנו ליד אשתו מוד' בזה דמסרו לאיש אחר לגמרי ואע''ג דדרך ראובן להפקיד בידו מ''מ לא ה''ל לעשותו ומיקרי פשיע' לענין זה ומש''ה סתמו הט''ו כאן עכ''ל והש''ך השיג עליו דאדרבא לכאור' איפכ' מסתבר' דאפי' לר''ת והרא''ש שם הכא פטור וכ''כ מהרש''ל אך שאין דבריו מוכרחים כ''כ דמדברי המרדכי והאגוד' מבואר להדי' דלר''ת ה''ה הכא חייב וכן מוכח בבעה''ת והטור אבל מ''מ מוכח מדבריהם דלהרמב''ם והמחבר ה''ה הכא פטור וכ''כ הב''י וד''מ וב''ח וגם בס' שארית יוסף כ''כ ומ''ש הסמ''ע ומש''ה סתמו הטור כאן לאו מלת' היא דמהטור אין ראי' דאזיל לטעמיה דמסיק שם בשם הרא''ש דאפי' באשתו ובניו חייב לשלם ומהמחבר ג''כ אין ראי' דהא לא כתב כאן האי דינ' כלל ואפשר ט''ס הוא בסמ''ע וצ''ל ומור''ם במקום והמחבר אבל לענ''ד גם מהרמ''א אין ראי' דסמך אסי' רנ''א דשם עיקר דהאי דינ' תדע שהרי בד''מ כתב וז''ל ע''ל סי' רצ''א די''ח בזה אלא ודאי כמ''ש עכ''ל (והט''ז הסכים לדעת הסמ''ע ע''ש):

לא רְאוּבֵן שָׁאַל מִשִּׁמְעוֹן מַשְׁכּוֹן שֶׁמִּשְׁכֵּן בְּיָדוֹ, הֵשִׁיב שִׁמְעוֹן: בִּנְךָ הַקָּטָן בָּא וְשָׁאַל אוֹתוֹ בְּשִׁמְךָ וּנְתַתִּיו לוֹ, וּרְאוּבֵן אוֹמֵר שֶׁלֹּא בָא (פו) לְיָדוֹ, שִׁמְעוֹן פּוֹשֵׁעַ הוּא, שֶׁמְּסָרוֹ לְיַד בֶּן רְאוּבֵן, אֲפִלּוּ אִם הָיָה גָדוֹל, שֶׁהַמְמַשְׁכֵּן אוֹ מַשְׁאִיל חֵפֶץ לַחֲבֵרוֹ צָרִיךְ לְהַחֲזִיר לְיָדוֹ.

 באר היטב  (פו) לידו. ע''ל סי' רצ''א סכ''א בהג''ה ובסי' ש''מ ס''ח בהג''ה וצ''ל שיש חילוק בין פקדון לשאל' וכ''נ מדברי הרא''ש שכתב אע''ג דאמרינן כל המפקיד כו' אבל הממשכן או המשאיל חפץ ליד חבירו צריך להחזיר ליד הבעלים ע''כ הרי דכתב בהדי' דבשואל צריך להחזירו לידו ודימ' לו שכן הדין בממשכן ונרא' דה''ט דבשואל כל הנא' שלו ובממשכן הוי כקיבל שכר משום פרוט' דרב יוסף מש''ה צריכין ליזהר בשמיר' טפי משא''כ בשומר פקדון ואפי' למאן דאמר דהממשכן אינו אלא כש''ח מ''מ יש לחלק דמה שכנגד מעותיו הוי כקנוי לו ובשעת פדייה כאילו חזר וקנהו מידו מש''ה צריך לעשות הקנין חדש עם המפקיד בעצמו ולא ע''י בנו ואשתו וה''ט נמי בשואל דנקנ' לו ועומד ברשותו לגמרי משא''כ בפקדון ועפ''ר שכתבתי פירוש בענין אחר דאין חילוק בין פקדון לשאל' ומשכון ובכולן השמיר' יכול' להיות גם ע''י בנו ואשתו אבל החזר' צריכ' להיות דוקא מיד ליד עכ''ל הסמ''ע והש''ך כתב דלענין דינ' נרא' כן דאין חילוק בין נפקד לשואל אלא בין שמיר' לחזר' ואין הנפקד פטור בהחזיר לאשתו אלא כשהי' נושאת ונותנת בתוך הבית כמ''ש בס''ס ק''ך ע''ש וכן ראיתי שפסק מהרש''ל וכ''נ עיקר וע' בתשובת מהרשד''ם סי' קל''ג וראיתי בבד''ה סי' רצ''א שכתב בשם הריטב''א דהא דאמרינן כל המפקיד כו' היינו דוקא בש''ח ע''ש מיהו בנ''י כתב להדי' דה''ה בש''ס וכ''מ להדי' בדברי תלמידי הרשב''א שהבי' הב''י שם ועמ''ש עוד שם מדינים אלו עכ''ל:

לב רְאוּבֵן הָיָה לוֹ מָעוֹת בְּיַד שִׁמְעוֹן, וּבִקֵּשׁ מִמֶּנּוּ לֵוִי שֶׁיַּלְוֶה אוֹתָם לוֹ, וְנִתְרַצָּה לְהַלְוֹתָם וְנָתַן לוֹ בָּהֶם מַשְׁכּוֹן, וְשָׁלַח רְאוּבֵן כְּתָב לְשִׁמְעוֹן שֶׁיִּתֵּן הַמָּעוֹת לְלֵוִי, וּנְתָנָם לוֹ, וְנֶאֶבְדוּ הַמַּשְׁכּוֹנוֹת בְּיַד רְאוּבֵן, דִּין מַלְוֶה עַל הַמַּשְׁכּוֹן יֵשׁ לוֹ וְנִתְחַיֵּב רְאוּבֵן בִּשְׁמִירַת הַמַּשְׁכּוֹנוֹת. וּמִיהוּ, לֹא נִתְחַיֵּב בִּשְׁמִירָתָם עַד שֶׁיַּגִּיעוּ הַמָּעוֹת לְיַד לֵוִי, וְאִם נֶאֶבְדוּ הַמַּשְׁכּוֹנוֹת קֹדֶם לָכֵן, (פז) פָּטוּר רְאוּבֵן. לְפִיכָךְ, אִם יִשָּׁבַע רְאוּבֵן שֶׁנִּגְנְבוּ קֹדֶם שֶׁבָּאוּ הַמָּעוֹת לְיַד לֵוִי, יַחֲזִיר לוֹ לֵוִי מָעוֹתָיו. וְאִם הוּא מְסֻפָּק, אֵין מוֹצִיאִין הַמָּעוֹת מִיַּד לֵוִי.

 באר היטב  (פז) פטור לגמרי. ונשבע וגובה חובו דאינו אלא ש''ח כיון שלא הלו' לו עדיין וגם אינו מחויב לשטח' ולנער' כיון דבעל החפץ במדינ' ויכול לנער' בעצמו גם לא שייך לומר דה''ל כאילו פירש שאם יפסיד המשכון יפסיד חובו דהא בשעה שנאבד עדיין לא הלו' לו. ש''ך:

לג רְאוּבֵן תּוֹבֵעַ לְלֵוִי סְפָרִים שֶׁמִּשְׁכֵּן לְשִׁמְעוֹן, וְאָמַר שֶׁשִּׁמְעוֹן הִמְחָהוּ אֵצֶל לֵוִי לָתֵת אוֹתָם לוֹ (פח) כְּשֶׁיִּתֵּן לוֹ הַמָּעוֹת, וּכְשֶׁהוֹצִיא לֵוִי הַסְפָרִים לְתִתָן לִרְאוּבֵן, אוֹמֵר שֶׁנִּפְחֲתוּ וְנִפְסְדוּ בְּיָדוֹ, וּתְבָעוֹ לְשַׁלֵּם לוֹ הַפְּחָת, וְלֵוִי אוֹמֵר: מִמִּי שֶׁקִּבַּלְתִּי הַסְפָרִים הוּא (פט) הִרְשַׁנִי לִלְמֹד בָּהֶם כָּל זְמַן שֶׁיִּהְיוּ בִרְשׁוּתִי, כֵּיוָן שֶׁלֵּוִי הָיָה יוֹדֵעַ שֶׁהַסְפָרִים שֶׁל רְאוּבֵן, אַף אִם הִרְשָׁהוּ שִׁמְעוֹן לִלְמֹד בָּהֶם לֹא הָיָה לוֹ לִשְׁמֹעַ לוֹ, וּלְפִיכָךְ חַיָּב לְשַׁלֵּם לִרְאוּבֵן כָּל מַה שֶּׁנִּפְחֲתוּ הַסְפָרִים בַּתַּשְׁמִישׁ שֶׁנִּשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶם.

 באר היטב  (פח) כשיתן. כתב הסמ''ע דבתשו' הרא''ש ובטור כת' כשהי' נותן כו' וע''פ גירסא זו צ''ל דהמעש' כך היה ששמעון חזר והשכין הספרים ביד לוי כשיעור דמים שהלוה לראובן ובשעה שהשכין המחהו לראובן אצל לוי וא''ל תנהו לפדותו בסך זה והמחבר שכתב כשיתן לו נרא' דהגיה כן משום דהרא''ש מסיק בתשוב' בלשון הזה והמעש' הי' ששמעון הי' צריך לזוז מהמקום שדר שם והניח המשכנות ביד לוי שיהיו בידו עד שיבא ראובן לפדותן ויתן לו הסך שהלוהו. עכ''ל: (פט) הרשני. כתב הש''ך נלע''ד דמיירי שטוען בסתם שאמר לו אני מרש' אותך ללמוד בהן אבל אם טוען הוא אמר לי שראובן נתן רשות למי שמלו' עליהן ללמוד בהן פטור ואפי' לא התנה עמו בנכייתא ויותר נ''ל דאם ראובן הרשה לשמעון ושמעון ללוי פטור ודלא כע''ש כו' ע''ש שהביא ראי' לדבריו ועיין בתשובת מהרשד''ם סי' ע''ט וק''א:

לד יוֹרֵשׁ שֶׁהוֹצִיא שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ לְמוֹרִישׁוֹ כָּךְ וְכָךְ מָמוֹן אֵצֶל פְּלוֹנִי, (צ) וְיֵשׁ לְאוֹתוֹ פְלוֹנִי מַשְׁכּוֹן בְּיַד הַמּוֹרִישׁ, וְטוֹעֵן הַיּוֹרֵשׁ שֶׁהַמַּשְׁכּוֹן נֶאֱנַס מִיַּד מוֹרִישׁוֹ, וְתוֹבֵעַ הַמָּעוֹת, נִשְׁבָּע (צא) הַנִּתְבָּע הֶסֵת שֶׁלֹּא הֶחֱזִיר לוֹ הַמַּשְׁכּוֹן, וְשֶׁהָיָה שָׁוֶה כְּנֶגֶד חוֹבוֹ, וְיִפָּטֵר.

 באר היטב  (צ) ושיש. פירש הסמ''ע דגם זה כתוב בהשטר שמוציא היורש אבל הש''ך כתב דאפי' אין כתוב כן בשטר רק שהיורש מודה הדין כן דליכא למימר דיהא נאמן במגו דהא אין טענתו טענת ברי מה שטוען עתה דנימא בה שנאמינוהו במגו עכ''ל: (צא) הנתבע. ז''ל הטור ולא אמרינן שישבע היורש שבועת היורשין דכל שטר שמוציא היורש הוא ודאי והפרעון ספק אבל הכא כיון שהגיע ליד המוריש משכון כנגד הלואתו וספק נאבד באונס או בפשיעה לפיכך השטר בטל וישבע זה היסת עכ''ל הסמ''ע ובש''ך תמה אמאי נשבע הנתבע היסת הא אין נשבעין על טענת ספק וכן אמאי ישבע שהי' שוה כנגד חובו וכתב דכן הקש' בס' גד''ת והניח בצ''ע ולכאור' י''ל משום דטעני' ליורש וכ''כ הב''ח אבל אחרי העיון קשה דלא אשכחן בשום דוכתא דטענינן ליורש אלא שלא להוציא מיד היורש אבל לא לחייב לזה שכנגדו בטענת ספק ומכ''ש לפי מה שפסק המחבר בסי' קל''ג ס''ה דבכלים העשוין להשאיל ולהשכיר שמוציאין מהיורש ואין משביעין את המערער אפי' היסת אע''ג דהמחזיק היה יכול להשביעו לא טענינן ליורש להשביעו מספק אם כן הדבר ברור דכ''ש הכא דא''צ לישבע היסת ועוד נ''ל דאפי' לדעת החולקין שם היינו משום דהתם דהמערער בא להוציא מהיורשים חשיב כמו להחזיק בידם לכך טוענים ליורש משא''כ הכא כ''ע מודו דאין טוענים ליורש ונ''ל לפרש דברי הטור דלצדדין קתני דאם טוען אפשר שנאנס בטל השטר ואם טוען היורש ודאי שהחזיר חייב הנתבע היסת כדין שאר טענ' בע''פ ולא אמרינן כיון שלא החזיר השטר ודאי נאבד באונס או שהחזיר המשכון אבל דברי המחבר דוחק לפרש כן וצ''ע ומ''מ לענין דינא נ''ל כמ''ש עכ''ל:

לה רְאוּבֵן הִנִּיחַ מַשְׁכּוֹן בְּיַד שִׁמְעוֹן, וּמֵת שִׁמְעוֹן וְהִנִּיחַ בָּנִים קְטַנִּים, וּבָא רְאוּבֵן לִשְׁאֹל מַשְׁכּוֹנוֹ מִיַּד יוֹרְשֵׁי שִׁמְעוֹן, וְאוֹמֵר שֶׁהוּא מְמֻשְׁכָּן בְּיַד אֲבִיהֶם בַּחֲמִשִּׁים, (צב) וְטוֹעֲנִים הַיְתוֹמִים שֶׁאֲבִיהֶם צִוָּה שֶׁהוּא מְמֻשְׁכָּן בְּמֵאָה; הַחֲמִשִּׁים שֶׁרְאוּבֵן מוֹדֶה, יִתֵּן מִיָּד לַיְתוֹמִים; וְהַחֲמִשִּׁים הָאֲחֵרִים יִתֵּן בְּיַד הַשָּׁלִישׁ, עַד שֶׁיִּגְדְּלוּ הַיְתוֹמִים (צג) וְיִשָּׁבְעוּ שְׁבוּעַת הַיּוֹרְשִׁים שֶׁלֹּא פְּקָדַנוּ אַבָּא וְכו', וְנוֹטְלִים הַחֲמִשִּׁים מִיַּד הַשָּׁלִישׁ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהָיָה הַמַּשְׁכּוֹן שָׁוֶה מֵאָה; וְאִם לָאו, אֵין עָלָיו לָתֵת אֶלָּא כְּדֵי דָמָיו, וְעַל הַשְּׁאָר יִשָּׁבַע הֶסֵת. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁאֵין הַמַּשְׁכּוֹן מִדְּבָרִים הָעֲשׂוּיִים (צד) לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר. אֲבָל אִם הוּא מִדְּבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, אֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא הַחֲמִשִּׁים, וַאֲפִלּוּ אִם הַמַּשְׁכּוֹן שָׁוֶה יוֹתֵר, שֶׁהוּא נֶאֱמָן בְּמִגּוֹ שֶׁהוּא שָׁאוּל בְּיָדוֹ.

 באר היטב  (צב) וטוענים. בסמ''ע הביא דברי בעה''ת וז''ל הלוה היה טוען כו' וכתב דמוכח מזה דמה שטוענין שאביהן צוה כו' לאו טענה ודאית היא וכן מוכח מיניה וביה דקאמר דהניח מלו' בנים קטנים דלאו בר צוואה וטענה ודאית נינהו ע''כ ולא ידענא היכא מוכח כן דנהי דהקרובים לא טענו ודאי מ''מ היתומים אע''ג דקטנים הם מכל מקום טוענים ודאי ולכשיגדלו ועומדים בטענתן ודאי נשבעין וגובין תדע מדכתב בסיפא ועל השאר ישבע היסת ע''כ כשטוענין ודאי דאל''כ פשיטא דא''צ לישבע היסת וא''כ גם רישא מיירי בהכי ואי אין טוענים ודאי נראה לכאור' דהדין עם הלו' דהמלו' על המשכון אין לו עליו רק שעבוד בעלמא ואין אדם יכול להוציא מחבירו בטענת ספק כמש''ל סי''ד וכ''ד וצ''ע עכ''ל הש''ך (גם הט''ז השיג על הסמ''ע בזה וכ' דמש''ה נקט שהאב צוה כו' שיהיה טענת ברי ונשבע היסת): (צג) וישבעו. ושבוע' זו א''צ לישבע אא''כ טוען הלו' אשתבעו לי וכמ''ש בסימן ק''ח ס''ה ע''ש מיהו צריכין לישבע שממושכן ביד אביהן בק' אף שאינו טוען אשתבעו לי לפי מ''ש דמיירי דוקא שטוענין ברי ואע''ג דלהחזיק מה שבידם אין צריך לישבע כמ''ש בס''ס ס''ט הכא כיון שבאו ליפרע מהמשכון חשוב ליטול ולא להחזיק לכך צריכין לישבע גם אם יש אפטרופס והלו' רוצה שישבע שלא צוה המת שהוא פרוע חייב לישבע כדלקמן סי' ק''ח אבל הקרובים דלאו אפטרופסים נינהו אינם חייבים לישבע וע''ל סימן ר''צ סי''ב בהג''ה. ש''ך: (צד) להשאיל. כתב הסמ''ע דמיירי אפי' לא ראוהו עדים ביד אביהן קודם מותו וגם לא עתה ביד היורשים קודם הדין אפ''ה נאמן הנתבע במגו דשאול ואע''ג דאביהן הי' נאמן לומר החזרתי כשאין עדי ראה וכמ''ש הט''ו בסי''ח שאני אביהן דטוען ברי אבל יורשין שהב''ד טוענין להן כל מה דמצי אבוהון למיטען וטענ' כזו לא טענינן בעדם דאם היה הנתבע הזה בא לב''ד ואמר השאלתי לאביהן כלי שסימנו כך וכך ועדיין הוא ביד היורשים היו הב''ד מכריחין אותן להוציאו ולהראותו אם הוא דבר העשוי להשאיל ויש בו הסימנים שאמר זה נותנין אותו לו אע''ג דלאביהן לא הי' יכול לכופו לכך וכמ''ש הט''ו בדין כיוצא בזה בסימן רצ''ז ע''ש עכ''ל אבל הש''ך כתב בשם מהרש''ל דאיירי דוקא בראוהו עדים בידו וכן עיקר דהיכא דלא ראוהו בידו טענינן להו לקוח או מתנה אע''פ שאין היתומים טוענים כן בברי ואפי' בדברי' העשוין להשאיל ולהשכיר או שיש עדים שבא ליד אביהן בפקדון וכמו שהעליתי בסימן רצ''ז באריכות ע''ש וכ''כ הסמ''ע גופי' בסימן קל''ד דהיכא דליכא עדי ראה גבי הלוקח אין מוציאין מידו וע''כ מטעמא דטענינן ליה כל מה שהי' המוכר מצי לטעון וכ''ש ביתמי וא''כ יכולים נמי לטעון משכון הוא בכך וכך מיהו נ''ל דלא טענינן ליתמי שמא הוא ממושכן בסך הרבה כשהיתומים מודים שהוא משכון ואפי' אינו מדברי' העשוין כו' דכיון דאין על המשכון רק שעבוד צריכים לטעון ברי ודוקא לקוח טענינן להו כיון שיכול להיות שגוף החפץ הוא שלהם ועי' בתשובת מהר''א ששון סי' רכ''ב ובתשו' מהרי''ט סי' ט' עכ''ל והט''ז הסכים ג''כ לדעת הש''ך דבעי' דוקא עדי ראה והשיג על הסמ''ע וכתב עוד דבטענת שאול הוא בידו יכול להוציא אפי' מיתמי כדאיתא ס''פ המקבל רבה אפיק מיתמי כו' ע''ש:

לו מַשְׁכּוֹנוֹ שֶׁל יִשְׂרָאֵל בְּיַד הַגֵּר, וּמֵת הַגֵּר וְאֵין לוֹ (צה) יוֹרֵשׁ, וּבָא אַחֵר וְהֶחֱזִיק בּוֹ, מוֹצִיאִים אוֹתוֹ מִיָּדוֹ וּמַחֲזִירִים אוֹתוֹ (צו) לִבְעָלָיו, שֶׁכֵּיוָן שֶׁמֵּת הַגֵּר פָּקַע שִׁעְבּוּדוֹ.

 באר היטב  (צה) יורש. כל גר שאין לו בנים שהורתן ולידתן בקדושה מאב ואם אין לו דין יורש דכקטן שנולד דמי ונכסיו הם הפקר כמ''ש הט''ו בסימן ער''ה ע''ש. סמ''ע: (צו) לבעליו. כתבו התוס' והנ''י ומהרש''ל והה''מ דאפי' במשכנו שלא בשעת הלואתו הדין כן כיון שהיה יכול לסלקו בדמים ונראה דלטעמייהו אזלי דס''ל דאין בע''ח קונה משכון לענין קנין גמור אבל לפי מ''ש לעיל ס''ב דבמשכנו שלא בשעת הלואתו קונה אותו קנין גמור אף לאונסים כאילו מכרו לו בחובו א''כ כאן בגר זכה בו המחזיק אבל אם היה ממושכן אצל עובד כוכבים לא זכה בו דעובד כוכבים מישראל לא קני משכון כמ''ש בסל''ח ואפשר גם התו' וסייעתם מודים לדינא במשכנו שלא בשעת הלואתו וליכא לאישתלומי מיניה ממקום אחר שאז נקנה לו המשכון לגמרי או אפשר דאף באין לו לשלם אע''ג דקונה המשכון אפי' לענין אונסים מ''מ כיון שלא הוחלט לו עדיין ויכול הישראל לפדותו אם הי' לו מעו' הרי הוא ברשותו וצ''ע לדינא. עכ''ל הש''ך:

לז וְכֵן הַדִּין אִם יֵשׁ לוֹ שְׁטַר (צז) מַשְׁכּוֹנָא עַל קַרְקַע שֶׁל יִשְׂרָאֵל וּמֻחְזֶקֶת בְּיָדוֹ, וָמֵת, וּבָא יִשְׂרָאֵל אַחֵר וְהֶחֱזִיק בָּהּ, לֹא עָשָׂה כְּלוּם, שֶׁמִּיָּד שֶׁמֵּת הַגֵּר פָּקַע שִׁעְבּוּדוֹ וּבִרְשׁוּת בְּעָלֶיהָ עוֹמֶדֶת.

 באר היטב  (צז) משכונא. אפי' משכנתא לזמן באתרא דלא מסלקי ומת הגר תוך הזמן שלא עשה זה המחזיק כלום כ''כ הב''ח. אבל בש''ג כתב דדוקא באתרא דמסלקי אבל באתרא דלא מסלקי הוי הקרקע מכור ביד הגר עד ההוא זימנא וכי מיית לא פקע שיעבודיה הלכך כל הקודם זכה ע''כ ודברי הב''ח נראין יותר. ש''ך:

לח נָכְרִי שֶׁהִלְוָה לְיִשְׂרָאֵל עַל הַמַּשְׁכּוֹן וְנָפַל מִמֶּנּוּ, וּמְצָאוֹ יִשְׂרָאֵל, חַיָּב לַהֲשִׁיבוֹ (צח) לָיִשְׂרָאֵל. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהוּא הַדִּין לְמָעוֹת שֶׁהִלְוָה יִשְׂרָאֵל לְנָכְרִי עַל מַשְׁכּוֹן וְנָפְלוּ (צט) הַמָּעוֹת מֵהַנָכְרִי וּמְצָאָם יִשְׂרָאֵל, יַחֲזִיר לָיִשְׂרָאֵל. וְלִי נִרְאֶה, דִבְמָעוֹת הֵם שֶׁל (ק) הַמּוֹצֵא, דְּמָעוֹת לְהוֹצָאָה נִתְּנוּ וּכְבָר יָצְאוּ לְגַמְרֵי מֵרְשׁוּת הַנּוֹתֵן.

 באר היטב  (צח) לישראל. ז''ל הטור לפי שגוף המשכון הוא שלו ולא היה לעו''ג עליו אלא שעבוד וכיון שנפל ממנו ומצאו ישראל אחר פקע שעבודיה כו' עכ''ל וכתב הש''ך דאם החזירו לעו''ג חייב לשלם לישראל ע''ש: (צט) המעות. כתב הש''ך מה שהפוסקים כתבו דין זה בשם ר' ירוחם לענ''ד כולם שגו וטעו בדבריו ע''ש דמביא לשון ר''י דמוכח מיניה דלא מיירי אלא במשכון ולא במעות: (ק) המוצא. ואפי' במשכון כתב ב''י וד''מ שמ''כ בשם מהר''מ דאם עלה עליו הרבית יותר משויו שאז הוחלט המשכון ביד העובד כוכבים זכה בו המוצאו דנכסי דאינש אינון ערבין ועובד כוכבים בתר ערבא אזיל וכ''ש במשכון שבידו ובסמ''ע תמה על המחבר שהשמיטו ובאמת לק''מ דאפי' במעות כתב המחבר דיש מי שאומר דיחזיר לישראל ופשיטא דדעה זו פליגא על מהר''מ וכמ''ש הסמ''ע גופיה דמהר''מ ס''ל דכ''ש במעות הם של המוצאו מיהו על הרמ''א ק''ק כיון דפסק דבמעות הם של המוצאו וע''ל סימן קפ''ג ס''ח עכ''ל הש''ך:

לט מַשְׁכּוֹנוֹ שֶׁל גֵּר בְּיַד יִשְׂרָאֵל, וּמֵת הַגֵּר, וּבָא אַחֵר וְהֶחֱזִיק בּוֹ, זֶה קָנָה כְּנֶגֶד מָעוֹתָיו שֶׁהָיָה הַגֵּר חַיָּב, וְזֶה קָנָה הַשְּׁאָר. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהָיָה הַמַּשְׁכּוֹן בְּחָצֵר שֶׁאֵינָהּ מִשְׁתַּמֶּרֶת, וְלֹא הָיָה הַמַּלְוֶה (קא) בַּחֲצֵרוֹ בִּשְׁעַת מִיתַת הַגֵּר. אֲבָל אִם הָיָה הַמַּלְוֶה בַּחֲצֵרוֹ, אוֹ אֲפִלּוּ לֹא הָיָה בַּחֲצֵרוֹ, וְהַמַּשְׁכּוֹן בַּחֲצֵרוֹ הַמִּשְׁתַּמֶּרֶת, זָכָה לוֹ חֲצֵרוֹ בְּכָל הַמַּשְׁכּוֹן. רְאוּבֵן הָיוּ בְּיָדוֹ מַשְׁכּוֹנוֹת שֶׁל שִׁמְעוֹן, וּמֵת שִׁמְעוֹן, וְיוֹרְשָׁיו תּוֹבְעִים הַמַּשְׁכּוֹנוֹת, וּרְאוּבֵן טוֹעֵן: אוֹתָם הַמַּשְׁכּוֹנוֹת אֲנִי תוֹפֵס מִפְּנֵי שֶׁאָמַר לִי לֵוִי שֻׁתָּפִי שֶׁשִּׁמְעוֹן חַיָּב לוֹ מִדְּמֵי הַשֻּׁתָּפוּת, וְרוֹצֶה לִשָּׁבַע לֵוִי עַל מַשְׁכּוֹנוֹת אֵלּוּ, אֵין בִּדְבָרָיו (קב) כְּלוּם, מֵאַחַר שֶׁאֵינָם בְּיָדוֹ.

 באר היטב  (קא) בחצירו. דאם היה בחצירו אפילו אינו משומר מצד עצמו מ''מ הוא משומר על ידו וכ''כ הט''ו בסימן רס''ח ע''ש. סמ''ע: (קב) כלום. עי' בתשובת מהרש''ך ע''ב סימן ב' ובתשובת מהרי''ט סימן ע''א ובתשובת מהרשד''ם סימן תל''ז:

מ מַשְׁכּוֹנוֹ שֶׁל גּוֹי בְּיַד רְאוּבֵן, וְאָמַר לֵהּ רְאוּבֵן: תֵּן לִי מְעוֹתַי, אָמַר לוֹ הַגּוֹי: תְּמַשְׁכֵּן אוֹתוֹ לְיִשְׂרָאֵל אַחֵר, וְהָלַךְ רְאוּבֵן וּמִשְׁכְּנוֹ לְשִׁמְעוֹן, וְנָתַן לוֹ הַמָּעוֹת שֶׁהַגּוֹי חַיָּב לוֹ, וּמֵת הַגּוֹי, וְהַמַּשְׁכּוֹן שָׁוֶה כִּפְלַיִם מֵהַחוֹב, (קג) זָכָה שִׁמְעוֹן בְּכָל (קד) הַמַּשְׁכּוֹן. הגה: מַשְׁכּוֹן שֶׁל גּוֹי בְּיַד יִשְׂרָאֵל, וְאָמַר הַגּוֹי (קה) לִתֵּן הַמַּשְׁכּוֹן לְיִשְׂרָאֵל אַחֵר, וָמֵת, זָכָה זֶה הָרִאשׁוֹן בַּמַּשְׁכּוֹן שֶׁבְּיָדוֹ וְאֵין צָרִיךְ לִתֵּן לְאַחַר כְּלוּם, דְּהָא לֹא מָשַׁךְ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וְאִם הָיָה הַגּוֹי חַיָּב לְיִשְׂרָאֵל אַחֵר, (קו) עי' לְקַמָּן רֵישׁ סִימָן פ''ו.

 באר היטב  (קג) זכה. כ' הסמ''ע מיהו אם יש להעובד כוכבים יורשי' ודעתן לפדותו אז גם ישראל הראשון יכול לפדות אחר מיתת העובד כוכבים קודם שבאו היורשים לפדותו ויתן להשני הקרן ורבית שעלה עליו עד שעת פדייה והמותר של ישראל הראשון והיינו כשמשכנו מעצמו בלא ציווי העובד כוכבים אבל אם א''ל העובד כוכבים שימשכנו אצל ישראל הב' אינו יכול לפדותו אחר מיתת העובד כוכבים עכ''ל. והש''ך כתב דנראה מדברי הב''ח שחולק ע''ז וס''ל דאין חילוק בזה כלל וצ''ע לדינא וע''ש: (קד) המשכון. ה''ט דבשעה שהשכינו ראובן לשמעון סילק נפשו ממנו לגמרי דאל''כ היה אסור לו ליקח ממנו רבית דה''ל ישראל מישראל כ''כ הסמ''ע והב''ח ולא ידעתי למה תלו הטעם באיסור רבית דנ''ל אפי' משכנו לשמעון בלא רבית נמי זכה שמעון במשכון דלא יהא אלא משכונו של גר ועובד כוכבים שבחצר המלו' עצמו ובא אחר והחזיק בו זכה בהמותר כדאיתא בש''ס וכל הפוסקי' וכ''ש הכא שהוא מעיקרא אצל שמעון הזוכ' וכ''מ להדיא בראב''ן ובמרדכי דלא הוזכר שם שהשכינו בריבית עכ''ל הש''ך (וכ''פ הט''ז בפשיטות דאין לחלק כלל ואפי' בלא רבית ומשכנו מעצמו ללא ציווי העובד כוכבים ואף אם יש לו יורשים בכולן הדין שוה דזכה ישראל השני במשכון ודלא כהסמ''ע וע''ש מ''ש עוד בשאל' שבאה לידו במי שקנ' יין בהקפה ונתן משכון ע''ז שהי' שוה יותר על החוב ונגנב המשכון כו' ומחלק אימתי הוי ש''ח או ש''ש ע''ש): (קה) ליתן. פי' הסמ''ע ליתן לו לפדותו או מיירי שכבר נתן העובד כוכבים לישראל דמי ההלוא' והש''ך פי' שנתנו במתנ' לישראל אחר ומת זכה הראשון במשכון אף ששוה יותר ממה שהלו' עליו ואפי' הפקידו העובד כוכבים תחלה אצל ישראל הראשון ונתנו אח''כ במתנה לישראל אחר ומת זכה הראשון כמ''ש הרמ''א בסי' קצ''ד ס''ב ואפי' לא מת העובד כוכבים וכ''מ להדיא בתשובת רשב''א עכ''ל: (קו) עי' לקמן. וע''ל סימן קצ''ד ס''ב לענין עובד כוכבים שיש לו משכון או פקדון ביד ישראל ומכרו לישראל אחר דמשמע שם ממ''ש בסעיף ג' דקנהו הב' בכסף דמטלטלין קונ' ישראל מעכומ''ז בכסף גרידא ע''ש בב''י ריש הסי' ובס''ס רמ''א. סמ''ע:

מא מַשְׁכּוֹנוֹ שֶׁל גּוֹי בְּיַד רְאוּבֵן, וְהִפְקִידוֹ רְאוּבֵן בְּיַד שִׁמְעוֹן, וּמֵת הַגּוֹי, (קז) יֵשׁ לְהִסְתַּפֵּק אִם זָכָה שִׁמְעוֹן בַּמֶּה שֶׁהַמַּשְׁכּוֹן יוֹתֵר מֵהַחוֹב:

 באר היטב  (קז) יש להסתפק. ז''ל די''ל כיון דמכח ראובן תופס אותו לא קנהו ול''ד למ''ש בס''מ אם משכן משכונו של עו''כ ביד אחר דשם מסתלק ממנו הראשון כ''כ הסמ''ע אבל הש''ך כ' דלית בזה ספק כלל שהרי אפי' בחצר המשתמרת קנה המותר כמש''ל סל''ט כ''ש הכא דכבר הוא בידו וכ''פ מהרש''ל וכ''נ עיקר וכ' עוד בשם תשו' מהר''מ אלשיך ראובן שלוה מעות מעו''ג ומצאו שמעון וא''ל תנם לי ואעל' לעו''כ רבית כדרך שאת' מעל' לו כו' כיון דלענין רבית אסור כה''ג כמ''ש בי''ד ר''ס קס''ט א''כ זכה ראובן במעו' וצריך שמעון להחזירם לו ול''ד למשכון דכל היכא דאיתי' ברשותא דמרא הוי משא''כ מעות דלהוצאה נתנו ולא יצאו מרשות ראובן רק ששמעון מנכה סך הרבית שנתן לעובד כוכבים ואע''פ ששורת הדין כך הוא ראוי לתת חלק לשמעון מהמעו' כיון שנמצאו בידו שבדברים כאלו אין מעמידין הדבר על שוה''ד מפני המחלוקת ויבצעו תמימים ע''כ והא דמנכ' לו הרבית שנתן היינו משום דהוי רבית קצוצ' וכל מה שנתן לעכומ''ז מפקינן מישראל ראשון כמ''ש הרמ''א בי''ד ר''ס קס''ט עכ''ל:

מב הַמַּחֲזִיק בְּקַרְקַע חֲבֵרוֹ וְאוֹכֵל פֵּרוֹתָיו, וְטוֹעֵן כִּי בְּמַשְׁכּוֹנָא יָרַד בּוֹ וְהָיָה לוֹ שְׁטָר מִמֵּאָה דִינָרִים שֶׁהִלְוָה עָלָיו וְעַכְשָׁיו נֶאֱבָד מִמֶּנּוּ, וְהַלָּה טוֹעֵן שֶׁלֹּא הָיָה כִּי אִם מֵחֲמִשִּׁים דִּינָרִים, אִם לֹא הֶחֱזִיק בּוֹ הַמַּלְוֶה שְׁנֵי חֲזָקָה, הַלּוֶֹה נֶאֱמָן (קח) וְיִשָּׁבַע (ש''ד) כְּדִין מוֹדֶה מִקְצָת, וְנוֹטֵל קַרְקָעוֹ. אֲבָל אִם הֶחֱזִיק בּוֹ שָׁלֹשׁ שָׁנִים, נֶאֱמָן הַמַּלְוֶה בִּשְׁבוּעַת (קט) הֶסֵת, וְשָׁקִיל מֵאָה דְּקָא תָבַע, מִפֵּירֵי דְאַרְעָא:

 באר היטב  (קח) וישבע. היינו ש''ד ואע''ג דאין נשבעין על קרקע ש''ד כמ''ש הט''ו סי' צ''ה ס''ט שאני הכא כיון שלא החזיק עדיין בהקרקע ג''ש לא יצאת מרשות הלוה וכיון שאין לזה שטר משכונ' ה''ל כתביע' בע''פ ועוד י''ל דכיון ששניהם מודים דמשכנתא ואין תביעתו אלא על המעות אין זה מקרי תביעת קרקע וכ''כ הרמ''א בסימן צ''ה ס''ג עכ''ל הסמ''ע ולזה הסכים הש''ך וכ' דמ''ש הסמ''ע בתחל' אינו נכון: (קט) היסת. כתב הסמ''ע ואע''פ שהטוען על המשכון כדי דמיו צריך לישבע בנק''ח אף שיש לו ג''כ מגו דלוקח וכמש''ל סי''ז שאני הכא דהחזיק בקרקע ג''ש ואין נשבעין על קרקעות ש''ד כ''א היסת וז''ל הש''ך לפני כמה שנים נתקשו לי דברי הסמ''ע בזה דהא אפילו שבועת המשנ' נשבעים אקרקעות כדאיתא להדיא בש''ס ופוסקים וכמ''ש הסמ''ע גופי' בסי' צ''ה ס''ק ו' והיה נ''ל דהטעם כאן כיון דקשקיל מפירי דארעא וכן הסכים עמי אמ''ו הגאון ז''ל ושאר גדולים שוב עיינתי די''ל דה''ק הסמ''ע כיון דאין נשבעין ש''ד על הקרקעות לא שייכא שבועת הגאונים דטוען על המשכון בזה וכן צ''ל בסימן קמ''ט סכ''ב לדעת המחבר אבל לתרץ דשאני הכא דשקיל מפירי דארעא אינו נכון דס''ס הוא בא ליטול וצריך שבוע' וכן מוכח בהשגת הראב''ד פי''ד מה' טוען והה''מ ושאר פוסקים ומ''מ דעת הראב''ד שם דשבועת הגאונים שייכא אף בקרקע וכ''נ להדיא דעת הרשב''א בתשוב' וכ''מ להדיא מדברי הרמב''ן והנ''י וכן עיקר וע''ל סי' קמ''ט סכ''א וכ''ב וסי' ק''ן ס''ד עכ''ל:

מג הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ עַל הַמַּשְׁכּוֹן, וּפְרָעוֹ, וְאָמַר לוֹ: תֵּן לִי מַשְׁכּוֹנִי, אָמַר לוֹ: לֵךְ עַתָּה וּבֹא לְמָחָר וְאַחֲזִירֶנּוּ לָךְ, וְנִגְנַב הַמַּשְׁכּוֹן, אִם נִגְנַב קֹדֶם הַזְּמַן שֶׁקָּבַע לוֹ לָבֹא בִּשְׁבִילוֹ, חַיָּב הַמַּלְוֶה. וְאִם נִגְנַב אַחַר הַזְּמַן שֶׁקָּבַע לוֹ לָבֹא בִּשְׁבִילוֹ, פָּטוּר. לְפִיכָךְ, אִם יֵשׁ עֵדִים לַלּוֶֹה שֶׁבָּא בַּזְּמַן שֶׁקָּבַע לוֹ וְלֹא נְתָנוֹ לוֹ, חַיָּב. וְאִם אֵין עֵדִים, יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה שֶׁלֹּא בָּא בַּזְּמַן שֶׁקָּבַע לוֹ, (קי) וּפָטוּר. הגה: וְדַוְקָא לְמָאן דְּאָמַר מַלְוֶה עַל הַמַּשְׁכּוֹן הָוֵי שׁוֹמֵר שָׂכָר, אֲבָל לְמָאן דְּאָמַר שׁוֹמֵר חִנָּם כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר רֵישׁ סִימָן זֶה, לֹא מִחַיֵּב אֶלָּא (קיא) בִּפְשִׁיעָה.

 באר היטב  (קי) ופטור. ואע''פ שכבר בא וביקש משכונו והעיכוב היה מצד המלו' מ''מ אין עליו דין ש''ש כיון דלא הי' לו בו שום הנאה. סמ''ע: (קיא) בפשיע'. כתב הסמ''ע דדוקא בזה שקיבל כבר מעותיו אבל אם לא קבל הו' מפסיד דמי הלואתו כמ''ש ס''ב והש''ך כתב דאין זה מוכרח דאפשר הרב בהג''ה ר''ל דלא מיחייב על המותר אלא בפשיע' אבל מודה דאפילו קבל כבר מעותיו צריך להחזירם דהוי כאילו פי' כשיפסיד המשכון שיחזיר הדמים מה שקיבל כו' ע''ש במ''ש עוד דבתשובת מהראנ''ח תמה ע''ז למה לא יהי' שואל עליו שהרי אינו מעוכב כלל לצורך הלו' ואע''פ שמתחל' בא לידו לצורך הלו' לא מפני זה יחשב העכוב עכשיו לצורך הלו' ואם כן אפילו בלא טעמא דהוי ש''ש חייב מכח שואל ע''כ ולק''מ דנהי דאינו מעוכב לצורך הלו' מ''מ פשיטא דלא הוי שואל אלא כשיש לו רשות להשתמש בו אבל אם אינו רשאי להשתמש בו אף ע''פ שאינו מופקד לצורך המפקיד מוכח בהדיא בש''ס ופוסקים דלא הוי שואל וכ''מ בט''ו בר''ס ש''ו גבי אומן דאומר הבא מעות וטול את שלך עיין שם עכ''ל:

מד רְאוּבֵן שֶׁהָיָה לוֹ מַשְׁכּוֹן בְּיַד גּוֹי הַמַּלְוֶה בְּרִבִּית, וְשִׁמְעוֹן הֻצְרַךְ לְמָעוֹת, וּבִקֵּשׁ מֵרְאוּבֵן שֶׁיַּרְשֵׁהוּ לִלְוֹת מִמֶּנּוּ עַל אוֹתוֹ מַשְׁכּוֹן, וְעָשָׂה כֵן, וְנִשְׂרַף הַמַּשְׁכּוֹן בְּיַד גּוֹי, פָּטוּר שִׁמְעוֹן (קיב) מִלְּשַׁלֵּם לִרְאוּבֵן דְּמֵי הַמַּשְׁכּוֹן.

 באר היטב  (קיב) מלשלם. דהא בלא הלואתו נמי היה בבית העובד כוכבים ועוד דלא עש' שום מעש' בגוף המשכון שנאמר שעומד ברשותו להתחייב עליו גם אין ראובן יכול לטעון שיתן לו שמעון דמי החוב שהלו' לו העובד כוכבים דלמ' יתן לו אם כשנשרף המשכון פקע שעבודי' דעובד כוכבים בדיניהן מאי איכפת לי' לראובן משמי' הוא דרחימו עלי' דשמעון עכ''ל מהר''ם. ש''ך:

מה אִם הַמַּשְׁכּוֹן הוּא בְעַיִן וְאֵינוֹ (קיג) שָׁוֶה שִׁעוּר מְעוֹתָיו; יָכוֹל הַמַּלְוֶה לְכֹפוֹ לִפְרֹעַ מְעוֹתָיו:

 באר היטב  (קיג) שוה. ע''ל ר''ס ע''ג וסי''ב וי''ג שם מבואר דין משכון השו' כדי חובו אימת יכול לכופו לפדותו. סמ''ע:

---

סימן עג - כמה זמן סתם הלואה, וכמה פרטי דיני הלואה, ובו כ' סעיפים

א הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ, סְתָם, וְלֹא קָבַע לוֹ זְמַן, בְּמָקוֹם שֶׁאֵין לָהֶם (א) מִנְהָג, יֵשׁ לוֹ זְמַן שְׁלֹשִׁים יוֹם, שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל (ב) לְתָבְעוֹ קֹדֶם, בֵּין בְּמִלְוָה בִּשְׁטָר בֵּין בְּמִלְוָה עַל פֶּה, בֵּין בְּמַשְׁכּוֹן בֵּין בְּלֹא מַשְׁכּוֹן. וְאִם הִתְנָה שֶׁיִּתְבַּע כָּל זְמַן שֶׁיִּרְצֶה, יֵשׁ לוֹ לְתָבְעוֹ אֲפִלּוּ בְּיוֹמוֹ. אֲבָל (ג) שְׁאֵלָה סְתָם, זְמַנָּהּ לְאַלְתָּר, וְיָכוֹל לְתָבְעוֹ מִיָּד. הגה: מִיהוּ, אִם הַלּוֶֹה (ד) מוֹחֶה שֶׁלֹּא לִתֵּן שְׁטָר לַמַּלְוֶה, וְהוּא מְבַקֵּשׁ מִמֶּנּוּ שְׁטָר, צָרִיךְ לְהַחֲזִיר לוֹ מָעוֹתָיו מִיָּד, כִּי מִסְּתָמָא לֹא הִלְוָה לוֹ אֶלָּא שֶׁיִּכְתֹּב לוֹ שְׁטָר, וּמֵאַחַר שֶׁאֵינוֹ רוֹצֶה, יַחֲזִיר לוֹ מָעוֹתָיו (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (א) מנהג. אבל במקום שיש מנהג הולכין אחריו בין לפחות מל' יום או להוסיף ובסי''ד יתבאר בדין מכירת המשכון דעושין במשכון של ישראל כמו שהמנהג לעשות במשכונו של עובד כוכבים שביד ישראל ונרא' דה''ה בדין זה כ''כ הסמ''ע ואני חלקתי שם על הרב בדין מכירת המשכון וא''כ כ''ש כאן דלא אזלינן בתר מנהג העובדי כוכבים היכא דאין מנהג ידוע בישראל אלא אמרינן סתם הלוא' ל' יום עכ''ל הש''ך: (ב) לתבעו. ודוקא לענין זה אמרינן סתם הלוא' ל' יום אבל מ''מ לא אמרי' בזה אין אדם פורע תוך זמנו כמ''ש הט''ו בס''ס ע''ח ע''ש. סמ''ע וש''ך: (ג) שאל'. דהדרא בעינ' משא''כ הלוא' דלהוצא' נתנ' צריך זמן להשתדל מעות שיפרע לו וע''ל ר''ס שמ''א ובא''ח סי' ש''ז. סמ''ע: (ד) מוחה. בסמ''ע האריך ודעתו דוקא כמ''ש בשאלת הרא''ש כשהקנ' לו בקנין דאז מסתמ' לא הלו' לו רק שיכתוב שטר והשיג על הע''ש דמשמע מדבריו דאפילו בלא קנין נמי דינא הכי והגאון אמ''ו ז''ל כ' וז''ל הע''ש סובר דשאלת הרא''ש מעש' כך הי' אבל לפי תשובתו משמע אף בלא קנין וגם לעיל סימן ל''ט י''ל כן אח''כ בא בעל ב''ח והסכים לדברי ע''כ והשתא אתי דברי הרב כפשטן שלא הזכיר קנין עכ''ל הש''ך (וגם הט''ז הסכים לדעת הש''ך אבל הגאון ח''צ בהגהותיו כתב דדברי הסמ''ע נכונים ע''ש מלתא בטעמא):

ב הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ (ה) וְקָבַע לוֹ זְמַן לְפָרְעוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא קָנוּ מִיָּדוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לְתָבְעוֹ קֹדֶם הַזְּמַן, בֵּין בְּמִלְוֶה עַל פֶּה בֵין בְּמִלְוֶה בִּשְׁטָר, בֵּין בְּמַשְׁכּוֹן בֵּין שֶׁלֹּא בְמַשְׁכּוֹן, בֵּין שֶׁמֵּת מַלְוֶה, בֵּין שֶׁמֵּת לֹוֶה אִם (ו) יוֹרְשָׁיו אֲמוּדִים בִּנְכָסִים כָּמוֹהוּ. טָעַן הַמַּלְוֶה וְאָמַר: הַיּוֹם סוֹף הַזְּמַן שֶׁקָּבַעְתִּי, וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר: עַד עֲשָׂרָה יָמִים קָבַעְתָּ, הַלּוֶֹה נִשְׁבָּע הֶסֵת. וְאִם הָיָה שָׁם עֵד אֶחָד שֶׁהַיּוֹם סוֹף זְמַנּוֹ, הֲרֵי זֶה (ז) נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה.

 באר היטב  (ה) וקבע. כתב הסמ''ע לכאור' נרא' דדוקא בקבע לו זמן בשעת הלוא' דאילו לאחר כן צריך קנין כמו נאמנות או אל תפרעני אלא בעדים כמ''ש בסימן ע' וע''א ע''ש מיהו יש לחלק דשאני התם דבא המלו' להוציא משא''כ זה דהלו' בא להחזיק המעות בידו אותו זמן דה''ל קצת כמחל לו המלו' לכל אותו הזמן וצ''ע והש''ך כתב דלדידי' פשיטא לי' דה''ל כמחל ומ''ש דהוי כא''ל אל תפרעני אלא בעדים שם גופא קיי''ל בסימן ע' ס''ג דמהני אפילו לאחר הלוא' בלא קנין וגם בנאמנות סתם העליתי בסימן ע''א דא''צ קנין אף לאחר הלוא' וכ''ש הכא ואפילו למאן דס''ל דצריך קנין התם שאני הכא דה''ל מחיל' וא''צ קנין כמ''ש ר''ס רמ''א ועיין בהה''מ פ''ז מהלכות מלו' גבי משכנת' באתרא דמסלקי יש להוכיח מדבריו ג''כ כמ''ש עכ''ל: (ו) יורשיו. ול''ד לשותפות וחכירות דכתב הט''ו בסי' קע''ו ושכ''ט דיכול לסלק היורשים שאני התם שהוא בעין וגם יכול לומר אביהם הי' נאמן לי שיטריח בסחור' ועבוד' ואין אתם נאמנים לי בזה משא''כ הלוא' דלהוצא' נתנ' א''נ כיון דסתם הלוא' היא לטובת הלו' ובניו יורשים זכותו הוי לי' כפר' שאול' ביד אביהן דהיורשים משתמשים בה כל ימי שאילתה כמו שכתב הט''ו בסי' שמ''א ס''ג עד כאן לשון הסמ''ע וכתב הש''ך דדין זה דיורשיו אמודים כו' אינו ברמב''ם וטור ולא בשום פוסק גם בב''י לא הזכיר מזה כלום ולא ידעתי מנ''ל הא ומן הסבר' נרא' דאע''פ שאין היורשים אמודים בנכסים כמוהו א''י לתבעם קודם הזמן והיינו שכתבו סתמא ולא חילקו בכך הרמב''ם והטור ואף להמחבר נרא' דאם היורשים יתנו בטחון או ערב מספיק אינם מחויבים לשלם קודם הזמן ולא בא אלא לאפוקי שאם אינם אמודים כמוהו יכול לעכב ממונם דומיא דס''י וגם בזה צ''ע די''ל דלא דמי לס''י שרוא' הדיין שלא יוכל לגבות חובו משא''כ הכא עכ''ל: (ז) נשבע. דלא חילקו בשבוע' בין כפירת זמן לכפירת גוף הממון כ''כ הסמ''ע וז''ל הש''ך ואם טענו היום סוף הזמן שאתה חייב לי ק' והלה משיב איני חייב לך רק נ' לשלם אחר י' ימים נשבע מיד היסת ואחר י' ימים נשבע ש''ד וכן ראיתי מורין עכ''ל (וע' בט''ז שהאריך להשיג על איזה דיינים שפוסקים דבכה''ג לא הוי מודה מקצת כלל והוא השיב עליהם ודחה דבריהם ע''ש):

ג זֶה אוֹמֵר: חֲמִשָּׁה יָמִים נִשְׁאַר מֵהַזְּמַן, וְזֶה אוֹמֵר: עֲשָׂרָה, אוֹמְרִים לַמַּלְוֶה: הַמְתֵּן עוֹד עַד סוֹף הַחֲמִשָּׁה, וְאָז יִשָּׁבַע הֶסֵת שֶׁנִּשְׁאַר עוֹד חֲמִשָּׁה יָמִים.

ד בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּמִלְוָה עַל פֶּה בְּלֹא מַשְׁכּוֹן. אֲבָל אִם הָיְתָה מִלְוָה בִּשְׁטָר, אוֹ עַל הַמַּשְׁכּוֹן, וְטָעַן הַמַּלְוֶה שֶׁלֹּא קָבַע לוֹ זְמַן אוֹ שֶׁהַיּוֹם סוֹף זְמַן שֶׁקָּבַע לוֹ, יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה (ח) הֶסֵת וְיִגְבֶּה חוֹבוֹ מִיָּד.

 באר היטב  (ח) היסת. והא דנתבאר בסי' ע''ב סי''ז דכשנשבע המלו' על משכון שבידו צריך לישבע בנק''ח שאני התם דהלו' אומר דלא נתחייב לו כ''כ אבל הכא דאינן מחולקין אלא בזמן הפרעון סגי בהיסת כ''כ הסמ''ע והש''ך כת' דזה דוחק דמה בכך שמחולקים בסך ההלוא' או בזמן הפרעון כיון דטעמא דמלו' על המשכון בעי אשתבועי בנק''ח משום דאינו טוען על גופו של משכון או משום דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' א''כ ה''ה הכא שייכי הני טעמי אלא נ''ל דהטור בכוון כתב ישבע בעל החוב כו' ור''ל דיש לחלק וכל חד לפי דינו דבמלו' על המשכון צריך לישבע בנק''ח כיון שאינו טוען על גוף המשכון ובמלו' בשטר כיון שאינו טוען טענ' שהשטר עומד לכך אינו נשבע אלא היסת עכ''ל:

ה רְאוּבֵן נִשְׁבַּע שֶׁלֹּא לִמְכֹּר מִשֶּׁלּוֹ לִפְרֹעַ שׁוּם חוֹב, וְאַחַר כָּךְ נִשְׁבַּע לִפְרֹעַ לְשִׁמְעוֹן לִזְמַן פְּלוֹנִי, וּכְשֶׁהִגִּיעַ הַזְּמַן טוֹעֵן אֵין לִי מָעוֹת, וּכְבָר נִשְׁבַּעְתִּי שֶׁלֹּא לִמְכֹּר מִשֶּׁלִּי לִפְרֹעַ שׁוּם חוֹב, אִם חוֹב שִׁמְעוֹן קָדַם לַשְּׁבוּעָה שֶׁלֹּא לִמְכֹּר מִשֶּׁלּוֹ, לֹא (ט) חָלָה הַשְּׁבוּעָה, וּמַכִּין אוֹתוֹ עַד שֶׁתֵּצֵא נַפְשׁוֹ אִם אֵינוֹ רוֹצֶה לִפְרֹעַ. וְאִם הַשְּׁבוּעָה (י) קָדְמָה לְחוֹב שִׁמְעוֹן, נִמְצֵאת (יא) הַשְּׁנִיָּה שְׁבוּעַת (יב) שָׁוְא, וּמַכִּין עָלֶיהָ מַכַּת (יג) מַרְדוּת. וְאִם מִתּוֹךְ אֵימַת הַמַּלְקוֹת יִתְחָרֵט וְיִמְצָא פֶּתַח לִשְׁבוּעָה רִאשׁוֹנָה, יַתִּירוּהוּ לוֹ, וְיִמְכֹּר, וִיקַיֵּם שְׁבוּעָה שְׁנִיָּה.

 באר היטב  (ט) חלה. לשון הטור דה''ל נשבע לבטל את המצו' כו' וא''ל יקיים שבועתו שלא ימכור ויתן לו את כל אשר לו בחובו דזהו ג''כ הוי מכיר' דמ''ל מכרם לאחרים או לו עכ''ל הסמ''ע וע' בש''ך מ''ש בזה ומסקנתו דאף דלא הגיע ז''פ בשעת השבוע' מ''מ לא חלה ול''ד למצה וסוכה דלא חל עליו החיוב כלל באמצע השנה דאף אם עשאם לא יצא ידי חובתו שיפטר כשיגיע זמן מצה וסוכה משא''כ הכא דנהי דז''פ לא הגיע עוד מ''מ הוא חייב לו כבר ושעבודא אית ליה משעת הלוא' ואי הוה פרע קודם זמנו מיפטר מיניה הלכך חל עליו החיוב מעיקרא ולא חלה השבוע' וכ''כ עיקר וע' בתשובת מהרש''ך ס''ב סי' פ''ב עכ''ל (וע' בט''ז ובדברי הגאון ח''צ בהגהותיו שם שהאריכו בדין זה והרבו להשיג על הסמ''ע והש''ך ע''ש באורך): (י) קדמה. ואף שנשבע שלא למכור משלו לפרוע שום חוב מ''מ כיון דעדיין לא הי' חייב חלה השבוע' מעיקרא. סמ''ע: (יא) השניה. כך היא הצעת דברי המחבר דאם השבוע' קדמה לחוב שמעון אז אין תקנ' לשמעון לגבות חובו עד שיתירו להלו' שבוע' הראשונ' ועצתו שילך המלו' לב''ד ויבקש מהן שילקוהו על שנשבע שבוע' שניה לשוא ומתוך המלקות יתחרט להתיר לו הראשונ' אבל אם ימצא פתח לשבוע' הראשונ' שוב אין מלקין אותו על השני' דאגלאי מלתא למפרע דלא הית' לשוא עכ''ל הסמ''ע והב''ח חולק ע''ז ודעתו דמ''מ היו מלקין אותו על השני' אף אם מצא פתח להראשונ' אבל הש''ך השיג עליו והסכים לדעת הסמ''ע וכתב עוד דמ''ש הב''ח דכאן לא הוי שבועת שוא מפני שאפשר לו לשלם ולא ימכור משלו ולא הוציא שקר מפיו וזה אינו דכיון שנשבע מתחל' שלא למכור לשלם שום חוב ואח''כ נשבע לשלם לשמעון וכונתו אף למכור א''כ הוי שבועת שוא ע''ש ובש''ך יו''ד סי' רל''ח ס''ק כ''ב: (יב) שוא. כתב הב''ח מיהו נרא' ודאי שהב''ד יש להם רשות לירד לנכסיו ולהגבות מהם לבע''ח וא''צ שימכור הוא עצמו ע''כ. ש''ך: (יג) מרדות. דכיון דהית' בלא התרא' אין לוקין עליה מלקות דאוריית' עד כאן לשון סמ''ע ולחנם כתב כן דבלאו הכי כל מלקות דהאידנ' אינו אלא מכת מרדות וכמו שכתב הרמב''ם דכל מלקיות שמלקין דייני חו''ל בכ''מ אינו אלא מכת מרדות ע''כ ואפי' בא''י נמי דוקא כשיש סמיכ' והאידנ' אין סמיכ'. שם:

ו הַנִּשְׁבָּע לַחֲבֵרוֹ לְפָרְעוֹ קֹדֶם שֶׁיַּעֲבֹר זְמַן פְּלוֹנִי, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא תְבָעוֹ בְּתוֹךְ הַזְּמַן, עֲדַיִן הַשְּׁבוּעָה בִּמְקוֹמָהּ (יד) עוֹמֶדֶת. וְעַיֵּן בְּי''ד סִימָן רכ''ח סָעִיף מ''ב מִדִּינִים אֵלּוּ, וְסִימָן רל''ב סָעִיף י''ב.

 באר היטב  (יד) עומדת. לפרוע לו כשיתבענו מידי דהוה במלו' לזמן ועבר הזמן דלא נפטר בכך כ''כ הטור ונלמד מדבריו דאף שנשבע לפרוע לזמן פלוני סתם אין חומר השבוע' מחייבו לשלם מעצמו עד שיתבענו המלו' עכ''ל הסמ''ע וע' בתשובת מהר''א ששון סי' ר''ל (והט''ז השיג על הסמ''ע בזה ודחה דבריו בראיות שהביא ע''ש ובי''ד סי' רל''ח סי''ח) וע' בש''ך יו''ד סי' רנ''ב ס''ק כ''ח ובתשו' הרמ''א סי' ק''ח ובתשו' משפטי שמואל סי' קכ''ט:

ז הַנִּשְׁבָּע לִפְרֹעַ לַחֲבֵרוֹ בְּיוֹם פְּלוֹנִי, וְאֵרַע אוֹתוֹ יוֹם בְּשַׁבָּת, חַיָּב לְפָרְעוֹ קֹדֶם אוֹתוֹ יוֹם. וְאִם לֹא פְרָעוֹ קֹדֶם, צָרִיךְ לִתֵּן בְּאוֹתוֹ יוֹם מַשְׁכּוֹן, (טו) וְיָשׁוּמוּ אוֹתוֹ, וְיִתְּנֶנּוּ לוֹ בְּתוֹרַת פֵּרָעוֹן. הגה: מִי שֶׁנִּשְׁבַּע לַחֲבֵרוֹ לִפְרֹעַ לוֹ לִזְמַן, וְהִגִּיעַ (טז) הַשְּׁמִטָּה בֵּינְתַיִם אוֹ שֶׁמָּחַל לוֹ, פָּטוּר מִשְּׁבוּעָתוֹ, דְּכָל שֶׁפָּטוּר (יז) מִדִּין הַפֵּרָעוֹן אֵינוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם מִכֹּחַ הַשְּׁבוּעָה (תְּשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן רנ''ו וּמַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ פ''א בְשֵׁם תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א וּב''י ד''מ סִימָן ס''ז וְע''ש) .

 באר היטב  (טו) וישומו. דהוי חפצי שמים גם נרא' דאם ניתן לו דבר שצריך מדיד' מותר למודדו בשבת דומיא דמדידת האזור לרפוא' ומדידת מקו' שהתירו בשבת וכמ''ש בא''ח ס''ס ש''ו ע''ש עכ''ל סמ''ע והש''ך חולק ע''ז וכתב דל''ד לשדוך דעוש' מצו' בעצמו משא''כ הכא דמונע מחבירו עביר' דהוי כהדביק פת בתנור דפ''ק דשבת דאין אומרים לאדם חטא כו' גם מ''ש דומיא דמדידת האזור ל''ד ג''כ דהתם טעמא משום דמתעסק הוא אצל המדיד' ועיקר כונתו הוא משום רפוא' ועוד דכל צרכי חולה מותרים בשבת ע''י ישראל דאין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש ולמקוה נמי ל''ד דצרכי רבים הוא ושמא זה המודד עצמו יצטרך טביל' משא''כ הכא עכ''ל (וגם הט''ז תמה ע''ז ודעתו שלא התיר הרא''ש אלא שיתן משכון לחוד אבל לא התיר השומא שסיים בל' זה ואילו נותן המשכון בתורת פרעון הי' צורך שומא משמע דהיה צריך לעשות כן ובאמת לא יעשה כן שוב ראיתי בהרמב''ן דעדיף טפי לשאול על השבוע' היכא דאפשר עכ''ל: (טז) השמטה. ע''ל סי' ס''ז ס''ק ח' מ''ש בשם הסמ''ע ע''ש: (יז) מדין. ול''ד למ''ש הרמ''א בסעיף שאח''ז דמי שנשבע לשלם לחבירו אע''פ כו' חייב לשלם מכח השבוע' שאני התם דידע שאינו חייב וקיבל החיוב מעצמו בשבוע' ואף אם יקבל עליו שלא ידע שהוא פטור מן הדין אין אומרים דה''ל שבוע' בטעות דכל הנשבע מדקדק ונשבע כמ''ש הט''ו בסי' פ''א סכ''ח אבל כאן לא נשבע רק לשלם חובו והפטור בא אח''כ ה''ל כמחל לו המלו' דאמרינן אדעת' דהכי לא נשבע כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דכה''ג מחלק בתשו' מהריב''ל ס''ב סי' ל''ח ובס''א סוף כלל י''ב (ובט''ז לקמן ס''ח מחלק קצת בענין אחר ע''ש) וכתב עוד שם דהיכא דהוי פלוגת' דרבוות' מצי הנשבע לומר קים לי כמאן דפוטר וכשנשבעתי הייתי סבור שחייב אני מן הדין לכ''ע ולכן פסק שם במי שנתערב לחבירו בשבוע' בדבר שאינו קצוב דיכול לומר קי''ל כהרמב''ם דס''ל המחייב עצמו בדבר שאינו קצוב לא משתעבד ובשעת שבוע' חשבתי שאוכל להתחייב בדבר שאינו קצוב וע''ש ואין דבריו מוכרחים דנ''ל כיון דנשבע כבר תו לא מצי למימר קים לי דכבר חייב עצמו לקיים בשבוע' וכן משמע בתשובת מהרש''ך דבשבוע' גם הרמב''ם מוד' דנשתעבד ואף בלא שבוע' נ''ל דלא מצי למימר קי''ל בדין זה כהרמב''ם וכמ''ש בס''ס קל''ב דכל הבאים אחריו חולקים בזה אך דנ''מ בעלמא היכא דאיכ' פלוגת' דרבוות' עכ''ל:

ח הַנִּשְׁבָּע לַחֲבֵרוֹ לְפָרְעוֹ בְּיוֹם פְּלוֹנִי, וְהִגִּיעַ הַזְּמַן וְהַמַּלְוֶה אֵינֶנּוּ בָּעִיר, הוּא פָּטוּר עַד שֶׁיָּבֹא הַמַּלְוֶה אוֹ (יח) שְׁלוּחוֹ; אֲבָל צָרִיךְ שֶׁיִּהְיוּ הַמָּעוֹת בְּיָדוֹ בְּאוֹתוֹ יוֹם, וְאֵינוֹ רַשַּׁאי (יט) לְהוֹצִיאָם. הגה: וְהָנֵי מִלֵּי שֶׁנִּפְטַר כְּשֶׁאֵין הַמַּלְוֶה בָּעִיר, הַיְנוּ דַּוְקָא כְּשֶׁלֹּא הָיָה הַמַּלְוֶה דָּר בַּמָּקוֹם שֶׁהָיָה דָר תְּחִלָּה כְּשֶׁנִּשְׁבָּע הַלּוֶֹה, אוֹ יָצָא (כ) מִשָּׁם, אֲבָל אִם הוּא בָּעִיר שֶׁהָיָה תְּחִלָּה כְּשֶׁנִּשְׁבָּע הַלּוֶֹה, צָרִיךְ לְהוֹלִיכוֹ אַחֲרָיו, כִּי אַדַּעְתָּא דְהָכִי נִשְׁבַּע תְּחִלָּה (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ י''ז) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ אִם עָקַר דִּירָתוֹ מִמָּקוֹם לְמָקוֹם, אִם אֵינוֹ (כא) רָחוֹק מִן הַלּוֶֹה יוֹתֵר מִתְּחִלָּה, צָרִיךְ לְהוֹלִיכוֹ אַחֲרָיו (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קי''ב) . מִי שֶׁנִּשְׁבַּע לִתֵּן נְדוּנְיָא לַחֲתָנוֹ, וּבְתוֹךְ זֶה הִרְגִּיל קְטָטָה עִם בִּתּוֹ, וְיֵשׁ לָחוּשׁ שֶׁיַּרְגִּיל יוֹתֵר אִם יִתֵּן לוֹ, אֵין צָרִיךְ (כב) לִתֵּן לוֹ (טא''ה סִימָן נ''ב) . מִי שֶׁנִּשְׁבַּע לְשַׁלֵּם לַחֲבֵרוֹ אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הָיָה חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ, מִכָּל מָקוֹם חַיָּב לְשַׁלֵּם מִכֹּחַ (כג) שְׁבוּעָתוֹ (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ס''ח סִימָן י''א וְרִיבָ''שׁ סִימָן שד''מ) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן צ''ז סָעִיף ט''ו וְסָעִיף ל', וּלְקַמָּן סִימָן ר''ט סָעִיף ד'.

 באר היטב  (יח) שלוחו. וליתן לאשתו ובניו דהמלו' א''צ שהרי אפי' נותנו בידם אינו נפטר בכך ומיחייב באחריותו כו' ולהוליך אחריו א''צ שלא אמרו כן אלא בגזל ונשבע לו כמו שכתב הט''ו בסי' שס''ז ולעשות בית דין ולמסור בידם ג''כ א''צ וכן הוא ברשב''א ולפי זה באשה הנושאת ונותנת בתוך הבית משמע דחייב ליתן לה למאן דס''ל בס''ס ק''כ דנפטר בכך ע''ש. ש''ך: (יט) להוציאם. פי' אפי' אחר אותו יום עד שיבא המלו' ליתנם לו. סמ''ע: (כ) משם. כלו' אף שלא עקר דירתו רק יצא משום עסקיו וע' בתשו' מהרשד''ם ס''ס שפ''ו. ש''ך: (כא) רחוק. והש''ך כתב דדין זה אינו מוכרח ואף שבמהרי''ק האריך בזה בראיות יש לדחות כל ראיותיו ובפרט שקשה נמי שהרי קי''ל דבשבוע' אינו חייב עד שיבטא בשפתיו וא''כ אין לך אלא מה שנתחייב בשבוע' דהיינו להוליכו למקום פ' אבל למקום שלא נשבע אינו חייב אף שאינו רחוק יותר וגם מהרי''ק גופיה הרגיש בזה אלא שמחלק בין שבועת איסור ונדר שאדם אוסר על עצמו לבין שבוע' שנשבע לחבירו אבל לא מסתבר לחלק בכך כו' ע''ש דמסיק וכת' דצ''ע לדינא אם יש לחייב את הלו' להוליכו אחריו למקום אחר ובפרט שבקל יוכל הלו' להתנצל ולומר שהי' לו דרך בלא''ה למקום ההוא או שהי' רגיל לבוא לשם וכאלו התנצלות רבות עכ''ל: (כב) ליתן. היינו כשהוא פטור מן הדין פטור ג''כ מצד השבוע' דדמי להגיע השמט' או מחל לו וכן הוא במהרי''ק להדיא ומיירי שהנשבע הוא אמוד או שיניח הנדוניא ביד שליש דאל''כ פשיט' די''ל שמא לא ירגיל קטטה ונמצא מפסיד זה נדונייתו וכן כל כה''ג. ש''ך: (כג) שבועתו. כתב הסמ''ע דיש לחלק דהיכא דתחלת חיובו נשתעבד בשבוע' אז צריך לקיים שבועתו אבל אם שעבודו הי' מתחל' ואח''כ נשבע לשלם י''ל כיון דהחוב ליתיה גם השבועה שנשבע עבורו ליתא וא''כ לא ה''ל להרמ''א לסתום ולכתוב בסתם וצ''ע והש''ך כתב דלא מסתבר לחלק בכך דמה בזה ששעבודו הי' מתחל' סוף סוף נשבע אחר כך לשלם לו וצריך לקיים שבועתו ויפה כוון הרב שסתם הדברים וע' בתשובת מהרשד''ם ס''ס נ''ז וסי' ע''ד ותנ''ז עכ''ל (כתב הט''ז שנשאל במי שנתקשר בשבוע' לשלם י' זהו' ביום פ' ואם לא יפרע יתן קנס לצדק' י' זהו' ולא נתן על החוב רק ה' זהו' ותבעו בעד הקנס והשיב שלא נתקשר אלא אם לא יפרע כלל ופסק דא''צ לשלם הקנס רק לפי הערך מה שלא פרע והביא ראי' לדבריו ע''ש):

ט הַנִּשְׁבַּע לִפְרֹעַ בְּרֹאשׁ חֹדֶשׁ אֲדָר, חַיָּב לִפְרֹעַ בְּיוֹם הַחֹדֶשׁ (כד) הָרִאשׁוֹן.

 באר היטב  (כד) הראשון. (ע' בט''ז שנשאל במי שקבע ז''פ בחנוכ' ונשבע ע''ז אם יש לכופו לשלם ביום א' דחנוכ' כמו הכא בב' ימים דר''ח וכתב דל''ד לכאן דאלו ב' ימים אינן ענין א' דר''ח הראשון שייך לתשלום החודש שעבר ור''ח הב' הוא התחלת חודש הבא נמצא הדבר כאילו הי' מסופק אם נשבע לשלם באדר או בניסן דודאי מכח החומרא צריך לשלם באדר ה''נ באלו ב' ימים דר''ח משא''כ בימי חנוכ' דכולהו חד ענינא הוי כמו אם אינו רק יום אחד ר''ח דאינו מחויב לשלם בתחלת היום נמצא שאינו עובר על שבועתו אפי' אם משלם ביום האחרון עכ''ל:

י מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ שְׁטָר עַל חֲבֵרוֹ לִזְמַן, וּבָא בְּתוֹךְ הַזְּמַן לְבֵית דִּין וְאָמַר: מָצָאתִי מִנִּכְסֵי פְלוֹנִי וַאֲנִי יָרֵא שֶׁאִם יָבוֹאוּ לְיָדוֹ יַבְרִיחֵם מִמֶּנִי וְלֹא אֶמְצָא מָקוֹם לִגְבּוֹת חוֹבִי, אִם רוֹאֶה הַדַּיָּן שׁוּם אֲמַתְלָא לִדְבָרָיו שֶׁלֹּא יוּכַל לִגְבּוֹת חוֹבוֹ כְּשֶׁיַּגִיעַ הַזְּמַן, מִצְוָה עַל הַדַּיָּן לְעַכֵּב הַמָּמוֹן עַד שֶׁיַּגִּיעַ זְמַן (כה) הַשְּׁטָר. וְכֵן הַדִּין בְּלָוָה לִזְמַן וּבְתוֹךְ הַזְּמַן רוֹאֶה הַמַּלְוֶה שֶׁהַלֹּוֶה (כו) מְבַזְבֵּז נְכָסָיו וְאֵין לוֹ קַרְקַע, אוֹ שֶׁהַלֹּוֶה רוֹצֶה לֵילֵךְ לִמְדִינַת הַיָּם, וְתוֹבֵעַ הַמַּלְוֶה אֶת שֶׁלּוֹ אוֹ שֶׁיִּתֵּן לוֹ עָרֵב, שׁוֹמְעִין לוֹ. הגה: וְהוּא הַדִּין בְּכָל מָקוֹם שֶׁנִּרְאֶה לְבֵית דִּין לְעַכֵּב מְעוֹת הַנִּתְבָּע (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן ס''ד) . וּמִזֶּה נִשְׁתַּרְבֵּב הַמִּנְהָג לְעַקֵּל הַמָּעוֹת אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בּוֹ צֹרֶךְ כֻּלֵּי הַאי (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן פ''ה) . וְאִם הַנִּתְבָּע מֵעִיר אַחֶרֶת, וְנִרְאֶה לְבֵית דִּין שֶׁמִּן הָרָאוּי לְעַקֵּל מָעוֹתָיו שֶׁל הַנִּתְבָּע, אִם הֵם בְּעִיר הַתּוֹבֵעַ צָרִיךְ הַנִּתְבָּע לֵילֵךְ וְלָדוּן בְּעִיר הַתּוֹבֵעַ לְהוֹצִיא מָעוֹתָיו וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן י''ד. אֲבָל אִם נִרְאֶה לְבֵית דִּין שֶׁהַנִּתְבָּע צַיִית לוֹ דִּינוֹ בְּעִירוֹ, וְלֹא גַבְרָא אַלָּמָא הוּא, לֹא יְעַכְּבוּ לוֹ מָעוֹתָיו, אַף עַל פִּי שֶׁהֵם בְּעִיר הַתּוֹבֵעַ, אֶלָּא יֵלֵךְ הַתּוֹבֵעַ אַחַר הַנִּתְבָּע (מהרי''ו סִימָן ל''ד וקנ''ה) . וּכְשֶׁנִּרְאֶה לְבֵית דִּין לְעַכֵּב הַמָּעוֹת, צְרִיכִין לְהוֹדִיעַ לַנִּתְבָּע כְּדִלְקַמָּן סִימָן ק''ו. מִי שֶׁהָיָה דָר בָּעִיר עִם הַמַּלְוֶה, וְיָצָא מִשָּׁם וְהִנִּיחַ מָמוֹנוֹ בָּעִיר שֶׁיָּצָא מִשָּׁם, יְכוֹלִים הַתּוֹבְעִים לְכֹפוֹ לָדוּן עִמָּהֶם בְּעִירָם, שֶׁלֹּא יְהֵא כָּל אֶחָד וְאֶחָד לֹוֶה וְהוֹלֵךְ לִמְדִינַת הַיָּם. וּבֵית דִּין מוֹדִיעִין לוֹ תְּחִלָּה (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף קמ''ט) כְּדִלְקַמָּן סִימָן ק''ו.

 באר היטב  (כה) השטר. כתב הסמ''ע נרא' דדוקא ביש בידו שטר דאף אם יטעון הלו' נגדו ישבע זה על שטרו ויטול מש''ה מעקלין אבל כשאין בידו שטר דהא הלו' יכול לישבע היסת ולפטור ממנו אפי' הלוהו בעדים הא קי''ל דא''צ לפורעו בעדים וכתב הש''ך ומשמע דשטר אע''פ שאינו מקויים מעכבים המעות על ידו עד שיקיימו ויטול בשבוע' וע' בב''ח ולפי שדינים אלו תלויים במנהג ולפי ראות עיני הדיינים קצרתי עכ''ל: (כו) מבזבז. אבל אם אינו מבזבז אע''פ שמתמוטט מדי יום יום ולא יוכל לשלם לזמן אפי' במטלטלים לא יוכל המלו' לעכב תוך הזמן כ''כ מהרש''ל וכן נרא' עיקר לדינא דהא בלא''ה הרב' פוסקים חולקים בדין זה וכדבריהם משמע לכאור' עיקר בש''ס ונהי דכבר הסכימו כל האחרונים ונתפשט המנהג כדברי המחבר מ''מ אין לך בו אלא חידושו וע' בתשו' ן' לב ס''א כלל י''ז סי' ק''ב ובתשובת מבי''ט ח''א סי' ל''ג וקל''ג ורי''ג ובתשו' מהרשד''ם סי' נ''ז וקנ''א קנ''ח שפ''ו שצ''ב ת''ח ותנ''ז ובתשובת מהרש''ך ס''ג סי' נ''ח ובתשובת מ''ע סי' נ''א ופ''ט ובתשובת מהראנ''ח סי' כ''ה כמה דינים מדיני עיקול ולפי שדינים אלו תלוים במנהג המקומות ולפי ראות עיני הדיינים לא הארכתי בזה עכ''ל הש''ך:

יא הַקּוֹנֶה שָׂדֶה מֵחֲבֵרוֹ וְיָצְאוּ עָלֶיהָ עֲסִיקִין (פֵּרוּשׁ, עִרְעוּרִין, מִן ''הִתְעַשְּׂקוּ עִמּוֹ'') (בְּרֵאשִׁית כו, כ), וּבָא לְבֵית דִּין וְטוֹעֵן: חוֹשֵׁשׁ אֲנִי שֶׁמָּא תֵּצֵא הַשָּׂדֶה מִיָּדִי וּתְאַבֵּד מָמוֹנְךָ וְלֹא אֶמְצָא לְךָ (כְּלוּם) קְנֵה בְּאוֹתוֹ מָמוֹן קַרְקַע כְּדֵי שֶׁאֶטְרֹף אוֹתוֹ, שׁוֹמְעִין לוֹ.

יב לְאַחַר שֶׁעָבַר הַזְּמַן שֶׁקָּבַע לוֹ, אוֹ ל' יוֹם בְּמִלְוֶה סְתָם אִם הִלְוָהוּ עַל מַשְׁכּוֹן סְתָם, יָכוֹל לְמָכְרָה עַל פִּי (כז) בֵּית דִּין. וְאִם הַלּוֶֹה בָּעִיר יוֹדִיעוּהוּ בֵּית דִּין שֶׁאִם לֹא יִפְרַע יִתְּנוּ לוֹ רְשׁוּת לִמְכֹּר הַמַּשְׁכּוֹן; וְאִם אֵינוֹ בָּעִיר (טוּר בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ם), אֵין בֵּית דִּין נִזְקָקִין לוֹ לוֹמַר (כח) הַמְתֵּן עַד שֶׁיָּבֹא הַלּוֶֹה וְיִטְעֹן.

 באר היטב  (כז) ב''ד. כתב הסמ''ע דר''ל ע''פ ג' שמאים שישומו אותו כמה הוא שוה וכמו שפי' המחבר עצמו בסט''ו דסגי בב''ד הדיוטות ע''ש וכתב הש''ך דנ''ל עיקר דבמשכונות קרקע אינו יכול לכפותו לפדותו עד שנה כיון דאמרינן סתמא דסתם משכנתא דקרקע שתא וגם אין סברא לומר שיגרע כח הלו' מהמלו' שהלו' לא יוכל לסלקו קודם שנה והמלו' יכופו לפדותו קודם שנה א''כ לקתה מדת הדין אלא מסתמא הדין שוה בשניהם כן נ''ל ודלא כב''י בשם ס' התרומות והביאו הסמ''ע וע''ש: (כח) המתן. שהרי אם ירצה לשקר יכול לומר לקוח הוא בידי אלא משיאין לו עצה למוכרו בעדים כדי שידע הלו' בכמה נמכר עכ''ל הרמב''ם ופי' הריב''ש דבריו דצריך נמי שומת ב''ד ואעפ''כ הצריך לעדים כי אולי ימכור ביותר מהשומא ולא יצטרך שבועה. ש''ך:

יג וְאִם הַמַּשְׁכּוֹן כָּלֶה וְהוֹלֵךְ, יָכוֹל לְמָכְרוֹ בְּבֵית דִּין אֲפִלּוּ תּוֹךְ שְׁלֹשִׁים יוֹם, בֵּין שֶׁהָיוּ בְּעָלָיו שָׁם בֵּין שֶׁלֹּא הָיוּ שָׁם.

יד יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁעָבַר זְמַן הַלְוָאָה, צָרִיךְ לְהַמְתִּין מִלִּמְכֹּר הַמַּשְׁכּוֹן שְׁלֹשִׁים יוֹם אַחַר (כט) תְּבִיעָה. הגה: וְאֵין צָרִיךְ לְתָבְעוֹ בְּבֵית דִּין, רַק יִתְבָּעֶנּוּ בִּפְנֵי עֵדִים שֶׁיִּפְרָעֶנּוּ, וְאַחַר כָּךְ יְעַכְּבֶנּוּ ל' יוֹם וְיִמְכְּרֶנּוּ. וַאֲפִלּוּ אִם תְּבָעוֹ רַק בֵּינוֹ לְבֵינוֹ, מְהַנֵּי, אִם הַלּוֶֹה מוֹדֶה בְּכָךְ (ד''ע לְיַשֵּׁב תְּשׁוּבוֹת הָרֹא''שׁ דְּסָתְרֵי אַהֲדָדֵי) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְמָקוֹם שֶׁהַמִּנְהָג שֶׁהַמַּלְוֶה לְגּוֹיִים לֹא יוּכַל לְמָכְרוֹ בְּפָחוֹת מִשָּׁנָה, דָּנִין כֵּן גַּם בְּיִשְׂרָאֵל שֶׁהִלְוָה לַחֲבֵרוֹ עַל הַמַּשְׁכּוֹן, דְּאַזְלִינָן בָּזֶה אַחַר (ל) הַמִּנְהָג. (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) מִי שֶׁנָּתַן מַשְׁכּוֹן לִצְדָקָה בְּעַד מַה שֶּׁחַיָּב, הַגַּבַּאי יָכוֹל לְמָכְרוֹ, כְּדִין הַהֶדְיוֹט שֶׁמַּלְוֶה עַל הַמַּשְׁכּוֹן (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קצ''ד) .

 באר היטב  (כט) תביעה. כתב הסמ''ע דלכאור' משמע דדוקא בסתם הלוא' כיון דלא פירש הזמן בהדיא צריך להמתין אחר זמן תביעתו ל' יום אבל אם בתחלת ההלוא' על המשכון קבע לו זמן שיפרע לאחר ל' א''צ להמתין במכירת המשכון עוד ל' יום אבל למאי דמסיק הטור בסימן ק' דגם בקובע זמן להלואתו ותובעו בסוף הזמן נותנין לו זמן ל' יום י''ל דה''ה הכא ושם בס''ב כתב המחבר בלשון פלוגתא אי נותנין זמן ל' למי שקבע זמן לפרעון ע''ש עכ''ל: (ל) המנהג. ז''ל הסמ''ע ע''ל סי' שס''ט ס''ח בהג''ה גם כן כעין דין זה אלא שכתב שם ז''ל ולכן המלוה על המשכון יכול למוכרו אחר שנה הואיל וכן דינא דמלכותא כו' ומזה משמע דלולא ד''ד היה צריך להמתין יותר משנה וכאן משמע איפכא דבלא המנהג יכול למוכרו אפי' בפחות משנה וצ''ל דשם מיירי בישראל שהלו' לחבירו על משכון של עובד כוכבים וקמ''ל דאין הממשכן יכול לומר הואיל ואתה לוקח ממני רבית תצטרך להמתין עד שיבא העובד כוכבים ויפדנו כי ירא אני ממנו וכאן איירי במלו' לחבירו בלא רבית ואפ''ה צריך להמתין לו שנה ודלא כע''ש כו' ע''ש והש''ך הקש' עליו דהא הדין דבסי' שס''ט הוא מהמרדכי והמעש' שם היה במשכון ספרים דודאי אינם של עובד כוכבים (וכן השיג עליו הט''ז ע''ש שמחלק בין אם רוצ' למכור המשכון ולגבות חובו או שתובעו שיפרענו ממקום אחר כו') אלא נרא' לתרץ דכאן איירי שהמלו' תובעו לכן לולי המנהג הי' יכול למכרו קודם השנ' אבל לקמן מיירי שאינו תובעו ואחר שנה יכול למכרו מיד בלא תביעה גם מה שהשיג הסמ''ע על הע''ש במה שמחלק בין מלוה ברבית או לא נראין דברי הע''ש נכונים אך דמסיק וכ' ז''ל כל זה כתבתי לדעת הרב אך לפע''ד דבריו צל''ע בעיקר הדין דכיון דע''פ דין תור' יכול למכרו אחר ל' יום היאך נלמוד מדיני עובד כוכבים לבטל דין תורה ח''ו לא תהא כזאת בישראל ולא שייך בזה דינא דמלכותא כלל ע''ש שהאריך בזה לפר' ולבאר באיז' מקום שייך שם ד''ד או לא ע''ש:

טו מִי שֶׁיֵּשׁ בְּיָדוֹ מַשְׁכּוֹן שֶׁל חֲבֵרוֹ, לֹא יִמְכְּרֶנּוּ אֶלָּא בְּבֵית דִּין, רוֹצֶה לוֹמַר בֵּית דִּין שֶׁל שְׁלֹשָׁה (לא) הֶדְיוֹטוֹת, וְיָשׁוּמוּ אוֹתוֹ כַּמָּה הוּא שָׁוֶה כְּמוֹכֵר בַּשּׁוּק, וְיִמְכְּרֶנּוּ בְּאוֹתָהּ שׁוּמָא, שֶׁיִּתְּנוּ לוֹ רְשׁוּת לִמְכֹּר הַבְּקִיאִים בְּשׁוּמָא. וּמַשִּׂיאִין לוֹ עֵצָה לְמָכְרוֹ בְּעֵדִים, כְּדֵי שֶׁלֹּא יֹאמַר הַלּוֶֹה שֶׁנִּמְכַּר בְּיוֹתֵר מֵהַשּׁוּמָא. וְאִם מְכָרוֹ שֶׁלֹּא בְּשׁוּמָא שֶׁל שְׁלֹשָׁה שַׁמָּאִין, לֹא עָשָׂה כְּלוּם וְהַמֶּכֶר (לב) בָּטֵל, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא טָעָה (טוּר בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ) . וְאִם הוּא בְּעִנְיָן שֶׁאִי אֶפְשָׁר לְהַחֲזִיר הַמֶּכֶר, כֵּיוָן שֶׁמְּכָרוֹ שֶׁלֹּא בְּשׁוּמַת ג' בְּקִיאִין, אַף עַל פִּי שֶׁהוֹדִיעַ לַלּוֶֹה, חַיָּב לִפְרֹעַ כְּמוֹ שֶׁהָיָה שָׁוֶה בִּשְׁעַת הַמְּכִירָה, אִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁיּוֹדְעִים כַּמָּה הָיָה שָׁוֶה בְּאוֹתָהּ שָׁעָה. וְאִם יֹאמְרוּ שֶׁהָיָה שָׁוֶה יוֹתֵר מֵחוֹבוֹ, יִפְרַע לוֹ הַמּוֹתָר. וְאִם אֵין עֵדִים, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר שֶׁהָיָה שָׁוֶה כָּךְ יוֹתֵר מֵחוֹבוֹ, יִשָּׁבַע שֶׁהוּא כִּדְבָרָיו, וְיִפְרַע לוֹ. וְאִם אֵינוֹ (לג) יוֹדֵעַ כַּמָּה הָיָה שָׁוֶה, אוֹ אֵינוֹ רוֹצֶה לִשָּׁבַע, יִשָּׁבַע הַלּוֶֹה כַּמָּה הָיָה שָׁוֶה, וְיִפְרַע לוֹ הַמַּלְוֶה מַה שֶּׁהָיָה שָׁוֶה יוֹתֵר עַל חוֹבוֹ. וְהוּא הַדִּין אִם הַמַּלְוֶה אוֹמֵר שֶׁצִּוָּהוּ לְמָכְרוֹ, וְהַלּוֶֹה כּוֹפֵר, הַמַּלְוֶה נִשְׁבָּע (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קצ''ד) .

 באר היטב  (לא) הדיוטות. עיין בש''ך שחולק ע''ז בראיות שהביא ומסיק דנ''ל עיקר לדינא דאין למכור משכון אלא ע''פ ב''ד מומחים וע''פ שומא ושלא ע''פ ב''ד מומחים לא הוי מכיר' אפי' בדיעבד ואף דלא טעו ע''ש: (לב) בטל. ואפי' לדעת הרמב''ם ויש פוסקים גבי אלמנה שמכר' שלא בב''ד או שמה לעצמה דהוי מכירה בדיעבד כמ''ש בא''ע ס''ס צ''ג ור''ס ק''ג י''ל דדוקא באלמנ' משום חינא משא''כ הכא. ש''ך: (לג) יודע. כתב הסמ''ע דאינו ר''ל שהוא מודה שהיה שוה יותר אלא שאינו יודע כמה דא''כ ה''ל משיל''מ כמ''ש בסי' ע''ב סי''ב אלא ר''ל איני יודע כמה היה שוה ויכול להיות שלא הי' שוה יותר מהדמים שמכרו בעדם ואע''ג דכה''ג נתבאר שם דהמלו' נשבע היסת ונפטר אפי' אם אבד המשכון בפשיע' דה''ל כאו' איני יודע אם הלויתני שאני הכא דפשע בידים למכור משכונו של חבירו שלא ברשות והש''ך כתב דלא ידע מה חילוק יש בין פשע בידים או לא והב''ח מחלק דדוקא בנאבד ע''י פשיעה הוא דנשבע היסת ונפטר אבל כאן דמכרו בידים ה''ל גזלן ומשום תקנת נגזל נגעו בה כו' גם זה אינו נ''ל דלמה יחשב כגזלן במה שמכר משכון שבידו ועוד דל''ד לפקדון דעשו בו תקנת נגזל דהתם טעמא אחרינא איכא כדי שיהא כל אחד נזהר בשמירת הפקדון כו' אלא נראה דה''פ ואם אינו יודע כמה היה שוה ואינו רוצה לישבע שאינו יודע שירא שמא לא ישבע באמת כיון שהוא מסופק או אף שיודע בבירור שאינו שוה יותר אפ''ה אינו רוצ' לישבע אפי' באמת אז ישבע הלו' כו' ואע''פ שהלשון דחוק קצת מ''מ נ''ל לדינא עיקר כמ''ש עכ''ל (וז''ל הט''ז שאני הכא דהוי ליה גזלן גמור כיון שאינו יודע שויין היאך ימכרנו אלא ודאי דלא איכפת ליה בממון חבירו):

טז הַמּוֹכֵר מַשְׁכּוֹן שֶׁבְּיָדוֹ עַל פִּי שְׁלֹשָׁה הֶדְיוֹטוֹת בְּקִיאִין בְּשׁוּמָא, אֵינוֹ רַשַּׁאי לְלָקְחוֹ לְעַצְמוֹ. וְאִם מוֹכְרוֹ עַל פִּי בֵּית דִּין (לד) מֻמְחִים, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר שֶׁרַשַּׁאי לְלָקְחוֹ (לה) לְעַצְמוֹ.

 באר היטב  (לד) מומחים. היינו כמ''ש בר''ס ג' דאית בהו חד דגמיר והדיוטות היינו דלית להו אפי' חד דגמיר. ש''ך: (לה) לעצמו. כתב הסמ''ע הא דבר''ס ע''ב גבי שכירות לא כתב דעת הי''א דאם נעש' בג' מומחים דשרי משום דבשכירות אין רגילין ליקח מומחין (והט''ז כתב עליו דלא נרא' דאדרבא התם בית דין הדיוטות נמי מועיל דהא הביא שם הרמ''א דבהתנו תחל' מותר וכבר הוכחנו שם דקודם שמשתמש במשכון סגי בהתנ' ואפי' בפני עדים סגי שם בהתנ' עכ''ל והרב המגי' לשם כתב דאפשר לדחות דשאני במתנ' עם הבע''ד עצמו דידע ומחיל אבל בב''ד שלא בפני בע''ד יש לחוש לחשדא שמשתמש בו בדברים קשים יותר מדאי ואין מי שישגיח עליו אבל אם משכירו לאחרים הוא משגיח שלא יתקלקל לאפוקי במכיר' לא שייך האי חשדא ולפי זה בשכירות לעצמו אפי' בב''ד אסור ולכן לא הזכירוהו הש''ע והרמ''א ע''כ) והש''ך חולק על גוף הדין וכתב דמדברי התו' ושאר פוסקים משמע להדיא דאף ע''י ב''ד מומחים אינו רשאי ללקחו לעצמו ואפי' בדיעבד לא הוי מכירה וכן נ''ל עיקר דסתם מוכרן בב''ד היינו מומחים וכמש''ל ואפ''ה קתני בפרק המפקיד מוכרן בב''ד ואינו מוכרן לעצמו עכ''ל:

יז הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ עַל הַמַּשְׁכּוֹן, עַל מְנָת שֶׁאִם לֹא יִפְדֶּנּוּ לִזְמַן פְּלוֹנִי, שֶׁיִּגְבֶּה כְּדֵי חוֹבוֹ מֵהַמַּשְׁכּוֹן וְהַמּוֹתָר יִהְיֶה מַתָּנָה מֵעַכְשָׁיו, הָוֵי (לו) אַסְמַכְתָּא. וְאִם הִתְנָה עִמּוֹ שֶׁאִם לֹא יִפְדֶּנּוּ לִזְמַן פְּלוֹנִי יִהְיֶה מֻחְלָט, הָוֵי נַמֵּי אַסְמַכְתָּא. וְאִם אָמַר לוֹ: קְנֵה מֵעַכְשָׁיו אִם לֹא אֶפְדֶּנּוּ עַד זְמַן פְּלוֹנִי, יֵשׁ מִי (לז) שֶׁאוֹמֵר דְּלָא הָוֵי אַסְמַכְתָּא; וְשֶׁאִם הַלּוֶֹה טוֹעֵן: לֹא יָצָא מִפִּי ''קְנֵה מֵעַכְשָׁיו'', נֶאֱמָן הַמַּלְוֶה בִּשְׁבוּעָה וְע''ל סִימָן ר''ז בְּדִינֵי אַסְמַכְתָּא. מִי שֶׁיֵּשׁ בְּיָדוֹ מַשְׁכּוֹן מֵחֲבֵרוֹ, וּכְשֶׁהִגִּיעַ הַזְּמַן אָמַר לֵהּ: צֵא וּמָכְרוֹ, וְהָלַךְ וּמְכָרוֹ, וְאַחַר כָּךְ בָּא הַלּוֶֹה לְבַטֵּל הַמֶּכֶר וְאָמַר שֶׁלֹּא כִוֵּן אֶלָּא לִדְחוֹתוֹ, אֵין בִּדְבָרָיו כְּלוּם, וְהַמֶּכֶר קַיָּם. הגה: אֲבָל כָּל זְמַן שֶׁלֹּא מְכָרוֹ יָכוֹל (לח) לַחֲזֹר בּוֹ וְלוֹמַר שֶׁלֹּא יִמְכְּרֶנּוּ (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף י') וְכֵן אִם (לט) דְּחָקוֹ הַמַּלְוֶה לִפְרֹעַ, וְאָמַר לֵהּ הַלּוֶֹה: הַמַּשְׁכּוֹן יְהֵא שֶׁלְּךָ, יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף סוֹף ב''מ) .

 באר היטב  (לו) אסמכתא. דברי המחבר צל''ע דהרב' פוסקים חולקים ע''ז ושכן נ''ל עיקר דבמשכון מטלטלים אפי' לא א''ל קני מעכשיו לית ביה משום אסמכתא. ש''ך: (לז) שאומר. כתב הש''ך תימא על המחבר שכתב דין זה בשם י''א ולפענ''ד הוא ש''ס ערוך ומוסכם מכל הפוסקים ע''ש שהאריך בזה וכתב הסמ''ע דאף לדעת המחבר דוקא בשאומר לו קנה מעכשיו כל המשכון דאז אין בו משום אסמכתא כמ''ש בסימן ר''ז אבל אם א''ל שיגבה חובו מהמשכון ולא הזכיר בו מעכשיו רק על המותר אמר שיקנהו מעכשיו כיון דמה שאמר שיגבה מעצמו חובו הוי אסמכתא גם בהמותר ה''ל אסמכתא ועי' בש''ך טעמא דמלתא דהא הטעם הוא דמהני מעכשיו משום דמיחזי כזביני וכמ''ש התוספות פ' א''נ והרא''ש והפוסקים שם ומשמע להדיא מדבריהם דהיכא דלא מיחזי כזביני אלא כקונס עצמו הוי אסמכתא וה''נ כיון דא''ל שיגבה חובו מהמשכון והמותר יהא מתנ' פשיטא דקנס הוא ולא מיחזי כלל כזביני: (לח) לחזור. דמתחל' לא עשאו אלא שליח למכרו ואדם יכול לבטל שליחות השליח כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דאפי' כתב לו אם לא פרעתיך לזמן פ' יהא לך רשות למכור וקנה בקנין ע''ז יכול לחזור ולמחות בו ואפי' מכרו אחר שמיחה בו שלא ימכרנו מכרו בטל שכבר נתבטל שליחותו כן הוא בתשובת רשב''א וע''ל סימן קפ''ב ס''ב עכ''ל: (לט) דחקו. כבר כתב המחבר עצמו האי דינא בסימן ע''ב סכ''ו ועמ''ש שם בס''ק ע' בשם הש''ך ע''ש:

יח אָמַר הַמַּלְוֶה לַלּוֶֹה: אֵין נוֹתְנִין בַּמַּשְׁכּוֹן אֶלָּא עֶשְׂרִים זְהוּבִים, וְאָמַר לֵהּ: תְּנֵהוּ, וְנִזְדַּמֵּן לוֹ דֶרֶךְ לְמָדַי וְהוֹלִיכוֹ עִמּוֹ וּמְכָרוֹ בִשְׁלשִׁים, הַכֹּל (מ) לַלּוֶֹה, וְהַהוֹצָאוֹת שֶׁהוֹצִיא לְהוֹלִיכוֹ, עַל הַלּוֶֹה; אֲבָל שְׂכַר טָרְחוֹ לֹא יְשַׁלֵּם לוֹ, כֵּיוָן דִּבְלָאו הָכִי אִית לֵהּ אוֹרְחָא לְהָתָם.

 באר היטב  (מ) ללוה. כתב הש''ך דנ''ל אפי' בדבר שיש לו קצבה כאן כיון שהוליכו למדי ושם שוה יותר ומ''ש הב''ח דמיירי דוקא בדבר שאין לו קצבה והוכיח כן מסימן קפ''ג ס''ו קאי אמכרו כאן ע''ש (וכן מחלק הט''ז ע''ש) וע''ל סימן קפ''ה ס''ג ובתשובת מהרשד''ם סימן תמ''ד:

יט הַבָּא לִפְדּוֹת מַשְׁכּוֹנוֹ שֶׁבְּיַד שִׁמְעוֹן, וְאָמַר לוֹ: כְּבָר מָחַלְתָּ לִי, אֵין בִּדְבָרָיו כְּלוּם, מִשּׁוּם דִּבְאָדָם שֶׁחַיָּב לַחֲבֵרוֹ מָעוֹת שַׁיָּךְ לְשׁוֹן מְחִילָה, אֲבָל כְּשֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּיַד חֲבֵרוֹ (מא) חֵפֶץ, לֹא שַׁיָּךְ לְשׁוֹן מְחִילָה, אֶלָּא לְשׁוֹן מַתָּנָה (וכ''כ לְקַמָּן ר''ס רמ''א) .

 באר היטב  (מא) חפץ. כתב הסמ''ע ל''ד חפץ אלא ה''ה מעות כל שהן בידו בתורת פקדון ובעין ודוקא בהלוא' דניתנ' להוצאה שייך לשון מחיל' וכן מבואר בר''ס רמ''א ע''ש ע''כ ואין מבואר כן שם אלא דאזיל לטעמיה שפירש כן שם וכ''כ הב''ח כאן ונראין דבריהם דוקא במעות פקדון צרורים וחתומים דאל''כ כיון שיוכל להשתמש בהם ואפי' תובע אותם המפקיד קודם שהוציאם אין צריך להחזיר אותם המעות עצמן אלא יכול ליתן מעות אחרים תחתיהן וכמ''ש בסי' רצ''ב ס''ז בשם התוספות דפרק אלו מציאות א''כ דמי להלוא' ושייך בהו ל' מחילה עכ''ל הש''ך (והגאון ח''צ בהגהת ט''ז השיג על הש''ך בזה וכתב ששגג שגגה גדולה דאדרבה מוכח מהתו' דלדידן דקיי''ל דהוי ש''ש אם תובעם המפקיד קודם שהוציאם ודאי צריך ליתן לו את שלו דוקא ולא מעות אחרות וע''ש):

כ הַבָּא לִפְדּוֹת מַשְׁכּוֹנוֹ מִשִּׁמְעוֹן, וְאָמַר לוֹ: הִזְהַרְתִּיךָ לִפְדּוֹתוֹ כְּשֶׁהִגִּיעַ הַזְּמַן, וְאָמַרְתָּ לִי: לֵךְ וּמַשְׁכְּנוֹ, וְהֵבַנְתִּי שֶׁדַּעְתְּךָ לוֹמַר שֶׁאֲמַשְׁכְּנֶנּוּ בְּרִבִּית וְכֵן עָשִׂיתִי, תִּפְרַע (מב) הַקֶּרֶן וְהָרִבִּית, אֵין בְּמַשְׁמָעוּת לָשׁוֹן זֶה שֶׁיְּמַשְׁכְּנֶנּוּ בְּרִבִּית, וְלָכֵן לֹא יִפְרַע לוֹ אֶלָּא הַקֶּרֶן.

 באר היטב  (מב) הקרן. עיין בי''ד סי' קס''ט סכ''ו (בש''ך שם ועיין בתשו' מהר''מ אלשיך סי' י''ט ובתשו' מבי''ט ח''א סי' קפ''ו ובתשו' מהרש''ך ס''ג סי' ק''א):

---

סימן עד - באיזה מקום נתנה מלוה לפרע, וסדר הפרעון, ובו ז' סעיפים

א הַמִּלְוָה נִתָּן לִתְבֹּעַ בְּכָל (א) מָקוֹם (טוּר) . אֲפִלּוּ הִלְוָהוּ בַּיִּשּׁוּב, יָכוֹל לְתָבְעוֹ (ב) בַּמִּדְבָּר וּלְכֹפוֹ שֶׁיִּפְרָעֶנּוּ שָׁם, אִם יֵשׁ לוֹ כְּדֵי סִפּוּקוֹ עַד שֶׁיַּגִּיעַ לְיִשּׁוּב וּכְדֵי לְפָרְעוֹ. וְאִם הַמַּלְוֶה טוֹעֵן: בָּרִי לִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ כְּדֵי סִפּוּקוֹ וּכְדֵי לְפָרְעוֹ, וְהַלּוֶֹה טוֹעֵן שֶׁאֵין לוֹ אֶלָּא כְּדֵי סִפּוּקוֹ, יִשָּׁבַע הֶסֵת. אֲבָל אִם הַלּוֶֹה רוֹצֶה לְפָרְעוֹ בַּמִּדְבָּר, אִם יִרְצֶה הַמַּלְוֶה לֹא יְקַבֵּל מִמֶּנּוּ עַד שֶׁיַּגִּיעַ לְיִשּׁוּב, מֵאַחַר שֶׁהִלְוָהוּ בַּיִּשּׁוּב. וּמִיהוּ, בְּכָל מְקוֹם יִשּׁוּב יָכוֹל (ג) לְכֹפוֹ לְקַבֵּל, אֲפִלּוּ אֵינוֹ מְקוֹם הַמַּלְוֶה וְלֹא מְקוֹם הַלּוֶֹה וְלֹא מָקוֹם שֶׁהִלְוָהוּ; אֲפִלּוּ יֵשׁ (ד) כַּמָּה מִדְבָּרוֹת קֹדֶם שֶׁיַּגִּיעַ לִמְקוֹמוֹ. וְשַׁיָּרָה חֲשׁוּבָה מְקוֹם יִשּׁוּב. הגה: הִלְוָהוּ בַּמִּדְבָּר, יָכוֹל לְכֹפוֹ (ה) לְקַבֵּל פִּרְעוֹנוֹ בַּמִּדְבָּר. וַאֲפִלּוּ הִלְוָהוּ בַּיִּשּׁוּב, וְאָמַר לֵהּ הַלּוֶֹה: אֲנִי (ו) רוֹצֶה לָצֵאת לַמִּדְבָּר, וְאָמַר לֵהּ הַמַּלְוֶה: גַּם אֲנִי רוֹצֶה לָצֵאת לַמִּדְבָּר, הָוֵי כְּאִלּוּ הִלְוָהוּ בַּמִּדְבָּר וְצָרִיךְ לְקַבֵּל בַּמִּדְבָּר (טוּר) .

 באר היטב  (א) מקום. כתב ר' ירוחם ומהרש''ל דה''ה גזל' ונ''ל דמיירי באופן שקנה הגזלה ומשלם הדמים כגון ביאוש ושינוי רשות וכה''ג אבל אם צריך להחזיר גוף הגזלה יש לה דין פקדון דלא ניתן ליתבע אלא במקומו כמה שכתב סי' רצ''ג ובשלטי גבורים נסתפק היכא שהמלוה תובע להלוה הלואתו במקום שאינו מקום הלואה ואין מעות בידו שם אם מחויב הלוה להביאם במקום שתבע כו' ולפי עניות דעתי נראה פשוט דאינו מחויב להביאם שם עכ''ל הש''ך: (ב) במדבר. בש''ג נסתפק במי שחייב לחבירו מעות בשביל שכירות או דמי מכר מאיזה דבר שקנה ממנו אי הוי כמו הלואה או פקדון כו' וגם בזה נ''ל פשוט דיש לו דין הלואה דהא ע''כ טעם החילוק בין הלואה לפקדון הוא משום דהלואה להוצאה ניתנה משא''כ פקדון שאינו יכול להשתמש בו ובמקום שהפקידו שם יהא וא''כ פשוט הוא דשכירות ומכר דינם כהלואה. ש''ך: (ג) לכופו. כתב בש''ג אם הלו' מצא למלוה חוץ לעירו במקום ישוב ורוצה לפרוע לו מעות שאינם ניתנין להוצאה בעירו רק שם במקום שרוצה לפרוע והלוהו מטבע סתם בלי שום תנאי רק שיתחייב לשלם לו מטבע נראה ודאי דצריך לקבלם כיון דבאותו מקום דמצי לפרעו המטבע ההוא ניתן להוצא' וכן כל כיוצא בזה ע''כ. שם: (ד) כמה. כתב הסמ''ע נראה דבתוך זמנו א''י לכופו בכה''ג וע''פ מ''ש בסעיף שאח''ז גם מה שיעבור אח''כ דרך מדבר מחשב סכנה גלויה ומפורסמת (והט''ז כ' ע''ז שתמוה הוא מאד דהא אפשר להמתין בישוב עד שיזדמן שיירא ואף שהעיכוב הפסד למלוה מה איכפת לן בזה הא הזמן הוא תקנתו של לוה כמ''ש בסימן ק' ס''א בהג''ה אם אומר התובע שצריך לילך לדרכו כו' ע''ש משא''כ בחילוף מטבע בס''ב דא''א לבטל ההיזק שיהיה אח''כ עכ''ל): (ה) לקבל. כתב הב''ח דבתוך זמנו א''י לכופו לקבל במדבר וכאן מיירי בסתם הלוא' דאע''פ שזמנו ל' יום ל''ד לקובע זמן כמש''ל ס''ס ע''ח עכ''ד בקצרה וע''ש בש''ג ש''ך: (ו) רוצ'. ומהרש''ל פסק דצריך שיאמר ג''כ אי בעית אהדרינא לך שם ע''ש. שם:

ב קָבַע הַמַּלְוֶה לַלּוֶֹה זְמַן, וְרוֹצֶה הַלּוֶֹה לְפָרְעוֹ כְּדֵי שֶׁלֹּא יַעֲמֹד הַמָּמוֹן בְּאַחֲרָיוּתוֹ עַד הַזְּמַן, וְהַמַּלְוֶה אֵינוֹ רוֹצֶה לְקַבְּלוֹ, אִם הִגִּיעַ הַזְּמַן אַף עַל פִּי שֶׁהַלֹּוֶה מְמַהֵר לִפְרֹעַ חוֹבוֹ כְּדֵי לְהַצִּיל עַצְמוֹ מֵהָאֳנָסִים הָעֲתִידִים לָבֹא, כְּמוֹ חִלּוּף הַמַּטְבֵּעַ וּגְזֵרַת הַמִּסִים וְהַתִּשְׁחֹרֶת (פֵּרוּשׁ, עֲבוֹדוֹת שֶׁל מֶלֶךְ, כְּעִנְיָן ''לָא חֲמָרָא דְחַד מִנְּהוֹן שְׁחָרִית''), הַדִּין (ז) עִמּוֹ, שֶׁאֵין עַתָּה הַקַּלְקָלָה נִרְאֵית אַף עַל פִּי שֶׁעֲתִידָה לָבֹא לְמָחָר אוֹ בּוֹ בַּיּוֹם לְאַחַר הַפֵּרָעוֹן, וְאֵין לוֹ לְהַשְׁגִּיחַ עַל תַקָלַת חֲבֵרוֹ. (ח) אֲבָל אִם לֹא הִגִּיעַ הַזְּמַן, אִם מָצוּי וְנִכָּר לָעֵינַיִם חִלּוּף הַמַּטְבֵּעַ מִיָּד וּגְזֵרַת הַמִּסִים וְהַתִּשְׁחֹרֶת, אֵינוֹ יָכוֹל לְכֹפוֹ לְקַבֵּל חוֹבוֹ קֹדֶם זְמַנּוֹ. אֲבָל אִם אֵין שָׁם אַחַת מִכָּל הַחֲשָׁשׁוֹת הָאֵלֶּה וְכַיּוֹצֵא בּוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין הַמַּלְוֶה רוֹצֶה לְקַבֵּל חוֹבוֹ קֹדֶם הַזְּמַן כְּדֵי שֶׁלֹּא יִהְיוּ בְּאַחֲרָיוּתוֹ עַד שֶׁיַּגִּיעַ הַזְּמַן, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, מִפְּנֵי שֶׁקְּבִיעוּת הַזְּמַן לְתַקָּנַת הַלּוֶֹה הִיא.

 באר היטב  (ז) עמו. ואם המלו' אינו כאן מהני כשיתן המעות ליד ב''ד או ליד נאמן ב''ד אע''פ שאין תקנה קדומה בזה כ''כ בתשו' מהרש''ך ס''ב סימן צ''ט וכן היה המנהג בשעת חירום במדינתינו אך מ''ש בתשוב' שם דה''ה כשמזכה לו המעות ע''י אחר מהני אינו נ''ל וכמש''ל ר''ס קכ''ה ע''ש: (ח) הלוה. כתב הב''ח נרא' דאין זה אלא דוקא היכא שהלוא' הית' דומיא דהלוהו בישוב דלא היה אז חשש סכנת חלוף המטבעות אבל היכא דבשעת הלוא' היתה חשש סכנה כו' א''כ קביעת הזמן הי' לטובת המלו' יותר מלטובת הלוה וא''י לכופו למלוה לקבל תוך הזמן והביא ראיות לזה ועש''ך דכתב שאין דבריו מוכרחים ודחה ראיותיו ע''ש:

ג חוֹב דְּמַשְׁכּוֹנָא, דְּקָא אָכִיל מִנֵּהּ פֵּרוֹת בְּאַתְרָא דְלָא מְסַלְּקֵי עַד שֶׁיַּגִּיעַ הַזְּמַן, כְּמוֹ שֶׁלּוֹקֵחַ פֵּרוֹת עַד זְמַן דָּמֵי; וְאִם (ט) רָצָה, אֵינוֹ מְקַבֵּל הַמָּעוֹת קֹדֶם הַזְּמַן אֶלָּא אִם כֵּן מַנִּיחַ לוֹ הַפֵּרוֹת לֶאֱכֹל. הגה: לֹוֶה שֶׁאָמַר לַמַּלְוֶה: טֹל מְעוֹתֶיךָ, וְהוּא (י) בַּזְּמַן, וְהַמַּלְוֶה אֵינוֹ רוֹצֶה לְקַבְּלָם וְהֵם צְרוּרִים וּמֻנָּחִים בְּיַד לֹוֶה וְנִגְנְבוּ אוֹ נֶאֶנְסוּ, הַלּוֶֹה חַיָּב לְשַׁלֵּם. אֲבָל בְּפִקָּדוֹן בְּכִי הַאי גַוְנָא, (יא) פָּטוּר (בֵּית יוֹסֵף מ''כ) .

 באר היטב  (ט) רצה. וה''ט דזמן זה לא לתקנת הלוה לבד נקבע מתחל' אלא גם לטובת המלוה כדי שיאכל הפירות עד הזמן ההוא. סמ''ע: (י) בזמן. כ' הסמ''ע נרא' דר''ל והוא בתוך הזמן והוסיף הרמ''א לכתוב כן דלא תקשה אמ''ש הט''ו בס''ס ק''כ לוה שאמר למלו' טול הנה מעותיך צרורים כו' והב''ח פירש דר''ל והוא בסוף הזמן וכן עיקר וכן פירש הסמ''ע גופיה שם בסימן ק''כ עכ''ל הש''ך (וכן פירש הט''ז וכתב דמסימן ק''כ לק''מ דהא באמת הביא שם הרמ''א די''ח כו' ע''ש): (יא) פטור. הטעם כיון דכלתה שמירתו ובסמ''ע תמה דיתחייב הנפקד כשדרכו לישא וליתן במעות ובזה נתבאר בסימן רצ''ב דמותר להשתמש במעות פקדון וחייב עליהן כש''ש כו' ולק''מ דהתם מיירי בסתם אבל לא כשא''ל טול את שלך שכבר כלתה שמירתו וכ''כ הגאון אמ''ו ז''ל וכ''נ דעת הב''ח וכ''פ מהרש''ל כל זה כשהגיע הזמן אבל תוך הזמן חייב שכבר קבל עליו שמירת הפקדון עד הזמן וכמ''ש המחבר ר''ס רצ''ג. ש''ך:

ד הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ לִזְמַן, וּבָא הַלּוֶֹה לְפָרְעוֹ תּוֹךְ הַזְּמַן בִּפְרוֹטְרוֹט, דִּינָר דִּינָר, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵין הַמַּלְוֶה יָכוֹל לְעַכֵּב וְלוֹמַר: תֵּן לִי כָּל חוֹבִי בְּפַעַם אַחַת, דְּאַף פֵּרָעוֹן שֶׁל דִּינָר דִּינָר נִקְרָא (יב) פֵּרָעוֹן, אֶלָּא שֶׁיֵּשׁ לַמַּלְוֶה תַּרְעֹמֶת עָלָיו. וּמִיהוּ, אִם מִשְׁכֵּן לוֹ שָׂדֵהוּ, אוֹ אֲפִלּוּ שְׁתֵּי שָׂדוֹת, אֵינוֹ יָכוֹל לְכֹפוֹ שֶׁיַּחֲזִיר לוֹ (יג) חֲצִי הַמַּשְׁכּוֹנָא בַּחֲצִי הַמָּעוֹת. וְהוּא הַדִּין אִם הִגִּיעַ הַזְּמַן, אֵין צָרִיךְ לְקַבֵּל פֵּרָעוֹן בִּפְרוֹטְרוֹט (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הָאֻמָּנִים) .

 באר היטב  (יב) פרעון. בש''ך האריך להוכיח מדברי הפוסקים דמפרשים לסוגית הש''ס לענין דיעבד ולא לכתחלה והיינו דאין המלוה יכול לומר תחזור ותקח ממני מה שפרעת לי זוזא זוזא ויהיה אצלך באחריותן עד שתפרע הכל ואם לא תרצה ליקח הרי הוא אצלי באחריותך דלא הוי פרעון קא משמע לן דלא אלא בדיעבד הוי פרעון כו' ע''ש: (יג) חצי. כתב הש''ך דלפי דברי הטור צריך לפרש דאף דהמלוה אינו אוכל פירות השדה א''י לכופו שיחזיר לו חצי המשכונא כי יכול המלוה לומר כיון שאת' בא לפדות תוך הזמן אינני מחויב ליתן לך כלום מהמשכון כי אני חפץ במשכון טוב ושיהי' כולו אצלי כדי שתהי' דחוק לפרוע את שלי לזמן ופשוט הוא דאין חילוק בדינים אלו בין משכון קרקע או מטלטלי עכ''ל (והט''ז לא כתב כן אלא דמיירי שהמלו' אוכל הפירות ולפ''ז במשכון מטלטלין ורוצה לפדות החצי ולהניח החצי השוה לפי ערך שומעין לו וכופין על מדת סדום וע''ש):

ה הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ עַל מַשְׁכּוֹן מִטַּלְטְלִין אוֹ קַרְקַע שֶׁשָּׁוִים יוֹתֵר מֵחוֹבוֹ, וּבָא הַלּוֶֹה וְאָמַר שֶׁיִּקַּח מֵהַמַּשְׁכּוֹנוֹת כְּדֵי חוֹבוֹ וְיַחֲזִיר לוֹ אֶת הַמּוֹתָר, אֵין בִּדְבָרָיו כְּלוּם. וְהוּא הַדִּין אִם אֵין הַמַּשְׁכּוֹנוֹת שָׁוִים יוֹתֵר מֵהַחוֹב, אֵינוֹ יָכוֹל לְכֹפוֹ שֶׁיִּטְּלֵם בְּחוֹבוֹ וְיַחֲזִיר לוֹ (יד) שְׁטָרוֹ.

 באר היטב  (יד) שטרו. וה''ה אפי' ליכא שטר א''י לכופו ליטלו בחובו אלא צריך לפדות המשכון דאי לשם משכון קבלי' לשם פרעון לא קבלי' כן מוכח בהר''ן וכ''כ ר' ירוחם וכ''מ בפוסקים בכמה דוכתי. ש''ך:

ו לֹוֶה שֶׁאָמַר כְּשֶׁהִגִּיעַ זְמַן הַפֵּרָעוֹן: אֵין לִי מָעוֹת וְלֹא מְטַּלְטְלֵי אֶלָּא קַרְקַע טֹל אוֹתוֹ בְּחוֹבְךָ, (טו) וּמַלְוֶה אוֹמֵר: אֵינִי חָפֵץ בְּקַרְקַע וַאֲנִי רוֹצֶה לְהַמְתִּין עַד שֶׁיִּהְיוּ לְךָ מָעוֹת וְאֵינְךָ יָכוֹל לְכֹפֵנִי שֶׁאֶקַּח קַרְקַע כֵּיוָן שֶׁאֵינִי תּוֹבֵעַ חוֹבִי עַכְשָׁיו, הַדִּין עִם הַמַּלְוֶה.

 באר היטב  (טו) המלו'. וא''ת מאי חידש המחבר בזה הא כבר כתבו בס''ה וי''ל דקמ''ל דל''מ בס''ה דהלוהו על המשכון קרקע או מטלטלים דיכול לומר ניחא לי לתפוס בשט''ח וגם במשכון כדי שתמהר לפדות משכונך אלא אפי' בדין זה דאין ביד המלוה רק שטר דה''א דיכול הלוה לומר לו הלא טוב לך יותר להחזיק בקרקע מבשטר קמ''ל כ''כ הסמ''ע והש''ך תירץ דבס''ה מיירי שהלוה אינו טוען אין לי רק שרוצה שיקבל המלוה המשכון לשם פרעון וכאן מיירי שהלוה אומר שאין לו אלא קרקע וקמ''ל דהדין עם המלוה כיון שרוצה להמתין לו ואין ענין זה לזה עכ''ל:

ז הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ עַל הַמַּטְבֵּעַ, וְנִפְסַל, אִם יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ בִּמְדִינָה אַחֶרֶת וְיֵשׁ לוֹ (טז) דֶרֶךְ לְאוֹתָהּ מְדִינָה, נוֹתֵן לוֹ מִמַּטְבֵּעַ שֶׁהִלְוָהוּ וְאוֹמֵר לוֹ: לֵךְ וְהוֹצִיאוֹ בְּמָקוֹם פְּלוֹנִי. וְאִם אֵין לוֹ דֶּרֶךְ לְשָׁם אוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ דֶרֶךְ לְשָׁם וְהַמַּלְכֻיּוֹת (יז) מַקְפִּידוֹת שֶׁמְּחַפְּשִׂין עַל מִי שֶׁמּוֹלִיךְ מַטְבֵּעַ הַנִּפְסָל (טוּר), נוֹתֵן לוֹ מַּטְבֵּעַ (יח) הַיּוֹצֵא בְּאוֹתָהּ שָׁעָה. וְכֵן בִּכְתֻבָּה. הגה: וְכָל זֶה (יט) שֶׁהִתְנָה לִתֵּן לוֹ מָעוֹת. אֲבָל אִם לֹא הִתְנָה כְּלוּם, נוֹתֵן לוֹ מַטְבֵּעַ (כ) שֶׁהִלְוָהוּ, בְּכָל עִנְיָן (טוּר) . וְאִם הִתְנָה לִתֵּן לוֹ מָעוֹת הַיּוֹצְאִין בְּהוֹצָאָה, חַיָּב לִתֵּן לוֹ מָעוֹת הַיּוֹצְאִין, בְּכָל (כא) עִנְיָן (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל קַמָּא) . וְאִם (כב) תִּקֵּן הַמֶּלֶךְ כֵּיצַד יְשַׁלְּמוּ הַחַיָּבִים, דִּינָא דְמַלְכוּתָא דִינָא, וּכְפִי מַה שֶּׁתִּקֵּן יְשַׁלֵּם (מָרְדְּכַי שָׁם בְּשֵׁם ר''י) . וְיֵשׁ (כג) חוֹלְקִין (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ק''ג סִימָן א') . עַיֵּן לְקַמָּן סִימָן שס''ט בְּדִין דִּינָא דְמַלְכוּתָא, וְעַיֵּן בְּי''ד סִימָן קס''ה מִדִּינִים אֵלּוּ.

 באר היטב  (טז) דרך. וכ''ש כשסוחרי אותה מדינה מצויים כאן כ''כ הסמ''ג ושאר פוסקים וכן כתב מהרש''ל. ש''ך: (יז) מקפידות. ואפי' ערב לו מכל היזקות א''צ לקבל ממנו כי מי יודע עד היכן מגיע חמת המלך כן כ' רש''ל. שם: (יח) היוצא. ואם המעות שהלוהו הוא בעין כתב הב''ח דהוי ספיקא דדינא והמע''ה ודעת התוס' נרא' דאין חילוק וכ''כ בסמ''ג ושכן פסק רש''י בתשוב' וכן נראה עיקר. שם: (יט) שהתנה. וה''ה אם מכר לו סחורה ע''מ שישלם לו במעות. תוס' ומהרש''ל שם: (כ) שהלוהו. בב''י בשם תשובת הרשב''א ראובן שנתן לשמעון זהובים אדומים סתם על חובו שהיה חייב לו ועכשיו אומר שמעון שיחשבו לו הזהובים כפי מה ששוין היום וראובן אומר שיחשבו כמו שהיו שוין בשעת הפרעון והשיב שהדין עם ראובן דמה שפרע פרעון הוי ולא פקדון עכ''ל. סמ''ע: (כא) ענין. וסיים שם במרדכי אם לא הוסיפו עליו יותר מהשיעור האמור בתלמוד ע''כ ור''ל הוספת חומש כמ''ש בי''ד סימן קס''ה ודוקא כשהוסיפו עליו אסור אבל כשהוקר המטבע עצמה מותר דאותה מטבע הלוהו וכ''כ הט''ו בי''ד סימן קס''ב דאף דאסור ללות סאה בסאה במטבע מותר וע''ש. שם: (כב) תקן. במרדכי שם כתוב וז''ל וכמו שתקן השלטון שהפורע לאלתר יטול רביע והפורע לאחר שנה יפרע הכל כך יעשו ע''כ ור''ל אחר שפסל המלך המטבע תקן כן. שם: (כג) חולקין. כ''כ הד''מ בשם תשובת הרא''ש ובשם הריב''ש ותמיה לי דהריב''ש כתב להדיא איפכא בסימן קצ''ו וגם בתשובת הרא''ש אין הכרח וכבר הארכתי בזה בש''ך י''ד סי' קס''ו דדינא דמלכותא דינא ודלא כמהרש''ל והב''ח ושוב מצאתי כן בתשובת מהר''מ אלשיך סי' ע''ט דפסק בפשיטות דאמרינן דד''ד בכה''ג ומשמע שם ג''כ דליכא מאן דפליג בהא ושגם הרא''ש בתשוב' מודה וכ''פ בש''ג ועיין עוד מדינים אלו בש''ג פ' ג''פ דף ר''מ ובתשובת מהר''מ אלשיך סי' קט''ו וקי''ו וקכ''ט ובתשובת ן' לב ס''ב סימן ק''י ובתשובת מבי''ט ח''א בשאלות השניות סי' קע''א ובתשובת מהרשד''ם סימן ע''ה וסי' ק''ג ובתשובת מהר''א ששון סימן קכ''ג ובתשובת מהרי''ט סי' י' וסי' ע''ד עכ''ל הש''ך:

---

הלכות טוען ונטען

---

סימן עה - אם המלוה והלוה צריכין לברר הטענות, וכל דיני המחויב שבועה מן התורה או מדרבנן ומי שאינו יכול לשבע, וכל שטוען התובע והנתבע ברי ושמא , ובו כ''ה סעיפים

א הַתּוֹבֵעַ אֶת חֲבֵרוֹ בְּבֵית דִּין מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, בֵּית דִּין אוֹמְרִים לוֹ: (א) בָּרֵר דְּבָרֶיךָ מִמָּה חַיָּב לְךָ, הִלְוֵיתָ אוֹתוֹ אוֹ הִפְקַדְתָּ בְּיָדוֹ אוֹ הִזִּיק מָמוֹנְךָ, שֶׁאֶפְשָׁר שֶׁהוּא (ב) חוֹשֵׁב שֶׁחַיָּב לוֹ וְאֵינוֹ חַיָּב לוֹ. וְכֵן הַנִּתְבָּע, אִם מֵשִׁיב: אֵין לְךָ בְּיָדִי כְלוּם, אוֹ: אֵינִי חַיָּב לְךָ כְּלוּם, צָרִיךְ לְבָרֵר דְּבָרָיו, דְּשֶׁמָּא (ג) טוֹעֶה וְסוֹבֵר שֶׁאֵינוֹ חַיָּב לוֹ, וְהוּא חַיָּב לוֹ. וַאֲפִלּוּ הָיָה חָכָם גָּדוֹל, אוֹמְרִים לוֹ: אֵין לְךָ (ד) הֶפְסֵד שֶׁתָּשִׁיב עַל טַעֲנָתוֹ וְתוֹדִיעֶנּוּ כֵּיצַד אֵין אַתָּה חַיָּב לוֹ. הגה: וְאִם אֵינוֹ (ה) רוֹצֶה לְבָרֵר דְּבָרָיו, אִם נִרְאֶה לַדַּיָּן שֶׁיֵּשׁ רַמָּאוּת בַּדָּבָר, יַפְסִיד. וְאִם לָאו, אֶלָּא שֶׁנִּרְאֶה לַדַּיָּן שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְבָרֵר, וְכַיּוֹצֵא בָזֶה, אֵין מְחַיְּבִים אוֹתוֹ מִשּׁוּם שֶׁאֵינוֹ מְבָרֵר דְּבָרָיו, דְּאֵין אוֹמְרִים לוֹ: בָּרֵר דְּבָרֶיךָ, אֶלָּא מִשּׁוּם כְּדֵי לְהוֹצִיא הַדִּין לַאֲמִתּוֹ, מִשּׁוּם דִּנְפִישֵׁי רַמָּאִים (מָרְדְּכַי פ''ק דְב''מ וְהָרֹא''שׁ בִּתְשׁוּבָה כְּלָל ק''ז) . וְע''ל מַה שֶּׁכָּתַבְתִּי סִימָן ע''ב סָעִיף י''ז.

 באר היטב  (א) ברר. כ' הש''ך דאסור לטעון שקר כדי לעוות הדין או כדי לעכבו ואע''פ שהוא זכאי כגון מי שהי' נושה בחבירו מנה לא יטעננו מאתים כדי שיודה במנה ויתחייב שבועה ויגלגל עליו ממקום אחר הי' נושה מנה וטענו מאתים לא יאמר אכפור הכל בב''ד ואודה לו במנה ביני לבינו כדי שלא אתחייב ש''ד היו ג' נושים באחד וכפר בהן לא יהי' אחד תובע וב' מעידים וכשיוציאו ממנו יחלקו הי' טוענו מנה ע''פ עד אחד וכפר בו לא יאמר לאחד בא אני ואתה ונעידנו ונוצי' גזלה מתחת ידו כל זה מתבאר מהש''ס פ' שבועת העדות ולא ידעתי למה לא הזכירו הט''ו בשום מקום דינים אלו עכ''ל: (ב) חושב. ז''ל הד''מ כתב מהרד''ך בתשוב' מי שיש לו דין על חבירו והנתבע מוחזק אין אומרים להוציאו ולהניחו ביד שליש ואח''כ ידונו דכל מלתא דעבידא לגלויי לא מטרחינן ב''ד דלמא יזכה הנתבע ונמצא מחזיק כדין כו' וע''ל סימן ע''ב בדין תפיסה לא משמע כן עכ''ל ד''מ ולא ידעתי היאך לא משמע כן בסי' ע''ב ונראה עיקר כמהרד''ך וכן המנהג. ש''ך: (ג) טועה. ז''ל הסמ''ע בפריש' הוכחתי דהטור ס''ל דמוכח מדברי הרמב''ם דלאו משום טעות לחוד צריך לברר אלא גם מפני החשד שאנו חושדין אותו דשמא אינו טוען האמת ומה''ט צריך המלו' לברר אם הי' הלוא' או פקדון עכ''ל: (ד) הפסד. כלומר אע''פ שחכם כזה ודאי אינו טועה בדין מ''מ אין לך הפסד להוציאך מהחשד וגם מטעם דאין אדם רואה חוב לעצמו. סמ''ע: (ה) רוצה. כתב הב''ח שנרא' מדברי הרמב''ם שאם התובע תבעו בסתם והוא משיב ג''כ בסתם אין ב''ד נזקקין לאחד יותר מלחבירו אלא אומרים לשניהם פרשו דבריכם ואם לא זה ולא זה מפרשים חזר הדין כאילו פירשו שניהם ופוסקים להם הדין אבל אם תבעו סתם מנה יש לי אצלך והוא משיב יברר ויפרש מאיזה צד אני חייב לו כי אינני יודע משום חוב אז אומרים ב''ד לתובע אמור לו מאיזה פנים הלוית או הפקדת כו'. ש''ך:

ב מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים, חַיָּב לִשָּׁבַע מִן הַתּוֹרָה שֶׁאֵינוֹ חַיָּב לוֹ אֶלָּא חֲמִשִּׁים, וְנוֹתֵן הַחֲמִשִּׁים שֶׁהוֹדָה. וְאִם יֵשׁ אֶחָד שֶׁמְּסַיְּעוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁפּוֹטְרוֹ מִשְּׁבוּעָה, וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵינוֹ פּוֹטְרוֹ. וְע''ל סִימָן פ''ז סָעִיף ו'.

ג אִם לֹא תְבָעוֹ אָדָם, אֶלָּא הוּא מֵעַצְמוֹ אוֹמֵר: מָנֶה הָיָה לְאָבִיךָ בְּיָדִי וְנָתַתִּי לוֹ חֲמִשִּׁים וְנִשְׁאַר לוֹ חֲמִשִּׁים, פָּטוּר אַף מִשְּׁבוּעַת (ו) הֶסֵת (בעה''ת שַׁעַר ז' וְשַׁעַר ל''ח, וְרַמְבַּ''ם פ''ד מֵהל' טוֹעֵן דִּין זֶה) .

 באר היטב  (ו) היסת. כתב הסמ''ע הטעם דה''ל כמשיב אבידה דפטור משבועה כמ''ש הט''ו בסי' רס''ז והא דנקט לאביך א''ל דאלו אמר כן לחבריה יכול לומר ידעתי מזה ודעתי הי' לתבוע לך הכל דהא כתב הט''ו בסי' פ''ח סי''ד בכיוצא בזה חילוקים דרואין אם כמערים קדם הנתבע או לא וה''ל לחלק גם כאן בהכי אלא אורחא דמלתא נקט דמסתמא המלו' או המפקיד תובע את שלו משא''כ אביו שמת וכ''כ התוס' אלא שלפ''ז גם בסמוך בס''ו הל''ל אביך הלוני כו' ושם נקט לשון הטור הלויתני כו' עכ''ל (* א''ה עיין בש''ך שכתב על דברי הסמ''ע דסתומים הם ולא ידע מה קאמר והאריך שם לפרש דבריו ע''ש ואני בעניי לא ידעתי למה נטה מדרך הפשוט ואין בזה ספק לדעתי הקלושה שרק תיבת בס''ו ט''ס הוא ונ''ל בס''י ור''ל דלפ''ד דאורח' דמלתא נקט ה''ל למנקט שם בס''י גבי לא תבעו כו' אביך הלוני ולא אתה הלויתני ע''ש וק''ל):

ד כָּפַר בַּכֹּל, וְעֵדִים מְעִידִים שֶׁחַיָּב לוֹ חֲמִשִּׁים, יְשַׁלֵּם חֲמִשִּׁים וְיִשָּׁבַע מִן הַתּוֹרָה עַל הַשְּׁאָר, שֶׁלֹּא תְהֵא הוֹדָאַת פִּיו (ז) גְּדוֹלָה מֵהַעֲדָאַת עֵדִים. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁהָעֵדִים מְעִידִים עַל פֶּה וּבְלֹא קִנְיָן, אֲבָל אִם כָּתְבוּ שְׁטָר, אוֹ שֶׁיֵּשׁ כָּאן קִנְיָן, אֵין עֵדִים מְחַיְּבִין אוֹתוֹ שְׁבוּעָה, דִּשְׁטָר הָוֵי כְּהֵילָךְ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנִּשְׁבָּעִין) . וְיֵשׁ מִי (ח) שֶׁחוֹלֵק (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַ''ן פֶּרֶק הַדַּיָּנִים) . וְעַיֵּן לְקַמָּן רֵישׁ סִימָן פ''ז. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁתָּבַע מִלְוֶה. אֲבָל אִם תְּבָעוֹ (ט) חֲפָצִים שָׁוֶה מָנֶה, פִּקָּדוֹן, וַהֲלָה אוֹמֵר: אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם, וְעֵדִים מְעִידִים שֶׁרָאוּ בְּיָדוֹ, (י) כְּשֶׁנִּתְבַּע מֵאוֹתָם חֲפָצִים שָׁוֶה חֲמִשִּׁים, הֻחְזַק כַּפְרָן, וְהַתּוֹבֵעַ (יא) נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל.

 באר היטב  (ז) גדולה. ובכמה ענינים מצינו שהעדים מחייבים אותו אף מה שאינו חייב ע''פ עצמו כגון מודה בקנס וגם אינו נעשה רשע ע''פ עצמו. סמ''ע: (ח) שחולק. הוא דעת הר''ן ר''פ שבועת הדיינים דלא פטר התם אלא משום שעבוד קרקעות משמע לכאורה הא לאו הכי לא הוי הילך ונ''מ במקום דלית ליה קרקע אע''ג דאנן קי''ל דאף בדלית ליה קרקע ה''ל שטר הילך כמ''ש בסימן פ''ח סכ''ח היינו דוקא היכא דמודה אבל אם אינו מודה לא שייך הילך אא''כ יש לו קרקע דאז פטור משום שעבוד קרקעות או משום שאינו יכול לפטור הוי הקרקע הילך כמו שפרש''י ברפ''ק דב''מ וכן נראה עיקר לדינא ומדברי הסמ''ע נראה שהבין דברי הרב דמיירי בשטר ש''ק דלסברא ראשונ' הוי הילך משום שטר ש''ק וסברא האחרונה חולקת בזה גם נראה מדבריו דבשטר אין חילוק בין מודה או לא וזה אינו ועוד דא''כ קשה דכאן כתב הרב ב' דעות ובר''ס פ''ז כתב וי''א דמשכון כו' דהא אפי' שטר חשוב הילך משמע דבשטר ליכא מאן דפליג אלא ודאי כדפי' ומ''ש הסמ''ע עוד בר''ס פ''ז דנראה דהדין עם החולקים ור''ל החולקים הראשונים דשטר הוי הילך ולמאי דפרישית דכאן מיירי באינו מודה הדין עם החולקים האחרונים עכ''ל הש''ך: (ט) חפצים. ה''ה מעות של פקדון אלא אורח' דמלתא נקט דמעות הדרך שנותן אותן ביד נאמן להשביחן ואז יש לו דין אחר וכמ''ש בסמוך עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך ע''ז דאילו ראה דברי המחבר בבד''ה לא כתב כן שכתב שם דדברי הטור אינם מדוקדקים במ''ש אבל טענו מנה של פקדון כו' במה יודע שאותן מעות היו של פקדון וצ''ל שטענו חפצים כו' ועי''ל דבמעות וראו בידו ר''ל שהודה בפניהם שיש בידו נ' של פקדון ע''כ הרי דבכוון שינה המחבר וכתב חפצים וע''ק לי דבמעות אפי' עדים מעידים שהם אותן המעות עצמן לא שייך לומר הוחזק כפרן דגם בהו י''ל אשתמוטי קמשתמיט כמו בהלואה כמ''ש בסי' רצ''ב ס''ז בשם התוס' דאפי' הם בעין יכול לשלם מעות אחרים ואם הפקידם צרורים וחתומים דאסור להשתמש בהן א''כ דמי ממש לחפצים ואולי ט''ס יש בסמ''ע כאן כו' ע''ש: (י) כשנתבע. כתב הסמ''ע אבל אם לא ראו בידו בשעת כפירה אף שראו בידו קודם לכן אינו נעשה חשוד אפי' בפקדון דאמרינן דאין דעתו לכפרו רק שנאבד מידו ולא רצה לגלות עוד להמפקיד כדי שלא יביאהו לש''ד ומשמט נפשו עד שיחפשנו ויתנו לו ודוקא כשהפקיד בידו מעות שלא להשביחן שייך לומר הכי אבל אם טען שנתן להשביחן לטובת הנותן אין לו להתנצל דלכך כפר בכל משום דהוציאן דהא מתחלה ניתן בידו ע''מ להוציאן ולהשביחן וה''ל לגלות ולומר כן ומדכפר ש''מ דהי' דעתו לגזלו ונעשה חשוד וכ''כ הרא''ש בתשוב' וע''ל סי' ל' ס''ה והש''ך כתב דנרא' דאף בלהשביחן כל היכא שי''ל שנאבדו המעות לפי שעה אינו פסול דהי' סבור משתמיטנ' עד דבחישנ' ולא מסתבר לפסלו בשביל שלא אמר שהוציאן שאינו דבר אמת אלא דהרא''ש מיירי שידוע בעדים שהיו המעות בידו בשעה שכפר וע''ש: (יא) נשבע. היינו משום שלא הוחזק כפרן רק על המקצת מש''ה צריך לישבע על השאר דלאותו ממון הוחזק כפרן ולא לממון אחר כמ''ש בסי' ע''ט ס''ה משא''כ כשהוחזק כפרן על כל הממון דאז זה שכנגדו נוטל בלא שבוע' כמ''ש שם ס''ח וכן צ''ל לעיל בסימן ל' ס''ה דסתם וכתב הוחזק כפרן לאותו ממון ומשלם ר' ור''ל בלא שבועה היינו נמי משום דהוחזק כפרן על כולו עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דדבריו תמוהים דפשיטא דגם בסימן ל' ס''ה לא הוחזק כפרן רק במקצת ואינו נוטל אלא בשבועה וכן הוא להדיא בתשובת הרא''ש החדשים ומ''ש שם סתם היינו משום דלא מיירי התם אלא מדין צירוף עדות אבל מדין שבוע' לא מיירי התם שוב מצאתי בס' גד''ת שהאריך בזה והניח דברי תשובת הרא''ש בצ''ע ולעד''נ פשוט כדפי' עכ''ל:

ה מָנֶה לִי בְּיָדְךָ מֵהַלְוָאָה פְלוֹנִית וּמָנֶה מֵהַלְוָאָה אַחֶרֶת שֶׁהִלְוִיתִיךָ בִּזְמַן אַחֵר כָּךְ וְכָךְ, וְהַנִּתְבָּע מְשִׁיבוֹ: אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם לְפִי שֶׁמֵּהַלְוָאָה רִאשׁוֹנָה פְּרַעְתִּיךָ כָּךְ וְכָךְ וּמֵהַלְוָאָה שְׁנִיָּה פְּרַעְתִּיךָ כָּךְ וְכָךְ, וּמִתּוֹךְ טַעֲנָתָם הִכִּירוּ הַבֵּית דִּין שֶׁעֲדַיִּן חַיָּב לוֹ מֵאוֹתָם שְׁתֵּי הַלְוָאוֹת עֶשְׂרִים דִּינָרִין, הֲוָה לֵהּ כִּשְׁנַיִם מְעִידִים אוֹתוֹ שֶׁיֵּשׁ בְּיָדוֹ חֲמִשִּׁים, שֶׁהֲרֵי הַבֵּית דִּין עֵדִים בַּמֶּה שֶּׁהוֹדָה שֶׁנִּשְׁאַר עָלָיו, וְיִשָּׁבַע שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה עַל הַשְּׁאָר. הגה: וְדַוְקָא שֶׁהִכִּירוּ הַבֵּית דִּין שֶׁהוֹדָה עֲדַיִן בְּמִקְצַת, לְפִי חֶשְׁבּוֹנוֹ, אֲבָל אִם (יב) נִתְחַיֵּב בְּמִקְצַת לְפִי שֶׁאֵינוֹ נֶאֱמָן בִּדְבָרָיו, לֹא מִקְרֵי הוֹדָאָה בְּמִקְצַת (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן פ''ז סָעִיף ה'.

 באר היטב  (יב) נתחייב. כתב הש''ך דבסמ''ע סי' פ''ז נראה שהבין החילוק בין ב' דינים אלו דברישא נראה מתוך דברי עצמו שנשאר חייב לו עדיין כך וכך לפי החשבון ובסיפא הטעם לפי שנתחייב מחמת שאין מאמינים אותו או שנתחייב על פי ב''ד כגון שטען נתתי עבורך רבית והב''ד מכירים שאין המלו' חייב לשלם הרבית לפי שהו' ר''ק וכה''ג ע''ש ולעד''נ דאם נתחייב על פי ב''ד אע''פ שלא הוד' בכלום חייב ש''ד דהיאך יעלה על הדעת דחיוב על פי ב''ד יגרע מהעדאת עדים והא בכל דוכת' ב''ד חשיב טפי מעדים כו' והבי' ראי' לדבריו ע''ש באורך:

ו הַמּוֹדֶה בְּמִקְצַת וּנְתָנוֹ מִיָּד, וְאָמַר: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא כָּךְ וְהֵילָךְ, פָּטוּר מִשְּׁבוּעַת הַתּוֹרָה אֲבָל נִשְׁבָּע הֶסֵת וְע''ל סִימָן פ''ז כָּל זֶה.

ז מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, אֵין לְךָ בְּיָדִי (יג) כְּלוּם; אוֹ שֶׁטָּעַן: יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ כְּנֶגְדּוֹ כְּסוּת אוֹ כֵלִים, אוֹ שֶׁאָמַר: אֱמֶת הָיָה לְךָ בְּיָדִי אֲבָל אַתָּה מְחַלְתּוֹ אוֹ (יד) נְתַתּוֹ לִי בְּמַתָּנָה, כֵּיוָן שֶׁכּוֹפֵר בַּכֹּל, פָּטוּר מִשְּׁבוּעַת הַתּוֹרָה וְנִשְׁבָּע הֶסֵת. וַאֲפִלּוּ שְׁנַיִם מְעִידִים שֶׁהִלְוָהוּ, וְאֵינָם יוֹדְעִים שֶׁפְּרָעוֹ, (טו) נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת לוֹמַר: יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ כְּנֶגְדָן אוֹ מָחַלְתָּ לִי וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן פ''ז כָּל חִלּוּקֵי שְׁבוּעַת הֶסֵּת.

 באר היטב  (יג) כלים. בב''י וד''מ כתבו דאם טוען שיש בידו כסות וכלים בפקדון דאז א''י לישבע נגדו אא''כ כפר בו התובע אבל אם טוען נאנסו הרי התובע פטור בש''ד והנתבע א''י לישבע שיש בידו כנגדו וע''ל סי' ע''ב סי''ז בהג''ה. סמ''ע: (יד) נתתו. וכ''ש אם טוען פרעתי דכל הלוא' לפרעון עומדת וע''ל סי' פ''ז ס''ל דאף שכבר נפטר הנתבע בהיסת או ש''ד אם תפס התובע אח''כ בלא עדים וטוען שנשבע לשקר ה''ז נאמן במגו דאי בעי אמר לא תפסתי ונשבע עליו עד כדי דמיו עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך ומשמע דאינו נאמן לטעון יש לי בידך כנגדו או מחלתו כו' אלא במגו דלהד''ם או במגו דפרעתי וכ''מ מדברי הרב בסי' ע' סס''א וכ''כ המרדכי ושגם דעת הרמב''ן כן ודלא כתשו' מהראנ''ח סי' כ''א ע''ש ואע''ג דבסי' פ''ב סי''א י''א דיכול הלו' לטעון מחלת לי אע''פ שיש שטר ביד המלו' היינו לענין להשביע למלו' כמו אם הי' טוען פרעתיך עכ''ל: (טו) נאמן. במגו דפרעתי דהמלו' את חבירו בעדים א''צ לפורעו בעדים כמ''ש ר''ס ע' וכתב בפסקי מהרא''י סי' פ''ד דה''ה אם טוען אביך חייב לי כנגדו נאמן במגו אף שבטענ' זו אינו יודע שמשקר ובמגו הי' מעיז אמרינן שפיר מגו כה''ג וכ''כ בקצר' בתשובת מבי''ט ח''א סי' קפ''ו ופשוט הוא וכן מצאתי בריב''ש סי' שצ''ב ע''ש ועמ''ש ס''ס פ''ב בדיני מגו באות ו' ובסי' צ''ב ס''ב. ש''ך:

ח (ע''ל סִימָן שס''ד ס''ח) מָנֶה לִי בְּיָדְךָ שֶׁגְּזַלְתַּנִי, (טז) וַהֲלָה אוֹמֵר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, (יז) מַשְׁבִּיעִים אוֹתוֹ הֶסֵת. וְאִם הוֹדָה מִקְצָתוֹ, אוֹ שֶׁעֵד אֶחָד מֵעִיד שֶׁגְּזָלוֹ, מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה.

 באר היטב  (טז) שגזלתני. וה''ה אם טוענו שלקח ממנו רבית וע' בי''ד סי' קס''ט ולקמן סי' פ''ב ס''י ובסי' פ''ז סכ''ה בהג''ה סמ''ע: (יז) משביעין. ע''ל סי' צ''ב ס''ג:

ט מָנֶה לִי בְּיָדְךָ (יח) שֶׁהִלְוִיתִיךָ אוֹ שֶׁהִפְקַדְתִּי בְּיָדְךָ, וַהֲלָה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ אִם הִלְוִיתַנִי אוֹ אִם הִפְקַדְתָּ בְּיָדִי, יִשָּׁבַע הֶסֵת שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ, וּפָטוּר. וְאִם בָּא לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם, (יט) יְשַׁלֵּם. וַאֲפִלּוּ אִם טָעַן תְּחִלָּה טַעֲנַת בָּרִי אֵין לְךָ בְּיָדִי, וּכְשֶׁחִיְּבוּהוּ לִשָּׁבַע הֶסֵת חָזַר וְטָעַן: אֵינִי יוֹדֵעַ אִם הִלְוִיתַנִי אוֹ אִם הִפְקַדְתָּ אֶצְלִי, נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ, (כ) וּפָטוּר. מָנֶה לִי בְּיָדְךָ שֶׁהִלְוִיתִיךָ אוֹ שֶׁהִפְקַדְתִּי בְּיָדְךָ, וַהֲלָה אוֹמֵר: יוֹדֵעַ אֲנִי שֶׁהִלְוִיתַנִי מָנֶה אוֹ שֶׁהִפְקַדְתָּ אֶצְלִי וְאֵינִי יוֹדֵעַ אִם הֶחֱזַרְתִּי לְךָ אִם לָאו, (כא) חַיָּב לְשַׁלֵּם, וְאֵין הַתּוֹבֵעַ צָרִיךְ לִשָּׁבַע אֲפִלּוּ שְׁבוּעַת (כב) הֶסֵת. אֲבָל אִם יִרְצֶה, יַחֲרִים חֵרֶם סְתָם עַל כָּל מִי שֶׁנּוֹטֵל מָמוֹנוֹ שֶׁלֹּא כַּדִּין. וְאִם חָזַר אַחַר כָּךְ וְאָמַר: נִזְכַּרְתִּי שֶׁפְּרַעְתִּיךָ, (כג) נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעָה (מָרְדְּכַי פ''ק דִּכְתֻבּוֹת מִשַּׁעֲרֵי רַב אַלְפָס) .

 באר היטב  (יח) שהלויתיך. וה''ה שגזלתני שאין חילוק בין גזל' או פקדון והלוא' בכל דינים אלו וע''ל סי' שס''ה. ש''ך: (יט) ישלם. כיון דחבירו תבעו בברי ולו אינו ברי שאינו חייב לו כ''כ הסמ''ע וכ' הריב''ש סי' שצ''ב בשם הרמב''ן שאם תפס התובע בעדים מפקינן מיניה שאין תפיס' מועלת במה שאין לו זכות אלא בבא לצאת י''ש וצ''ל דהא דנקט תפס בעדים היינו משום דהתובע טוען ברי (וה''ה) [אבל] בס''י באומר מעצמו גזלתיך ואיני יודע אם החזרתי לך וכן בסי' ע''ו ס''א וכה''ג דחייב לצאת י''ש לא מהני תפיס' אפי' שלא בעדים כיון שאין התובע טוען ברי. ש''ך: (כ) ופטור. ולא מיקרי חוזר וטוען כיון שגם בטענתו הראשונ' הי' נשבע ונפטר כל זמן שלא באו עדים וכמ''ש בסי' פ' אבל לצאת י''ש פשיטא דחייב. סמ''ע: (כא) חייב. ונרא' דאפי' ספק הפרעון הוא קודם ההלוא' כגון שהי' לו פקדון בידו ואחר שנאבד בפשיע' הלו' לו ונתחייב לשלם לו ק' זהובים והנפקד אומר יודע אני שלא הי' שוה רק נ' והמפקיד דהוא הלו' אומר איני יודע כמה הי' שוה ואפשר הי' שוה ק' ונמצא שמעולם לא נתחייבתי לך כלום לפי שהק' שהלויתני יצאו בק' של דמי הפקדון אפ''ה חייב הלו' לשלם לו נ' דמ''מ ה''ל החיוב ברי והפטור ספק ובכה''ג ברי ושמא ברי עדיף וכן משמע מסתימת דברי הפוסקים. ש''ך: (כב) היסת. (אע''ג דבסי' צ''א ס''ג פסק רמ''א בכל מילי דהאי ידע והאי לא ידע נשבע האי דידע שאני התם שהאחד הוציא ברשות חבירו איזה סך נאמן בשבוע' כמה הוציא וע''ל סי' ע''ח ובטור סי' קכ''ו וסי' י''ז עכ''ל הט''ז): (כג) נאמן. מאחר שלא הודה לו בתחל' שעדיין חייב לו כ''כ הסמ''ע והש''ך כת' בשם מהרש''ל דדין זה אינו אלא לשערי רב אלפס שפסק באיני יודע אם פרעתיך צריך התובע לישבע א''כ לא הוי ממש כחוזר וטוען שהרי עדיין לא נתחייב לו דדלמא לא ישבע אבל למאי דקי''ל דנוטל בלא שבועה אף שזה אינו קרוי חוזר וטוען ממש שהרי בתחל' נסתפק אם פרע מ''מ מאחר דדינו לשלם בלא שבוע' אין לך חוזר וטוען גדול מזה עכ''ל וע''ל סי' ע''ט ס''ט:

י לֹא תְבָעוֹ אָדָם, אֶלָּא מֵעַצְמוֹ אָמַר לַחֲבֵרוֹ: הִלְוִיתַנִי, אוֹ: הִפְקַדְתָּ אֶצְלִי, אוֹ: גְּזַלְתִּיךָ, וְאֵינִי יוֹדֵעַ אִם (כד) הֶחֱזַרְתִּי לְךָ, פָּטוּר. וְאִם בָּא לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם, חַיָּב לְשַׁלֵּם. אֲבָל אִם אָמַר: אֵינִי יוֹדֵעַ אִם הִלְוִיתַנִי אוֹ אִם הִפְקַדְתָּ אֶצְלִי אוֹ אִם גְּזַלְתִּיךָ, הוֹאִיל וּבְלֹא תְבִיעַת אָדָם אָמַר כֵּן, פָּטוּר אַף לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם.

 באר היטב  (כד) החזרתי. ואפי' אם הלה משיב לו אח''כ ברי לי שלא פרעת לי מעולם אך שאיני יודע מהלוא' פטור כן משמע מסתימת דברי הפוסקים שלא חילקו בכך וכן יש להוכיח מהש''ס פ' הגוזל בתרא אבל שבועת היסת נרא' דחייב ול''ד לסי' פ''ח סל''ב דהתם כיון שטוען ברי שפרעתיך אית ליה מגו והוי משיב אביד' משא''כ הכא שטוען איני יודע ועמ''ש שם עוד מזה עכ''ל הש''ך (וכ''כ הט''ז ע''ש):

יא אָמַר לֵהּ: חַיָּב אֲנִי לְךָ מָנֶה, וַהֲלָה אוֹמֵר: (כה) וַדַּאי לִי שֶׁאֵינְךָ חַיָּב לִי כְּלוּם, פָּטוּר, אַף עַל פִּי שֶׁיּוֹדֵעַ בְּוַדַּאי שֶׁהוּא חַיָּב, דְּהָוֵי כְּאִלּוּ (כו) מָחַל לוֹ.

 באר היטב  (כה) ודאי. כ' הסמ''ע אבל אם לא אמר לשון ודאי לא והש''ך כת' דנ''ל דלשון ודאי הוא לאו דוקא וכ''מ במרדכי שכת' ז''ל וראי' ממי שטענו חטים והוד' לו בשעורים פטור ופרש''י שמחל לו שעורים מדלא טענו אלא חטים ע''כ וכ''מ בתשובת הרב סימן ל''ג ע''ש עכ''ל (גם הט''ז הסכים לדעת הש''ך ודלא כהסמ''ע ע''ש): (כו) מחל. כתב הסמ''ע דמדברי הטור נלמד דאף אם חזר התובע ואמר טעיתי בחשבוני תחל' ועתה דקדקתי ומצאתי שנ''ח לי לא מהימנינן ליה דה''ל כאילו מחל אדם לחבירו בפירוש מה שח''ל ולא יכול לחזור בו והב''ח חולק עליו ומתשו' מהר''ם בטור ובאשר''י נרא' לכאור' כהסמ''ע ע''ש ובתשובת הרמב''ן סי' קי''ז ובתשובת מבי''ט (ח''מ) [ח''ב] בשאלות השניות סי' קי''א ובתשובת מהרשד''ם סי' שכ''ח עכ''ל הש''ך:

יב מָנֶה לִי בְּיָדְךָ שֶׁהִלְוִיתִיךָ, וַהֲלָה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ אִם הִלְוִיתַנִי, וְעֵד אֶחָד מֵעִיד (כז) שֶׁהִלְוָהוּ, אוֹ שֶׁאָמַר הַנִּתְבָּע: אֵינִי יוֹדֵעַ אִם (כח) פְּרַעְתִּיךָ, הֲוָה לֵהּ מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, (כט) וּמְשַׁלֵּם.

 באר היטב  (כז) שהלוהו. ואף דאין העד מעיד שעדיין לא פרעו או שהוא עוד בתוך זמנו מ''מ כיון שזה תובעו ברי שעדיין ח''ל והוא משיבו שמא לא הלויתני ואינו מכחיש העד שמעיד שלוה לו חייב לשלם דברי ושמא ברי עדיף ואף שכבר נתבאר דאפי' תבעו בברי והנתבע משיב איני יודע אם הלויתני דנשבע היסת שאינו יודע ונפטר שאני הכא דמ''מ איכא עד שהלוה לו והתור' האמינה לעד אחד כשנים כ''ז שאין זה שמעיד עליו מכחישו ונשבע וכאן הרי טוען איני יודע וא''י לישבע להכחיש העד מש''ה מצטרף טענת ברי דהתובע והעדאת העד לחייבו כ''כ הסמ''ע. וז''ל הש''ך ואע''ג דאית ליה מגו מ''מ כיון דהשתא טוען איני יודע ואין נשבעין ש''ד באיני יודע ה''ל משואיל''מ וכ''מ בתשובת מהרשד''ם סי' ס' דלא כתשובת מבי''ט ח''א סי' קנ''א דפסק דדוקא כשהעד מעיד שעדיין לא פרע דלית ליה מגו ומה שהביא שם מסי' ע''ט כבר תרצתי שם על מכונו ע''ש וכת' בתשובת מהרשד''ם שם דוקא כשהעד מעיד שהלוהו בודאי אבל לא כשמעיד שראה שמנה לו מעות וע''ש ופשוט הוא עכ''ל: (כח) פרעתיך. ועד א' מעידו שלא פרע ובשארית יוסף ובסמ''ע ובב''ח דחקו ליישב דהא בטוען איני יודע אם פרעתיך חייב אפי' בלא עד אחד כמ''ש הט''ו בס''ט ונ''ל דמיירי בטוענו ע''פ העד כמ''ש בסכ''ג עכ''ל הש''ך (והט''ז מפרש דברי הט''ו כאן בענין אחר ע''ש): (כט) ומשלם. כת' בס' ג''ת מדלא כת' כאן דיחרים סתם כמ''ש בסי''ג משמע דכאן כיון דעד א' מסייע לתובע אין להחרים דודאי אין לחשוד כולי האי שיטול זה שלא כדין ושיהי' זה עד חמס כו' ולא נהירא אלא פשיטא דמ''ש בסי''ג קאי אכל מה שהזכיר מקודם. ש''ך:

יג מָנֶה הִלְוִיתִיךָ וַהֲרֵי עֵד אֶחָד, וַהֲלָה אוֹמֵר: כֵּן הוּא (ל) אֲבָל פְּרַעְתִּיךָ, אוֹ שֶׁאוֹמֵר לוֹ: אַתָּה חַיָּב לִי כְּנֶגֶד אוֹתוֹ מָנֶה, אִם זֶה הָעֵד מֵעִיד שֶׁלֹּא פְרָעוֹ אוֹתוֹ מָנֶה, כְּגוֹן שֶׁלֹּא זָזָה יָדוֹ מִתּוֹךְ יָדוֹ, אוֹ שֶׁהוּא מֵעִיד שֶׁהוּא תּוֹךְ זְמַנּוֹ; וְכֵן אִם טָעַן תְּחִלָּה: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, וְאַחַר כָּךְ הוֹצִיא עָלָיו עֵד אֶחָד, וְחָזַר וְאָמַר: לָוִיתִי (לא) וּפָרַעְתִּי, בְּכָל אֵלּוּ הֲוָה לֵהּ מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, וּמְשַׁלֵּם. הגה: אֲבָל בְּמָקוֹם שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, אוֹ: הֶחֱזַרְתִּי, לָא אַמְרִינָן הֲוָה לֵהּ מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, דְּנֶאֱמָן (לב) בְּמִגּוֹ. כֵּן הִסְכִּימוּ הָאַחֲרוֹנִים זַ''ל (הַמַּגִּיד פ''ד דְּטוֹעֵן וְרִיבָ''שׁ סוֹף סִימָן שצ''ב) . טְעָנוֹ: חָטַפְתָּ חֵפֶץ, וְיֵשׁ לוֹ עֵד אֶחָד שֶׁחֲטָפוֹ, וְהוּא אוֹמֵר: וַדַּאי חָטַפְתִּי אֲבָל שֶׁלִּי הוּא, הֲוָה לֵהּ מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל (לג) לִשָּׁבַע, וּמְשַׁלֵּם. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא כְּהַאי גַוְנָא, שֶׁהָעֵד מֵעִיד שֶׁלֹּא בָא לְיָדוֹ בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹן. אֲבָל אִם מֵעִיד שֶׁבָּא לְיָדוֹ בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹן, וְאֵינוֹ זוֹכֵר כַּמָּה הִלְוָה עָלָיו, הַמַּלְוֶה (לד) נֶאֱמָן בִּשְׁבֻעָתוֹ לוֹמַר כַּמָּה הִלְוָה עָלָיו, וְלָא אַמְרִינָן הֲוָה לֵהּ מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְכו', הוֹאִיל וּבָא לְיָדוֹ בְּדִין (הָרַשְׁבָּ''א בִתְשׁוּבָה סִימָן אֶלֶף מ' וְסִי' תתקצ''ח) . וְיֵשׁ (לה) חוֹלְקִין (הָרַמְבַּ''ן בִּתְשׁוּבָה ס' פ''ד), וּכְמ''ש לְעֵיל סִימָן ע''ב סי''ח. מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים (לו) וְהַשְּׁאָר אֵינִי יוֹדֵעַ, מִתּוֹךְ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, מְשַׁלֵּם; וְהַתּוֹבֵעַ אֵינוֹ צָרִיךְ (לז) לִשָּׁבַע, אֶלָּא אִם יִרְצֶה הַלּוֶֹה יַחֲרִים סְתָם עַל מִי שֶׁנּוֹטֵל מָמוֹנוֹ שֶׁלֹּא כַּדִּין. אֲבָל אִם הֵשִׁיבוֹ: חֲמִשִּׁים לָוִיתִי מִמְּךָ וּפְרַעְתִּיךָ וַחֲמִשִּׁים הָאֲחֵרִים אֵינִי יוֹדֵעַ אִם לָוִיתִי אִם לָאו, יִשָּׁבַע הֶסֵת שֶׁפָּרַע הַחֲמִשִּׁים וְשֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ מֵהַחֲמִשִּׁים שֶׁתְּבָעוֹ בָּהֶם.

 באר היטב  (ל) אבל. כבר האריכו הסמ''ע והב''ח לתמוה על המחבר בזה דודאי כשטוען פרעתיך אפי' יש ב' עדים נאמן בהיסת דהמלו' את חבירו בעדים א''צ לפורעו בעדים וא''כ בעד א' מעיד שהלוהו ולא פרעו ישבע להכחיש העד וצ''ל דהמחבר לא מיירי מפרעון ממש רק מפרעון שאינו נאמן אלא במגו כגון שטוען מחלת לי או נתת לי במתנ' וכיוצא בזה דבכה''ג אינו נאמן אלא במגו דפרעתי והלכך כשהעד מעיד שלא פרע ה''ל משואיל''מ וזה דין אמת עכ''ל הש''ך. * ומ''מ קשה במ''ש דאם טוען אתה חייב לי כנגדו ג''כ אינו נאמן הרי במלו' ע''פ אפי' בב' עדים נאמן בזה וצ''ל דהעד מעיד שבתורת שאלה בא לידו לכך אינו נאמן לומר שח''ל כנגדו דא''כ הי' לוקחו בתורת פרעון שהרי אינו טוען עכשיו שהי' תוך זמנו ובודאי לא הי' זמן גדול בין הלוא' לטענ' שהרי העד אומר שלא זזה ידו ודו''ק (ובבאר הגול' תירץ בענין אחר ע''ש): (לא) ופרעתי. ומתשובת הרשב''א שהובא בב''י וד''מ גם הסמ''ע הביאו בסי' ע''ט ס''ט נרא' שחולק על דין זה וס''ל דכיון דאפי' בב' עדים לא נתחייב ממון אלא מתוך שהוחזק כפרן א''כ בעד א' לא הוי משואיל''מ ע''ש. ש''ך: (לב) במגו. כת' הסמ''ע דר''ל דאם אין העד מעיד שלא זזה ידו כו' דאז יכול לומר פרעתי נאמן ג''כ לומר יש לי בידו כנגדו במגו דפרעתי ודלא כריב''ם שהביאו התוס' בפח''ה כו' ע''ש והש''ך השיג עליו בזה וכת' דגם הריב''ם מודה דנאמן במגו וע''ש (וע''ל סי' נ''א ס''ב ובסמ''ע וש''ך שם): (לג) לישבע. הטעם דאף דאין העד מעיד דלאו שלו חטף מ''מ כיון שהוא עצמו הוד' שחטפו והתור' האמינה לא' כשנים אם לא שישבע כנגדו והרי כאן מודה לעדותו ואין יכול לישבע מש''ה משלם והא דאינו נאמן במגו שהי' אומר לא חטפתי משום שהי' צריך לישבע להכחיש העד כ''כ התוס' פח''ה ואע''ג דהקשו שם ע''ז מ''מ בפרק שבועת הדיינים כתבו כן בפשיטות וכתב הסמ''ע הא דאינו נאמן לומר שלי הוא במגו דהחזרתי וכמ''ש הרמ''א דנאמן היכא שיש לו מגו הטעם כמ''ש הה''מ שהגוזל מחבירו אינו נאמן שהחזירו כ''א בעדים א''נ איירי שראוהו בידו בשעת תביע' או שאמר העד לא זזה ידו כו' ע''כ ובאמת דהה''מ לא כ''כ דהגוזל מחבירו כו' אבל לפי מ''ש בס''ס שס''א דלא מוכח מהרמב''ם מידי ונקטינן דגזלן נמי א''צ להחזיר בעדים א''כ צ''ל תירוצים האחרים וכ''כ הר''ן ורבינו ירוחם דכן דעת הרמב''ן והרשב''א וע''ל סי' צ' סי''ב ובסי' קמ''ו ס''ב ובסי' שס''ד ובתשובת מהרי''ט סי' ט' עכ''ל הש''ך וכת' עוד בשם ס' ג''ת דכל היכא דהוי משואיל''מ יכול להשביע היסת לאחר הפרעון ופשוט הוא ומוכח כן להדי' בתשובת הרמב''ן סי' פ''ד וכ''מ מדברי המחבר בסי' ע''ב סכ''ג ע''ש ונרא' בממרמו''ת שלנו אם יש עד א' על הקיום מאחר שיש שם נאמנות על הפרעון רק שיוכל לטעון פרעתי במגו דמזוייף וכיון שיש ע''א שהוא חתימתו לא הוי מגו וא''כ ה''ל משואיל''מ ע''כ: (לד) נאמן. אע''ג דלא האמינו חז''ל להמלו' לישבע על המשכון בכדי שויו אלא במגו דלקוח או החזרתי וכאן א''י לטעון החזרתי גם לקוח אינו ניחא ליה לטעון כיון דהעד יודע שבא לידו בתורת משכון ואינו רוצה להעיז נגדו מ''מ כיון שאינו מכחישו לומר שלא הלו' עליו כ''כ נאמן המלו' בשבועתו לומר שכך וכך ח''ל על המשכון הואיל ובדין בא לידו ויכול לישבע עד כאן לשון הסמ''ע (והט''ז השיג עליו בזה ע''ש): (לה) חולקין. והש''ך כת' שנ''ל עיקר כסברא הראשונ' ע''ש: (לו) והשאר. אבל אם אמר בלשון זה איני יודע שאני חייב לך רק נ' ישבע שהוא כדבריו ופטור כ''כ ב''י בשם מ''כ וכת' בד''מ דנוכל לפרש דר''ל רק נ' יכול להיות שאני חייב לך אבל יותר מנ' ודאי איני חייב לך וכ''כ הב''ח. ש''ך: (לז) לישבע. אפי' לאחר הפרעון כיון שהלוה טוען שמא וכתב הב''ח ס''ס צ''ד דבמ''ש ואיל''מ אם רוצה התובע לקבל שבועתו לא משביעינן ליה דה''ל שבועת שוא ע''ש ואינו נכון. שם:

יד לָא אַמְרִינָן מְחֻיָּב שְׁבוּעָה שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע מְשַׁלֵּם, אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא. אֲבָל אִם מִן הַתּוֹרָה הוּא פָּטוּר מִשְּׁבוּעָה, אַף עַל פִּי שֶׁמִּדְּרַבָּנָן חַיָּב, לֹא מִקְרֵי מְחֻיָּב שְׁבוּעָה.

טו יֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא אַמְרִינָן בִּשְׁבוּעָה הַבָּאָה עַל יְדֵי גִלְגּוּל מִתּוֹךְ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע מְשַׁלֵּם, אֶלָּא יִשָּׁבַע כוּ' עַל הַגִּלְגּוּל אוֹ מְהַפְּכָהּ עַל שֶׁכְּנֶגְדּוֹ (טוּר), בֵּין שֶׁלֹּא הָיָה יָכוֹל לִשָּׁבַע עַל (לח) עִקַּר שְׁבוּעָה הַבָּאָה עָלֶיהָ גִּלְגּוּל וְצָרִיךְ לְשַׁלֵּם, בֵּין שֶׁיָּכוֹל לִשָּׁבַע עַל עִקַּר הַשְּׁבוּעָה וְשֶׁעַל יְדֵי גִלְגּוּל אֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע. וְיֵשׁ אוֹמְרִים (לט) שֶׁכֵּיוָן שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה עַל הַכְּפִירָה, וְהוּא טוֹעֵן עַל הַגִּלְגּוּלִים: אֵינִי יוֹדֵעַ, קָרֵינָן בֵּהּ (מ) שַׁפִּיר מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, וּמְשַׁלֵּם:

 באר היטב  (לח) עיקר. בטור מפרש כיצד הרי שטענו מנה והשיב אין לך בידי אלא נ' ונ' איני יודע והתובע גלגל עליו דברים אחרים והשיב הנתבע על הגלגול אין לך בידי כלום אע''פ שא''י לישבע על עיקר השבועה ודנין בה משואיל''מ אין דנין כן על הגלגול אלא ישבע עליו או יהפכנ' על שכנגדו עכ''ל. סמ''ע: (לט) שכיון. וכן דעת הנ''י וכ' שכן הסכימו האחרונים וכן נרא' דעת הרמב''ן וכ''מ להדיא דעת הה''מ דהכא אף בגלגול אמרינן משואיל''מ אלא שכתב דהיכא דעיקר התביעה היא שמא אין אומרים בגלגול משואיל''מ ובסי' שד''מ כתבתי דגם דעת (הרמב''ם) [הרמב''ן] נרא' כן ודעת הפוסקים הנ''ל אינו כן אלא אפי' כשעיקר התביעה היא שמא אמרינן בגלגול משואיל''מ וע''ל סי' צ''ד. ש''ך: (מ) שפיר. טעמו כ' הטור כיון דגלגול שבועה דאורייתא הוא ודוקא אסיפא פליגי י''א אלו אבל ברישא כשנתחייב על עיקר תביע' ש''ד ואיל''מ מודה דנשבע על הגלגול היסת ונפטר דהא אין כאן ש''ד כלל שהרי מוכרח לשלם כ''כ הסמ''ע והב''ח ונכון הוא ובהכי ניחא הא דכתב הטור ס''ס צ''ד בסתם שאין כאן גלגול שלא נתחייב בו שבועה מעולם אלא חייב לשלם לו מן התורה ע''כ ולפ''ז אפי' רוצ' לגלגל עליו טענת ודאי א''י לגלגל דנהי דחייב לו לישבע שבועה דרבנן מ''מ מצד גלגול אינו חייב לישבע לענין שיחול עליו ש''ד ודלא כמ''ש בשא''י כן נ''ל שם:

טז הַתּוֹבֵעַ לְיוֹרֵשׁ הַלּוֶֹה מִלְוָה עַל פֶּה, לֹא שְׁנָא אִם אָמַר הַיּוֹרֵשׁ: אֵינִי יוֹדֵעַ אִם לָוָה אִם לָאו, וְיֵשׁ עֵדִים שֶׁלָּוָה, לָא שְׁנָא אָמַר: אֵינִי יוֹדֵעַ אִם פָּרַע אִם לֹא, לֹא שְׁנָא אָמַר: חֲמִשִּׁים יְדַעְנָא וַחֲמִשִּׁים לָא יְדַעְנָא, פָּטוּר אֲפִלּוּ בְּלֹא שְׁבוּעַת (מא) הַיּוֹרְשִׁים, אֶלָּא שֶׁמַּחֲרִים סְתָם עַל כָּל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁמּוֹרִישׁוֹ חַיָּב לוֹ כְלוּם. אֲבָל אִם הוֹדָה בַּחֲמִשִּׁים וְכָפַר בַּחֲמִשִּׁים, שֶׁאָמַר: חֲמִשִּׁים חַיָּב לְךָ וְלֹא יוֹתֵר, הֲרֵי הוּא (מב) כִּשְׁאַר מוֹדֶה בְמִקְצָת, וְנִשְׁבָּע שְׁבוּעָה (מג) דְאוֹרַיְתָא.

 באר היטב  (מא) היורשים. פירוש שלא פקדנו אבא דהיכא דהיורשים אינן טוענין ברי ובאין להפטר פטורים בלא שבועה כלל כמ''ש בס''ס ס''ט וסי' ע''א סכ''ב ע''ש וע''ל סי' ע''ב סי''ב ס''ק נ''א טעם אחר לחלק בינו ליורשים. שם: (מב) כשאר. ז''ל הש''ך כ' הר''ן דהיינו כשטוענו ברי שהוא יודע שאביו הוד' לפניו ואפ''ה אם היודע או' על הנ' אני זוכר ועל השאר איני יודע פטור דלא ה''ל למירמי אנפשיה כולי האי וא''ת א''כ דבאינו יודע פטור כי אמר נ' אית לך ונ' לית לך להימן במגו דאי בעי אמר איני יודע י''ל דא''נ אמר איני יודע שבועה בעי שא''י אלא דאביו כה''ג משלם והוא פטור בשבוע' עוד י''ל דמגו דאי בעי אמר איני יודע לאו מגו הוא עכ''ל ומ''ש כשאין טוענו ברי שאביו הודה בפניו פשיטא דפטור היורש אפי' משיב בברי נ' אית לך ונ' לית לך משום דמשיב אביד' הוא אין נראה כן מדברי הט''ו ושאר פוסקים שכתבו סתמא שאם היורש או' בברי שאין לו רק נ' ולא יותר הרי הוא כשאר מ''מ ולא חילקו בכך כו' ע''ש דמסיק וכתב וז''ל אך עכ''פ נ''ל דחייב היורש מיהו היסת דבשלמא מש''ד י''ל דאימעוט מקרא דבין שניהם ולא בין היורשים אבל שבועת היסת שתיקן רב נחמן כשזה טוענו אתה ידעת בבירור שממוני בידך אין טעם לחלק בין הוא ליורש כן נ''ל ברור. שוב מצאתי כן להדיא בט''ו סימן פ''ח ס''כ ע''ש וכן הוא בסמ''ע וב''ח ושאר אחרונים שם עכ''ל: (מג) דאורייתא. כ' הש''ך נ''ל דאם היורש פקח יטעון שמא ולא יהי' עליו שבוע' רק קבלת חרם ואין בזה משום מדבר שקר תרחק וראיה לזה ממ''ש בעה''ת בשם הראב''ד דאם טוען על הגלגולים ברי יכול לגלגל וכשטוען שמא אינו יכול לגלגל לפיכך כל מי שנתחייב שבוע' ורואה שמגלגלים עליו אם פקח הוא או' על הגלגולים אינו יודע ויפטר משבוע' ויקבל בחרם ע''כ ומביאו ב''י בס''ס צ''ד ופשיטא דהראב''ד לא יהיב עצה כשיהי' איסור בדבר עכ''ל:

יז כָּל טַעֲנַת (מד) סָפֵק אֵין מַשְׁבִּיעִין עָלֶיהָ כְּלָל. כֵּיצַד, אָמַר לוֹ: (מה) כִּמְדֻמֶּה לִי שֶׁיֵּשׁ לִי אֶצְלְךָ מָנֶה, אוֹ: מָנֶה שֶׁהִלְוֵיתִי לְךָ כִּמְדֻמֶּה לִי שֶׁלֹּא פְרַעְתַּנִי, פָּטוּר אַף מִשְּׁבוּעַת הֶסֵת, וַאֲפִלּוּ לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם אֵינוֹ מְחֻיָּב, (מו) כֵּיוָן שֶׁתּוֹבֵעַ אוֹמֵר: שֶׁמָּא, וְהַנִּתְבָּע אֵינוֹ מוֹדֶה לוֹ, וְאוֹמֵר: בָּרִי. וְכֵן אִם אָמַר לַחֲבֵרוֹ: נִתְחַיַּבְתָּ לִי מָנֶה מִפְּנֵי שֶׁהוֹדֵיתָ לִי שֶׁלָּקַחְתָּ מִשֶּׁלִּי אֲבָל לֹא הָיְתָה הַהוֹדָאָה בְּעֵדִים, אֵין זֶה טַעֲנַת בָּרִי, שֶׁאֵין זֶה יוֹדֵעַ שֶׁחַיָּב לוֹ אֶלָּא בְּהוֹדָאַת פִּיו, וְהוֹדָאָה שֶׁלֹּא בְעֵדִים אוֹ אֲפִלּוּ בְעֵדִים וְלֹא אָמַר: אַתֶּם עֵדַי, אֵינוֹ כְלוּם, שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר: (מז) מְשַׁטֶּה אֲנִי בְּךָ. אֲבָל אִם טָעַן לַחֲבֵרוֹ: (מח) הוֹדֵיתָ לִי מֵעַצְמְךָ שֶׁאַתָּה חַיָּב לִי כָּךְ וְכָךְ וְאָמַרְתִּי לָעֵדִים: אַתֶּם עֵדַי, אוֹ אַתָּה אָמַרְתָּ: אַתֶּם עֵדַי, וְאֵין הָעֵדִים כָּאן, זֶהוּ טַעֲנַת בָּרִי וְיָכוֹל לְהַשְׁבִּיעוֹ הֶסֵת שֶׁלֹּא אָמַר לָעֵדִים: אַתֶּם עֵדַי. וְאִם יְהַפְּכֶנָּה עָלָיו, יִשָּׁבַע הַטּוֹעֵן שֶׁהוֹדָה לוֹ בְּ'' אַתֶּם עֵדַי'' וְיִטֹּל. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּמַשְׁבִּיעִין הֶסֵּת עַל טַעֲנַת שֶׁמָּא כְּשֶׁיֵּשׁ (מט) רַגְלַיִם לַדָּבָר, כְּגוֹן שֶׁהָיָה שִׁמְעוֹן בְּבֵית רְאוּבֵן וּמָצָא רְאוּבֵן תֵּבָתוֹ פְרוּצָה וְנִטַּל מִמֶּנָּה מַה שֶּׁהָיָה בְּתוֹכָהּ, וְהוּא חוֹשֵׁד לְשִׁמְעוֹן, יָכוֹל לְהַשְׁבִּיעוֹ (נ) הֶסֵּת (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַדַּיָּנִים וּתְשׁוּבַת מַיְמוֹנִי סוֹף קִנְיָן ס''ו) ; וְכֵן נִרְאֶה לִי לְהוֹרוֹת: (צ''ע דְּבִתְשׁוּבַת מַיְמוֹנִי שָׁם קַאֵי אַבָּא לִיטוֹל וּכְדִלְקַמָּן סִימָן צ''א ס''ג בַּהַגָּ''ה וְאֵין עִנְיָנוֹ לְכָאן ע''ש) .

 באר היטב  (מד) ספק. בב''י בשם הריטב''א אם תובע זה אינו יודע לשום שיעור נזקו שהזיקו אין משביעין על כפירת תביעה זו ואין עליו אלא חרם סתם על מי שיודע שהזיק את חבירו וכמה הזיקו. סמ''ע: (מה) כמדומה. ואם אמר כמדומה שאתה חייב לי מנה והלה או' פרעתיך וזה אומר ברי לי שלא פרעתני פסק בתשובת מבי''ט (ח''ב) [ח''א] סי' רס''ג דצריך לישבע היסת ע''ש ויש לדקדק עליו דיהא נאמן במגו שהיה או' איני חייב לך דהיה פטור וכמ''ש בסי' ס''ו סל''ט בשם הריטב''א בשם מקצת רבותיו דפטרי בכה''ג אף מהיסת ול''ד לס''ס פ''ח דהתם השתא נזכר שחייב לו בברי משא''כ הכא ע''ש ודוק. ש''ך: (מו) כיון. זה קאי למ''ש לפני זה דמש''ה א''צ לישבע אפי' היסת אבל לא קאי למ''ש דא''צ לצאת י''ש דהא בלא''ה אינו מחויב לצאת י''ש כיון דגם הנתבע טוען ברי כ''כ הסמ''ע והב''ח והיינו דלא כתשובת מהרי''ט סי' קנ''א ע''ש. שם: (מז) משטה. הקש' בס' ג''ת דהא טענת השטא' לא שייכא אלא כשתבעו והוד' לו ולק''מ דמיירי שתבעו מתחל' מנה לי בידך אף שלא היה ברי לו וזה הודה לו וכן פירש הב''ח מיהו בבעה''ת גופי' בלא''ה ניחא דס''ל דמשט' שייך אף במודה מעצמו כמ''ש בשמו בסימן פ''א ס''ה אך יש לדקדק דהא משטה לא טענינן ליה אא''כ טען בעצמו ונרא' דע''כ לא בעינא שיטעון משט' אני בך אלא כשזה תובעו בברי שהלו' לו משא''כ הכא דה''ל טענת ספק ואין ב''ד משביעין עליה ואמרינן שיכול לו' משט' וכן נ''ל לדינא. עכ''ל הש''ך: (מח) הודית. כ' הסמ''ע מדהאריך המחבר בלשונו והל''ל בקיצור אבל אם טען שאמר אתם עדי וגם שינה הל' דבתחל' כ' שלקחת משלי וסיים שאתה חייב לי ובסיפא כ' הודית מעצמך ולא ברישא וגם הא טענת משטה לא שייך אלא ע''י תביע'. מכל זה נראה דברישא מיירי דהוד' לו שלקח משלו וקמ''ל דאע''ג דא''י לו' שלא להשביע הודה כיון שהודאתו היה ע''י שתובעו זה אפ''ה לא מחשב טענת ברי ובסיפא קמ''ל אע''ג דהוד' מעצמו ושייך טענת שלא להשביע וטענה טובה היא שאפי' לא טען טענינן ליה מ''מ כיון דאמר אתם עדי מחשב טענת ברי והש''ך השיג עליו דלדבריו צריך לדחוק ולו' דסתם המחבר שלא כדעת הרמב''ם שהביא בסי' פ''א סי''ד דבהוד' לפני התובע אפי' לא אמר אתם עדי א''י לטעון שלא להשביע ואינו כדאי להוציא הדברים מפשטן משום דקדוקי יתור לשונות קצת אלא דמיירי הכל מטענת השטא' ודין זה אליבא דכ''ע הוא דבטענת השטאה צ''ל אתם עדי אפי' הוד' בפני התובע עכ''ל: (מט) רגלים. וכן אם נפל שום דבר ממנו ולא היה שם רק אדם א' יכול להשביעו היסת דזה הוי כטענת ברי לפי שלא היה שם אחר כ''א הוא. כ''נ מדברי הרא''ש פ' א''מ גבי ראה סלע שנפל משנים כו' רק מ''ש המרדכי דגם דעת רש''י כן לא מוכח מידי מדברי רש''י דכונתו הוא דההוא לא מייאש וסבור דמשבענא ליה כו' אבל באמת אין הדין כן וכה''ג כתב הרמב''ם ז''ל אין משביעין היסת על טענת ספק כו' דבר פלוני נגנב ממני ולא היה שם אלא אתה קרוב בעיני כו' והנתבע אומר אין לך בידי כלום פטור אף משבועת היסת וכן כל כיוצא בזה ע''כ. ונראה דדברים אלו תלוי' בדעת הדיין כשירא' שיש רגלים לדבר יכול להשביעו היסת ובלא''ה הא כתב מהרי''ק והביאו הרב בסימן ט''ו ס''ד דיכול הדיין להשביעו במקום שאינו חייב שבועה מצד הדין אם עושה כדי לברר האמת. עכ''ל הש''ך: (נ) היסת. ואין שמעון יכול להפך השבוע' על ראובן דישבע שיודע שהוא לקח מתיבתו כך וכך וישלם לו כיון דלא ראוהו ראובן בעיניו וה''ז דומה למ''ש הט''ו בסימן צ''ב דכשהתובע חשוד אין הנתבע יכול להפך עליו שבועת היסת שלו וכמו מי שנתחייב שבועה לקטן ע''ש ומיהו בהיסת פטור. ול''ד למ''ש בסי' שנ''ז בבני אדם שלנו בתוך ביתו כו'. דהתם איכא ריעותא טובא. ומ''מ נראה דאם תפס בעל התיבה משל שמעון בלא עדים תפיסתו תפיסה וראיה לזה מפ' א''מ וכתבו הטור בסי' רס''ב ראה חפץ שנפל משנים דאמרינן ודאי לא נתייאש כו' וכתב הרא''ש דכי יתפוס משלו אפי' בשבועת היסת א''י להוציא ע''ש עכ''ל הסמ''ע והש''ך השיג עליו דהיאך יועיל תפיסה להוציא ממון מספק ובסי' רס''ב לא אמרינן אלא דהלה חושב שיתפסנו ויטעון ברי ומתוך כך יודה לו המוצא אבל ודאי בטענת שמא לא מהני תפיסה וכ''כ בתשובת מהרש''ך ס''ב סימן ב' דאפי' להראב''ד דמחייב שבועה בטוען אמר לי אבא כו' כמש''ל סכ''א מ''מ לא מהני תפיס' אפי' בלא עדים שישבע שכך א''ל אביו כו' עיי''ש ונ''ל ראיה לזה ממ''ש בס''ס קל''ד גבי לוקח ויורש של אומן דאם טוען בפני לקחו האומן כו' ע''ש ודו''ק. ובמרדכי מדמה תיבה פרוצה לאמר לי אבא עכ''ל (וכן הט''ז השיג על הסמ''ע בזה ע''ש במה שכתב עוד דברי המרדכי שנשאל למהר''מ מי שקנה קרקע מחבירו ויש לו שטר ובתוך ג''ש טען המוכר חזרת ומכרת לי כו' וכתב דמזה יש ללמוד דלא נתקן היסת על מי שטוען טענה שאין מצוי להיות כן וע''ש):

יח טָעֲנוּ שְׁנֵיהֶם סָפֵק, כְּגוֹן שֶׁטְּעָנוֹ: (נא) הִלְוִיתִיךָ וְאֵינוֹ יוֹדֵעַ כַּמָּה, וְהֵשִׁיבוֹ: אֱמֶת שֶׁהִלְוִיתַנִי וְאֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה, אֵין הַנִּתְבָּע נִשְׁבָּע אֲפִלּוּ הֶסֵת, וּמְשַׁלֵּם לוֹ מַה (נב) שֶּׁבָּרוּר לוֹ וְיוֹצֵא בוֹ אַף יְדֵי שָׁמַיִם. (נג) וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁכֵּיוָן שֶׁזּוֹכֵר שֶׁלָּוָה, אֵינוֹ יוֹצֵא יְדֵי שָׁמַיִם עַד שֶׁיִּתְפַּשֵּׁר עִם הַמַּלְוֶה בַּמֶּה שֶּׁיּוּכַל. וּבֵין כָּךְ וּבֵין כָּךְ יָכוֹל הַמַּלְוֶה לְהַחֲרִים סְתָם עַל כָּל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ וְאֵינוֹ פוֹרְעוֹ.

 באר היטב  (נא) הלויתיך. וה''ה אם טען איני יודע אם פרעתיך והב' ג''כ אינו יודע כ''כ בתשובת מהרשד''ם סימן א' בשם חכם א' והשיג עליו ופסק דבשטר שטענו שניהם ספק חייב הלו' לשלם והביא ראי' מסימן נ''ט ע''ש (ולחנם דחק שכן מוכח להדיא בסימן פ''ב ס''ס ב') ובמלו' ע''פ אין צריך לשלם ומ''מ בבא לצאת י''ש חייב והביא ראי' מלעיל סי''ז לצאת י''ש כו' והנתבע לא מודה לו ש''מ דאם גם הנתבע אומר שמא חייב בבא לצאת י''ש ע''ש ונ''ל דאין ראיה משם דברישא קאמר כשהנתבע או' ברי פשיטא דאינו חייב לכ''ע לצאת י''ש ואח''כ מבאר דבשניהם טוענים שמא איכא פלוגתא כמו שכתב הט''ו בסעיף זה ודו''ק. ש''ך: (נב) שברור. וכאן אין לב''ד לחקור כו' כמו בסעיף שאח''ז דאפי' חייב לו לפחות פרוטה מ''מ על השאר כיון שגם התובע טוען שמא אפי' יודה פטור מהיסת. שם: (נג) אומרים. והש''ך כתב דנרא' להכריע כסברא הראשונה דפטור אף לצאת י''ש והביא ראיה מן הירושלמי עיין שם:

יט טְעָנוֹ: אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה הִלְוִיתִיךָ אֲבָל לְפָחוֹת הִלְוִיתִיךָ שְׁתֵּי כֶסֶף וּפְרוּטָה, אוֹ שֶׁטָּעֲנוֹ מָנֶה, וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר: אֱמֶת לָוִיתִי מִמְּךָ וְאֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה, יֵשׁ לְבֵית דִּין לַחֲקֹר וְלִשְׁאֹל לוֹ: אַף עַל פִּי שֶׁאֵינְךָ יוֹדֵעַ הַסְכוּם אַתָּה יוֹדֵעַ לְכָל הַפָּחוֹת שֶׁאַתָּה חַיָּב לוֹ פְרוּטָה, וְאִם הוֹדָה הֲרֵי הוֹדָה בְמִקְצָת, וּמִתּוֹךְ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, מְשַׁלֵּם. וְדַוְקָא שֶׁטְּעָנוֹ דָבָר שֶׁהוּא (נד) אָמוּד בּוֹ. וּמַחֲרִים סְתָם עַל מִי שֶׁלָּקַח מַה שֶּׁאֵינוֹ חַיָּב לוֹ. וְאִם אוֹמֵר: אֲפִלּוּ בְפָחוֹת מִשָּׁוֶה פְרוּטָה אֵינִי יוֹדֵעַ בְּוַדַּאי, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵת וְנִפְטָר מִדִּינֵי אָדָם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֲפִלּוּ לֹא שְׁאָלוּהוּ בֵּית דִּין חַיָּב לְשַׁלֵּם, (נה) שֶׁהֲרֵי אֵין הוֹדָאָתוֹ פָּחוֹת מִשָּׁוֶה פְרוּטָה.

 באר היטב  (נד) אמוד. וצ''ע אם תבעו במנה וידוע שאין זה אמוד במנה רק בי' זהו' וכה''ג אי נימא דמ''מ ה''ל שכנגדו משואיל''מ על הי' זהובים שהוא אמוד או נימא כיון דמשקר במנה הוי לי' כפרן ואין כאן תביעה ופטור ונרא' דמכל מקום ה''ל משואיל''מ על מה שהוא אמוד וע''ל סימן צ' ס''ס א' מ''ש עוד מזה. ש''ך: (נה) שהרי. כן מבואר בדברי הרמב''ן והר''ן והריב''ש וכ''נ מדברי הרא''ש וכ''מ מהמחבר בסי' רצ''ב סי''ב ומדברי הרמב''ם והטור ר''ס רצ''ח וסימן שפ''ח ס''ס א' וכמה דוכתי וכן נרא' עיקר וק''ק על הטור שכתב כאן ב' דעות ודין אי בפירות הוי הודא' פחות מש''פ ע''ל סימן רצ''ב בטור שט''ו מ''ש בשם הרא''ש ולעיל סימן ע''ב ס''ק נ' השגתי עליו בזה. עד כאן לשונו הש''ך:

כ טְעָנוֹ: סָבוּר אֲנִי שֶׁיֵּשׁ לְאַבָּא בְּיָדְךָ מָנֶה, בֵּין שֶׁתּוֹבֵעַ לַלּוֶֹה עַצְמוֹ בֵּין שֶׁתּוֹבֵעַ לְיוֹרְשָׁיו, אֵין לוֹ עֲלֵיהֶם שְׁבוּעָה כְּלָל, אֶלָּא חֵרֶם סְתָם. אֲבָל אִם טְעָנוֹ: בָּרִי לִי שֶׁמָּנֶה לְאַבָּא בְּיָדְךָ, אִם הוֹדָה מִקְצָת, נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה, וְאִם כָּפַר הַכֹּל, נִשְׁבָּע הֶסֵת בֵּין תְּבָעוֹ לַלּוֶֹה עַצְמוֹ בֵּין תְּבָעוֹ (נו) לְיוֹרְשָׁיו (טוּר) .

 באר היטב  (נו) ליורשיו. כתב הש''ך למאי דמוכח בסימן פ''ח ס''כ דאם טוען אתה יודע ודאי שאביך חייב לי חייב היורש לישבע היסת שאינו יודע ודאי אם כופר הכל לפי זה אם מוד' מקצת שאומר נ' ידענא ודאי ונ' לא ידענא חייב ש''ד כדין מ''מ אבל לא אמרינן דליהוי משואיל''מ משום דהיורש לא הוי לי' למידע וא''ל הא אין נשבעין ש''ד באינו יודע י''ל דהיינו גם כן היכא דהוי לי' למידע משא''כ הכא דמה שהוא אינו יודע אינו תלוי בתביעה דאינו מחויב לידע עכ''ל:

כא הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: אָמַר לִי אַבָּא שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּיָדְךָ מָנֶה, וַהֲלָה אוֹמֵר: אֵין לוֹ בְּיָדִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁפָּטוּר אַף מִשְּׁבוּעַת הֶסֵת; וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁחַיָּב לִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה: וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן זֶה סָעִיף כ''ג.

כב אָמַר: מָצָאתִי כָתוּב בְּפִנְקָסוֹ שֶׁל אַבָּא שֶׁאַתָּה חַיָּב לוֹ מָנֶה וּבָרוּר לִי שֶׁהוּא כְּתַב יָדוֹ, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר שֶׁמַּשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ (נז) הֶסֵת.

 באר היטב  (נז) היסת. פירש הסמ''ע דהיינו בכופר הכל וממילא במ''מ חייב ש''ד דהיש אומרים אלו ס''ל כהי''א שבסעיף בפני זה דחייב ש''ד בטוען א''ל אבא כו' והוא הדין כאן והש''ך כתב דאינו מוכרח ע''ש:

כג טְעָנוֹ בְּסָפֵק עַל פִּי הָעֵד, כְּגוֹן: פְּלוֹנִי אָמַר לִי (נח) שֶׁנָּטַלְתָּ מִשֶּׁלִּי מָנֶה, וְהוּא כוֹפֵר, וְהֵבִיא הָעֵד, מַשְׁבִּיעוֹ שְׁבוּעָה (נט) דְאוֹרַיְתָא כְּאִלּוּ הָיָה טוֹעֲנוֹ טַעֲנַת בָּרִי. הגה: אֲבָל אִם אֵין הָעֵד לְפָנֵינוּ לְהָעִיד, לֹא מִקְרֵי טַעֲנַת בָּרִי מַה שֶּׁאָמַר שֶׁשָּׁמַע מִפִּי אֲחֵרִים, וְאֵין מַשְׁבִּיעִין עַל טַעֲנָה זוֹ, דְּהָוֵי טַעֲנַת סָפֵק (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל שֶׁאוֹמֵר (ס) שֶׁהֻגַּד לוֹ מִפִּי נֶאֱמָן, אֲפִלּוּ (סא) קָרוֹב שֶׁלּוֹ, מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ הֶסֵּת (טוּר בְּשֵׁם הָרִי''ף וְהָרַמְבַּ''ם וְהָרֹא''שׁ וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן וְהָרַ''ן וְנ''י פֶּרֶק הַדַּיָּנִים), וְכֵן נִרְאֶה לִי לְהוֹרוֹת. וְדַוְקָא שֶׁאוֹתוֹ שֶׁאוֹמֵר מִפִּיו אֵין (סב) נוֹגֵעַ בָּעֵדוּת (ת''ה סִימָן ש''ח) .

 באר היטב  (נח) שנטלת. דוקא נטלת אבל הודית אפילו בפני שנים שח''ל מנה כל שלא אמר אתם עידי לאו כלום הוא וכמ''ש סי''ז וכ''כ המחבר בסי' פ''א סי''ד. סמ''ע: (נט) דאוריי'. כן הסכמת רוב הפוסקים ראשונים ואחרונים וכן עיקר וכן הלכה רווחת בישראל ודלא כבעל ג''ת שכתב דהמוחזק י''ל קים לי כרבוותא דפטרי משבועה. ש''ך: (ס) שהוגד. הש''ך האריך בדין זה ע''ש דמסיק וכתב ז''ל העולה מזה בטוען א''ל אבא או מורישי שאתה חייב לו מנה אפי' הודה מקצת פטור אף מהיסת וכ''ש אם אומר שאחר א''ל כן אא''כ יש רגלים לדבר ואם הוא לפנינו אז משביעים על פיו ש''ד אם הוא כשר ובקרוב משביעים על פיו היסת כשמעיד לפנינו (וי''ח כמש''ל) מיהו מי שנוגע בדבר אין משביעין על פיו היסת לכ''ע. עכ''ל: (סא) קרוב. ז''ל הש''ך ולי צ''ע בדין זה אפי' במעיד לפנינו לפי שלא מצאתי חדוש זה בשום אחד מהפוסקים וגם מצאתי תשובת ר''ת דמשמע שם להדיא איפכא כו' דדוקא ביש רגלים לדבר משביעים היסת ע''פ קרוב אך בת''ה סימן ש''ח משמע דהמרדכי ס''ל דקרוב זוקק לשבועת היסת אפילו בלא רגלים לדבר ע''ש וצ''ע שוב מצאתי במהרש''ל שגם הוא הביא דברי ר''ת בסתם ויש ללמוד מכאן דמי שהלוה לחבירו על המשכון ושכח כמה הלו' וקרובו יודע כמה הלוה כותב הרשאה לקרובו וקרובו נשבע ונוטל ואפשר יש לדחות דבמשכון אין עליו רק שעבוד כמ''ש סי' ע''ב סי''ד בהג''ה מיהו יש ללמוד מהם לענין שאר מוחזק כגון במעות וכה''ג מיהו דוקא בהרשא' הא לא''ה לא שייך לומ' שקרובו ישבע והוא יטול כיון דקרובו לאו בע''ד הוא ה''ל התובע טוען ספק וא''י להוציא ממון מספק עכ''ל: (סב) נוגע. כגון ראובן ששלח ביד שמעון מעות ללוי לקנות לו איזה דבר ושמעון אומר שנתן ללוי ולוי מכחישו אין להאמינו שיוכל ראובן להשביע ללוי כיון ששמעון נוגע בעדות שהרי צריך לישבע נגד ראובן כ''כ בת''ה שם. ש''ך:

כד הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר: אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם, אוֹ: פְּרַעְתִּיךָ, וְאָמַר הַתּוֹבֵעַ: הִשָּׁבַע לִי הֶסֵת, וְהֵשִׁיב הַנִּתְבָּע: הֲלֹא יֵשׁ לְךָ שְׁטָר עָלַי וְאַתָּה רוֹצֶה לְהַשְׁבִּיעֵנִי תְּחִלָּה וְאַחַר כָּךְ תּוֹצִיא הַשְּׁטָר הַפָּרוּעַ וְתִגְבֶּה בוֹ, אוֹמְרִים לוֹ: הָבֵא הַשְּׁטָר; וְאִם אָמַר הַתּוֹבֵעַ: לֹא הָיָה לִי שְׁטָר מֵעוֹלָם, אוֹ: הָיָה לִי שְׁטָר וְאָבַד, אוֹמְרִים לַמַּלְוֶה: בַּטֵּל כָּל שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ לְךָ עָלָיו קֹדֶם לַזְּמַן הַזֶּה וְאַחַר כָּךְ תַּשְׁבִּיעֵהוּ הֶסֵת, אוֹ תַּחֲרִים סְתָם וְאַחַר כָּךְ צֵא וּבַקֵּשׁ הַשְּׁטָר.

כה אָמַר הַנִּתְבָּע: אֵינִי נִשְׁבָּע עַד שֶׁתְּבַטֵּל כָּל (סג) עֵדִים שֶׁיֵּשׁ לְךָ עָלַי מִתְּבִיעָה זוֹ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ.

 באר היטב  (סג) עדים. דדוקא בשטר שאדם יודע אם יש לו שטר בביתו י''ל תתבעני בשטר או תבטלו משא''כ בעדים דשמא יש לו עדים ואינו זוכר כן הוא ל' בעה''ת מזה משמע שאם פרט העדים צריך להביאם מיד או לבטלם קודם השבועה וכ''מ בע''ש ובסמ''ע סי' פ''ז סל''ג ע''ש עכ''ל הש''ך (כתב הט''ז ז''ל נ''ל דאם הוציא מלוה שטר שאינו מקוים והלוה טוען פרעתי ומבקש המלוה שנשבע לו והוא אינו רוצה לישבע עד שיבטל השטר או יקרענו והמלוה אומר דאפשר שימצא עדי' עוד שיוכל לקיימו הדין עם המלוה כו' ע''ש מ''ש עוד דנשאל במי שפרע לחבירו מעות ואחר הפרעון בא המלוה והראה לו מטבע א' מזויפת ואמר שקבלה תוך הפרעון והלוה משיב איני יודע מזה וכבר אני מסולק ממך בשעת הפרעון בחזקת מעות טוב ופסק דה''ל כאומר איני יודע אם חייב אני לך דהוי כתבעו תביעה חדשה ונשבע היסת שאינו יודע ופטור ע''ש שהביא ראיה לדבריו):

---

סימן עו - אחד שלוה משנים בעל פה מזה מאה ומזה מאתים, וכל אחד תובע מאתים, ובו ג' סעיפים

א אֶחָד שֶׁלָּוָה מִשְּׁנַיִם בְּבַת אַחַת, מִזֶּה מָנֶה וּמִזֶּה ר', וְהוֹדִיעוּהוּ מִשֶּׁל מִי הָיָה הַמָּנֶה וּמִשֶּׁל מִי הָיָה הָר', וּכְשֶׁבָּאִים (א) לְתָבְעוֹ אוֹמֵר כָּל אֶחָד: שֶׁלִּי הֵם הָר', וְהוּא אֵינוֹ יוֹדֵעַ אֵיזֶהוּ בַּעַל הַמָּנֶה וְאֵיזֶהוּ בַּעַל הָר', צָרִיךְ (ב) לִתֵּן לְכָל אֶחָד ר' (טוּר לְדַעַת הָרֹא''שׁ), אַחַר (ג) שֶׁיִּשָּׁבַע כָּל אֶחָד. אֲבָל אִם הָיָה מִלְוֶה בִּשְׁטָר, שֶׁעָשׂוּ שְׁטָר עָלָיו מַחֲזִיק ש', (ד) וְהוֹדִיעוּהוּ שֶׁלְּאֶחָד מָנֶה וּלְאֶחָד ר', נוֹתֵן (ה) לָזֶה מָנֶה וְלָזֶה מָנֶה, וְהַשְּׁאָר יְהֵא (ו) מֻנָּח עַד שֶׁיָּבֹא אֵלִיָּהוּ. הגה: דְּכֵיוָן שֶׁנַּעֲשׂוּ שֻׁתָּפִין בְּהַלְוָאָה אַחַת, וְיָכוֹל אוֹתוֹ שֶׁהַשְּׁטָר יוֹצֵא מִתַּחַת יָדוֹ לִגְבּוֹת בּוֹ בְּלֹא (ז) הַרְשָׁאָה, הֲרֵי לֹא פָשַׁע הַלּוֶֹה בִכְּלוּם, דְּלָא הָוֵי לֵהּ לְמֵידָק (טוּר) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ע''ז סָעִיף ט' מֵאֵלּוּ הַדִּינִין. וְיֵשׁ מִי (ח) שֶׁאוֹמֵר, דִּבְמִלְוֶה עַל פֶּה אִי לָא תָבְעוּ לֵהּ חַיָּב בְּבָא לָצֵאת יְדֵי (ט) שָׁמַיִם.

 באר היטב  (א) לתובעו. דע דכל היכא דאמרי' תבעי ליה או לא תבעי ליה היינו כשתובע טוען ברי זהו תבעי ליה ואם טוען שמא ה''ל לא תבעי ליה אבל אין חילוק בין תבעו תחלה או אח''כ והכי מוכח בש''ס ובבעה''ת ושאר פוסקים. ש''ך: (ב) ליתן. כתב הסמ''ע ואע''ג דבסי' ש' כתב הט''ו דכשהפקידו בבת אחת אפי' בלא שטר אפי' תבע ליה אינו חייב אלא בבא לצאת י''ש ובלא תבעו פטור אפי' לצי''ש שאני הכא בהלואה דלהוצאה ניתנה ה''ל לדקדק שהרי לכך הודיעו משא''כ בפקדון דאף אם הודיעוהו יכול הנפקד לומר לא דקדקתי דפקדון לא ניתן להוציאו וסברתי מה שכל א' מניח יחזור ויטול ושלא מדעתי נתערבו הכריכות והש''ך כתב דבע''כ צריך לחלק כך לדעת הטור אבל קשה מנ''ל הא וצ''ע עכ''ל: (ג) שישבע. בנק''ח ולא אמרינן דה''ל הלו' מודה מקצת שחייב לכ''א ק' ועל ק' א''י וישלם בלא שבועה דכיון דעכ''פ ברי לו שאינו חייב לשניהם רק ש' ה''ל כטוען ברי לענין זה כ''כ בעה''ת בשם הרמב''ם. ש''ך: (ד) והודיעוהו. כלומר אע''פ שהודיעוהו. שם: (ה) ולזה. ע''ל סי' רכ''ב ס''ב דבנשבע קנסינן ליה וחייב ליתן לכ''א ואחד ונראה דה''ה כאן בהלואה דינא הכי דכל היכא דעבד איסור' קנסינן ליה. שם: (ו) מונח. היינו משום דתבעי כל חד בברי א''כ ודאי איכא רמאי לכן אינן חולקים אם לא שיסכימו שניהם וכן אם כל א' אומר מק' ידענא ומק' איני יודע נותן לזה מנה ולזה מנה ויוצא בו אף י''ש לכ''ע וע''ל סי' ש' ובהג''ה שם ס''ס א' ומנה הג' נמי יהא מונח דכיון דכ''א תובע מקצת יש לחוש לרמאי וכמ''ש סימן שס''ה ס''ב אבל אי לא תבעי ליה כלל אמרינן דמנה הג' יחלוקו כיון דליכא רמאי וע''ל סימן רכ''ב ס''ב הבאתי דעת הרבה גדולים דהאי מונח היינו אצלו מיהו צריך לישבע היסת שאינו יודע ואף אם ירצה להניח מנה הג' בב''ד וכמ''ש סי' ש' ע''ש ואם חייב לצי''ש תלוי בפלוגתא דסי' ש' ס''ס א' ולפמ''ש שם ובסי' רכ''ב ס''ב שדעת רוב הפוסקים דפטור אף לצי''ש אפי' תבעי ליה כיון דלא פשע א''כ ה''ה הכא. שם: (ז) הרשאה. צ''ל דלאו דוקא נקט הטור בלא הרשא' דה''ה אם השטר כתוב בענין שאין אחד יכול לגבות בלא הרשאה נמי דינא הכי תדע דהא בפקדון בכרך א' פטור לכ''ע כמ''ש ר''ס ש' והרי כתב הט''ו בסי' ע''ז ס''ט דב' שהפקידו אין א' יכול לגבות הכל אלא ודאי היינו טעמא דכיון שנעשו שותפין בפקדון וסמכו זע''ז במקצת לא פשע הנפקד וה''ה הכא וכ''מ להדיא בדברי הרמב''ן שבבעה''ת כו' ואולי לזה כוון המחבר בסתם במלוה בשטר פטור והשמיט ל' הטור וללא צורך הגיה הרב דברי הטור בתוך דברי המחבר דגם הטור ל''ד קאמר כדפיר'. שם: (ח) שאומר. אע''פ שלא נמצא מי שחולק ע''ז כתב בל' יש מי שאומר כיון שלא נמצא כן בפירוש בשאר פוסקים כ''כ הסמ''ע. והב''ח וכן הט''ז השיג עליו וכתב דבעה''ת בשם הרמב''ן הוא החולק וליתא דבהדיא כ' בעה''ת בשם הרמב''ן דכאן חייב לצי''ש. שם: (ט) שמים. עמ''ש לעיל סימן ע''ה ס''ק י''ט ע''ש:

ב הָיוּ שְׁנַיִם תּוֹבְעִים אוֹתוֹ, כָּל אֶחָד אוֹמֵר: הִלְוִיתִיךָ מָנֶה, וְהוּא אוֹמֵר: לָוִיתִי מָנֶה מֵאֶחָד מִכֶּם וְאֵינִי יוֹדֵעַ מֵאֵיזֶה מִכֶּם, צָרִיךְ לִתֵּן לְכָל (י) אֶחָד מָנֶה.

 באר היטב  (י) אח'. אחר שישבע כל אחד כן הוא בטור ר''ס ש' ובאשר''י פ' המפקיד לענין פקדון והלואה שוה לפקדון בזה. ש''ך:

ג וְאִי לָא תָבְעֵי לֵהּ, אֶלָּא הוּא מֵעַצְמוֹ אוֹמֵר: אֶחָד מִכֶּם הִלְוָה לִי מָנֶה וְאֵינִי יוֹדֵעַ אֵיזֶהוּ, (יא) פָּטוּר אַף מִידֵי שָׁמַיִם. (יב) וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁלָּצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם צָרִיךְ לָתֵת לְכָל אֶחָד (וְכֵן נִרְאֶה מִדִּבְרֵי הַתוס' פֶּרֶק הַמַּפְקִיד דַּף ל''ז ע''א ע''ש ודו''ק) .

 באר היטב  (יא) פטור. ול''ד לדלעיל ס''א דהתם כיון שלוה משנים ה''ל לכתוב בפנקסו שלא יבא להחליף זה בזה ונמצא פשע קצת אבל הכא לא אסיק אדעתיה שישכח את המלוה ויעלה על דעתו מלוה אחר כ''כ בס' מעדני מלך פ' המפקיד ובס' גד''ת ובסמ''ע כתב הטעם דהתם יכול כ''א מהמלוים לומר שמענו מהלוה שיודע מה שכ''א הלוהו וסברנו שיחזיר לכ''א את שלו משא''כ בהלוה לו א' מהן דכיון דהאמת שאינו יודע איזה הלוה א''י לומר שמענו ממנו כו' והוא דחוק ועוד דהא תבעי ליה כו' פי' ברי ושמא כמש''ל א''כ אין לחלק בזה וגם בסימן ש' כתב הסמ''ע עצמו כמ''ש. שם: (יב) וי''א. ובסימן ש' ס''ג כתב הרב בסתם כסברא הראשונ' וק''ק למה לא הגי' כאן כן דפשיטא דאין לחלק בזה בין הלואה לפקדון וכן הוא להדיא בבעה''ת וכ''מ כאן בטור להדיא שכתב שמדברי הרא''ש נראה דפטור כאן אף לצאת ידי שמים והרי הרא''ש לא כתב כן אלא בפקדון. שם:

---

סימן עז - דין שנים שלוו מאחד, ודין שתפין שלוה אחד לבדו, ובו י''א סעיפים

א שְׁנַיִם שֶׁלָּווּ כְּאֶחָד, אוֹ שֶׁלָּקְחוּ מֵקָּח אֶחָד, אוֹ שֶׁקִּבְּלוּ (א) (ב) פִקָּדוֹן בְּיַחַד (הַמַּגִּיד פכ''ה), בֵּין בִּשְׁטָר בֵּין בְּעַל פֶּה (בֵּית יוֹסֵף), שְׁנֵיהֶם עֲרֵבִים זֶה לָזֶה אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא פֵרְשׁוּ; וְאִם אֵין נְכָסִים לְאֶחָד מֵהֶם, גּוֹבֶה מֵחֲבֵרוֹ הַכֹּל. אֲבָל אִם יֵשׁ לוֹ נְכָסִים, לֹא יִתְבַּע הֶעָרֵב (ג) תְּחִלָּה, כִּי יֵשׁ לוֹ דִּין (ד) עָרֵב בְּכָל דָּבָר (בֵּית יוֹסֵף, וְכֵן מַשְׁמָע בַּפּוֹסְקִים), וְגוֹבֶה מִכָּל אֶחָד הַחֵצִי שֶׁהוּא מֻטָּל עָלָיו (הָרֹא''שׁ בִּתְשׁוּבָה כְּלָל ע''ג סִימָן י') . אֶלָּא אִם כֵּן פֵּרְשׁוּ בְּהֶדְיָא שֶׁהֵן עֲרֵבִים קַבְּלָנִים זֶה בָּזֶה שֶׁאָז תּוֹבֵעַ אֵיזֶה מֵהֶם שֶׁיִּרְצֶה (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ע''ג סִימָן י''ב וּמַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ [קפ''ב] (קפ''ג) ) . וְאִם פָּרַע אֶחָד מֵהֶם כָּל הַחוֹב, חוֹזֵר (ה) וְגוֹבֶה מֵחֲבֵרוֹ (ו) חֶלְקוֹ. וְלָכֵן שְׁנַיִם שֶׁלָּווּ וּפָרַע אֶחָד מֵהֶן, וַדַּאי פָּרַע בְּעַד (ז) חֲבֵרוֹ (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק מִי שֶׁהָיָה נָשֹׂוּי וּמַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ ק''ךָ).

 באר היטב  (א) פקדון. כתב הרב בתשובה וז''ל ב' שומרים שקבלו השמירה ביחד לא אמרינן דא' ערב בעד חבירו ואע''ג דכתב הה''מ בשם הרמב''ן דאם הפקיד גבי שנים דינו כאחד שלוה משנים י''ל דהוא לא איירי בסתם פקדון אלא בהתנה בפי' וכמ''ש מתנה ש''ח להיות כשואל כו' ע''כ ולא נהירא לענ''ד דבדברי הרמב''ן והרא''ש והר''ן מוכח דאף בסתם פיקדון דינו כהלוה לשנים וכ''מ בדברי הה''מ שם והכי נמי מוכח להדיא מדברי הרמב''ן שבבעה''ת כו' עכ''ל הש''ך וע''ש: (ב) פה. כ''כ הב''י והשיג עליו הש''ך וכתב דמה שהוציא כן מהירושלמי אינה הוכחה דמשמע שם דבשטר מיירי כו' ושוב מצאתי בס' גד''ת שהשיג על הב''י בזה ונ''ל דגם הב''י לא קאמר אלא כשניכר מתוך הענין שלוו בשותפות אלא דבשטר מסתמא ערבאין זה לזה כיון שלוו בשטר אחד ובע''פ צריך שיהא ניכר וכן צ''ל דברי הרב בהג''ה אלא שקיצר בדבר עכ''ל: (ג) תחלה. ול''ד לב' שערבו לאחד דיכול להפרע ממי שירצה שאני ערבים דהם לא נתחייבו לשלם מצד עצמן אלא ללוה הכל והערבות לבטחון כעין משכון ואין השעבוד חל לחצאין אלא כ''א נכנס בשעבוד הלוה בכולו אבל ב' שלוו י''ל שכל אחד נעשה לוה בחצי המעות וערב בחצי השני בעד חבירו וכיון שכן למה יניח הלוה עצמו ויפרע מהערב דהיינו חצי השני כ''כ הה''מ בשם הרשב''א ומהרי''ק. סמ''ע וש''ך: (ד) ערב. ע''ל סי' קכ''ט שטוענין לערב שמא פרע הלוה והמלוה צריך לישבע קודם שיתפרע מהערב ואין לתבוע לערב עד שיהא ידוע שאין להלו' ממה לפרוע ועיין עוד שם מדיני ערב. סמ''ע: (ה) וגובה. כתב הש''ך דדין זה צל''ע דאף שגם בעה''ת כתב כן וכן הרא''ש בתשובה וכ''מ בטור היינו משום דאזלי לשיטתייהו דס''ל כהראב''ד דכשאומר לערב ערבני כמו שהרשהו לשלם דמי וא''כ לפי מ''ש המחבר בסימן ק''ל ס''ב סברת הרמב''ם וסברת הראב''ד ולא הכריעו הוי ספיקא דדינא והמע''ה ואע''פ שהרשהו לערב אינו חייב עד שירשהו לשלם ה''נ אינו חוזר וגובה מחבירו חלקו ועוד נראה ברור דהרא''ש והטור לטעמייהו אזלי דס''ל ב' שלוו הוו כקבלנים ויכול לגבות מכל א' הכל ובקבלן גם הרמב''ם והמחבר מודו כמ''ש בסימן ק''ל ס''ב וכ''מ להדיא מתשובת הרא''ש שהביא הב''י דדוקא מטעמא כיון שהמלו' יכול לגבות ממנו כל חובו אבל לדידן דקי''ל דאינן רק ערבים ולא קבלנים א''כ לא היה מוכרח לשלם הכל הוי כפורע חובו של חבירו דר''ס קכ''ח דהפסיד מעותיו וגם בתשובת רשב''א שהביא הב''י בסימן ס''ה משמע להדיא דה''ל בכה''ג פורע חובו שלא מדעתו ופטור ועיין בתשובת מהרשד''ם סימן קע''ו עכ''ל: (ו) חלקו. כתב ב''י בסימן ס''ה בשם הרשב''א דאם מתו הלווים והיורשים של אחד מהן מצאו השטר אצלם ותובעים ליורשי השני באמרם שאביהם פרע השטר ופסק דאין גובין כלום בטענה זו עכ''ל הסמ''ע נראה מדבריו דיש חילוק בין לוה עצמו ליורשיו אבל כשתעיין בתשובה שם תראה שגם בלוה עצמו פסק כן ואינו מחלק שם בין לוה ליורשיו רק לענין דלגבי יורשים ה''ל מלוה ע''פ ואינו גובה אא''כ הוא תוך זמנו ע''ש. ש''ך: (ז) חבירו. כתב הש''ך דאף שכתבתי לעיל (כמ''ש בס''ק ה') דדינו של המחבר צל''ע מ''מ דין זה יכול להיות אמת ואינו תלוי בדין שלפניו גם מסיק מהרי''ק דיש להוכיח כן מתשו' מהר''מ דאפי' למאן דס''ל דאינן אלא ערבים זה לזה י''ל דמה שפרע גם בשביל חבירו הוא פורע וכתב הגאון אמ''ו ז''ל דנ''ל פי' דברי הרמ''א דאם שילם א' חצי החוב אז אין המלוה יכול לתבוע אף מן השני רק רביעית החוב וא''י לומר חברך נתן חלקו ואתה נ''ח חלקך אלא אמרינן שפרע גם בעד חבירו וכעין זה איתא במהרי''ק ע''כ וקשה לי דליתא כן במהרי''ק ואדרבא שם משמע להדיא שפרע כל החוב וגם דינו צ''ע אמאי א''י לומר חברך פרע חלקו אבל באמת כונת הרב הוא דכשפרע א' מהן הכל ודאי פרע בעד חבירו ואין המלוה יכול לומר החצי פרע בשבילו וחצי האחר פרע לי מחמת חוב אחר שהי' חייב לי (וכ''כ הט''ז) וע''ל סי' נ''ח ס''ג בהג''ה עכ''ל:

ב שֻׁתָּפִין שֶׁלָּוָה אֶחָד מֵהֶם מֵאַחֵר לְצֹרֶךְ הַשֻּׁתָּפוּת, הַשֵּׁנִי מְשֻׁעְבָּד אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הָיָה עִמּוֹ בְּקִנְיָן בִּשְׁעַת הַלְוָאָה. וְדַוְקָא שֶׁהוּא מוֹדֶה שֶׁמַּה שֶּׁלָּוָה שֻׁתָּפוֹ הָיָה לְצֹרֶךְ הַשֻּׁתָּפוּת, אוֹ שֶׁיִּתְבָּרֵר הַדָּבָר בְּעֵדִים, אָז דִּינָם כִּשְׁנַיִם שֶׁלָּווּ כְּאֶחָד. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם לֹא נִתְבָּרֵר הַדָּבָר בְּעֵדִים, רַק שֶׁהַשֻּׁתָּף (ח) מוֹדֶה, אֵין צָרִיךְ (ט) לְשַׁלֵּם, אֶלָּא אִם כֵּן הָיָה מָמוֹן בְּשֻׁתָּפוּת, שֶׁאָז הַמַּלְוֶה גוֹבֶה (י) מֵחֵלֶק [הַלּוֶֹה] (הַשֵּׁנִי) . (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרִ''י בֵּי רַב לְדַעַת הָרֹא''שׁ בִּתְשׁוּבָה כְּלָל (נ''ח) [פ''ט] סִימָן י''ג [ג'] שֶׁהֵבִיאוֹ הַטּוּר) ; וְכֵן נִרְאֶה לִי לְהוֹרוֹת:

 באר היטב  (ח) מודה. כתב הסמ''ע דזהו כדעת הרא''ש שהביא הטור וע''פ שפי' הר''י בי רב וז''ל אף אם נראה שהרא''ש חולק על הרמב''ן היינו דוקא כשהלוה סתם דאז לא נשתעבד חבירו על פיו ואף אם יודה זה שלצרכו ג''כ הלוה מ''מ כיון דבשעת הלוא' היה יכול להכחיש הדין נותן שלא ישתעבד לא הוא ולא נכסיו אבל דבר שידוע שלצורך השותפות היה אפי' הרא''ש מודה כו' וע''פ דברים הללו כתב בד''מ דהלכה כהרא''ש ע''ש וכ''כ כאן בהג''ה וסיים נמי וכן נ''ל להורות ואף שלא נזכר בדברי הר''י בי רב שמודה הרא''ש אלא כשידוע כו' ס''ל להרמ''א דה''ה כשיתברר ע''י עדים דזיל בתר טעמא דאם היה רוצה לכפור לא היה נאמן וזה שייך בעדים ג''כ ועוד מאחר שעדים מעידים ע''ז הרי הדבר ידוע להן משעה ראשונה ואגלאי למפרע וה''ל כמו ידוע לכל בשעת הלואה כנ''ל ברור ודלא כע''ש שכ' די''א אלו הם דעה ג' ולא דעת הרא''ש דלדידי' אין חילוק בין ידוע בעדים למודה בפיו ונפלאתי עליו מאד כו' עכ''ל והש''ך הסכים להע''ש וכתב שדבריו נכונים לדינא ע''ש באורך (ועיין בט''ז מה שמחלק בזה וכתב ז''ל ונראה פשוט דע''כ לא ס''ל להרמב''ן לחייב שותף הב' אלא בשותפים סתם לכל דבר דכל א' הוי שליח חבירו אבל ב' שהניחו איז' סך להתעסק בזה לחוד והלך אחד ולקח בהקפ' שלא מדעת חבירו אין שייך כאן לומר שהוא שליח אע''פ שעוש' לטובת השותפות עכ''ל): (ט) לשלם. א''ל מ''ש הט''ו בסי' צ''ג ססי''ג וז''ל אבל אם טען שמעון שראובן יודע בודאי שזה החוב שעליו ממון השותפות הוא כו' ישבע ראובן כו' שאינו יודע הלא אפי' יודע ששמעון לוה לצורך השותפות פסק כאן דלא נשתעבד דשם ה''פ שמעון טוען ראובן לוה עמי מנה מיעקב לפני זמן מה ואותו החוב לא פרענו עדיין ועתה בא יעקב לתבעני במנ' וראובן יודע שזה החוב הוא אותו מנה שלוינו יחד מיעקב כן כת' הסמ''ע והגאון אמ''ו כת' ז''ל לא ידעתי היאך מדמ' זה לזה כאן מיירי שפטור נגד המלו' אבל השותף מצי טען שבא הממון לשותפות וחלקו שוה בשו' וכן מיירי התם ע''כ ויפה כוון כו' עכ''ל הש''ך: (י) מחלק. קשה פשיטא כיון דממון ראובן ב''ח בנמצ' הוא דגובין ממנו וי''ל דה''ק מאחר דא''י לגבות משמעון אין להמלו' תקנ' אלא אם כן ממון ראובן הוא בעין השותפות וקמ''ל דמחלק של לוה גוב' כל מה שנתן לו וכמ''ש בס''ה בשנים שלוו ואחד כפר כו'. סמ''ע:

ג שְׁנַיִם שֶׁעָרְבוּ לְאֶחָד, כְּשֶׁיָּבוֹא הַמַּלְוֶה לִפָּרַע מִן הֶעָרֵב, יִפָּרַע מֵאֵיזֶה מֵהֶם (יא) שֶׁיִּרְצֶה. וְאִם לֹא הָיָה לְאֶחָד מֵהֶם כְּדֵי הַחוֹב, חוֹזֵר וְתוֹבֵעַ לַשֵּׁנִי בִּשְׁאָר הַחוֹב. וּבְסִימָן קל''ב כָּתוּב שֶׁיֵּשׁ חוֹלְקִים בָּזֶה. וְאֶחָד שֶׁעָרַב (יב) לִשְׁנַיִם, כְּשֶׁיִּפְרַע לַמַּלְוֶה יוֹדִיעוֹ עַל חוֹב אֵיזֶה מִשְּׁנֵיהֶם פּוֹרֵעַ, כְּדֵי שֶׁיַּחֲזֹר עָלָיו (טוּר שָׁם ס''ה) .

 באר היטב  (יא) שירצה. ואפי' יש גם להשני לפרוע החצי לא הטריחו רבותינו להמלו' לגבות מכל א' החצי אלא יגב' כולו ממי שירצ' וזה שפרע יחזור ויגב' החצי מהשני ובס''א כתבתי הטעם מ''ש משנים שלוו ע''ש. שם: (יב) לשנים. פי' בשביל שנים וכ''כ המחבר בהדיא בסי' קל''ב ס''ה ע''ש. שם:

ד רְאוּבֵן שֶׁהֻצְרַךְ לִלְווֹת מָנֶה מִשִּׁמְעוֹן, וְלֹא רָצָה לִלְוֹתוֹ עַד שֶׁיִּכָּנְסוּ יְהוּדָה וְלֵוִי עֲרֵבִים, וְהֶעֱנִי רְאוּבֵן, וְגָבָה שִׁמְעוֹן כָּל חוֹבוֹ מִלֵּוִי, וְחָזַר לֵוִי לִתְבֹּעַ מַחֲצִית הַמָּנֶה מִיהוּדָה, וְטָעַן יְהוּדָה לֹא נִכְנַסְתִּי עָרֵב לְךָ אֶלָּא לִרְאוּבֵן, וְאֵינִי חַיָּב לְךָ אֶלָּא הַשְּׁלִישׁ, אֵין בִּדְבָרָיו כְּלוּם וְצָרִיךְ לִפְרֹעַ הַחֵצִי.

ה רְאוּבֵן תָּבַע מִשְּׁנַיִם שֶׁלָּווּ מִמֶּנּוּ כְּאֶחָד, וְכָפַר אֶחָד (יג) וְהוֹדָה אֶחָד, אֵין עֵדוּתוֹ מְחַיֵּיב אֶת (יד) חֲבֵרוֹ (שְׁבוּעָה) . וְאִם הָיוּ הַנִּתְבָּעִים שְׁלֹשָׁה, וְהוֹדוּ הַשְּׁנַיִם עָלָיו וְעַל עַצְמָן, אֵין הָאֶחָד מִתִחַיֵּב מָמוֹן עַל פִּיהֶם. אֲבָל אִם הוֹצִיא שְׁטָר עַל שְׁלֹשָׁה שֶׁיֵּשׁ לוֹ אֶצְלָם כָּךְ וְכָךְ מָמוֹן, וְטָעֲנוּ כֻלָּם וְאָמְרוּ: (טו) פָּרַעְנוּ זֶה בִּפְנֵי (טז) זֶה, אִם כָּל אֶחָד כָּתַב סָךְ יָדוּעַ בִּפְנֵי עַצְמָם, וְאֵין בֵּינֵיהֶם שֻׁתָּפוּת, מְעִידִים זֶה עַל זֶה וְאֵין חוֹשְׁשִׁין לְגוֹמְלִין וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ל''ז סָעִיף ד' ה' ו'.

 באר היטב  (יג) והודה. לשון הטור זה שהוד' נתחייב בכל כו' ונרא' דאפי' לדעת הרמב''ם והמחבר בס''א דא''י לגבות כל החוב מאחד מהן אא''כ אין לשני לשלם כאן דא''א לגבות מהשני שהרי כופר ה''ל כאין לו וגוב' הכל מזה שהוד'. ש''ך: (יד) חבירו. ז''ל הטור אבל אין מקבלין עדותו על חבירו לחייבו ש''ד מפני שהוא נוגע בעדות ע''כ ופי' הסמ''ע שע''י עדותו לא יפרע אלא החצי והשני החצי והב''ח הקש' דאם יש נכסים לזה שהוד' מאי נ''מ בעדותו יגב' הכל ממנו ותירץ דמיירי שאין לו נכסים ואפ''ה הוי נוגע בעדות שמא יתעשר וע''כ כת' דהדין שכת' המחבר בסי' ל''ז ס''י דאינו נוגע בעדות בשביל שמא יתעשר צ''ע ולענ''ד הדין דין אמת וכאן מיירי שיש להמוד' נכסים במקום אחר ולהשני יש נכסים כאן א''נ שיש לזה בינונית ולזה זיבורית וכה''ג. שם: (טו) פרענו. כת' הב''ח ומה ששינ' דבריש' קאמר שכפר כו' וכאן קאמר פרענו כו' נרא' דכאן איכ' שטר בעדים א''צ לעדות השנים אבל בריש' צ''ל דכפר הא' דאלו טען פרעתי אין כאן ש''ד נגד העד ואין חייב לשלם נגד שנים אפי' אין נוגעים בעדות דהמלו' את חבירו בעדים א''צ לפרוע בעדים ואפי' עד א' או שנים מעידים שלו' ולא פרע כגון שאומרים שלא זזה ידו כו' אין כאן ש''ד ולא חיוב תשלומין דשמא הי' אצלו כנגדו כסות או כלים דממיל' פרע לו כל חובו עכ''ל וזהו טעות דפשיט' דבכה''ג שאומרים לא זזה כו' שנים מחייבים ממון ובעד א' נמי ה''ל משואיל''מ וכמ''ש כל הפוסקים והט''ז בסי' ע''ה סי''ג. שם: (טז) זה. והיכ' שג' הלוו מנה לאחד ואחד טוען וב' מעידים והוציאו ממנו המנ' ואחר כך מודים בדבר צריכים להחזיר לו המנ' ואין נאמנים במגו כ''פ מהרש''ל פרק שור שנגח ד' וה' סי' י''ח ע''ש ואין דבריו נ''ל ודו''ק. שם:

ו שְׁנַיִם שֶׁלָּווּ מֵאֶחָד בִּשְׁטָר אֶחָד, וּמָחַל לְאֶחָד מֵהֶם, לֹא מָחַל אֶלָּא חֶלְקוֹ, וְגוֹבֶה מֵחֲבֵרוֹ חֲצִי הַחוֹב. הגה: וְיֵשׁ חוֹלְקִים (יז) וְאוֹמְרִים דְּכָל הַחוֹב מָחוּל וְאֵין יָכוֹל לִתְבֹּעַ לַחֲבֵרוֹ כְּלוּם (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וּלְעִנְיַן הֲלָכָה, אִם הָיוּ אֵלּוּ הַב' עֲרֵבִים קַבְּלָנִים, שֶׁאָז הָיָה יָכוֹל לִגְבּוֹת כָּל הַחוֹב מֵאֶחָד מֵהֶן, וּמָחַל לְאֶחָד מֵהֶן, כָּל הַחוֹב מָחוּל וְגַם הַשֵּׁנִי פָּטוּר. אֲבָל אִם אֵינָם עֲרֵבִים קַבְּלָנִים, שֶׁאָז צָרִיךְ לִתְבֹּעַ כָּל אֶחָד, וּמָחַל לְאֶחָד מֵהֶם, אֵינוֹ מָחוּל אֶלָּא הַחֵצִי, וְגוֹבֶה מֵחֲבֵרוֹ חֲצִי הַחוֹב (דַּעַת עַצְמוֹ) .

 באר היטב  (יז) ואומרים. ע' בסמ''ע ובש''ך שהאריכו בחלוקי דינים אלו וסיים הסמ''ע ז''ל והארכתי בזה משום דיש בו נ''מ לדינא גם לדידן היכא שכתוב בשטר שהן ע''ק זה בעד זה וראיתי דיינים טועין בדין זה ואינם מעלים על לבם חלוקי דינים הללו ומור''ם קיצר בזה המקום שהי' לו להאריך ולבארם ואתה דע לך עכ''ל:

ז אֶחָד שֶׁלָּוָה מִשְּׁנַיִם, וּמָחַל אֶחָד מֵהֶם כָּל הַחוֹב, אֵין חֵלֶק חֲבֵירוֹ מָחוּל. הגה: אֲפִלּוּ (יח) שְׁנֵיהֶם כְּתוּבִים בִּשְׁטָר אֶחָד (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א אֶלֶף פ''ז) . נִתְפַּשֵּׁר הַלּוֶֹה עִם אֶחָד מֵהֶם, לֹא יוּכַל הַשֵּׁנִי לוֹמַר: כְּבָר הוֹדֵיתָ שֶׁאַתָּה חַיָּב לָנוּ וְתִתְפַּשֵּׁר עִמִּי גַם כֵּן, כִּי יוּכַל הַנִּתְבָּע לִטְעֹן: לָזֶה וִתַּרְתִּי, וְנֶגְדְּךָ אֵינִי מְוַתֵּר (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שנ''א) (ע' לְקַמָּן סִימָן קע''ו סָעִיף ל''א) .

 באר היטב  (יח) שניהם. ר''ל דאז כל א' יכול לגבות כל החוב אף בלי הרשא' כמ''ש הרמ''א בס''י אפ''ה אין לאחד כח למחול חלק חבירו כ''כ הסמ''ע אבל הש''ך כת' דאין דין זה מוכרח דהרב למד כן מתשובת הרשב''א ושם משמע דדוק' אם אותו שמחל לא נכתב השטר על שמו הדין כן משום דלא שויא רק שליח אבל אם השטר יוצא על שניהם דהוי שותפים לא דהא מצינו שיש חילוק בין שליח לשותף דשליח שטע' קי''ל בסי' קפ''ב ס''ג דאפי' בכל שהו' המקח בטל שיאמר לו לתקוני שדרתיך כו' ובשותף לא שייך לומר כן כמ''ש סי' קע''ו וא''כ שפיר יש לחלק בינייהו ומדברי מהר''מ שבתשובת מיי' משמע לכאור' דשותף א''י למחול וכ''מ מתשובת הר''מ שבמרדכי בשותף שאנסו השר לפטור החוב דכת' דוק' אנסו אבל אם פטרו מדעתו חייב לשלם ומביאו הרמ''א בקצר' בסי' שפ''ח ס''ד מיהו י''ל דהתם מיירי שנסתלקו זה מזה אלא שמתחל' היו שותפים א''נ י''ל נהי דיש בידו למחול היינו דה''ל כאלו התנו כך שכל אחד יעשה מה שירצ' ואם יעוות ישלם לחבירו חלקו דאל''כ אין לך מי שיהי' לו עסק עם שותף א' עד שיתרצ' חבירו וא''כ לגבי אחרים מהני כל מה ששותף א' עושה אבל לגבי שותף חבירו אם הוא פוטר או מוחל צריך לשלם לו חלקו וצ''ע עכ''ל:

ח שְׁנַיִם שֶׁהֵם עֲרֵבִים בִּשְׁבִיל אֶחָד, וּפָטַר הַמַּלְוֶה אֶת אֶחָד מֵהֶן מֵהָעַרְבוּת, (יט) יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁיָּכוֹל לִגְבּוֹת כָּל הַחוֹב מֵהֶעָרֵב הַשֵּׁנִי. וְעַיֵּן לְקַמָּן סוֹף סִימָן קל''ב.

 באר היטב  (יט) י''א. הא דכת' בל' י''א היינו משום די''א דאפי' בלא מחיל' א''י לגבות רק חצי החוב מהאחר כמ''ש סי' קל''ב אבל חצי החוב גוב' מהאחר לכ''ע ול''ד לב' לווין קבלנין שבס''ו בהג''ה דשאני ערב דאף שמחל לו נשאר עיקר החוב על הלו' ולפ''ז כשאין להערב שמחל לשלם יכול לגבות כל החוב מערב השני דבכה''ג כ''ע מודו כמ''ש סי' קל''ב ס''ג וע''ש. ש''ך:

ט שְׁנַיִם שֶׁהִלְווּ אוֹ הִפְקִידוּ לְאֶחָד, וּבָא אֶחָד מֵהֶם (כ) לִטֹּל חֶלְקוֹ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ עַד שֶׁיָּבֹא חֲבֵרוֹ. אֲבָל אִם חֲבֵרוֹ בָּעִיר, (כא) וְשָׁמַע וְלֹא בָא, צָרִיךְ לִתֵּן לְזֶה הַתּוֹבֵעַ (כב) הַכֹּל. וְאִם טָעַן שֶׁאֵינוֹ רוֹצֶה לָתֵת לוֹ אֶלָּא חֶלְקוֹ, אֲבָל חֵלֶק שֻׁתָּפוֹ יִתֵּן בְּיַד בֵּית דִּין, הָרְשׁוּת (כג) בְּיָדוֹ. הגה: וְכָל זֶה בִּשְׁנַיִם שֶׁהִפְקִידוּ בְּיַחַד, אֲבָל מִי שֶׁהִפְקִיד בְּיַד אֶחָד, וָמֵת, וְהָיוּ לוֹ ב' (כד) בָּנִים, וּבָא אֶחָד מֵהֶן, נוֹתְנִין לוֹ חֶלְקוֹ (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף ק''ב) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן רצ''ט מֵאֵלּוּ הַדִּינִים.

 באר היטב  (כ) ליטול. כ' הסמ''ע דווק' ליתן חלקו א''י להכריחו אבל צריך לדון עמו על חלקו אפי' אין שותפו בעיר וכמ''ש הט''ו בס''ס קכ''ב עכ''ל ואין זה נ''ל דלאיז' צורך ידון עמו דהא אפי' יתחייב בדין אין צריך ליתן לו וגם איני יודע להכריחו להניחו אפי' ביד בית דין ואין ראי' מסי' קכ''ב דשם מיירי שידוע שהממון הוא של שניהם דאז צריך אפי' ליתן לו חלקו אלא דהחילוק הוא אם צריך לדון עמו על השאר או לא. שם: (כא) ושמע. משמע הא אם ידעינן דלא שמע אף שהוא בעיר אין לו ליתן לזה הבא עד שיודיעוהו כ''כ הסמ''ע וכת' הש''ך דזה פשוט וכך ה''ל לכתוב הא אם לא ידעינן דשמע כו' והיינו אפי' בסתמ' לא יתן לו עד שיתברר ששמע. עכ''ל: (כב) הכל. דאמרינן ודאי ניחא ליה שיתנו לזה ושליחותיה קעביד האי. סמ''ע: (כג) בידו. והש''ך חולק ע''ז ע''ש: (כד) בנים. ע''ל סי' קע''ה ס''א בהג''ה:

י לָוָה מִשְּׁנַיִם, וְנִכְתַּב הַשְּׁטָר בְּשֵׁם אֶחָד מֵהֶם, אִם תָּבְעוּ אוֹתוֹ שֶׁלֹּא נִכְתַּב הַשְּׁטָר עַל שְׁמוֹ, יָכוֹל לִדְחוֹתוֹ וְלוֹמַר: לֹא נִתְחַיַּבְתִּי לְךָ כְּלוּם. הגה: וְצָרִיךְ הַרְשָׁאָה מִן הַשֵּׁנִי, אֲבָל זֶה שֶׁכָּתוּב בַּשְּׁטָר יָכוֹל לִגְבּוֹת (כה) כֻּלּוֹ בְּלֹא הַרְשָׁאָה (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף קל''ז) . וְהוּא הַדִּין אִם שְׁנֵיהֶם כְּתוּבִים בַּשְּׁטָר, כָּל אֶחָד יָכוֹל לִגְבּוֹת כֻּלּוֹ (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף פ''ב וְסִימָן אֶלֶף פ''ו) . אִישׁ וְאִשְׁתּוֹ שֶׁלָּווּ מֵאֶחָד, הִיא חַיֶּבֶת לִפְרֹעַ הַחֵצִי (כו) מִכְּתֻבָּתָהּ. וְאִם הַבַּעַל אוֹ יוֹרְשָׁיו פָּרְעוּ כָּל הַחוֹב, חוֹזְרִים וְנִפְרָעִים מִמֶּנָּה הַחֵצִי. וְאִם הַבַּעַל קַיָּם וְהִיא טוֹעֶנֶת: אַתָּה לָקַחְתָּ כָּל הַמָּעוֹת אֶלָּא שֶׁאֲנִי נִכְנַסְתִּי עִמְּךָ בַּשְּׁטָר, אֵינָהּ נֶאֱמֶנֶת, אֶלָּא (כז) בְּמִגּוֹ דִפְרַעְתִּיךָ. הגה: וַהֲרֵי הֵם בַּטְּעָנוֹת הַלָּלוּ כְּב' לֹוֹוִין שֶׁלָּווּ (כח) בְּיַחַד (טוּר) . רְאוּבֵן שֶׁכָּתַב לִבְנוֹ (כט) וּלְאִשְׁתּוֹ בַּיִת, וְכָתַב דְּלָא יִגְבּוּ אֶלָּא שְׁתֵּיהֶן בְּיַחַד, וּמֵת הַבֵּן, יְכוֹלָה אִשְׁתּוֹ לִגְבּוֹת כְּתֻבָּתָהּ מִמַּתָּנָה זוֹ; דְּלָשׁוֹן ''יַחַד'' שֶׁכָּתַב, לֹא בָא לְמַעֵט אִם מֵת הָאֶחָד, אֶלָּא שֶׁלֹּא יִגְבֶּה כָל אֶחָד (ל) הַמֶּחֱצָה (רִיבָ''שׁ סִימָן תפ''א) . וְעַיֵּן בְּא''ה סִימָן ק''ב סָעִיף ז'.

 באר היטב  (כה) כולו. ואם טוען שפרע להשני ע''ל ס''ס ע''א וע' בתשובת מהרשד''ם סי' קל''ו. ש''ך: (כו) מכתובת'. אם מת בעלה או שנתגרש' וע' בתשובת מהרשד''ם סי' כ''ד ואם חייבת למכור כתובת' בחיי בעלה בטובת הנא' ע''ל סי' תכ''ד ס''י עכ''ל הש''ך וכת' הסמ''ע נרא' דאם אין לאשה ממון בפני עצמה ולבעל יש כדי כל החוב אין הבע''ח צריך להמתין עד זמן גביית כתובת' אלא גוב' כל החוב מהבעל ויורשיו מנכין חצי החוב מכתובת' וע' חילוקי דינים אלו בס''ס שמ''ו ושפ''ח: (כז) במגו. ר''ל דבסי' ק''ל ס''ג כת' הט''ו דאין הערב גוב' מהלו' אפי' אם השט''ח בידו עד שיבי' עדים שפרע של חבירו כי אין שט''ח שבידו ראיה לעשותו מלו' בשטר ואם כת' המלו' להערב קבלתי ממך דמי השטר מהני ליה לגבות מהלו' כו' וה''נ אם האיש כבר פרע ובא לגבות מהאש' החצי א''י לומר אתה לקחת כל המעות אא''כ כשלא כתב המלו' להבעל קבלתי ממך כו' דאז נאמנת לומר פרעתיך אחר שפרעת להמלו' ולרבות' כת' הט''ו אם הבעל עדיין קיים כו' דאפי' נגדו א''י לטעון כן וכ''ש נגד יורשיו עכ''ל הסמ''ע (וע' בט''ז מ''ש בשם תשובת מהרש''ל בשנים שלוו בשטר אחד ופרע א' מהם ולקח השטר לידו והשני טוען פרעתי חלקי ופסק דנאמן כי מיד שנפרע השטר נמחל שעבודו ע''כ ונ''מ לענין ממרמו''ת שלנו אי שייך בהם נמחל שעבודו ע''ש): (כח) ביחד. ע''פ האופנים שיתבארו בסי' ק''ל ס''ג וד' וע''ש ובתשו' מהרשד''ם סי' ר''ו ור''ח. ש''ך: (כט) ולאשתו. פירוש אשת בנו. סמ''ע: (ל) המחצה. פירוש בלא דעת השני אבל לגבות כתובת' אפי' הוא חי וגירשה גובת' ממנו כ''כ הריב''ש. שם:

יא רְאוּבֵן הָיָה חַיָּב לְשִׁמְעוֹן מָנֶה, וְאַחַר כָּךְ בָּא הוּא וְאִשְׁתּוֹ וְלָווּ מִלֵּוִי מָנֶה, וְנִפְטַר רְאוּבֵן, וְאַחַר שֶׁהִגְבּוּ כְּתֻבַּת אִשְׁתּוֹ שֶׁהָיְתָה מֻקְדֶּמֶת לֹא נִשְׁאַר כְּלוּם לַבַּעַלֵי חוֹבוֹת, וַהֲרֵי לֵוִי גּוֹבֶה מֵהָאַלְמָנָה הַמָּנֶה, אֵין שִׁמְעוֹן יָכוֹל לַחֲזֹר עַל לֵוִי וְלִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ, לְפִי שֶׁלֵּוִי לֹא גָבָה מִנִּכְסֵי רְאוּבֵן כְּלוּם אֶלָּא מִנִּכְסֵי אִשְׁתּוֹ.

---

סימן עח - הטוען שפרע תוך הזמן, ובו ח' סעיפים

א הַקּוֹבֵעַ (א) זְמַן לַחֲבֵרוֹ, (ב) וּתְבָעוֹ תּוֹךְ הַזְּמַן, וְאָמַר לֵהּ: פְּרַעְתִּיךָ, אֵינוֹ נֶאֱמָן, דַּחֲזָקָה אֵין אָדָם פּוֹרֵעַ בְּתוֹךְ זְמַנּוֹ. וְהוּא הַדִּין דְּלֹא יָכוֹל לוֹמַר: מָחַלְתָּ לִי (מָרְדְּכַי רֵישׁ ב''ב) . וַאֲפִלּוּ מִיַּתְמֵי, שֶׁמֵּת הַלּוֶֹה בְּתוֹךְ הַזְּמַן וְהִנִּיחַ יְתוֹמִים, אֲפִלּוּ (ג) קְטַנִּים, נִפְרָעִים מֵהֶם בְּלֹא שְׁבוּעָה, אִם הָיָה מִלְוֶה (ד) בִּשְׁטָר, אוֹ אֲפִלּוּ מִלְוֶה עַל פֶּה וְהֶעֱמִיד אֲבִיהֶם בְּדִין וְנִתְקַבֵּל הָעֵדוּת בְּפָנָיו, דִּבְמִלְוֶה עַל פֶּה נַמֵּי אִיתָא לְהַאי דִינָא. וּבִלְבַד שֶׁיֵּשׁ עֵדִים בְּהַלְוָאָה וּבִקְבִיעוּת הַזְּמַן, שֶׁאִם אֵין עֵדִים, (ה) נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת, בְּמִגּוֹ דְלֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם אוֹ לֹא קָבַעְתָּ לִי זְמַן אוֹ כְּבָר עָבַר הַזְּמַן וּפְרַעְתִּיךָ בִּזְמַנּוֹ. אִם תְּבָעוֹ תּוֹךְ זְמַנּוֹ וְאָמַר לֵהּ: (ו) פְּרַעְתִּיךָ, וְחָזַר וּתְבָעוֹ אַחַר זְמַנּוֹ וְאָמַר לֵהּ: הַשְׁתָּא פְּרַעְתִּיךָ, הֻחְזַק (ז) כַּפְרָן וְאֵינוֹ נֶאֱמָן. (הַגָּהַת אֲשֵׁרִ''י ס''פ הַשּׁוֹאֵל וּבַמַּהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ פ''ט) הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא אַמְרִינָן חֲזָקָה זוֹ אֶלָּא בְּמִלְוֶה, אֲבָל אִם הָיוּ מָעוֹת (ח) מֻפְקָדִין בְּיָדוֹ וְעוֹסֵק בָּהֶן לְצֹרֶךְ אֲחֵרִים, הָוֵי כִּשְׁאָר פִּקָּדוֹן, וְיָכוֹל לוֹמַר דְּהֶחֱזִירָן אֲפִלּוּ תּוֹךְ הַזְּמַן (ט) שֶׁקָּבַע (מהרי''ו סִימָן פ''ט) . וּשְׂכִירוּת, דִּינוֹ כְּהַלְוָאָה, וְאֵינָה מִשְׁתַּלֶּמֶת אֶלָּא בְּסוֹפָהּ, וְאֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁפָּרַע תּוֹךְ הַזְּמַן (טוּר רֵישׁ סִימָן שי''ז ונ''י רֵישׁ ב''ב) . מִיהוּ, אִם שָׂכַר סוֹפֵר לִכְתֹּב לוֹ סֵפֶר, כַּמָּה קוּנְטְרֵסִים, כָּל (י) קוּנְטְרֵס מִיָּד זְמַנּוֹ הוּא. וְהוּא הַדִּין בְּכָל מְלָאכָה הַמִּתְפָּרֶדֶת בְּכַיּוֹצֵא בָּזֶה (מָרְדְּכַי רֵישׁ ב''ב) .

 באר היטב  (א) זמן. דוקא בקבע לו זמן דגיל' הלו' דעתו דצריך להמעות עד שיכל' הזמן משא''כ בסתם הלוא' וכמ''ש הט''ו בס''ס זה. סמ''ע: (ב) ותבעו. היינו כשהתובע טוען ברי אבל לא כשטוען שמא מרדכי ריש ב''ב ד''מ א' עכ''ל סמ''ע ובאמת במרדכי שם מספק' ליה וגם משמע דלא פסק דהנתבע פטור אלא בצירוף טעמים אחרים ברורים ולא סמך ע''ז לחוד וז''ל ועוד חזק' אין אדם פורע כו' אולי לא מהני אלא היכ' דאיכ' ברי וברי אבל הכא טוענים היורשים שמא ועוד דדבר פשוט הוא דהכ' דמי לתבעוהו אחר זמנו כו' ע''ש ונ''ל עיקר לדינ' דאפי' כשטוענים היורשים שמא שייך חזק' דאין אדם פורע כו' והכי מוכח בתשובת הרא''ש שהבי' הטור בסי' ע''א סכ''א גבי יורשי ראובן שתבעו לשמעון בשטר שמת ראובן תוך הזמן כו' ע''ש. ש''ך: (ג) קטנים. כן הוא הסכמת הפוסקים ועיקר ודלא כמ''ש מהרש''ך ס''ב סי' קי''ג דכיון דאיכ' פלוגת' דרבוות' לא מפקינן מיתומים קטנים ע''ש וגם בתשובת מהר''י ן' לב ס''ג סי' ל''ה פסק כהמחבר דלא מצי יתומים קטנים לומר קים לי אלא קי''ל דנזקקין לנכסיהם ע''ש וכ''פ בתשובת מהר''מ אלשיך סי' קל''ז וכ''פ הב''ח וכ''פ בתשובת מהרשד''ם סי' קצ''ו ותנ''ד אלא מ''ש עוד בסי' ר''ח דדוק' כשמתחל' נעש' הז''פ כך אבל אם הגיע הז''פ בחיי הלו' והמלו' נתחסד עמו והאריך לו הזמן וויתר לו החוב אין נפרעין מיתומים קטנים ע''ש אין דבריו נראין בזה דכיון שהוא בתוך הזמן בכל ענין נפרעין מהן. שם: (ד) בשטר. כת' הסמ''ע משמע דבשטר א''צ קבלת עדים מחיים ואף שהטור בשם הרא''ש פסק בסי' ק''י דאפי' בשטר אין מקיימים בקטנותו ע''ש היינו דוק' במילי דצוואה או כשמט' זמן לגבות עמ''ש שם ובסי' (מ''ז) [מ''ו] והש''ך כת' דלית' אלא להרא''ש שם בעינן כאן שנתקיים קודם שמת וכמ''ש בסי' ק''י ס''ק י''ב ע''ש עכ''ל: (ה) נאמן. ואם יש עד א' על הזמן והוא אומר פרעתיך תוך הזמן ה''ל משואיל''מ וכ''כ בסמ''ע סי' ע''ה (כמ''ש שם בס''ק כ''ז ע''ש). ש''ך: (ו) פרעתיך. פירוש ופסקו עליו דאינו נאמן לומר פרעתיך אפי' לאחר זמן וע''ל סי' ע''ט. סמ''ע: (ז) כפרן. צ''ע למה הוחזק כפרן והא יכול לומר ודאי פרעתיך תוך הזמן אלא מאחר שלא הייתי נאמן הוכרחתי לפרעך אחר הזמן. ש''ך: (ח) מופקדין. לכאור' הרא''ש בתשוב' והט''ו בסי' ק''ח ס''ד חולקים ע''ז ויש לחלק דשאני התם כיון דבחצי המלו' אינו נאמן לומר החזרתי גם בחצי האחר שיש לו דין פקדון אינו נאמן דמאן פליג ליה ועוד י''ל דדוק' כאן דמיירי שאין לו הנא' מן המעות כמ''ש מהרי''ו בתשוב' שם משא''כ התם דיש לו הנא' מהמעות דהרי חלק הפקדון משועבד לחלק המלו' להשלים החסרון וע''ש ובתשובת מהר''י ן' לב ס''א כלל י''ז סי' צ''ד. שם: (ט) שקבע. כת' בתשובת מהר''א ששון סי' ע''ד דבפרעון סחור' לא אמרינן חזק' אין אדם פורע תוך זמנו ע''ש וצ''ע לדינ' דמדברי הגהת אשר''י ס''פ השואל ותשובת מהרי''ו לא משמע הכי אלא דוק' בפקדון שאסור ליגע בו וכן בעוסק לצורך המפקיד ואין לו הנא' ממנו הוא דאמרינן דעביד ופרע תוך זמנו אבל כשיש לו הנא' לא וא''כ ה''ה פרעון סחור'. שם: (י) קונטרס. נרא' דדוק' קונטרס קאמר ולא כל דף ודף מפני שהדף הראשון מהקונטרס מדובק להאחרון נמצא כל המונח תוכו שם א' עליו עכ''ל הסמ''ע וע' בש''ך דמסופק אם אפי' על שאר הקונטרסים שלא כתב עדיין נאמן לומר בסוף הזמן פרעתיך מתחל' בעד כולם ע''ש מה שמחלק בזה:

ב אִם מֵת בְּתוֹךְ זְמַן, וּבָא לִטְרֹף (מִלָּקוֹחוֹת) בְּמִלְוֶה בִשְׁטָר, לְהָרַמְבַּ''ם אֵינוֹ צָרִיךְ שְׁבוּעָה, וְיֵשׁ אוֹמְרִים (יא) שֶׁצָּרִיךְ. וְאִם הַלּוֶֹה חַי וְאָמַר שֶׁפְּרָעוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּצָרִיךְ הַמַּלְוֶה (יב) לִשָּׁבַע שֶׁלֹּא פְרָעוֹ, וְגוֹבֶה. יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵינוֹ צָרִיךְ שְׁבוּעָה (בַּטּוּר שְׁתֵּי הַדֵּעוֹת), וְכֵן (יג) עִקָּר (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פ''ק דְּב''ב וב''י) .

 באר היטב  (יא) שצריך. בע''ש כת' הטעם דאביהן אינו חש לטובת הלקוחות מ''ה לא פקיד בשעת מית' ע''כ וכת' הש''ך דיפה כוון דמשמע אפי' הלו' בפנינו ומוד' שלא פרע צריך שבוע' להי''א וכ''כ כסמ''ע בסי' קי''ד ס''ד ע''ש וכ''ש כשידוע שלא צוה הלו' כלום כו' וע' במע''מ ריש ב''ב ובתשו' מהר''מ אלשיך סי' ק''ך עכ''ל: (יב) לישבע. הטעם כיון דהלו' טוען ברי שפרעו משא''כ ביתמי דאין כאן מי שטוען ברי והב''ד אינן טוענים עבורם משום דהוי מלתא דלא שכיחא לפרוע תוך הזמן. סמ''ע: (יג) עיקר. כת' הש''ך דנרא' מדברי הרב דר''ל דא''צ שבוע' כלל אפי' לאחר הפרעון וכ''מ בטור וכן מוכח להדי' בבעה''ת ודלא כב''ח שהשיג על הטור בזה שלא כדת ועוד דאל''כ ע''כ לסברא הראשונ' צריך לישבע קודם הפרעון וזה לא נמצא בשום פוסק ואדרב' בהרא''ש איתא שצריך לישבע היסת והיינו ע''כ לאחר הפרעון דלעולם לא תמצא היסת קודם הפרעון אך לפ''ז קשה על הרב דכאן פסק דא''צ לישבע כלל ובר''ס שי''ז סתם כהמחבר דצריך לישבע לאחר הפרעון (וכן הקש' בט''ז והניח בצ''ע ע''ש) ודוחק לחלק בין שכירות להלוא' ואדרב' משמע להדי' בתו' ובנ''י דשכירות עדיף יותר לתובע וא''ל דכאן איירי בשטר דוק' דהא לענין אחר הפרעון ודאי דאין חילוק בין מלו' בשטר למלו' ע''פ וצ''ע ולענין דינא נרא' עיקר כמו שפסק הב''ח דקודם פרעון אין צריך לישבע אפי' במלו' על פה רק יחרים סתם ולאחר פרעון צריך לישבע היסת אפי' במלו' בשטר כו' ע''ש דמביא ראי' לזה:

ג (וְכֵן מַשְׁמָע מֵרַמְבַּ''ם פ''ז מִשְּׂכִירוּת) תְּבָעוֹ בַּיּוֹם שֶׁנִּשְׁלַם בּוֹ הַזְּמַן, וְאָמַר לֵהּ: פְּרַעְתִּיךָ הַיּוֹם, אִם הִיא מִלְוָה עַל פֶּה נֶאֱמָן, בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת, דְּעָבִיד אִינִישׁ דְּפָרַע בְּיוֹם מִשְׁלָם זִמְנֵהּ. וְאִם הִיא מִלְוֶה בִּשְׁטָר, דִּינוֹ כְּמִלְוֶה בִּשְׁטָר שֶׁלֹּא (יד) קָבַע לוֹ זְמַן.

 באר היטב  (יד) קבע. לאו דוק' אלא ה''ה קבע לו זמן ועבר זמנו וע''ל ר''ס פ''ב. סמ''ע:

ד וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָא דְאַמְרִינָן בִּתְבָעוֹ בַּיּוֹם שֶׁנִּשְׁלַם הַזְּמַן וְאָמַר לוֹ: פְּרַעְתִּיךָ הַיּוֹם, דְּנֶאֱמָן, הָנֵי מִלֵּי כְּשֶׁתְּבָעוֹ בְּסוֹף (טו) הַיּוֹם; אֲבָל קֹדֶם לָכֵן, אֵינוֹ נֶאֱמָן. וְכִי אָמַר בְּסוֹף הַיּוֹם: פְּרַעְתִּיךָ תּוֹךְ זְמַנִי, נֶאֱמָן, בְּמִגּוֹ דִפְרַעְתִּיךָ הַיּוֹם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא דְטָעִין אִיהוּ, אֲבָל לְיַתְמֵי דִידֵהּ לָא (טז) טַעֲנִינָן (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַשּׁוֹאֵל) .

 באר היטב  (טו) היום. דברי המחבר צ''ע דאף שכת' הטור בסוף זמנו לא לענין פרעון ביומו כת' כן דא''כ קשה דידיה אדידיה דהא בר''ס זה כת' דאם אמר בתחלת היום שפרע אינו נאמן משמע הא אחר תחלת היום נאמן לומר כן אלא נקט סוף היום משום דכת' עליה נאמן לומר פרעתיך בתוך זמנו במגו דהיום פרעתיך ובזה אינו נאמן כי אם בסוף היום דוק' דאז יש לו מגו דאי בעי אמר בתחלת היום התחלתי למנות לך המעות ושכחת שפרעתיך משא''כ כשעומד באמצע היום דכלות הזמן דניח' ליה טפי לומר פרעתיך בתוך הזמן ממה שיאמר היום פרעתיך דאין מדרך העולם לשכוח הפרעון בזמן קצר וה''ל מגו דהעז' וכ''כ התו' ובעה''ת בהדיא עכ''ל סמ''ע וכ''כ הב''ח באריכות ע''ש ואין דבריהם נ''ל דא''כ דטעמא הוא משום מגו דהעזה אפי' בסוף היום נמי כשטוען פרעתיך תוך זמנו אינו נאמן דה''ל העזה לומר פרעתיך היום ושכחת ואין טעם לחלק בין מקצת היום לסוף היום לענין העזה (וכן השיג עליו הט''ז ע''ש) אלא ודאי מ''ש הטור ובעה''ת סוף היום הוא ג''כ לענין פרעון ביומו וס''ל דה''ה אם טוען פרעתיך היום אינו נאמן אלא כשטוען כן בסוף היום כו' ומ''מ נלע''ד דאין דברי המחבר מוכרחים כו' אלא נ''ל עיקר לדינא דבכל היום נאמן לומר פרעתיך היום אך ענין מגו נרא' דמתחלת היום ואילך עד סוף כל היום הוי ספיקא דדינא כשטוען פרעתיך תוך זמני אי נאמן במגו דפרעתיך היום וא''כ המע''ה עכ''ל הש''ך וע''ש: (טז) טענינן. שפרע ביומא דמשלם זמניה אפי' במלו' ע''פ או בשכירות ומ''מ נ''ל דלמאן דס''ל סי' ק''ח ס''ד דטענינן ליתמי מלתא דלא שכיח' א''כ ה''ה הכא ונרא' שלכך כת' הרב דין זה בל' וי''א כו' אע''פ שאפשר לחלק בין נאנסו להך דהכא מ''מ נ''ל לדינ' עיקר דטענינן ליתמי כל דבר וכמ''ש בס''ס שס''א. ש''ך:

ה תְּבָעוֹ אַחַר זְמַנּוֹ, אוֹ בְּסוֹף יוֹם שֶׁנִּשְׁלַם זְמַנּוֹ, וְטָעַן שֶׁפְּרָעוֹ בִּזְמַנּוֹ, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵת, (יז) וְנִפְטָר.

 באר היטב  (יז) ונפטר. במגו דפרעתיך אחר זמנו והוא בעיא בש''ס אי אמרינן מגו במקום חזק' ולא איפשט' ופסקו הפוסקים קולא לנתבע ולפ''ז אם תפס המלו' אפי' בעדים לא מפקינן מיניה אם הוא בהנך גווני דמהני תפיס' בבעיא דלא איפשט' עוד נ''מ אם תפס שלא בעדים דא''צ לישבע מטעם חזק' אין אדם פורע כו' ואף למ''ש בס''ב (כמ''ש בס''ק י''ג) דצריך לישבע לאחר פרעון מ''מ נ''מ בעלמא בתופס אע''ג דאית ליה מגו צריך לישבע בנק''ח קודם פרעון כמ''ש בסי' ע''ב משא''כ הכא שטוען שפרעו תוך זמנו נ''ל דאינו נשבע אלא היסת לאחר הפרעון וכת' הרמב''ן ז''ל דקבעי ליה בי דינא זמן יכול לומר פרעתי דעביד אינש דפרע בגו זמניה דב''ד וכדאמרינן בפרק שנים אוחזין בא מלו' לכתוב אין כותבין ונותנין לו דחיישינן דלמא פרעיה ע''כ משמע דס''ל דבקביעת זמן בב''ד לא אמרינן חזק' אין אדם כו' ולא ידעתי מנ''ל הא ומה שהביא מפרק שנים אוחזין לאו ראי' היא כלל דהתם לא קבעי ליה ב''ד זמן אלא אמרו ליה חייב אתה ליתן לו או צא תן לו מיד וצריך עיון עד כאן לשון הש''ך:

ו נִפְטַר הַלּוֶֹה תּוֹךְ זְמַן, וְהוֹצִיאוּ (יח) יוֹרְשָׁיו כְּתַב פֵּרָעוֹן סְתָם, שֶׁפָּרַע כָּל חוֹבוֹ לִרְאוּבֵן קֹדֶם מוֹתוֹ, נִתְבָּאֵר בְּסִי' (יט) ע''א וְע''ל בְּסִי' פ''ד סָעִיף ב' וְסִימָן פ''ה ס''א.

 באר היטב  (יח) יורשיו. ובסמ''ע גורס נפטר המלו' תוך הזמן והוציאו יורשיו השט''ח והלו' הוציא כתב פרעון. ע''ש: (יט) ע''א. ע''ש בסי''א בדברי המחבר ושם אינו מפורש דאיירי כשכתוב באותו כתב שפרעו בתוך זמנו אבל בטור שם סט''ו מפורש באר היטב. סמ''ע:

ז מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ שְׁטָר עַל חֲבֵרוֹ לְפָרְעוֹ לִזְמַן פְּלוֹנִי, וְאָבַד מִמֶּנּוּ, וּתְבָעוֹ תּוֹךְ זְמַנּוֹ; וְכֵן אִם הַשְּׁטָר יוֹצֵא מִתַּחַת יְדֵי אַחֵר, וְזֶה תּוֹבְעוֹ תּוֹךְ זְמַנּוֹ, וַהֲלָה טוֹעֵן: מִמֶּנִּי נָפַל וּפְרַעְתִּיו, לֹא אַמְרִינָן בְּכִי הָא אֵין אָדָם פּוֹרֵעַ תּוֹךְ זְמַנּוֹ. בְּסִימָן מ''א.

ח הָא דְאַמְרִינָן חֲזָקָה אֵין אָדָם פּוֹרֵעַ בְּתוֹךְ זְמַנּוֹ, הַיְנוּ דַּוִקָא בְּקוֹבֵעַ זְמַן; אֲבָל בִּסְתָם הַלְוָאָה אַף עַל פִּי שֶׁזְּמַנָהּ שִׁלֹשִׁים יוֹם, נֶאֱמָן לוֹמַר: פְּרַעְתִּיךָ בְּתוֹךְ שְׁלֹשִׁים יוֹם:

---

סימן עט - דין האומר: לא לויתי, והחלוק שבין צא תן לו או חיב אתה לתן לו, ובו י''ד סעיפים

א טְעָנוֹ: מָנֶה הִלְוִיתִיךָ, וְכָפַר (א) בְּבֵית דִּין וְאָמַר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, וּבָאוּ שְׁנֵי עֵדִים שֶׁלָּוָה מִמֶּנּוּ מָנֶה וּפְרָעוֹ, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: לֹא נִתְפָּרַעְתִּי, הֲרֵי זֶה (ב) חַיָּב לְשַׁלֵּם. הגה: דְּכָל הָאוֹמֵר: לֹא לָוִיתִי, כְּאִלּוּ אוֹמֵר: לֹא פָרַעְתִּי דָמֵי, (ג) וְנֶאֱמָן עַל עַצְמוֹ יוֹתֵר מק' עֵדִים, וּמַה שֶּׁאוֹמֵר לֹא לָוָה, הֲרֵי הֻכְחַשׁ בְּעֵדִים (טוּר), וְאֵין הַמַּלְוֶה חַיָּב (ד) שְׁבוּעָה, שֶׁהֲרֵי הֻחְזַק זֶה כַּפְרָן. וְאִם לְאַחַר שֶׁפְּרָעוֹ חָזַר וּתְבָעוֹ, וְאָמַר: פְּרַעְתִּיךָ שְׁנֵי פְעָמִים, אֵין מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ (ה) הֶסֵת עַל טַעֲנָה זוֹ. וְכֵן אִם הוֹצִיא עָלָיו כְּתַב יָדוֹ שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ, וְאָמַר לֵהּ: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם וְזֶה אֵינוֹ כְּתַב יָדִי, אִם הֻחְזַק כְּתַב יָדוֹ בְּבֵית דִּין אוֹ שֶׁבָּאוּ עֵדִים שֶׁהוּא כְּתַב יָדוֹ, הֲרֵי זֶה הֻחְזַק כַּפְרָן, וּמְשַׁלֵּם.

 באר היטב  (א) בב''ד. כת' הריב''ש סי' (שכ''ג) [שנ''ד] דאף דהעדים העידו בב''ד אחר נעשה הוחזק כפרן עכ''ל. סמ''ע: (ב) חייב. בתשובת מבי''ט ח''ב סי' ט''ז פסק דכשאומר להד''ם ועדים מעידים שלוה וחזר ואמר בב''ד פרעתי קודם נאמן אם הביא עדים והש''ך כתב דאינו נ''ל דמשמעות הפוסקים לא משמע הכי ע''ש שדח' כל ראיותיו: (ג) יותר. עמ''ש הסמ''ע בזה לתת טעם למה שינה הרמ''א לכתוב ל' יותר וברמב''ם והטור ליתא ע''ש (והט''ז כתב דללא צורך האריך בזה דה''פ דאלו הוה בשוה עם העדים ה''ל לומר אוקי הודאתו ששקול כבי תרי נגד תרי סהדי ואוקי גברא אחזקת כשרות שלו ולא הוחזק כפרן מ''ה אמר דהודאתו הוא יותר מעדים וע''כ ההודא' עיקר ובתרה אזלינן וזה פשוט עכ''ל): (ד) שבועה. ול''ד לחשוד שכנגדו אינו נוטל בלא שבועה כמ''ש הט''ו בסי' צ''ב דשאני התם דלא נחשד בההוא ממונא אלא בענין אחר. אבל זה הוחזק כפרן בהאי ממונא סמ''ע: (ה) היסת. בע''ש כתב הטעם הואיל והוחזק כפרן לממון זה ע''כ ולא דק דאף אם אין הוחזק כפרן אין משביעין אותו מטעם דכבר הוד' שלא פרעו מתחלה דכל האומר לא לויתי כו' וכ''כ הטור בהדיא כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דטפי ה''ל להשיג עליו דאי הטעם משום שהוחזק כפרן אמאי לא ישביעו היסת לאחר הפרעון וכ' הב''ח דה''ה אם רצה להחרים על כל מי שנטל ממונו שלא כדין ג''כ מוחין בידו כו' ואין דבריו נראין וע''ל סי' פ''ב ס''ד עכ''ל:

ב הַתּוֹבֵעַ מֵחֲבֵרוֹ מָנֶה, וְהֵשִׁיב לוֹ: (ו) יִתָּכֵן שֶׁאַתָּה חַיָּב לִי כְּמוֹ כֵן הַמָּעוֹת שֶׁאַתָּה תּוֹבֵעַ מִמֶּנִי, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר דְּהָוֵי כְּאוֹמֵר: יִתָּכֵן שֶׁאַתָּה חַיָּב לִי וְאֵינִי חַיָּב לְךָ, וַהֲרֵי כָפַר, וּכְאוֹמֵר: לֹא פָרַעְתִּי, דָּמֵי. הגה: (ז) וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן פ''א סָעִיף כ''ג, אִם יוּכַל לוֹמַר: טָעִיתִי בַּהוֹדָאָה, בִּמְקוֹם מִגּוֹ:

 באר היטב  (ו) יתכן. דכיון שאומר יתכן שאתה חייב לי כמו כן המעות ר''ל שאיני חייב לך מחמת שמגיע לי כנגדו כסך הזה א''כ ודאי לא פרעו דהיאך יפרענו כשחייב לו ג''כ כנגדו מ''ה אם באו עדים שאינו חייב לו אע''פ שמעידי' שפרעו חייב לשלם עכ''ל הש''ך (והט''ז כתב דצ''ע רב בפסק זה ותימא הוא דדלמא ה''ק איני חייב לך מחמת שפרעתיך וכמ''ש בס''י בהדיא והרוצה להוציא ממון על פי פסק זה עליו לברר ולתרץ תמיה רבה זו והרציתי דברי לפני מו''ח ז''ל והודה לדברי עכ''ל: (ז) ועיין. אין להג''ה זו שייכות לדברי המחבר בסעיף זה ובסעיף שאחר זה הוה ליה לקבעה. סמ''ע:

ג מִי שֶׁהוֹדָה בְּבֵית דִּין שֶׁחַיָּב לְזֶה הַתּוֹבֵעַ מָנֶה, וְאַחַר כָּךְ אָמַר: נִזְכַּרְתִּי שֶׁפָּרַעְתִּי לוֹ חוֹבוֹ זֶה שֶׁהוֹדֵיתִי בוֹ, וַהֲרֵי עֵדִים, הֲרֵי זוֹ עֵדוּת מוֹעֶלֶת וְעוֹשִׂים עַל פִּיהֶם, שֶׁהֲרֵי לֹא הִכְחִישׁ עֵדוּת, וְאֵינוֹ כְּאוֹמֵר: לֹא לָוִיתִי (ח) מֵעוֹלָם. הגה: וְדַוְקָא שֶׁטָּעַן שֶׁפְּרָעוֹ קֹדֶם שֶׁבָּאוּ הָעֵדִים, אֲבָל אִם בָּאוּ הָעֵדִים (ט) תְּחִלָּה, אֵינוֹ נֶאֱמָן (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק קַמָּא דב''מ) .

 באר היטב  (ח) מעולם. דאילו אומר לא לויתי ובאו עדים שלוה אפי' או' אח''כ נזכרתי שפרעתי ובאו עדים שפרעו אינו נאמן כ''כ הנ''י וכן משמע בריב''ש סי' שצ''ב וע''ל סימן פ''א ס''ך. ש''ך: (ט) תחלה. ומדברי הה''מ הביאו הב''י ס''ס פ''ב מבואר להדיא דאפי' באו העדים תחלה נאמן. שם:

ד אָמַר לוֹ: מָנֶה הִלְוִיתִיךָ בִּפְנֵי פְלוֹנִי (י) וּפְלוֹנִי, וְאָמַר לוֹ: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, וּבָאוּ (יא) עֵדִים שֶׁמָּנָה לוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא יָדְעוּ אִם דֶּרֶךְ הַלְוָאָה נְתָנָם לוֹ אוֹ דֶרֶךְ מַתָּנָה, הֻחְזַק כַּפְרָן. וְאִם יִטְעֹן אַחַר כָּךְ: דֶּרֶךְ מַתָּנָה נְתָנָם לִי אוֹ פֵרָעוֹן הָיוּ, אֵינוֹ נֶאֱמָן. אֲבָל אִם טָעַן תְּחִלָּה: אֱמֶת שֶׁקִּבַּלְתִּי מִמְּךָ מָנֶה אֲבָל בְּמַתָּנָה הָיוּ אוֹ בְּפִרְעוֹן חוֹבִי, נֶאֱמָן, כֵּיוָן שֶׁאֵינוֹ מַכְחִישׁ הָעֵדִים, וְנִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר. וְאִם הִכְמִין לוֹ עֵדִים מִבַּחוּץ וְשָׁמְעוּ (יב) שֶׁנְּתָנָם לוֹ דֶרֶךְ הַלְוָאָה, וְטָעַן זֶה: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, וַדַּאי הֻחְזַק כַּפְרָן עַל פִּי הָעֵדִים. אֲבָל אִם טָעַן: אֲנִי לֹא קִבַּלְתִּי מִמֶּנּוּ אֶלָּא בַּפֵּרָעוֹן שֶׁלִּי וּמִפְּנֵי שֶׁלֹּא הָיִיתִי יָכוֹל לְהוֹצִיא מִמֶּנּוּ הוֹדֵיתִי לוֹ כָּל מַה שֶּׁאוֹמֵר כְּדֵי לְהוֹצִיא חוֹבִי וְלֹא (יג) חָשַׁשְׁתִּי לְהוֹדוֹת לוֹ שֶׁהָיָה דֶרֶךְ הַלְוָאָה כֵּיוָן שֶׁלֹּא רָאִיתִי עֵדִים, טַעֲנָתוֹ טַעֲנָה, וְנִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר.

 באר היטב  (י) ופלוני. עמ''ש הסמ''ע בשם מהרש''ל וכ' עליו דדברי טעם הן והב''ח חולק וס''ל דאין חילוק בין הזכיר בפני פלוני ופלוני ולעולם לא הוחזק כפרן אלא באומר מנה מניתי לך כו' ע''ש וכן נ''ל וגם ברבי' ירוחם כ' מנה מניתי לך כו'. שם: (יא) עדי'. בב''י כתב בשם בעה''ת דאפי' בעדות מיוחדת דאחד ראה מחלון זה ואחד מחלון זה נעשה הוחזק כפרן ע''י. סמ''ע: (יב) שנתנם. משא''כ כששמעו שהוד' לו שח''ל דשם שייך לו' דרך השטא' הודה לזה כמ''ש הטור בסימן ל''ב וע''ל ר''ס פ''א. שם: (יג) חששתי. ודוקא הכא כיון שהעדי' לא ראו ההלואה ממש רק שמעו שנתנם כו' ונמצא שאינו חייב אלא מכח פיו לכך י''ל לא חששתי להודו' כו' אבל אם העדים ראו ההלואה ממש א''י לטעון שום טענה וכמ''ש המחבר בסי' פ''א סי''ב דכל שראו ההלואה ואפי' בהכמנה מעידין עליה ומטעמא דכתב הריב''ש שם דל''ד הלואה להודאה דבהודא' י''ל להשטות הודיתי משא''כ בהלוא' שהמעשה נגמר מיד ולא איברי סהדי אלא לשקרי ומשמע דיכולים להעיד סתם שזה חייב לזה ע''פ סמך שראו ההלואה ולא חיישינן שיטען לא חששתי כו' כן נ''ל ברור. ש''ך:

ה טְעָנוֹ: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, וְאָמַר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, וְעֵדִים מְעִידִים שֶׁהִלְוָהוּ, וְחָזַר וְאָמַר: (יד) פְּרַעְתִּיךָ, הֻחְזַק כַּפְרָן לְאוֹתוֹ מָמוֹן, וְחַיָּב לְשַׁלֵּם, וְאֵין הַמַּלְוֶה צָרִיךְ לִשָּׁבַע. וְדַוְקָא לְאוֹתוֹ מָמוֹן הֻחְזַק כַּפְרָן, אֲבָל לֹא לְמָמוֹן (טו) אַחֵר, וְנֶאֱמָן עָלָיו בִּשְׁבֻעָתוֹ, כִּשְׁאַר כָּל (טז) אָדָם.

 באר היטב  (יד) פרעתיך. כלומר שאחר שנתחייב לשלם ויצא מב''ד חזר ואמר פרעתיך אחר שיצאו מב''ד. שם: (טו) אחר. אפי' כפר בק' והוחזק כפרן בנ' ישבע על נ' האחרים כמ''ש סי' ע''ה ס''ד וסי' פ''ז ס''ה וע''ש וז''ל הסמ''ע כתב בתשובת הרשב''א באחד שבררו עליו שגנב שטרות מבית ראובן דהוחזק כפרן ע''י זה על כל שטרות שמוציא על ראובן ע''כ וכ''כ ב''י ס''ס ס''ו בשמו ובאמת דין זה צ''ע דלמה יהא מוחזק כפרן לכולן ואפשר משום דגנב מקצתן נעשה חשוד שגנב כולן וס''ל כסברא הראשונה בסימן צ''ב ס''ט דחשוד שמוציא שטר שכנגדו נשבע היסת ונפטר וכאן דמיירי בתשובה שם להדיא בראובן שמת ואלמנתו ביררה כו' האלמנה פטורה משבועה ולפ''ז לדידן דקי''ל כסברא האחרונה דסימן צ''ב לא הוחזק כפרן לשאר השטרות וגם בתשובה שם גופיה מסיים שיש להתיישב בדבר ובריב''ש סי' שנ''ד כתב אין ספק שראובן הוחזק כפרן וא''י לטעון עוד באותן חפצים כלום כו' ונאמן שמעון גם בשיווי החפצים כל שיעריך אותם בדבר שהוא אמוד בהם וא''צ שבועה כו' ומביאו ב''י וצ''ע אמאי יהא נאמן על שיווי החפצים בלא שבועה הלא על זה לא הוחזק כפרן וע''ל סי' ע''ה ופ''ז וצ' עכ''ל הש''ך: (טז) אדם. דנהי דהוחזק כפרן מ''מ לא נעשה חשוד לממון אחר ועיין בתשובת מהרש''ך ס''ג סי' ע''ז וע''ט ובתשובת מבי''ט ח''ב סי' רפ''א ורפ''ו ורצ''ז. שם:

ו וְכֵן אִם טָעַן: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, וְהוֹצִיא הַמַּלְוֶה שְׁטָר בְּעֵדִים שֶׁהִלְוָהוּ, הֻחְזַק כַּפְרָן, וְאֵין הַמַּלְוֶה צָרִיךְ לִשָּׁבַע, אֲפִלּוּ אִם אֵין נֶאֱמָנוּת בַּשְּׁטָר.

ז וְכֵן אִם הוֹצִיא עָלָיו כְּתַב יָדוֹ שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ, וְאָמַר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם וְזֶה אֵינוֹ כְתַב יָדִי, אִם הֻחְזַק כְּתַב יָדוֹ בְּבֵית דִּין, אוֹ שֶׁרָאוּ עֵדִים שֶׁהוּא כְּתַב יָדוֹ, הֻחְזַק כַּפְרָן, וּמְשַׁלֵּם, וְאֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, עַד שֶׁיּוֹדֶה לוֹ בַּעַל דִּינוֹ, אוֹ יָבִיא עֵדִים שֶׁפָּרַע (יז) בִּפְנֵיהֶם. הגה: מִי (יח) שֶׁהוֹדָה בְּבֵית דִּין שֶׁחַיָּב לַחֲבֵרוֹ, וְאַחַר כָּךְ אָמַר: נִזְכַּרְתִּי שֶׁפָּרַעְתִּי לוֹ וַהֲרֵי עֵדִים שֶׁפָּרַעְתִּי לוֹ, נֶאֱמָן.

 באר היטב  (יז) בפניהם. פי' שפרע בפניהם אחר שכפר דהא כבר נתבאר בס''א דאף אם העידו עדים שלוה ופרע לא מהני. סמ''ע: (יח) שהודה. בסמ''ע הקשה מה חידש הרב בזה הא כתבו המחבר בס''ג ותירץ הש''ך דכאן מיירי בהודה על השטר דסד''א דגרע טפי וכ''כ הה''מ להדיא לחלק כן קמ''ל הרמ''א דאין חילוק וכדעת הטור דס''ל כן:

ח כָּל מִי שֶׁהֻחְזַק כַּפְרָן, שֶׁכְּנֶגְדּוֹ נוֹטֵל בְּלֹא (יט) שְׁבוּעָה. וְאִם יִרְצֶה, יַחֲרִים סְתָם עַל מִי שֶׁנּוֹטֵל מָמוֹנוֹ שֶׁלֹּא כַּדִּין.

 באר היטב  (יט) שבועה. היינו קודם פרעון ומ''מ יכול להחרים סתם אבל לאחר פרעון יכול להשביעו היסת וע''ל סי' פ''ב ס''ד חוץ אם טען שפרעו קודם לכן א''י להשביעו היסת כלל לאחר פרעון כמ''ש בס''א דכיון דטען מתחלה לא לויתי הרי הודה שלא פרע קודם לכן והודאת בע''ד כק' עדים דמי משא''כ בשאר הוחזק כפרן. ש''ך:

ט אֵינוֹ מֻחְזָק כַּפְרָן, אֶלָּא אִם כֵּן כָּפַר בְּבֵית דִּין וּבָאוּ (כ) שְׁנֵי עֵדִים וְהִכְחִישׁוּהוּ. אֲבָל הַטּוֹעֵן: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, וְחִיְּבוּהוּ שְׁבוּעָה, וּכְשֶׁבָּא לִשָּׁבַע חָזַר וְטָעַן: פָּרַעְתִּי, אוֹ: אֵינִי יוֹדֵעַ, אוֹ שֶׁטָּעַן הַלּוֶֹה: אֵינִי יוֹדֵעַ, וְחָזַר וְטָעַן: לָוִיתִי וּפָרַעְתִּי, הוֹאִיל וְלֹא הִכְחִישׁוּהוּ עֵדִים, אֶלָּא שֶׁמְּדַקְדֵּק בִּשְׁבֻעָתוֹ לַעֲשׂוֹתָהּ כְּתִקְנָהּ, כֵּיוָן שֶׁשְּׁתֵּי הַטְּעָנוֹת בָּאוֹת (כא) לְפָטְרוֹ, יִשָּׁבַע שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ, וְיִפָּטֵר. הגה: וַאֲפִלּוּ בְּמָקוֹם דְּאִכָּא לְמֵימַר דְּמַה שֶׁהוֹדָה מִשּׁוּם (כב) שֶׁרָאָה עֵדִים שֶׁבָּאוּ, מִכָּל מָקוֹם הוֹאִיל וְהוֹדָה קֹדֶם שֶׁבָּאוּ הָעֵדִים, לֹא הֻחְזַק כַּפְרָן (בֵּית יוֹסֵף מ''כ וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנִּשְׁבָּעִין) . וְכֵן אִם הָיָה קוֹל בָּעִיר שֶׁלָּוָה, אִם לֹא שֶׁהַקּוֹל (כג) מְפֻרְסָם דְּאָז הָוֵי כְּאִלּוּ כְּבָר בָּאוּ עֵדִים דָּמֵי (הג''א ס''פ הַמְקַבֵּל וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק ח''ה), כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ע''ב סָעִיף י''ח. וְכֵן אֲפִלּוּ הִכְחִישׁוּהוּ עֵדִים, אִם לֹא הָיְתָה הַכְּפִירָה בְּבֵית דִּין, לֹא הֻחְזַק כַּפְרָן. אֲבָל אִם הַתּוֹבֵעַ אָמַר לָעֵדִים שֶׁכָּפַר בִּפְנֵיהֶם: אַתֶּם עֵדַי שֶׁטָּעַן לֹא לָוִיתִי, וְשָׁתַק הַלָּה, אִם חָזַר וְאָמַר: פְּרַעְתִּיךָ קֹדֶם לָכֵן, אֵינוֹ (כד) נֶאֱמָן. אֲבָל אִם אָמַר: פְּרַעְתִּיךָ אַחַר כָּךְ, נֶאֱמָן.

 באר היטב  (כ) שני. אבל ע''פ עד א' שהכחישו לא הוחזק כפרן לכ''ע אך מ''מ הוי משואיל''מ ע''פ עד א' להרמב''ם וכ''כ בסי' ע''ה סי''ד והרשב''א חולק והטור כתב כאן דאפי' הכחישו עד א' נשבע זה ונפטר ואליב' דהרשב''א כ''כ עכ''ל סמ''ע והגאון אמ''ו ז''ל כתב ע''ז דלפי דבריו הוי הטור מזכה שטרא לבי תרי אבל לי נראה דשאני הכא שהעד בא לאחר שחזר וטען פרעתי דהוי מפטור לפטור ודו''ק ע''כ ונכון הוא וכ''כ הב''ח עוד נ''ל לתרץ דאפי' מיירי שהעד בא קודם טענ' שני' מ''מ הטור לא מיירי כאן מדין משואיל''מ אלא בא לומר דמ''מ לא הוחזק כפרן ע''פ עד א' ואם טען אח''כ פרעתי נאמן והוא מדברי בעה''ת ומ''ש נשבע היסת שפרע או שא''י כו' קאי בעלמא היכא דאינו מכחיש העד ובזה מיושב מה שהקשה הב''ח הא בטוען א''י וע''א מעיד שלוה ה''ל משואיל''מ ולפי מ''ש לק''מ ודו''ק ואע''פ שלשון הטור מגומגם קצת מ''מ אין ספק שזאת כונתו והוא אמת עכ''ל הש''ך (ועיין בט''ז מ''ש בזה ליישב בענין אחר ע''ש): (כא) לפוטרו. משמע דאם טוען איני יודע אם פרעתיך כיון דחייב כמ''ש סי' ע''ה ס''י שוב א''י לטעון פרעתי וקשה דהא כתב הרמ''א שם דאם חזר ואמר נזכרתי שפרעתיך נאמן בשבוע' וצ''ל דס''ל ששאני התם שטוען שבאותו פעם שאמר א''י באמת לא ידע ועכשיו נזכר הלכך ישבע שכן הוא אבל הכא אומר שמתחל' טען שקר וע''ל סימן פ' וסי' קמ''ו ס''ד ובטור שם. ש''ך: (כב) שראה. לשון הסמ''ע כ''כ גם כן הטור בס''ס פ' בשם ר''י מיגאש והרמב''ם ותימא על הב''י וד''מ שכתבו דין זה בשם מ''כ כאילו חידוש הוא עכ''ל ולק''מ כי בטור אינו מפורש די''ל אפי' באו עדים אחר טענה שני' והכחישוהו ע''ש ועוד מפורש במ''כ אפי' ראה עדים ממשמשים ובאים וגדולה מזו כתבתי בס''ס י''ד שהרא''ש בתשובה ורבינו ירוחם חולקים על המ''כ ושדברי הרב צ''ע לדינא ע''ש. שם: (כג) מפורסם. בד''מ לא חילק בין שהקול מפורסם או לא וגם לא מסתבר לחלק בכך כיון דאיהו מתחלה טען כן ול''ד לסי' ע''ב סי''ח דהתם כיון דאינו נאמן אלא במגו דהחזרתי שפיר שייך לומר כן דלא חשיב מגו כיון דיש קול מפורסם ירא לטעון כן וכה''ג כתבו הט''ו בסי' ק''נ ס''ה דהורע כח המגו כיון שיצא הקול וע''ש משא''כ הכא ואולי יש לקיים דברי הרב דכיון דהא דטוען וחוזר אפילו מפטור לפטור טענ' גרועה היא דלא מהימן אלא משום מגו דאי בעי קאי בטענה קמייתא ומפטר א''כ הכא אמרינן דלא בעי קאי בקמיית' משום שהקול מפורסם וליכא מגו ודמי לסי' ע''ב סי''ט ומ''מ צ''ע לדינא די''ל דשאני הכא כיון שמתחלה טען כן ואלו הי' עומד בטענתו הי' פטור דבשביל קול מפורסם לא מפקינן ממונא וא''כ מכל מקום הוי מגו דאי בעי קאי בטענה קמייתא שהרי כבר טען כן ולא חשש לקול וצ''ע. שם: (כד) נאמן. ובזה חלוק דין אתם עדי להוכחש בב''ד דבב''ד הוחזק כפרן על ממון זה לעולם עכ''ל הש''ך (וז''ל הט''ז הטור כתב ע''ז בשם הרר''י אפי' כפר חוץ לב''ד אינו נאמן אח''כ לומר פרעתיך ולכאורה הוא תמוה הא קי''ל בסי' פ' דלא מגלי אינש טענתי' אלא בב''ד ונ''ל דהרר''י לטעמי' שכ' הטור בס''ס קמ''ו בשמו דהודא' אפילו חוץ לב''ד שבא לו חובה מכלל דבריו שנתכוין לזכות חשוב' כק' עדים ה''נ כן אפילו לא אמר אתם עדי דהא נתכוין לזכותו במ''ש לא לויתי אלא שאנו למדין מזה חובתו שלא פרעו וכיון דשם קי''ל כהרר''י שכ''כ שם בש''ע בשם יש מי שחולק כו' ה''נ אף שבש''ע לא הביאו מכל מקום הלכה רווחת היא כן נ''ל עכ''ל):

י מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, אָמַר לוֹ בִּפְנֵי עֵדִים: הֵן, לְמָחָר אָמַר לֵהּ בִּפְנֵי בֵּית דִּין: תְּנֵהוּ לִי, אָמַר לוֹ: נְתַתִּיו לְךָ, נִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר. אֲבָל אִם אָמַר לֵהּ: מֵעוֹלָם לֹא הָיָה לְךָ בְּיָדִי, וְהֵעִידוּ עֵדִים (כה) שֶׁהוֹדָה לוֹ, הֻחְזַק כַּפְרָן, שֶׁכְּבָר הוֹדָה שֶׁהָיָה לוֹ בְּיָדוֹ, וְהוֹדָאָתוֹ כְּמֵאָה עֵדִים (כו) דָּמֵי. אִם אָמַר לֵהּ: אֵין לְךָ בְּיָדִי, (כז) סְתָם, לֹא הֻחְזַק כַּפְרָן, שֶׁיָּכוֹל לְתַקֵּן דְּבָרָיו הָרִאשׁוֹנִים וְלוֹמַר: אֵין לְךָ בְּיָדִי שֶׁאָמַרְתִּי הַיְנוּ לוֹמַר שֶׁפָּרַעְתִּי לְךָ. וְהוּא הַדִּין אִם אָמַר: אֵינִי חַיָּב לְךָ, אוֹ: שֶׁקֶר אַתָּה טוֹעֵן, אוֹ שֶׁאוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ מָה אַתָּה אוֹמֵר (מָרְדְּכַי פ''ק דִּכְתֻבּוֹת), שֶׁיָּכוֹל לְתַקֵּן דְּבָרָיו:

 באר היטב  (כה) שהודה. באתם עדי או בהודאה גמורה ע''ש מ''ש בסי' פ''א ע''ש ועיין בתשובת מהרשד''ם ס''ס ס'. ש''ך: (כו) דמי. עיין בב''י שהאריך בתשובת רשב''א בא' שטען שלא קבל כלום מחמת האשה מבע''ד שלה ואח''כ נודע בעדים שקבל הוחזק כפרן וא''י לומר שנתן לה מה שקבל ע''ש מ''ש עוד מזה. סמ''ע: (כז) סתם. (פי' לאחר שתבעו בדין אומר כן. ט''ז):

יא אָמַר לוֹ: מָנֶה הִלְוִיתִיךָ בְּצַד עַמּוּד פְּלוֹנִי, הֵשִׁיבוֹ: לֹא עָבַרְתִּי בְּצַד עַמּוּד פְּלוֹנִי מֵעוֹלָם, וּבָאוּ עֵדִים שֶׁעָבַר בְּצִדּוֹ, אֲבָל לֹא רָאוּ שֶׁהִלְוָהוּ, לֹא הֻחְזַק כַּפְרָן, דְּמִלְּתָא דְלָא רַמְיָא עֲלֵהּ אָמַר וְלָאו אַדַּעְתֵּהּ. אָמַר: פְּרַעְתִּיךָ בִּפְנֵי פְלוֹנִי וּפְלוֹנִי, וּבָאוּ אוֹתָם פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי וְאָמְרוּ: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן (כח) ע'.

 באר היטב  (כח) ע'. ע''ש בס''ב ומ''ש שם:

יב אָמַר לֵהּ: פְּרַעְתִּיךָ מָנֶה בִּסְחוֹרָה פְלוֹנִית שֶׁהָיָה הַשַּׁעַר שֶׁלָּהּ בְּכָּךְ וְכָךְ, וְהֵבִיא הֲלָה עֵדִים שֶׁלֹּא הָיְתָה שָׁוָה כָּל כָּךְ, וְתוֹבֵעַ מִמֶּנּוּ הַמּוֹתָר, וְחוֹזֵר וְטוֹעֵן: פְּרַעְתִּיךָ אוֹ בְּאוֹתָהּ (כט) סְחוֹרָה אוֹ בְּדָבָר אַחֵר, הֻחְזַק כַּפְרָן, שֶׁבְּנֵי אָדָם נוֹתְנִים דַּעְתָּם לִזְכֹּר סְכוּם הַשַּׁעַר; לְפִיכָךְ גּוֹבֶה מִמֶּנּוּ הַמַּלְוֶה מַה שֶּׁנִּשְׁאַר מֵהַחוֹב בְּלֹא שְׁבוּעָה. הוֹדָאָה בְּבֵית דִּין אוֹ עֵדוּת בְּבֵית דִּין, כְּמִלְוֶה בִּשְׁטָר דָּמֵי; וּלְפִיכָךְ, כּוֹתְבִים וְנוֹתְנִים לְבַעַל דִּינוֹ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁלֹא (ל) קִבֵּל הַדִּין עַד שֶׁשָּׁלְחוּ בֵּית דִּין שֶׁל ג' שֶׁהָיוּ יוֹשְׁבִים מֵעַצְמָם בְּמָקוֹם הַקָּבוּעַ לָהֶם וֶהֱבִיאוּהוּ כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִי' ל''ט, אֲבָל ב' שֶׁבָּאוּ לְדִין, וְתָבַע אֶחָד מֵהֶם אֶת חֲבֵרוֹ וְאָמַר לוֹ: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, וְאָמַר לוֹ: הֵן, בֵּין שֶׁאָמְרוּ: חַיָּב אַתָּה לִתֵּן לוֹ, בֵּין שֶׁאָמְרוּ: צֵא תֵּן לוֹ, וְיָצָא וְאָמַר: פָּרַעְתִּי, נֶאֱמָן, וְיִשָּׁבַע הֶסֵת שֶׁפְּרָעוֹ. לְפִיכָךְ, אִם חָזַר הַתּוֹבֵעַ לַדַּיָּנִים וְאָמַר: כִּתְבוּ לִי (לא) הוֹדָאָתוֹ, אֵין כּוֹתְבִים לוֹ, שֶׁמָּא פְרָעוֹ וְיָבֹא לִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ פַּעַם שֵׁנִית. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ל''ט סָעִיף ט'.

 באר היטב  (כט) סחורה. פי' שחזר ואמר שכחתי ויודע אני עתה שפרעתיך באותה סחורה ובמעות דאל''כ פשיטא עכ''ל רבינו ירוחם ועי' בתשובת מבי''ט (ח''ב) [ח''א] סימן מ''ח ובתשובת מהרשד''ם סי' שמ''ט. ש''ך: (ל) קבל. עיין בסמ''ע ובש''ך שהאריכו בדינים אלו ומסיק הש''ך ז''ל מיהו היינו דוקא כששאל המלוה לכתוב לו בפני הלוה ע''ש. (ועיין מה שכתב הט''ז בזה): (לא) הודאתו. כ' הסמ''ע בשם מהרש''ל דדוקא שטר הודאה אין כותבין לו אבל פס''ד כותבין לו משום דנאמן לומר עליו פרעתי וכמ''ש בסי' ל''ט דעות בזה אבל בטור כתב כאן דלא יכתבו לו פס''ד ונראה דה''ט דהכל מודים דלכתחלה לא יכתבו לו פס''ד שמא יוציאנו לאחר זמן וישכח שלוה ופרע ויטעון לא לויתי ויוחזק כפרן ע''י פס''ד זה וסברא זו כתב בעה''ת כמ''ש לשונו בסי' ס''ט עכ''ל והש''ך כתב דאין דבריו נכונים אלא העיקר דהטור ס''ל דבכל ענין אינו נאמן לומר פרעתי כל זמן שהפס''ד ביד המלוה ובסי' ל''ט העליתי שכן עיקר לדינא ומה שהביא הסמ''ע מבעה''ת ל''ד כלל לכאן דשם איירי במי שחתם על עדות שבשטר וה''ט כיון דלא חתם מעולם לשם הלואה חיישינן שמא ישכח ענין חתימתו דלא אסיק אדעתיה הזיוף ויטעון האמת לא לויתי מעולם וכשיקיים זה חתימתו יתחייב לשלם משא''כ הכא שלוה באמת היאך יטעון לא לויתי ואם יטעון כן איהו דאפסיד אנפשיה עכ''ל:

יג שְׁנַיִם שֶׁבָּאוּ לַדִּין, וְנִתְחַיֵּב הָאֶחָד לַשֵּׁנִי, וְאָמְרוּ לוֹ: צֵא תֵּן לוֹ, וְיָצָא, וְחָזַר וְאָמַר: פָּרַעְתִּי, וְעֵדִים מְעִידִים אוֹתוֹ שֶׁלֹּא פְרָעוֹ, כְּגוֹן שֶׁלֹּא זָזָה יָדָם מִתּוֹךְ יָדוֹ, הֻחְזַק כַּפְרָן לְאוֹתוֹ (לב) מָמוֹן. הגה: אֲבָל אִם לֹא אָמְרוּ כָּךְ, אֶלָּא אָמְרוּ שֶׁתְּבָעוֹ לִפְנֵיהֶם וְלֹא פְרָעוֹ, לֹא הֻחְזַק כַּפְרָן, דְּדִלְמָא פְּרָעוֹ אַחַר כָּךְ (הָרֹא''שׁ פ''ק דִּמְצִיעָא) ; אֲבָל אִם אָמְרוּ לוֹ: חַיָּב אַתָּה לִתֵּן לוֹ, וְיָצָא, וְחָזַר וְאָמַר: פָּרַעְתִּי, וְעֵדִים מְעִידִים שֶׁלֹּא פְרָעוֹ, כְּגוֹן שֶׁלֹּא זָזָה יָדָם מִתּוֹךְ יָדוֹ, לֹא הֻחְזַק כַּפְרָן, שֶׁזֶּה נִשְׁמָט מֵהֶם עַד שֶׁיַּחְקְרוּ דִינוֹ. לְפִיכָךְ, אִם חָזַר פַּעַם אַחֶרֶת וְטָעַן שֶׁפְּרָעוֹ, וְלֹא הָיוּ שָׁם עֵדִים שֶׁמַּכְחִישִׁים אוֹתוֹ פַּעַם שֵׁנִית, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁפְּרָעוֹ, וְנִפְטָר. לְפִיכָךְ הָיוּ בְּקִיאֵי הַדַּעַת שֶׁבִּסְפָרַד, כְּשֶׁיּוֹדֶה הַלּוֶֹה אוֹ כְּשֶׁיִּתְחַיֵּב (לג) שְׁבוּעָה בְּבֵית דִּין, אוֹמֵר לוֹ בְּבֵית דִּין: הֱווֹ עָלַי עֵדִים שֶׁלֹּא יִפְרָעֵנִי אוֹ שֶׁלֹּא יִשָּׁבַע לִי אֶלָּא בִּפְנֵי עֵדִים.

 באר היטב  (לב) ממון. ושוב א''י לומר אח''כ פרעתי עד שיפרענו בעדים ועי' בתשובת מהרי''ט ס''ס קי''ב. ש''ך: (לג) שבועה. ע''ל סי' פ''ז סכ''ז מזה:

יד בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, דְּצָיִת דִּינָא. אֲבָל אִם יָצָא מִלִּפְנֵי בֵּית דִּין בְּסַרְבָנוּת, (לד) וְשִׁמְתּוּהוּ, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, וְגוֹבֶה אֲפִלּוּ (לה) מִמְּשַׁעְבְּדֵי; לְפִיכָךְ, כּוֹתְבִים לַמַּלְוֶה, אֲפִלּוּ בְּלֹא דַעַת הַלּוֶֹה. הגה: מִי שֶׁקִּבֵּל לִפְנֵי בֵּית דִּין לִפְרֹעַ לַחֲבֵרוֹ, וְאַחַר כָּךְ בָּא וְאָמַר: כְּבָר חַיָּב לִי, אֵינוֹ נֶאֱמָן, דְּוַדַּאי אִלּוּ הָיָה כָךְ לֹא קִבֵּל עָלָיו בְּבֵית דִּין לִפְרֹעַ; אַף עַל גַּב דְּיֵשׁ לוֹ (לו) מִגּוֹ דְיוּכַל לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, בִּמְקוֹם חֲזָקָה אַלִמְתָּא כִּי הַאי, לֹא אַמְרִינָן מִגּוֹ (בֵּית יוֹסֵף סִימָן ע''ה בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (לד) ושמתוהו. כתב הסמ''ע דוקא קאמר שמתוהו כו' והב''ח כתב דלאו דוקא שמתוהו אלא אורחא דמלתא נקט ע''ש ונ''ל כדבריו ממ''ש הט''ו בסי' קנ''ז ס''ס ח' וסירב מלעשות ציווי ב''ד ולא הזכירו שמתא וכ''מ מדברי הרא''ש ורבינו ירוחם וגם בבעה''ת משמע שהראב''ד כהרי''ף ס''ל והרי''ף בפ''ק דב''מ לא הזכיר שמתא אלא ודאי כיון דלא ציית דינא לחוד שוב אינו נאמן לומר פרעתי וכ''מ ממ''ש הנ''י רפ''ק דב''ק ומביאו ב''י בסי' קי''ט ס''ד וכן עיקר עכ''ל הש''ך: (לה) ממשעבדי. דכל מעש' ב''ד יש לו קול. סמ''ע: (לו) מיגו. ע''ל סי' פ''א סכ''ג בהג''ה:

---

סימן פ - באיזו ענין טוען וחוזר וטוען, ובו ב' סעיפים

א מִי שֶׁטּוֹעֵן בְּבֵית דִּין טַעֲנָה אַחַת (א) וְנִתְחַיֵב בָּהּ, אֵינוֹ יָכוֹל לִטְעֹן טַעֲנָה אַחֶרֶת שֶׁסוֹתֶרֶת הָרִאשׁוֹנָה. וַאֲפִלּוּ יֵשׁ (ב) עֵדִים עַל טַעֲנָה שְׁנִיָּה לֹא מְהַנֵּי (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק ח''ה וע''פ) (ג) כְּדִלְעֵיל רֵישׁ סִימָן ע''ט. אֲבָל אִם בָּא לְתַקֵּן טַעֲנָה רִאשׁוֹנָה וְלוֹמַר: כָּךְ נִתְכַּוַּנְתִּי, וְיֵשׁ בְּמַשְׁמָעוּתָהּ לָשׁוֹן שֶׁסוֹבֵל זֶה הַתִּקּוּן, שׁוֹמְעִין לוֹ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁלֹּא (ד) יָצָא מִבֵּית דִּין; אֲבָל אִם יָצָא מִבֵּית דִּין, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, דְּשֶׁמָּא לִמְּדוּהוּ לִטְעֹן שֶׁקֶר. אֲבָל כָּל מַה שֶּׁטּוֹעֵן חוּץ לְבֵית דִּין, יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִטְעֹן, אֲפִלּוּ (ה) לִסְתֹּר טַעֲנָתוֹ הָרִאשׁוֹנָה, לְפִי שֶׁאֵין אָדָם מְגַלֶּה טַעֲנוֹתָיו אֶלָּא לְבֵית דִּין. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁאֵינוֹ טוֹעֵן וְחוֹזֵר וְטוֹעֵן לִסְתֹּר טַעֲנָתוֹ הָרִאשׁוֹנָה, כְּשֶׁנִּתְחַיֵּב בַּדִּין בְּטַעֲנָה רִאשׁוֹנָה. אֲבָל אִם יָכוֹל לִזְכּוֹת בַּדִּין גַּם בַּטַּעֲנָה הָרִאשׁוֹנָה, יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִטְעֹן (ו) וְלִזְכּוֹת בַּטַּעֲנָה הָאֲחֶרֶת, וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נָתַן אֲמַתְלָאָה לַטַּעֲנָה הָרִאשׁוֹנָה (טוּר בְּשֵׁם ר''י מִגַ''שׁ וְרַמְבַּ''ם וְהוּא בְּסוֹף פ''ז מֵהִלְכוֹת טוֹעֵן), וְאַף עַל פִּי שֶׁיָּצָא מִבֵּית דִּין וְחָזַר, יֵשׁ לוֹ לַחֲזֹר וְלִטְעֹן וּלְהַפֵּךְ כָּל הַטְּעָנוֹת שֶׁיִּרְצֶה, מִפְּטוּר (ז) לִפְטוּר, עַד שֶׁיָּבוֹאוּ עֵדִים וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ע''ט ס''ט. אֲבָל מֵאַחַר שֶׁיָּבוֹאוּ עֵדִים וְיַכְחִישׁוּ טַעֲנָתוֹ הָרִאשׁוֹנָה שֶׁסָמַךְ עָלֶיהָ, אֵינוֹ יָכוֹל לְהַשִּׁיאוֹ לְטַעֲנָה אַחֶרֶת אֶלָּא אִם כֵּן נָתַן אֲמַתְלָאָה לַטַּעֲנָה שֶׁסָמַךְ עָלֶיהָ וְיֵשׁ בְּמַשְׁמָעָהּ כְּמוֹ שֶׁהִשִּׁיא בְּזֹאת הַטַּעֲנָה הָאֲחֶרֶת, וְהוּא שֶׁלֹּא יָצָא מִבֵּית דִּין. הגה: וְכָל זֶה דַּוְקָא לְאַחַר כְּדֵי (ח) דִבּוּר; אֲבָל תּוֹךְ כְּדֵי דִבּוּר, יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִסְתֹּר טַעֲנָתוֹ הָרִאשׁוֹנָה (טוּר) (ד''מ בְּשֵׁם מהרי''ו סִימָן ט''ו) . וּבְכָל זֶה אֵין חִלּוּק בֵּין אִם טָעַן בָּרִאשׁוֹנָה וּבָא אַחַר כָּךְ לִטְעֹן טַעֲנָה אַחֶרֶת, אוֹ אִם (ט) שָׁתַק תְּחִלָּה וּבָא לִטְעֹן אַחַר כָּךְ, אֶלָּא אִם כֵּן נָתַן טַעַם לָמָּה שָׁתַק בַּתְּחִלָּה (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ס''ד סִימָן ג' ומהרי''ו סִימָן ע''ז) . וּדְלָא כְּיֵּשׁ חוֹלְקִין דְּאִם שָׁתַק יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִטְעֹן (הַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פ''ז דְּטוֹעֵן בְּשֵׁם מוהר''מ) .

 באר היטב  (א) ונתחייב. אפי' לא חייבוהו ב''ד אלא שלפי טענתו יתחייב בה והכי מוכח ממש''ל בהג''ה וכ''ז דוקא לאחר כ''ד כו' וכ''מ להדיא בתשובת הרשב''א ושאר פוסקים (וכ''פ הט''ז) ע' בתשו' מהר''מ אלשקר ס''ס ל''ט. ש''ך: (ב) עדים. מיהו אם הוא בענין שי''ל נזכרתי שפרעתי מהני אם מביא עדים על טענ' שני' כמ''ש סי' ע''ט ס''ג. שם: (ג) כדלעיל. ואע''ג דשם עיקר הטעם משום דהוחזק כפרן בעדים על שאמר לא לויתי משא''כ הכא דלא באו עדים ה''ט דשם אי לא באו העדים לא הי' מתחייב בטענתו הראשונ' וגם מכח העדים לא נתחייב שהרי אמרו שפרע מ''ה צריך לטעמא דהוחזק כפרן משא''כ הכא בטענתו הראשונ' נתחייב ולמדים משם דכמו התם כיון שנתחייב ע''י כפירתו שאמר לא לויתי תו לא מהימן להפטר נפשו אפי' היכא דאית ליה עדים ה''נ דכוותי' עכ''ל הסמ''ע: (ד) יצא. נ''ל דמיירי שחייבוהו ב''ד ואמרו לו חייב אתה ואע''פ שפשט לשון הט''ו לא משמע לכאור' הכי מ''מ צריך לפרש דבריהם כן דאל''כ אין סברא לומר שלמדוהו לשקר דלמה יעשו כן הלא לפ''ד יזכה בטענתו הראשונ' ולא מסתבר לומר דחיישינן שאחר שיצא הגיד לאחרים טענתו וידעו שיתחייב בדין ולמדוהו לטעון שקר וגם בש''ס לא מצינו חששא זו רק שהכחישוהו עדים דבזה שפיר אמרינן שלמדוהו כו' כיון שרוא' שיתחייב ע''פ הכחשת העדים אבל היכא דלא הכחישוהו עדים ולא א''ל הב''ד חייב אתה אם מתקן טענתו הראשונ' ואומר כך נתכוונתי ויש בלשון זה שסובל התיקון שומעין לו אף שיצא מבית דין כן נרא' לי. ש''ך: (ה) לסתור. היינו בשלא הוד' מתחל' בפני עדים באתם עדי או בהודא' גמור' באופן המועיל לקמן סי' פ''א. שם: (ו) ולזכות. דאמרינן מה לו לשקר אי בעי הוה עומד בטענתו הראשונ' וע' בתשו' מהרי''ו סי' כ''ח באחד שהוד' שמסר חבירו והי' רוצ' אח''כ ליישב דבריו דאינו נאמן. סמ''ע: (ז) לפטור. לאפוקי מחיוב לפטור דא''י לטעון אפי' לא יצא מב''ד אלא שמתקן דבריו ומשמע דאם נתחייב שבוע' א''י לחזור ולטעון להפטר משבועתו וכ''כ בהגהת מיי' ומדברי מהרש''ל שהבאתי בסי' ע''ה (כמ''ש שם בס''ק כ''ג ע''ש) נלמד דהיכא שטען טענ' שהי' כנגדו נשבע ונוטל יכול לחזור ולטעון טענ' שישבע ויפטר ולא מקרי חוזר וטוען דעדיין לא נתחייב דמי יימר דמשתבע זה שכנגדו וצ''ע לדינא ואפשר דמהרש''ל לשערי רב אלפס קאמר וליה לא ס''ל ועכ''פ נרא' דאם כבר פסקו הב''ד שכנגדו ישבע ויטול שוב א''י לחזור ולטעון לישבע וליפטר וע''ל סי' קמ''ו סכ''ד ובטור שם ומ''ש שם בסי''ג וי''ד מדינים השייכים לסי' זה וע' בתשו' מהרשד''ם סי' ק''פ. ש''ך: (ח) דבור. בתשובת הרשב''א כת' באחד שהוד' לחבירו בב''ד ואמר לו זה אל תפרעני אלא בעדים והשיב תכ''ד יש לי בידך משכון ופסק דתכ''ד לאו כדבור דמי וצ''ל דמיירי שהיו משמעות דבריו הראשונים שאין לו אצלו משכון דאל''כ פשיטא שיכול לתקן דבריו לומר כונתי הי' שאני ח''ל ממון ואתה תתן לי משכוני והכל לפי ראות עיני הב''ד אם משמעות לשונו סובל כן וע' בתשו' מהר''י ן' לב ס''א דף מ''ד ובתשו' מבי''ט ח''ב סי' ק''ס שם: (ט) שתק. כת' הסמ''ע דמהרי''ו הביא ראי' לזה מההיא דתרי אחי או שותפי דאית להו דינא בהדי חד כו' דאם איתא במתא איבעי למיתי אלמא כיון דשתק הוה כהוד' שחבירו שפיר טעין כ''ש מלתא דאיהו גופיה מצי למטען ולא קטעין דודאי הוד' דטענתו לאו טענ' היא ועוד טעמא רבה איכא דאי יכול לחזור ולטעון א''כ כל אדם יעש' כן כשירא' שיתחייב בדין ומה כח ב''ד יפה ע''כ וז''ש הרמ''א אפי' שתק תחל' ולמדו מההיא דתרי אחי הנ''ל עכ''ל והש''ך לא כ''כ ע''ש:

ב יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁלְּאַחַר (י) שֶׁכָּתַב טַעֲנָתוֹ בִּשְׁטָר אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִטְעֹן, וַאֲפִלּוּ בְּנוֹתֵן אֲמַתְלָאָה, וַאֲפִלּוּ לֹא הֻכְחַשׁ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהַבֵּית דִּין יִכְתְּבוּ הַטְּעָנוֹת, כְּדֵי שֶׁלֹּא יוּכְלוּ לַחֲזֹר וְלִטְעֹן (רִיבָ''שׁ סִימָן רצ''ח) (וע''ל סִימָן י''ג סָעִיף ג') .

 באר היטב  (י) יכתבו. היינו מדעת שניהן כמ''ש בסי' י''ג ס''ג אלא דבא לאשמעינן דהב''ד יהדרו אחר זה שיתנו דעתם לכתוב הטענות שלא יתחרטו אח''כ ויחזרו ודו''ק עכ''ל הסמ''ע:

---

סימן פא - אם הודה מעצמו, מתי יכול לומר: משטה אני בך, ובו ל''ב סעיפים

א אָמַר לַחֲבֵרוֹ: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, אָמַר לֵהּ בִּפְנֵי עֵדִים: הֵן, לְמָחָר אָמַר לֵהּ: תְּנֵהוּ לִי, וְהֵשִׁיב: מְשַׁטֶּה הָיִיתִי בְּךָ, נֶאֱמָן, וְצָרִיךְ לִשָּׁבַע שֶׁהוּא (א) כִּדְבָרָיו שֶׁכַּוָּנָתוֹ לְהַשְׁטוֹת בּוֹ. וַאֲפִלּוּ לֹא טָעַן: מְשַׁטֶּה הָיִיתִי בְּךָ, אֶלָּא: לֹא הָיוּ דְבָרִים (ב) מֵעוֹלָם, פָּטוּר, דְּמִלֵּי דִכְדִי (פֵּרוּשׁ, דְּבָרִים שֶׁאֵין בָּהֶם מַמָּשׁ) לָא דְכִירֵי (ג) אִינְשֵׁי. הגה: וְלָא אָמְרִינָן טַעֲנַת מְשַׁטֶּה אֶלָּא בְּיָחִיד הַמּוֹדֶה, אֲבָל לֹא (ד) בְּצִבּוּר הַמּוֹדִים, דְּאֵין דַּרְכָּן לְהַשְׁטוֹת (רִיבָ''שׁ סִימָן שע''ו) . מִי שֶׁאָמַר לַחֲתָנוֹ (ה) הֶעָשִׁיר: תִּלְמֹד עִם בִּנְךָ וַאֲנִי מְשַׁלֵּם לְךָ, פָּטוּר, כֵּיוָן דְּלָאו עָנִי הוּא וּבְלָאו הָכִי חַיָּב לִלְמֹד עִם בְּנוֹ, יָכוֹל לוֹמַר: מְשַׁטֶּה הָיִיתִי בְּךָ, (ו) וְאַף עַל גַּב דְּלָא טָעִין, טַעֲנִינָן לֵהּ, אַף עַל גַּב דְּלָא טַעֲנִינָן לֵהּ בִּשְׁאָר מְשַׁטֶּה (מָרְדְּכַי פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר וַאֲגֻדָּה בִּתְשׁוּבַת מהר''ם) .

 באר היטב  (א) כדבריו. כת' הסמ''ע דגם צריך לישבע שאין בידו כלום ונרא' דכוללו בשבוע' אחת דאף דנשבע דאין בידו כלום מ''מ י''ל מדהוד' בודאי חייב לו בהלוא' או בשעבוד גמור שעשה לו לפני אותו פעם ומ''ה צריך לישבע שכוונתו בהודאתו הי' להשטות כי אין טענינן בעדו השטא' וגם אין מאמינים לו בדבורו כן כ''א בשבוע' והט''ו שלא הזכירו שבוע' שאינו ח''ל כלום זהו מפני פשיטותו וסמכו אמ''ש בר''ס ע''ה ובכמה דוכתי שכל כופר הכל צריך לישבע היסת שאין בידו כלום וכת' המרדכי בשם ר''י דאע''ג דאין התובע טוען שישבע לו כן אפ''ה צריך לישבע וכעין שבועת היסת שתיקנו גם כן אפי' לא טען השבע לי עכ''ל: (ב) מעולם. כת' הש''ך נרא' דה''ה דיכול לטעון טעיתי בהודאתי וכ''מ מדברי בעה''ת והט''ו בסכ''ח וגם נרא' דכ''ש הוא וכמש''ל סכ''ב דטעיתי עדיף ממשט' אף ע''ג דכתבתי בסכ''ג דאינו נאמן לומר טעיתי אלא במגו דפרעתי היינו בהוד' באתם עדי בענין דגם משט' א''י לטעון משא''כ הכא דנאמן במגו דמשט' וע' בתשו' מהר''י ן' לב ס''ב סי' צ''א ובתשובת מבי''ט ח''ב סי' רפ''ו ובתשובת מהרי''ט ס''ס ע' וסי' ע''ג ור''ס ק''א וסי' קט''ו עכ''ל: (ג) אינשי. כיון דאפי' לדברי העדים אינו ידוע שח''ל מכח הודאתו ואיכא למימר דלהשטות כוון ועביד אינש לשכוח דברים כאילו משא''כ בר''ס ע''ט דהעדים מעידים שלו' ופרע דכיון דעכ''פ לוה לא הי' לו לשכוח ולו' להד''ם מ''ה הוחזק כפרן עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך משמע דאפי' לא חזר וטען משטה אני בך אחר שבאו העדים פטור וכ''מ מדברי הט''ו בסכ''א ואע''פ דטענת משטה לא טענינן ליה היינו כשמוד' שהוד' אבל כשאומר להד''ם טענינן ליה שבודאי הי' משטה בו לכך אינו זוכר עתה משום דמילי דכדי כו' ונ''ל שכל הפוסקים מודים בזה עכ''ל: (ד) בציבור. צ''ע לדינא דבריב''ש לא כת' טעם זה אלא לסניף לטעמים אחרים שהיו בעובדא דידיה דלא שייך משטה גם לפני זה כתב שם דהיו יכולים הצבור לטעון השטא' ואין להביא ראי' ממ''ש הרא''ש בתשוב' הביאו הרמ''א בס''ס קס''ג דמעשה הקהל א''צ קנין דהתם מיירי דאינן טוענין השטא' רק שרוצים לחזור מחמת שלא הי' קנין. ש''ך: (ה) העשיר. לאו דוקא אלא ר''ל כל שאינו עני שהי' חייב ללמד עם בנו או לשכור לו מלמד וע''כ לא כתב הרב בר''ס של''ו חתנו העשיר ע''ש (והסמ''ע לא כ''כ). שם: (ו) בשאר. עיין בש''ך במה שמחלק בין הך דהכא למ''ש בס''ה דלא אמרינן משט' אלא כשתובעו כו' ומסיק ז''ל וגדול' מזו נ''ל דהכא ובכל כה''ג אפי' אמר אתם עדי פטור וע''ש:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּבָרִיא. אֲבָל שְׁכִיב מְרַע שֶׁתְּבָעוֹ חֲבֵרוֹ, וְהוֹדָה, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: מְשַׁטֶּה הָיִיתִי בְּךָ, שֶׁאֵין (ז) אָדָם מְשַׁטֶּה בִּשְׁעַת מִיתָה. הגה: וְהוּא הַדִּין אֲחֵרִים שֶׁהוֹדוּ לוֹ אוֹ (ח) שָׁתְקוּ לְצַוָּאָתוֹ, הָוֵי כְּהוֹדָאָה, וְלֹא יְכוֹלִין לְמֵימַר שֶׁעָשׂוּ שֶׁלֹּא לְהַכְעִיס הַשְּׁכִיב מְרַע (מָרְדְּכַי פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר בְּשֵׁם ראבי''ה) .

 באר היטב  (ז) אדם. כת' הב''י ז''ל ונ''ל שאם הודה בשעת מית' אפי' קם על רגליו ותבעו חייב לשלם דהא אין אדם משטה בשעת מית' ודבר פשוט הוא שהרי אם הי' יכול לטעון היינו טוענים ליורשים ע''כ והש''ך כתב דזה אינו דהא דקמבעיא בש''ס היינו בסתמא ומספקא לן ואהא מסיק דבסתמא לא השטה אבל אי אמר משטה הייתי נפקא מידי ספיקא ונאמן והא דלא טענינן ליורשים היינו כיון דמסתמא אין אדם משט' בשעת מית' גרע טפי ממלתא דלא שכיחא עכ''ל: (ח) שתקו. בד''מ הביא דברי המרדכי בזה באשה שצות' לבנה ליתן מנכסי' ז' זקוקים לקרוביה והבן שתק ואחר מיתתה טען שלא נשבע' על כתובת' ומה ששתק הי' שלא להכעיס' והשיב דשתיק' בשעת מית' הוי הודא' ואפי' לא הי' עדים בצוואת' אלא שהבן מעצמו הוד' שכן הי' (והט''ז השיג ע''ז וכתב דאין להוציא ממון ע''פ פסק זה ע''ש) וכתב הש''ך והא דלא מהימן במגו נ''ל דהוי כמגו במקום עדים דאנן סהדי דשתיקתו ודאי כהודא' היא ומשמע מכאן דהיכא דהוי הודא' כגון שאמר אתם עדי אפי' אם אין העדים כאן והוא מוד' שהוד' לו באתם עדי אלא שטוען שאינו ח''ל כלום חייב לשלם ולא מהימן במגו דכיון דודאי הוד' ודאי חייב לו וכן נ''ל להוכיח ממ''ש הט''ו בסי' ע''ה סי''ז אם טען לחבירו הודית לי בעצמך כו' דמשמע להדיא כמ''ש ע''ש עכ''ל וע''ל ר''ס צ''ח ובא''ע ס''ס ק''ו:

ג בְּבָרִיא נַמֵּי, דַּוְקָא אִיהוּ גוּפֵהּ מָצִי לְמִטְעָן: מְשַׁטֶּה הָיִיתִי בְּךָ, אֲבָל אִם לָא טָעִין, לָא טַעֲנִינָן לֵהּ אֲנָן. אֲבָל לְיוֹרְשָׁיו, טַעֲנִינָן שֶׁמָּא לֹא כִוֵּן אֲבִיהֶם אֶלָּא לְהַשְׁטוֹת.

ד יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם הַתּוֹבֵעַ (ט) תּוֹפֵס מָמוֹן הַנִּתְבָּע בִּשְׁעַת הוֹדָאָתוֹ כְּנֶגֶד הַמָּנֶה שֶׁהוּא מוֹדֶה לוֹ בּוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁהוּא מָמוֹנוֹ שֶׁל זֶה (י) הַנִּתְבָּע, שׁוּב אֵינוֹ יָכוֹל (יא) לִטְעֹן טַעֲנַת הַשְׁטָאָה.

 באר היטב  (ט) תופס. פירוש שבא לידו הממון כבר בתורת פקדון או הלוא' וכיוצא בזה ותופס ועומד בשעת הודאתו. סמ''ע: (י) הנתבע. וגם ראו אותו עתה בידו דליכא מגו דלהד''ם או החזרתיו אבל כשאין עדים יתבאר בס''ז פ''ז דאפי' בלא עדי הודא' יכול להתפיס בממונו כדי טענתו במגו דלהד''ם עכ''ל הסמ''ע: (יא) לטעון. כיון שידע זה שממונו הוא ביד זה שהוד' לו לא הי' לו להודות אם לא חייב לו באמת ולא כע''ש שכתב דאיירי דוקא שתפסו בשעת תביע' וה''ט כיון דראה שתביעתו אינה להשטות שהרי טרח ותפס ממונו לא ה''ל להודות להשטותו ע''ש וז''א וכמ''ש כ''כ הסמ''ע והש''ך הסכים להע''ש וכת' שדבריו נ''ל עיקר ושכן מוכח מדברי הרמ''א והנ''י ובע''כ דברי הטור ובעה''ת צריך לפרש כן וע''ש עוד שהביא מ''ש הב''ח בשם בעה''ת דהתפיס' צריך להיות קודם ההודא' כו' ואין דעתו נוטה לזה אלא דאף בתר דהוד' אי תפס כל זמן דלא הדר הנתבע מהודאתו מהני תפיסתו וכן נ''ל עיקר ודברי הבעה''ת והב''ח צל''ע וע''ש:

ה לָא מְהַנְיָא טַעֲנַת הַשְׁטָאָה אֶלָּא כְּשֶׁתְּבָעוֹ (יב) וְהוֹדָה; אֲבָל אִם לֹא תְבָעוֹ, וְהוּא הוֹדָה מֵעַצְמוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לִטְעֹן: מְשַׁטֶּה הָיִיתִי בְּךָ. וְע''ל סִימָן זֶה סָעִיף י''ד.

 באר היטב  (יב) והוד'. ועיין בש''ך שמתמיה על המחבר שלא שם על לב לדקדק שהרמב''ם ושאר הרב' גדולי הפוסקים חולקים בזה וס''ל דאף בהוד' מעצמו שייך טענת השטא' ונראה עיקר כדבריהם. ע''ש באורך:

ו אִם כְּשֶׁתְּבָעוֹ הוֹדָה בִּפְנֵי ב''ד, אוֹ שֶׁהוֹדָה בִּפְנֵי עֵדִים וְיִחֲדוּם לְעֵדִים, בֵּין שֶׁאָמַר לָהֶם הַנִּתְבָּע: אַתֶּם עֵדַי בְּהוֹדָאָה זוֹ, אוֹ שֶׁאָמַר הַתּוֹבֵעַ: אַתֶּם עֵדִים, וְאָמַר הַנִּתְבָּע: כֵּן תִּהְיוּ עֵדִים, אוֹ (יג) שֶׁשָּׁתַק הַנִּתְבָּע, שׁוּב אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: מְשַׁטֶּה אֲנִי בְּךָ, אֲבָל יָכוֹל לִטְעֹן: פָּרַעְתִּי.

 באר היטב  (יג) ששתק. דשתיק' כהודא' דמיא וכתב הש''ך בשם העיטור דה''ה אם אמר המלו' כתובו ר''ל שהחוב ידוע בע''פ והמלו' אומר כתובו לעשותו מלוה בשטר ושתק לי' לא גרע האי שתיק' משתיקה דתחלת הודאה כשאין החוב ידוע להיות חוב מלוה ע''פ כ''ש הכא דהחוב ידוע ושתק ה''ל שתיק' כהודא' לכתוב שטר עכ''ל:

ז הָא דִמְהַנֵּי אַתֶּם עֵדַי, דַּוְקָא כְּשֶׁתְּבָעוֹ מָנֶה וְאָמַר לֵהּ: הֵן, וְאַחַר כָּךְ אָמַר: אַתֶּם עֵדַי, וְשָׁתַק לֵהּ. אֲבָל אִם אָמַר לוֹ: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, וַהֲלָה שָׁתַק, וְאָמַר הַתּוֹבֵעַ לְעֵדִים: אַתֶּם עֵדַי, וְשָׁתַק הַנִּתְבָּע, אֵין שְׁתִיקָתוֹ כְּלוּם, דְּלָא הָוֵי שְׁתִיקָה כְּהוֹדָאָה אֶלָּא כְּשֶׁהוֹדָה לוֹ תְּחִלָּה וְאָמַר לֵהּ: הֵן, וּכְשֶׁאָמַר הַתּוֹבֵעַ: אַתֶּם עֵדַי, שָׁתַק; אֲבָל כְּשֶׁשָּׁתַק מִתְּחִלָּה וְעַד סוֹף, יָכוֹל לוֹמַר: לֹא חָשַׁשְׁתִּי (יד) לַהֲשִׁיבְךָ. הגה: מִי שֶׁהִתְנָה עִם בָּחוּר לִלְמֹד עִם בֶּן חֲבֵרוֹ, בִּפְנֵי אֲבִי הַבֵּן, וַאֲבִי הַבֵּן שָׁתַק, שְׁתִיקָה כְּהוֹדָאָה דַמְיָא; וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא דִבֵּר הָאָב כְּלוּם, דְּהָוֵי לֵהּ לָאָב לְאֲסוּקֵי אַדַּעְתֵּהּ וְלִמְחוֹת (מָרְדְּכַי פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר, ע''ל ר''ס של''ו), וּכְמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ סָעִיף י''ג.

 באר היטב  (יד) להשיבך. ועיין בתשו' מהרש''ך ס''ג סימן צ''ח וכתב בפסקי מהר''מ רקנטי ז''ל פסק ריא''ז דכל היכא דיש לתלות שתיקתו בעבור שחשב בלבו מה לומר לא אמרי' שתיקה כהודא' והכל כפי מה שהב''ד יכולים להבין דעת השותק כך דנין ע''כ וכ''כ בהגהת אשר''י פ' המפקיד באורך יותר וע''ש ובתשובת מהר''מ פדואה סי' מ' ובתשו' מהרי''ט סי' ק''ו וקי''ד. ש''ך:

ח אָמַר בִּפְנֵי שְׁנַיִם: הֲרֵינִי מוֹדֶה לִפְנֵיכֶם שֶׁיֵּשׁ לִפְלוֹנִי אֶצְלִי מָנֶה, וְאָמַר כֵּן דֶּרֶךְ הוֹדָאָה (טו) גְמוּרָה וְלֹא דֶרֶךְ שִׁיחָה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר: אַתֶּם עֵדַי, וְאַף עַל פִּי שֶׁאֵין הַתּוֹבֵעַ (טז) עִמּוֹ, הֲרֵי זוֹ עֵדוּת גְּמוּרָה, וּמְשַׁלֵּם עַל (יז) פִּיהֶם.

 באר היטב  (טו) גמורה. בסמ''ג כתב וז''ל שנינו בבדיקת העדות כו' עד שיאמרו בפנינו הוד' לו משמע הלשון שנקבצו לשם עדות ובדרך הודאה אמר כך ואם לאו אינו מועיל עד שיאמר אתם עדי פי' כשלא קבצם לשם עדות צריך שיהא ניכר שבדרך הודא' אמר ע''כ והובא בהגהת מיימוני רפ''ז מהל' טוען וכ''כ בעה''ת והעתקתי דבריהם לדעת איזו מקרי הודא' גמור' ומדברי כולם נלמד דהיכא דלא אמר בדרך הודא' גמור' אפי' ידע שהעדים עומדים שם לאו כלום הוא וכן משמע מדברי כל הפוסקים וכתב בתשובת מהר''מ אלשיך סימן ו' דה''ה אם אמר מודה אני הוי לשון הודא' וכ''כ הנ''י ס''פ ג''פ ושם בתשוב' משמע דאפי' לא קבצם הוא מהני לשון מודה אני וכ''מ בתשובת מבי''ט ח''א בשאלות השניות סימן קל''ו מיהו כתב שם בתשובת אלשיך שאם אמר תדעו שאני חייב לפ' מנה לאו הודא' היא וע''ש ועי' עוד בתשו' מבי''ט ח''א סימן נ''ד וח''ב סי' קס''ז ורצ''ב ובתשו' מהר''מ אלשיך סימן כ''ד וס''ס קל''ד. שם: (טז) עמו. כתב הש''ך משמע דכ''ש אם אמר אתם עדי דמהני אפי' אין התובע עמו וא''י לטעון שום טענה וכן נ''ל עיקר דפשטא דש''ס משמע בכל דוכתא דאין לאחר אתם עדי כלום ע''ש שהאריך להביא ראיות לזה ומסיק וכתב ז''ל אך קשה דמשמע כשלא הוד' דרך הודאה גמור' אין זה עדות ויכול לטעון משטה והא כתב המחבר בס''ה דטענת השטא' לא שייכא אלא כשתבעו והודה לו ובאמת בהרמב''ם גופי' ניחא דס''ל דאף במוד' מעצמו י''ל משטה אבל על המחבר קשה ובע''כ דמיירי כאן בהשטאה דאילו השבעה אף בהוד' דרך הודא' גמורה יכול לטעון כמ''ש בסי''ד וכ''כ הרמב''ם שם להדיא וצ''ל דהמחבר מפרש הא דאע''פ שאין התובע עמו משום דכיון לענין השבע' יש חילוק בכך קמ''ל דכאן אין חילוק או אפשר דמיירי שתבעו ואח''כ הוד' שלא בפניו וכ''ז דוחק אבל האמת יורה דרכו שהמחבר לא ירד לעומק דעת הרמב''ם ושאר פוסקים בזה ולכן לא כתב בב''י כלום וא''כ לפי מ''ש בסימן ס''ה שדעת הרמב''ם והרבה פוסקים דאף במודה מעצמו שייך טענת משטה הדברים כאן כפשטן. עכ''ל: (יז) פיהם. הקשה הסמ''ע דלא ה''ל להמחבר לסתום ולכתוב ומשלם על פיהם דהא י''ל טענת שלא להשביע ואפי' לא טען הוא הב''ד טוענין לי' כו' ותירץ דעד הנה איירי כשהוד' ע''י תביע' דאז לא שייך טענת השבעה כמ''ש הרמ''א בסכ''א ואע''פ שהתחיל וכתב אמר בפני שנים כו' ולא הזכיר תביע' וגם סיים אע''פ שאין התובע עמו כו' וא''כ ליכא מאן דתבעיה מ''מ כיון שכתב אע''פ שאין כו' לשון זה משמע דעיקרו מהתובע עמו איירי אלא שאגב מלמדנו רבות' דאע''פ שאינו עמו חשבינן להודאתו שלא על דרך שיחה רק להודא' גמורה עכ''ל (וט''ז כתב שזהו דוחק ויישב בענין אחר ע''ש):

ט הוֹדָה בִּפְנֵי עֵדִים הוֹדָאָה גְמוּרָה, וְחָזוּ לֵהּ סַהֲדֵי אַחֲרִינֵי, אַף עַל גַּב דְּלִיתַנְהוּ לְעֵדֵי הוֹדָאָה, כִּי אָתוּ עֵדֵי רְאָיָה (יח) וּמְסַהֲדֵי דְאוֹדֵי קַמֵּי הָנַךְ, חַיָּב.

 באר היטב  (יח) ומסהדי. לשון הטור דהודא' כהלוא' דמי כו' דמשעת הודאה מחייב לי' והוא גילוי מלתא בעלמא נינהו. סמ''ע:

י הוֹדָאָה בִּפְנֵי עֵד אֶחָד, הָוְיָא (יט) הוֹדָאָה, בֵּין לִשָּׁבַע עַל פִּיו אִם כָּפַר, בֵּין לִפְרֹעַ, אִם הוֹדָה שֶׁהוֹדָה בְפָנָיו.

 באר היטב  (יט) הודא'. כ' הש''ך דבעל המאור חולק וס''ל דהודא' בפני עד א' לא הוי הודא' כלל אפילו מוד' לדברי העד שהוד' בפניו ושא''ל אתה עד אך הרבה פוסקים חולקים עליו כו' ע''ש שהאריך לפלפל ולהעמיד דברי בעל המאור ושכן נ''ל עיקר ומסיק וכתב ז''ל אך כיון דפוסקים הרב' לא ס''ל כוותי' אינני כדאי לחלוק עליהם ומ''מ נ''ל ברור דהמוחזק י''ל קים לי וכן מצאתי בתשובת מהרשד''ם סימן ל''ז אך מה דס''ל להראב''ד דהודא' בב' עדים זא''ז לאו כלום היא עד דאמר כל א' בפני ובפני חברי הוד' בזה הוא יחיד ולא מצאתי לו חבר כי אף בעל המאור ס''ל דהודא' אחר הודא' מצטרפים אפי' לא הי' שם עוד אחר וכן משמע פשטא דש''ס פ' ז''ב דקאמר סתמא הודא' אחר הודא' מצטרפים וכ''מ מדברי כל הפוסקים וטעמא כמש''ל דכיון דחוזר והוד' עוד בפני אחר מוכח' מלתא דהודא' קמיית' לא להשטא' נתכוין וכן נ''ל עיקר ועיין בתשובת מהרי''ט סימן ע''ב וע''ג עכ''ל:

יא הֶחְבִּיא לוֹ עֵדִים אֲחוֹרֵי הַגָּדֵר, וְאָמַר לֵהּ: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, אָמַר לֵהּ: הֵן, אָמַר לֵהּ: רְצוֹנְךָ שֶׁתּוֹדֶה לִי בִּפְנֵי עֵדִים, וְהֵשִׁיב לוֹ: הָיִיתִי (כ) מוֹדֶה לְךָ בִּפְנֵי עֵדִים אֶלָּא שֶׁאֲנִי מִתְיָרֵא שֶׁמָּא תִּכְפֵּנִי שֶׁאֲשַׁלֵּם לְךָ מִיָּד, וְהָעֵדִים שׁוֹמְעִין לוֹ כָּל זֶה, (כא) פָּטוּר.

 באר היטב  (כ) מוד'. ואם לאחר שאמר לו רצונך שתוד' לי בפני עדים אמר לו הן כתב הרמ''ה דהוי הודא' וא''א הרא''ש ז''ל כתב שאינ' הורא' עכ''ל הטור ס''ס ל''ב וכתב הב''ח שם דצ''ע מנין להטור שדעת הרא''ש כן דבפסקיו ליכא שום גילוי דעת דס''ל כן ולענ''ד מוכח להדיא מפסקיו שסובר כן דכיון דס''ל דהודא' גמור' לא מהני עד שיאמר אתם עדי דוקא אם כן מה יועיל שא''ל הן כיון שלא אמר אתם עדי והרמ''ה לטעמי' אזיל דס''ל כהרמב''ם דהודא' גמור' מהני לענין זה בלא אתם עדי מיהו לענין דינ' אף למ''ש דהעיקר כהרמב''ם בזה מ''מ דברי הרמ''ה כאן צ''ע לדינ' דנרא' דדוקא כשידע שיש שם עדים והוד' דרך הודא' משא''כ הכא וכן מוכח מדברי הפוסקים שהבאתי לעיל ס''ח ע''ש עכ''ל הש''ך: (כא) פטור. כיון דלא ה''ל להנתבע לאסוקי אדעתי' שיש שם עדים י''ל להשטות אמרתי כן עכ''ל סמ''ע וכ''כ הטור ס''ס ל''ב ומשמע דאי ידע שיש עדים ואמר הייתי מוד' לך אלא מתיירא אני כו' חייב אלא דמסתמא אינו אומר כן בפני עדים דאטו בשופטני עסקי' אבל אי אמר כן חייב. ש''ך:

יב כָּל שֶׁרָאוּ הַהַלְוָאָה, אֲפִלּוּ בְּהַכְמָנָה (פֵּרוּשׁ, תַּרְגּוּם וְאָרַב וְכָמַן), מְעִידִים עָלֶיהָ.

יג הֶחְבִּיא לוֹ עֵדִים בְּכִילָה, וְאָמַר לֵהּ: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, אָמַר לֵהּ: הֵן, אָמַר לֵהּ: עָרֵי וְשָׁכְבֵי לִהֱווּ סַהֲדֵי עֲלָךְ, אָמַר לֵהּ: (כב) לֹא, אֵינָהּ הוֹדָאָה. אֲבָל אִם שָׁתַק, הָוְיָא הוֹדָאָה. וְדַוְקָא כִּי הַאי גַוְנָא, דְּאִיבָעֵי לֵהּ לְאֲסוּקֵי אַדַּעְתֵּהּ שֶׁיֵּשׁ שָׁם עֵדִים, דְּלָמָּה אָמַר: עָרֵי וְשָׁכְבֵי לִהֱווּ סַהֲדֵי עֲלָךְ, אִם לֹא שֶׁהָיוּ שָׁם; אֲבָל אִי לֹא בָעִי לֵהּ לְאֲסוּקֵי אַדַּעְתֵּהּ, כְּגוֹן שֶׁאָמַר: אַתֶּם עֵדַי, וְזֶה אֵינוֹ יוֹדֵעַ שֶׁיֵּשׁ שָׁם עֵדִים, וְשָׁתַק, אֵין הוֹדָאָתוֹ הוֹדָאָה.

 באר היטב  (כב) לא. נרא' דקמ''ל בזה דלא הוי הודא' כלל וא''צ לטעון משט' אני בך משא''כ לעיל דלא טענינן ליה וכן משמע ל' הטור ס''ס ל''ב שכתב אבל אם א''ל לא הרי מיחה בהדיא כו' כן נ''ל ברור ולא כמהרש''ל וב''ח שדחקו בזה. שם:

יד לֹא תְבָעוֹ שׁוּם אָדָם, אֶלָּא הוּא בְּעַצְמוֹ הוֹדָה דֶרֶךְ הוֹדָאָה בִּפְנֵי עֵדִים: מָנֶה לִפְלוֹנִי בְּיָדִי, וּכְשֶׁתְּבָעוֹ, אָמַר לֵהּ: אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם שֶׁלֹּא הוֹדֵיתִי אֶלָּא שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ (פֵּרוּשׁ, שֶׁלֹּא לְהֵרָאוֹת שָׂבֵעַ וְעָשִׁיר) אֶת עַצְמִי הוֹדֵיתִי, (כג) נֶאֱמָן. וְאֵין חִלּוּק בָּזֶה בֵּין (כד) עָנִי בֵּין עָשִׁיר (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת ועי' ס''ק ל' כִּלְשׁוֹן הַמְחַבֵּר), בֵּין (כה) שֶׁהָיָה בָּרִיא כְּשֶׁהוֹדָה בֵין שֶׁהָיָה שְׁכִיב מְרַע. וְאִם כְּשֶׁהוֹדָה בִּפְנֵיהֶם הָיָה הַתּוֹבֵעַ עִמּוֹ, אֵינוֹ נֶאֱמָן (כו) לִטְעֹן: לֹא הוֹדֵיתִי אֶלָּא שֶׁלֹּא (כז) לְהַשְׂבִּיעַ אֶת עַצְמִי. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֲפִלּוּ הָיְתָה הַהוֹדָאָה בִּפְנֵי הַתּוֹבֵעַ, נֶאֱמָן לִטְעֹן: לֹא הוֹדֵיתִי אֶלָּא כְּדֵי שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ אֶת עַצְמִי. וּלְעִנְיַן שְׁבוּעָה אִם טָעַן: תֵּן לִי מָנֶה שֶׁאַתָּה חַיָּב לִי וְאִם תִּרְצֶה לִכְפֹּר הֲרֵי פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי שֶׁאָמַרְתָּ בִּפְנֵיהֶם שֶׁאַתָּה חַיָּב לִי, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא אוֹמֵר טַעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ אֶת עַצְמִי, צָרִיךְ לִשָּׁבַע הֶסֵת, דְּדַל מֵהָכָא עֵדִים, חַיָּב (כח) לִשָּׁבַע עַל תְּבִיעָתוֹ. אֲבָל אִם אָמַר לֵהּ: תֵּן לִי ק' שֶׁאָמַרְתָּ בִּפְנֵי פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי שֶׁאַתָּה חַיָּב לִי, וְהוּא טוֹעֵן טַעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ, אַף שְׁבוּעָה אֵינוֹ (כט) צָרִיךְ. הגה: טַעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ (ל) טוֹעֲנִין לוֹ אַף עַל פִּי שֶׁהוּא אֵינוֹ טוֹעֵן. וע''ל סִימָן זֶה סוֹף סָעִיף כ''א. בֵּית דִּין שֶׁהִכְרִיזוּ עַל כָּל מִי שֶׁבְּיָדוֹ שֶׁל יְתוֹמִים יוֹדִיעַ לְבֵית דִּין הוּא אוֹ שְׁלוּחוֹ, וְהוֹדָה אֶחָד (עַל יְדֵי) שָׁלִיחַ, לֹא יוּכַל אַחַר כָּךְ לוֹמַר: שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ הוֹדֵיתִי, מֵאַחַר שֶׁלֹּא הוֹדָה מֵעַצְמוֹ, שֶׁהֲרֵי הָיְתָה שָׁם קְצָת תְּבִיעָה. גַּם לֹא יוּכַל לוֹמַר: מְשַׁטֶּה הָיִיתִי, (לא) שֶׁהֲרֵי לֹא הָיְתָה שָׁם תְּבִיעָה מִבַּעַל דָּבָר עַצְמוֹ (רִיבָ''שׁ סִימָן שצ''ב) .

 באר היטב  (כג) נאמן. ואע''פ שהודאתו היתה בהודאה גמורה ס''ל להרמב''ם דיכול לטעון שלא להשביע והא דבסימן רנ''ה ס''ב כתב דאם אמר דרך הודאה ולא היה חשש הערמה נותנים לק''מ דבמ''ש ולא היה חשש הערמה ר''ל באופן דלא שייך ביה לומר שלא להשביע וכ''כ הכ''מ שם וכתב כגון שהודה בפניו להרמב''ם או שאין לו בנים אלא שאר יורשים לכ''ע ע''ש עכ''ל סמ''ע וכבר השגתי ע''ז באריכות והוכחתי דליתא אלא דבסימן רנ''ה בש''מ שאני גם מ''ש הסמ''ע או שאין לו בנים כו' לא נהירא דבש''ס ב''ב דף קע''ד מוכח דאפי' אין לו יורשים כלל אמרינן שלא להשביע שלא יאמרו עשיר היה בחייו וכ''מ בפוסקים ובט''ו בסי' רנ''ה שם וכמ''ש הסמ''ע גופיה שם ונראה דגם כוונת הכ''מ אינו כן דז''ל פ''י מהל' זכיה כגון ההוא דאיסור גיור' דלא שייך ביה שלא להשביע כו' שהרי לא הוי יורשים ע''כ ור''ל דבהא שהודה לרב מרי בנו בודאי היה כונתו לזכות לו שהרי לא היה לו יורש אחר וכמבואר בתו' ב''ב ריש דף קמ''ט ובהגהת אשר''י שם ע''ש. שם: (כד) עני. ר''ל אפי' בעני שבלאו הכי אין אנו מחזיקים אותו בעושר אפ''ה מצי להתנצל ולומר שהודה שלא להשביעו וכדי להחזיקו ביותר עני כ''כ הסמ''ע ועמ''ש הש''ך בזה ודבריו דחוקים מאד ע''ש: (כה) שכ''מ. ואע''ג דלענין טענת השטא' נתבאר בט''ו בס''ג דאין אדם משט' בשעת מית' מ''מ לענין טענת השבע' גם בשכ''מ אמרינן שלא להשביע בניו אמר כן שלא יחזיקום הבריות בעשירות שאביהן הניח להן ירושה גדולה כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך ומי שפסק הדין שיפרעו בניו ופרעו ה''ל טוע' בדבר משנה וחוזר וכ''מ מדברי הרא''ש וכ''כ מהרש''ל להדיא וכן משמע מדברי כל הפוסקים שכתבו בפשיטות שאדם עשוי שלא להשביע את בניו ודלא כיש מי שחולק ע''ז וע''ל סימן רנ''ה: (כו) לטעון. כתב הסמ''ע דדוקא בהשטא' י''ל כשם שאתה באת להשטות בי כו' אבל בהשבעה שהוד' בלא תביעה אמרינן דלא היה לו להודות בפני התובע מיראה שישמע התובע ויתבענו ע''פ העדים אלא ודאי להודאה גמורה נתכוין דבאמת חייב לו עכ''ל והש''ך האריך מאד בדין זה בכמה ראיו' והוכחות ע''ש ומסיק וכתב ז''ל העול' מזה מי שהוד' לחברו שלא באתם עדי יכול לטעון משטה בין בהוד' על ידי תביעה בין מעצמו ואם הוד' דרך הודא' כגון שאמר לעדים אני מודה לפניכם וכיוצא בזה אע''פ שלא היה התובע עמו א''י לטעון משטה אבל י''ל שלא להשביע ואם הודה בפני התובע אינו יכול לטעון שלא להשביע אף שלא תבעו ואפי' לא הוד' דרך הודא' ואם אמר אתם עדי א''י לטעון לא משטה ולא השבעה בכל ענין ושכ''מ שהודה דרך הודאה לא אמרינן שהודה שלא להשביע אע''פ שהוד' שלא בפני התובע וכן אם הוד' בפני התובע אף שלא בדרך הודא' חייבים יורשיו לשלם דאין אדם משטה בשעת מיתה עכ''ל: (כז) להשביע. וכתב בנ''י פרק ז''ב ואפילו נראה מדבריו שמכוין להשביע את עצמו כגון שאמר מאן מסיק בי אלא פלניא ופלניא אפ''ה מקרי הודאה וכן מוכח בש''ס עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דטעות המדפיסים הוא שציינו זה כאן דלא שייך פה אלא לקמן היכא דנאמן לטעון שלא להשביע וצריך לגרוס בדברי הנ''י אפ''ה לא מיקרי הודא' ע''ש מ''ש עוד בדין אי גם בפקדון אמרי' טענת השבעה: (כח) לישבע. וכתב הש''ך דצריך לכלול בשבועתו שכונתו בהודאתו היה שלא להשביע ודלא כהסמ''ע ע''ש: (כט) צריך. וה''ה אם טוען משטה הייתי בך או אפי' אינו טוען כלום טעני' ליה שכוון להשטות כיון שאינו תובעו ברי שחייב לו ואין משביעין מספק מיהו אם או' אמרת בפני פ' ופ' שאתה ח''ל ואמרת אתם עדי או אני אמרתי אתם עדי ושתקת ואין העדים כאן זהו טענת ברי ויכול להשביעו היסת ע''ז אע''פ שאינו ברור לו שהלוהו וע''ל סי' ע''ה ס''ס י''ז עכ''ל הש''ך: (ל) טוענין. והרמב''ם ושאר פוסקים חולקים כמ''ש סכ''א וכן עיקר ועמ''ש שם. ש''ך: (לא) שהרי. כתב הש''ך דלפי טעם זה היה נראה למ''ש בס''ה דהעיקר כהפוסקים דס''ל דאף במוד' מעצמו י''ל משט' גם כאן היה יכול לטעון משטה אבל נראה כהריב''ש והר''ב בדין זה ולא מטעמיה אלא דכיון שהוד' ע''י הכרזת ב''ד לא שייך השטאה וכ''כ בע''ש ואף שהסמ''ע השיג עליו היינו דא''צ לטעם זה כיון שהע''ש עצמו כתב הטעם שהרי לא היתה כו' אבל בגוף הטעם אין מקום להשיג ועוד נראה דלענין השבע' נמי א''צ לטעם שהי' שם קצת תביעה אלא כיון שהוד' ע''י הכרזת ב''ד שוב לא מהני טענת השטא' והשבע' כמש''ל ס''ו ולקמן סכ''ב ועוד נ''ל דאפי' בלא הכרז' אם שלח שליח לב''ד שהוא חייב לפ' מנה א''י לטעון השבעה או השטא' דקיי''ל שלוחו של אדם כמותו והרי הוא כאלו הוד' בעצמו לפני ב''ד ובריב''ש שם ניחא דלא הודה לב''ד ע''י שליח רק אמר לשליח שיאמר לעדים ובזה הוכיח שם דהודאה זו אינה כלום אם לא מטעמים הנ''ל ולפ''ז גם דברי הר''ב צריך לפרש כן עכ''ל (ועמ''ש הט''ז בזה ע''ש):

טו לְדַעַת הָאוֹמֵר שֶׁאֲפִלּוּ הָיָה הַתּוֹבֵעַ בִּפְנֵיהֶם יָכוֹל לִטְעֹן טַעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ, אֲפִלּוּ אָמַר: אַתֶּם עֵדַי, (לב) וְשָׁתַק, יָכוֹל לִטְעֹן: שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ הוֹדֵיתִי, כֵּיוַן שֶׁמֵּעַצְמוֹ הוֹדָה. הגה: וְיֵשׁ חוֹלְקִין, מֵאַחַר שֶׁאָמַר: אַתֶּם עֵדַי, לֹא יוּכַל לוֹמַר: כְּדֵי שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ הוֹדֵיתִי (טוּר) .

 באר היטב  (לב) ושתק. פירש הסמ''ע דהיינו באמר הנתבע אתם עדי ושתק התובע והשיג על הב''י והע''ש שפי' שהתובע אמר אתם עדי והנתבע שתק ואין דבריו נכונים דפשיטא דלשון שתק לא שייך אלא בנתבע וכמ''ש בס''ו ושאר דוכתי טובא דאמרינן כיון דשתק ולא מיחה ה''ל כהסכים לתובע לחיובו אבל אצל התובע לא שייך לשון שתיקה ואף דהמרדכי מחלק בכך היינו מטעם שכתב דאי אמר התובע אתם עדי היינו טענו אבל הראב''ד והטור לא כתבו זה ולא משמע כן בדבריהם אלא העיקר כהב''י והע''ש בזה עכ''ל הש''ך (והט''ז הסכים לדעת הסמ''ע וע''ש):

טז יֵשׁ מִי (לג) שֶׁאוֹמֵר, שֶׁטַּעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ אֵינָהּ מוֹעֶלֶת אֶלָּא כְּשֶׁמּוֹדֶה מֵעַצְמוֹ, אֲבָל אִם תְּבָעוֹ וְהוֹדָה, אֵינוֹ יָכוֹל לִפָּטֵר בְּטַעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ.

 באר היטב  (לג) שאומר. בסמ''ע כתב דלשון יש מי שאומר הוא משום דלהרמב''ם כל שהודה בפני התובע א''י לומר שלא להשביע אפילו בלא תבעו ולא נהירא אלא נראה שראה המחבר שבעה''ת חולק בזה הביאו הב''י בס''ס ל''ב ע''ש דמשמע מדבריו דאפי' במודה ע''י תביעה יכול לטעון שלא להשביע וכן הבין בס' גד''ת מדברי בעה''ת אלו וכן מוכח להדיא דעת בעל המאור פ' ז''ב ע''ש מיהו לענין דינא כבר בררתי בסי''ד מהש''ס דהעיקר כהרמב''ם דאם הודה בפני התובע אפי' לא תבעו א''י לטעון השבעה וגם סברא אלימתא היא דאיך יודה שלא להשביע שיסברו שאינו עשיר וזה שמוד' בפניו יודע שאינו כדבריו ה''ל להודות כן לאחר וא''כ כ''ש בתבעו והוד' לו דאי''ל השבעה. ש''ך:

יז אִם הוֹדָה (לד) בִּכְתַב יָדוֹ שֶׁחַיָּב לִפְלוֹנִי מָנֶה, אוֹ שֶׁהוֹדָה בְּקִנְיָן אוֹ בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן, אֵינוֹ יָכוֹל לִפָּטֵר בְּטַעֲנַת הַשְׁטָאָה וְלֹא בְּטַעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ. הגה: (ע' ד''מ סִימָן כ''ג) (לה) וְדַוְקָא כְּתַב יָדוֹ שֶׁבְּיָד חֲבֵרוֹ; אֲבָל אִם נִמְצָא כָתוּב אֶצְלוֹ שֶׁשְּׁטָר זֶה שֶׁל פְּלוֹנִי (מָרְדְּכַי פֶּרֶק ז''ב), אוֹ שֶׁכָּתַב שֵׁם פְּלוֹנִי עַל חֵפֶץ פְּלוֹנִי, אֶפְשָׁר לוֹמַר שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ עַצְמוֹ עָשָׂה כֵן, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סוֹף סִימָן ס''ה סָעִיף כ''ב.

 באר היטב  (לד) בכתב. מור''ם מסיק דהיינו שהכת''י הוא ביד זה שהוד' לו וא''ל א''כ פשיטא הלא מפורש בש''ס דבכת''י גוב' מבנ''ח וכמ''ש הט''ו בסי' ס''ט י''ל דה''א דדוקא כשכתב בכת''י נוסח תקון השטר או שכתו' שם ח''י תעיד עלי כק' עדים דאז ה''ל כאתם עדים וכן צ''ל גם כן במ''ש הט''ו בהוד' בקנין או במעמד ג' דקמ''ל דלא תימא דצ''ל באתם עדי או בהודאה גמורה עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דטעיתי יכול לטעון בכת''י היכא דאית ליה מגו דפרעתי וכמ''ש הרב בסי' קכ''ו סי''ג ע''ש: (לה) ודוקא. כ' הסמ''ע נראה דהרמ''א כתב חילוק זה כדי שלא תקשי תשובת הרא''ש זו אמ''ש הטור בשמו בס''ס ס''ה וכתבו המחבר שם גם פה בסי''ח אבל נ''ל מוכח מל' הטור ומתשובת הרא''ש דס''ל דאפי' אם עדיין הכת''י ביד זה שהוד' א''י לטעון שלא להשביע ומיירי דהוד' לו בפני עדים ואמר לו הריני חייב לפ' מנה וגם אני כותב לפניכם זה בכת''י שאני ח''ל דכולי האי לא עבדי בשביל שלא להשביע ולק''מ מההיא דס''ס ס''ה דהתם מיירי דלא הוד' לו בע''פ וכן יש להוכיח קצת ממה שחזר המחבר וכת' בסי''ט המוסר לחבירו כו' אלא דשם איירי ג''כ שלא הוד' בע''פ מש''ה בעינן שיתן השטר לידו שוב מצאתי בתשובת ד''ר סי' קי''ג דפי' גם כן דמיירי דלא בא הכת''י ליד זה שהוד' לו עכ''ל וכתב הש''ך דודאי מ''ש הסמ''ע דאפי' אם הכת''י עדיין בידו אי''ל השבע' דבריו נכונים והביא ראיות לזה ע''ש אך מ''ש דכאן מיירי דהוד' לו בפני עדים כו' אינו נ''ל חדא שהרי לא הוזכר בתשו' הרא''ש כלל שהוד' ג''כ בע''פ וכן הט''ו לא הזכירו מזה ועוד דאדרבא מתשו' הרא''ש משמע איפכ' דע''כ לא הוצרך לטעמא דכולי האי לא עביד כו' אלא להיכ' דאפי' הוד' וכ''כ בפני עדים אבל בנמצא כתוב בפנקסו בכת''י בלא''ה לא שייך שלא להשביע כיון שכ''כ בינו לבינו ואין אדם יודע בדבר אך מטעם אחר אינו חייב בכת''י שתחת ידו אם לא שהוד' ג''כ בעדים או שכ''כ בפנקסו דאל''כ יש לחוש שמא הכין לו כשילו' כמ''ש בס''ס ר''ן והא דסי''ח כשכתו' שטר זה חציו לפ' כו' נ''ל דמעיקר' לק''מ דהתם כ''כ על השטר עצמו אמרינן אם איתא דהודא' גמור' היא הוה ליה לכתו' כן בפנקסו בפ''ע אלא ודאי שעשה כן שלא להשביע שמי שירא' שטר זה לא יחזיקהו בעשיר וכן בההיא דמרדכי פ' ז''ב כיון שכ''כ על המעות או החפץ עצמו ולפ''ז מי שנמצא תח''י כת''י עצמו שחייב לפ' מנה באופן דלא שייך לומר שהכין כו' וגם הוא בענין דליכא למיחש שפרע מוציאים מהיתומים ולא אמרינן שלא להשביע כ''כ וה''ה אם כתוב בפנקסו חפץ זה של פ' הוא והוא באופן דל''מ למטען להו שמא לקחו אביהן אח''כ כגון שראוהו עתה בידם וכמ''ש סי' רצ''ז ע''ש ובס''ס ק''ז עכ''ל:

יח מִי שֶׁמֵּת, וְנִמְצָא כָּתוּב בְּאֶחָד מִשִּׁטְרוֹתָיו: שְׁטָר זֶה חֶצְיוֹ לִפְלוֹנִי, לֹא זָכָה אוֹתוֹ פְלוֹנִי בַּחֲצִי הַשְּׁטָר. הוֹדָה בִּפְנֵי עֵדִים, בְּלֹא קִנְיָן, (עס''ק מ''ח) אַף עַל פִּי שֶׁאָמַר לָהֶם: (לו) כִּתְבוּ שְׁטָר, אִם לֹא אָמַר: אַתֶּם עֵדַי, לָאו (לז) הוֹדָאָה הִיא.

 באר היטב  (לו) כתבו. והש''ך חולק ע''ז והביא כמה ראיות לדבריו. ע''ש: (לז) הודא'. לפי מ''ש בסי''ז דהיכא שנתן הכת''י לזה שהוד' לו א''צ להודות כלל בע''פ צ''ל דמ''ש כאן אפי' לא אמר אתם עדי ל''ד הוא אלא אפי' לא הוד' כלל בע''פ אלא משום דאיירי בשטר שאין עליו עדים שצריך עכ''פ מסיר' בעדים מש''ה כת' אע''פ שלא א''ל בשעת מסיר' אתם עדי עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך המחבר קיצר בזה ודע שמי שמסר לחבירו שטר בפני עדים שכתו' בו פ' חייב לפ' מנה או אני ח''ל מנה ואינו כתב ידו הוי הודא' אף שלא א''ל אתם עדי ואי''ל השטא' או השבע' כן הוא שטת רש''י ואע''ג שר''ת ושאר פוסקים מפרשים בענין אחר מ''מ לדינא משמע דל''פ על רש''י וה''ה אם א''ל לשון זה אני חייב לך מנה בשטר נרא' כיון דלהרמב''ם והמחבר בסי' מ' יכול להחייב עצמו בכה''ג מהני לענין הודא' ונרא' דאף להחולקים שם מודים כאן ודו''ק עכ''ל:

יט הַמּוֹסֵר לַחֲבֵרוֹ שְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ מָנֶה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר: אַתֶּם עֵדַי, הָוְיָא הוֹדָאָה.

כ הַמּוֹדֶה לַחֲבֵרוֹ (לח) בְּחֶזְקַת שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ, אוֹ מָסַר לוֹ שְׁטָר בְּעֵדִים, וְעֵדִים חֲתוּמִים עָלָיו, וְאַחַר כָּךְ נִתְבָּרֵר הַדָּבָר שֶׁטָּעָה, לָאו הוֹדָאָה הִיא.

 באר היטב  (לח) בחזקת. פי' הסמ''ע דאי לא''ה אע''ג דנתברר שאינו ח''ל הי' צריך לשלם לו כשהוד' בהודא' גמור' להרמב''ם או א''ל אתם עדי להרא''ש דאמרינן במתנ' גמור' שיעבד נפשו להתחייב לו בהודא' או במסירת השטר וכמ''ש בר''ס מ' ע''ש והש''ך כתב דכבר נתבאר בסי' מ' שם דהרב' פוסקים חולקים וס''ל דא''י להתחייב באתם עדי וגם הרמב''ם ז''ל דס''ל דיכול להתחייב י''ל דלא קאמר רק באתם עדי ולא בהודא' גמור' ולא ידעתי מנ''ל להסמ''ע דמשוה להו דאף דהרמב''ם ס''ל דהודא' גמור' הוי כאתם עידי היינו לענין השטא' אבל להתחייב בדבר שאינו חייב אפשר דלא מהני רק באתם עדי וע' בתשו' מהר''מ מלובלין סי' קל''ה עכ''ל:

כא אַף עַל פִּי שֶׁהַמַּטְמִין עֵדִים, אֵינוֹ עֵדוּת; וְכֵן הַמּוֹדֶה מֵעַצְמוֹ וְעֵדִים שׁוֹמְעִין אוֹתוֹ; וְכֵן הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ בִּפְנֵי עֵדִים: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, וְאָמַר לוֹ: הֵן; בְּכָל אֵלּוּ הַדְּבָרִים וְכַיּוֹצֵא בָהֶן, אוֹמְרִים בֵּית דִּין לַנִּתְבָּע: לָמָּה לֹא תִתֵּן מַה שֶּׁיֵּשׁ לוֹ אֶצְלְךָ; אִם אָמַר: אֵין לוֹ אֶצְלִי כְּלוּם, אוֹמְרִים לוֹ: וַהֲלֹא אַתָּה אָמַרְתָּ בִּפְנֵי אֵלּוּ כָךְ וְכָךְ, אוֹ: הוֹדֵיתָ מֵעַצְמְךָ, אִם עָמַד וְשִׁלֵּם, מוּטָב, וְאִם לֹא טָעַן, (לט) אֵין טוֹעֲנִים לוֹ. אֲבָל אִם טָעַן: מְשַׁטֶּה הָיִיתִי בּוֹ, אוֹ: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, אוֹ: שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ אֶת עַצְמִי נִתְכַּוַּנְתִּי, פָּטוּר, וְנִשְׁבַּע הֶסֵת, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֲפִלּוּ לֹא אָמַר אֶלָּא: אֵינִי חַיָּב לְךָ כְּלוּם, פּוֹטְרוֹ הַדַּיָּן, וְתוֹלֶה הוֹדָאָתוֹ בַּמֶּה שֶׁאָדָם עָשׂוּי שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ אֶת עַצְמוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא לֹא טָעַן כֵּן. הגה: טַעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ לָא שַׁיְכָא אֶלָּא כְּשֶׁהוֹדָה (מ) מֵעַצְמוֹ; וְטַעֲנַת מְשַׁטֶּה לֹא שַׁיְכָא אֶלָּא כְּשֶׁתְּבָעוֹ בַּעַל דָּבָר (טוּר) .

 באר היטב  (לט) אין. כת' הש''ך דהסכמת הפוסקים דאף טענת השבע' לא טענינן ליה וכן נרא' עיקר דכיון דבש''ס אמרו אם לא טען אין טוענין לו מנין לנו לחלק בין השטא' להשבע' מיהו נ''ל דהיינו דוקא כשטענו ואומר הרי הודית לי בפני עדים כו' אבל אם א''ל אתה ח''ל מנה והוא משיב איני ח''ל כלום ואמרו לו הב''ד אם יש לך עדים הביאם והביא עדים שאמרו הוא א''ל שח''ל אינו כלום וא''צ שיטעון משט' או השבע' שהרי התובע עצמו אינו שואלו הרי הודית לי בפני עדים ואין הב''ד צריכים לשאול יותר ממה ששואל התובע כו' ע''ש מ''ש עוד בדין זה: (מ) מעצמו. עמ''ש לעיל ס''ק י''ב וס''ק כ''ו בשם הש''ך ע''ש:

כב הוֹדָה בִּפְנֵי בֵּית דִּין שֶׁל (מא) שְׁלֹשָׁה, בֵּין שֶׁהוֹדָה מֵעַצְמוֹ בֵּין שֶׁתְּבָעוֹ אַחֵר וְהוֹדָה, אֵינוֹ יָכוֹל (מב) לַחֲזֹר אֶלָּא תּוֹךְ כְּדֵי דִבּוּר.

 באר היטב  (מא) ג'. הטור כת' ע''ז בשם הרא''ש דה''ה בפני יחיד מומח' והמחבר נמשך אחר דעת הגאון והרמב''ם דכת' הטור בשמו בסי' ג' וכאן דביחיד מומח' יכול לחזור בו ע''ש. סמ''ע: (מב) לחזור. הש''ך האריך בראיות והוכחות להשיג על דין זה ע''ש ומסיק וכת' ז''ל העול' מזה מי שתבע את חבירו בב''ד והוד' לו א''י לחזור בו בכל ענין אלא תכ''ד ואם הוד' מעצמו יכול לחזור בו ולומר טעיתי בהודאתי אבל א''י לטעון משט' אני בך ואם תבעו בדבר אחד והוד' לו בדבר אחר כגון טענו חטים והוד' לו בשעורים וכה''ג יכול לומר משט' וע''ל סי' פ''ח סי''ב עוד מזה עכ''ל:

כג תְּבָעוֹ בְּחֵפֶץ פְּלוֹנִי, וְהֵשִׁיב: אֵינוֹ שֶׁלְּךָ אֶלָּא שֶׁל פְּלוֹנִי, אֲפִלּוּ אָמַר כֵּן בִּפְנֵי בֵּית דִּין, אֵינָהּ הוֹדָאָה לְהוֹצִיא אוֹתוֹ פְּלוֹנִי מִיָּדוֹ. הגה: וְיֵשׁ (מג) חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּהָוֵי הוֹדָאָה. מִיהוּ, יוּכַל אַחַר כָּךְ לוֹמַר: טָעִיתִי בְּהוֹדָאָתִי וְשֶׁל אֲחֵרִים הֵם, (מד) בְּמִגּוֹ דְהֶחֱזַרְתִּים לְאוֹתוֹ פְלוֹנִי. אֲבָל לֹא יוּכַל לוֹמַר: טָעִיתִי בְּהוֹדָאָתִי (מה) וְשֶׁלִּי הֵם, וְאַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִגּוֹ, דְּהוֹדָאַת פִּיו הָוֵי עָלָיו כְּעֵדִים, וְלֹא יוּכַל לוֹמַר אַחַר כָּךְ: טָעִיתִי, אַף עַל גַּב דְּיֵשׁ לוֹ מִגּוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק ח''ה) . מִיהוּ, (מו) בְּחֶשְׁבּוֹן שֶׁכָּתַב עַל פִּנְקָסוֹ, יוּכַל לוֹמַר: טָעִיתִי, אַף עַל גַּב דְּלֵיכָּא מִגּוֹ (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ פ''ה) וע''ל סִימָן קכ''ו סָעִיף י''ג.

 באר היטב  (מג) חולקין. והש''ך כת' דדברי הרמ''א תמוהין דנ''ל דאין כאן פלוגת' כלל דהמחבר דהוא דעת רבינו האי והטור מיירי שאותו פ' לא הי' לפני ב''ד בשעת הודא' ובתשו' מהר''מ שממנו הוציא הרב דינו איירי ששנים תבעו אותו בב''ד ואמר של פ' הוא וחזר ואמר של פ' האחר א''כ הוי הודא' שהרי אינו טוען משט' וגם לא שייך משט' בכה''ג כשאינו טוען שלי היו כו' ולפ''ז גם מ''ש הרב אבל לא יוכל לומר טעיתי כו' אינו מדוקדק דפשיט' דהכא שלא הי' אותו פ' כאן די''ל טעיתי ומהר''מ שם איירי היכא שהי' א' תובעו מתחל' בב''ד והוד' לו א''י לומר אח''כ שלי הוא ע''ש וא''כ דברי הרב צל''ע ועיין בתשובת מהרי''ט סי' ק''ט עכ''ל: (מד) במגו. ואע''ג דאם הי' טוען כך הי' מעיז ועכשיו אינו מעיז אפ''ה אמרי' מגו כמו שהוכיח ר''י מפ''ב דכתובות גבי שדה זו של אביך הית' כו' כ''כ בתשו' מהר''מ שבמרדכי וכן הוא בתו' פ' חז''ה ועמ''ש סי' ע''ה ס''ז וסימן ס''ב. ש''ך: (מה) ושלי. כתב הש''ך נרא' דדוק' היכא שהוד' בפני ב''ד דאי לאו דהוה ברור ליה לא הוי מוד' ומשעבד נפשי' בפני ב''ד הלכך אפילו אית ליה מגו כגון שיצא אח''כ מב''ד וכה''ג תו לא מהימן לומר טעיתי דחזק' שלא טעה וכ''כ בתשובת מהר''י ן' לב ס''א כלל י''ח סי' ק''ג דאפילו הבעה''ת דלקמן סי' קכ''ז סי''ג דס''ל דנאמן לומר טעיתי במגו מודה בהוד' לפני ב''ד ע''ש אבל כשהוד' לפני עדים מהימן לו' טעיתי במגו דפרעתי וכ''פ מהרי''ק להדי' כו' אבל היכא דלית ליה מגו דפרעתי כגון שהוא עדיין תוך זמנו או שלא זזה ממנו יד העדים וכה''ג פשיט' דא''י לטעון טעיתי ואף ע''ג דלעיל העליתי דבהוד' מעצמו בב''ד יכול לחזור בו ולומר טעיתי אף לפני ב''ד אע''ג דלית ליה מגו שאני התם כיון דהוד' מעצמו והוא כמשיב אביד' אמרי' הפה שאסר הפה שהתיר ונרא' דבהוד' לפני עדים ולית ליה מגו אפילו הודה מעצמו א''י לטעון כיון שאמר המלו' אתם עדי ושתק לוה דבאתם עדי אין חילוק לענין השטא' או השבעה בין אמר לוה או מלו' ושתק לוה אף שהוד' מעצמו וא''כ ה''ה לענין טעיתי ועדיף מהוד' מעצמו בב''ד דכיון דאמר אתם עדי מסתמא מידק דייק עכ''ל: (מו) בחשבון. עיין בש''ך שכתב דדין זה צ''ע כו' ע''ש דמסיק וכת' ז''ל ועכ''פ מוכח דדוק' כשהפנקס הי' מתחל' אצלו אבל אם הי' ביד נאמן וכה''ג בענין שלא יוכל לתקן אח''כ הטעות לא מהימן לו' טעיתי היכא דלית ליה מגו עיין בתשובת מהרי''ט סי' נ''ז ובתשובת מבי''ט ח''ב סי' קנ''ד עכ''ל:

כד רְאוּבֵן שֶׁאָמַר לְשִׁמְעוֹן: חַיָּב אַתָּה מָנֶה לְלֵוִי, וְאָמַר שִׁמְעוֹן: כֵּן, וְאָמַר רְאוּבֵן: אַתֶּם עֵדַי, הָוֵי הוֹדָאָה; וּכְשֶׁיָּבֹא לֵוִי לְתָבְעוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לִטְעֹן (מז) לֹא טַעֲנַת הַשְׁטָאָה וְלֹא טַעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא בָא רְאוּבֵן בְּהַרְשָׁאַת לֵוִי. וְלֹא עוֹד, אֶלָּא אֲפִלּוּ לֹא אָמַר רְאוּבֵן: אַתֶּם עֵדַי, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר לְלֵוִי: מְשַׁטֶּה אֲנִי בְּךָ.

 באר היטב  (מז) ולא. כתב הש''ך דדין זה צ''ע דאפי' להפוסקים בתבעו והוד' לו לא שייך השבע' נראה דדוקא אם תבעו הוא עצמו וגם אף למה שהעליתי בסי''ד כהרמב''ם דבהוד' לפני התובע אי''ל השבע' היינו דוקא כשהי' התובע עצמו שם וטעמ' שכתבתי דאיך יעש' שלא יחזיקוהו כעשיר ויוד' לפני זה שיודע האמת שאינו כן שח''ל ומה הועיל בהודאתו אלא ודאי דאמת הודה שח''ל מה שאין כן כשהוד' לאחר דאדרב' מסתבר טפי שזה שאלו חייב אתה ללוי ולא רצה שיחזיקהו השואל בעשיר לכך אמר הן וכדי לקרב דין זה יותר אל הסברא צריך לומר דלוי הי' שם כששאלו ראובן והיינו לשטת הי''א דסי''ד דאפילו הוד' בפני התובע שייך טענת השבע' כל שלא תבעו וא''כ הכא שתבעו ראובן בפני לוי ה''ל כאילו תבעו לוי לפ''ז למה שהעליתי שם כהרמב''ם דבהוד' לפני התובע אי''ל השבע' דין זה פשוט בלא זה עכ''ל:

כה רְאוּבֵן שֶׁאָמַר לְשִׁמְעוֹן וְלֵוִי: מָנֶה לִי בְּיֶדְכֶם, וְאָמַר שִׁמְעוֹן: הֵן, וְלֵוִי שָׁתַק, אִם אָמַר רְאוּבֵן לְעֵדִים: אַתֶּם עֵדַי, וְשָׁתַק שִׁמְעוֹן, הָוֵי הוֹדָאָה לְגַבֵּי (מח) שִׁמְעוֹן, אֲבָל לְגַבֵּי לֵוִי לָא הָוְיָא הוֹדָאָה; וַאֲפִלּוּ הָיוּ שִׁמְעוֹן וְלֵוִי שֻׁתָּפִים, אֵין הָאֶחָד מִתְחַיֵּב בְּהוֹדָאַת חֲבֵרוֹ.

 באר היטב  (מח) שמעון. כתב הסמ''ע דקמ''ל דשמעון חייב בכולו וכמ''ש הט''ו בסימן ע''ז ס''ה וה''ה הכא והב''ח כתב דבאינן שותפים אין שמעון חייב לפרוע אלא המחצ' ואם הם שותפי' הרי הוד' שקבלו ביחד לצורך השותפות והשותפי' נעשו אחראין וערבאין זה לזה כמ''ש בסי' ע''ז ס''א וע''ש ואפשר גם דעת הסמ''ע כן וע''ל סל''א. ש''ך:

כו הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: מָנֶה לְךָ בְּיָדִי הֵילָךְ מֵהֶם חֲמִשִּׁים, וְלֹא אָמַר: אַתֶּם עֵדַי, יָכוֹל לוֹמַר: (מט) מְשַׁטֶּה אֲנִי בְּךָ לְגַבֵּי הַחֲמִשִּׁים שֶׁעֲדַיִן לֹא נָתַן לוֹ; אֲבָל מַה שֶּׁנָּתַן, נָתוּן.

 באר היטב  (מט) משטה. פי' הסמ''ע דההודא' הית' ע''י תביע' ומיירי אפי' טען שכוון להשטות בכל המנ' מש''ה הוצרך לו' מה שנתן נתון עכ''ל ובאמת צ''ל כן לדעת המחבר בס''ה אבל ל' זה הוא מבעה''ת וליה ס''ל דאף במוד' מעצמו שייכא טענת השטא' ודלא כס' גד''ת. שם:

כז אִם הוֹדָה מֵעַצְמוֹ לִפְנֵי (נ) שְׁכִיב מְרַע שֶׁחַיָּב לוֹ מָנֶה, אֵינוֹ יָכוֹל לִטְעֹן טַעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ.

 באר היטב  (נ) שכ''מ. ז''ל הסמ''ע אפשר דהטעם הוא דאם שלא להשביע כוון למה לא הוד' כן לאחד מהבריאי' דמסתמא לא יתבענו זה שמוד' לו שיודע האמת שאינו ח''ל אבל זה כשימות לא ידעו היורשי' דשלא להשביע אמר כן ויתבעוהו ויצטרך לישבע וגם יתגל' הדבר ויחשבוהו לעשיר ע''כ והש''ך כתב דצ''ע בדין זה דהמחבר כתב כן ממשמעות דברי המרדכי ושם לא נזכר כלום מדין השבע' רק מטענת השטא' בשכ''מ וא''כ י''ל דכשם שבשכ''מ עצמו אמרינן השבע' ה''ה בהוד' לשכ''מ מיהו כל זה לשטת הי''א דסי''ד אבל כבר העליתי שם כהרמב''ם דבהוד' לפני התובע אף בבריא אי''ל השבע' אבל בהוד' שלא בפניו נרא' דאף בהוד' שחייב לשכ''מ י''ל השבע' עכ''ל:

כח אָמַר: מָנֶה לִפְלוֹנִי בְּיָדִי, וְלֹא אָמַר: אַתֶּם עֵדַי, וְקָפַץ וְנִשְׁבַּע עַל הוֹדָאָתוֹ, וּבָא הֲלָה וּתְבָעוֹ, וְהֵשִׁיב: שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ אֶת עַצְמִי נִתְכַּוַּנְתִּי וְהַשְּׁבוּעָה הָיְתָה לַשֶּׁקֶר, אֵין שׁוֹמְעִין (נא) לוֹ. וְכֵן אִם יִטְעֹן: שָׁכַחְתִּי וְנִשְׁבַּעְתִּי וְהָיִיתִי סָבוּר שֶׁהָיִיתִי חַיָּב לוֹ וְעַכְשָׁיו (נב) נִזְכַּרְתִּי שֶׁאֵינִי חַיָּב לוֹ כְּלוּם, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. הגה: וּתְקִיעַת כַּף הָוֵי כִּשְׁבוּעָה. וְדַוְקָא כְּשֶׁמּוֹדֶה בַּדָּבָר אוֹ אִכָּא עֵדִים, אֲבָל אִם כּוֹפֵר, אוֹ אוֹמֵר: עַל תְּנַאי כָּךְ וְכָךְ, נֶאֱמָן (ר''י סוֹף נ''ג) .

 באר היטב  (נא) לו. לשון הטור דחזק' דאין אדם נשבע אלא באמת ובבירור וכתב הש''ך דנרא' עיקר לדינא דאפילו לא היתה השבוע' בעדים וגם הוא לאחר ז''פ דאית ליה מגו דפרעתי אפ''ה אינו נאמן וכדמשמע מדברי הפוסקים דנשבע בכל ענין אינו נאמן ודלא כתשובת מהרשד''ם סי' ע''ד ועיין עוד בתשוב' זו סי' פ''ב וקס''ד: (נב) נזכרתי. והא דכתב הרמ''א בסימן קס''ג ס''ג במקום שנותני' סכום ע''פ הערכ' א''י לומר שטעה אבל אם נותני' ע''פ השבוע' י''ל שטעה והוא מדברי מהרי''ו סי' פ''ד התם ודאי אינו נשבע על הסכום שיש לו כך וכך אלא נשבע שאין לו יותר מכו''כ ואפי' אם מביא רשימ' ונשבע מסתמא לא נשבע שיש לו כפי הרשימ' אלא שאין לו יותר מהרשימ' ובחנם דחק הסמ''ע שם ע''ש מיהו במהרי''ו לא מיירי כלל כשאומר הנשבע שטע' אלא קאי שם אשמאים ע''ש ומ''מ נרא' הדין אמת אם יוכל לברר טעותו. עכ''ל הש''ך:

כט הַמּוֹדֶה לַחֲבֵרוֹ בִּפְנֵי עֵדִים: קִבַּלְתִּי מִמְּךָ כָּךְ וְכָךְ מֵחוֹב שֶׁיֵּשׁ לִי עָלֶיךָ, אֵין צָרִיךְ (נג) לוֹמַר: אַתֶּם עֵדַי, בֵּין שֶׁהִיא מִלְוָה בִּשְׁטָר בֵּין שֶׁהִיא מִלְוָה עַל פֶּה, שֶׁאֵין שַׁיָּךְ כָּאן לֹא טַעֲנַת הַשְׁטָאָה וְלֹא טַעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ. וְהוּא הַדִּין לְמוֹחֵל חוֹבוֹ בִּפְנֵי עֵדִים שֶׁאֵין צָרִיךְ לוֹמַר: אַתֶּם עֵדַי, וְכֵן אֵין צָרִיךְ לוֹמַר: (נד) כְּתֹבוּ (וְכֵן כָּתַב מור''ם לְעֵיל סִימָן נ''ט סס''ג) .

 באר היטב  (נג) לומר. כת' הב''ח אע''ג דגדול' מזו כת' בעה''ת דאם התובע תפיס ממון הנתבע דלא מצי טעין השטא' מ''מ הכא אשמעינן אפי' תפיס שטר נמי א''צ לומר אתם עדי ע''כ ונ''ל דלא קאי אלא אמוד' דאמרינן שבודאי הודאתו אמת שקבל אבל במוחל הא כת' הטור בסי' י''ב בשם ה''ר ישעי' דבמוחל ותפוס שטר צריך קנין וכן הבאתי בסי' רמ''א ס''ב דברי בעל העיטור דהוי ספיקא דדינא ע''ש. ש''ך: (נד) כתובו. דטעמ' דבהודא' צ''ל כתובו כי היכי דלא ליהוי עליו מלו' בשטר בלי שיצו' לכתוב אבל בענין מחיל' ופיטור א''צ עכ''ל הטור ובעה''ת וע''ל סי' ל''ט ס''ס ג' בהג''ה ובתשובת מהרש''ך ספר ג' סי' צ''ח. שם:

ל הַמִּתְעַסֵק בְּשֶׁל חֲבֵרוֹ, וְנוֹתֵן לוֹ רֶוַח בְּכָל שָׁנָה, וּלְבַסוֹף טָעַן שֶׁלֹּא הָיָה שָׁם רֶוַח וְרוֹצֶה לַחֲשֹׁב מַה שֶּׁנָּתַן לוֹ בִּשְׁבִיל קֶרֶן, אִי יָהִיב לֵהּ רְוָחָא בְּאַפֵּי סַהֲדֵי, אִי נַמֵּי (נה) מוֹדֶה לֵהּ דְּכִי יָהִיב לֵהּ בְּשֵׁם רְוָחָא אָמַר לֵהּ, לָאו כָּל כְּמִינֵהּ לְמִחְשַׁב לֵהּ הַשְׁתָּא לְשֵׁם קַרְנָא, וְגָבִי לֵהּ כֻּלֵּהּ, אַף עַל גַּב דְּלָא אָמַר: אַתֶּם עֵדַי. מִיהוּ, אִם יוּכַל לְבָרֵר שֶׁטָּעָה טַעֲנָתוֹ טַעֲנָה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתְּרוּמוֹת) . אֲבָל אִי יָהִיב לֵהּ בִּסְתָמָא, מִשְׁתָּבַע דְּלָא הֲוָה בֵהּ רְוָחָא, וְיַחֲשֹׁב מַה שֶּׁנָּתַן לוֹ בְּקֶרֶן. וְיֵשׁ מִי (נו) שֶׁאוֹמֵר, אֲפִלּוּ נָתַן הָרֶוַח בִּפְנֵי עֵדִים, אִם לֹא אָמַר: אַתֶּם עֵדַי, אֲפִלּוּ נְתָנָם לְשֵׁם רֶוַח, (נז) יִשָּׁבַע עַכְשָׁיו שֶׁלֹּא הָיָה רֶוַח, וְכָל מַה שֶּׁנָּתַן יַעֲלֶה לוֹ לְשֵׁם (נח) קֶרֶן.

 באר היטב  (נה) מוד'. א''ל דיהא נאמן במגו דאי בעי אמר לא אמרתי לך אלא לשם קרן דה''ל מגו דהעז' כ''כ הסמ''ע ונמשך לשטתו מ''ש בסי' פ''ב סי''ב וכבר השגתי שם ע''ז באריכות ע''ש ואע''ג דהוי העז' אמרי' מגו בכה''ג אלא הטעם דה''ל כמגו במקום עדים דאנן סהדי דודאי כן הוא כיון דעש' מעש' הנתינ' אין אחר מעש' כלום וכ''כ בס' גד''ת. שם: (נו) שאומר. ואפי' לדע' זו מיירי דוקא אם ח''ל הקרן בע''פ אבל אם יש לו שטר על הקרן כ''ע מודו דלא שייך השטא' לומר עדיין יש לי תחת ידי דהא יכול זה להוציא ממנו בע''כ הקרן בכח השטר ואין לו שום טענ' במה שנתן כבר וכן נ''ל עיקר לדינ' ומוכח בכאן דאף ע''ג די''ל פרעתי הקרן אינו נאמן לומר טעיתי וסבור הייתי שיש ריוח ועתה חשבתי שאינו כך לסבר' הראשונ' דדוחק לומר דמיירי דוקא בשטוען משט' אבל טעיתי דעדיף ממשט' נאמן דהא מדכת' לאו כל כמיני' למיחשב לי' כו' משמע דאין לו שום טענ' וכ''מ להדיא בבעה''ת ובתשובת מהריב''ל דהכא אינו נאמן לומר טעיתי אע''פ שיש לו מגו דפרעתי הקרן. שם: (נז) ישבע. מפני שזה דומ' למי שהוד' בעדים חייב אני לך מנה והילך מהם נ' שאם לא אמר אתם עדי לאו כלום הוא ויכול לומר משט' אני בך כ''כ הראב''ד ומוכח מזה דס''ל דשייכא טענת משט' אף במוד' מעצמו וא''כ ק''ל על הט''ו שפסקו לעיל ס''ה דלא שייכא טענת השטא' רק בתבעו והוד' והיאך כתבו כאן פלוגתא זו דלא שייכא כלל ואפשר דס''ל דוקא במנ' לך בידי לא שייכא משטה בהודה מעצמו אבל באומר יש לך בידי ריוח שייכא אף במוד' מעצמו שהשט' בו כדי שיניח עוד המעות אצלו לזמן מה וכל זה דוחק והאמת הוא דלשיטתי' אזיל וכמ''ש. שם: (נח) קרן. ע' בש''ך שהביא תשובת מהר''י ן' לב בנדון כזה בשותפים שסילק לחבירו כל הקרן וקצת ריוח ועל השאר נתן לו כת''י כל החשבון מה שנתן לו ומה שנ''ח עוד ואח''כ טען שהפסיד ע''י חובות שחשב בשעת החשבון שיפרעו לו ועתה לא פרעו נמצא שחסר מהריוח ופסק שם דבהא כ''ע מודו כיון דנתן לו כת''י ה''ל כמו אתם עדי והוא השיג עליו ע''ש:

לא (נט) רְאוּבֵן נָתַן מָנֶה לְשִׁמְעוֹן וְלֵוִי לְהִתְעַסֵק, וְעָשׂוּ עֲלֵיהֶם שְׁטָר, וְנִשְׁבְּעוּ לָתֵת לוֹ חֲצִי הָרֶוַח; שָׁאַל רְאוּבֵן מָעוֹתָיו, וְנָתְנוּ לוֹ מָנֶה; שָׁאַל מֵהֶם הָרֶוַח, אָמְרוּ לֵהּ: כָּךְ וְכָךְ הִרְוַחְנוּ וְלֹא יוֹתֵר, אָמַר רְאוּבֵן לְשִׁמְעוֹן: אַתָּה אָמַרְתָּ לִי שֶׁהִרְוַחְתֶּם נ', אָמַר לֵהּ שִׁמְעוֹן: לֹא אָמַרְתִּי לְךָ כְּלוּם, וּמִפְּנֵי כֹּחַ הַשְּׁטָר שֶׁהָיָה לוֹ עֲלֵיהֶם וְלֹא הָיָה כָּתוּב בּוֹ שׁוּם פֵּרָעוֹן, הֻצְרְכוּ לָתֵת לוֹ מַה שֶּׁאָמַר; וְעַתָּה בָּא לֵוִי וְתָבַע לִרְאוּבֵן מַה שֶּׁלָּקַח מֵהֶם רֶוַח שֶׁלֹּא כַּדִּין, שֶׁלֹּא הִרְוִיחוּ, הַדִּין עִם רְאוּבֵן.

 באר היטב  (נט) ראובן. ז''ל הטור בשם תשובת הרא''ש ירא' כיון שראובן הלו' לשמעון ולוי בשותפות נעשו אחראין וערבאין זה לזה והי' כח לראובן לתבוע כל החוב מאיז' שירצ' והנה תבע לשמעון ונשבע ראובן ששמעון א''ל כן ונתנו לו מהם חלקו הרי נסתלק ראובן משמעון ולוי כו' וקשה דמשמע מזה דלא זיכ' לראובן אלא מפני שהי' לו כח לגבות כל החוב מאיז' שירצ' וזה ניחא לדעת הרא''ש דס''ל הכי כמ''ש הטור בס''ס ע''ז אבל לדעת המחבר ומור''ם שם דא''י לגבות כל החוב מאיז' שירצ' כל זמן שיש להשני לפרוע חלקו א''כ ה''ל להמחבר לפרש כאן דאליבא דהלכתא היינו דוקא שאין ללוי ממון כדי חלקו עכ''ל הסמ''ע ודבריו תמוהים בעיני דאיך אפשר שיתל' הרא''ש דין זה בשותפין שהן אחראין כו' דהא פשיטא דהי' יכולת ביד שמעון אפי' לכתחל' ליתן כל המנ' שבידו לראובן באמרו שהוא שייך לו וכמ''ש בסי' צ''ג סי''ג אם טען שמעון שיש חוב עליהן אם הי' בידו כדי החוב כו' כ''ש כאן שכבר נתן וראובן אומר שא''ל ששייך לי מחמת הריוח והי' נאמן בכך כיון שהיו המעות בידו אלא ודאי מ''ש הרא''ש כיון שהלו' כו' נעשו אחראין וערבאין זה לזה לא בא אלא לומר לענין שיכול לתבוע החוב מאיז' שירצ' אבל בגוף המעש' שם בתשוב' אין נ''מ בזה וא''כ דין זה הוא אמת אליבא דכ''ע וזה ברור. ש''ך:

לב רְאוּבֵן תָּבַע לְשִׁמְעוֹן רֶוַח הַחוֹב שֶׁהָיָה עָלָיו מִכַּמָּה שָׁנִים, וְאוֹמֵר שֶׁהִתְנָה עִמּוֹ לָתֵת לוֹ רֶוַח, וְשִׁמְעוֹן אוֹמֵר שֶׁלֹּא הִתְנָה, שִׁמְעוֹן פָּטוּר אֲפִלּוּ מִשְּׁבוּעָה, שֶׁאַף לְדִבְרֵי רְאוּבֵן לֹא הָיָה תְּנַאי זֶה בְּשָׁעָה שֶׁנִּתְחַיֵּב שִׁמְעוֹן, וְאַף אִם אָמַר שִׁמְעוֹן אַחַר כָּךְ: אֲנִי אֶתֵּן לְךָ רֶוַח, דְּבָרִים בְּעָלְמָא הֵם בְּלֹא קִנְיָן, וְיָכוֹל (ס) לַחֲזֹר בּוֹ.

 באר היטב  (ס) לחזור. ע''ל סי' רצ''ב ס''ז בהג''ה דאם תבע ראובן מעותיו שירויח בהן והוא מעכבן בידו שחייב לו הריוח מכאן והלא' י''ל דהתם מיירי בפקדון וכאן בהלוא' ועמ''ש שם וע' ביש''ש פ''ח דב''ק סי' ע' ובי''ד סי' קע''ז סי''ד וסי''ח ובתשובת מהרשד''ם סי' צ''ד וצ''ה. שם:

---

סימן פב - דין שטר (שאינו מקים, או מקים, שהלוה טוען:) אמנה (או) פרוע או רבית, ודין תנאי השטר והשבועה, ובו י''ג סעיפים

א מַלְוֶה שֶׁהוֹצִיא שְׁטָר שֶׁאֵינוֹ מְקֻיָּם, וְאֵינוֹ מוֹצֵא עֵדִים לְקַיְּמוֹ, וְהַלּוֶֹה מוֹדֶה שֶׁכְּתָבוֹ, אֶלָּא שֶׁטּוֹעֵן: פָּרַעְתִּי, נֶאֱמָן. וַאֲפִלּוּ אִם כָּתוּב בּוֹ נֶאֱמָנוּת, אֵינוֹ מוֹעִיל. וְהוּא הַדִּין לְכָל מַה שֶּׁיִּטְעֹן בּוֹ דָבָר שֶׁמְּבַטֵּל הַשְּׁטָר, כְּגוֹן אֲמָנָה, אוֹ כָּתַבְתִּי לִלְוֹת וְלֹא לָוִיתִי, אוֹ עַל תְּנַאי נַעֲשָׂה וְלֹא נִתְקַיֵּם הַתְּנַאי, אוֹ שֶׁאָמַר: קָטָן הָיִיתִי כְּשֶׁנִּכְתַּב הַשְּׁטָר, (א) נֶאֱמָן (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת) . וְאִם אַחַר כָּךְ מָצָא הַמַּלְוֶה עֵדִים לְקַיֵּם הַשְּׁטָר בְּבֵית דִּין, הֲרֵי הוּא כִּשְׁאַר הַשְּׁטָרוֹת, (ב) וְגוֹבֶה בּוֹ. הגה: אָמַר תְּחִלָּה: מְזֻיָּף הַשְּׁטָר, וְאַחַר שֶׁהֵבִיא עֵדִים לְקַיְּמוֹ אָמַר הַלּוֶֹה: פָּרוּעַ, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהֻחְזַק כַּפְרָן וְאֵינוֹ נֶאֱמָן, מֵאַחַר שֶׁאָמַר מְזֻיָּף כְּאִלוּ אָמַר: לֹא לָוִיתִי, וְאֵינוֹ נֶאֱמָן אַחַר כָּךְ לוֹמַר: (ג) פָּרַעְתִּי (נִמּוּקֵי יוֹסֵף סוֹף ב''ב) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין וְאוֹמְרִים דְּנֶאֱמָן הוּא, דְּהָא לֹא כָפַר (ד) בַּהַלְוָאָה, רַק שֶׁאוֹמֵר שֶׁהַשְּׁטָר מְזֻיָּף, וְרָצָה לוֹמַר שֶׁיְּקַיְמֶנּוּ וְאַחַר כָּךְ יָדוּן עִמּוֹ (הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (א) נאמן. ואע''ג דבס''ס מ''ו בעדים שאומרים אמנ' הי' דברינו או קטן הי' אין נאמנים מטעם שהם רשעים היינו כשהן עצמן אומרים כן אמרינן אין אדם משים עצמו רשע ופלגינן דבורייהו משא''כ הכא שהלו' אומר שטר אמנ' ואי אפשר לקיים השטר ואין העדים לפנינו שאומרים כתב ידינו הוא נאמן במגו ולפ''ז אם אח''כ באו העדים ואמרו כת''י הוא ואמנ' הי' נתקיים השטר. ש''ך (וז''ל הט''ז ונ''ל פשוט דדוקא אם באותו פעם שמוד' שכתבו אומר תכ''ד פרעתי דאל''כ הוי ליה מגו למפרע ולא אמרינן ליה ועמ''ש ס''ס ע''ה דהלו' צריך לישבע וא''צ המלו' לבטל השטר תחל' דאדרבא יכול אחר כך לקיימו אף על פי שנשבע כבר שפרע ודלא כהב''ח עכ''ל) וע''ל ס''ס ע''ט וסי' צ''ט ס''א בהג''ה ובתשובת ד''ר סי' ק''ט ובתשו' ראב''ח ח''ב סי' ב': (ב) וגוב'. אפי' מלקוחות שקנו ממנו ביני ביני בעוד שהי' טוען פרוע דאינהו אפסידו אנפשייהו דלא הי' להן לקנות דלמא יתקיים השטר והשתא דנתקיים אגלאי מלתא למפרע עכ''ל הסמ''ע ועיין בש''ך שהשיג על הב''ח בדין שבועת הלו' דצריך המלו' מקודם לבטל שטרו (כמ''ש בס''ק שלפני זה בשם הט''ז) ע''ש באריכות שדח' כל ראיותיו וע''ל סימן פ''ז סל''ג: (ג) פרעתי. פי' הסמ''ע אפי' אמר פרעתי אחר שנתקיים וכמ''ש בסי' ע''ט ס''ז וע' בש''ך: (ד) בהלוא'. אבל אם אמר מתחל' להד''ם כההיא דבס''ד הכל מודים דהאומר להד''ם כאומר לא פרעתי דמי כ''כ הסמ''ע וע''ל סי' ס''ט ס''ב:

ב וְאִם הַשְּׁטָר מְקֻיָּם, וְטוֹעֵן הַלּוֶֹה: פָּרַעְתִּי כֻלּוֹ, אוֹ מִקְצָתוֹ, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: לֹא נִפְרַעְתִּי כְּלוּם, אִם יֵשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת, אֵינוֹ נֶאֱמָן. וַאֲפִלּוּ אִם אָמַר: הִשָּׁבַע לִי, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, וְגוֹבֶה בְּלֹא (ה) שְׁבוּעָה (וְכֵן כָּתַב בסי' ע''א סי''ט) . וּמִיהוּ, אִם יֵשׁ בַּעַל חוֹב מְאֻחָר מִמֶּנּוּ, לֹא יִגְבֶּה אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה שֶׁיִּשָּׁבַע לַבַּעַל חוֹב הַמְאֻחָר שֶׁלֹּא נִפְרַע מֵחוֹבוֹ כְּלוּם. וְאֵין הַמֻקְדָּם יָכוֹל לוֹמַר לַמְאֻחָר: לֹא אֶשָּׁבַע עַד שֶׁתִּשָּׁבַע שֶׁלֹּא נִפְרַעְתָּ מֵחוֹבְךָ, אֲבָל מַחֲרִים סְתָם עַל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁהוּא פָּרוּעַ וּמַשְׁבִּיעוֹ בְּחִנָּם. וַאֲפִלּוּ אִם יֵשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת מְפֹרָשׁ לָרִאשׁוֹן, שֶׁהוּא מַאֲמִינוֹ כְּנֶגֶד בַּעַל חוֹב מְאֻחָר, אַף עַל פִּי כֵן צָרִיךְ לִשָּׁבַע. וְאִם אֵין בּוֹ נֶאֱמָנוּת, כָּל זְמַן שֶׁלֹּא יִטְעֹן: הִשָּׁבַע לִי שֶׁלֹּא פְרַעְתִּיךָ, אֵין מַשְׁבִּיעִים לַמַּלְוֶה, אֶלָּא אוֹמְרִים לַלּוֶֹה: שַׁלֵּם. וְאִם טָעַן: הִשָּׁבַע לִי שֶׁלֹּא פְרַעְתִּיךָ, מַשְׁבִּיעִים אוֹתוֹ בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, וְיִטֹּל. וְהוּא שֶׁיִּטְעֹן הַלּוֶֹה: בָּרִי שֶׁהוּא פָרוּעַ, אֲבָל אִם בָּא בְּטַעֲנַת שֶׁמָּא, לֹא מַשְׁבִּיעִין לֵהּ כְּלָל, אֲפִלּוּ אִם גַּם (ו) הַמַּלְוֶה מֵשִׁיב: אֵינִי יוֹדֵעַ אִם הוּא פָּרוּעַ. הגה: הָיָה הַשְּׁטָר עַל זְמַנִּים, וּלְאַחַר שֶׁעָבְרוּ מִקְצָת זְמַנִּים אָמַר הַלּוֶֹה: פְּרַעְתִּיךָ הַזְּמַנִּים שֶׁעָבְרוּ וְהִנַּחְתִּי לְךָ הַשְּׁטָר מִשּׁוּם הַזְּמַנִּים הָעֲתִידִים, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר שֶׁלֹּא נִפְרַע כְּלוּם, הַמַּלְוֶה (ז) נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל, דַּהֲוָה לֵהּ לִכְתֹּב שׁוֹבָר (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף פ''ה) .

 באר היטב  (ה) שבוע'. ואפי' בסתם נאמנות שכת' לו היינו דלהימני' בלא שבוע' דאי בשבוע' אף בלא נאמנות מלו' נשבע על שטרו ונוטל כמ''ש הט''ו בר''ס ע''א ע''ש. סמ''ע: (ו) המלו'. ול''ד למ''ש הט''ו סי' נ''ט באומר המלו' איני יודע דאינו גוב' דהתם הלו' טוען ברי שפרוע הוא. שם: (ז) נשבע. כשטוען ישבע לי דאל''כ נוטל בלא שבוע' וע''ל סי' נ''ג ונ''ד. ש''ך:

ג כְּשֶׁטּוֹעֵן שֶׁפָּרַע הַשְּׁטָר, וְאָמַר: יִשָּׁבַע לִי הַמַּלְוֶה וְיִטֹּל, (ח) אוֹמְרִים לוֹ: הָבֵא (ט) מָעוֹתָיו וְאַחַר כָּךְ יִשָּׁבַע וְיִטֹּל. וְאִם טָעַן (י) הַלּוֶֹה שֶׁאֵין לוֹ מַה לִּפְרֹעַ, יִשָּׁבַע הַלּוֶֹה שֶׁאֵין לוֹ, וּכְשֶׁתַּשִּׂיג יָדוֹ יַשְׁבִּיעַ לַמַּלְוֶה שֶׁלֹּא פְרָעוֹ, וְאָז יִתֵּן לוֹ.

 באר היטב  (ח) אומרים. מלשון זה משמע דהב''ד טוענין למלו' כן אף אם הוא לא טען וכ''כ ב''י בשם הרמב''ם אבל מלשון הטור לא משמע כן ונ''ל דגם הרמב''ם לא ס''ל דטוענין עבורו אלא היכ' דהמלו' אינו תובע ללו' שיפרענו רק הלו' תובע למלו' שיחזיר לו השטר כי פרעו ואם יאמר שלא פרעו ישבע ע''ז ואפרענו ובזה אפשר דגם הטור מוד' כיון דהלו' הוא התובע. סמ''ע: (ט) מעותיו. בסי' צ''ג סי''ח איתא בטור תשובת הרא''ש דמשמע דגם במשכון סגי ולכאור' נרא' דה''ה הכא ואפשר דשאני התם כיון שאינו זוכ' עד שישבע מצד הפוך אבל הכא שיש שטר בידו וא''צ לישבע אלא מדרבנן י''ל דצריך שיביא מעות דוק'. ש''ך: (י) הלו'. (ז''ל הט''ז הטור וסה''ת הביאו אח''ז דעת הגאונים דאין א' מהם יכול להכריח חבירו לשבוע' מטעם דאין הנתבע חייב כלום עד שישבע התובע והתובע אינו חייב שבוע' עד שיהא ממונו מזומן ע''כ והב''י לא כ' ע''ז כלום ומ''מ פסק כאן כהרמב''ם כדרכו תמיד אף שרבים חולקים כ''ז שאין הרי''ף והרא''ש חולקים עליו ותמיהני על הסמ''ע שכת' בשם הב''י דהאחרונים הסכימו לדעת הרמב''ם כו' ואין זה בב''י וכמדומ' שנזדמן לפניו מ''ש הב''י בדין אחר אם (המלו') [הלוה] טוען (שמא) [שטר] מזויף כו' ותמיהני על הרמ''א שלא הביא דעת הגאונים מאחר שהטור וסה''ת הביאו דעתם באחרונ' משמע דכן הוא מסקנתם ועוד נ''ל ראי' מתשובת הרא''ש כו' ע''ש דסיים וכתב ז''ל ומלבד כל זה כיון שיש ב' דעות הי' לנו לפסוק המע''ה ואין כח למלו' לכוף להלו' לישבע כ''ז שלא נשבע הוא שוב מצאתי במהר''מ מראקנטי שפסק ג''כ כהגאונים וכן נרא' הלכ' למעש' עכ''ל) ועיין בש''ך:

ד אִם הֻחְזַק הַלּוֶֹה כַּפְרָן בְּאוֹתוֹ הַשְּׁטָר, כְּגוֹן שֶׁאָמַר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, וּבָאוּ עֵדִים, וְנִתְקַיֵּם הַשְּׁטָר, וְחִיְּבוּהוּ בֵּית דִּין לִפְרֹעַ, שׁוּב אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: הִשָּׁבַע לִי שֶׁלֹּא פְרַעְתִּיךָ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בּוֹ נֶאֱמָנוּת, שֶׁכְּבָר הוֹדָה שֶׁלֹּא פְרָעוֹ, שֶׁכָּל הָאוֹמֵר: לֹא לָוִיתִי, (יא) כְּאוֹמֵר: לֹא פָרַעְתִּי, דָּמֵי. אֲבָל אִם יַחֲרִים סְתָם עַל מִי שֶׁנָּטַל מִמֶּנּוּ מָמוֹן שֶׁלֹּא כַּדִּין, אֵין מוֹחִין בְּיָדוֹ.

 באר היטב  (יא) כאומר. הב''ח הקש' מאי קמ''ל הלא ש''ס ערוך הוא ונתבאר בר''ס ע''ט ותירץ דבשטר גרע טפי כו' ולכך בסי' ע''ט א''י להחרים סתם וכאן עיקר החידוש דמחרים קודם פריע' ונרא' דכ''ש דיוכל לתבעו לאחר הפרעון ומשביעו היסת עכ''ל ואין דבריו נכונים בעיני אלא נרא' דא''י להשביעו היסת לאחר הפרעון דכיון דטען להד''ם הרי הוד' שלא פרעו (וכן השיג עליו הט''ז בזה ע''ש) וכן משמע מל' הט''ו ויותר בל' הראב''ד שכתבו ויחרים על מי שנטל ממנו ממון כו' הרי להדי' דלאחר פרעון עסקינן וא''צ לישבע אלא מחרים סתם מיהו כל זה כשטוען שפרעו קודם שטען להד''ם אבל אם טען שפרעו אח''כ יכול להשביעו היסת לאחר הפרעון ועיין לעיל סי' ע''ט ס''ח. ש''ך:

ה אִם כְּשֶׁאָמְרוּ בֵּית דִּין לַלּוֶֹה: שַׁלֵּם לוֹ, וְלֹא טָעַן: הִשָּׁבַע לִי, אֶלָּא אָמַר הַלּוֶֹה לְבֵית דִּין: מַה חַיָּב לִי, אוֹמְרִים: מָה אַתָּה רוֹצֶה שֶׁיִּתְחַיֵּב לְךָ, אִם אָמַר: רוֹצֶה אֲנִי שֶׁיִּשָּׁבַע לִי, מַשְׁבִּיעִים אוֹתוֹ. וְאִם לָאו, (יב) אֵין פּוֹתְחִין לוֹ.

 באר היטב  (יב) אין. כתב נ''י אבל ליתומים טענינן ואין נפרעין מהם אלא בשטר מקוים עכ''ל הסמ''ע ואינו ר''ל דטענינן להו פרוע דהא מתניתין הוא אין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבוע' ופשוט הוא בסי' ק''ח ודוכתי טובא אלא משום דמשמע דאין פותחין שום טענ' ללו' אבל ליתומים טענינן מזויף ואע''פ שיש נאמנות בשטר אינו גוב' בו עד דמקיים ליה וכן הסכמת הפוסקים וע' לקמן סי' ק''ו. שם:

ו הָיָה הַמַּלְוֶה תַּלְמִיד חָכָם, אֵין מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ וְאֵין מַגְבִּין אוֹתוֹ. אֲבָל אִם (יג) תָּפַס מִשֶּׁל לֹוֶה, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. וְאִם לֹא תָפַס, וְהוּא מֵעַצְמוֹ רוֹצֶה לִשָּׁבַע כְּדֵי לִגְבּוֹת אֶת שֶׁלּוֹ, שׁוֹמְעִין לוֹ.

 באר היטב  (יג) תפס. כתב הסמ''ע נ''ל דאין חילוק בזה בין ת''ח לאחר אלא שאינש דעלמ' אי פקח הוא הלו' וטוען שהמלו' ישבע ויטול או יחזיר לו שטרו כדי שלא יתפוס משלו היום או מחר שומעים להלו' אבל בת''ח לא מזדקקינן ליה גם לזה אלא אם ירצ' יחזיק בשטרו ובעת שיוכל לתפוס משל לוה יתפוס ויחזיקנו בידו בלא שבוע' וי''ל שכן הדין גם לשאר רבוותא והמחבר אף שסתם כאן גיל' דעתו בסי' פ''ז ס''י שכתב שם ז''ל י''א דכן הדין בתפס כו' ולא הזכיר ת''ח ע''ש עכ''ל ועיין בש''ך ובט''ז מ''ש בזה ע''ש:

ז אִם הַמַּלְוֶה וְהַלּוֶֹה שְׁנֵיהֶם תַּלְמִידֵי חֲכָמִים, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁחוֹזֵר הַדָּבָר לִכְמוֹת שֶׁהָיָה, וְאִי טָעִין: אִשְׁתָּבַע לִי, אָמְרִינָן לֵהּ: זִיל אִשְׁתָּבַע לֵהּ.

ח אִם מֵת הַמַּלְוֶה, וְיוֹרְשָׁיו מוֹצִיאִים הַשְּׁטָר, וְהַלּוֶֹה טוֹעֵן שֶׁהוּא פָרוּעַ, נִשְׁבָּעִים שְׁבוּעַת הַיּוֹרְשִׁים, וְנוֹטְלִים. הָיָה הַמַּלְוֶה חָשׁוּד, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהַנִּתְבָּע נִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר; וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהַמַּלְוֶה נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה, וְהָכִי (יד) מִסְתַּבְּרָא.

 באר היטב  (יד) מסתבר'. הקש' בסמ''ע דבא''ע סי' צ''ו סי''ב פסק באשה החשוד' שכנגד' נשבע ונפטר ותירץ דדוק' באשה שיש לה משל בעלה בידה ויש לחוש שלקח' ממון בעלה או דהבעל אתפסה צררי מ''ה נשבע שכנגדה ונפטר משא''כ כאן דמיירי בשאר שטרות ע''כ ולי נרא' לתרץ דשאני כתוב' משטר דבשלמ' בהלוא' ס''ל שעבוד' דאוריית' וכמ''ש בסי' ל''ט ואפי' למ''ד שעבוד' דרבנן היינו לענין שעבוד נכסים אבל פשיטא דמדאוריית' חייב לשלם מה שהלו' לו בשטר בלא שבוע' אלא שתקנת חכמים הוא שישבע ובחשוד אוקמוה אדאוריית' אבל בכתוב' דלית לה כלל מדאוריית' רק דרבנן תקינו לה כתוב' וכמ''ש הט''ו בא''ע סי' ס''ו הלכך הם אמרו כו' לא תפרע אלא בשבוע' ובחשוד' אוקמה אדאוריית' ולית לה כתוב' וע' בב''י בא''ע סי' צ''ב סי''ג ותמצא סיוע לדברי עכ''ל הש''ך וע''ש מ''ש עוד בזה (גם הט''ז מחלק כעין זה ע''ש):

ט לֹא הָיָה חָשׁוּד, וְרוֹצֶה לְהַפֵּךְ הַשְּׁבוּעָה עַל (טו) הַלּוֶֹה, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. וְאִם אָמַר: אִי אֶפְשִׁי לִשָּׁבַע בְּתַקָּנָה זוֹ, אֶלָּא תְּהֵא תְּבִיעָתִי כְּמִלְוָה עַל פֶּה, וְיִשָּׁבַע הַלּוֶֹה הֶסֵת, וְאָמַר הַלּוֶֹה: מֵאַחַר שֶׁחָזַרְתָּ אוֹתָהּ הֶסֵת, הֲרֵינִי מְהַפְּכָהּ עָלֶיךָ, הַדִּין עִמּוֹ. וְאִם אָמַר הַתּוֹבֵעַ: אֵינִי נִשְׁבָּע וְאֵינִי נוֹטֵל, אֶלָּא מַחֲרִים סְתָם, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ, (ע''ל סִימָן צ''ב סי''א בְּהג''ה) וְאֵין הַלּוֶֹה יָכוֹל לוֹמַר: אוֹ הִשָּׁבַע וְטֹל, אוֹ: (טז) הוֹצִיאֵנִי מִן הַכְּלָל. וְאִם יָצָא הַלּוֶֹה וְלֹא רָצָה לִשְׁמֹעַ הַחֵרֶם, אֵין מְנַדִּין אוֹתוֹ בְּכָךְ, וּמַחֲרִימִין שֶׁלֹּא (יז) בְפָנָיו:

 באר היטב  (טו) לו. דאין מהפכין שבוע' חמור' כמו דאין מהפכין שבוע' דאוריית' כ''כ הטור כאן ובסי' פ''ז כתב טעם אחר וחילק בין נשבע ונוטל ובין נשבע ונפטר כגון שבועת שותפין ואריסים הבאים להפך ואומרים דזה ישבע שבוע' חמור' שחושד אותו וישלם לו דיכול להפך ע''ש. סמ''ע: (טז) הוציאני. עמ''ש הסמ''ע בזה ודבריו דחוקים (וז''ל הט''ז עיין מה שכת' סי' פ''ז סכ''ב דמזה מוכח דמי שמהפך שבוע' א''צ לקבל עליו חרם תחל' עכ''ל): (יז) בפניו. דהחרם חל עליו אף שיצא כמ''ש בסי' ס''א ס''ח. סמ''ע:

י הוֹצִיא עָלָיו שְׁטָר מְקֻיָּם, וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר: שְׁטָר מְזֻיָּף הוּא, אוֹ שֶׁטָּעַן: חוֹב זֶה רִבִּית הוּא, אוֹ: שְׁטַר אֲמָנָה הוּא, אוֹ: כָּתַבְתִּי לִלְווֹת וְלֹא לָוִיתִי, וְהַמַּלְוֶה (יח) עוֹמֵד בִּשְׁטָרוֹ וְאוֹמֵר שֶׁזֶּה טוֹעֵן שֶׁקֶר, וְאָמַר הַלּוֶֹה: יִשָּׁבַע וְיִטֹּל, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ לְהַשְׁבִּיעוֹ, אֶלָּא (יט) יְשַׁלֵּם וְאַחַר כָּךְ יִטְעֹן עַל הַמַּלְוֶה בַּמֶּה שֶׁיִּרְצֶה, וְאִם יוֹדֶה יַחֲזִיר לוֹ, וְאִם כָּפַר, יִשָּׁבַע (כ) הֶסֵת.

 באר היטב  (יח) עומד. וכת' הר''י בן הרא''ש ראובן שהי' לו שט''ח בנאמנות על שמעון וגם הי' לו שטר בפ''ע איך שנשבע לפורעו וכשתבעו ראובן הרא' שמעון השטר שנשבע קרוע לראי' שפרע ופסק דמחויב לשלם מכח השט''ח שביד ראובן. שם: (יט) ישלם. כתב בעה''ת דמיירי אפי' באין בו נאמנות והיינו דוקא בשעומד בשטרו ואומר שאין בו רבית אבל אם המלו' מוד' שיש בו רבית אלא שבהיתר נעש' כתב מור''ם בי''ד סי' קס''ט דצריך המלו' לישבע בנק''ח והטעם דמגרע לשטרא בהודאתו עכ''ל הסמ''ע וע''ש י''ד בש''ך ס''ק פ''א ובס' תקפו כהן סי' קכ''א ובתשובת הרמ''א סי' פ''ו ובתשובת מהרש''ך ס''ב סי' קנ''ח ובס''ג סי' ל': (כ) היסת. כדין כל הנתבעים בלא שטר משא''כ אם היו שומעין לטענת הלו' שישבע קודם שגב' הי' צריך המלו' לישבע בנק''ח כדין נשבע ונוטל כן כתב הסמ''ע וז''ל הש''ך בטור כתב מתחל' גם טענת מזויף כמ''ש המחבר ובטוענו אחר הפרעון כתב כגון אמנ' או רבית כו' והשמיט מזויף ונרא' דבמזויף א''י להשביעו גם לאחר הפרעון כיון שהי' מקוים ועוד דצריך לטעון על גוף המעות וכן נרא' עכ''ל:

יא אִם טָעַן הַלּוֶֹה: מָחַלְתָּ לִי חוֹב שֶׁבִּשְׁטָר זֶה, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁדִּינוֹ כְּמִי שֶׁטּוֹעֵן: פְּרַעְתִּיו. הגה: וְיָכוֹל לִטְעוֹן: מָחַלְתָּ לִי, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת, שֶׁהַנֶּאֱמָנוּת לֹא קָאֵי אֶלָּא עַל הַפֵּרָעוֹן, (טוּר וְהַתְּרוּמוֹת בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן) . וְהַמְדַקְדְּקִים כּוֹתְבִים: וְהֶאֱמַנְתִּיו לוֹמַר שֶׁלֹּא נִפְרַעְתִּי וּבְכָל עִנְיְנֵי חוֹב זֶה. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דִּמְחִילָה, כְּמִי שֶׁטּוֹעֵן (כא) אֲמָנָה אוֹ רִבִּית הוּא.

 באר היטב  (כא) אמנה. כתב הסמ''ע הטעם משום דאין סתם שטר עומד למחיל' וגרוע טענתיה וע''ל סי' קכ''ו סי''א ובתשובת מהרלב''ח סי' ק''ט ובתשובת מהר''ם אלשיך סי' ל''ב ובתשו' מהראנ''ח סי' כ''א ובתשו' תורת אמת סי' ע''ו (והט''ז כתב דגם נאמנות בפירוש על טענת מחיל' לא מהני ודלא כהסמ''ע בשם רש''ל וע''ש) ובתשובת ד''ר סי' רי''א ומהר''י ן' לב ח''א סי' ק' ור''מ גאלנטי סי' צ''א וראב''ח ח''ב סי' ג':

יב טָעַן הַלּוֶֹה שֶׁהַשְּׁטָר נַעֲשָׂה עַל תְּנַאי שֶׁאִם אֲקַיְּמֶנּוּ אֶפָּטֵר, וְקִיַּמְתִּיו, וּמַלְוֶה אוֹמֵר שֶׁלֹּא הָיָה שׁוּם תְּנַאי בַּדָּבָר, אִם כָּתוּב בּוֹ שֶׁנַּעֲשָׂה בְּלֹא שׁוּם תְּנַאי, אוֹ בְּלֹא שׁוּם (כב) שִׁיּוּר בָּעוֹלָם, אֵין הַלּוֶֹה נֶאֱמָן. וְאִם אֵין כָּתוּב בּוֹ כֵּן, נִשְׁבָּע (כג) הַמַּלְוֶה וְנוֹטֵל; וַאֲפִלּוּ אִם כָּתוּב בּוֹ נֶאֱמָנוּת. וְאִם הוֹדָה הַמַּלְוֶה שֶׁנַּעֲשָׂה עַל תְּנַאי, אֶלָּא שֶׁאוֹמֵר שֶׁעֲדַיִן לֹא קִיְּמוֹ הַלּוֶֹה, עַל הַמַּלְוֶה לְהָבִיא רְאָיָה, וְאִם אֵין לוֹ רְאָיָה נִשְׁבָּע (כד) הַלּוֶֹה הֶסֵת, וְנִפְטָר. הגה: וְאֵין הַמַּלְוֶה נֶאֱמָן (כה) בְּמִגּוֹ, דְּאֵין (אוֹמְרִים) מִגּוֹ לְהוֹצִיא (טוּר סי''ט וב''י וְתוֹסָפוֹת פֶּרֶק חֶזְקַת הַבָּתִּים וְרַמְבַּ''ם סוֹף שְׁבִיעִית וּמָרְדְּכַי רֵישׁ ב''מ וַאֲשֵׁרִ''י פֶרֶק הַכּוֹתֵב) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְאַמְרִינָן מִגּוֹ (כו) לְהוֹצִיא (רִיבָ''שׁ סִימָן של''ו) . וְאִם יֵשׁ לַלּוֶֹה עֵדִים שֶׁבִּתְנַאי נַעֲשָׂה, מְקַבְּלִים עֵדוּתָן. וַאֲפִלּוּ עֵדֵי הַשְּׁטָר עַצְמָם (כז) נֶאֱמָנִים לוֹמַר שֶׁנַּעֲשָׂה עַל תְּנַאי, אֲפִלּוּ אִם כְּתַב יָדָם (כח) יוֹצֵא מִמָּקוֹם אַחֵר, וְנִפְטָר הַלּוֶֹה אֲפִלּוּ בְּלֹא שְׁבוּעָה. וְאִם עֵד (כט) אֶחָד אוֹמֵר: עַל תְּנַאי הָיָה, וְעֵד אֶחָד אוֹמֵר: לֹא הָיָה תְּנַאי, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵת, וְנִפְטָר.

 באר היטב  (כב) שיור. ע''ל סי' מ''ו סל''ז בהג''ה דאם העדים אומרים שהי' תנאי ומ''ש בשטר בלא שום שיור לא נכתב לבטל התנאי אלא שלא הי' שיור בגוף המכר לכשיקיים התנאי נאמנים וי''ל דה''ה כאן בהלוא' הדין כן והיותר נרא' דיש לחלק דבמכר דוקא שייך לומר שדעתו הי' שבגוף המכר לא הי' שיור מפני שדרך בני אדם לשייר לנפשם זכות מה בדבר הנמכר משא''כ בהלוא' עכ''ל הסמ''ע וע' בתשובת הרשד''ם ס''י רצ''ג ובס' גד''ת דף ק''ו ע''ד: (כג) המלו'. כתב הש''ך דהטור ובעה''ת שכתבו כן אזלי לשטתם דס''ל דנאמנים העדים לומר על תנאי אפי' כשכת''י יוצא ממקום אחר משום דתנאי מלתא אחריתי הוא ודמי לפרעון אבל לפי מ''ש לקמן דאין נאמנים לומר תנאי כשכת''י יוצא ממקום אחר דלמיעקר סהדותייהו קאתי וכאילו אומרים לא לוה והוא היפך דבריהם שבשטר א''כ ה''ה הכא א''צ המלו' לישבע ע''ז עכ''ל: (כד) הלו'. (כתב הט''ז ולא אמרינן דישבע המלו' ויטול כיון דלפי דברי עצמו יש ריעות' בשטר זה שנעש' על תנאי אזל ליה כח השטר כו' ע''ש): (כה) במגו. כתב הש''ך דדין זה אינו נרא' אף שהטור כתבו והוא מבעה''ת דמה בכך שהוד' שנעש' ע''ת סוף סוף לפי דברי המלו' השתא השטר כשר הוא ודמי ממש לטענת סטראי וכה''ג דנאמן אף למ''ד דלא אמרינן מגו להוציא דלא יהא אלא טוען אמנ' כו' ולא הי' מלאני לבי לחלוק על בעה''ת והט''ו אך כיון דבלא''ה הרמב''ן והרשב''א ושאר אחרונים חולקים על הך דינא דמזויף ואמנ' גופי' דבס''ס פ''ג וס''ל דכל היכא דאית ליה מגו אע''פ שמוד' שהשטר אינו כלום נאמן וכ''ש הכא ע''כ נ''ל ברור כאן דהדין עם המלו' וע' בתשובת מהרי''ט סי' ע' וסי' ק''ה עכ''ל וכתב הסמ''ע בשם הריב''ש דאף למ''ד לא אמרינן מגו להוציא מכל מקום נגד קרקע אמרינן ולא אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת וע''ל סי' ק''נ מדין זה וכתב נ''י דלא אמרינן מגו לבטל מנהג המדינ' ובהר''ן האריך בדיני מגו וכתב דלא אמרינן מגו שהי' י''ל איני יודע ובנ''י פ' ח''ה דלא אמרינן מגו בשנים וע''ש חילוקים בזה ובתשובת ר''י מינץ האריך בזה (וכללי דיני מגו עיין בש''ך בס''ס זה כי שם ביאר באריכות כל חלוקי דיניהם ע''ש): (כו) להוציא. עיין בתשובת הרמב''ן ר''ס ק' דכתב אע''ג דלא אמרינן מגו להוציא היכא דיש שטרא מעלמ' אמרינן אפי' להוצי' וע''ש ומשמע מזה דמי שחייב לחבירו בע''פ בענין דא''י לטעון פרעתי כגון שא''ל אל תפרעני אלא בעדים וכה''ג א''י לטעון סטראי אף שפרע לו סתם ולא הזכיר לשון פרעון והי' יכול לומר מתנ' נתן לי לסברת המחבר וסייעתו בסי' נ''ח ס''ב וכן מוכח בסי' ע' ס''ד ע''ש. ש''ך: (כז) נאמנים. ואין זה חשוב כחוזרים ומגידין אלא כמפרשים דבריהם והרי השטר כשר כשנתקיים התנאי. סמ''ע: (כח) יוצא. כתב הש''ך תימ' על המחבר שסתם כדברי הטור דהרי הרמב''ם והרמב''ן והרשב''א חולקים וס''ל כשכת''י יוצא ממ''א אין נאמנים וכמו שכתב הבית יוסף ס''ס כ''ט וכ''פ המחבר גופיה בסי' מ''ו סל''ז ע' שם וכן העליתי בסי' כ''ט להלכ' והבאתי שכן דעת רש''י ור' ירוחם ונ''י והריטב''א ושגם הרא''ש אינו חולק ע''ז ע''ש עכ''ל: (כט) אחד. כתב הסמ''ע מכאן מוכח דמ''ש המחבר בסי' מ''ו סל''ז ואין כאן אלא ע''א דאינו ר''ל דחייב לישבע ש''ד נגד העד וכדעת הרמ''ה שם אלא ר''ל דאין לזה שאומר לא הי' תנאי כח רק כעד א' והרי יש ע''א כנגדו לכן א''צ לישבע אלא היסת לאפוקי מדעת הרמ''ה שם דס''ל דזה שאומר לא הי' תנאי יש לו כח כב' עדים ולענין אם נתחייב ש''ד וע''א מסייעו כתב המחבר בסי' ע''ה ס''ב ובסי' פ''ז ס''ו פלוגתא די''א שפטרו וי''א שאינו פטרו אבל הטור פסק בכולם דמהני עד א' לפטור משבוע' (עמ''ש בסי' כ''ט ס''ק ג') ואם עד א' מעיד שפרעו לאחר מכאן עיין בש''ך שהביא פלוגתת הפוסקים בזה אם ג''כ הוי דינו כמו בתנאי ע''ש:

יג טָעַן הַלּוֶֹה עַל הַשְּׁטָר מְקֻיָּם שֶׁחֶצְיוֹ פָּרוּעַ, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: שֶׁלֹּא נִפְרַע מִמֶּנּוּ כְלוּם, וְעֵדִים מְעִידִים (ל) שֶׁכֻּלּוֹ פָּרוּעַ, (לא) נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה וְגוֹבֶה מֶחֱצָה מִבְּנֵי חָרֵי, וְאִם כָּתוּב בּוֹ שֶׁהֶאֱמִינוֹ עַל עַצְמוֹ כִּשְׁנֵי עֵדִים, גּוֹבֶה כָּל הַשְּׁטָר מִבְּנֵי חָרֵי, בְּלֹא שְׁבוּעָה:

 באר היטב  (ל) שכולו. ומיירי שהעדים לא העידו כן עד אחר שהוד' במחצ' דאם העידו כבר הי' הלו' נאמן בלא שבוע' דה''ל כמשיב אביד' במחצ' שהוד'. סמ''ע: (לא) נשבע. ש''ד כדין מוד' מקצת וגוב' המלו' המחצ' מבני חרי אבל ממשעבדי לא דמצי הלקוחות לומר אנן אעדים סמכינן ואפי' יש בשטר נאמנות כב' עדים הא נתבאר בסי' ע''א סי''ט דאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות ואם חזר הלו' ואמר נזכרתי שפרעתי כולו ה''ז יכול לטעון כיון שעדים מעידים ומסייעים אותו וכמ''ש בסימן ע''ט ס''ג עכ''ל הש''ך וכתב הסמ''ע בשם הרשב''א הביאו הב''י בסימן ע''ה על שמעון שהוציא שט''ח על ראובן וראובן טען שהוא פרוע והא ראי' שלא כתב חוב זה במזכרת נכסיו כשנשבע על המס והשיב שהדין עם שמעון ואין ראי' ממה שלא כתבו במזכרת המס דשמא שכחו ע''כ (והט''ז כתב ע''ז וקשה ממ''ש בסימן פ''א סכ''ח שאין שומעין לו כשטוען שכחתי ונשבעתי דחזק' דאדם מדקדק בשבועתו וי''ל דכשנשבע על ענין א' בפרטי ודאי רמיא אנפשיה ומדכר מתוך חומר השבוע' אבל כאן שלא הזכירו בכלל שאר נכסיו כשנשבע שכח' כזו מצוי' עכ''ל) וכ''כ הש''ך בסי' פ''ה ס''ק ב' ע''ש:

---

סימן פג - דין מלוה שהודה בשטר שהוא מזיף, ובו ד' סעיפים

א אִם הַמַּלְוֶה מוֹדֶה שֶׁקִּבֵּל מִמֶּנּוּ דְּמֵי הַשְּׁטָר, אֶלָּא שֶׁאָמַר שֶׁקִּבְּלָם בִּשְׁבִיל מִלְוָה עַל פֶּה שֶׁהָיָה לוֹ עָלָיו, וְאֵין הַלּוֶֹה מוֹדֶה בְּאוֹתָהּ מִלְוָה, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן נ''ח.

ב אִם הַלּוֶֹה מוֹדֶה בִּשְׁתֵּי הַלְוָאוֹת, וּשְׁתֵּיהֶן עָבַר זְמַנָּן, וְנָתַן לוֹ מָנֶה סְתָם, וְלֹא פֵרַשׁ, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר שֶׁרוֹצֶה לַחֲשֹׁב אוֹתָם בְּפִרְעוֹן הַחוֹב שֶׁאֵין לוֹ כֹּחַ עַל הַלּוֶֹה כָּל כָּךְ, וּבָאֲחֶרֶת יֵשׁ לוֹ כֹּחַ יוֹתֵר, כְּגוֹן שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָרֵב, וְהַלּוֶֹה רוֹצֶה לַחֲשֹׁב אוֹתָם בְּפִרְעוֹן הַמִּלְוָה שֶׁיֵּשׁ לוֹ בָּהּ עָרֵב, כִּי אוֹמֵר שֶׁלְּאוֹתָהּ נִתְכַּוֵּן, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ (טוּר ס''ג בְּשֵׁם בעה''ת) . וַאֲפִלּוּ אוֹמֵר בְּפֵרוּשׁ: לֹא אֶפְרַע לְךָ אֶלָּא מֵחוֹב פְּלוֹנִי, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: לֹא אֲקַבְּלֵם אֶלָּא מֵחוֹב אַחֵר, הַדִּין עִם (א) הַמַּלְוֶה. הגה: וַאֲפִלּוּ (ב) שָׁתַק כְּשֶׁקִּבְּלָם, יָכוֹל אַחַר כָּךְ לוֹמַר: מַה שֶּׁשָּׁתַקְתִּי כְּדֵי שֶׁתִּתֵּן לִי הַמָּעוֹת, וְלֹא אֲקַבְּלֵם רַק עַל חוֹב אַחֵר (רַ''ן פֶּרֶק הַכּוֹתֵב) . (ג) וְכֵן אִם שָׁלַח עִם הַמַּלְוֶה מָעוֹת לַאֲחֵרִים, וְקִבְּלָם בִּשְׁתִיקָה, יָכוֹל לוֹמַר אַחַר כָּךְ: אֲקַבְּלֵם (ד) לְעַצְמִי, וּמַה שֶּׁשָּׁתַקְתִּי, כְּדֵי שֶׁתִּתֵּן לִי הַמָּעוֹת (בֵּית יוֹסֵף סִימָן נ''ח בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (א) המלו'. לשון הטור דעבד לוה לאיש מלו'. סמ''ע: (ב) שתק. כתב הסמ''ע דהטור לא כתב דין זה ומשמע דלא ס''ל הכי עכ''ל ולא נהירא וכן משמע להדיא בב''ח ושאר אחרונים דהטור אינו חולק ע''ז וע' בתשובת מהרשד''ם סי' קכ''ה. ש''ך: (ג) שלח. משמע אפי' יש עדים בשע' שקבלם וא''ל הולך או תן מנה זו לפ' ואף ע''ג דבסי' קכ''ה ס''ג משמע דבכה''ג לכ''ע אין השליח יכול לעכבם לעצמו כיון דלית ליה מגו ע''ש נרא' דשאני התם דמיירי כשאומר אחר כך אמת קבלתים מתחל' להוליכם לפלוני אבל לא אעשה כן רק אעכבם לעצמי והלכך כיון שמתחל' זכה בהם לפ' שוב א''י לעכבם לעצמו אבל הכא מיירי שאמר מעולם לא כונתי לזכות בהם לפ' רק מתחל' כונתי לזכות לעצמי מיהו דוקא בשידוע שחייב לו אז יכול לעכבם אפי' קבל בעדים דאל''כ א''י לעכבם לעצמו אא''כ קבלם שלא בעדים או שהוא בענין שי''ל החזרתי מטעם מגו אי נמי כשלא א''ל אלא צא ופרע לפ' בעל חובי דבכה''ג לא הוי כזכי. שם: (ד) לעצמי. וכתב הע''ש אבל אם שלח שליח לשלם להרב' מלוין שלו ונתנם השליח לא' מהם או תפסם א' מן השליח מוציאים מידו וחולקין ביניהם ומביאו הסמ''ע וכ''כ הב''ח וכתב הטעם דמיד שאמר הלו' תן לזה כך ולזה כך קי''ל דתן כזכי וזכה השליח בשביל כל אחד ואחד. שם:

ג אִם הַלּוֶֹה אוֹמֵר: מֵחוֹב פְּלוֹנִי שֶׁפְּלוֹנִי עָרֵב בּוֹ נְתַתִּים לְךָ, וְעַל מְנָת כֵּן (ה) קִבַּלְתָּם, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: לֹא נִתְרַצֵּיתִי לְקַבְּלָם אֶלָּא מֵחוֹב פְּלוֹנִי שֶׁאֵין לִי בּוֹ עָרֵב, אִם הַחוֹב שֶׁאָמַר הַלּוֶֹה שֶׁפְּרָעוֹ הוּא מִלְוָה עַל (ו) פֶּה, נֶאֱמָן הַלּוֶֹה בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת, וְנִפְטָר (ז) הָעָרֵב, אֲפִלּוּ הָיָה (ח) קַבְּלָן. וְאִם שְׁנֵי הַחוֹבוֹת יֵשׁ לוֹ עֲלֵיהֶם שְׁנֵי שְׁטָרוֹת, אִם לֹא פְרָעוֹ (ט) בְּעֵדִים, נֶאֱמָן הַמַּלְוֶה, בְּמִגּוֹ דְּלֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, וְנִשְׁבַּע וְנוֹטֵל. וְאִם יֵשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת, נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה. וַאֲפִלּוּ אִם פְּרָעוֹ בְּעֵדִים, וּמְעִידִים שֶׁבְּתוֹרַת פֵּרָעוֹן נְתָנָם לוֹ, וְאֵינָם יוֹדְעִים מֵאֵיזֶה שְׁטָר, נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁקִּבְּלָם בִּשְׁבִיל הַחוֹב שֶׁאֵין לוֹ בּוֹ עָרֵב, וְנִשְׁבָּע, וְגוֹבֶה חוֹבוֹ מֵהַלּוֶֹה אוֹ מֵהֶעָרֵב; וְאִם יֵשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת, גּוֹבֶה בְּלֹא שְׁבוּעָה.

 באר היטב  (ה) קבלתם. מוכח מזה דאם המלו' מוד' שע''מ כן קבלם תו לא מצי למטען סטראי וכ''מ מתשובת הר''ן הביאו הב''י בסימן נ''ח ע''ש וכ''פ בתשובת מהרשד''ם סימן ל''ו וסימן קי''ב וכתב עוד שם דאם פרעו לוה ע''י שלוחו דמלו' נאמן הלו' בלא שבוע' שפרע על חוב זה אם אין השליח בפנינו כיון דהמלו' טוען שמא וע''ש ונרא' דמיירי כשמוד' המלוה שעשאו שליח לגמרי לקבל על איז' חוב שירצ' אבל אם אומר שלא שלחו רק סתם לקבל מעותיו יכול לומר לא הייתי מתרצ' רק על חוב שאין בו ערב והשליח שקבלו על חוב שיש בו ערב שינה מדעתי ולתקוני שדרתי כו' וכמ''ש ר''ס קפ''ב ונאמן המלוה בכך כיון שיש שטר בידו נ''ל ועיין בתשובת מהר''א ששון סי' רכ''ז. שם: (ו) פה. והערב ג''כ נשתעבד בע''פ בשעת מתן מעות ובקנין. סמ''ע: (ז) הערב. דהא הלוה יש לו מגו ואפי' לוה בעדים מ''מ יכול לו' פרעתי גם חוב זה דקי''ל המלוה בעדים א''צ לפרעו בעדים וא''כ גם הערב פטור אפי' נתערב בקנין דבמקום דהלו' פטור גם הערב פטור כמ''ש בס''ס מ''ט וסי' קכ''ט ס''ח. שם: (ח) קבלן. ק''ל דהא בסימן קכ''ט סט''ו פסק דקבלן חייב וי''ל דשאני הכא כיון שהמלוה מודה שקבל מעות ודוחק וגם בעה''ת שממנו מקור דין זה ס''ל גם בעלמא כן וכמ''ש בסי' קכ''ט ע''ש וצל''ע. ש''ך: (ט) בעדים. בזה שלא פרעו בעדים א''צ שיהיה לו ב' שטרות אלא בשטר אחד סגי רק משום סיפא דפרעו בעדים כתב שיש לו שני שטרות ועיין מדינים אלו בסימן נ''ח ס''ב. סמ''ע וש''ך:

ד הוֹצִיא עָלָיו שְׁטָר מְקֻיָּם, וְאָמַר הַלּוֶֹה: מְזֻיָּף, אוֹ: אֲמָנָה, וְאָמַר הַמַּלְוֶה: כֵּן הַדָּבָר, אֲבָל שְׁטָר כָּשֵׁר הָיָה לִי וְאָבַד, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵת, (י) וְנִפְטָר.

 באר היטב  (י) ונפטר. כתב הסמ''ע דאפילו להיש חולקין שאומרים מגו להוציא וכמ''ש הרמ''א בסימן פ''ב סי''ב מודה הכא דאין המלוה נאמן לומר שטר אחר היה לי ואבד במגו דאי בעי שתק ותבעו בשטר מקויים זה דכיון דמודה המלוה דתחלת ביאתו לב''ד בא לתבעו בשטר פסול ולא אמרי' מגו אלא להוכיח מיניה שטענתו שטוען מתחלה היא אמת וכ''כ התו' ודלא כהע''ש כו' והש''ך כתב דיפה כוון הע''ש ודברי הסמ''ע תמוהין דע''כ לא כתבו התוספות הכי אלא לרב יוסף אבל להמסקנא ע''כ לא קאי האי טעמא אלא הטעם משום דאין אומרים מגו להוציא וכ''מ לקמן סימן קמ''ו סכ''ה וכ''כ התו' להדיא פ' ח''ה דף ל''ב ע''ב וכ''מ להדיא בהרא''ש שם וכן הוא להדיא בפסקי מהר''מ רקנטי סימן רמ''ח ע''ש וגם הי''ח שבסימן פ''ב בע''כ ס''ל דלא מבטלינן מגו משום שהיה מוכרח לשקר תחלה כו' ע''ש שמביא עוד ראיות לדבריו וסיים וכתב ולענין הלכה אין בידי להכריע בין אבות העולם ונ''ל דבכל גונא הוי ספיקא דדינא ונ''מ דאי תפס המלוה אפי' בעדים לא מפקינן מיניה כדין כל ספיקא דדינא ואפי' השטר אינו מקוים כשיקיימנו אח''כ נאמן על מה שטען כבר שהיה נאמן במגו כיון שעתה הוא מוחזק וכן אי עבד הדיין עובד' והגבה להמלוה חובו מה דעבד עבד וכ' הרמב''ם בפירוש המשנה סוף שביעית אם טען הלוה שהשטר הוא אמנה והמלוה אומר שאינו אמנה אלא מוקדם נשבע הלוה היסת ונפטר ולא מהימן המלוה במגו דלא אמרינן מגו להוציא ומביאו הב''י בסימן פ''ב ונראה דמיירי בהנך מוקדם דהשטר פסול לגמרי אבל במוקדם ממש כיון דס''ל להרמב''ם דגבי מבני חרי א''כ לדברי המלו' השטר כשר לגבות מהלו' עצמו ונאמן במגו. כן נלפע''ד עכ''ל:

---

סימן פד - הפוגם או פוחת שטרו, או עד אחד מעיד שהוא פרוע, ובו ה' סעיפים

א הַפּוֹגֵם שְׁטָרוֹ, לֹא יִפָּרַע אֶלָּא (א) בִּשְׁבוּעָה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא טָעַן הַלּוֶֹה: (ב) הִשָּׁבַע לִי. כֵּיצַד, הֲרֵי שֶׁשְּׁטָרוֹ אֶלֶף זוּז, וְטָעַן הַלּוֶֹה: פָּרוּעַ כֻּלּוֹ, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: לֹא נִפְרַעְתִּי אֶלָּא מִקְצָתוֹ, לֹא יִפָּרַע אֶת (ג) הַשְּׁאָר, אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה. אֲפִלּוּ הָיוּ עֵדִים בִּשְׁעַת הַפֵּרָעוֹן, אוֹ שֶׁכָּתַב לוֹ שׁוֹבָר בַּמֶּה שֶׁפָּרַע. וְלָא אַמְרִינָן: אִם אִיתָא דְפָרַע טְפֵי, בְּעֵדִים הֲוָה פָרַע לֵהּ, כִּדְפַרְעֵהּ מֵעִקָּרָא, אוֹ הָיָה כּוֹתֵב לוֹ שׁוֹבָר. וַאֲפִלּוּ דִקְדֵּק לְצָרֵף בְּחֶשְׁבּוֹנוֹ אֲפִלּוּ פָּחוֹת מִשְּׁוֵה פְרוּטָה, לָא אַמְרִינָן כֵּיוָן שֶׁדִּקְדֵּק כָּל כָּךְ, קוּשְׁטָא קָאָמַר. וְאִם יֵשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא פֵרַשׁ בֵּין בְּכֻלּוֹ בֵין בְּמִקְצָתוֹ, נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה.

 באר היטב  (א) בשבוע'. וכתב ב''י בשם בעה''ת שאם פגמו בנו לא ישבע שהתקנה שהתקינו בו התקינו ולא בבנו עכ''ל הסמ''ע והש''ך כתב דדין זה צ''ע כו' והאריך בזה ומסקנתו דאף כשפגמו בנו צריך לישבע ע''ש (ועמ''ש הט''ז בדין זה): (ב) השבע. לשון הש''ס משום דהפורע רגיל לדקדק והנפרע אינו רגיל לדקדק מ''ה רמו רבנן שבוע' עליה כי היכי דלודי סמ''ע: (ג) השאר. וכתב ב''י בשם הרשב''א הפוגם שטרו ואמר בפרעון ראשון ושני אני זוכר והשאר איני יודע הלוה פטור ויחזיר לו המלוה שטרו או משכונו עכ''ל וע''ל סימן נ''ט וסי' ע''ב סכ''ד וסי''ד שם בהג''ה. שם:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁעָבַר זְמַנּוֹ. אֲבָל אִם הוּא תּוֹךְ זְמַנּוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁפָּגַם שְׁטָרוֹ, יִפָּרַע שֶׁלֹּא בִּשְׁבוּעָה; אֶלָּא אִם כֵּן (ד) טָעַן הַלּוֶֹה: יִשָּׁבַע לִי.

 באר היטב  (ד) טען. כתב הסמ''ע דדין זה תמוה דהא נתבאר בסי' ע''ח בתבע המלו' ללוה עצמו אפי' במלו' ע''פ והוא תוך הזמן והלו' אומר שפרע לו דס''ל להרי''ף ור''י מגא''ש דא''צ המלו' לישבע משום דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו וכתב שם הב''י דכ''מ מהרמב''ם והביא דברי הרמב''ם הללו ומיירי שם אפי' בדא''ל השבע לי דאל''כ אפי' לאחר זמנו גובה המלו' בלא שבוע' בשטר שבידו דהא גם בשטר איירי שם ואף שיש ליישב ולומר כיון דאיתרע החזק' דאין אדם כו' שהרי המלו' עצמו מוד' שפרע לו קצת תוך הזמן מ''ה גם במותר אי טען השבע לי צריך לישבע מ''מ קשה דבס''ה בעד א' מעיד שהוא פרוע והוא בתוך זמנו וטוען השבע לי כתב ג''כ דצריך לישבע וצריכין לדחוק ולומר דס''ל דמ''מ כיון דפוגם שטרו או היכא דאיכ' ע''א מהני לי' אפי' תוך זמנו לענין דאם א''ל השבע לי דצריך שבוע' אלא דצ''ע מנ''ל להמחבר זה וגם הש''ך השיג בזה וכתב דאי כשטוען השבע לי צריך לישבע אמאי גובין מיתמי אם הוא תוך הזמן נטעון להו דלמא הוה אבוהן טעין ישבע לי דכל מה דמצי אבוהון למטען כו':

ג כָּתוּב בּוֹ פֵּרָעוֹן בֵּינֵי (ה) שִׁיטֵי, לֹא חָשׁוּב כְּפוֹגֵם שְׁטָרוֹ לְחַיְּבוֹ שְׁבוּעָה. (וְע''ל סִימָן מ''ד ס''ו וְסוֹף סִימָן מ''ה) . שְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ פֵּרָעוֹן בֵּינֵי שִׁיטֵי ת' זְהוּבִים עַל הַגְּרָר, וְטוֹעֵן הַלּוֶֹה שֶׁפָּרַע יוֹתֵר, וְהַמַּלְוֶה גֵּרַר מְקוֹם הַפֵּרָעוֹן וְחָזַר וְכָתַב מַה שֶּׁרָצָה, אִם כְּתַב הַפֵּרָעוֹן הוּא כְּתַב יָד הַלּוֶֹה, הַדִּין עִם הַמַּלְוֶה.

 באר היטב  (ה) שיטי. הטעם דה''ל כאלו נכתב השטר מתחל' על סך הנשאר חייב לו כ''כ הסמ''ע והש''ך כתב דדין זה חידוש הוא ולא נמצא בשום פוסק רק בטור מתשו' הרא''ש ואלו הוי ס''ל להפוסקים הכי לא הוי שתקו מלחלק בכך וגם נ''ל דאף הרא''ש והט''ו לא מיירי אלא כשהלו' מודה שבידיעתו כתב הפרעון ביני שיטי אבל כשהלו' טוען שהמלו' מעצמו כתב קצת הפרעון ביני שיטי הוה לי' שפיר פוגם כו' ע''ש שמביא ראי' לזה ועיין בתשובת מהרי''ט ח''מ סי' קכ''ג:

ד (כָּפוּל לְעֵיל סִימָן מ''ז ס''ב) הַפּוֹחֵת שְׁטָרוֹ, נִפְרָע שֶׁלֹּא בִשְׁבוּעָה. כֵּיצַד, הָיָה שְׁטָרוֹ אֶלֶף זוּז, וְטוֹעֵן הַלּוֶֹה: פְּרַעְתִּיךָ כֻּלּוֹ, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: לֹא נִפְרַעְתִּי כְּלוּם אֲבָל אֵינְךָ חַיָּב לִי אֶלָּא ת''ק, וּמַה שֶּׁנִּכְתַּב אֶלֶף אֲמָנָה הָיְתָה בֵּינֵינוּ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בּוֹ (ו) נֶאֱמָנוּת, נִפְרָע שֶׁלֹּא בִּשְׁבוּעָה, אֶלָּא אִם כֵּן יֹאמַר הַלּוֶֹה: הִשָּׁבַע לִי. טָעַן הַמַּלְוֶה: לֹא נִפְרַעְתִּי כְּלוּם אֲבָל אֵין הַחוֹב אֶלָּא ת''ק וְהָעֵדִים טָעוּ וְכָתְבוּ אֶלֶף זוּז, הֲרֵי (ז) מוֹדֶה שֶׁהָעֵדִים הֵעִידוּ שֶׁקֶר, וְנִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵת, וְנִפְטָר:

 באר היטב  (ו) נאמנות. דהמלו' נאמן במגו ואין זה מגו להוציא כיון דשט''ח בידו. סמ''ע: (ז) מוד'. ואינו נאמן במגו דהוי מגו להוציא כ''כ התוס' והרא''ש ולדעת הרמב''ן והרשב''א ושאר אחרונים שהבאתי בס''ס פ''ג נאמן כאן המלו' ולפי מ''ש שם דהוי ספיקא דדינא ואי תפס לא מפקינן מיני' ה''ה כאן וע''ש. ש''ך:

ה עֵד אֶחָד מֵעִיד בַּשְּׁטָר שֶׁהוּא פָרוּעַ, לֹא יִפָּרַע אֶלָּא (ח) בִּשְׁבוּעָה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁעָבַר זְמַנּוֹ. אֲבָל אִם הוּא תּוֹךְ זְמַנּוֹ, נִפְרָע שֶׁלֹּא בִּשְׁבוּעָה, אֶלָּא אִם כֵּן (ט) טָעַן הַלּוֶֹה: יִשָּׁבַע לִי. עֵד אֶחָד מֵעִיד עַל שְׁטָר שֶׁהוּא פָּרוּעַ, וּמֵת הַמַּלְוֶה עַד שֶׁלֹּא נִשְׁבַּע, אֵין (י) יוֹרְשִׁין גּוֹבִין אוֹתוֹ; וְהוּא הַדִּין לְפוֹגֵם שְׁטָרוֹ, וּמֵת עַד שֶׁלֹּא נִשְׁבַּע.

 באר היטב  (ח) בשבוע'. גם בזה אנן טענינן לי' שצריך לישבע ומיירי שאין כתוב בשטר נאמנות אפי' סתם דא''כ נאמן הוא נגד ע''א וכמ''ש בר''ס ע''א כ''כ הסמ''ע וכבר השבתי עליו שם וכתבתי דנאמנות סתם אינו מועיל נגד עד א' עכ''ל הש''ך [ועמ''ש שם ס''ק ג'] וכתב עוד הסמ''ע דכל הני שבועות דרבנן נינהו כעין דאורייתא דכל שבוע' שבתור' נשבעין ונפטרין ולא ליטול ועוד דהשטר ה''ל שעבוד קרקעות: (ט) טען. עמ''ש לעיל ס''ק ד' ע''ש: (י) יורשיו. הכל תפסו על המחבר בזה וגם על תשובת הרא''ש עצמו קשה וכבר האריכו הע''ש והסמ''ע בזה והב''ח כתב דמיירי כאן דמת לוה בחיי מלוה ודבריו דחוקי' ועוד ק' דא''כ בלא עד ובלא פוגם נמי אין היורשים גובין מ''מ לענין דינא נראה עיקר כהב''ח ויותר נכון שישארו דברי הרא''ש והמחבר בקושיא משנמציא סברות זרות שאינן אליבא דהלכתא ועמ''ש בסי' ק''ח סי''ד כי שם מקום ביתו של דין זה עכ''ל הש''ך:

---

סימן פה - הוציא שטר חוב והלה טוען שמכר לו שדהו, ובו ז' סעיפים

א רְאוּבֵן שֶׁהוֹצִיא שְׁטָר חוֹב עַל שִׁמְעוֹן, וְשִׁמְעוֹן הוֹצִיא שְׁטָר שֶׁרְאוּבֵן מָכַר לוֹ שָׂדֵהוּ אַחַר שֶׁהִגִּיעַ (א) זְמַן שְׁטָרוֹ, וְאוֹמֵר: אִלּוּ חַיָּב הָיִיתִי לְךָ הָיָה לְךָ לִפָּרַע מִמֶּנִי וְלֹא לִמְכֹּר לִי שָׂדְךָ, אִם הוּא בְּמָקוֹם שֶׁנּוֹהֲגִין שֶׁמִּי שֶׁקּוֹנֶה שָׂדֶה נוֹתֵן מָעוֹת וְאַחַר כָּךְ כּוֹתְבִין לוֹ שְׁטָר, טַעֲנָתוֹ טַעֲנָה, שֶׁלֹּא הָיָה לוֹ לִכְתֹּב שְׁטַר הַמְּכִירָה אַחַר שֶׁקִּבֵּל הַמָּעוֹת, וְנֶאֱמָן הַלּוֶֹה לוֹמַר: פָּרַעְתִּי וְשׁוֹבָר הָיָה לִי וְאָבַד. וַאֲפִלּוּ שֶׁיֵּשׁ בּוֹ (ב) נֶאֱמָנוּת. וְאִם אוֹמֵר: מְזֻיָּף הוּא, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר שֶׁאֵינוֹ נֶאֱמָן, כֵּיוָן שֶׁהוּא מְקֻיָּם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהוּא (ג) נֶאֱמָן. וְאִם עֲדַיִן לֹא הִגִּיעַ זְמַן שְׁטָרוֹ, אֵין טַעֲנָתוֹ (ד) טַעֲנָה. וְאִם הוּא בְּמָקוֹם שֶׁכּוֹתְבִין שְׁטָר וְאַחַר כָּךְ נוֹתְנִים מָעוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁהִגִּיעַ זְמַנּוֹ, אֵין טַעֲנָתוֹ טַעֲנָה, שֶׁזֶּה יֹאמַר: לֹא מָכַרְתִּי לְךָ הַשָּׂדֶה אֶלָּא כְּדֵי שֶׁיִּהְיֶה לִי מִמַּה (ה) לִגְבּוֹת חוֹבִי.

 באר היטב  (א) זמן. פירוש זמן פרעון של שטרו ודוקא כשמוציא שטר או מברר בעדים הא לא''ה נאמן ראובן במגו דלא מכרתי לך ולא קבלתי ממך מעות כמ''ש ס''ג בהג''ה. ש''ך: (ב) נאמנות. דאנן סהדי שפרע לו כבר ואפי' האמינו כבי תרי נרא' דלא מהני נגד חזקה זו דאנן סהדי דלא לכל ענין מהני נאמנות כבי תרי כמ''ש ר''ס ע''א עכ''ל הסמ''ע ואף למ''ש לעיל דהיכא דאית לי' מגו נאמן הכא לא שייך מגו דאי אמר לא מכרתי לך הי' מכחיש עדי המכיר' ואינו נאמן דאע''ג דהימני' כבי תרי היינו להכחיש עדי פרעון אבל להכחיש עדים שיעידו על דבר אחר בזה לא הימני'. שם: (ג) נאמן. ולי נראה דליכא מאן דפליג בהא דחליל' לפסול שטר מקויים בטענת מזויף משום הוכח' מה שאנו רואין בעין שאינו כן ומ''ש רש''י והר''ן והלה מוצי' שטר מכירה ואומר שטרך מזויף או פרוע שאלו הייתי חייב כו' ר''ל שטרך איני יודע מה טיבו שבודאי איני ח''ל ושטרך מזויף כו' אבל אם טוען רק מזויף לחוד פשיטא דאינו נאמן כיון שהוא מקוים וגם מגו דפרעתי אין כאן דה''ל כמגו במקום עדים. שם: (ד) טענה. ובס''ג יתבאר דאפי' הי' ביומא דמשלם זמניה מ''מ לא הי' יכול לכופו לפרוע לו אז ביומו כ''כ הסמ''ע ואף שיש לחלק דהתם טעמא הוא כדאמרינן בש''ס דעביד אינש דיזיף ליומא אבל מאן לימא לן שמוכר אדם שדה ליומא מ''מ נרא' עיקר כהסמ''ע. שם: (ה) לגבות. הא דלא אמר טעמא דלמעות הי' צריך די''ל הי' לו למכור לאחר ולא לזה כדי שלא יהא פתחון פה עליו ע''י מכיר' זו והא דאמרינן בעלמא מדלא מסר מודעא ש''מ דגמר והקנ' ליה היינו משום דאין להתובע לסמוך כ''כ אטענתו לחוד משא''כ כאן די''ל סמכתי נפשי אשט''ח שבידי עכ''ל הסמ''ע (ועמ''ש בזה הט''ז ומה שהשיב עליו הגאון ח''צ בהגהותיו שם ע''ש):

ב אִם הַלּוֶֹה מָכַר קַרְקַע לַמַּלְוֶה אַחַר שֶׁהִגִּיעַ זְמַן פְּרִיעַת שְׁטָרוֹ, אֲפִלּוּ בְּמָקוֹם שֶׁנּוֹתְנִים (ו) מָעוֹת וְאַחַר כָּךְ כּוֹתְבִים שְׁטָר, יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: אִלּוּ חַיָּב הָיִיתִי לְךָ הָיָה לְךָ לִטְרֹף הַשָּׂדֶה כְּשֶׁמְּכַרְתִּיו לְךָ. הגה: אֲבָל אִם מָכַר לוֹ מִטַּלְטְלִין, לֹא יָכוֹל לוֹמַר: אִלּוּ הָיִיתִי חַיָּב לָמָּה לֹא תָבַעְתָּ מִמֶּנִּי בְּחוֹבְךָ, דְּזֶה יוּכַל לוֹמַר: אִלּוּ תָּבַעְתִּי (ז) יָרֵאתִי שֶׁלֹּא תִמְכֹּר לִי כְּלָל. (תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי סֵפֶר מִשְׁפָּטִים) .

 באר היטב  (ו) מעות. כ''כ הטור ויגעתי למצוא מקור לדין זה ולא מצאתי וגם הוא תמוה מאד בעיני שהיאך יאמר הי' לך לטרוף כו' שהרי יוכל המלו' לומר אלו הייתי נוגשך סלקתני במעות או מכרת השד' לאחר לכך הוצרכתי לפייסך שתמכור לי והוכרחתי ליתן לך המעות מתחל' כיון שהוא מקום דיהבי זוזי והדר כתבי שטרא ושאלתי לכמה חכמים ואמרו שהשכל נותן כן שיוכל לטעון זה ואין לפסול שטרא מעליא בסברא זו דהי' לך לטרוף כו' מיהו במקום שכותבים שטר ואח''כ נותנים המעות הדין אמת כמ''ש הט''ו דיכול הלו' לומר אלו הייתי חייב לך איבעי לך לעכובי זוזי בפרעון חובך שהרי כבר הי' שטר מכיר' בידך. ש''ך: (ז) יראתי. פירש הסמ''ע אלא תבריחם או תמכרם לאחר ושוב א''י להוציא מידם משא''כ בקרקע שבמקומ' עומדת ואף אם יקדם וימכרנה יטרפנה מידו בשט''ח המוקדם עכ''ל ולפ''ד הש''ך שכתבתי בס''ק ו' גם בקרקע שייך לומר יראתי כנזכר שם (והט''ז הקש' ע''ד הסמ''ע דא''כ כי יקנה ממנו ג''כ לא מהני כלום שיקח המטלטלים בעד המעות שנותן לו עכשיו וממה יגבה חובו ונ''ל הטעם דהמלו' חפץ וחשק לאותן מטלטלים ואי הוה אמר ליתנם לו בחובו ירא שמא יפרענו בדבר אחר משא''כ בקרקע טפי ניחא למלו' שיחזיק הלו' כדי שיהא חובו בטוח שעיקר שעבודו על הקרקע עכ''ל):

ג רְאוּבֵן הוֹצִיא שְׁטָר עַל שִׁמְעוֹן, וְשִׁמְעוֹן עַל רְאוּבֵן מְאֻחָר לִשְׁטָרוֹ שֶׁל רְאוּבֵן, וְהִגִּיעַ זְמַן הַפֵּרָעוֹן שֶׁל רְאוּבֵן קֹדֶם שֶׁלָּוָה מִשִּׁמְעוֹן, יָכוֹל שִׁמְעוֹן לוֹמַר לִרְאוּבֵן: אִלּוּ הָיִיתִי חַיָּב לְךָ לֹא הָיָה לְךָ לִלְוֹת מִמֶּנִי, אֶלָּא הָיָה לְךָ (ח) לִפָּרַע מֵחוֹבְךָ. הגה: וְדַוְקָא שֶׁהַשְּׁטָר (ט) בָּרוּר; אֲבָל אִם יֵשׁ טַעֲנָה עַל הַשְּׁטָר, כְּגוֹן שֶׁיֵּשׁ בּוֹ חֲשַׁשׁ אַסְמַכְתָּא אוֹ כַּדּוֹמֶה, יוּכַל לוֹמַר: הָיִיתִי מִתְיָרֵא שֶׁאִי אֶפְשָׁר לִי לִגְבּוֹת בִּשְׁטָרִי מִכֹּחַ אַסְמַכְתָּא, עַל כֵּן הֻצְרַכְתִּי לִלְוֹת, כִּי לֹא הָיָה לִי פְּנַאי לָדוּן לִנְגֹּשׂ אוֹתְךָ (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ע''ב סִימָן ב') . וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּלָא שְׁנָא (י) בְּאַתְרָא דְיָהֲבֵי זוּזֵי וַהֲדַר כָּתְבֵי שְׁטָרָא, וְלָא שְׁנָא בְּאַתְרָא דְכָתְבֵי שְׁטָרָא וַהֲדַר יָהֲבֵי זוּזֵי. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָנֵי מִלֵּי בְּאַתְרָא דְיָהֲבֵי זוּזֵי וַהֲדַר כָּתְבֵי שְׁטָרָא. וַאֲפִלּוּ אִם יֵשׁ לִרְאוּבֵן זִבּוּרִית וּלְשִׁמְעוֹן עִדִּית, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: לָוִיתִי מִמְּךָ כְּדֵי שֶׁאֶגְבֶּה מִמְּךָ (יא) עִדִּית וְאַגְבֶּה אוֹתְךָ הַזִּבּוּרִית. וְאִם הוּא בְּאַתְרָא דְכָתְבֵי שְׁטָרָא וַהֲדַר יָהֲבֵי זוּזֵי, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: הָיָה לְךָ לִפָּרַע מֵחוֹבְךָ, אֶלָּא כָּל אֶחָד גּוֹבֶה חוֹבוֹ. וּמִיהוּ, אִם יֵשׁ לִשְׁנֵיהֶם עִדִּית אוֹ בֵּינוֹנִית אוֹ זִבּוּרִית, אוֹ שֶׁיֵּשׁ לְאֶחָד עִדִּית אוֹ בֵּינוֹנִית וְלַשֵּׁנִי זִבּוּרִית, עוֹמֵד כָּל אֶחָד (יב) בְּשֶׁלּוֹ. וְכֵן אִם יֵשׁ לָזֶה בֵּינוֹנִית וְזִבּוּרִית וְלָזֶה זִבּוּרִית, עוֹמֵד כָּל אֶחָד בְּשֶׁלּוֹ. אֲבָל אִם יֵשׁ לָזֶה עִדִּית וּבֵינוֹנִית, וְלָזֶה זִבּוּרִית, זֶה גּוֹבֶה וְזֶה גּוֹבֶה. וְאִם זְמַן הַשְּׁטָר שֶׁמּוֹצִיא שִׁמְעוֹן עַל רְאוּבֵן הָיָה קֹדֶם שֶׁהִגִּיעַ (יג) זְמַנּוֹ שֶׁל שְׁטָר שֶׁל רְאוּבֵן, אָז בְּכָל עִנְיָן יַעֲמֹד כָּל אֶחָד בְּשֶׁלּוֹ, שֶׁאֵין יָכוֹל לוֹמַר: הָיָה לְךָ לִפָּרַע מֵחוֹבְךָ, שֶׁהֲרֵי (יד) עֲדַיִן לֹא הִגִּיעַ זְמַנּוֹ. אֲפִלּוּ הָיָה בְּיוֹם אַחֲרוֹן, כְּגוֹן שֶׁרְאוּבֵן הִלְוָה לְשִׁמְעוֹן בִּשְׁטָר לְחָמֵשׁ שָׁנִים, וּבַיּוֹם שֶׁנִּשְׁלְמוּ הַה' שָׁנִים בָּא רְאוּבֵן וְלָוָה מִשִּׁמְעוֹן לְעֶשֶׂר שָׁנִים, אֵין שִׁמְעוֹן יָכוֹל לוֹמַר לִרְאוּבֵן: אִלּוּ חַיָּב הָיִיתִי לְךָ לָמָּה שִׁעְבַּדְתָּ עַצְמְךָ בִּשְׁבִיל יוֹם אֶחָד, וְגוֹבֶה זֶה שֶׁלּוֹ לְסוֹף חָמֵשׁ שָׁנִים וְזֶה שֶׁלּוֹ לְסוֹף י' שָׁנִים. הגה: רְאוּבֵן שֶׁתּוֹבֵעַ מִשִּׁמְעוֹן לְשַׁלֵּם לוֹ, וְהֵשִׁיב לוֹ שִׁמְעוֹן: הֲלֹא אַתָּה פָּרַעְתָּ לִי זֶה הַשָּׁבוּעַ, וְלָמָּה לֹא עִכַּבְתָּ בְּחוֹבְךָ, וּרְאוּבֵן אוֹמֵר: הֶאֱמַנְתִּיךָ, נֶאֱמָן, בְּמִגּוֹ דְיוּכַל לוֹמַר: לֹא פְרַעְתִּיךָ, אוֹ: עֲדַיִן לֹא הִגִּיעַ זְמַנִּי אָז שֶׁתִּפְרָעֵנִי (מָרְדְּכַי פֶּרֶק דַּיָּנֵי גְזֵרוֹת) . אִשָּׁה שֶׁהִקְדִּישָׁה נְכָסֶיהָ וְצִוְּתָה שֶׁיָּדוּרוּ בְּנוֹתֶיהָ בַּבָּתִּים וְיִתְּנוּ שְׂכִירוּת, וְאַחַר כָּךְ הֵבִיאָה בַּת אַחַת שְׁטַר מַתָּנָה מֻקְדָּם לִשְׁטַר מַתָּנָה שֶׁל הֶקְדֵּשׁ, וּשְׁאָר הַיּוֹרְשִׁים אוֹמְרִים: אִלּוּ הָיָה שְׁטָרֵךְ אֱמֶת לָמָּה נָתַתְּ שְׂכִירוּת, אִם הַבַּת נוֹתֶנֶת אֲמַתְלָא עַל הַשְּׂכִירוּת, הַדִּין עִמָּהּ; וְאִם לָאו, הַדִּין עִם הַיּוֹרְשִׁין (תְּשׁוּבוֹת הָרֹא''שׁ כְּלָל ע' סִימָן ב) .

 באר היטב  (ח) ליפרע. הש''ך האריך מאד להשיג על הט''ו בדין זה ע''ש שהביא הרב' ראיות והוכחות לדבריו ומסיק וכתב ז''ל העולה מזה דשנים שהוציאו שט''ח זע''ז בכל ענין זה גובה חובו וזה גובה חובו כן מוכח בש''ס וכן דעת הרי''ף והרמב''ם והרא''ש ורש''י ובעל המאור והרמ''ה והריטב''א ודלא כהט''ו וסייעתם עכ''ל: (ט) ברור. גם בזה השיג הש''ך על הרמ''א וכתב שהרא''ש בתשו' לא כ''כ בפשיטות אלא בצירוף טעמים אחרים כו' וע''כ דינו של הרב צ''ע מיהו לפמ''ש לעיל דבכל ענין זה וזה גובה לא נ''מ הכא מידי מיהו נ''מ בעלמא במכר השד' דלעיל ס''א עכ''ל: (י) באתרא. הסמ''ע כתב ב' טעמים בזה ע''ש אבל הש''ך תמה על הט''ו דא''כ בכל ענין בטל שטרו של ראובן והלא משנתינו חכ''א זה גובה שטר חובו וזה גובה שט''ח ולא אוקימנא ביומא דמשלם זימניה אלא לרב ששת אבל לר''נ דקי''ל כותיה אפי' מטא זמניה גובה שט''ח כו' אלא ודאי דהרמ''ה לא כ''כ אלא לפרושי סוגיא כו' ע''ש: (יא) עידית. הטור כתב הטעם שאפי' לא חזר ראובן ולוה ממנו הי' יכול לגבות העידית שלו (וא''ל שירא שיפרע לו בהמעות שבידו ולכך לוה ממנו דא''כ עוד לא יצא מיראתו דלמא ימשכנו ביד אחר ויפרע לו המעות וגם שומא הדרא ויפדנו מידו כשיפרע לו) ואם לוה ממנו כדי להגבותו זיבורית שלו אין דרך בני אדם ללות כדי למכור נכסיו ואם אמר כוונתי למכרה ושאפרע ממנו המעות כך הי' יכול ללות מאחר ולהגבותו זיבורית שלו עכ''ל. סמ''ע: (יב) בשלו. פי' כגון שלא הי' לו עידית מעולם אבל אם הי' לו עידית בשעה שלוה ומכרה צריך ליתן לו בינונית כ''כ הב''ח ונכון הוא וע''ל סי' ק''ב ס''ד ונרא' דה''ה ברישא אם יש לא' בינונית ולשני זיבורית כו' צריך לפרש כן דאי ה''ל עידית ומכרה צריך ליתן לו בינונית. ש''ך: (יג) זמנו. כלומר שזמן הלואת השטר שמוציא שמעון על ראובן הי' קודם שהגיע זמן פרעונו של שטר ראובן כו' אז בכל ענין ר''ל בין באתרא דכתבי שטרא כו' כל א' עומד בשלו היכא דליכא רווחא ואם יש לזה עידית ובינונית ולשני זיבורית זה גובה וזה גובה. שם: (יד) עדיין. בתשובת מהר''א ששון הקש' דהיאך שייך מגו נחזי זמן השטר מתי הוא ותירץ דמיירי שאין בו זמן כמ''ש הטור ר''ס מ''ג דאפי' שטר שאין בו זמן כשר לגבות מבני חרי ע''כ ולא דק דה''ק מגו דאי בעי אמר מה שפרעתיך הי' קודם זמני וכ''כ בס' גד''ת ומ''ש כמ''ש הטור לא דק דהתם מיירי בזמן הלוא' והכא מיירי בזמן פרעון עכ''ל הש''ך וע' תשובת רדב''ז סי' ז' ולחם רב סי' ר''ל וכנה''ג ופליטת ב''י סי' י''ז וד''ר סימן של''ג:

ד אִם מֵת אֶחָד מֵהֶם וְהִנִּיחַ יְתוֹמִים קְטַנִּים, כָּל אֶחָד עוֹמֵד בְּשֶׁלּוֹ, אֲפִלּוּ לֹא הִנִּיחַ לָהֶם אֲבִיהֶם כְּלוּם; שֶׁאִם יִגְבּוּ מִזֶּה, אֲפִלּוּ מָעוֹת, חוֹזֵר וְגוֹבֶה אוֹתָם מֵהֶם, אַחַר תַּקָּנַת הַגְּאוֹנִים שֶׁגּוֹבִים מִטַּלְטְלֵי דְיַתְמֵי.

ה אֲפִלּוּ הַיְתוֹמִים קְטַנִּים, אֵין אוֹמְרִים שֶׁהֵם יִגְבּוּ מִיָּד וְלֹא יִגְבֶּה מֵהֶם עַד שֶׁיִּגְדְּלוּ, כֵּיוָן שֶׁתָּפַס (טו) בְּחַיֵּי אֲבִיהֶם.

 באר היטב  (טו) בחיי. פירש הסמ''ע שעיקר הטעם דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אינו אלא משום דחיישינן דצררי אתפסי' והיינו דוק' כשבאין להוצי' מהיתומים אבל לא במקום שבא להחזיק ולתפוס מה שבידו בכדי חובו שנתחייב לו אביהן בפיו כמשמעות השטר שבידו ועיין בתשובת ריב''ש סי' שצ''ט וראב''ח סי' קי''ג:

ו שְׁנַיִם שֶׁיֵּשׁ לְכָל אֶחָד מֵהֶם שְׁטָר חוֹב עַל חֲבֵרוֹ בְּמָנֶה, וְהָיָה בְּעִנְיָן שֶׁהַדִּין הוּא שֶׁיַּעֲמֹד כָּל אֶחָד בְּשֶׁלּוֹ, וּמָכַר אֶחָד מֵהֶם חוֹבוֹ לְאַחֵר, (טז) הַלּוֹקֵחַ גּוֹבֶה מֵהַלּוֶֹה, וְחוֹזֵר הַלּוֶֹה וְגוֹבֶה מֵהַמּוֹכֵר מִבְּנֵי חָרֵי. וְאִם אֵין לַמּוֹכֵר נְכָסִים, אִם גָּבָה הַלּוֹקֵחַ קַרְקַע מִזֶּה, חוֹזֵר וְגוֹבֶה מִמֶּנּוּ, שֶׁהֲרֵי הוּא (יז) מְשֻׁעְבָּד לוֹ לְחוֹבוֹ; וְאִם גָּבָה מִמֶּנּוּ מִטַּלְטְלִין, אִם (יח) שִׁעְבֵּד לוֹ מִטַּלְטְלֵי אַגַּב מְקַרְקְעֵי שֶׁקָּנָה (יט) וְשֶׁיִּקְנֶה, חוֹזֵר וְגוֹבֶה אוֹתָם מִמֶּנּוּ; וְאִם לָאו, אֵינוֹ טוֹרֵף מִמֶּנּוּ כְּלוּם.

 באר היטב  (טז) גובה. פי' וא''י לומר כיון שהדין הוא שכל א' יעמוד בשלו נחשב השטר כפרוע וא''כ גם הלוקח שבא מכח המוכר לא עדיף מיני' קמ''ל דלא דמ''מ אם יקנ' השני עוד שדות ויהי' לו עידית ובינונית ולהשני זיבורית כל א' גוב' חובו מ''ה גם הלוקח יכול לגבות מאחר דהשט''ח אינו נחשב כפרוע כ''כ הטור ע''ש. סמ''ע: (יז) חוזר. כתב הסמ''ע משמע אפילו בלא דאקני ומיירי דוק' במכר המלו' מוקדם השט''ח אבל כשמכר המאוחר השט''ח אינו יכול המוקדם לחזור ולגבות ממנו השד' אם לא שהי' בשט''ח שלו שעבוד דאקני והב''ח השיג עליו דכיון דמפיק משעבוד' דר''נ א''צ דאקני וכן נ''ל עיקר מהך דפרק כל שעה דאמרינן דרב' סבר בע''ח להבא הוא גוב' כו' ע''ש בש''ך וע''ל סי' קי''א סכ''ב וכ''ג (גם הט''ז השיג על הסמ''ע בזה והגאון ח''צ בהגהותיו שם השיב עליו והשיג על הש''ך ע''ש באורך): (יח) שעבד. ל' הע''ש אם שעבד לו המוכר מטלטלי אג''ק כו' וכ''כ הסמ''ע וז''ל דאפילו במכר המוקדם שט''ח דאף אם נאמר גם במטלטלי אג''ק דדאקני ט''ס הוא מ''מ כיון דא''י המאוחר לחוד לגבות מהלוקח כ''א מכח ששעבד לו המוקדם מטלטלי אג''ק יכול הלוקח לומר דלא שעבד לו כי אם מטלטלי שכבר באו לידו ולא מה שלא באו ליד המוקדם עדיין משא''כ כשכתב המוקדם להמאוחר גם דאקני כו' עכ''ל ודבריהם תמוהין דמה מועיל ששיעבד המוכר מטלטלי אג''ק מ''מ המטלטלים שגבה זה הלוקח דין מטלטלים יש להם אלא פשיט' דמיירי דזה שגובים ממנו המטלטלין שעבד כן דאז דין קרקע יש להן והכי משמע להדי' פשט דברי הטור כו' ע''ש בש''ך שהבי' עוד ראיות לזה: (יט) ושיקנ'. דאל''כ י''ל מטלטלים אלו קניתי אח''כ ולא נשתעבדו באג''ק אבל בקרקע מסתמ' ידוע מתי קנה אותה וכה''ג אמרינן בסימן ק''ד ס''ה עיין שם מיהו בקרקע שידוע שקנה אח''כ ולא כתב דאקני אינו חוזר וגוב' וכדמוכח בתוס' פ' כל שעה כו' וא''כ בקרקע שקנ' לוה השני אחר הלוא' כשלא כתב למלו' שלו דאקני הי' יכול למכר' והמלו' שלו א''י לטורפ' וה''ל כמטלטלים ולאו בת שעבוד היא ולא עדיף מלו' ראשון ממלו' שני וא''כ ליכ' נמי בהא במלו' ראשון משום שעבוד' דר''נ וכן עיקר. ש''ך:

ז רְאוּבֵן נִתְחַיֵּב לְשִׁמְעוֹן ק''ק, וְשִׁמְעוֹן לִרְאוּבֵן מָנֶה; וְשִׁמְעוֹן עָמַד כְּבָר בַּדִּין עִם רְאוּבֵן עַל הַמָּנֶה, וְנִתְחַיֵּב בְּבֵית דִּין, וְאָמַר שִׁמְעוֹן: אַתָּה חַיָּב לִי ק''ק, תְּחַסֵר מֵהֶם הַמָּנֶה כְּנֶגֶד מָנֶה זֶה, הֵשִׁיב רְאוּבֵן: אֲנִי לֹא עָמַדְתִּי עִמְּךָ בַּדִּין עַל הק''ק, וְכִמְדֻמֶּה לִי שֶׁיֵּשׁ לִי רְאָיוֹת שֶׁאֲנִי פָּטוּר מֵהֶם, אִם שְׁטָרוֹ שֶׁל שִׁמְעוֹן (כ) מְקֻיָּם, הַדִּין עִמּוֹ.

 באר היטב  (כ) מקוים. דאז תורת שטר עליו וקרוב לודאי שגם ראובן נתחייב לו מ''ה א''י להוצי' משמעון עד שיעמוד עמו בדין ויפטר משט''ח שביד שמעון עליו עכ''ל הסמ''ע וע''ל סי' כ''ד:

---

סימן פו - ראובן נושה בשמעון ושמעון בלוי, מוציאין מלוי ונותנין לראובן, ובו ט' סעיפים

א רְאוּבֵן שֶׁנּוֹשֶׁה ק' בְּשִׁמְעוֹן, וְשִׁמְעוֹן בְּלֵוִי, מוֹצִיאִין מִלֵּוִי וְנוֹתְנִין לִרְאוּבֵן, לָא שְׁנָא אִם נִתְחַיֵּב לוֹ כְּבָר לְשִׁמְעוֹן בְּשָׁעָה שֶׁלָּוָה מֵרְאוּבֵן, לָא שְׁנָא נִתְחַיֵּב לוֹ (א) אַחַר כָּךְ. וְאֵין חִלּוּק בָּזֶה בֵּין מִלְוָה בִשְׁטָר לְמִלְוָה עַל פֶּה, כֵּיוָן שֶׁשְּׁנֵי הַלּוֹוִים מוֹדִים כָּל אֶחָד לַמַּלְוֶה שֶׁלּוֹ, מוֹצִיאִין מִלֵּוִי וְנוֹתְנִים לִרְאוּבֵן בְּכָל עִנְיָן שֶׁיִּתְחַיֵּב לֵוִי לְשִׁמְעוֹן, בֵּין דֶּרֶךְ (ב) הַלְוָאָה שֶׁהִלְוָה לוֹ, בֵּין דֶּרֶךְ מֵקָּח וּמִמְכָּר, בֵּין דֶּרֶךְ (ג) שְׂכִירוּת. הגה: רְאוּבֵן שֶׁיֵּשׁ לוֹ מַשְׁכּוֹן מִן הַגּוֹי, וְהַגּוֹי חַיָּב לְשִׁמְעוֹן, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּיָכוֹל שִׁמְעוֹן (ד) לִפְדּוֹת הַמַּשְׁכּוֹן מֵרְאוּבֵן, וְנוֹתֵן לוֹ קֶרֶן וְרִבִּית שֶׁעָלָה עָלָיו, וְגוֹבֶה חוֹבוֹ מִן (ה) הַמּוֹתָר (תְּשׁוּבַת מַהֲרִי''ל סִימָן קפ''ח) . וְכֵן נִרְאֶה לִי, מֵאַחַר שֶׁאֵין לַגּוֹי לִפְרֹעַ בְּעִנְיָן אַחֵר, שִׁמְעוֹן יֵשׁ לוֹ כָּל זְכוּת הַגּוֹי, וְאַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק בָּזֶה (בֵּית יוֹסֵף סִימָן ע''ב), נִרְאֶה לָדוּן כְּמוֹ שֶׁכָּתַבְתִּי:

 באר היטב  (א) אח''כ. ודלא כדעת ר''י א''ז בהגהת אשר''י פ' שור שנגח ד' וה' דמחלק בכך ומביאו ב''י בסי' זה ומהר''מ במרדכי חולק ודעתו כהט''ו וכן נרא' דעת הפוסקים בכמה דוכתי וכ''פ מהרש''ל פ''ד דב''ק ועיקר עכ''ל הש''ך ועיין בתשו' הגאונים סי' רכ''ג וד''ר סימן ש''כ ותשובת מהרי''ל סי' ק''א ומהרי''ט ח''א סי' ק''ה ומהרש''ך ח''א סי' י''ב וקכ''ח: (ב) הלוא'. וכתב בהג''ה פרק ד' וה' מא''ז דהך דר''נ שייך נמי בחוב של הלוא' ובמפקיד ונפקד ובניזק ובשכירות ובגוזל ונגזל וכ''כ מהרש''ל וכתב עוד דאין חילוק בין שניהם הלואה או א' פקדון או שאר חוב דאע''פ שאינם שוים בכל תביעו' שבעולם שייך דין זה ופשוט וכתב עוד בהג''א שם ושייכא נמי בנפקד ומסור (דמפקיד) [דמפקינן] מנפקד של המוסר ויהבינן לנמסר ור' שמחה חולק במוסר ע''כ וכתב מהרש''ל שטעמו של ר''ש דדינא דגרמי הוא מדרבנן ולהרמב''ן דס''ל דדיני גרמי מדאורייתא אף במוסר מוציאים מדר''נ ועמ''ש בסימן ס''ו סל''ב דהוי ספיקא דדינא אי דינא דגרמי דאורייתא א''כ היה נראה דהכא במוסר אין מוציאין אבל מ''מ נראה מטעם אחר דמוציאין מדר''נ כיון דח''ל מדרבנן כל מה דתקון כעין דאורייתא תקון אף דהוי קנסא מ''מ היכא דמצינן למגבי מיניה גבינן והיינו דלא מצינו בשום מקום בש''ס ופוסקים לחלק בדר''נ בחוב שהוא מדרבנן אלא ודאי כמ''ש כנ''ל עיקר. ש''ך: (ג) שכירות. הש''ך הביא תשובת מהרש''ך ודברי ספר גד''ת שהשיגו על הרמב''ם במה שפסק דמוכר עצמו אין מעניקין לו ופסק ג''כ כרבי נתן ונראין דבריו כסותרים זא''ז ע''פ סוגית הש''ס פ''ק דקידושין ע''ש שהשיב עליהם ודחה דבריהם כדי להעמיד דברי הרמב''ם על נכון וכ' עוד דהרמב''ם מפרש דבכל מילי דצדקה כגון מעשר עני וכה''ג לא ס''ל כר''נ וכדפסק בפ''ו מהלכות מ''ע והוא מהתוספתא וכ''כ המרדכי פ''ק דב''ב על אחד שהיו נושים בו מנה ונתנו לו צדק' דפטור לשלם חובו ממעות זה עכ''ל וע''ל סימן צ''ט ס''ד בהג''ה: (ד) לפדות. והיינו כשאין לחוש שיבא לראובן היזק מזה וכמ''ש הרמ''א בס''ס זה ואות' הג''ה מקומה כאן סמ''ע: (ה) המותר. ואם משכנו לזמן אף שהיה יכול לפדותו תוך הזמן מ''מ כיון שהי' זמן קצוב ביניהם ליתן לו לזמן פ' סך כך חייב ליתן לו כל מה שיבא עליו לזמן הקצוב כן הוכחתי בסימן ע''ב ס''מ מתשובת הרשב''א שהביא ב''י סימן ק''ד וכתבתי שגם הרב מודה לזה לדינא ע''ש. ש''ך:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁאֵין לְשִׁמְעוֹן נְכָסִים לִפָּרַע מִמֶּנּוּ, שֶׁסִדְרוּ לוֹ בֵּית דִּין וְהִשְׁבִּיעוּהוּ וְלֹא מָצְאוּ לוֹ אֶלָּא חוֹב זֶה. אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לוֹ נְכָסִים בִּמְדִינָה אַחֶרֶת (רִיבָ''שׁ סִימָן שנ''ג), אֲבָל אִם יֵשׁ לוֹ בִּמְדִינָה זוֹ נְכָסִים, אֵין בֵּית דִּין (ו) נִזְקָקִים לְהוֹצִיא מִזֶּה וְלָתֵת לָזֶה.

 באר היטב  (ו) נזקקים. דזה נקרא משועבדים ואין מגבין מהם במקום שיש ב''ח אף שהגיע ז''פ החוב כן מוכח בהר''ן ולאפוקי ב''י וד''מ עכ''ל הסמ''ע ועיין בש''ך שהאריך בהרבה ראיות להוכיח דאף דאית נכסים לשמעון מ''מ נשתעבד לוי אא''כ שיש ללוי הפסד בזה כגון שאומר ששטרו של שמעון הוא פרוע או אמנה ושאר דבר המבטל השטר או שמחל לו השטר או שצריך עדיין המעות לזמן מה ושמעון רוצה להניחו אצלו וכה''ג אז אין מוציאים מלוי בע''כ אא''כ אין לשמעון נכסים כלל ואז צריך ראובן לישבע ש''ד שלא נפרע אע''פ שאין לוי יודע אם נפרע כדין כל טורף משועבדים שאינו גוב' אלא בשבועה זהו קיצור תוכן דבריו וע''ש באריכות וע''ל סימן ק''ו:

ג אַף בִּזְמַן שֶׁאֵין לְשִׁמְעוֹן נְכָסִים, אֵין רְאוּבֵן יָכוֹל לְכֹפוֹ שֶׁיִּתְבַּע מִלֵּוִי וְיִפְרָעֶנּוּ, שֶׁאֵין (ז) מֻטָּל עָלָיו זֶה הַטֹּרַח, אֶלָּא עַל רְאוּבֵן לִטְרֹחַ וּלְהוֹצִיא מִלֵּוִי.

 באר היטב  (ז) מוטל. בעה''ת כתב הטעם דהרי לית ליה לשמעון למטרח ולזבוני למיפרע חובו (במזומנים כדלקמן סימן ק''א) וההיא תביע' כהאי טירחא דמי ולפ''ז נ''ל דאם כתב שמעון לראובן בשטר שעבודיה שמחויב לטפל בסחורתו למוכרם ולהשתדל מעות מזומנים וכמו שנוהגין עתה גם זהו בכלל הטיפול עכ''ל הסמ''ע אבל הש''ך חולק על גוף הדין וכ' דמסי' ק''א אין ראיה דהתם כיון דנותן לו מטלטלים ושוה כסף ככסף יוצא ידי פרעון בזה ואולי גם בעה''ת והט''ו מיירי שנותן לו שטרות בגוביינא ע''פ שומא כמ''ש בסימן ק''א ס''ה ע''ש הא לא''ה שטר אין גופו ממון וכ''ש כשלוי חייב לו חוב בע''פ מה יתן לו שיצא ידי חובתו ואע''ג דראובן יכול לתבוע ללוי ולא יכול לומר לאו בע''ד דידי את היינו משום דנשתעבד לו ג''כ אבל פשיטא כ''ז שלא פרע לו חייב עדיין שמעון לראובן הלכך עליה דידיה רמיא לתבוע ללוי וכל שאינו עושה כן נראה דהוי לוה רשע ולא ישלם כן נ''ל ברור עכ''ל:

ד יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם מַה שֶּׁיֵּשׁ בְּיַד לֵוִי הֵם מָעוֹת (ח) בְּפִקָּדוֹן, יְכוֹלִים בֵּית דִּין לְהַתְפִּישָׂם וְלִנְגֹּשׂ שֶׁיִּפְרַע לִרְאוּבֵן, דְּכָל שֶׁיֵּשׁ לוֹ מָעוֹת אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: טֹל קַרְקַע.

 באר היטב  (ח) בפקדון. נראה דמיירי אפי' כשעדיין לא הגיע זמן חזרת הפקדון אפ''ה אין לו תורת משועבדים דכיון שהוא פקדון ביד אחר הרי הוא כמו שהיה בידו וא''י לומר טול קרקע כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דדוקא פקדון אבל שאלה לא דשואל טובת הנאה שלו לזמן ששאל וא''כ אפי' לית ליה נכסי אחריני אין מוציאין מהשואל קודם הזמן כמו גבי הלואה בס''ה וס''ט ונראה דה''ה בשוכר כלי לזמן דינו כשואל ועיין בא''ע סימן ע' ס''ז ומה דמשמע מדברי הרב בהג''ה שם אם אית לזה נכסי אין מוציאין אף מיד הנפקד והשואל כו' לא נהירא לי דכיון דמשתעבד מדר''נ אפי' בדאית ליה נכסי כמ''ש לעיל א''כ אמאי לא יוציאו מן השואל ומן הנפקד וכ''כ הרשב''א בתשו' גם הרב גופיה בסימן ק''א ס''ד הביאו בהג''ה ואי מיירי שיש פסידא בזה לשואל א''כ אפי' ליכא כאן בני חרי נמי ואם אין שמעון כאן אז בשאלה או שכירות מיד שכלה הזמן מוציאין אע''פ שיש לזה נכסים ובהלוא' אין מוציאי' שיכול לוי לו' כיון שאין שמעון תובע אותי אחזיק עוד המעות אצלי עד שיתבעני וכיון שיש לשמעון נכסים אין מוציאין מלוי ואם שעבד שמעון לראובן מטלטלי אג''ק מוציאין מלוי כלים שהשאיל או השכיר לו אפי' קודם הזמן כשאין לשמעון נכסים אבל מעות הלואה אין מוציאים דבמעות לא שייך שעבוד אג''ק דאין בהם סימן עכ''ל:

ה אֵין שִׁמְעוֹן יָכוֹל (ט) לִמְחֹל לְלֵוִי, וְלֹא לְהַרְוִיחַ לוֹ זְמַן, שֶׁהֲרֵי פָּקַע הַשִּׁעְבּוּד שֶׁיֵּשׁ לְשִׁמְעוֹן עַל לֵוִי, וְנִשְׁתַּעְבֵּד לִרְאוּבֵן. וְכֵן אִם אָמַר: שְׁטַר אֲמָנָה, אוֹ: פָּרוּעַ הוּא, אֵינוֹ נֶאֱמָן (י) לְהַפְסִיד לִרְאוּבֵן. וְאִם אַחַר שֶׁנִּתְחַיֵּב לֵוִי לִרְאוּבֵן בְּבֵית דִּין הָלַךְ וּפָרַע לְשִׁמְעוֹן, (יא) חַיָּב לִפְרֹעַ לִרְאוּבֵן פַּעַם אַחֶרֶת. הַמְסָרֵב שֶׁלֹּא לֵירֵד לְדִין, אוֹ יָרַד לְדִין וְנִתְחַיֵּב וְאֵינוֹ רוֹצֶה לַעֲשׂוֹת צִוּוּי בֵּית דִּין, וְעִכְּבוּ בֵּית דִּין מָמוֹנוֹ שֶׁבְּיַד אַחֵר וְעָבַר עַל מִצְוָתָן וְהֶחֱזִירוֹ לַמְּסָרֵב, אִם לֹא יִמְצָא מִמַּה לִגְבּוֹת, חַיָּב הַנִּפְקָד לִתֵּן לַמַּלְוֶה הַמָּמוֹן שֶׁהֶחֱזִיר לַמְסָרֵב.

 באר היטב  (ט) למחול. עיין בש''ך שהאריך לפלפל בדין זה ובתשובת מהרש''ך ח''א סימן י''ב כתב דיכול המוחזק לומר קים לי כהני רבוותא דס''ל דיכול למחול (ועיין בט''ז מה שמחלק בזה ע''ש): (י) להפסיד. כתב הסמ''ע ודוק' שיש נאמנות בשטר דאל''כ כיון שא''י לגבות אלא בשבועה כשא''ל הלוה השבע לי וכאן ששמעון מודה שהוא פרוע גם ראובן הבא מכחו לא יוכל לגבות ממנו וכ''כ הט''ו בסימן מ''ז ס''א עכ''ל וכבר השגתי שם ע''ז והוכחתי דאפי' אין בו נאמנות וא''ל אשתבע לי ואינו רוצה לישבע אינו כלום והשטר בחזקתו עומד ומוציאין ממנו מדר''נ עכ''ל הש''ך (ועמ''ש שם ס''ק ב' בשם הט''ז ע''ש ובתשובת מהר''מ אלשיך סימן ס''ב): (יא) חייב. כ' הסמ''ע הא דבסי' ס''ו סי''ו במוכר שט''ח לחבירו ובאין המוכר והלוקח לגבות מהלו' וא''ל הב''ד ללוה לשלם ללוקח ועבר ופרע להמוכר כתבו הט''ו פלוגתא בזה ודי''א דאין הלוקח חוזר על הלוה שאני התם דלא נסתלק הלוה לגמרי מהמוכר דנשאר אצלו שעבוד גופו וגם קנין שט''ח אינו מועיל רק מדרבנן משא''כ בדינא דר''נ דהוא דאוריית' ע''כ וכתב הש''ך נראה דל''ד נתחייב בב''ד דכיון דנשתעבד מדר''נ ה''ל מלוה ראשון בע''ד דידיה וא''כ כל שידע לוי שחייב לו שמעון ואין לו נכסים והלך ופרע לשמעון חייב לשלם לראובן פעם אחרת אבל אם טען לוי שלא ידע שזה חייב לו או שאין לו נכסים פטור ואין משביעין אותו ע''ז דה''ל טענת שמא אלא מחרים סתם עד כאן תוכן דבריו וע''ש:

ו אַף עַל פִּי שֶׁרְאוּבֵן מִחָה בְּלֵוִי שֶׁלֹּא יִפְרַע לְשִׁמְעוֹן, לֹא מִקְרֵי רְאוּבֵן בְּהָכִי מֻחְזָק, דְּלָא מִשְׁתַּעְבֵּד לֵוִי לִרְאוּבֵן מִדְּרַבִּי נָתָן, עַד (יב) שֶׁיִּתְבָּרֵר בְּבֵית דִּין שֶׁשִּׁמְעוֹן חַיָּב

 באר היטב  (יב) שיתברר. דאם לא כן יכול לוי לומר לא הייתי יודע שחייב לו וכמש''ל. ש''ך:

ז מֵת שִׁמְעוֹן, וְנִשְׁאֲרוּ יוֹרְשָׁיו, וְטוֹעֵן לֵוִי: (יג) פָּרוּעַ הוּא, נִשְׁבָּעִים הַיּוֹרְשִׁים שְׁבוּעַת הַיּוֹרְשִׁים וְגוֹבִים מִלֵּוִי. וְאִם הָיָה חוֹב רְאוּבֵן בִּשְׁטָר, חוֹזֵר וְגוֹבֶה מֵהֶם בִּשְׁבוּעָה. וְאִם לֹא רָצוּ לִשָּׁבַע, חוֹזֵר זֶה עֲלֵיהֶם (לְשׁוֹן בעה''ת שַׁעַר נ''א סוֹף ח''ב) אִם יֵשׁ (יד) לָהֶם נְכָסִים אֲחֵרִים. וְאִם אֵין לָהֶם נְכָסִים אֲחֵרִים, וְטוֹעֲנִים שֶׁאֵין יְכוֹלִים לִשָּׁבַע שְׁבוּעָה זוֹ, הֲרֵי אֵלּוּ נִשְׁבָּעִים (טו) הֶסֵת שֶׁאֵין בְּיָדָם בַּמֶּה לִפְרֹעַ חוֹב מוֹרִישָׁם:

 באר היטב  (יג) פרוע. ואשתבעו לי דאם לא כן א''צ היורשים לישבע כמ''ש סי' ק''ח ס''ה. שם: (יד) להם. הסמ''ע הביא דעת יש מפרשים שפי' הא דחוזר זה עליהם היינו על נכסי עצמן ומטעם דינא דגרמי שגורמין היזק לזה במה שאין רוצים לישבע והוא ז''ל דחה דבריהם ע''ש שפי' דר''ל דוקא אנכסים שירשו מאביהן הוא דחוזר אבל אם לא ירשו שום דבר כי אם זה השטר ואומרים שפרוע הוא צריכים לישבע ע''ז שידוע להן שהוא פרוע וכוללין ג''כ שאין להם במה לפרוע חוב אביהן ממה שירשו אף שלא תקנו הגאונים על היורשים שבועת אין לי מ''מ אגב גלגול תקנוהו גם עליהן עכ''ל והש''ך השיג עליו והסכים לדעת הי''מ ע''ש באורך ומסיק וכתב ז''ל מיהו לפי מ''ש לעיל אין נפקותא בדין זה דהא לעולם גובה מדר''נ אפי' אין היורשים רוצים לישבע אלא ראובן נשבע שלא פרע לו שמעון וגובה מלוי וכולל בשבועתו שאינו יודע ששטרו של שמעון פרוע ואם שטרו של שמעון נעשה קודם שטרו של ראובן צריך לכלול ג''כ שלא א''ל שמעון שלא פרע לו לוי אך נ''מ במוכר שט''ח לחבירו והלוה אומר פרוע הוא לישתבעו לי יורשים ואינם רוצים לישבע שהלוקח מפסיד בכך על ידם חייבים לשלם ללוקח מדינ' דגרמי כל דמי שיווי השטר מנכסי עצמן וכמש''ל סימן ס''ו סט''ו ודלא כהסמ''ע שם וע''ש עכ''ל: (טו) היסת. הש''ך חולק ע''ז וס''ל דצריכים לישבע בנק''ח כדין שבועת אין לי כמ''ש ר''ס צ''ט ואע''ג דביורש לא התקינו שבועה זו היינו בחוב של אביהן אבל כאן כיון דחייבים לשלם מנכסי עצמן מדינ' דגרמי כמש''ל ה''ל כחוב של עצמן ולא שייך בזה דין יורש וגם כאן אין נ''מ בדין זה לפמ''ש לעיל רק דנ''מ במוכר שט''ח כנ''ל אם טוענין שאין להם במה לשלם נשבעים בנק''ח כתקנת הגאונים כן נ''ל עכ''ל:

ח רְאוּבֵן הִלְוָה לְשִׁמְעוֹן עַל פֶּה, וְשִׁמְעוֹן הִלְוָה לְלֵוִי בִּשְׁטַר, וּמָכַר לֵוִי כָּל נְכָסָיו, וּבָא (רְאוּבֵן) לִטְרֹף מִלָּקוֹחוֹת שֶׁל לֵוִי בְּכֹחַ הַשְּׁטָר שֶׁיֵּשׁ לְשִׁמְעוֹן עַל לֵוִי, אִם שִׁמְעוֹן מוֹדֶה לִרְאוּבֵן שֶׁאֵינוֹ פָרוּעַ, אֵינָם יְכוֹלִים (טז) לִדְחוֹתוֹ וְלוֹמַר: פָּרוּעַ אַתָּה מִשִּׁמְעוֹן וְאֵינוֹ נֶאֱמָן עָלֵינוּ הוֹדָאָתוֹ, אֶלָּא הֲרֵי הוּא טוֹרֵף מֵהֶם מֵאַחַר שֶׁשִּׁמְעוֹן מוֹדֶה לוֹ.

 באר היטב  (טז) לדחותו. וכ''ש שלוי א''י לדחותו והטעם מפורש בטור לפי שס''ס חייבים לפרוע לשמעון מכח שטרו וכל זכות שיש לשמעון יש לראובן ג''כ הואיל ושמעון מודה לו. סמ''ע:

ט רְאוּבֵן יֵשׁ לוֹ שְׁטָר חוֹב עַל שִׁמְעוֹן, וְשִׁמְעוֹן עַל לֵוִי אָחִיו, וּבָא רְאוּבֵן לִגְבּוֹת מִלֵּוִי, וְטוֹעֵן לֵוִי: אָחִי גְמָלַנִי חֶסֶד וְהִלְוַנִי לְהַחֲזִיק יָדִי, וְהִתְנָה עִמִּי שֶׁלֹּא יִכְפֵּנִי לִפְרֹעַ אֶלָּא לִכְשֶׁאֶרְצֶה, אַף עַל פִּי שֶׁב''ד מַכִּירִים קְצָת שֶׁטַּעֲנָתוֹ אֱמֶת, אִם אֵין תְּנַאי זֶה (יז) מְפֹרָשׁ בַּשְּׁטָר, גּוֹבֶה רְאוּבֵן מִמֶּנּוּ. הגה: מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּיָדוֹ פִּקָּדוֹן שֶׁל גּוֹי אוֹ שֶׁל מְשֻׁמָּד, וְהֵם חַיָּבִים לַאֲחֵרִים, וּבָאִים לְהוֹצִיא מִיַּד הַמַּחֲזִיק בְּנִכְסֵיהֶם, וְהַמַּחֲזִיק אוֹמֵר שֶׁמִּתְיָרֵא לְהוֹצִיא הַנְּכָסִים מִיָּדוֹ פֶן יָבֹא הַגּוֹי וְהַמְשֻׁמָּד לַחֲזֹר וְלִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ, הַדִּין עִמּוֹ (בֵּית יוֹסֵף סִימָן ק''ה בְשֵׁם תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי הַשַּׁיָּכִים לִנְזִיקִין סִימָן ז') .

 באר היטב  (יז) מפורש. ז''ל הטור בשם תשובת הרא''ש אע''פ שידוע הוא שלא היה שמעון נוגש את אחיו מ''מ כיון שהרשות בידו לנגשו אותו כח יש לו לראובן על לוי כו' אחר שיתברר בב''ד שאין לו לשלם ממקום אחר ע''ש. שם: פז

---

סימן פז - דיני שבועת הסת ושבועה דאוריתא, ובו ל''ט סעיפים

א הַתּוֹבֵעַ לַחֲבֵרוֹ מָמוֹן אוֹ חֵפֶץ, שֶׁהָיָה יָכוֹל לְהַחֲזִיק בּוֹ (א) בְּטַעֲנַת: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, אוֹ: הֶחֱזַרְתִּיו לְךָ, אוֹ: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, אִם הוּא מוֹדֶה (ב) מִקְצָת, חַיָּב שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה; וְכֵן אִם הוּא כּוֹפֵר בַּכֹּל, וְעֵד אֶחָד (ג) מַכְחִישׁוֹ, חַיָּב שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה, אֲפִלּוּ אֵינוֹ יוֹדֵעַ שֶׁחַיָּב לוֹ אֶלָּא עַל פִּי (ד) הָעֵד; אֲבָל הַכּוֹפֵר בַּכֹּל, וְאֵין עֵד אֶחָד מַכְחִישׁוֹ, פָּטוּר מִשְּׁבוּעַת הַתּוֹרָה (טוּר ס''י בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ם וְהָרֹא''שׁ), בֵּין בְּמִלְוֶה בֵין בְּפִקָּדוֹן, אֲבָל חַיָּב שְׁבוּעַת הֶסֵת. אֲפִלּוּ אָמַר לֵהּ: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, וַהֲלָה אוֹמֵר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, נִשְׁבָּע הֶסֵת (טוּר סִימָן ט'), וּבִלְבַד שֶׁיִּתְבָּעֶנּוּ וַדַּאי, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ע''ה. וַאֲפִלּוּ מוֹדֶה מִקְצָת, אִם אָמַר לוֹ: הֵילָךְ הַמִּקְצָת שֶׁאֲנִי מוֹדֶה, אֵינוֹ חַיָּב אֶלָּא הֶסֵת. וְאֵינוֹ נִקְרָא הֵילָךְ אֶלָּא אִם כֵּן יְהֵא הַמִּקְצָת שֶׁהוּא מוֹדֶה לוֹ מוּכָן בְּיָדוֹ בִּפְנֵי בֵּית דִּין לִתְּנוֹ לוֹ מִיָּד, אֲבָל אִם אָמַר: הֲרֵי הוּא (ה) בְּבֵיתִי וְאֶתְּנֶנּוּ לְךָ, לֹא. וַאֲפִלּוּ אִם יִתֵּן לוֹ (ו) מַשְׁכּוֹן עַל מַה שֶּׁמּוֹדֶה בוֹ, לָא חָשִׁיב הֵילָךְ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּמַשְׁכּוֹן חָשִׁיב (ז) הֵילָךְ, דְּהָא אֲפִלּוּ (ח) שְׁטָר חָשׁוּב הֵילָךְ (טוּר וּבַעַל הָעִטּוּר) .

 באר היטב  (א) בטענת. לאפוקי אם לוה לו ממון ואמר לו אל תפרעני אלא בעדים או הפקיד חפץ בידו בעים וראוהו עתה בידו קודם תביעתו דלא מצי טעין טענות הללו וכן בתבעו דברים העשוים להשאיל ולהשכיר וראו בידו דאין מאמינים לו בהיסח בכופר הכל כמ''ש הט''ו בסימן ע''ב. ולקמן סי' קל''ג ובסימן קל''ד וקל''ה יתבאר הדין במסר בגדו לאומן או בתבעו בהמה או עבד קטן דלא שייך גם כן טעמים אלו כו'. סמ''ע: (ב) מקצת. ה''ט דמ''מ דאמרינן אין דעתו לגוזלו אלא דמשתמיט ודעתו לפרוע לאח''ז ורמי רחמנא שבועה עליה דודאי לא ישבע ובכופר הכל אינו חייב ש''ד דחזקה אין אדם מעיז כ''כ בפני בע''ח אלא שחז''ל אמרו שישבע היסת דחששו שמא משום ספק מלוה ישנה שיש לו עליו כופר עמה עד שיוודע לו האמת ומש''ה תקנו שישבע דודאי משום ספק זה ימנע משבועה דהא אם יודע לבסוף שאינו חייב לו תהיה שבועתו דהא אם יודע לבסוף שאינו חייב לו תהיה שבועתו למפרע לשוא וע''ל ר''ס ע''ה ובסימן צ''ב. שם: (ג) מכחישו. הא דלא חשיב נמי ב' מעידים אותו שיש בידו מקצת וכמ''ש בסין ע''ה ע''ה ס''ד משום דהתחיל או חפץ כו' ובזה היה מוחזק כפרן וכשנגדו נשבע ונוטל כמ''ש שם. ש''ך: (ד) העד. עי' לעיל סימן ע''ה סכ''ג וכתב הר''ן באחד שתבע לחבירו מנה נ' שהלוה לו ונ' שחבל בו וזה כפר בכל אע''פ דדינא הוא שהנחבל נשבע ונוטל מ''מ לא הוי כמו הודה בנ' כיון דעדיין לא נשבע אבל אם כבר נשבע מקרי מ''מ דאנן סהדי דחייב לו נ' כיון שנשבע והוי כתובעו מנה וכפר בכל ועדים מעידים שח''ל נ' כו' עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כתב ע''ז ונ''ל שהר''ן חולק על הדין שבס''ה שאין מודה מקצת מתוך הכפירה כו' והוא ס''ל דהוי מ''מ מק''ו דכאן הוי עיקר ההודאה מחמת תקנת חכמים שהנחבל ישבע ויטול ואפ''ה מקרי מ''מ ק''ו בזה דחייב במקצת מן התור' דכל האומר לא לויתי כו' וכיון שפסק בס''ה דלא הוי מודה מקצת א''כ לא קי''ל בהך דהר''ן ולכן לא הביאו הרמ''א עכ''ל וע' בתשו' הגאונים סי' קל''ו ור''מ מינץ סי' צ''ג: (ה) בביתי. ודוק' במלו' אבל בפקדון כשאומר הנהו בביתי ה''ל הילך דברשותא דמרא איתא כן משמע מדברי הפוסקים וכן נרא' עיקר. ש''ך: (ו) משכון. משום דלא ישאר בידו אלא היום או מחר יפדנו ה''ל כהודא' בעלמא ומש''ה כת' הריב''ש דאם נתן לו רשות למכור המשכון מיד וילקח ממנו דמי הודאתו ה''ל כאילו נתן לו המעות מיד עכ''ל הסמ''ע וקצר כאן דב''י וד''מ כתבו בשם הריב''ש דדוק' אם נתן לו רשות למכור בלא רשות ב''ד ואדם בעולם הא לא''ה כיון דמחוסר שומא לאו הילך הוא. שם: (ז) הילך. הש''ך הביא הרב' פוסקים דס''ל כדעת המחבר דמשכון לא חשיב הילך ודעתו נוטה לפסוק כן מיהו מסיק ז''ל אכן במשכנו שלא בשעת הלוואתו כיון דהעליתי בסי' ע''ב ס''ב דקני ליה קנין גמור אף לאונסים א''כ ה''ל הילך וכן משמע בריטב''א ובר''ן ונ''י עכ''ל וע' בתשו' המבי''ט ח''א סי' שי''ח ובפליטת ב''י סי' ט''ז: (ח) שטר. כת' הסמ''ע דה''ה אם תבעו בע''פ בק' וזה הודה לו בנ' ומסר לו מיד שטר באחריות נכסים ליתן לו נ' דג''כ דין הילך יש לו ובע''ש מסיק וכתב ז''ל ולא מסתבר לי דשטר יהא נקרא הילך דקשה להוציא אפי' בשטר ע''כ ודבריו תמוהין דהא בש''ס רפ''ק דב''מ גבי סלעין דינרים איתא להדי' דשטר הוי הילך והש''ך כת' דלק''מ דרש''י פי' שם דשטר הוי הילך כיון שקרקעותיו משועבדים לו בשטר וכן דעת שאר פוסקים והב''י מביאם בס''ס פ''ח ע''ש והכא ע''כ לא מיירי מטעם שעבוד קרקעות דא''כ היכ' יליף משכון מיניה אלא מיירי דלית ליה קרקע או בענין שאינו טורף בו משועבדים וה''ה לדידן דאין חילוק בין אית ליה קרקע או לא לענין תביעת בע''פ וכמ''ש בסי' פ''ח סכ''ח ע''ש ובב''ח עכ''ל (וע' בט''ז מה שהקש' על דין זה ע''ש):

ב תְּבָעוֹ שְׁנֵי כֵלִים, וְהוֹדָה לוֹ בְּאֶחָד מֵהֶם, וְאָמַר לוֹ: הֵילָךְ, וְטָעַן הַתּוֹבֵעַ שֶׁנִּשְׁתַּמֵּשׁ בְּזֶה שֶׁהוּא מוֹדֶה לוֹ וְנִפְחַת מִדָּמָיו, (וְהוּא מוֹדֶה לוֹ) אוֹ שֶׁהוּא יָדוּעַ, (ט) אֵין זֶה הֵילָךְ. תְּבָעוֹ מָאתַיִם, וְהוֹדָה לוֹ בְּמָנֶה, וְהוּא בְּעִנְיָן שֶׁלֹּא הָיָה יָכוֹל לִכְפֹּר בְּאוֹתוֹ מָנֶה, כְּגוֹן שֶׁאוֹתוֹ מָנֶה הוּא מַעֲשֵׂה בֵּית דִּין, לֹא מִקְרֵי הוֹדָאָה בְּמִקְצַת.

 באר היטב  (ט) אין. ואם הנתבע מחזיר לו הכלי שלא בתורת משכון וגם הדמים שנפחת הכלי מקרי הילך לכ''ע. סמ''ע:

ג אִם נִרְאֶה לַדַּיָּן שֶׁהוּא (י) מַעֲרִים לוֹמַר הֵילָךְ לִדְחוֹת שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה מֵעָלָיו, חַיָּב לִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה.

 באר היטב  (י) מערים. כל היכא דאיכ' ב' דעות אי חייב שבוע' כת' הרא''ש פ' הכותב ובטור א''ע סי' צ''ו דלא עבדינן עובדא לחייבו שבוע' ע''ש והוא פשוט וכן הוא מבואר בפוסקים בכמה דוכתי וע' בתשו' מהרי''ט סי' קנ''א באריכות דאיכ' פלוגת' דרבוותא אי חייב שבוע' פטור די''ל קים לי כמאן דפוטר וכן הוא בתשו' ן' לב ומהרשד''ם ומהר''י לבית לוי' סי' ג' ובתשו' מהרי''ק סי' צ''ט ע''ש. ש''ך:

ד אָמַר לֵהּ: מָנֶה וּכְלִי יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא הַכְּלִי וְהֵילָךְ, וְאָמַר הַתּוֹבֵעַ: אֵין זֶה הַכְּלִי שֶׁלִּי, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵת וְכוֹלֵל בִּשְׁבֻעָתוֹ שֶׁזֶּה כֵּלָיו. וְאִם הוֹדָה הַנִּתְבָּע שֶׁאֵין זֶה כֵּלָיו, אֶלָּא (יא) שֶׁנִּתְחַלֵּף לוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁשָּׁוֶה כְּמוֹ כֵּלָיו, צָרִיךְ לִשָּׁבַע שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא. וּלְמַאן דְּאָמַר דְּמַשְׁכּוֹן מִקְרֵי הֵילָךְ, (יב) לֹא גָרַע זֶה מִמַּשְׁכּוֹן (טוּר) . וְנִרְאֶה לִי, דַּוְקָא אִם שָׁוְיוֹ כְּמוֹ הַכְּלִי שֶׁתּוֹבֵעַ אוֹתוֹ:

 באר היטב  (יא) שנתחלף. וכלי שלו נאבד דאם ישנו בביתו של שואל או נפקד ה''ל הילך אע''פ שאינו כאן בב''ד כמש''ל. שם: (יב) לא גרע. והסמ''ע כ' דאינו מוכרע די''ל שהוא גרע כיון שרוצ' להניח בידו דבר שאינו שלו וזה אינו חפץ בו משא''כ משכון דעומד לפדות מידו ועמ''ש בסי' פ''ט בהודא' בשטר כו' ובאם כתוב בשטר סלעים סתם והנתבע אומר שנים כו' ע' שם עכ''ל:

ה אֵין שְׁבוּעָה לְמוֹדֶה מִקְצָת בְּכוֹפֵר בַּכֹּל וּמְחֻיָּב מִתּוֹךְ טַעֲנָתוֹ, כְּגוֹן שֶׁתְּבָעוֹ מָנֶה וְהוּא אוֹמֵר: לֹא לָוִיתִי, וְחָזַר (יג) וְאָמַר: לָוִיתִי חֲמִשִּׁים וּפְרַעְתִּיךָ, שֶׁהֻחְזַק כַּפְרָן לְאוֹתוֹ מָמוֹן. וְכֵן אֵין הַמִּתְחַיֵּב בְּמִקְצַת מִתּוֹךְ (יד) טַעֲנַת הַכְּפִירָה מְחֻיָּב שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה. וְע''ל סִימָן ע''ה סָעִיף ה'.

 באר היטב  (יג) ואמר. ע' בסמ''ע שדעתו להגיה כאן דברי המחבר והש''ך השיג עליו ע''ש באורך: (יד) טענת. עמ''ש בזה לעי' סי' ע''ה ס''ק י''ב ע''ש:

ו הוֹדָה בְּמִקְצַת, וְעֵד אֶחָד מְסַיְּעוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁפּוֹטְרוֹ (טו) מִשְּׁבוּעָה (טוּר סי''א בְשֵׁם הָרֹא''שׁ), וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵינוֹ פוֹטְרוֹ. הגה: וְהָעִקָּר כַּסְּבָרָא הָרִאשׁוֹנָה, וְכֵן רָאוּי (טז) לְהוֹרוֹת. (טוּר סִימָן פ''ד בְּשֵׁם ב''ת) . וְהוּא הַדִּין כְּשֶׁכְּתִיבַת יַד הַתּוֹבֵעַ מְסַיֵּעַ לַנִּתְבָּע, שֶׁפָּטוּר מִשְּׁבוּעָה (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ (קצ''ד [קצ''ג]) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין בְּנִשְׁבָּע (יז) וְנוֹטֵל, אִם יֵשׁ לוֹ עֵד הַמְסַיֵּעַ, נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה. מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה וַהֲפָכָהּ עַל שֶׁכְּנֶגְדּוֹ, וְיֵשׁ לוֹ עֵד (יח) הַמְסַיֵּעַ, פָּטוּר מִן הַשְּׁבוּעָה (תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי סֵפֶר מִשְׁפָּטִים סִימָן ס''א) . וְהָא דְאָמְרֵינָן עֵד אֶחָד הַמְסַיֵּעַ פּוֹטֵר מִן הַשְּׁבוּעָה, הַיְנוּ דַּוְקָא שֶׁטּוֹעֵן הַנִּתְבָּע טַעֲנָה שֶׁאֶפְשָׁר (יט) לְהַאֲמִינוֹ בְּלֹא מִגּוֹ; אֲבָל אִם אֵין מַאֲמִינִין אוֹתוֹ אֶלָּא מִכֹּחַ מִגּוֹ דְּטוֹעֵן טַעֲנָה אַחֶרֶת, צָרִיךְ לִשָּׁבַע כְּאִלּוּ טָעַן הַטַּעֲנָה הָאֲחֶרֶת (מָרְדְּכַי פֶּרֶק ח''ה) .

 באר היטב  (טו) משבועה. ומ''מ יש לו עליו חרם סתם כ''מ בטור ס''ס פ''ד. ש''ך: (טז) להורות. כת' הש''ך מיהו היכא דהוי מחשואיל''מ אין עד מסייע פוטרו כן הוכחתי בסי' ע''ב סט''ו וע''ש וכת' עוד דבתרומת הדשן סי' של''ד פסק דעד המסייע פוטר משבוע' אפי' במ''מ ושבועת שומרים וע''א מכחישו ע''ש שהאריך בראיות וכל דבריו לא נתחוורו אצלי אלא נרא' דאוקי חד לגבי חד וסלק עדותן כמאן דליתיה וחייב ש''ד משום שבועת שומרים או מודה מקצת כו' ע''ש שהוכיח כן בראי' וע' בתשו' מהרי''ט סי' קנ''א: (יז) ונוטל. כת' הש''ך דכן הוא דעת הרב' פוסקים וכן עיקר מלבד בחשוד דאל''כ כל מי שיש לו ע''א יוציא ממון מהחשוד כן הוא בתשו' מיי' והביא ראי' מהש''ס שבועות ע''ש (והט''ז הקש' על הרמ''א דהא בתשו' מיי' יליף דין זה ממה שהוקש' לו מנסכא דר''א דקי''ל דאין הנחטף צריך שבוע' ובנ' ידענא כו' מוכיח שם דהתובע נוטל בשבוע' ומאי שנא ותירץ דשאני נסכא דר''א דיש ע''א המסייע לנחטף דפוטר אפי' בנשבע ונוטל וא''כ לדידן דקי''ל בסי' ע''ה סי''ג בנ' ידענא כו' דא''צ התובע לישבע כלל רק חרם סתם וא''כ אזלא ליה ההוכח' דתשו' מיי' כו' ע''ש): (יח) המסייע. הקש' בסמ''ע הלא כשיש לו ע''א מסייעו הנתבע חייב ש''ד ואז א''י להפך כו' ותירץ דמיירי כשהתובע נתרצ' לישבע וליטול ע''כ ועוד י''ל דמשכחת לה בעבדים ושטרות וקרקעות או במי שהי' דינו ליטול והפך היסת על שכנגדו שאמר אי אפשר בתקנ' זו כמ''ש סי''ב ויש עד המסייע לזה שנהפכ' עליו פטור. עוד כת' בסמ''ע די''ל דאחר שהפך עליו השבוע' נודע לו מעד המסייעו וא''י הנתבע לומר אדעתא דהכי לא הפכתי די''ל כיון שלא הי' דעתו לישבע אפי' היסת כ''ש שלא הי' נשבע ש''ד נגד העד ע''כ נרא' מדבריו דאחר שהפך שוב א''י לחזור בו וזה אינו כמ''ש ס''ס כ''ב דכל שלא נשבע יכול לחזור בו ודוחק לומר דשאני הכא כיון שהביא עד המסייע דמה בכך לענין חזרה אלא נ''ל דמיירי דגם אחר שהביא עד המסייע אינו רוצ' לישבע ואומר שחבירו ישבע שבועתו ע''י הפוך ופסקינן אנן שחבירו פטור בלא שבוע' כיון דהוא אינו רוצה לישבע וחבירו יש לו עד המסייע וכ''מ להדיא בדברי מהר''מ שממנו מקור דין זה ע''ש ואולי גם הסמ''ע מודה לזה לדינא אלא דבא לומר היכא שהפך בענין שא''י לחזור בו כגון שקנו ממנו. ועדיין יש לדקדק בזה די''ל דאה''נ דמצי למימר בזה אדעתא דהכי לא הפכתי בקנין וצ''ע עכ''ל הש''ך: (יט) להאמינו. והש''ך כת' שצ''ע בדין זה שמדברי הרא''ש רפ''ק דב''מ משמע להדיא דגם בזה עד מסייע פוטרו כו' ע''ש דכת' שאירע מעשה בק''ק ווילנא בא' שתפס כלי מחבירו וטען שח''ל כך וכך והי' לו עד מסייע ופסקנו שיטול בלא שבוע' וגם מן הסברא נרא' כן דכיון דאמרינן דע''א לשבוע' חשיב כב' עדים לממון א''כ כי היכי דשני עדים מחייבים בכל ענין ה''ה ע''א המסייע פוטר בכל ענין עד כאן לשונו (ועיין בט''ז מה שפירש בדין זה וכתב שבא מעשה לידו בא' שהי' לו עד המסייע ונפטר בשבועה ואח''כ בא ע''א להכחיש עד הראשון ופסק שא''י לבטל פטור הראשון וראיה ממה דאמרינן כל מקום שהאמינה תורה עד א' כו' וכמ''ש בא''ע סי' י''ז לענין עדות אשה אם התירו אותה ע''פ עד א' עכ''ל):

ז שְׁבוּעָה שֶׁמְּחַיְּבִים לְמִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה, הִיא נִקְרֵאת שְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים, בֵּין שֶׁהוּא חַיָּב שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה, בֵּין מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים. ג' מִינֵי שְׁבוּעוֹת חַיָּבִים מִן הַתּוֹרָה: מוֹדֶה מִקְצָת; וְכוֹפֵר בַּכֹּל שֶׁעֵד אֶחָד מַכְחִישׁוֹ; וּשְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים, שֶׁטָּעַן שֶׁאָבַד הַדָּבָר שֶׁהִפְקִידוֹ אֶצְלוֹ אוֹ נִגְנַב אוֹ מֵת אוֹ כַיּוֹצֵא בוֹ, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע (כ) מִסָפֵק, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בַּעַל הַפִּקָּדוֹן יוֹדֵעַ אִם טוֹעֵן אֱמֶת אִם לָאו.

 באר היטב  (כ) מספק. אבל בטענת ברי לא שייך שבועת השומרים כמו שהוכחתי בסימן ע''ב (כמ''ש שם ס''ק ע''א ע''ש). ש''ך:

ח כָּל שְׁבוּעָה, חוּץ מֵאֵלּוּ הַשְּׁלֹשָׁה, הֵם מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים, וּמִכָּל מָקוֹם הֵם נִקְרָאִים שְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים. וּבְשֶׁל דִּבְרֵיהֶם יֵשׁ שְׁנֵי מִינֵי שְׁבוּעוֹת: יֵשׁ מֵהֶם עַל יְדֵי טַעֲנַת וַדַּאי וּכְפִירָה, כְּגוֹן שְׁבוּעַת שָׂכִיר וּפוֹגֵם שְׁטָרוֹ וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם; וְיֵשׁ מֵהֶם עַל יְדֵי טַעֲנַת סָפֵק, כְּגוֹן טַעֲנַת שֻׁתָּפִים וַאֲרִיסִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם. וְיֵשׁ שְׁבוּעָה אַחֶרֶת שֶׁנִּתְקְנָה בְּדוֹרוֹת אַחֲרוֹנִים מֵחַכְמֵי הַגְּמָרָא, וְהוּא שְׁבוּעַת הֶסֵת; וְאַף עַל פִּי שֶׁבֵּית דִּין מַשְׁבִּיעִים אוֹתָהּ, אֵינָהּ נִקְרֵאת שְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים.

ט אֵלּוּ דְבָרִים שֶׁבֵּין שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא לְשֶׁל דִּבְרֵיהֶם: מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא וְלֹא רָצָה לִשָּׁבַע, בֵּית דִּין יוֹרְדִין לִנְכָסָיו וְנוֹתְנִים לַתּוֹבֵעַ מַה שֶּׁתָּבַע; וּמִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה מִדִּבְרֵיהֶם וְלֹא רָצָה לִשָּׁבַע, אִם הוּא מֵהַנִּשְׁבָּעִים (כא) וְנִפְטָרִים, כְּגוֹן הַנִּשְׁבָּעִים עַל טַעֲנַת שֶׁמָּא אוֹ שְׁבוּעַת הֶסֵת, מְנַדִּין אוֹתוֹ ל' יוֹם. לֹא בָא וְלֹא תָבַע נִדּוּיוֹ, מַכִּין אוֹתוֹ מַכַּת (כב) מַרְדוּת, וּמַתִּירִין לוֹ נִדּוּיוֹ, וְאֵין יוֹרְדִין לִנְכָסָיו וּמֻתָּר לְקָרְאוֹ עֲבַרְיָן, שֶׁהֲרֵי עוֹבֵר עַל דִּבְרֵי חֲכָמִים (מַהֲרִ''י מִינְץ סִימָן ט''ו) .

 באר היטב  (כא) ונפטרים. עיין בסמ''ע שהאריך ומסיק וז''ל ועמ''ש ר''ס פ''ב בפרישה שנ''ל דהרא''ש והטור ס''ל דמי שיש לו שטר מקוים ותפס משל הנתבע ואינו רוצה לישבע דאין מוציאין מידו ושאפי' אין מחרימין ע''ז כו' ולפע''ד זה אינו אלא לכ''ע מנדינן ליה וכמ''ש בסימן פ''ב ס''ו ע''ש עוד כתב בסמ''ע ז''ל ועד''ר שם כתבתי בשם הר''ן דס''ל דדוק' תפס מעות אין מוציאין מידו אבל תפס מטלטלים לא ע''כ וכ''כ המחבר בהדיא בא''ע סימן צ''ו סי''א אי תפסה מעות לא מפקינן מינה. שם: (כב) מרדות. אבל אין מכין אותו עד שתצא נפשו כדין המסרב לפרוע כמ''ש הט''ו בסימן ע''ג וסי' צ''ז דהתם נתחייב ודאי ואינו רוצה לפרוע משא''כ כאן דאינו נתחייב ודאי. סמ''ע:

י יֵשׁ אוֹמְרִים מִי שֶׁחַיָּב שְׁבוּעָה (כג) דְרַבָּנָן, אִם קָדַם (כד) וְתָפַס וְלֹא רָצָה לִשָּׁבַע, לָא מַפְקִינָן מִנֵּהּ.

 באר היטב  (כג) דרבנן. פי' שמן הדין היה נוטל בלא שבועה כגון מלוה בשטר ואמר אשתבע לי דשבועה זו אינה אלא מדרבנן כמ''ש בסימן פ''ב ס''ח וכן הבא ליפרע מיתומים או פוגמת וע''א מעיד שפרוע וכה''ג אבל שכיר נגזל ונחבל וכה''ג אי תפס מפקינן מיניה אם אינו רוצה לישבע שהרי מן הדין אינו נוטל אף בשבועה אלא שחכמים תקנו שיטול בשבועה וכן משמע להדיא בהר''ן וכ''כ בס' ג''ת ופשוט הוא וע''ל סימן ק''ח ססי''ד (והט''ז פי' לא מפקינן מיניה היינו להוציא ממנו הממון עד שישבע שבועת המשנה כמ''ש בשאר נוטלין אבל עכ''פ יכול לתובעו שישבע היסת שאין בידו משלו כלום ומשמתינן ליה עד שישבע כמ''ש בס''ט ולעיל סימן פ''ב ס''ז ע''ש עכ''ל) וכתב עוד בג''ת דה''ה אם הפך שבועת היסת ותפס התובע ואינו רוצה לישבע מפקינן מיניה וג''ז פשוט ובפסקי מהר''ם רקנטי כתב דמחויב שבועה דרבנן ואינו רוצה לישבע והתובע תפס משלו מספקא לי וצ''ע ואם הנתבע חשוד ושכנגדו תפס היה נ''ל שאין תפיסתו כלום דאל''כ לא שבקת חיי לשום חשוד דילך כל אדם ויתפוס ממונו ויתבענו שבועת היסת ורפיא בידי ע''כ ולי נראה ברור דאין תפיסתו כלום בחשוד עכ''ל הש''ך: (כד) ותפס. אפי' בעדים וכן דעת הרא''ש והרמב''ן והר''ן ובעה''ת וכ''פ המחבר בא''ע סי' נ''ו סי''א בסתם וכן עיקר וכ''כ בתשובת מהרי''ט סימן קי''ב. שם:

יא וְעוֹד יֵשׁ בֵּינֵיהֶם: שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא אִם הֲפָכָהּ עַל שֶׁכְּנֶגְדּוֹ וְאָמַר לוֹ: הִשָּׁבַע וְטֹל, (כה) אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, אִם אֵין הֲלָה רוֹצֶה, וְכֵן הַנִּשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין אַף עַל פִּי שֶׁהוּא מִדִּבְרֵיהֶן, אֵינוֹ יָכוֹל (כו) לְהָפְכָהּ עַל שֶׁכְּנֶגְדּוֹ שֶׁלֹּא מִדַּעַת הַנִּתְבָּע, וְכֵן שְׁבוּעַת הַשֻּׁתָּפִים וְכַיּוֹצֵא בָהּ שֶׁבָּאוֹת עַל (כז) הַסָפֵק, אֵין מְהַפְּכִין, שֶׁהֲרֵי זֶה טוֹעֲנוֹ סָפֵק. וּמִיהוּ, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּאִי טָעִין: לִשְׁתָּבַע לִי (כח) דְחָשִׁיד לִי בְּכָךְ, הַדִּין עִמּוֹ. הגה: מִיהוּ, יָכוֹל הַתּוֹבֵעַ לוֹמַר: אֵינִי (כט) חָפֵץ מִמְּךָ רַק שְׁבוּעַת הֶסֵּת, וְלֹא שְׁבוּעַת הַשֻּׁתָּפִין, כְּדֵי שֶׁלֹּא יְהַפֵּךְ עָלָיו רַק שְׁבוּעַת הֶסֵּת (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן ל''ב) וּבְדֶרֶךְ שֶׁיִּתְבָּאֵר סָעִיף י''ב. אֲבָל אִם הוּא מֵהַנִּשְׁבָּעִים וְנִפְטָרִים, דְּהַיְנוּ שְׁבוּעַת הֶסֵת, יָכוֹל לְהָפְכָהּ עַל שֶׁכְּנֶגְדּוֹ. נִמְצָא, דְּאֵין שְׁבוּעָה מִתְהַפֶּכֶת אֶלָּא שֶׁל הֶסֵת בִּלְבַד; וְאַף הֶסֵת אֵין (ל) מְהַפְּכִים, אֶלָּא כְּשֶׁאֵין בָּהּ גִּלְגּוּל אֵצֶל הַנִּתְבָּע; אֲבָל אִם יֵשׁ בָּהּ גִּלְגּוּל, אֵין מְהַפְּכִים:

 באר היטב  (כה) אין. והכי הוי סוגיא דעלמא ודלא כב''ח והא פשיטא דסוגיא דעלמא הוי משום דין ברור ולא משום ספיקא דהא מחמירין לנתבע מיהו יכול להשביעו היסת לאחר פרעון כמ''ש בסי' פ''ח סכ''ב וע''ש. שם: (כו) להפכה. והתוס' פרק הכותב כתבו בשם ר''י דיכול להפכה וכן משמע מפרש''י שם וכ''כ המרדכי כו' ונ''ל דאף אותן שמן הדין אף בשבועה לא יטלו אלא שחכמים תקנו להם ליטול בשבועה כגון שכיר כו' ס''ל לרש''י ותוס' וסייעתם דיכולים להפך וטעם הדבר נ''ל כיון דחכמי המשנה עשו לטובתו ותקנו שיטול בשבועתו בע''כ של נתבע א''כ מכ''ש שעשו לטובתו שיהפך השבועה על שכנגדו בע''כ של הנתבע ונראה דאם זה שנתחייב שבועת המשנה ליטול תפס אפי' בעדים י''ל קים לי כרש''י ותוס' וסייעתם ולא אחזיר לך עד שתשבע שבועת ההפוך בנק''ח וגם פשט הש''ס משמע כן ועוד דבלא''ה הרבה גאונים סוברים דאפי' ש''ד מהפכינן ואע''ג דכתבתי לעיל דאם תפס ואינו רוצה לישבע מנדינן ליה לכ''ע היינו שאינו רוצה להפך ג''כ משא''כ הכא שמהפך ועוד נ''מ באם יש ללוה ע''א שהשטר הוא פרוע דצריך בעה''ש לישבע דלדעת רש''י ותוס' יוכל להפך אותה שבועה עצמה שנתחייב מכח העד ושוב לא יועיל להיות עד המסייע אבל לדעת הרמב''ם והטור דא''י להפך רק שיכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים והריני כתובע בע''פ א''כ כשנתחייב שבועה ע''פ העד לא יוכל לומר כן דא''כ יהיה דינו כאילו תובעו בע''פ בלא שטר ויפטר הנתבע לגמרי דהא יש לו עד המסייע שפוטרו משבועה וכמ''ש סי''ב עכ''ל הש''ך ועיין בתשו' רדב''ז סי' ר''ב: (כז) הספק. כתב הש''ך נ''ל דהנשבעין ונפטרין מדרבנן בטענת ודאי בנק''ח כעין דאורייתא כגון בטוען החזרתי בפקדון שבשטר דאינו נאמן אלא במגו דנאנסו צריך לישבע החזרתי כעין דאורייתא וכמ''ש בסי' רצ''ו ס''ב או בבעה''ב שמחולק עם השכיר בקציצה לדעת הרא''ש והרמב''ם והטור בסי' פ''ט ס''ד או בטוען לשכיר פרעתיך ויש ע''א על השכירה להרמ''ה והי''א בהג''ה שם ס''ב וכל כה''ג נראה דכ''ע מודים דיכול להפך אותה שבועה דרבנן עצמה בנק''ח על התובע שישבע ויטול כו' ע''ש שהוכיח כן בראיה: (כח) דחשיד. כתב הרב בס' ב''ה וז''ל ויש לתמוה דטענת שמא היא זו ואין נשבעין עליה ואפשר דחרם סתם קאמר ולא דק ע''כ והב''ח השיג עליו ופי' דשבועה ממש קאמר בנק''ח ע''ש וכ''נ להדיא מדברי הרב בהג''ה והע''ש והסמ''ע וכן מוכח מל' הרמ''ה ונ''ל דאע''ג דבעלמא אין נשבעין על טענת שמא הכא כיון ששבועת השותפין תקנו בשמא מכח חשד שמא עכב תח''י א''כ ה''ה דיכול להפך בשמא שישבע שהוא חושדו בכך אע''פ שהנתבע א''י לידע בודאי שאינו חושדו עכ''ל הש''ך: (כט) חפץ. ז''ל הש''ך ונראה דאפי' לאחר שהפכו עליו מצי למימר השבע אתה שבועה קלה או אני אשבע אותה שבועה קלה (ר''ל בלא נק''ח) דהא אכתי הברירה ביד הנתבע כו' עכ''ל מהרא''י ובכל זה לא נ''מ רק לענין שבועת השותפין ודו''ק (והט''ז פי' דהאי מיהו יכול וכו' נראה דקאי אשבועה דחשיד ליה כו'): (ל) מהפכים. פי' להיות פטור מהגלגול אבל י''ל לחבירו השבע אתה על העיקר ואני על הגלגול או להיפך או להפך שניהן וכמ''ש הט''ו בסי' צ''ד ס''ו ובסי' ע''ה סט''ז בהדיא ע''ש. סמ''ע:

יב אַף עַל פִּי שֶׁהַנִּשְׁבָּעִים וְנוֹטְלִים אֵינָם יְכוֹלִים לְהַפֵּךְ שְׁבוּעָה עַל שֶׁכְּנֶגְדָּן שֶׁלֹּא מִדַּעַת הַנִּתְבָּע, אִם יֹאמַר הַתּוֹבֵעַ: אִי (לא) אֶפְשִׁי בְּתַקָּנָה זוֹ שֶׁתִּקְּנוּ לִי חֲכָמִים, אֶלָּא הֲרֵינִי כִּשְׁאַר הַתּוֹבְעִים וְיִשָּׁבַע לִי (לב) הַנִּתְבָּע הֶסֵת, שׁוֹמְעִין לוֹ. וְאִם יַחֲזֹר הַנִּתְבָּע וְיַהֲפֹךְ הַשְּׁבוּעָה עַל הַתּוֹבֵעַ, שׁוֹמְעִין לוֹ. וְאִם לֹא יִרְצֶה לִשָּׁבַע, נִפְטָר הַנִּתְבָּע.

 באר היטב  (לא) אפשי. ואם גם בש''ד ובשטר יכול לומר כן עיין בש''ך מ''ש בזה: (לב) הנתבע. ומ''מ התובע יכול להטיל עליו חרם סתם ויש נוהגים שהנתבע אומר לו דור לי בחיי ראשך שהיא קל מחרם ואינו נ''ל דמאן לימא לן דחיי ראשי לא עדיף מחרם והא דאמרינן בסי' כ''ב ס''ג דור לי בחיי ראשך כו'. היינו דלא הוי כשבועה ש''ך:

יג וְעוֹד יֵשׁ בֵּינֵיהֶם: דִּבְשֶׁל תּוֹרָה (אִם) הָיָה הַנִּתְבָּע חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה, שֶׁכְּנֶגְדּוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל; וּבְשֶׁל דִּבְרֵיהֶם, אִם הָיָה הַנִּתְבָּע חָשׁוּד, (לג) פָּטוּר בְּלֹא שְׁבוּעָה, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסִימָן צ''ב. אֲבָל אִם רָצָה הַתּוֹבֵעַ מַחֲרִים סְתָם. וְעוֹד יֵשׁ בֵּינֵיהֶם: דִּבְשֶׁל תּוֹרָה צָרִיךְ נְקִיטַת חֵפֶץ, וְהוּא הַדִּין לְכָל שְׁבוּעָה שֶׁל דִּבְרֵיהֶם (רַשְׁבָּ''ם ומהרא''י סל''ב), (לד) חוּץ מִשְּׁבוּעַת הֶסֵת שֶׁאֵין צָרִיךְ נְקִיטַת חֵפֶץ. הגה: וְאִם הִשְׁבִּיעוּהוּ בִּשְׁבוּעָה שֶׁצְּרִיכָה נְקִיטַת חֵפֶץ, בְּלֹא חֵפֶץ (רַ''ן פֶּרֶק הַשּׁוֹלֵחַ וּמָרְדְּכַי וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתקכ''ד) אוֹ שֶׁפָּסְקוּ לוֹ בִּשְׁבוּעַת הֶסֵּת לִשָּׁבַע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, וְלֹא רָצָה לִשָּׁבַע וְשִׁלֵּם, הָוֵי טָעוּת בִּדְבַר מִשְׁנָה, (לה) וְחוֹזֵר (ד''ע בְּפי' מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ י') .

 באר היטב  (לג) פטור. הטעם דהך שבועה של דבריהם דהנתבע גופה תקנה היא לתובע שישבע הנתבע בע''כ והשתא שהוא חשוד לא עבדי תקנה לתובע שישבע הוא בע''כ של הנתבע דתקנתא לתקנתא לא עבדינן וכל זה כשהנתבע חשוד אבל בתובע שנשבע ונוטל שהוא חשוד יתבאר בסימן צ''ב דלא אמרינן בכולן דנוטלין בלא שבועה וגם לא נפטר הנתבע בכל ענין ע''ש. סמ''ע: (לד) חוץ. עי' בטור סל''ב דמסיק וכתב והוא מדברי הרמב''ם ז''ל וכבר נהגו הכל להיות ס''ת ביד חזן הכנסת או שאר העם גם בשבועת היסת כדי לאיים עליו ולפני זה כתב הטור אין בין שבועת היסת לשבועת הדיינים אלא שאין בהיסת אחיזת ס''ת ביד הנשבע מוכח דשבועת הדיינים צריך להיות החפץ בידו עצמו ולא סגי במה שהארון פתוח והס''ת נגד פניו דה''ל כאילו אחזו אחר בידו ואנן נק''ח בעינן ביד הנשבע מיהו כשמניח ידו על הס''ת שבארון נראה דסגי כמ''ש הרמ''א בסט''ו ומ''ש המחבר שם יאחוז הס''ת בידו ל''ד אלא שכ''כ לזמניהם שלא היה הס''ת בארון בבה''כ והיו מוציאין ס''ת לשבועה שם: (לה) וחוזר. עיין בש''ך שהרבה להשיב על מהרי''ק והרב שממנו הוציא דין זה והביא הרבה פוסקים דס''ל דגם בהיסת צריך נק''ח והאריך להוכיח כן בראיה מהש''ס ומסיק דבמקום שלא נתפשט המנהג יש להורות דצריך נק''ח וכה''ג כתב בע''ש וז''ל שבועת היסת כו' בדבר משנה וחוזר והאידנ' נהגו בכל מדינות אלו להשביע גם שבועת היסת בנק''ח אלא שעושין שיעור בממון בין מרובה למועט ואיזה נקרא מרובה או מועט עושים קצב כל מקום כרצונו נהרא נהרא ופשטי' ונ''ל שאין למחות בידם דהא חזינן שהדור פרוץ ומקילין מאד בשבועות לכן יש לאיים עליהם הרבה ע''כ ואולי במקומו היו נוהגים כן אבל האידנא אין נוהגים להשביע היסת בנק''ח רק שיש ביד הדיין להחמיר לפי הענין ולפי האדם ועכ''פ אם אירע שהדיין פסק שבועת היסת בנק''ח וע''י זה שלם ולא רצה לישבע קם דינא ואינו חוזר וגדולה מזו נ''ל דאם תפס התובע אפי' בעדים בענין דלית ליה מגו נהי דמחוייב להחזיר מה שתפס מ''מ כיון שהוא מוחזק י''ל קים לי כהנך פוסקים דמחייבי נק''ח בהיסת ולא אחזיר מה שתפסתי עד שישבע זה בנק''ח ואע''ג דהיכא דסוגי' דעלמא כאידך לא מהני תפיסה לומר קים לי היינו היכא שבבירור הוא כן אבל הכא מאן לימא לן דסוגיא כו' משום דס''ל דדינא הכי דילמא משום דבעלמא הנתבע מוחזק לכך אין משביעים בנק''ח מספק כמ''ש בס''ג דהיכא דאיכא ספק בשבוע' פטור הנתבע וא''כ השתא דתובע מוחזק משבעינן היסת בנק''ח ועיין בתשובת מהרשד''ם סי' קנ''ט עכ''ל:

יד כָּפַר הַכֹּל וְנִשְׁבַּע הֶסֵת בְּלֹא נְקִיטַת חֵפֶץ, וְאַחַר כָּךְ חָזַר וְהֵבִיא עֵד אֶחָד, חוֹזֵר וְנִשְׁבָּע שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא בִּנְקִיטַת חֵפֶץ. הגה: וְכֵן אִם נִשְׁבַּע שְׁבוּעָה (לו) דְאוֹרַיְתָא (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי סוֹף שְׁבוּעוֹת), וְנוֹדַע אַחַר כָּךְ שֶׁהָיָה חָשׁוּד, אֵין שְׁבוּעָתוֹ כְלוּם, (לז) וִישַׁלֵּם. (וְעַיֵּן לְקַמָּן סוֹף סִימָן צ''ב.

 באר היטב  (לו) דאורייתא. לאו דוקא ש''ד אלא ה''ה שבועה דרבנן בנשבעים ונוטלים וכמ''ש בסי' צ''ב סי''ג. ש''ך: (לז) וישלם. לאחר שישבע זה שכנגדו וכמ''ש בסי' צ''ב ס''ז אלא דכאן בא לאשמעינן שאף שנשבע כבר לא נפטר בזה אם נמצא אח''כ שהוא חשוד וצריך לשלם. סמ''ע:

טו חֵפֶץ זֶה צָרִיךְ שֶׁיִּהְיֶה סֵפֶר תּוֹרָה. וְלֹא יֹאמַר: אֲנִי נִשְׁבָּע בְּסֵפֶר תּוֹרָה זֶה, אֶלָּא יֶאֱחֹז הַסֵפֶר תּוֹרָה בְּיָדוֹ וְיֹאמַר: אֲנִי נִשְׁבָּע בַּה'. וְאִם לֹא אָחַז בְּיָדוֹ אֶלָּא תְּפִלִּין, אֵין צָרִיךְ לַחֲזֹר וּלְהַשְׁבִּיעוֹ. וְתַלְמִיד (לח) חָכָם, אַף לְכַתְּחִלָּה אֵין צָרִיךְ לֶאֱחֹז בְּיָדוֹ אֶלָּא תְפִלִּין. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהָנֵי מִלֵּי בְּפַעַם רִאשׁוֹנָה, אֲבָל מִכָּאן וְאֵילָךְ הֲרֵי הוּא כִּשְׁאַר כָּל אָדָם וּבְסֵפֶר תּוֹרָה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּסֵפֶר תּוֹרָה לָאו דַּוְקָא, אֶלָּא הוּא הַדִּין שְׁאַר (לט) סְפָרִים שֶׁיֵּשׁ בָּהֶן שֵׁמוֹת (מהרי''ו סִימָן קע''א) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּנוֹהֲגִין לְהַשְׁבִּיעַ שְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים שֶׁהַסֵּפֶר תּוֹרָה מֻנָּח לְפָנָיו. וּמַנִּיחַ יָדוֹ עָלֶיהָ, אֲבָל אֵינוֹ נוֹטְלָה בִּזְרוֹעוֹ. וְכֵן עוֹשִׂין כְּשֶׁנִּשְׁבָּעִים בְּעִנְיְנֵי (מ) מִסִּים, אֲבָל בִּשְׁאַר שְׁבוּעָה, כְּגוֹן אִשָּׁה שֶׁנִּשְׁבַּעַת עַל כְּתֻבָּתָהּ, נִשְׁבַּעַת עַל סֵפֶר אַחֵר (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן ל''ו) .

 באר היטב  (לח) חכם. כתב רב האי גאון וז''ל וגבול ת''ח אע''פ שיש לרז''ל דברים הרבה בזה אבל גבול הנוהג הנה הוא דבריהם איזה ת''ח כל שמניח תפילין עכ''ל ולפ''ז האידנ' אין חילוק בין ת''ח לאחר. ש''ך: (לט) ספרים. כתב הסמ''ע דמוכח מזה דס''ל דשאר ספרים עדיפי מתפילין דלא סגי להו אלא בדיעבד ובשאר ספרים כתב דל''ד ס''ת הרי דמדמה להו לס''ת דאפי' לכתחל' סגי בהו אבל הש''ך כתב דצ''ע דהא אשכחן בכמה דוכתי דקדושת תפילין חמורה משאר ספרים ומה שהביא מהרי''ו ראיה מהמרדכי אינו ראיה דלא איירי התם משבועת הדיינים רק כשנשבע בכתבי הקודש לאסור דבר על עצמו ופשיטא דבכה''ג דין ס''ת יש להם וכמ''ש בי''ד סי' רל''ז משא''כ בשבועת הדיינים דאשכחן כמה דברים דלענין שבועת ביטוי הוי שבועה ולענין שבועת דיינים לא הוי שבועה ובפרט כיון דטעמא דאנקוטי חפצא הוא משום איום פשיטא דאין להביא ראי' משבועת ביטוי וא''כ נראה דס''ת דוקא הוא ודברי מהרי''ו והרב צ''ע עכ''ל (גם הט''ז השיג כן והסכים לדעת הש''ך אך שמסיק וכתב ז''ל ויש ללמד זכות בזה דבדורות האחרונים הקילו בשבוע' כמש''ל סי''ט ואפשר שגם בזה נהגו להקל ע''כ והגאון ח''צ בהגהותיו שם כתב ז''ל וכן ראיתי נוהגים בערי תוגרמא שאין משביעים בסדורי תפלות אלא בתפילין או בס''ת וכן נהגתי אני בכל המקום אשר ישבתי כסאות למשפט ע''כ): (מ) מסים. דהוי כשבועת השותפין שאין שכנגדו יכול לידע האמת ורגיל להורות היתר לנפשו מ''ה מחמירין עליו. סמ''ע:

טז צָרִיךְ לִשָּׁבַע בַּשֵּׁם אוֹ בְּאֶחָד מִכָּל הַכִּנּוּיִּים, וּמְעֻמָּד. וְאִם נִשְׁבָּע מְיֻשָּׁב, אֵינוֹ חוֹזֵר וְנִשְׁבָּע. וְתַלְמִיד חָכָם, אֲפִלּוּ לְכַתְּחִלָּה מְיֻשָּׁב, בֵּין שֶׁל תּוֹרָה בֵּין שֶׁל (מא) דִּבְרֵיהֶם, בֵּין עַל טַעֲנַת וַדַּאי בֵּין עַל טַעֲנַת סָפֵק. שְׁנַיִם שֶׁנִּתְעַצְּמוּ בַּדִּין, וְנִשְׁבְּעוּ שֶׁלֹּא יִטְעֲנוּ אֶלָּא הָאֱמֶת, וְאַחַר כָּךְ נִתְחַיֵּב אֶחָד מֵהֶם שְׁבוּעָה לַחֲבֵרוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵינוֹ נִפְטָר בַּשְּׁבוּעָה (מב) הָרִאשׁוֹנָה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם נִשְׁבְּעוּ תְחִלָּה בִּנְקִיטַת חֵפֶץ וּכְדִין שְׁבוּעָה, אֵין צְרִיכִין לַחֲזֹר וְלִשָׁבַע, אֶלָּא מַזְכִּירִין לוֹ אוֹתָהּ שְׁבוּעָה (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק הַדַּיָּנִים וּתְשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ק''ב ס' ז') . וְעַיֵּן לְקַמָּן סָעִיף ל''ד.

 באר היטב  (מא) דבריהם. אדלעיל קאי אמ''ש צריך לישבע בשם או בא' מן הכינוים. שם: (מב) הראשונה. עיין בתשובת מהרשד''ם סי' קנ''ט:

יז סֵדֶר שְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים כָּךְ: הַנִּשְׁבָּע אוֹחֵז סֵפֶר תּוֹרָה בִּזְרוֹעוֹ, וְעוֹמֵד וְנִשְׁבָּע בַּשֵּׁם אוֹ בְּכִנּוּי, בִּשְׁבוּעָה אוֹ בְּאָלָּה, מִפִּיו אוֹ מִפִּי הַדַּיָּנִים. כֵּיצַד מִפִּיו, אוֹמֵר: הֲרֵינִי נִשְׁבָּע בָּשֵׁם אֱלֹהֵי יִשְׂרָאֵל, אוֹ: הֲרֵינִי נִשְׁבָּע בְּמִי שֶׁשְּׁמוֹ רַחוּם, אוֹ: בְּמִי שֶׁשְּׁמוֹ חַנּוּן, שֶׁאֵינִי חַיָּב לְזֶה כְלוּם. וְכֵן אִם אָמַר: הֲרֵי הוּא אָרוּר לַה' אֱלֹהֵי יִשְׂרָאֵל, אוֹ: הֲרֵי הוּא אָרוּר לְמִי שֶׁשְּׁמוֹ רַחוּם, אוֹ: לְמִי שֶׁשְּׁמוֹ חַנּוּן, אִם יֵשׁ לְזֶה אֶצְלִי כְלוּם. כֵּיצַד מִפִּי הַדַּיָּנִים, מַשְׁבִּיעִין אָנוּ אוֹתְךָ בָּשֵׁם (בה') אֱלֹהֵי יִשְׂרָאֵל, אוֹ: בְּמִי שֶׁשְּׁמוֹ חַנּוּן, שֶׁאֵין לְזֶה בְּיָדְךָ כְּלוּם, וְהוּא עוֹנֶה: אָמֵן. אוֹ שֶׁיֹּאמְרוּ: הֲרֵי פְּלוֹנִי בֶּן פְּלוֹנִי אָרוּר לַה' אֱלֹהֵי יִשְׂרָאֵל, אוֹ: לְמִי שֶׁשְּׁמוֹ חַנּוּן, אִם יֵשׁ לִפְלוֹנִי אֶצְלוֹ מָמוֹן וְלֹא יוֹדֶה לוֹ, וְהוּא עוֹנֶה: אָמֵן. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דִּשְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים צְרִיכָה לִהְיוֹת לִפְנֵי מִנְיָן (מהרי''ו סִימָן קפ''ד וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א), אוֹ בְּיוֹם הַכְּנִיסָה (כָּל בּוֹ), וְלֹא רָאִיתִי נוֹהֲגִין כֵּן:

יח לְהָרַמְבַּ''ם, אַף שְׁבוּעַת הֶסֵת בַּשֵּׁם אוֹ בְּכִנּוּי אוֹ בִּשְׁבוּעָה אוֹ בְּאָלָה; וְאֵין בֵּינָהּ לִשְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים אֶלָּא שֶׁשְּׁבוּעַת (הֶסֵת) אֵינָהּ בִּנְקִיטַת חֵפֶץ. וְלֹא הוֹדוּ לוֹ, (מֵישָׁרִים נ''א ח''ה וריב''ש סי' ל''ז) וְאָמְרוּ דִשְׁבוּעַת הֶסֵת (מג) אֵינָהּ לֹא בַּשֵּׁם וְלֹא בְּכִנּוּי, אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה סְתָם אוֹ בְּאָרוּר:

 באר היטב  (מג) אינה. ל' הסמ''ע עיין במישרים נ''א ח''ה דכתב דשבועת היסת אינו אלא חרם סתם עכ''ל וקצר בלשונו ור''ל שאינו כלל בס''ת אלא שמחרים בשמו בחרם סתם וחרם סתם אינו לא בס''ת ולא בשמו אלא סתם כן הוא במישרים שם ונראה דבשמו ר''ל שם האדם מיהו האידנא נוהגין להשביע היסת בשבועה שאומר אני נשבע שאין לזה אצלי כלום. ש''ך:

יט יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁבְּדוֹרוֹת אַחֲרוֹנִים (מד) בִּטְּלוּ שְׁבוּעָה בַּשֵּׁם, לְפִי שֶׁעָנְשָׁהּ גָּדוֹל, וְנָהֲגוּ לְהַשְׁבִּיעַ בְּאָרוּר.

 באר היטב  (מד) ביטלו. פי' אפי' בשבועת הדיינים. סמ''ע:

כ מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ בְּכָל לָשׁוֹן שֶׁהוּא (מה) מֵבִין. וִיאַיְּמוּ עָלָיו (פֵּרוּשׁ, עִנְיַן אֵימָה) קֹדֶם שֶׁיַּשְׁבִּיעוּהוּ, וְאוֹמְרִים לוֹ: הֱוֵי יוֹדֵעַ שֶׁכָּל הָעוֹלָם נִזְדַּעְזַע בְּשָׁעָה שֶׁאָמַר הַקָּבָּ''ה ''לֹא תִשָּׂא'' (שְׁמוֹת כ, ז, דְּבָרִים ה, יא), וּבְכָל הָעֲבֵרוֹת שֶׁבַּתּוֹרָה נֶאֱמַר ''וְנַקֵּה'', וְכָאן נֶאֱמַר ''לֹא יְנַקֶּה ''(שְׁמוֹת כ, ז, דְּבָרִים ה, יא) ; וְכָל הָעֲבֵירוֹת שֶׁבַּתּוֹרָה נִפְרָעִים מִמֶּנּוּ, וְכָאן מִמֶּנּוּ וּמִמִּשְׁפַּחְתּוֹ; וְלֹא עוֹד, אֶלָּא שֶׁגּוֹרֵם לִפָּרַע מִשּׂוֹנְאֵיהֶם שֶׁל יִשְׂרָאֵל, שֶׁכָּל יִשְׂרָאֵל עֲרֵבִים זֶה לָזֶה; כָּל עֲבֵרוֹת שֶׁבַּתּוֹרָה תּוֹלִים לוֹ שְׁנַיִם וּשְׁלֹשָׁה דוֹרוֹת, אִם יֵשׁ לוֹ זְכוּת, וְכָאן נִפְרָעִים מִיָּד; דְּבָרִים שֶׁאֵין אֵשׁ וּמַיִם מְכַלִּים אוֹתָם, שְׁבוּעַת שֶׁקֶר מְכַלָּה אוֹתָם. אָמַר: אֵינִי נִשְׁבָּע, פּוֹטְרִים אוֹתוֹ וְנוֹתֵן מַה שֶּׁטְּעָנוֹ חֲבֵרוֹ. אִם אָמַר: הֲרֵינִי נִשְׁבָּע, וַחֲבֵירוֹ (מו) תוֹבֵעַ, הָעוֹמְדִים שָׁם אוֹמְרִים זֶה לָזֶה: סוּרוּ נָא מֵעַל אָהֳלֵי הָרְשָׁעִים הָאֵלֶּה (בַּמִּדְבָּר טז, כו) ; וְאוֹמְרִים: לֹא עַל דַּעְתְּךָ אָנוּ מַשְׁבִּיעִים אוֹתְךָ, אֶלָּא עַל (מז) דַּעְתֵּנוּ וְעַל דַּעַת בֵּית דִּין. הגה: וְאִם יֵשׁ צַד רַמָּאוּת, יֵשׁ לַדַּיָּן לוֹמַר לוֹ לְפָרֵשׁ בִּשְׁבֻעָתוֹ כָּל צַד רַמָּאוּת שֶׁיֵּשׁ לַחֲשֹׁב בְּלִבּוֹ (הָרֹא''שׁ וְנ''י רֵישׁ ב''מ) . וְכֵן יֵשׁ רְשׁוּת לַדַּיָּן לְהַשְׁבִּיעַ בִּנְקִיטַת חֵפֶץ בְּמָקוֹם שֶׁאֵינוֹ צָרִיךְ (מהרי''ו סִימָן קנ''ד), אוֹ לְאַיֵּם עוֹד בִּדְּבָרִים (מח) אֲחֵרִים, אִם יֵרָאֶה לוֹ שֶׁיֵּשׁ צֹרֶךְ בַּדָּבָר (רַ''נ פֶּרֶק הַדַּיָּנִים) .

 באר היטב  (מה) מבין. ז''ל הטור כתב הרמב''ם הורו רבותינו שאין משביעין אלא בל' הקודש ואין ראוי לסמוך על הוראה זו ואע''פ שנהגו בכל ב''ד שבישראל להשביע בל' הקודש אפי' שבועת היסת מ''מ צריך להודיע את הנשבע שיכיר ל' השבועה ע''כ ומ''ש ומ''מ כו' ר''ל דאפי' לדברי רבותינו דס''ל דנשבעין בל' הקודש מ''מ בעינן שיפרש לו ג''כ ענין השבוע' אח''כ עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת רדב''ז סי' קנ''ה: (מו) תובע. נראה דדקדק לכתוב כן כדי ליתן טעם למה אמרו סורו נא כו' הרשעים האלה דמשמע הנשבע והמשביעו וה''ט כיון שזה רואה שהוא מוכן לשבועה ה''ל להשוות עמו כדי שלא יגרום שהשבוע' תצא מפיו של זה על ידו והוא לא עשה כן אלא תבע השבועה. סמ''ע: (מז) דעתינו. כ''כ הרמב''ם וגם הטור אבל בברייתא איתא במקום דעתנו על דעת המקום. שם: (מח) אחרים. בב''י כתב דיש מביאים לפני הנשבעים מטה של מתים ונודות נפוחים ומכבין הנרות ובדריש' כתבתי טעם למה באים ענינים הללו לאיים וכתב הר''ן דת''ח א''צ איום כל כך. שם. ועיין בתשובת מהרי''ט ס''ס ע':

כא אֵין מְאַיְּמִין אֶלָּא בִּשְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים שֶׁהִיא עַל יְדֵי טַעֲנָה וַדָּאִית וּכְפִירָה, בֵּין שֶׁהָיְתָה מִן הַתּוֹרָה בֵּין מִדִּבְרֵיהֶם. אֲבָל עַל שְׁבוּעָה שֶׁנִּתְחַיֵּב בָּהּ בְּטַעֲנַת סָפֵק, בֵּין מִן הַתּוֹרָה בֵּין מִדִּבְרֵיהֶם, וְכֵן בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת, אֵינוֹ צָרִיךְ אִיּוּם; וְאַף עַל פִּי כֵן צְרִיכִים הַדַּיָּנִים לִפְצֹר בַּבַּעֲלֵי דִינִים, אוּלַי יַחְזְרוּ בָּהֶם עַד שֶׁלֹּא תִהְיֶה שָׁם שְׁבוּעָה כְּלָל.

כב כָּל מִי (מט) שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה, בֵּין שֶׁל תּוֹרָה בֵּין שֶׁל דִּבְרֵיהֶם, אֲפִלּוּ הֶסֵת, יֵשׁ לוֹ לְהַחֲרִים סְתָם, קוֹדֶם שֶׁיִּשָּׁבַע, עַל כָּל מִי שֶׁטּוֹעֵן עָלָיו דָּבָר שֶׁאֵינוֹ חַיָּב בּוֹ כְּדֵי לְהַשְׁבִּיעוֹ חִנָּם, וְיַעֲנֶה הַמַּשְׁבִּיעוֹ: (נ) אָמֵן.

 באר היטב  (מט) שנתחייב. כתב הסמ''ע דאין חילוק בין נשבע ונוטל לנשבע ונפטר לעולם זה שכנגדו היה צריך לקבל עליו בחרם. (והט''ז כ' דנ''ל דא''צ קבלת חרם בנשבע ונוטל וכן מי שהפך שבועת היסת על שכנגדו א''צ המהפך לקבל חרם תחלה דהא עיקר טעם החרם שלא יהא כ''א משביע על חנם כדי שזה יתן לו איזה סך להפטר משבועת חנם וזה לא שייך כאן דלאו ברצון מהפך עליו אלא בא להציל עצמו כו' ע''ש ומסיק ז''ל ומ''מ י''ל דגם בשבועות הבאות ע''י שמא כמ''ש בר''ס צ''ב כל שנשבע ונפטר צריך ג''כ המשביע קבלת חרם): (נ) אמן. כתב הסמ''ע ואע''ג דבסימן ע''א ופ''ב כתבו הט''ו דא''צ לענות אמן לק''מ דשם איירי כשרוצה לצאת מבה''כ בזה קאמר דא''צ להמתין בשביל האמן אבל כאן מסתמא עומד המשביע שם ורוצה שישבע לפניו ע''ד המקום והב''ד לכן צריך לכתחל' לענות אמן כדי שיאוים יותר (והט''ז כתב דחילוק תמוה הוא וקושיא מעיקרא ליתא דכאן אין שבוע' על זה עד שיקבל שכנגדו חרם מתחלה מש''ה כל שאינו עונה אמן א''י לכוף לזה לשבוע' כו' ע''ש ובהגהות הגאון ח''צ ז''ל שם):

כג כָּל שְׁבוּעָה, מִן הַדִּין בִּפְנֵי (נא) הֲלָה שֶׁכְּנֶגְדּוֹ אוֹ בִּפְנֵי הָעֵד (ה''ה פ''ז מִמַּלְוֶה), אִם אֵין הַתּוֹבֵעַ יוֹדֵעַ הָאֱמֶת רַק עַל פִּי הָעֵד, וְ (אָז) אֵין צָרִיךְ לִשָּׁבַע בִּפְנֵי (נב) הַתּוֹבֵעַ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבָה אַשְׁכְּנַזִּית) (רַשְׁבָּ''א) . וְאִם הִשְׁבִּיעוּהוּ שֶׁלֹּא בְפָנָיו, אִם נִשְׁבָּע כְּתִקּוּנוֹ וְעַל דַּעַת בֵּית דִּין, נִפְטָר. הגה: וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נִשְׁבַּע (נג) בִּמְקוֹמוֹ שֶׁהוּא מְקוֹם רַבִּים, וְאִכָּא לְמֵימַר שֶׁיִּתְבַּיֵּשׁ לִפְנֵיהֶם; מִיהוּ, לְכַתְּחִלָּה יָכוֹל לוֹמַר שֶׁיִּשָּׁבַע לוֹ בַּמָּקוֹם שֶׁנַּעֲשָׂה שָׁם הָעֵסֶק שֶׁיּוֹדְעִין שָׁם בְּנֵי הָאָדָם, אוֹ שֶׁהוּא מְקוֹם רַבִּים (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . מִיהוּ, אִם אֵין הַנִּתְבָּע הוֹלֵךְ לְשָׁם עַכְשָׁיו, צָרִיךְ לְהַמְתִּין עַד שֶׁיָּבֹא שָׁם, וְאָז צָרִיךְ לִשָּׁבַע שָׁם, וְלֹא יָכוֹל לוֹמַר: לֹא אֶשָּׁבַע אֶלָּא בְּעִירִי (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבָה אַשְׁכְּנַזִּית) .

 באר היטב  (נא) הלה. כדי שיתבייש ממנו כיון שהוא יודע האמת כאשר הוא ומש''ה מסיק דכשאינו יודע א''צ לישבע אלא לפני העד כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דלא נהגו להשביע בפני העד וצ''ע עכ''ל: (נב) התובע. אף כשמת העד ועיין בא''ע ס''ס צ''ו דאלמנה צריכ' לישבע לכתחל' בפני היתומים וצריך למוד. ש''ך: (נג) במקומו. עיין בתשובת מהר''מ אלשיך סי' קל''ט:

כד הַטּוֹעֵן אֶת חֲבֵרוֹ טְעָנוֹת הַרְבֵּה, אֵין מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ אֶלָּא שְׁבוּעָה אַחַת עַל הַכֹּל. נִתְחַיֵּב שְׁתֵּי שְׁבוּעוֹת עַל שְׁתֵּי טְעָנוֹת, קַלָּה וַחֲמוּרָה, מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ בַּחֲמוּרָה, וּמְגַּלְגְּלִין בָּהּ הַשְּׁאַר דְּבָרִים. הגה: (בֵּית יוֹסֵף מסכ''ו בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) מִי שֶׁטּוֹעֵן עַל חֲבֵרוֹ שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ, וְאוֹמֵר שֶׁיֵּשׁ לוֹ עוֹד תְּבִיעוֹת אֲחֵרוֹת עָלָיו שֶׁאֵינוֹ רוֹצֶה לְתָבְעוֹ עַתָּה, אוֹמְרִים לוֹ שֶׁיִּטְעֹן עָלָיו הַכֹּל בְּיַחַד, וְאִם אֵינוֹ רוֹצֶה, וְהַנִּתְבָּע אוֹמֵר שֶׁאֵינוֹ חַיָּב לוֹ כְּלוּם, נִשְׁבָּע וְנִפְטָר מִמֶּנּוּ (נד) מִכָּל תְּבִיעוֹת שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָלָיו עַד אוֹתוֹ הַיּוֹם (תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי סֵפֶר מִשְׁפָּטִים סִימָן ל''ד וּב''י מ''כ) .

 באר היטב  (נד) מכל. פי' אם לא שיביא התובע עדות וראיה לדבריו. סמ''ע:

כה כָּל הַטּוֹעֵן לַחֲבֵרוֹ טַעֲנָה שֶׁאֲפִלּוּ אִם הוֹדָה לֹא יִתְחַיֵּב (נה) מָמוֹן, אַף עַל פִּי שֶׁכָּפַר אֵין מְחַיְּבִים אוֹתוֹ (נו) הֶסֵת. כֵּיצַד, אָמַרְתָּ לִתֵּן לִי מָנֶה, לַהֲדַ''מ, אֵין מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ לֹא הֶסֵת וְלֹא חֵרֶם, שֶׁאַף אִם הוֹדָה, אֵינוֹ חַיָּב לוֹ (נז) כְלוּם. וְהוּא הַדִּין אִם אֵין לוֹ (נח) לִפְרֹעַ, אֵין מַשְׁבִּיעִין עַל כְּפִירָתוֹ (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ גַּבֵּי אֵשֶׁת אִישׁ, וְהַטּוּר הֵבִיאוֹ סִימָן צ''ו, וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם ר''י נכ''ג ח''ו), אַתָּה קִלַּלְתָּ אוֹתִי, אַתָּה הוֹצֵאתָ עָלַי שֵׁם רָע, לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, אֵין מַחֲרִימִין עַל זֶה; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בְזֶה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים (נט) דְּמַחֲרִימִין עַל זֶה, דְּהֲרֵי אִם יִתְבָּרֵר שֶׁהוּא אֱמֶת קוֹנְסִין אוֹתוֹ (טוּר) . טוֹעֵן עַל חֲבֵרוֹ: גְּזַלְתַּנִי, אוֹ: גָּנַבְתָּ מִמֶּנִי, וְהוּא כּוֹפֵר, אַף עַל פִּי שֶׁלְּפִי טַעֲנוֹת הַתּוֹבֵעַ פָּסוּל לִשָּׁבַע, אֲפִלּוּ הָכִי (ס) נִשְׁבָּע לוֹ (מָרְדְּכַי פ''ק דִּמְצִיעָא) . וְדַוְקָא שֶׁתְּבָעוֹ הַמָּמוֹן, (סא) שֶׁעִקַּר הַתְּבִיעָה הוּא מִשּׁוּם מָמוֹן, אֲבָל אִם עִקַּר הַתְּבִיעָה הוּא מִשּׁוּם הָאִסּוּר, אֵין מַשְׁבִּיעִין (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן ל''ז) . מִי שֶׁתּוֹבַעַת אֶחָד שֶׁנָּדַר לָהּ דָּבָר (סב) בְּאֶתְנָנָהּ, וְהוּא כּוֹפֵר, חַיָּב לִשָּׁבַע (רִיבָ''שׁ סִימָן מ''א) .

 באר היטב  (נה) ממון. אע''פ שהי' מחויב שבועה בהודאתו. שם: (נו) היסת. וכ''ש ש''ד כגון במוד' מקצת או עד אחד מכחישו וע''ל סי' ע''ה סי''ג וסי' צ''א ס''ו ונרא' דכ''ש אם ע''א מעידו שעשה שותפות עמו והוא כופר פטור לישבע להכחיש העד דאפי' היה מודה לדברי העד לא היה לו עליו רק שבועת שותפות וע''ל סי' צ''ג ס''ט. ש''ך: (נז) כלום. כתב הש''ך נראה דאם הוא עני משביעים היסת לזה כיון דא''י לחזור בו כמ''ש בסי' רמ''ג ס''ב וביו''ד סי' רנ''ח סי''ב שוב מצאתי במרדכי שכתב דר''מ פסק דאם עני תובע לעשיר נדרת לי כך וכך נשבע ומביאו מהרש''ל פ' הגוזל בתרא סימן ל''ט ודלא כבעל ש''ג כו' ע''ש: (נח) לפרוע. צ''ע כי רבי' ירוחם לא כ''כ בהדיא רק כתב דאשת איש אין משביעין אותה כי אין לה לשלם עד שתתאלמן או תתגרש וא''כ הרי המחבר פסק בס''ס צ''ו דמשביעין א''א וצריך עיון. ש''ך: (נט) דמחרימין. אבל אין משביעין היסת כיון דאף בהודאתו אין כאן חיוב ממון כ''א קנס משום מגדר מלתא אבל אם טענו אתה חבלת בי והוא כופר דעת הרמב''ם והטור הביאו שנשבע היסת דאם יודה חייב בשבת וריפוי שהוא ממון לדעת הרמב''ם. סמ''ע: (ס) נשבע. דאמרי' שמא ספק מלוה ישנה יש לזה הנתבע על התובע מ''ה גזלו או גנבו להתפיס את אשר בידו עכ''ל הסמ''ע וע''ל סימן ע''ה ס''ח (ועיין מה שהקשה הט''ז על דין זה מש''ס פ''ק דקידושין בתובע לחבירו עבדי אתה כו' והגאון ח''צ בהגהותיו שם השיב עליו ע''ש): (סא) עיקר. פי' הסמ''ע אע''ג דנ''מ לענין ממון ג''כ והש''ך כתב דאין דברי הרב מוכרחים דאדרב' באיסורא אמרינן בפ''ק דקידושין גבי סוטה אשכחן איסור' ממונא מנ''ל וילפינן גלגול דממונא מאיסור' דסוטה ועוד דהרמב''ם כתב פט''ו מהלכות אישות משביעה היסת שלא הפילה או שהפילה שלם שבטענה זו יתחייב ליתן לה כתובה וכ''כ הט''ו בא''ע סימן קנ''ד סט''ו ועוד כתב הרמב''ם והסמ''ג משביעה בנק''ח שלא זינתה תחתיו ואח''כ תגבה כתובתה וכ''כ הט''ו בא''ע סימן קט''ו ס''ז וס''ט ע''ש ודוחק לומר דהתם מיירי שתובעת הכתוב' דהלשון לא משמע כן וגם בהה''מ הלכות אישות שם משמע להדיא דאינה תובעת הכתוב' ועוד אי בתובעת הבעל נאמן וכמ''ש הט''ו שם סי' קנ''ד ס''ז וצ''ע עכ''ל: (סב) באתננה. הב''ח כתב דצ''ע בזה דברש''י פ' הפועלים משמע שאינו חייב בדיני אדם כשהוא מחייבי כריתות דקלב''מ וכיון שכל המזנות אין חוששות לטבול והן מוחזקות בנדות וכמ''ש הרא''ש בתשובה הביאו הטור בא''ע סי' כ''ו וא''כ חייבים כרת על ביאתן ופטור מלשלם בדיני אדם אפי' הודה וכי כפר נמי אין משביעין אותו עכ''ל ולא דק דרש''י קאי התם בבא על אמו דמחייבי מיתות ב''ד היא אבל בח''כ סוגיין דעלמ' בכל הש''ס לאפוקי מדר''נ בן הקנה וכ''פ כל הפוסקים בהרבה מקומות וכן נתבאר בסי' ש''ן וע''ל סימן ש''פ ס''ג. ש''ך:

כו טְעָנוֹ שֶׁעָשָׂה לוֹ דָּבָר שֶׁאֵינוֹ חַיָּב עָלָיו אֶלָּא (סג) קְנָס, אֵינוֹ נִשְׁבָּע הֶסֵת, שֶׁאִלּוּ הוֹדָה הָיָה פָטוּר. אֲבָל אִם טְעָנוֹ שֶׁהֶעֱמִידוֹ (סד) בַּדִּין עַל הַקְּנָס וְהֵבִיא עֵדִים וְחִיְּבוּהוּ בֵּית דִּין לְשַׁלֵּם, וַהֲלָה אוֹמֵר: לַהֲדַ''מ, צָרִיךְ (סה) לִשָּׁבַע הֶסֵת.

 באר היטב  (סג) קנס. וכן משואיל''מ לא אמרינן אלא בדבר שאם הודה היה חייב כ''כ ר''י בשם התוספות וע''ל סימן שצ''ט ות'. שם: (סד) בדין. בתשובת מבי''ט ח''ב סימן שי''ח פסק בא' שתובע לחבירו שנתחייב לו ממון בדין מעסק שותפות וזה מכחישו שלא עמדו בדין או שעמדו ולא חייבוהו ורוצה לטעון מחדש דצריך לישבע ולא אמרינן מאי איכפת ליה למהדר דינא אי אודי ליחייב ואי לא אודי ליחייב נמי שבועה כו' וע''ש ואין דבריו נכונים בעיני וכל ראיותיו שם אין נראין דהתם מיירי בקנס וכה''ג דאם לא חייבוהו מתחלה לא יתחייב עתה בשום צד אבל בדבר ממון למה ישבע יטעון עתה מחדש אם לא שתובעו שקבל עליו אותו ב''ד בין לדין בין לטעות וחייבוהו או שטוען א''י לחזור ולטעון כי שכחתי החילוקים שביני לבינך או שמא לא תודה לי עתה כמו שהודית בפני אותו ב''ד כו'. שם: (סה) לישבע. במקום שדנין קנס והאידנא לא שייך דין זה וכתב בתשובת מיי' ואם כפר ישבע היסת שלא נתן לו אע''ג דלא מיחייב אלא מכח תקנה נראה דלא פלוג בשבועת היסת עכ''ל. שם:

כז מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה בְּבֵית דִּין, וְיָצָא מִב''ד, וְאַחַר זְמַן תְּבָעוֹ חֲבֵרוֹ שֶׁיִּשָּׁבַע לוֹ, וְאָמַר: נִשְׁבַּעְתִּי, אִם הוּא מֵהַנִּשְׁבָּעִים וְנִפְטָרִים, (סו) נֶאֱמָן. הגה: אֲבָל צָרִיךְ לְקַבֵּל עָלָיו חֵרֶם סְתָם, שֶׁנִּשְׁבַּע (ר''י נ''ג ח''ד) . מִיהוּ, בַּזְּמַן הַזֶּה דְנוֹהֲגִין לִשָּׁבַע בְּבֵית הַכְּנֶסֶת לִפְנֵי (סז) שַׁמָּשׁ אוֹ עֵדִים, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁנִּשְׁבַּע, עַד שֶׁיָּבִיא (סח) רְאָיָה לִדְבָרָיו (מָרְדְּכַי פ''ק דְּב''מ וְר''י הַנַּ''ל), אֶלָּא אִם כֵּן הִתְרָה בּוֹ: לֹא תִשָּׁבַע אֶלָּא בִּפְנֵי עֵדִים. וְאִם עֵדִים מְעִידִים שֶׁלֹּא נִשְׁבַּע בְּאוֹתוֹ יוֹם שֶׁאוֹמֵר שֶׁנִּשְׁבַּע, כְּגוֹן שֶׁאוֹמְרִים: שֶׁלֹּא זָזָה יָדָם מִתּוֹךְ יָדוֹ, הֻחְזַק (סט) כַּפְרָן לְאוֹתָהּ שְׁבוּעָה, וְאֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: נִשְׁבַּעְתִּי אַחַר כָּךְ.

 באר היטב  (סו) נאמן. דין זה צריך ביאור דדל שבועה מהכא הרי תובעו ממון מיהו י''ל דמיירי שאינו טוענו ברי כגון בשבועת שותפות או שתבעו בספק ע''פ העד וכה''ג וע''ל סימן צ''ג ס''ט ור''ש צ''ד. שם: (סז) שמש. נראה אם אמר שישבע לפני השמש או העדים ומתו או הלכו למד''ה נאמן דלא גרע מא''ל אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני לעיל סי' ע' ס''ה ואפי' למה שהעליתי שם דאינו נאמן היינו דוקא התם שהתנה עמו כן וצריך לקיים תנאו משא''כ הכא שאין זה תנאי רק שנוהגים כן והוא אומר שנשבע לפני השמש וכיון שמת או הלך למד''ה נאמן מיהו באומר נשבעתי לפני עדים ומתו כו' אינו נאמן לפי שהוכחתי שם ודו''ק. שם: (סח) ראיה. מיהו נרא' דאם טען מחלת לי השבוע' נאמן וע''ל סי' פ''ב סי''א כ''כ הסמ''ע וצ''ע דלא דמי להתם דודאי הלו' יוכל להשביע את המלו' בכך אבל שיהא הלו' נאמן בלא שבוע' זה לא מסתבר וגם לקתה מדת הדין דכל אדם יטעון כן ולא תמצא שום שבוע' אלא ודאי אינו נאמן לומר מחלת רק במגו דנשבעתי וכן הוכחתי בסימן ע''ה ס''ז דאין הלוה נאמן בטענת מחלת אלא היכא דאית לי' מגו ע''ש וא''כ הכא דא''י לטעון נשבעתי כיון שמשביעים בפני השמש גם מחלת לי אינו נאמן מיהו אפשר בשבועת היסת אם טוען מחלת נאמן מטעם תקנתא לתקנתא וגם בזה צ''ע ויותר נרא' דהסמ''ע לא בא אלא לומר דא''צ ראי' לדבריו ומ''מ צריך לישבע שמחל לו השבוע' וגם בזה צ''ע דאפשר אף שישבע ע''ז לא מהני כיון דאינו נאמן אלא במגו דנשבעתי וכי היכי דאי הוה אמר כן לא הי' נאמן אף בשבוע' ה''ה מחלת ול''ל דיהא נאמן במגו דאמר נשבעתי לפני השמש דאם טען כן לא הי' נאמן אפי' בשבוע' דה''ל כאילו קבלו השמש כבי תרי ואף את''ל דהי' נאמן בש''ד להכחיש העד מ''מ השתא דטוען מחלת לא אמרי' מגו בכה''ג וכמ''ש בסימן ע''ה סי''ג בשם התוס' והפוסקים דהיכא שהי' מוכרח לישבע נגד העד לא הוי מגו ע''ש וצ''ע עכ''ל הש''ך (וגם הט''ז השיג על הסמ''ע בזה ע''ש): (סט) כפרן. בין א''ל הב''ד צא השבע לו בין אמרו חייב אתה לישבע לו כ''כ ר' ירוחם בשם רמ''ה ור''ל אע''פ דלענין פרעתי יש חילוק בזה כמ''ש בסימן ע''ט סי''ג לענין שבועה אין חילוק. ש''ך:

כח נִשְׁבַּע הֶסֵת, וְאַחַר כָּךְ הוֹדָה מֵעַצְמוֹ בְּמִקְצַת, אִם דֶּרֶךְ תְּשׁוּבָה הוֹדָה, שֶׁמִּתְחָרֵט עַל מַה שֶּׁנִּשְׁבַּע לַשֶּׁקֶר, נִפְטָר מֵהַשְּׁאָר, וְאִם הוֹדָה שֶׁלֹּא עַל דֶּרֶךְ (ע) תְּשׁוּבָה, אֵינוֹ נִפְסָל לִשְׁבוּעָה עַל פִּי עַצְמוֹ.

 באר היטב  (ע) תשובה. נשבע על השאר שאינו נפסל כו' כ''כ הטור ור''ל נשבע עכשיו על השאר וכ''כ הע''ש והסמ''ע והב''ח והשיגו להב''י וע''ש ואם רצה התובע נשבע ונוטל בעל כרחו כמ''ש בסי' צ''ב ס''ה ע''ש. שם:

כט מִי שֶׁכָּפַר בַּכֹּל, וְעֵד אֶחָד מַכְחִישׁוֹ, וְנִשְׁבַּע לְהַכְחִישׁ הָעֵד, וְאַחַר כָּךְ הֵבִיא הַתּוֹבֵעַ עֵד אַחֵר, מִצְטָרֵף עִם הָרִאשׁוֹן, וּמְשַׁלֵּם לוֹ זֶה, אַף עַל פִּי שֶׁנִּשְׁבַּע עָלָיו, וְנַעֲשָׂה עוֹד (עא) חָשׁוּד עַל פִּי שְׁנַיִם עֵדִים.

 באר היטב  (עא) חשוד. כתב הסמ''ע דע''י ב' עדים נעשה חשוד מיד משא''כ בעד אחד ובע''ד כו' וכ''כ בס' א''א וע''ל סי' ל''ד סכ''ז ובתשובת רשד''ם סי' קצ''ה. שם:

ל אַף עַל פִּי שֶׁנִּשְׁבַּע הַנִּתְבָּע וְנִפְטַר עַל פִּי בֵּית דִּין, אִם תָּפַס הַתּוֹבֵעַ אַחַר כָּךְ מִשֶּׁלּוֹ בְּלֹא עֵדִים, וְטוֹעֵן שֶׁתּוֹפֵס עַל אוֹתָהּ תְּבִיעָה שֶׁנִּשְׁבַּע לוֹ עָלֶיהָ, שֶׁלֹּא נִשְׁבַּע לוֹ בֶּאֶמֶת, הַדִּין עִם הַתּוֹפֵס, וְנֶאֱמָן (עב) בְּמִגּוֹ שֶׁלֹּא תָפַסְתִּי מִשֶּׁלְּךָ כְּלוּם, וְנִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר, שֶׁאִם הֵבִיא הַתּוֹבֵעַ עֵדִים אַחַר שֶׁנִּשְׁבַּע, בֵּין שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא בֵין שְׁבוּעַת הֶסֵת, שֶׁמּוֹצִיאִין מִיָּדוֹ וְנוֹתְנִין לָזֶה, וְנַעֲשָׂה חָשׁוּד עַל פִּי הָעֵדִים.

 באר היטב  (עב) במיגו. (הט''ז האריך בדין זה ומחלק בין קרקע למטלטלים ע''ש ובתשובת עה''ג סי' ק' כתב מי שפטרוהו הב''ד משבוע' ע''י עד המסייע ואח''כ תפס התובע שלא בעדים כו' ע''ש):

לא טָעַן שֶׁיֵּשׁ לוֹ אֶצְלוֹ חוֹב (עג) בְּקִנְיָן אוֹ בִּשְׁטָר, וְאָבַד, וְהוּא אוֹמֵר: פָּרַעְתִּי, אוֹ: אֵינִי חַיָּב לְךָ כְּלוּם, וְנִשְׁבַּע, וְאַחַר כָּךְ בָּאוּ עֵדֵי הַקִּנְיָן אוֹ שֶׁהוֹצִיא הַשְּׁטָר וְנִתְקַיֵּם, הֲרֵי זֶה מְשַׁלֵּם אַחַר הַשְּׁבוּעָה שֶׁיִּשָּׁבַע הַמַּלְוֶה, וְאֵינוֹ חָשׁוּד, שֶׁהֲרֵי לֹא הֵעִידוּ שֶׁלֹּא פָרַע, וְלֹא טָעַן הַנִּתְבָּע (עד) לַהֲדַ''מ. וְאִם יֵשׁ נֶאֱמָנוּת בַּשְּׁטָר אוֹ בְּקִנְיָן, (עה) נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה:

 באר היטב  (עג) בקנין. כבר כתבתי בר''ס ע' דקנין כשטר ולכן סתם הרב בכאן כדברי המחבר וכן לקמן ס''ס פ''ח ובכמה מקומות ש''ך: (עד) להד''מ. ואע''פ שאמר איני חייב לך יכול לתרץ דבריו ולומר דהיינו שפרעתיך כמ''ש בסימן ע''ט ס''י. שם: (עה) נוטל. כתב הסמ''ע דכל זה כשלא טען מתחלה קודם שנשבע שיבטל שטרותיו כמ''ש בסי' ע''ה סכ''ד וכן עיקר ודלא כמ''ש בס' שארית יוסף ע''ש. שם:

לב רְאוּבֵן הוֹצִיא פְּסַק דִין עַל יוֹרְשֵׁי שִׁמְעוֹן שֶׁאֲבִיהֶם נִתְחַיֵּב לוֹ בְּבֵית דִּין שְׁבוּעָה, וְאוֹמֵר שֶׁלֹּא נִשְׁבַּע, יַחֲרִימוּ בְּמַעֲמַד (עו) הַיּוֹרְשִׁים שֶׁכָּל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ בְּמָמוֹן זֶה אִם הוּא פָּרוּעַ, שֶׁיּוֹדֶה.

 באר היטב  (עו) היורשים. כ' הסמ''ע דאפי' מודים היורשים דלא נשבע דינא הכי וע''ל ס''ס ס''ט (ובמ''ש שם ס''ק י''ח ע''ש):

לג אֵין לְהַשְׁבִּיעַ הֵיכָא דְאִכָּא לְמֵיחַשׁ (עז) שֶׁיִּתְבָּרֵר הַדָּבָר.

 באר היטב  (עז) שיתברר. כתב הסמ''ע דל' זה משמע דמש''ה לא ישבע שמא יתברר הדבר היפך שבועתו ונמצא שתהא שבועת שקר וכ''כ בע''ש וכתב היכא שאין התובע רוצה להמתין יבטל כל העדים שיש לו ע''ז הענין ולא יביאם אח''כ לפוסלו ע''כ אבל משום שבועת חנם אין למנוע מלהשביעו דשמא לא יוודע ויפסיד זה תביעתו עכ''ל והש''ך כתב דבתו' פרק המפקיד שמשם מקור דין זה איתא להיפך דנראה כמו שבוע' לבטלה וגנאי הוא לישבע היכא שהדבר מתברר אח''כ ע''ש וכ''כ בעה''ת ודלא כפרש''י ועוד נ''ל דגם רש''י מודה דמשום חשש דיפסלנו אח''כ בעדים לא עבדינן תקנתא לרמאי ולא קאמר התם אלא מטעם דשמא נתקלקל המשכון אח''כ אבל אם הנתבע אומר שמא תביא עדים כו' פשיטא דאין שומעין לו דהא ודאי הוא משקר ולא משכחת להאי דינא אלא בגוונא דאפי' יבאו עדים לא יפסל רק שיהא חייב לשלם כגון דיוציא אח''כ השטר כמ''ש ס''ס ע''ה או שטוען א''י אם הלויתני או שהתנה עמו שאל יפרענו אלא בעדים והוא טוען פרעתיך דבכל אלו לא נפסל דנהי דחייב לשלם מ''מ י''ל ששבועתו אמת שפרעו וכן כל כה''ג נמצא מ''ש הע''ש והסמ''ע הטעם גבי עדים משום שבועת שקר אינו נכון אבל א''ל ממ''ש ס''ס ע''ה דאם אמר תבטל כל עדים כו' אין שומעין לו דכבר כתבתי שם דהיינו כשאינו פורט העדים וכאן מיירי כשפורט העדים עכ''ל ועיין בתשו' רדב''ז סימן ק''נ וקס''ד:

לד הַתּוֹקֵעַ כַּפּוֹ לַחֲבֵרוֹ, לֹא נִפְטָר (עח) מִשְּׁבוּעָה. הגה: וְדַוְקָא שֶׁחַיָּב לוֹ שְׁבוּעָה בְּלָאו הָכִי, כְּגוֹן (עט) (שֶׁאָמַר) שֶׁתָּקַע לוֹ כַּפּוֹ לִפְרֹעַ לוֹ מַה שֶּׁחַיָּב לוֹ, וְהוּא כּוֹפֵר. אֲבָל אִם אָמַר שֶׁנָּתַן לוֹ כַּפּוֹ לִתֵּן לוֹ (פ) מַתָּנָה, וְהוּא כּוֹפֵר, פָּטוּר מִן הַשְּׁבוּעָה (הַגָּהַת מיי' פי''א מֵהִלְכוֹת שְׁבוּעוֹת), אֶלָּא יַזְהִירוּ אוֹתוֹ בֵּית דִּין עַל שְׁבוּעָתוֹ (מָרְדְּכַי פ''ק דִּמְצִיעָא) . וְהוּא הַדִּין אִם אָמַר שֶׁנִּשְׁבַּע לוֹ שְׁבוּעָה לָתֵת לוֹ אֵיזֶה דָבָר, וְזֶה אָמַר שֶׁמָּחַל לוֹ (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל י' סִימָן ב'), אוֹ שֶׁהָיָה עַל תְּנַאי כָּךְ וְכָךְ, אוֹ שֶׁנָּתַן תְּקִיעַת כַּף עַל תְּנַאי כָךְ וְכָךְ, נֶאֱמָן, בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה יָכוֹל לִכְפֹּר (מָרְדְּכַי פ''ק דִּמְצִיעָא וּפ' הַזָּהָב), וע''ל סָעִיף ט''ז.

 באר היטב  (עח) משבועה. הש''ך האריך בדין זה ודעתו דאינו נפטר במקום שחייב שבוע' בנק''ח אבל מחיוב שבועת היסת נפטר ע''ש (והט''ז פי' דר''ל דאינו נפטר מלישבע אח''כ שפרעו וכמ''ש הרמ''א ע''ז ואפי' להי''א שבסי''ו בהג''ה דאם נשבע מתחלה כדינו דנפטר מודה הכא דהא לאו כדינו הי' דבת''כ אין שם איומים כמו בהיסת וכ''מ בהגהת מיי' דהטעם משום חומר דשבוע' מת''כ ובסמ''ע כתב הטעם דיש חילוק בין שבועה דלהבא או לעבר וסברא זאת איתא בתשובת הרשב''א שהוא הי''א שבסי''ו מ''מ כאן שהוא דעת הגהת מיי' א''א לומר כן מדתלי הטעם בחומר השבוע' מת''כ עכ''ל): (עט) שאומר. והט''ז כתב דבהגהת מיי' הנ''ל מפורש ששניהם מודים שהי' שם ת''כ לפרוע לו רק שאומר אח''כ שפרעו ונרא' דגם כוונת הרמ''א כן דמ''ש והוא כופר ר''ל שיש כפירת ממון ביניהם אבל לא בעיקר הת''כ ובסמ''ע הגיה כגון שאמר שתקע כו' משמע שמפרש דכופר בעיקר הת''כ ולאו דוקא הוא דה''ה מודה בת''כ אלא דקמ''ל דצריך לישבע שנית עכ''ל: (פ) מתנה. כתב בסמ''ע הישנים בסוף הספר בלוח הטעיות וז''ל וצ''ל דמיירי שפטור מהיסת דזיל בתר טעמא דלא עדיף הת''כ מהיסת דקי''ל אף דנשבע היסת חייב לישבע ש''ד כמ''ש בסי''ד וכ''מ בסי''ו וקצת מהטעמים הוא דהא לא נשבע כדינו ועוד דאף דנשבע שבועה קלה שמא לא ישבע שבועה חמורה ע''כ ואין דבריו נכונים דאף דיתחייב עתה ש''ד מ''מ אין לחייבו אם לא במקום שהי' חייב ממון משא''כ הכא שתובעו שנתן לו ת''כ ליתן ממון ובל''ז אינו ח''ל רק שיתחייב מצד שבועה ואין זה כמו שעבוד או קנין ולא שייך להשביעו ע''ז מה לי היסת או ש''ד וכן הוא להדיא בתשו' מהר''מ כו' ע''ש וע''ל סימן פ''א סכ''ח בהג''ה עכ''ל הש''ך (ועמ''ש הט''ז לחלק בדין זה ע''ש):

לה אֵין נִשְׁבָּעִין הֶסֵת עַל תְּבִיעַת טוֹבַת הֲנָאָה. הגה: וְלָכֵן מִי שֶׁתְּבָעוֹ חֲבֵרוֹ שֶׁיַּחֲזִיר לוֹ מָמוֹן צְדָקָה שֶׁהִפְקִיד בְּיָדוֹ וְהוּא יְחַלְּקֵם לַעֲנִיִּים, וְזֶה מֵשִׁיב שֶׁכְּבָר הֶחֱזִיר לוֹ, (פא) פָּטוּר בְּלֹא שְׁבוּעָה, שֶׁהֲרֵי אֵין לַתּוֹבֵעַ בָּזֶה אֶלָּא טוֹבַת הֲנָאָה (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַדַּיָּנִים) .

 באר היטב  (פא) פטור. הסמ''ע הקשה ממ''ש בסי' צ''ה דעל הקדש נשבעים כעין של תור' ומעות עניים והקדשות דבזה''ז דינם כנכסי הדיוט ומשביעים עליו כו' ע''ש מה שמיישב בזה וכתב דיש קצת ט''ס בדברי הרמ''א דמ''ש וזה משיב שכבר החזיר לו צ''ל החזיק בו (והט''ז כתב דלק''מ דבסי' צ''ה כתב הטור בהדיא אם להקהל תביעה כו' וטעמא דהם יד עניים וכאלו העניים עצמן תובעין משא''כ כאן שהתובע עצמו מודה שהם מעות עניים ונתנם להנפקד וזה כופר הוי כממון שאין לו תובעים דדוקא הב''ד הם תובעים בשביל עניים והכא אינם יודעים מאומה כו' והגאון ח''צ בהגהותיו שם כתב ז''ל לא ידענא מאי קשיא להו דהא בהדיא פלגינן בס''פ החובל בין מידי דקייץ כו' והא ע''כ לא קייץ וא''כ ה''ל ממון שאין לו תובעים ולהכי פטור משבועה עכ''ל):

לו שְׁנַיִם אוֹ שְׁלֹשָׁה שֶׁיֵּשׁ לָהֶם תְּבִיעָה עַל אֶחָד, וְנִשְׁבַּע (פב) לְאֶחָד מֵהֶם, פָּטוּר מֵהָאֲחֵרִים.

 באר היטב  (פב) לאחד. בבאר הגולה הביא מ''ש הסמ''ע בזה ע''ש (והט''ז כתב עליו וז''ל נראה דאין דבריו אמורים אלא כשתובע לרבים שכל א' מהן חייב לו אבל כשתובע להם שבשותפו' חייבים לו די בזה אם נשבע האחד ואחרים יענו אמן דשפיר הוי שבועה דהא התביע' אכולם קאי ואם אחד אינו חייב ממילא כולם אינם חייבים דהא בהא תליא עכ''ל):

לז אֵין מוֹסְרִים שְׁבוּעָה לְמִי שֶׁרָץ אַחַר שְׁבוּעָה.

לח אִם נִרְאֶה לַדַּיָנִים שֶׁהַטַּעֲנָה מְרֻמָּה, אֵין לְהַשְׁבִּיעוֹ. הגה: וְכֵן אִם נִרְאֶה לוֹ הַטַּעֲנָה גְּרוּעָה (מהרי''ו סִימָן צ') . אֵין מַשְׁבִּיעִין הֶסֵּת בְּמָקוֹם דְּלֵיכָּא דְרָרָא דְמָמוֹנָא (שָׁם סִימָן קנ''ד) .

לט יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁהַמַּזְכִּיר שֵׁם שָׁמַיִם לְבַטָּלָה, שֶׁכְּנֶגְדּוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל. הגה: תְּבָעוֹ בִּשְׂכַר (פג) הַשַּׁדְּכָנוּת, וְזֶה כּוֹפֵר וְאָמַר שֶׁלֹּא הָיָה שַׁדְּכָן שֶׁלּוֹ, אוֹ שְׁאַר טְעָנוֹת שֶׁבֵּינַיְהוּ, דִּינוֹ כְּבִשְׁאַר תְּבִיעוֹת מָמוֹן, וְנִשְׁבָּעִין עַל כָּךְ (פִּסְקֵי מהרא''י פ''ה) .

 באר היטב  (פג) השדכנות. עמ''ש הרמ''א בס''ס קפ''ה ובס''ס רס''ד עוד מתביעת שדכנות ועיין בתשובת שער אפרים סי' ק''נ ובעבודת הגרשוני סי' נ' (ובתשובת שב יעקב חלק ח''מ סי' י''ג):

---

סימן פח - דיני כפירה והודאה, ושתהא ממין הטענה, ובו ל''ג סעיפים

א אֵין מוֹדֶה מִקְצָת הַטַּעֲנָה חַיָּב לִשָּׁבַע, עַד שֶׁיּוֹדֶה לְפָחוֹת בִּפְרוּטָה, וְתִהְיֶה הַכְּפִירָה לְפָחוֹת שְׁתֵּי מָעִין כֶּסֶף. לְפִיכָךְ, אֵינוֹ חַיָּב עַד שֶׁיִּתְבָּעֶנּוּ שְׁתֵּי מָעִין וּפְרוּטָה, וְהוּא מוֹדֶה בִּפְרוּטָה וְכוֹפֵר בִּשְׁתֵּי מָעִין. אֲבָל תְּבָעוֹ שְׁתֵּי מָעִין וּפְרוּטָה, וְהוֹדָה בִּשְׁתֵּי פְרוּטוֹת, כֵּיוָן שֶׁאֵין בַּכְּפִירָה שְׁתֵּי מָעִין, אוֹ אִם הוֹדָה בַּחֲצִי פְרוּטָה, פָּטוּר, כֵּיוָן שֶׁאֵין בַּהוֹדָאָה פְּרוּטָה. שִׁעוּר הַפְּרוּטָה, (א) מִשְׁקַל חֲצִי שְׂעוֹרָה שֶׁל כֶּסֶף נָקִי; וְשִׁעוּר שְׁתֵּי מָעִין, מִשְׁקַל ל''ב שְׂעוֹרִים כֶּסֶף נָקִי.

 באר היטב  (א) משקל. בסמ''ע מפרש לפי חשבון זה כמה עולה ערך ה' סלעים של פדיון הבן ע''ש ובש''ך כאן ובי''ד ר''ס ש''ה מ''ש שם:

ב וְכֵן אִם לֹא תְּבָעוֹ כֶּסֶף, אֶלָּא מִינֵי סְחוֹרוֹת, וְהוֹדָה לוֹ מִקְצָת, שָׁמִין הַכְּפִירָה וְהַהוֹדָאָה, אִם יֵשׁ בַּכְּפִירָה שְׁוֵה שְׁתֵּי מָעִין וּבַהוֹדָאָה פְּרוּטָה אַחַת, חַיָּב.

ג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁתְּבָעוֹ פֵּרוֹת אוֹ מִינֵי סְחוֹרוֹת. אֲבָל תְּבָעוֹ שְׁנֵי כֵלִים, וְהוֹדָה לוֹ בְּאֶחָד מֵהֶם, אֵין צָרִיךְ שִׁעוּר, אֶלָּא אֲפִלּוּ הָיוּ עֲשָׂרָה מְחָטִין (ב) בִּפְרוּטָה, תְּבָעוֹ שְׁנַיִם וְהוֹדָה לוֹ בְּאֶחָד מֵהֶם, (ג) חַיָּב. טְעָנוֹ כֶּסֶף וְכֵלִים, הוֹדָה בַּכֵּלִים וְכָפַר בַּכֶּסֶף, אִם יֵשׁ בַּכְּפִירָה שְׁתֵּי מָעִין, חַיָּב: וְאִם לָאו, פָּטוּר. הוֹדָה בַּכֶּסֶף וְכָפַר בַּכֵּלִים, אִם הוֹדָה בִּפְרוּטָה, חַיָּב.

 באר היטב  (ב) בפרוט'. כן כתב רב האי והרמב''ם אבל הרא''ש והטור חולקים וס''ל דבעינן שיהא בכל א' לפחות ש''פ דבפחות מזה לא מחשב ממון וכן דעת הרמב''ן וכן כתבו התוס' בשבועות ובקדושין בשם ר''י. סמ''ע וש''ך: (ג) חייב. כתב הסמ''ע נראה דלדעת הרמב''ם והמחבר דתבע בכלים בג' מחטין סגי ס''ל דבכופר בכל בתבעו במחט א' סגי וכן בשבועת שומרים בס''ה והא דכתב פרוטה משום דלא איירי בכלים עכ''ל והב''ח השיג עליו דהכא לכ''ע צריך ש''פ אף בכלי בין בשבועה דע''א בין בשבועת שומרים (וכן השיג עליו הט''ז ע''ש) ואין דבריו נכונים בשבוע' דעד א' דכיון דחייב שבועה במודה מקצת בכפר כלי שאינו ש''פ וכ''כ הר''ן להדיא א''כ חייב ש''ד בעד אחד מכחישו דהא טעמא הוא דחייב משום דכ''מ שב' מחייבים אותו ממון ע''א מחייבו שבועה כדאיתא בש''ס ופוסקים וגם בשבועת שומרים נראה כהסמ''ע דכיון דכלים כל שהוא חשובים הן א''כ גם לענין שבועת שומרים דינא הכי מיהו להרא''ש וסייעתו בעינן שיהא הכלי ש''פ ואז סגי אף בש''ש ולא קאמר דבעי כפירת ב' כסף אלא בממון עכ''ל הש''ך ועיין בתשובת רדב''ז סימן קפ''ה:

ד הָא דְּבָעֵינָן כְּפִירָה שְׁתֵּי מָעִין, דַּוְקָא בְּמוֹדֶה מִקְצָת. אֲבָל כּוֹפֵר בַּכֹּל וְעֵד אֶחָד מַכְחִישׁוֹ, אֲפִלּוּ לֹא כָפַר אֶלָּא בִּפְרוּטָה, חַיָּב.

ה שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים נַמֵּי אֵינָהּ צְרִיכָה שְׁתֵּי כֶסֶף, אֶלָּא אֲפִלּוּ הִפְקִיד אֶצְלוֹ פְּרוּטָה אוֹ שָׁוֶה פְרוּטָה, וְטָעַן שֶׁאָבְדָה, נִשְׁבָּע. וְכָל פָּחוֹת מִשָׁוֶה פְרוּטָה אֵינוֹ מָמוֹן, וְאֵין בֵּית דִּין נִזְקָקִין לוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבִשְׁבוּעַת שׁוֹמְרִים נַמֵּי בָעֵינָן שְׁתֵּי כֶסֶף (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְהַמַּגִּיד פ''ג דְּטוֹעֵן וְרַ''ן פֶּרֶק הַדַּיָּנִים), וְכֵן נִרְאֶה לִי (ד) עִקָּר:

 באר היטב  (ד) עיקר. וע''ל ס''ס רצ''ה דפסק המחבר בעצמו כן ע''ש. סמ''ע:

ו שְׁבוּעַת (ה) הֶסֵת נַמֵּי מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ אֲפִלּוּ עַל שָׁוֶה פְּרוּטָה.

 באר היטב  (ה) היסת. דכיון דחכמים תקנו שלא יגזול א' לחבירו א''כ על כל דבר שחשוב ממון דהיינו פרוטה תקנוהו כ''כ הסמ''ע (וכתב הט''ז דבשבועת הדיינים שהיא כעין של תורה כמ''ש בסי' צ''ג בעינן ב' כסף עכ''ל):

ז אֵין מוֹדֶה מִקְצָת חַיָּב, עַד שֶׁיּוֹדֶה מִמִּין הַטַּעֲנָה. כֵּיצַד, תְּבָעוֹ כּוֹר חִטִּים אוֹ כּוֹר תְּבוּאָה, וְהוֹדָה לוֹ בְלֶתֶךְ (פֵּרוּשׁ חֲצִי כּוֹר שֶׁהוּא ט''ו סְאִים) קִטְנִית, (ו) פָּטוּר. אֲבָל אִם תְּבָעוֹ בְּכוֹר (ז) פֵּרוֹת וְהוֹדָה לוֹ בְּלֶתֶךְ קִטְנִית, חַיָּב, שֶׁהַקִּטְנִית בִּכְלַל פֵּרוֹת:

 באר היטב  (ו) פטור. פי' מש''ד דמודה מקצת ובסי''ב יתבאר דפטור גם מקטנית ע''ש ומה דנקט דוקא קטנית היינו נגד תביעת תבוא' דאלו שאר ה' מיני דגן בכלל תבואה נינהו אבל נגד כור חיטין אם הודה לו בשעורים או במיני דגן ג''כ אינו ממין הטענ' ונראה דעיקר הגירסא היא והודה לו בלתך שעורים או קטנית ודלא כב''י עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דיין וחומץ יין מין אחד הם כן פרשב''ם בב''ב דף פ''ה ריש ע''ב: (ז) פירות. ובנ''י כתב דה''ה אם תבעו כור סתם ואמר איני יודע אם קטנית אם חיטין אם שעורים ועיין בסי''ז. סמ''ע:

ח לֹא תְבָעוֹ בְּדָבָר מְסֻיָּם, אֶלָּא אָמַר לֵהּ: שְׁוֵה מָנֶה יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, מִכָּל מַה שֶּׁיּוֹדֶה לוֹ חָשִׁיב שַׁפִּיר מִמִּין הַטַּעֲנָה, שֶׁכָּל דָּבָר הוּא בִּכְלַל שָׁוֶה. אֲבָל אִם תְּבָעוֹ מָנֶה מִדָּבָר מְסֻיָּם, וְהוֹדָה לוֹ בִּשְׁוֵה (חֲצִי) מָנֶה, לָא חָשִׁיב מִמִּין הַטַּעֲנָה.

ט תְּבָעוֹ דִּינַר כֶּסֶף אוֹ דִּינַר זָהָב, כְּאִלּוּ תְּבָעוֹ שְׁוֵה דִּינַר כֶּסֶף אוֹ שְׁוֵה דִּינַר זָהָב, וּבְכָל מַה שֶּׁיּוֹדֶה לוֹ חָשִׁיב מִמִּין הַטַּעֲנָה. וְדַוְקָא כְּשֶׁתְּבָעוֹ מַטְבֵּעַ הַיּוֹצֵא בְּהוֹצָאָה, דְּהָא אַמְרִינָן בִּסְתָמָא שְׁוֵה דִינָר קָאָמַר, לְפִי שֶׁאָדָם עָשׂוּי לָשׁוּם כָּל דָּבָר בְּמַטְבֵּעַ. אֲבָל תְּבָעוֹ לִטְרָא זָהָב, אוֹ מַטְבֵּעַ שֶׁנִּפְסַל וְאֵינוֹ יוֹצֵא בְּהוֹצָאָה, לָא חָשִׁיב כְּאִלּוּ תְּבָעוֹ שָׁוֶה. וְכֵן אִם תְּבָעוֹ דִּינַר זָהָב זָהוּב, כְּלוֹמַר טְבוּעָה, יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, לָא חָשִׁיב שְׁוֵה דִינָר, אַף עַל פִּי שֶׁיּוֹצֵא בְּהוֹצָאָה, אֶלָּא דִינָר דַּוְקָא קָאָמַר, וַאֲפִלּוּ הוֹדָה בְּמַטְבֵּעַ שֶׁל חֲצִי דִינָר, לָא חָשִׁיב מִמִּין הַטַּעֲנָה.

י הָא דְאַמְרִינָן שֶׁאִם תְּבָעוֹ דִּינַר כֶּסֶף אוֹ דִּינַר זָהָב (ח) כְּאִלּוּ תְּבָעוֹ שְׁוֵה דִינָר כֶּסֶף אוֹ שְׁוֵה דִּינַר זָהָב, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָנֵי מִלֵּי בְּמִלְוָה; אֲבָל בְּפִקָּדוֹן, דַּוְקָא קָאָמַר דִּינַר זָהָב וְלֹא שְׁוֵה דִינָר. וְיֵשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק וְאוֹמֵר שֶׁדִּין הַפִּקָּדוֹן שָׁוֶה לְדִין הַמִּלְוֶה.

 באר היטב  (ח) כאילו. עי' בתשו' מהר''מ אלשקר סי' ל''ב ובמהרש''ך ס''ג סי' ע''ה וברדב''ז סי' קס''א וקס''ב:

יא תְּבָעוֹ מֵאָה דִינָרִים מִמַּטְבֵּעַ פְּלוֹנִית, וְהֵשִׁיב: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים מִמַּטְבֵּעַ אַחֵר, לָא חָשִׁיב מִמִּין הַטַּעֲנָה, אֶלָּא אִם כֵּן יֹאמַר לוֹ: נָתַתִּי לְךָ דִּינַר זָהָב לְהַחֲלִיפוֹ בְּמַטְבְּעוֹת, אוֹ מָכַרְתִּי לְךָ סְחוֹרָה בְּעַד מָעוֹת (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתְּרוּמוֹת שַׁעַר ז'), וְהוּא אוֹמֵר: נְתַתִּים לְךָ חוּץ מִמַּטְבֵּעַ אַחַת, אֲבָל בְּעִנְיָן אַחֵר לֹא מִחַיָּב, אֲפִלּוּ תְּבָעוֹ דִינָר זָהָב (זָהוּב) (ט) וְהוֹדָה לוֹ בְּמַטְבֵּעַ שֶׁל חֲצִי דִּינַר זָהָב (זָהוּב) .

 באר היטב  (ט) והודה. דה''ל כתבעו מנורה גדול' והודה לו בקטנ' דהוי ב' מינים כמ''ש בסכ''ה. סמ''ע:

יב תְּבָעוֹ שְׁנֵי דְבָרִים, כְּגוֹן חִטִּים וּשְׂעוֹרִים, וְהוֹדָה לוֹ בְּאֶחָד מֵהֶם, חַיָּב לִתֵּן לוֹ מַה שֶּׁהוֹדָה לוֹ, וְנִשְׁבַּע עַל הַשְּׁאָר. אֲבָל תְּבָעוֹ חִטִּים וְהוֹדָה לוֹ בִּשְׂעוֹרִים, פָּטוּר (י) אַף מִדְּמֵי שְׂעוֹרִים. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁהַטַּעַם מִשּׁוּם דְּחָשִׁיב כְּאִלּוּ הוֹדָה לוֹ הַתּוֹבֵעַ שֶׁאֵינוֹ חַיָּב לוֹ שְׂעוֹרִים, וּלְפִיכָךְ, אֲפִלּוּ יֵשׁ (יא) עֵדִים עַל הַשְּׂעוֹרִים, פָּטוּר, דְּהוֹדָאַת בַּעַל דִּין כְּמֵאָה עֵדִים דָּמִי. הגה: (מהר''מ) וַאֲפִלּוּ יוֹדֵעַ הַנִּתְבָּע שֶׁחַיָּב לוֹ הַשְּׂעוֹרִים, פָּטוּר לְשַׁלֵּם לוֹ, דְּהָוֵי כְּאִלּוּ (יב) מָחַל לוֹ הַתּוֹבֵעַ, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ע''ה ס' י''א, כֵּן נִרְאֶה לִי, דְּלֹא כְּיֵּשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּדַוְקָא כְּשֶׁאָמַר לוֹ: חִטִּים הִלְוִיתִיךָ בְּיוֹם פְּלוֹנִי וּבְשָׁעָה פְלוֹנִית, וַהֲלָה אוֹמֵר: שְׂעוֹרִים הָיוּ, דְּאִם אִיתָא שֶׁהִלְוָהוּ שְׁנֵיהֶם, הָיָה טוֹעֵן עַל שְׁנֵיהֶם, כֵּיוָן דִּבְבַת אַחַת הִלְוָהוּ, אֶלָּא וַדַּאי הוֹדָה שֶׁלֹּא הִלְוָה לוֹ שְׂעוֹרִים. אֲבָל בְּלָאו הָכִי, וַדַּאי חַיָּב, דְּאֵין (יג) אָדָם מוֹחֵל עַל שְׁאַר תְּבִיעוֹת אִם לֹא תָבַע אֶלָּא אַחַת (טוּר) . וְאִם (יד) תָּפַס הַתּוֹבֵעַ דְּמֵי הַשְּׂעוֹרִים, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא אִם תָּפַס קוֹדֶם שֶׁתְּבָעוֹ בַּדִּין, אֲבָל אִם תָּפַס לְאַחַר שֶׁעָמְדוּ בַּדִּין, מַפְקִינָן מִנֵּהּ (טוּר) ; וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר:

 באר היטב  (י) אף. ומ''מ צריך לישבע היסת על החטים דלא גרע משאר כפירה דנשבעין עלי' היסת וכמ''ש בסימן רצ''ו ס''ד וסי' ת' ס''ד. שם: (יא) עדים. הש''ך הקשה דהא בסי' ת' ס''ג כת' המחבר בסתם דביש עדים חייב ולא הביא שום חולק ואפשר דס''ל דדוקא התם דהעדים אינם יודעים איזה הזיק א''כ אינם מכחישים אותו וה''ל כטוענו חטים ועדים מעידים שיש לו חטים או שעורים דמחויב לשלם לו על כל פנים שעורים שהרי התובע י''ל אני אומר שהעדים מעידין על חטים כדברי ואם אתה אומר שמעידים על שעורים תן לי לכל הפחות שעורים אבל הכא דה''ל כאלו הוד' שלא הלו' לו שעורים והעדאת העדים בטלה היא כיון שהוא בעצמו מכחישם ואדם נאמן על עצמו יותר מק' עדים אבל אין זה עיקר אלא דבעדים חייב בכל ענין ועיקר הטעם כדעת הרמ''ה משום שי''ל משטה הייתי וע' עוד שם שהאריך להוכיח כן בראי' ע''ש: (יב) מחל. והש''ך השיג ע''ז וכת' דמשמע מדברי הפוסקים דאין הטעם משום מחילה כו' א''כ הדבר פשוט דאם יודע הנתבע שחייב לו שעורים גזלן הוא אם אינו משלם לו אלא דהב''ד אינם יכולין להוציא מידו כו' ע''ש ובתשובת מהרש''ך ס''ג סי' כ''ה: (יג) אדם. כן הוא ג''כ ל' הטור ומזה נמשך להרב והע''ש והסמ''ע והב''ח שכתבו הטעם דמחיל' אבל נרא' ליישב ל' הטור דה''ק אבל בלא''ה ודאי חייב דליכא למימר דילמא לעולם פטור וטעמא הוא משום דמחיל דפשיטא דאין אדם מוחל כו' אלא ודאי הטעם הוא משום שהוד' ומיירי כשהיו שניהם בבת א' וכך הם דברי הרא''ש ס''פ המניח ע''ש עכ''ל הש''ך: (יד) תפס. כת' הנ''י דאם תפס קודם דהדר מהודאתו אפי' תפס בעדים מהני אבל אם תפס לאחר שחזר מהודאתו מפקינן מיניה אא''כ ה''ל מגו דלהד''ם או החזרתי עכ''ל הסמ''ע אבל הש''ך כת' דהנ''י אזיל לטעמיה דס''ל טעמא דהשטא' כו' אבל המחבר והרב דס''ל טעמא משום דה''ל כאלו הוד' התובע שאין בידו שעורים או מחל א''כ מה יועיל כשיתפוס אחר שעמד בדין בשלמא בתפס קודם שעמד בדין י''ל מה שלא תבעתי השעורים לא מפני שהודיתי אלא מפני שהייתי מוחזק בהם אבל לאחר שעמד בדין לא שייך למימר הכי דהא כבר הוד' וע''כ כת' הרב וי''א כו' קודם שתבעו בדין וכן נ''ל עיקר מיהו למש''ל דהעיקר כהרמ''ה וסייעתו א''כ מועיל תפיסה אף לאחר שעמד בדין קודם שחזר הנתבע מהודאתו עכ''ל וע''ש:

יג הַטּוֹעֵן לַחֲבֵרוֹ: מָנֶה הִלְוִיתִיךָ, וַהֲלָה אוֹמֵר: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא נ' זוּז שֶׁנָּתַתָּ אוֹתָם דָּמִים בְּחֵפֶץ פְּלוֹנִי וַהֲרֵי הוּא (טו) קַיָּם, אוֹ: שֶׁהִלְוִיתַנִי עָלָיו עַל מְנָת שֶׁלֹּא לְהִשְׁתַּלֵּם אֶלָּא (טז) מִגּוּפוֹ, וְהוּא הַדִּין אִפְּכָא הֵיכָא דְטָעִין לֵהּ דְּאִית לֵהּ גַּבֵּהּ חֵפֶץ פְּלוֹנִי דְשַׁוְיֵהּ (יז) אַפּוֹתִיקִי נִיהֲלֵהּ בְּמָנֶה, וַהֲלָה מוֹדֶה בַּחֲמִשִּׁים זוּז דְּאוֹזְפֵהּ בְּהַלְוָאָה גְרֵידְתָא, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּמַה שֶׁטָּעֲנוֹ לֹא הוֹדָה לוֹ, דְּפָטוּר בֵּין מִתַּשְׁלוּמִין בֵּין מִשְּׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא, אֶלָּא מִשְׁתָּבַע הֶסֵת, וְנִפְטָר.

 באר היטב  (טו) קיים. דוקא בכה''ג דכשנאבד החפץ פטור דבאחריות התובע הוא אבל אם הכלי הוא באחריות הנתבע כגון שחייב לו כלי מכל מקום א''כ ה''ל כתבעו מנה ובכל מה שיודה לו חייב כדלעיל ס''ט. ש''ך: (טז) מגופו. משתבע היסת שאינו חייב כדברי התובע ונפטר והיינו כשחוזר מהודאתו אבל אי עומד בהודאתו או איכא עדים כפי מה שהודה חייב ש''ד על השאר וכדמוכח מדברי הרמב''ם והראב''ד והה''מ פ''ט מהל' נ''מ מיהו ברישא שנתת כו' בחפץ פ' אפי' עומד בהודאתו פטור מש''ד דה''ל הילך וכמ''ש בסי' פ''ז ס''א ולקמן סכ''ד אבל בהלויתני עליו ע''מ שלא להשתלם אלא מגופו לא הוי הילך כיון דאינו שלו עד לאחר שומת ב''ד דומיא דשור תם וכמ''ש בסי' ת' ס''ג ע''ש. שם: (יז) אפותיקי. ז''ל הש''ך באמת כן הוא בנ''י אבל ק''ל כיון דאפי' באפותיקי מפורש יכול הלו' לסלקו במעות כמ''ש סי' ק''ג ס''ו ור''ס קי''ז (ובנ''י הי' אפשר לומר דנרא' שם שהם דברי הרמ''ה ואולי ס''ל דבאפותיקי מפורש א''י לסלקו במעות וכדמשמע מפרש''י פרק א''נ גבי אסמכת' ע''ש) א''כ ה''ל כתובעו תן לי חפץ זה או דמי חפץ זה וכשמוד' לו בנ' זוז דאוזפיה ה''ל הודא' ממין הטענ' כיון דס''ס מודה לו במעות כו' א''כ הוי מודה מקצת גמור ומה שלמד הנ''י כן משור תם לא דמי דהתם א''י המזיק לסלקו במעות דשותפים נינהו וכר''ע וכמ''ש בר''ס ת''א ונרא' דמ''ש כאן אפותיקי לאו דוקא הוא אלא ר''ל דומי' דרישא שהלו' לו עליו ע''מ שלא להשתלם אלא מגופו דומיא דשור תם והיינו שהתנ' עמו כשיגיע ז''פ יתן לו החפץ דוקא בשומ' ולא יהי' יכולת בידו לסלקו במעות כן נ''ל ודוק עכ''ל:

יד תְּבָעוֹ כּוֹר חִטִּים, וְקֹדֶם שֶׁיַּשְׁלִים דְּבָרָיו לוֹמַר: וְגַם כּוֹר שְׂעוֹרִים, מִהֵר הַנִּתְבָּע וְאָמַר: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא כּוֹר שְׂעוֹרִים, וְאָמַר הַתּוֹבֵעַ: גַּם שְׂעוֹרִים הָיָה רְצוֹנִי לִשְׁאֹל מִמְּךָ, אִם כְּמַעֲרִים, שֶׁמִּהֵר לְהָשִׁיב קֹדֶם שֶׁיִּגְמֹר זֶה טַעֲנָתוֹ, חַיָּב, דְּחָשְׁבִינָן לֵהּ כְּאִלּוּ תְּבָעוֹ כְּבָר שְׁנֵיהֶם. וְאִם עָשָׂה כֵּן לְפִי תֻמּוֹ, פָּטוּר מִשְּׁבוּעַת הַתּוֹרָה (יח) (וּמֵהַתַּשְׁלוּמִין), אֲפִלּוּ אִם מִיָּד תּוֹךְ כְּדֵי דִבּוּר אַחַר הוֹדָאָתוֹ אָמַר: גַּם אֲנִי הָיָה רְצוֹנִי לְבַקֵּשׁ מִמְךָ הַשְּׂעוֹרִים. אֲבָל אִם לְאַחַר שֶׁהוֹדָה לוֹ בִּשְׂעוֹרִים אָמַר הַתּוֹבֵעַ: וַדַּאי (יט) כִּדְבָרְךָ כָּךְ הוּא שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ שְׂעוֹרִים אֲבָל אֵינִי שׁוֹאֲלָם עַתָּה, חַיָּב (כ) לְשַׁלֵּם לוֹ דְּמֵי שְׂעוֹרִים.

 באר היטב  (יח) ומהתשלומין. כצ''ל וכן הוא בטור עכ''ל סמ''ע וגם הש''ך הסכים להגי' כך ודלא כס' מעד''מ והב''ח כו' ע''ש שסיים הש''ך וכת' ז''ל מיהו כל זה לסברתם דסברי הטעם דפטור משעורים משום דה''ל כאלו הוד' התובע שאינו ח''ל שעורים אבל למ''ש לעיל דהעיקר כהרמ''ה דטעמ' הוא משום השטא' א''כ אין חילוק כו' ובשום טענ' שיאמר התובע שלא תבעו השעורים סגי דלא מפקינן ממון ברור שחייב הנתבע אם לא במחיל' גמור' ולא בסברא קלושה כזו אבל אם טוען הנתבע משטה הייתי בך אע''פ שאומר התובע ודאי כדברך כו' פטור הנתבע אף מדמי שעורים כו' וכן נ''ל עיקר עכ''ל (וע' מ''ש הט''ז בזה): (יט) כדברך. (ז''ל הט''ז נרא' דזהו דוקא בהך שהוד' בשעורים תכ''ד יכול לומר ודאי כדברך כו' ור''ל מ''ה אמרתי תחל' יש לי כור חטים בידך והי' דעתי לומר אח''כ זה אני מבקש עתה אבל יש לי עוד שעורים שאיני תובעך עכשיו ואתה מהרת להשיב קודם סיום דברי אבל אם כבר סיים דבריו ואחר כ''ד הוד' לו בשעורים וזה השיב ודאי כדבריך כו' לא מהני דאמאי לא זכר תחל' השעורים דאלת''ה ה''ל לכתוב האי אבל אם אחר שהוד' כו' לעיל סי''ב כנלע''ד עכ''ל) ואינו מוכרח כ''כ גם מדברי הש''ך לא משמע כן וצ''ע: (כ) לשלם. ומיהו פטור מש''ד וק''ל. ש''ך:

טו קָדַם הַנִּתְבָּע וְאָמַר: שְׂעוֹרִים יֵשׁ לְךָ בְּיָדִי, וְאַחַר כָּךְ תָּבַע הַתּוֹבֵעַ (כא) חִטִּים, וְכָפַר, הוֹאִיל וְהוֹדָה בִּשְׂעוֹרִים (כב) קֹדֶם שֶׁיִּתְבַּע הַחִטִּים, אֵין כָּאן הוֹדָאָה מִקְצָת הַטַּעֲנָה, (כג) וּמְשַׁלֵּם הַשְּׂעוֹרִים וְנִשְׁבָּע הֶסֵת עַל הַחִטִּים.

 באר היטב  (כא) חטים. (כת' הט''ז דצ''ל חטים ושעורים דאל''כ הא בלא''ה הוא פטור מחמת שאינו ממין הטענ') ובאמת בטור הגירס' היא ממין הטענ' רק שהב''י הגיה מקצת במקום ממין ע''ש וק''ל: (כב) קודם. הטעם כת' הר''ן דלעולם אין מודה מקצת חייב שבועת התור' אלא כשהוד' אחר התביע' ולפ''ז משמע דה''ה במין אחד פטור כגון שבאו לב''ד וקדם הנתבע ואמר אני חייב לך נ' זוז והשיב לו התובע אתה חייב לי עוד נ' זוז והוא כופר פטור משבועת התור' וכ''כ הרמב''ן ובעה''ת להדי' ע''ל סי' ע''ה ס''ג ולקמן סל''ב. ש''ך: (כג) ומשלם. כת' הש''ך ומ''מ יכול לטעון טעיתי בהודאתי ונזכרתי שאיני ח''ל כלום כיון שהוד' לו מעצמו וכמ''ש בסי' פ''א סכ''ב באריכות ע''ש אבל א''י לטעון משטה הייתי בך ואע''ג דבסי''ב העליתי דיכול לטעון משט' היינו משום דהתם תבעו בחטים י''ל לפי שתבעתני דבר שאינו והשטית בי השטיתי בך והודיתי בדבר אחר אבל כאן שלא תבעו מתחל' כלל לא שייך לומר שהשט' בו כיון שהוד' בפני ב''ד וגם בסי''ב נרא' דדוק' משט' יכול לטעון אבל א''י לטעון טעיתי ואע''ג דבסי' פ''א שם העליתי דבמוד' מעצמו אף לפני ב''ד יכול לטעון טעיתי היינו במוד' מעצמו בלי שום תביע' אבל הכא (בדין דסי''ב) שתבעו בחטים והשיב לו לא שייך לומר כן ודוק עכ''ל:

טז וְכֵן אִם תְּבָעוֹ חִטִּים וְהוֹדָה בָּהֶם, וְאַחַר כָּךְ תְּבָעוֹ שְׂעוֹרִים, וְכָפַר, כֵּיוָן שֶׁהוֹדָה בִּתְבִיעַת הַחִטִּים קֹדֶם שֶׁתְּבָעוֹ שְׂעוֹרִים, אֵינָהּ מִקְצָת הַטַּעֲנָה, וּמְשַׁלֵּם הַחִטִּים וְנִשְׁבָּע הֶסֵת עַל הַשְּׂעוֹרִים. הגה: (כד) וְיֵשׁ אוֹמְרִים (כה) דִּבְהָנַךְ נַמֵּי רוֹאִין, אִם הַנִּתְבָּע מִהֵר לְהוֹדוֹת קֹדֶם שֶׁיַּסְפִּיק הַתּוֹבֵעַ לְתָבְעוֹ, חַיָּב (טוּר) .

 באר היטב  (כד) וי''א. כתב הסמ''ע הא דכת' כאן די''א כן משמע דאיכ' דלא ס''ל הכי ול''ד לדלעיל סי''ד דהכל מודים דשאני בהא דלא מהניא ליה ערמתו רק לפטור משבוע' אבל החטים צריך לשלם לו וכן בסט''ו דחייב לשלם השעורים עכ''פ לכך לא חשדינן ליה שיערים בשביל זה ע''כ ולא נהירא לי דהא משמע בסי''ד שמבקש ליתן השעורים וערמתו אינו רק לפטור מן השבוע' וכן פרש''י והר''ן פרק שבועת הדיינים להדיא כו' אלא נרא' דשאני התם כיון דלא הוד' לו במה שתבעו רק מין אחר משא''כ הכא שהוד' לו מה שתבעו וזה ברור עכ''ל הש''ך: (כה) דבהנך. כת' הסמ''ע דמלשון הרמ''א שכת' דבהנך כו' משמע דקאי גם אסעיף שלפני זה אבל בטור כת' דבהך נמי כו' משמע דדוקא אדסמיך ליה קאי והש''ך כת' דנ''ל עיקר כדברי הרמ''א דהא הך דינא דלעיל למד הר''ן מדין דסי''ד דאמרינן ואם עשה כן לפי תומו כו' אהא כת' וז''ל ומהא שמעינן שתהא תביע' קודמת כו' וכן משמע להדיא בב''י וא''כ משמע דכי היכי דהתם אינו פטור אלא כשהוד' כן לפי תומו ולא כמערים ה''ה הכא וגם הסברא נותנת דכיון שהב''ד רואין שהוא כמערים מה לי הכא מה לי התם וע''ל סל''ב עכ''ל:

יז תְּבָעוֹ חִטִּים, וְהֵשִׁיב שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ אִם חִטִּים חַיָּב לוֹ אוֹ שְׂעוֹרִים, נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ, וּמְשַׁלֵּם לוֹ שְׂעוֹרִים. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ בְּכִי הַאי גַוְנָא, פָּטוּר מִן הַשְּׂעוֹרִים, אֶלָּא בְּבָא לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם (טוּר בְּשֵׁם עִטּוּר וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד וְנ''י סוֹף פֶּרֶק הַכּוֹנֵס וְהַתְּרוּמוֹת) ; וְכֵן נִרְאֶה לִי (כו) עִקָּר.

 באר היטב  (כו) עיקר. הש''ך האריך בדין זה ומסיק דנ''ל עיקר לדינא כדעת המחבר דעכ''פ חייב לשלם לו שעורין וא''י לחזור ולומר איני יודע משום דבר או איני חייב לך כלום אלא נשבע היסת שאינו יודע שח''ל חטים ואם בא לצי''ש חייב ליתן לו חטים וכן אם השיב לו בתחל' איני יודע משום דבר או להד''ם ועדים מעידים שח''ל חטים או שעורים משלם לו עכ''פ שעורים ונשבע היסת שאינו יודע מחטים וכן כל כיוצא בזה עכ''ל (וע' מ''ש הט''ז בדין זה ע''ש):

יח מְלֹא עֶשֶׂר כַּדִּים שֶׁמֶן יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא עֶשֶׂר כַּדִּים בְּלֹא שֶׁמֶן, פָּטוּר, שֶׁהֲרֵי טְעָנוֹ (כז) (בְּשֶׁמֶן) וְהוֹדָה לוֹ בַּחֲרָסִים. עֶשֶׂר כַּדִּים שֶׁמֶן יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אוֹ שֶׁאָמַר לוֹ: י' כַּדִּים מְלֵאִים שֶׁמֶן יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ (טוּר), אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא עֶשֶׂר כַּדִּים רֵיקָנִים, אוֹ שֶׁהוֹדָה לוֹ בַּשֶּׁמֶן לְחוּד (טוּר), חַיָּב שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה, שֶׁהֲרֵי טְעָנוֹ הַכַּדִּים וְהַשֶּׁמֶן. הגה: (כח) אֲבָל אִם אָמַר לוֹ: י' כַּדֵּי שֶׁמֶן יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, לֹא טְעָנוֹ אֶלָּא הַכַּדִּים, וְאִם הוֹדָה לוֹ בַּשֶּׁמֶן לָא הֲוֵי מִמִּין הַטַּעֲנָה (טוּר) .

 באר היטב  (כז) בשמן. דמדהזכיר מלא ברישא ה''ל כאלו אמר עשרה מדות של שמן יש לי בידך ולא הזכיר כדים אלא לידע כמה סך שמן שתבעו משא''כ כשאומר כדים מלאים שמן משמעות לשונו הוא דתבעו הכדים וגם מה שהי' בהן וכן כשלא הזכיר לשון מלא לא בתחל' ולא בסוף אמרינן נמי דדעתו הי' לתובעו שניהם עכ''ל הסמ''ע ואין כן דעת הש''ך אלא דבין אמר ליה עשר' כדי שמן או מלא עשר כו' בכל ענין חייב ש''ד אלא אם כן א''ל י' כדי שמן יש לי בבורך דאז כוונתו רק על השמן שבבור ולא הזכיר כדי אלא משום מדה כו' ע''ש: (כח) אבל. ע' בסמ''ע ובש''ך ובט''ז מה שהגיהו בזה בדברי הטור ע''ש:

יט מָנֶה לִי בְּיָדְךָ הַלְוָאָה, לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם וְלֹא לָוִיתִי מִמְּךָ אֲבָל חֲמִשִּׁים דִּינָרִים יֵשׁ לְךָ בְּיָדִי פִּקָּדוֹן, וְכַיּוֹצֵא, הֲרֵי זֶה מוֹדֶה מִקְצָת וְיִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה. וְהוּא הַדִּין שְׁאֵלָה וּשְׂכִירוּת (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן)

כ תְּבָעוֹ בְּחוֹב אָבִיו, וְהוֹדָה לוֹ בְּחוֹב עַצְמוֹ, פּוֹרֵעַ חוֹב עַצְמוֹ שֶׁהוֹדָה בּוֹ, וְנִשְׁבָּע הֶסֵת עַל חוֹב אָבִיו, אִם טְעָנוֹ וַדַּאי שֶׁהוּא (כט) יוֹדֵעַ שֶׁאָבִיו חַיָּב לוֹ.

 באר היטב  (כט) יודע. אבל אם אינו טוען שהוא יודע שאביו ח''ל א''צ לישבע היסת על חוב אביו וגם יכול לחזור בו ממה שהודה בחוב עצמו דכיון שהי' י''ל איני יודע א''כ מה שהודה בחוב עצמו י''ל משטה הייתי בך כ''כ הש''ך וע''ש:

כא ב' בַּעֲלֵי דִינִים שֶׁכָּל אֶחָד תּוֹבֵעַ לַחֲבֵרוֹ, וְאֵין תְּבִיעָתוֹ שֶׁל זֶה כִּתְבִיעָתוֹ שֶׁל זֶה, אֶלָּא אֶחָד אוֹמֵר: מָנֶה הִלְוִיתִיךָ, וְזֶה מוֹדֶה לוֹ בְּדִינָר, וְהַשֵּׁנִי טוֹעֵן: כּוֹר חִטִּים יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, וְזֶה הוֹדָה בְּמִקְצַת וְכָפַר לוֹ בַּשְּׁאָר, אִם הוֹדָאָתוֹ שֶׁל שֵׁנִי שָׁוָה כְּמוֹ שֶׁהוֹדָה הָרִאשׁוֹן, פָּטוּר מִשְּׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא, דְּהָא הֵילָךְ הוּא. אֲבָל אִם הוֹדָאָתוֹ יוֹתֵר מֵהוֹדָאַת הָרִאשׁוֹן, (אָז גַּם הוּא) חַיָּב שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא. כֵּיוָן שֶׁלֹּא אָמַר לֵהּ בְּשָׁעָה שֶׁתְּבָעוֹ: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם שֶׁהֲרֵי יֵשׁ לְךָ מִשֶּׁלִּי כְּנֶגְדּוֹ וּבִשְׁבִילוֹ אֲנִי רוֹצֶה לְתָפְסוֹ, אֶלָּא הוֹדָה לוֹ בְּדֶרֶךְ הוֹדָאָה גְמוּרָה, מוֹדֶה מִקְצָת הוּא.

כב מִי שֶׁתְּבָעוּהוּ מָנֶה, וְהוֹדָה בַּחֲמִשִּׁים, וּכְשֶׁבָּא לִשָּׁבַע, טָעַן: אֵינִי רוֹצֶה לִשָּׁבַע אֶלָּא אֲשַׁלֵם כָּל הַמָּנֶה וְיִשָּׁבַע לִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּיָדִי מָנֶה, וְזֶה אוֹמֵר: לֹא אֶשָּׁבַע עַד שֶׁיִּפְרָעֵנִי תְּחִלָּה, הַדִּין עִם הַתּוֹבֵעַ שֶׁזֶּה צָרִיךְ לִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה אוֹ יְשַׁלֵּם; אַךְ אִם יִרְצֶה, יַחֲרִים סְתָם עַל מִי שֶׁטּוֹעֵן עָלָיו דָּבָר שֶׁאֵינוֹ כֵן, וּמְשַׁלֵּם, וְאַחַר שֶׁיְּשַׁלֵם יוּכַל לְהַשְׁבִּיעוֹ הֶסֵת אִם נָטַל מִמֶּנּוּ מָמוֹן שֶׁלֹּא כַּדִּין.

כג אֵין מוֹדֶה מִקְצָת חַיָּב עַד שֶׁיִּטְעֲנֶנּוּ דָּבָר שֶׁבְּמִדָּה וּבְמִשְׁקָל וּבְמִנְיָן, וְיוֹדֶה לוֹ דָבָר שֶׁבְּמִדָּה וּבְמִשְׁקָל וּבְמִנְיָן. כֵּיצַד, אָמַר לֵהּ: עֲשָׂרָה דִינָרִין, אוֹ: כּוֹר תְּבוּאָה אוֹ שְׁנֵי לִטְרָאוֹת מֶשִׁי יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, וַהֲלָה מְשִׁיבוֹ: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא דִינָר, אוֹ לֶתֶךְ אוֹ לִטְרָא. אֲבָל אָמַר לֵהּ: כִּיס מָלֵא מָעוֹת יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, וְזֶה מְשִׁיבוֹ: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא ג' דִּינָרִין, אוֹ שֶׁתְּבָעוֹ מֵאָה דִינָרִין, וְזֶה אוֹמֵר: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא צְרוֹר שֶׁמָּסַרְתָּ לִי וְאֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה הֵם כִּי לֹא מְנִיתִים וּמַה שֶּׁהִנַּחְתָּ אַתָּה נוֹטֵל, (ל) פָּטוּר מִשְּׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא.

 באר היטב  (ל) פטור. כתב הסמ''ע וא''ת מ''ש מהא דכ' הט''ו בסימן ע''ה סי''ט דאם תבעו הלויתיך מנה וזה משיב אמת הלויתני ואיני יודע כו' עד וי''א דמסתמא אין בהודאתו פחות מש''פ וחייב וי''ל דשאני התם דעל תביעתו שהי' דבר שבמשקל ומנין השיב לו אמת הלותני ומנית מידך לידי מאותו דבר שבמשקל ומנין אלא שאיני יודע כמה מ''ה חייב משא''כ כאן דאומר דמעולם לא קיבל מידו לידו בפרוטרוט דבר שבמנין אלא מסרו לידו ביחד בלי משקל ומנין וכאשר הנחתו תטלהו מ''ה פטור ע''כ והש''ך השיג עליו וכתב ז''ל ומה יעשה בהך דמלו' על המשכון בסימן ע''ב סי''ב ובהך דהפקיד אצלו פירות שאינן מדודין בסי' רצ''ב סי''ד דהתם נמי מעולם לא קיבל מידו בפרוטרוט כו' ואפ''ה חייב אבל נראה דאשתמיטתיה דברי הרא''ש והר''ן פ' שבועת הדיינים כמ''ש בסימן ע''ב שם ובררתי כדעת הרמב''ן ומוכרח כדבריו לחלק דשאני הכא כיון שאפשר לעמוד עליו בכל מה שבבית (ובצרור) ודבריו ברורים כמ''ש שם וא''כ ל''ק כלל מה שהקש' הסמ''ע דוק ותשכח כי זה ברור עכ''ל (גם הט''ז השיג על הסמ''ע בזה ומחלק בענין אחר ע''ש):

כד אָמַר לֵהּ: בַּיִת (לא) מָלֵא פֵרוֹת יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, וְזֶה אוֹמֵר: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא עֲשָׂרָה כוֹרִין, אוֹ שֶׁטְּעָנוֹ עֲשָׂרָה כוֹרִין, וְזֶה מְשִׁיבוֹ: אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה הֵם כִּי לֹא מְדַדְתִּים וּמַה שֶּׁהִנַּחְתָּ אַתָּה נוֹטֵל, פָּטוּר, אֲפִלּוּ תְּבָעוֹ בַּיִת זֶה מָלֵא פֵרוֹת. אֲבָל תְּבָעוֹ בַּיִת זֶה שֶׁהָיוּ בּוֹ פֵּרוֹת עַד הַזִּיז מָסַרְתִּי לְךָ, וַהֲלָה מְשִׁיבוֹ: לֹא הָיוּ אֶלָּא עַד הַחַלּוֹן, חַיָּב; (לב) וּכְגוֹן שֶׁהִרְקִיבוּ בִּפְשִׁיעָתוֹ שֶׁחַיָּב לְשַׁלֵּם, דְּאִם לֹא כֵן, הֲוָה לֵהּ (לג) הֵילָךְ, וּפָטוּר.

 באר היטב  (לא) מלא. הטעם דאף כשאינו מלא לגמרי ג''כ נקרא מלא בל' בני אדם לכך אין תביעתו ידוע א''כ בעינן שיהא מוזכר בתביעתו דבר שבמנין כ''כ התוס'. סמ''ע. (ועיין ט''ז וגד''ת דף נ''ג): (לב) שהרקיבו. גם בזה שייך לישנא דמה שהנחת אתה נוטל דר''ל אם הרקיבו אשלם לך באותו שיעור כיון שנרקבו בפשיעתו וכן פי' נ''י אבל אם בלא פשיעתו נרקבו לא מקרי מודה מקצת כלל שהרי אינו מודה לו בחיובו. שם: (לג) הילך. כתב הסמ''ע דבדין שלפני זה שטוענו מעות והשיב מה שהנחת כו' לא קאמר דפטור מש''ד משום הילך אע''ג דשם לא שייך לומר שנתקלקלו בפשיעתו ה''ט דבפירות מסתמא יחד להם מקום ושייך לומר בהם הילך כי הן ברשותך במקום שהנחתם משא''כ במעות שמסתמא לא יחד להן מקום מיוחד מ''ה צריך להחזירו לידו ובכה''ג בתובעו כור תבוא' והשיב לו אין לך בידי אלא לתך כיון דלתך דבר מועט הוא מסתמא לא יחד לו מקום ומ''ה לא מקרי הילך עכ''ל וכה''ג כתב הב''ח ע''ש והש''ך השיג עליהם וכתב שאין דבריהם נכונים דאפי' בביתו של נפקד ה''ל הילך דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא וכמ''ש בסימן פ''ז ס''א וכן מוכח בבעה''ת כו' והאמת דלעיל נמי מיירי שנתקלקלה צורת המעות או התבואה בפשיעתו וכ''מ בתוס' פ' שבועת הדיינים דף מ''ג ע''א שוב ראיתי בס' גד''ת שתירץ דמיירי שנאבד בפשיע' כו' אינו נרא' דא''כ ה''ל משואי''ל משלם כיון דא''א לעמוד עליו כמ''ש לעיל כו' אלא כמ''ש כן נ''ל ברור וע''ל סימן רצ''ו ס''ד עכ''ל:

כה תְּבָעוֹ מְנוֹרָה גְדוֹלָה וְהוֹדָה לוֹ בִּקְטַנָּה, (לד) פָּטוּר. אֲבָל תְּבָעוֹ מְנוֹרָה בַּת עֲשָׂרָה לִטְרִין וְהוֹדָה לוֹ בְּשֶׁל חֲמִשָּׁה לִטְרִין, חַיָּב. וְאִם תְּבָעוֹ מְנוֹרָה שֶׁל פְּרָקִים, הֲרֵי זֶה חַיָּב בְּכָל עִנְיָן.

 באר היטב  (לד) בקטנ'. דשני מינין הן משא''כ כשהוד' בשל ה' ליטרין איכא למימר דגרר' והקיל' ממשקל' וכן בשל פרקים י''ל דנטל ממנה קצת חוליות והרי הודה במה שתבעו כ''כ הסמ''ע ועיין בס' גד''ת דף נ''ז:

כו תְּבָעוֹ אֵזוֹר גָּדוֹל וְהוֹדָה לוֹ בְּקָטָן, פָּטוּר. וְאִם תְּבָעוֹ אֵזוֹר שֶׁל פְּרָקִים, חַיָּב.

כז תְּבָעוֹ יְרִיעָה שֶׁל עֶשֶׂר מִדּוֹת, וְהוֹדָה לוֹ בְּשֶׁל חָמֵשׁ, (לה) חַיָּב:

 באר היטב  (לה) חייב. דבאזור הקצוות ניכרין ולא שייך לומר דחתך ממנ' וקצר' משא''כ ביריע' דיכול לחתוך ממנ' ולא יהא ניכר. סמ''ע:

כח אֵין הוֹדָאָה בִּשְׁטָר חֲשׁוּבָה הוֹדָאָה לְהִתְחַיֵּב שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה עַל הַכְּפִירָה. כֵּיצַד, תְּבָעוֹ מָנֶה, חֲמִשִּׁים בִּשְׁטָר וַחֲמִשִּׁים בְּעַל פֶּה, לֹא מִבַּעְיָא אִם הוֹדָה בַחֲמִשִּׁים שֶׁבְּעַל פֶּה וְכָפַר בַּחֲמִשִּׁים שֶׁבַּשְּׁטָר שֶׁאֵין כָּאן שְׁבוּעָה כְּלָל אֶלָּא מְשַׁלֵּם חֲמִשִּׁים שֶׁהוֹדָה וְשֶׁל הַשְּׁטָר שֶׁכָּפַר יִשָּׁבַע בַּעַל הַשְּׁטָר וְיִטֹּל, אֶלָּא אֲפִלּוּ אִם הוֹדָה בַּחֲמִשִּׁים שֶׁבַּשְּׁטָר וְכָפַר בַּחֲמִשִּׁים שֶׁבְּעַל פֶּה, אֵינוֹ נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה, דִּשְׁטָר הָוֵי כְּמוֹ (לו) קַרְקַע, כֵּיוָן שֶׁהוּא עַל שִׁעְבּוּד קַרְקָעוֹת, וּכְשֵׁם שֶׁאֵין נִשְׁבָּעִין עַל (כְּפִירַת) שִׁעְבּוּד קַרְקָעוֹת כָּךְ אֵין הוֹדָאָתָן מְחַיֶּבֶת שְׁבוּעָה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בִּשְׁטָר שֶׁהוּא יָכוֹל לְקַיְּמוֹ; אֲבָל אִם אֵינוֹ יָכוֹל לְקַיְּמוֹ, הֲרֵי הוּא כְּהוֹדָאָה (לז) עַל פֶּה, וְנִשְׁבָּע עַל הַכְּפִירָה שֶׁעִמָּהּ. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר לְמַלְוֶה בִּשְׁטָר וְטוֹעֵן: שְׁטָר הָיָה לִי וְאָבַד, וְהוֹדָה הַלּוֶֹה שֶׁשְּׁטָר עָשָׂה לוֹ, וְכָפַר בְּמִקְצַת, אוֹ שֶׁהוֹדָה בְּכָל הַשְּׁטָר, אֶלָּא שֶׁאוֹמֵר שֶׁקְּצָתוֹ פָרוּעַ, שֶׁנִּשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה כִּשְׁאַר מוֹדֶה מִקְצָת.

 באר היטב  (לו) קרקע. כתב הסמ''ע ואפילו אין ללוה קרקע כלל אף משועבדים אפ''ה חשוב השטר כקרקע כיון דנכת' השטר כדי לטרוף בו והש''ך כ' דאין נרא' לומר דשטר יהא חשוב כקרקע אפי' אין לו משעבדי דהא כי היכי דבמלו' ע''פ להרא''ש אי לית לי' קרקע לא חשיב כקרקע אע''ג דשעבודא דאורייתא א''כ ה''ה בשטר וכן מבואר להדיא בתוס' פ''ק דב''מ כו' וכ' ב''י מיהו שטר הילך הוא אע''ג דלית לי' קרקע כלל מיהו אם אין לו אפי' מטלטלי י''ל דלאו הילך הוא ואע''ג דמדברי רש''י בב''מ שם משמע דלא הוי הילך אלא מטעם שהקרקעות משועבדים בשטר התם מיירי אפי' באינו מוד' אבל במוד' נרא' כהב''י דאפי' לית לי' קרקע כלל הוי הילך וכן דעת הרב' פוסקים דבדבר שא''י לכפור הוי הילך וכמ''ש לקמן סכ''ט וע''ל סי' ע''ה ס''ד בהג''ה ובס' גד''ת דף נ''ד ובתשובת הרמ''א סימן צ''ה שאל' ד'. וכ' עוד והא דאינו נאמן הלו' במגו דהי' כופר הבע''פ והי' מוד' שבשטר דאף נגד שטר אמרינן מגו כמש''ל סי' רצ''ו ס''ב שאני הכא כיון דלעולם הי' השטר בתקפו משא''כ בסימן רצ''ו דאי הי' טוען נאנסו לא הי' השטר כלום עכ''ל: (לז) על פה. ז''ל הסמ''ע עיין בטור שכ' בשם התוס' והרא''ש לפי מה דקי''ל שעבודא דאורייתא אפי' במוד' במקצת במלו' ע''פ אינו חייב לישבע ש''ד אם לא שאין לו קרקעות בני חורין או שמחל להלו' ש''ק והמחבר ומור''ם ז''ל לא הזכירו סברתם וסתמו כדעת הרמב''ם ואינך גאונים דלא חלקו בהם ע''כ ור''ל דס''ל דלא מקרי כפירת שעבוד קרקעות אלא בשטר שטורף בו מן המשועבדים וכ''כ בתשובת מהר''מ מלובלין סימן ג' דהכי קי''ל וע''ש ובתוס' ב''ב דף קע''ה ע''ה ד''ה המלו' כו' עכ''ל הש''ך (ועיין בט''ז מה שיישב בדברי הטור עיין שם):

כט בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בִּשְׁטָר שֶׁטּוֹרְפִים בּוֹ מֵהַמְשֻׁעְבָּדִים. אֲבָל כְּתַב יָדוֹ, אֲפִלּוּ יֵשׁ בּוֹ (לח) נֶאֱמָנוּת, כֵּיוָן שֶׁאֵינוֹ טוֹרֵף בּוֹ מִמְּשֻׁעְבָּדִים, דִּינוֹ כְּחַיָּב שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא, כְּמוֹ בְּמִלְוָה עַל פֶּה.

 באר היטב  (לח) נאמנות. והש''ך כתב דדין זה צ''ע דנרא' דעת הרמב''ם ושאר פוסקים דבכת''י בנאמנות הוי הילך וטעמא לפי שאינו יכול לכפור גם בא''ע סימן צ''ו סט''ו כתב הרמ''א בהג''ה דבדבר שא''י לכפור לא הוי מודה מקצת אפי' ליכא שעבוד קרקעות ע''ש (ובספרי מ''ז בא''ע שם ביררתי דזה אינו דמה שכ' הרמ''ה שם דנשבע היסת הוא מטעם דבמקום שאין כותבין כתוב' הוי כתוב' שעבוד קרקעות ע''ש) וכן משמע בתשובת מבי''ט ח''ב ס''ס ר''ה וא''כ נראה פשוט לענין דינא דאין לחייבו ש''ד דלא יהא אלא ספיקא דדינא הוי קולא לנתבע עכ''ל:

ל וְאִם מָסַר לֹוֶה לַמַּלְוֶה כְּתַב יָדוֹ בִּפְנֵי עֵדִים, (לט) נִתְבָּאֵר בְּסִי' (מ' וְס''ט) שֶׁדִּינוֹ כִּשְׁטָר שֶׁחֲתוּמִים בּוֹ עֵדִים:

 באר היטב  (לט) נתבאר. עיין לעיל ס''ס נ''א:

לא תְּבָעוֹ: מָנֶה הִלְוִיתִיךָ בְּנִיסָן וּמָנֶה בְּתִשְׁרִי, וְהוֹדָה לוֹ בְּאֶחָד מֵהֶם, חָשִׁיב שַׁפִּיר מִמִּין הַטַּעֲנָה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִלְוָהוּ כְּאֶחָד.

לב שְׁטָר חוֹב שֶׁכָּתוּב בּוֹ סְלָעִים אוֹ דִינָרִים, סְתָם, מַלְוֶה אוֹמֵר: חָמֵשׁ, וְלֹוֶה אוֹמֵר: שְׁתַּיִם, פָּטוּר מִשְּׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא, שֶׁאֵין כָּאן הוֹדָאָה, דִּבְלָאו הוֹדָאָתוֹ מִעוּט סְלָעִים שְׁנַיִם, וְנִמְצָא שֶׁלֹּא הוֹדָה אֶלָּא מַה שֶּׁבַּשְּׁטָר, וְאֵין כָּאן הוֹדָאָה. וַאֲפִלּוּ אָמַר הַלּוֶֹה ג', שֶׁהוֹדָה לוֹ בְּאֶחָד יֶתֶר עַל מַשְׁמָעוּת הַשְּׁטָר, אֲפִלּוּ הָכִי (מ) פָּטוּר, מִשּׁוּם דְּהָוֵי כְּמֵשִׁיב (מא) אֲבֵדָה, דְּאִם רָצָה הָיָה אוֹמֵר: שְׁנַיִם. לְפִיכָךְ, אָמַר לֵהּ: מָנֶה לְךָ, אוֹ לְאָבִיךָ, בְּיָדִי, וּפְרַעְתִּיךָ מֶחֱצָה, וְהֵשִׁיב זֶה: לֹא הָיִיתִי (מב) זָכוּר אַךְ אַתָּה הִזְכַּרְתַּנִי יוֹדֵעַ אֲנִי שֶׁלֹּא פָרַעְתָּ כְּלוּם, פָּטוּר, וַאֲפִלּוּ מִשְּׁבוּעַת (מג) הֶסֵת, שֶׁאֵינוֹ אֶלָּא כְּמֵשִׁיב אֲבֵדָה.

 באר היטב  (מ) פטור. המ''מ כתב בשם הרמב''ם דעכ''פ צריך לישבע היסת וי''ל דגם הט''ו ס''ל הכי ואע''ג דסיימו ז''ל לפיכך א''ל מנה כו' פטור ואפי' משבועת היסת י''ל דלא לגמרי דימו אותן יחד אלא לענין שגם שם פטור מש''ד ומ''ה כתב שם בהדיא דפטור מהיסת ולא כ''כ בדין קמא והטעם דברישא עכ''פ יש עליו שטר מ''ה לא דמי לגמרי למשיב אביד' משא''כ בסיפא וכמ''ש הט''ו בסי' רס''ז ע''ש עכ''ל הסמ''ע גם הש''ך הסכים לדבריו וכ' שכ''כ הנ''י בשם הרמב''ן וכ''כ בס' גד''ת שכן נרא' דעת הטור ודלא כהב''ח ע''ש: (מא) אביד'. אע''ג דבשאר מוד' מקצת חייב ש''ד ולא חשיב כמשיב אביד' דאי בעי הוי כופר הכל שאני התם דאמרינן דלא הי' יכול להעיז לכפור הכל אבל כאן דלשון השטר דמשמעותו שנים מסייע ליה לא מיחשב כהעז'. סמ''ע: (מב) זכור. כתב ר' ירוחם התובע לחבירו בשמא ומתוך הודאת הנתבע חזר טענתו ברי שהוד' במקצת חייב ש''ד כך נרא' מדברי רש''י בפרק הניזקין וגדולי המורים חלקו עליו ע''כ ומביאו ב''י בר''ס פ''ז ונרא' דדעת הפוסקים והט''ו כאן כגדולי המורים וע''ל סימן פ''ב סי''ג ובתשובת מהרי''ט סימן קי''ב וקנ''א עכ''ל הש''ך ועיין עוד שם במה שהביא בשם רב האי גאון ע''ש: (מג) היסת. והש''ך הניח דין זה בצ''ע דנהי דאינו חייב ש''ד כיון שלא קדמה תביע' להודא' מ''מ מאן לימא דלא מיחייב היסת דלא אשכחן בשום מקום דבהיסת בעינן שתקדום תביע' להודא' וע''ל סימן ע''ה ס''ג:

לג כְּשֵׁם שֶׁהוֹדָאַת מִלְוֶה בִּשְׁטָר אֵינָהּ הוֹדָאָה, כָּךְ הוֹדָאַת מִלְוֶה בְּקִנְיָן, וְיֵשׁ כָּאן עֵדֵי הַקִּנְיָן, אֵינָהּ הוֹדָאָה, דִּסְתָם קִנְיָן לִכְתִיבָה עוֹמֵד וְדִינוֹ (מד) כִּשְׁטָר. לְפִיכָךְ, אָמַר לֵהּ: חֲמִשִּׁים דִּינָר יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ בְּקִנְיָן וַחֲמִשִּׁים בְּלֹא קִנְיָן, וְהוֹדָה לוֹ בְּאוֹתָם שֶׁל קִנְיָן וְכָפַר בַּאֲחֵרִים, נִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר:

 באר היטב  (מד) כשטר. וא''י לטעון פרעתי וע''ל ריש סי' ע' ש''ך:

---

סימן פט - שהשכיר נשבע ונוטל, ובו ו' סעיפים

א כָּל הַנִּשְׁבָּעִין שֶׁבַּתּוֹרָה, נִשְׁבָּעִין וְלֹא מְשַׁלְּמִין. וְאֵלּוּ נִשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִים (א) הַשָּׂכִיר, וְהַנִּגְזָל, וְהַנֶחְבָּל, וְהַחֶנְוָנִי עַל פִּנְקָסוֹ, וְשֶׁכְּנֶגְדּוֹ חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה.

 באר היטב  (א) השכיר. ואם יכול להפך השבוע' על בעה''ב עי' בש''ך שמסיק דא''י להפך שבועת נקיטת חפץ כי אם היסת ע''ש שכ' עוד וז''ל מיהו כל זה מיירי כשבעה''ב טוען ברי לי שפרעתיך אבל אם טוען איני יודע אם פרעתיך פשיטא דחייב לשלם להשכיר והשכיר א''צ שבוע' כלל דלא גרע משאר תובע וכמ''ש סי' ע''ה ס''ט עכ''ל:

ב הַשָּׂכִיר כֵּיצַד, הַשָּׂכִיר שֶׁעוֹשֶׂה מְלָאכָה אֵצֶל בַּעַל הַבַּיִת וְתָבַע שְׂכָרוֹ, וְאָמַר לֵהּ בַּעַל הַבַּיִת: פְּרַעְתִּיךָ כָּל שְׂכָרְךָ, אוֹ קְצָתוֹ, אֲפִלּוּ הָיָה שְׂכָרוֹ פְּרוּטָה, וּבַעַל הַבַּיִת אוֹמֵר: נְתַתִּיהָ, נִשְׁבָּע הַשָּׂכִיר בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה, (ב) וְנוֹטֵל. אֲפִלּוּ הָיָה הַשָּׂכִיר תּוֹבֵעַ אֶת (ג) הַקָּטָן, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע, וְנוֹטֵל. הגה: הָיָה הַשָּׂכִיר קָטָן אוֹ עֶבֶד אוֹ חָשׁוּד, (ד) נִשְׁבָּע בַּעַל הַבַּיִת, וְנִפְטָר (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד וְרַ''ן פֶּרֶק הַנִּשְׁבָּעִים) . הַשָּׂכִיר נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל מִיּוֹרְשֵׁי בַעַל הַבַּיִת, אִם תְּבָעוֹ בִּזְמַנּוֹ. אֲבָל אֵין (ה) יוֹרְשֵׁי הַשָּׂכִיר נִשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (ב) ונוטל. ז''ל הסמ''ע הטעם מבואר בש''ס דעל הרוב הבעה''ב טרוד בפועליו ואמרי' דמכח טרדא סבור שפרע לזה ולא פרע לו אלא לחבירו מ''ה האמינוהו לשכיר לישבע וליטול ותו לא חילקו ואפי' אינו טרוד בפועליו נמי האמינו לשכיר לישבע וליטול עכ''ל והש''ך השיג על המחבר במ''ש אפילו הי' שכרו פרוט' כו' נשבע השכיר והאריך בזה ומסיק דבהנשבעין ונוטלין צריך שיכפור הנתבע בשתי מעין דכיון דכמה רבוותא מסכימים לדעת הרמב''ם שס''ל כן הכי נקטינן ובפרט דהוי קולא לנתבע עכ''ל (ועיין בט''ז מה שיישב בזה דברי הטור ע''ש) ועיין בשו''ת הגאון חכם צבי סי' קכ''ה: (ג) הקטן. אע''ג דבעלמא אין מוציאין מיד קטן וכמ''ש הט''ו בס''ס צ''א ור''ס צ''ו הכא לטובת הקטן מוציאין מידו דאל''כ לא ימצא פועלים לעשות מלאכתו. סמ''ע: (ד) נשבע. כ' הש''ך משמע דבעה''ב נשבע היסת אכן מלשון הר''ן שממנו מקור דין זה מוכח דחזר' שבוע' לבעה''ב ר''ל כמו שהי' לו לשכיר לישבע דהיינו שבועת המשנ' בנק''ח כו' מיהו דעת הרמב''ם נרא' דכל הנשבעין ונוטלין אף שכיר אם היו חשודים שכנגדו נשבע רק היסת וכן נרא' מדברי הה''מ להדיא כו' ע''ש שהאריך בזה: (ה) יורשי. עיין בסמ''ע שהאריך להוכיח מהירושלמי דיורשי שכיר אפי' מבעה''ב גופיה אין נשבעין ונוטלין כו' ולחנם האריך בזה דכ''כ הט''ו בסי' ק''ח ס''ס י''ד בהדיא דאין נשבעין ונוטלין מטעם דאין אדם מוריש שבועה לבניו והוא מבעה''ת בשם העיטור שהוציא כן מהירושלמי הזה ע''ש עכ''ל הש''ך:

ג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁשְּׂכָרוֹ וְשֶׁעָשָׂה עִמּוֹ מְלָאכָה. אֲבָל אִם לֹא הָיוּ שָׁם שְׁנֵי (ו) עֵדִים, מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר לֹא שְׂכַרְתִּיךָ, (ז) נֶאֱמָן לוֹמַר: שְׂכַרְתִּיךָ וְנָתַתִּי לְךָ שְׂכָרְךָ, וְיִשָּׁבַע בַּעַל הַבַּיִת הֶסֵת (רַמְבַּ''ם מְבִיאוֹ הַטּוּר) . וְאִם הוֹדָה מִקְצָת, יִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ כּוֹפֵר כֻּלּוֹ וּשְׂכָרוֹ בְּעֵד אֶחָד, בַּעַל הַבַּיִת יִשָּׁבַע שְׁבוּעָה (ח) דְאוֹרַיְתָא (טוּר והרמ''ה) . וְכֵן אִם תָּבְעוֹ אַחַר (ט) זְמַנּוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁשְּׂכָרוֹ בְּעֵדִים, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה; וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה, יִשָּׁבַע בַּעַל הַבַּיִת הֶסֵת. וְכַמָּה הוּא זְמַנּוֹ, שְׂכִיר יוֹם, כָּל הַלַּיְלָה שֶׁלְּאַחֲרָיו; וּשְׂכִיר לַיְלָה, כָּל הַיּוֹם שֶׁלְּאַחֲרָיו. הֵבִיא רְאָיָה שֶׁתְּבָעוֹ כָּל זְמַנּוֹ, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל כָּל אוֹתוֹ יוֹם שֶׁל תְּבִיעָה. כֵּיצַד, הָיָה עוֹשֶׂה עִמּוֹ בְּיוֹם שֵׁנִי עַד הָעֶרֶב, זְמַנּוֹ כָּל לֵיל שְׁלִישִׁי, וּבְיוֹם שְׁלִישִׁי אֵינוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל; וְאִם הֵבִיא עֵדִים שֶׁהָיָה תוֹבֵעַ כָּל לֵיל שְׁלִישִׁי, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל כָּל יוֹם שְׁלִישִׁי, אֲבָל מִלֵּיל רְבִיעִי וְאֵילָךְ, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה (שָׁם בָּרַמְבַּ''ם וּמְבִיאוֹ הַטּוּר) . וְכֵן אִם הֵבִיא עֵדִים שֶׁהָיָה תוֹבֵעַ וְהוֹלֵךְ עַד יוֹם (י) חֲמִישִׁי, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל כָּל יוֹם חֲמִישִׁי.

 באר היטב  (ו) עדים. משמע אבל עד א' אינו כלום ונשבע רק היסת וכ''כ הרמב''ם ומביאו הטור וא''ל הא בסי' רצ''ד ס''ב אמרי' דהיכ' דאינו נאמן לומ' החזרתי אלא במגו דנאנסו צריך לישבע על החזרתי שבוע' כעין דאורייתא כמו אם היה טוען נאנסו וא''כ ה''נ דאינו נאמן לומר פרעתיך אלא במגו דלא שכרתיך ישבע כמו אם היה טוען לא שכרתיך שהי' צריך לישבע ש''ד להכחיש העד שאני הכא כיון דאפי' היו ב' עדים לא הי' חייב לשלם מדין תורה רק מתקנת חכמים שתקנו שיהא נשבע ונוטל וכשיש עד א' לא תקנו עכ''ל הש''ך ועיין בתשו' הרשד''ם חח''מ סי' קצ''ד: (ז) נאמן. ואע''ג דמטעם שטרוד בפועליו אמרי' דשכח וסבור שפרעו וא''כ אטו משום מגו יזכור טפי מכל מקום כיון שטוען ברי שלא שכח אין להחזיקו במשקר דכיון דיש לו מגו אמרי' אי בעי לשקר היה אומר לא שכרתיך כלל משא''כ כשאין לו מגו אמרי' דמסופק הוא ומשקר לטענת ברי עכ''ל הסמ''ע וכ' הש''ך אע''ג דהוי מגו דהעזה דכי יאמר להד''ם יודע השכיר שמשקר במזיד אבל השתא סובר שאומר כן משום שטרוד בפועליו שאני הכא כיון דשבועת שכיר תקנת חכמים היא במגו כל דהו אוקמיה אדינא כ''כ הרא''ש וכ''כ הר''ן בשם רב שרירא גאון והכריחו כן לפי מסקנת הש''ס ע''ש ונ''ל דלא הוצרכו לזה לענין פטור ממון דשם מהני אף מגו דהעז' כמו שהוכחתי בס''ס פ''ב בדיני מגו אות ו' אלא משום דבגמרא משמע דבהאי מגו פטור בעה''ב לגמרי אפי' משבועת נק''ח לכך הוצרכו לזה שוב מצאתי כן בהר''ן להדיא כו' ע''ש: (ח) דאורייתא. דכיון שהטעם הוא מדין מגו דלא שכרתיך כשיש עד א' הי' נשבע ש''ד עתה שאומר נתתי לך שכרך נשבע כעין של תור' כ''כ הה''מ וע''ל סי' קכ''א ס''ה ובתשו' מהר''ש כהן ס''ג סי' ס''ט. ש''ך: (ט) זמנו. הטעם דחזק' הוא דאין הפועל משהה שכרו לאחר זמנו אם לא שתבעו בזמנו ולא נתן לו ולא כע''ש שכ' שבתוך זמנו הבעה''ב טרוד לקיים ביומו תתן שכרו אבל לאחר זמנו אינו טרוד ולפ''ז אם הבעה''ב אמר אחר זמנו שפרעו תוך זמנו לא הי' נאמן כיון שאז הי' טרוד וזה אינו כדאיתא בגמרא. סמ''ע: (י) חמישי. כת' הסמ''ע דלעולם נותנין לו זמן לישבע וליטול כזמן התביע' ומ''ה אם תבעו בליל התחלת יום ג' לחוד אין נותנין לו אלא יומו דיום ג' דהיינו י''ב שעות נגד י''ב שעות דזמן תביע' ואם תבעו ליל ג' וגם יום ג' נותנין לו זמן כל יום ד' לילו ויומו כאורך זמן התביע' ואפי' אחר זמן ראשון אם יש עדים שחזר ותבעו בליל ד' ויומו יש לו נגדו כל יום ה' ליל' ויום ואע''ג דעבר בעה''ב זמן הפרעון גם כל יום ג' וה''ל ליתן לו נגדם ב' ימים ולילות י''ל כיון דלעת הערב ביום ג' לא תבעו נמצא כשכל' יום ג' הי' בחזקת פרוע ואע''פ דכשחזר ותבעו בתחלת ליל ד' איגלאי מילתא דעדיין לא פרעו מ''מ מחשב מאז התחלת תביע' ואין נותנין זמן אלא נגדו עכ''ל (והט''ז השיג עליו וכת' שדבריו תמוהין ודעתו להגיה שצ''ל כל ליל ה' ע''ש) וע''ל סי' של''ט מקור דינים אלו:

ד בַּעַל הַבַּיִת אוֹמֵר: שְׁתַּיִם קָצַצְתִּי לְךָ, וְהַשָּׂכִיר אוֹמֵר: שְׁלֹשָׁה קָצַצְתָּ לִי, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו (יא) הָרְאָיָה; וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה, אַף עַל פִּי שֶׁכְּבָר (יב) נָתַן לוֹ שְׁתַּיִם אוֹ שֶׁאָמַר לֵהּ: הֵילָךְ, הֲרֵי בַּעַל הַבַּיִת נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁשְּׂכָרוֹ בְעֵדִים, וְלֹא יָדְעוּ כַּמָּה פָּסַק לוֹ, וּתְבָעוֹ בִּזְמַנּוֹ. אֲבָל אִם שְׂכָרוֹ שֶׁלֹּא בְּעֵדִים, אוֹ שֶׁתְּבָעוֹ אַחַר זְמַנּוֹ, יִשָּׁבַע בַּעַל הַבַּיִת (יג) הֶסֵת.

 באר היטב  (יא) הראי'. דעל הרוב מדכר דכירי אינשי כמה קצב לכך לא האמינו להשכיר לישבע וליטול. סמ''ע: (יב) נתן. והש''ך כת' דנ''ל עיקר כמ''ש בעל המאור והרמב''ן והר''ן שנרא' מדברי הרי''ף דא''צ לישבע רק היסת כשאינו מוד' מקצת כו' ע''ש: (יג) היסת. בסמ''ע כ' הטעם דבהני שיש לו מגו או חזק' לא עדיף שכיר משאר תובע והנתבע כופר הכל אבל ק''ק הא פסק לעיל סי' ע''ב סי''ז דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' מנק''ח לשבועת היסת ויש לישב בדוחק ע''ש (א''ה בפריש' סי' צ''ג ס''ה יישב קושיא זו ע''ש וע''ל בסי' רצ''ו בסמ''ע ס''ק ב' וק''ל):

ה הַנּוֹתֵן טַלִּיתוֹ לְאֻמָּן, אֻמָּן אוֹמֵר: ב' קָצַצְתָּ לִי, וַהֲלָה אוֹמֵר: לֹא קָצַצְתִּי אֶלָּא (יד) אֶחָד, אִם הַטַּלִּית בְּיַד הָאֻמָּן, וְהוּא בְּעִנְיָן שֶׁיָּכוֹל לִטְעֹן: לְקוּחָה הִיא בְּיָדִי, הֲרֵי הָאֻמָּן נִשְׁבָּע (טו) בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, וְנוֹטֵל. וְיָכוֹל לִטְעֹן שֶׁקָּצַץ בִּשְׂכָרוֹ עַד כְּדֵי דָמֶיהָ. וְאִם אֵין הַטַּלִּית בְּיָדוֹ, אוֹ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִטְעֹן: לְקוּחָה הִיא בְּיָדִי, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה; וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה, (טז) נִשְׁבָּע בַּעַל הַבַּיִת ת בִּנְקִיטַת חֵפֶץ.

 באר היטב  (יד) אחד. פי' ועל אותו אחד אומר הילך. סמ''ע: (טו) בנק''ח. כת' הסמ''ע דאלו טען לקוח הוא בידי לא הי' נשבע אלא היסת מ''מ כיון שמוד' שהוא של בעה''ב אלא שרוצ' לתפסו עד שיתן לו כל תביעתו דינו כשאר נשבעין ונוטלין דנשבעין בנק''ח וכמ''ש בסי' ס''ב ע''כ והש''ך השיג על דין זה ע''ש שהאריך ומסיק וכת' ז''ל נ''ל דכל הנשבעין ונוטלין שנוטלים בשבועתן ומוציאין מבעה''ב אם הם מוחזקין ויש להם מגו נוטלים בלא שבועת נק''ח ואין נשבעים רק היסת עכ''ל: (טז) נשבע. ז''ל הש''ך מ''ש הב''י בכאן אינו נכון ואין להאריך כיון שלדינא נ''ל עיקר דנשבע כאן הבעה''ב רק היסת כשאינו מוד' מקצת וכמש''ל סעיף כ' ע''ש עכ''ל (וע' בט''ז ובס' תמים דעים סי' קצ''ה):

ו שָׂכִיר הַבָּא לְהִשָּׁבַע, אֵין מַחֲמִירִין עָלָיו, וְאֵין (יז) מְגַלְגְּלִים עָלָיו כְּלָל. וּלְכָל הַנִּשְׁבָּעִים אֵין מְקִלִּין עֲלֵיהֶם, חוּץ מֵהַשָּׂכִיר, שֶׁמְּקִלִּין עָלָיו וּפוֹתְחִין לוֹ תְּחִלָּה וְאוֹמְרִים: אַל תְּצַעֵר עַצְמְךָ, הִשָּׁבַע וְטֹל.

 באר היטב  (יז) מגלגלין. הסמ''ע כת' דאפי' אם התובע מבקש שיגלגלו על השכיר והשכיר שותק אפ''ה מקילין בשכיר ופותחין לו הב''ד ואומרים לו שישבע בלי גלגול כו' ע''ש:

---

סימן צ - הנזקין נשבעין ונוטלין, (כגון הנגזל והנחבל) , ודין המביא כלים מבית בעל הבית והוא אומר: שאולים הם, ובו ט''ז סעיפים

א הַנִּגְזָל (א) כֵּיצַד, רָאוּהוּ עֵדִים שֶׁנִּכְנַס לְתוֹךְ בֵּיתוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ לְמַשְׁכְּנוֹ שֶׁלֹּא (ב) בִרְשׁוּת, וְלֹא הָיָה (לוֹ) (ג) כְּלוּם תַּחַת כְּנָפָיו, וּכְשֶׁיּוֹצֵא רָאוּהוּ שֶׁהָיוּ כֵלִים תַּחַת כְּנָפָיו, וְאֵינָם (ד) יוֹדְעִים מַה הֵם, וּבַעַל הַבַּיִת תּוֹבֵעַ: תֵּן לִי כָּךְ וְכָךְ שֶׁגְּזַלְתַּנִי, בֵּין אִם יֹאמַר: כֵּן נִכְנַסְתִּי לְמַשְׁכֶּנְךָ אֲבָל לֹא נָטַלְתִּי כְּלוּם וְהַכֵּלִים שֶׁהוֹצֵאתִי תַּחַת כְּנָפַי שֶׁלִּי הֵם, בֵּין אִם יֹאמַר: (ה) מֵעוֹלָם לֹא נִכְנַסְתִּי לְבֵיתְךָ לִטֹּל מִמְּךָ כְּלוּם, בֵּין אִם יֹאמַר: לֹא נָטַלְתִּי אֶלָּא כְּלִי זֶה, וּבַעַל הַבַּיִת אוֹמֵר: נָטַלְתָּ עוֹד אֲחֵרִים, אֲפִלּוּ הָעֵדִים מַכִּירִים קְצָת הַכְּלִי, וּבַעַל הַבַּיִת טוֹעֵן שֶׁהִטְמִין יוֹתֵר מִמַּה שֶׁרָאוּ הָעֵדִים, בְּכָל אֵלּוּ בַּעַל הַבַּיִת נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ (ו) וְנוֹטֵל כָּל מַה שֶּׁיִּטְעֹן, וְהוּא שֶׁיִּטְעֲנוֹ דְבָרִים שֶׁהוּא אָמוּד בָּהֶם אוֹ שֶׁהוּא אָמוּד שֶׁמַּפְקִידִים (ז) אֶצְלוֹ אוֹתָם דְּבָרִים שֶׁטָּעַן, וְיִהְיוּ אוֹתָן דְּבָרִים שֶׁטָּעַן דְּבָרִים שְׁאֶפְשָׁר שֶׁיִּנָּטֵל תַּחַת הַכְּנָפַיִם. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבָעֵינָן נַמֵּי שֶׁטּוֹעֵן מִידִי דְאוֹרְחֵהּ לְאַנּוּחֵי בַּמָּקוֹם שֶׁנִּכְנַס לְשָׁם (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה) ; וְהָכִי מִסְתַּבְּרָא. וְאִם טְעָנוֹ דְּבָרִים שֶׁאֵינוֹ אָמוּד בָּהֶם, אוֹ דְבָרִים שֶׁאֵינָם נִטָּלִים תַּחַת הַכְּנָפַיִם, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁהַנִּתְבָּע נִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר; וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֵינוֹ נִשְׁבָּע, אֶלָּא (ח) מַחֲרִימִים עַל מִי שֶׁכּוֹפֵר מָמוֹן חֲבֵרוֹ וְאֵינוֹ מְשַׁלֵּם לוֹ.

 באר היטב  (א) כיצד. לשון הטור נגזל נשבע כעין של תור' ונוטל וקנס הוא שקנסו חכמים לגזלן וכ''כ הרמב''ם והסמ''ג ונרא' דכ''כ לאשמעינן דאם מת הגזלן לא קנסו בנו אחריו וכמ''ש בסי' שפ''ה גבי מטמא ומדמע ומנסך כו' ואע''ג דגבי שכיר חייב בן בעה''ב אחריו וכמ''ש בסי' פ''ט ס''א בהג''ה התם לאו קנסא הוא אלא שהי' נרא' לחכמים טענ' השכיר טוב' יותר משום דבעה''ב טרוד בפועליו משא''כ הכא ועמ''ש לקמן סי''ו בנחבל. ש''ך: (ב) ברשות. פירוש לאפוקי אם הרשהו בעה''ב שילך לביתו ויטול כלים למשכון בעד חובו גם מצינו שמותר למשכן ברשות חכמים אפי' בע''כ של בעה''ב כגון שח''ל בעד שכירות גופו או בהמתו וכליו וכמ''ש הט''ו בסי' צ''ז סי''ד וע''ל סי' שנ''ט ס''ו. סמ''ע: (ג) כלים. אבל אם אין העדים יודעים שהוציא כלים אפי' הוא אמוד אינו נשבע ונוטל דשמא לא הוציא תחת כנפיו אלא אבנים או צרורות וה''ל כאלו לא ראוהו שהוציא דבר שיתבאר דינו בסמוך שם: (ד) יודעים. משמע דמה שיודעים בבירור מחויב להחזיר בלא שבוע' וכ''מ להדיא מדברי הרי''ף כו' ואע''פ שטוען שלי נטלתי ואין העדים מכחישים את זה מ''מ הא לא מהני ליה טענתו אלא במגו דלא נטלתי והרי העדים מעידים שנטל וכיון דהוחזק גזלן בעדים על המקצת אע''ג דעל השאר אית ליה מגו דלא נטלתי או החזרתי תקנו חכמים שישבע הנגזל על השאר ויטול. ש''ך: (ה) מעולם. אע''פ שאינו מכחיש את העדים אלא שאומר אמת שנכנסתי ריקם כדי למשכנו אבל אחר שנכנסתי חזרתי ממחשבתי ולא נטלתי משלו כלום והכלים שראו העדים שהוצאתי שלי היו בפקדון ביד בעה''ב זה מיהו י''ל שהמחבר נמשך אחר ל' הרמב''ם והרי''ף דס''ל דמיירי אפי' בהכחיש העדים עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך נרא' דאין הנגזל נשבע ונוטל אלא היכא דראוהו עתה בידו דאל''כ נאמן במגו דהחזרתי וכן נאמן לומר בחובי נטלתי או שלי הם במגו דהחזרתי אבל לקוחין הן בידי נאמן אפי' איכא עדי ראה בהנך גווני דלקמן סי''א רק דהכא לא שייך לטעון לקוח כו' (וכ''כ הט''ז ע''ש): (ו) ונוטל. ע' בטור ס''כ דכת' דדוקא כשאין בעה''ב עשוי למכור כליו ושהנכנס הוא אדם שאינו צנוע והוציא הכלים טמונים ואין דרכו בכך הא חסר אחד מכל אלו אין הבעה''ב נשבע ונוטל אלא היוצא נאמן וכאן סתמו הט''ו דהנגזל נשבע ונוטל ולא כתבו דפעמים היוצא נאמן צ''ל דשאני התם דטוען לקחתי אבל הכא דטוען שלי הן דהוא נגד החזק' דכל מה שיש לאדם בבית הוא שלו לכך האמינו לבעה''ב אפי' ליכא להני צדדי עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך דלא ירד לס''ד דא''כ אמאי לא יהא נאמן כאן לומר בחובי נטלתי שאינו נגד החזק' וע''ש שהאריך לחלק בענין אחר: (ז) אצלו. כת' מהרש''ל דצריכין הדיינים לחקור אחריו שיברר טענתו אם הוא שלו או של אחרים ואם טען של אחרים צריך לברר משל מי ואח''כ חוקרין ושואלין אם הפקיד גביה או לא. ש''ך: (ח) מחרימים. טעמו דס''ל דמיקרי הנכנס חשוד על השבוע' ודינו כנתחייב שבועת היסת כיון דמן הדין פטור בלא שבוע' השתא נמי דא''י לישבע פוטרין אותו בלא שבוע' אלא מחרימין סתם וכמ''ש הט''ו בסי' פ''ב ולקמן סי' צ''ב ע''ש עכ''ל הסמ''ע וע''ל ס''ה ובסי' שנ''ט ס''ו. (וכת' כנה''ג בשם תשו' הרדב''ז סי' קע''ט דאם לא הספיק הנגזל להעמיד הגזלן בדין עד שמת הנגזל ובאים יורשיו לתבוע גזילת אביהם כו' שכך פקדנו אבא ועדים מעידים שגזלו אבל אינם יודעים כמה אף ע''ג דגבי שכיר שמת לא תקנו ליורשיו כלום הכא גבי נגזל נשבעין היורשים ונוטלים ואם אין היורש טוען ודאי יחרימו סתם עכ''ל):

ב רָאוּהוּ עֵדִים שֶׁנִּכְנַס לְמַשְׁכֵּן אֶת חֲבֵרוֹ, וְלֹא רָאוּהוּ בְּעֵת שֶׁיָּצָא, אוֹ שֶׁיָּצָא וְלֹא נִרְאָה תַּחַת כְּנָפָיו (ט) כְּלוּם, וּבַעַל הַבַּיִת טוֹעֵן וְאוֹמֵר: כָּךְ וְכָךְ נָטַל, אֲפִלּוּ אָמַר: מֵעוֹלָם לֹא נִכְנַסְתִּי, שֶׁהֲרֵי מַכְחִישׁ אֶת הָעֵדִים, הֲרֵי זֶה (י) פָּטוּר, שֶׁאִם אָמַר: נִכְנַסְתִּי וְלֹא נָטַלְתִּי, נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁלֹּא נָטַל כְּלוּם, וְהוֹלֵךְ, שֶׁאֶפְשָׁר (יא) שֶׁנִּכְנַס לִגְזֹל וְלֹא גָזַל. וְיֵשׁ אוֹמְרִים כֵּיוָן שֶׁהָעֵדִים מַכְחִישִׁין אוֹתוֹ, שֶׁאֵינוֹ נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעָה, דְּהָוֵי מִגּוֹ בִּמְקוֹם עֵדִים, שֶׁאֵינוֹ נֶאֱמָן, אֶלָּא בַּעַל הַבַּיִת נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל (טוּר) .

 באר היטב  (ט) כלום. בסמ''ע כת' שיש להגיה כלים במקום כלום ע''ש (מי שאמר לחבירו קח מפתח החנות ואל תפתחנ' אלא עם פ' והלך ופתח' לבדו ועתה טוען בעל החנות שחסר לו בגד משי אם טענת ברי היא נשבע פותח החנות היסת ונפטר ובטענת שמא מחרימין חרם סתם. הרשד''ם חח''מ סי' ש''ח וע' בספר תמים דעים סי' רכ''ה ורכ''ו. כנה''ג): (י) פטור. וכן נרא' עיקר דמילתא דלא רמיא כו' כלומר כל מה שאין האדם מחוייב לטעון אע''פ שהוכחש בכך לאו הכחש' היא דומיא דמנה הלויתיך בצד עמוד פ' והשיבו לא עברתי שם לעולם כמ''ש בסי' ע''ט סי''א וכ''כ הב''ח וע''ל סי' ל''ב וסי' פ''א ובתשו' מהרשד''ם סי' קע''ד ובתשו' רש''ך ס''ב סי' כ''ט. ש''ך: (יא) שנכנס. (בגמרא אמרינן טעמא דעביד אינש דגזים ולא עביד וכתבו התוס' בשם רוקח דאין בכלל זה מי שהוחזק בכך. ט''ז):

ג הָיָה עֵד אֶחָד מְעִידוֹ שֶׁנִּכְנַס לְמַשְׁכְּנוֹ וְנָטַל כֵּלִים תַּחַת כְּנָפָיו וְאֵינוֹ יוֹדֵע מַה הֵם, וְהוּא אוֹמֵר: לֹא גָזַלְתִּי (יב) כְּלוּם, אוֹ שֶׁאָמַר: בְּחוֹבִי נָטַלְתִּי, הוֹאִיל וְאֵין הָעֵד יוֹדֵעַ מַהוּ תַּחַת כְּנָפָיו, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע שֶׁלֹּא גָזַל וְע''ל סִימָן ע''ה ס' י''ג (וְסִימָן שס''ד ס''ג) .

 באר היטב  (יב) כלום. אלא כלים שהוצאתי שלי הם שהיו פקדון בידו או בחובי כו' פי' אתה מסרת והחלטת לי הכלים בחובי עכ''ל הסמ''ע (מי שנכנס לחנות חבירו והוא אמוד בנכסים וטוען שלא מצא כלום בחנות נשבע שבוע' חמור'. הרשד''ם חח''מ סי' קע''ד וע' בהרש''ך ח''ב סי' כ''ח ובהר''ש הלוי חח''מ סי' ל''ב ובפליטת ב''י סי' כ''ח. כנה''ג):

ד כְּשֵׁם שֶׁבַּעַל הַבַּיִת נֶאֱמָן לִשָּׁבַע וְלִטֹּל, כָּךְ שׁוֹמֵר שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת, אֲפִלּוּ (יג) אִשְׁתּוֹ שֶׁל שׁוֹמֵר, נִשְׁבַּעַת שֶׁזֶּה נָטַל כָּךְ וְכָךְ, וּמְשַׁלֵּם הַגַּזְלָן לְבַעַל הַבַּיִת. אֲבָל שְׂכִירוֹ וּלְקִיטוֹ (פֵּרַשׁ רַשִׁ''י, שֶׁלִּקְטוּ לָדוּר אֶצְלוֹ אוֹ לִלְקֹט תְּבוּאָתוֹ) שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת, שֶׁלֹּא מָסַר לָהֶם שְׁמִירַת הַבַּיִת, אֵינָם בִּכְלָל זֶה.

 באר היטב  (יג) אשתו. (וה''ה לאשתו ובנו של בעה''ב וכשם שנאמן לומר שגזל סך כך כן נאמן לומר שהי' שם בשע' שנכנס הגזלן אף ע''פ שהגזלן מכחישו. תשוב' להרמב''ן ז''ל סי' פ''ט. שם):

ה כְּשֶׁנִּכְנַס זֶה לְמַשְׁכְּנוֹ שֶׁלֹּא בִרְשׁוּת, וְרָאוּהוּ עֵדִים יוֹצֵא בְּכֵלִים תַּחַת כְּנָפָיו, אִם לֹא הָיָה שָׁם בַּעַל הַבַּיִת שֶׁיּוּכַל לִשָּׁבַע כַּמָּה גְזָלוֹ, וְהָעֵדִים אֵינָם יוֹדְעִים כַּמָּה הוֹצִיא, אֵין מַשְׁבִּיעִין אֶת הַגַּזְלָן, מִפְּנֵי שֶׁהוּא חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה, אֶלָּא מַחֲרִימִים חֵרֶם סְתָם עַל כָּל מִי שֶׁנָּטַל כֵּלִים מִבֵּיתוֹ וְאֵינוֹ מוֹדֶה בְּבֵית דִּין, וַאֲפִלּוּ אִם הוֹדָה הַגַּזְלָן שֶׁגָּזַל מִקְצָת, מַחֲזִיר מַה שֶּׁהוֹדָה בִּלְבַד, שֶׁהֲרֵי אֵין בַּעַל הַבַּיִת טוֹעֲנוֹ טַעֲנַת (יד) וַדַּאי.

 באר היטב  (יד) ודאי. דאף שטוען עליו ואומר נגנבו כך וכך כלים שהיו לי בביתי ביום פ' ועדים הללו מעידים שאתה היית בביתי והוצאת כלים שלא בפני ודאי אתה נטלת כולם אפ''ה אינו נשבע ונוטל כיון שאין עליו טענת ברי לא מפי בעה''ב ולא מפי העדים וע''ל סי' שס''ד ס''ז. סמ''ע:

ו הֵעִידוּ עֵדִים שֶׁהָיוּ לְבַעַל הַבַּיִת זֶה כָּךְ וְכָךְ כֵּלִים, וְרָאוּ אֶחָד שֶׁנִּכְנַס לְבֵיתוֹ וְיָצָא, וְלֹא נִכְנַס שָׁם אָדָם אַחֵר, וְקֹדֶם שֶׁיִּכָּנֵס שָׁם אָדָם אַחֵר מָנוּ אוֹתָם כֵּלִים וְנִמְצְאוּ חֲסֵרִים, וְלֹא הָיָה שָׁם מָקוֹם שֶׁיִּפְּלוּ בּוֹ אוֹתָם כֵּלִים, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, (טו) שֶׁיִּטֹּל בַּעַל הַבַּיִת בְּלֹא שְׁבוּעָה אוֹתָם כֵּלִים שֶׁחָסְרוּ מֵאוֹתוֹ אָדָם שֶׁהֵעִידוּ עָלָיו שֶׁנִּכְנַס שָׁם.

 באר היטב  (טו) שיטול. והא דבסי' ע''ה ס''ס י''ז כת' הרמ''א בהג''ה במי שמצא תיבתו פרוצ' כו' דנשבע ונפטר התם לא היו עדים בדבר כמו כאן אלא שהוא חושד לזה וע' שם. שם:

ז מַדְלִיק אֵשׁ בְּשֶׁל חֲבֵרוֹ, הֶאֱמִינוּ לַנִּזָּק לִשָּׁבַע וְלִטֹּל כָּל מַה שֶּׁהוּא אָמוּד שֶׁיִּהְיֶה לוֹ מִשֶּׁלּוֹ אוֹ שֶׁיַּפְקִידוּ בְּיָדוֹ, עַל הַדֶּרֶךְ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסִימָן תי''ח.

ח מִי שֶׁיֵּשׁ עָלָיו עֵדִים שֶׁמָּסַר מָמוֹן, וְלֹא יָדְעוּ כַּמָּה הִפְסִידוֹ, וְהַנִּמְסָר אוֹמֵר: כָּךְ הִפְסִידַנִי, וְהַמּוֹסֵר כּוֹפֵר בַּמֶּה שֶׁטְּעָנוֹ, יִתְבָּאֵר בְּסִימָן (טז) שפ''ח.

 באר היטב  (טז) שפ''ח. (דבס''ז שם פסק שאם המוסר א''י כמה נפסד על ידו ישבע הנמסר ויטול וצ''ע דמשמע שמוד' שנפסד הלה רק שא''י כמה א''כ מ''ל נ' ידענא כו' ולשקול הנמסר בלא שבוע' עכ''ל הט''ז וע' בש''ך סי' שפ''ח שם):

ט הַמַּזִּיק מָמוֹן חֲבֵרוֹ, וְאֵינוֹ יוֹדֵע כַּמָּה הִזִּיק, הַנִּזָּק נִשְׁבָּע, כְּתַקָּנַת חֲכָמִים, וְנוֹטֵל; וְהוּא שֶׁיִּטְעֹן דְּבָרִים שֶׁהוּא אָמוּד בָּהֶם, כְּמוֹ (יז) שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסִימָן שפ''ח.

 באר היטב  (יז) שיתבאר. וגם סי' זה כת' הטור בסט''ז וי''ז קצת פרטי דינים מזה ע''ש. סמ''ע:

י הִפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ שַׂק צָרוּר, וּפָשַׁע בּוֹ, הַמַּפְקִיד אוֹמֵר: חֲלִי זָהָב וּמַרְגָלִיּוֹת הָיוּ בוֹ, וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ שֶׁמָּא סִיגִים אוֹ חוֹל הָיוּ בוֹ, יִשָּׁבַע בַּעַל הַפִּקָּדוֹן, (יח) וְיִטֹּל; וְהוּא שֶׁיִּטְעֹן דָּבָר שֶׁהוּא אָמוּד, אוֹ אָמוּד לְהַפְקִידוֹ אֶצְלוֹ. וְאִם אָמַר הַשּׁוֹמֵר: בָּרִי לִי שֶׁהָיָה מָלֵא סִיגִים אוֹ חוֹל, יִשָּׁבַע וְיִפָּטֵר. וְאִם אָמַר הַשּׁוֹמֵר: יוֹדֵעַ אֲנִי שֶׁהָיָה בּוֹ זָהָב וְאֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה, נוֹטֵל הַמַּפְקִיד בְּלֹא שְׁבוּעָה. (יט) וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁנִּשְׁבָּע שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ, וְיִפָּטֵר. וְיִתְבָּאֵר עוֹד בְּסִימָן רצ''ח (סָעִיף א') .

 באר היטב  (יח) ויטול. הה''מ והר''ן כתבו שהר''י ן' מגא''ש הקש' ע''ז למה נשבע התובע ונוטל הא ה''ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור ותירץ דהתם ליכא דררא דממונא אבל הכא דמוד' ליה בממון אלא שא''י מה הוא נשבע התובע ונוטל ע''כ ומ''מ קשה דבסי' פ''ח סי''ז פסק המחבר דבתבעו חטים והשיב שא''י אם חטים או שעורים דנשבע שאינו יודע ופטור מחיטים וא''כ למה כת' כאן ישבע בעל הפקדון ויטול (ועמ''ש שם ס''ק כ''ו) וצ''ל דשאני הכא דאע''ג דמדינא נשבע ונפטר עשו תקנת נגזל בפקדון כמ''ש הרא''ש בשם הגאונים כדי שיהא כ''א נזהר בשמירת הפקדון ולא יפשע בו וכת' שאין לזוז מדבריהם ומביאו הטור סי' זה ובסי' רצ''ח גם צ''ל דהשק לא חשיב מוד' מקצת והראב''ד והרא''ש חולקין וס''ל דהוי מוד' מקצת וע''ל סי' ע''ב סי''ב. עכ''ל הש''ך: (יט) וי''א. כת' הש''ך ע''כ האי י''א ארישא קאי וכמ''ש הסמ''ע כאן ולא כפי' השני שכת' בסי' רצ''ח עי''ש וכת' בעה''ת בשם הראב''ד מאן דאפקיד גבי חבריה טבעת זהב וכד אפקדיה לא שקלו במשקל והנפקד לא ידע משקלו ופשע בשמיר' המפקיד אומר משקלו ב' דינרי זהב והנפקד אומר איני יודע אם משקלו דינר וגם א''י אם בפנים נחשת ולמעל' זהב ואתה יודע בעצמך שאין לי ידיע' ממנו המפקיד נשבע ונוטל ע''כ ונרא' דבזה כ''ע מודים דהא התובע מוד' שהנתבע א''י וכמש''ל סי' ע''ב סי''ב ע''ש עכ''ל הש''ך:

יא מִי שֶׁנִּכְנַס לְבֵיתוֹ שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת, בִּפְנֵי בַּעַל הַבַּיִת, וְיָצָא וְכֵלִים טְמוּנִים תַּחַת כְּנָפָיו, וְהָעֵדִים (כ) רוֹאִין אוֹתוֹ, וּלְאַחַר זְמַן תְּבָעוֹ בַּעַל הַבַּיִת וְאָמַר לֵהּ: תֵּן לִי כֵּלִים שֶׁהִשְׁאַלְתִּיךָ וַהֲרֵי (כא) הָעֵדִים, וְהוּא אוֹמֵר: לְקוּחִים הֵם בְּיָדִי, אֵינוֹ נֶאֱמָן, וְנִשְׁבָּע בַּעַל הַבַּיִת הֶסֵת עַל טַעֲנָתוֹ שֶׁלֹּא מְכָרָן וְלֹא נְתָנָן, (כב) וְיַחֲזִירוּ בֵּית דִּין הַכֵּלִים לְבַעַל הַבַּיִת. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּבַעַל הַבַּיִת שֶׁאֵינוֹ עָשׂוּי לִמְכֹּר כֵּלָיו, וְזֶה שֶׁהוֹצִיא הַכֵּלִים תַּחַת כְּנָפָיו אֵין דַּרְכּוֹ לְהַצְנִיעַ, וְאוֹתָן הַכֵּלִים אֵין דֶּרֶךְ בְּנֵי אָדָם לְהַצְנִיעָם; לְפִיכָךְ חַיָּב לְהַחֲזִיר, לְפִי שֶׁלֹּא הִצְנִיעָם אֶלָּא לִכְפֹּר בָּהֶם. אֲבָל בַּעַל הַבַּיִת הֶעָשׂוּי לִמְכֹּר כֵּלָיו, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין זֶה (כג) צָנוּעַ וְאֵין דֶּרֶךְ אוֹתָם הַכֵּלִים לְהַטְמִינָם תַּחַת הַכְּנָפַיִם, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁהֵם לְקוּחִים בְּיָדוֹ. וְכֵן אִם יָצָא בָּהֶם מְגֻלִּים לִפְנֵי עֵדִים, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בַּעַל הַבַּיִת עָשׂוּי לִמְכֹּר אֶת כֵּלָיו, הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן לוֹמַר: לְקוּחִים הֵם בְּיָדִי, שֶׁמָּא נִצְטָרְכוּ לוֹ מָעוֹת, וּמָכַר, וּבִלְבַד שֶׁלֹּא יִהְיוּ מִדְּבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר (לְעוֹלָם) ; אֲבָל דְּבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר לְעוֹלָם, הֵם בְּחֶזְקַת בַּעֲלֵיהֶם, וְאַף עַל פִּי שֶׁהוֹצִיאָם מְגֻלִּים, אַף עַל פִּי שֶׁבַּעַל הַבַּיִת הַזֶּה עָשׂוּי לִמְכֹּר כֵּלָיו, הוֹאִיל וְיֵשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁזֶּה הַכְּלִי עָשׂוּי לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר יָדוּעַ הוּא לוֹ, מוֹצִיאִים אוֹתוֹ מִיַּד זֶה עַל כָּל פָּנִים, עַד שֶׁיָּבִיא רְאָיָה שֶׁמְּכָרוֹ לוֹ אוֹ נְתָנוֹ לוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֲפִלּוּ בַּעַל הַבַּיִת טוֹעֵן גְּנוּבִים הֵם, (כד) דִּינוֹ כְּטוֹעֵן (כה) שְׁאוּלִים הֵם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁלֹּא אָמְרוּ אֶלָּא בְּטוֹעֵן שְׁאוּלִים הֵם, אֲבָל אִם טוֹעֵן גְּנוּבִים הֵם, אֵין בַּעַל הַבַּיִת נֶאֱמָן, וְכֵן עִקָּר. וְאִם הֻחְזַק זֶה וְנִתְפַּרְסֵם לְגַנָּב, אֲפִלּוּ בַּעַל הַבַּיִת טוֹעֵן גְּנוּבִים הֵם, דִּינוֹ כְּטוֹעֵן שְׁאוּלִים הֵם.

 באר היטב  (כ) רואין. פי' שראוהו שנכנס ריקם וכשיצא ראוהו שהיו כלים תחת כנפיו (דאל''כ נאמן במגו דאי בעי אמר כלים שלי הכנסתי וחזרתי והוצאתי וכ''כ הב''ח. ש''ך) ובכניס' זו לא הוחזק גזלן דמיירי שלא שמעו שאמר שיכנס למשכנו שלא ברשות עכ''ל הסמ''ע: (כא) העדים. ר''ל העדים הללו שראוהו נכנס ריקם ויצא טעון כלים ואינו יכול לכפור ולומר להד''ם או לקחתי במגו דלהד''ם גם יש בכלל זה דראו עדים הכלים עתה בידו קודם התביע' שא''י לומר החזרתי דבעינן בזה ג''כ עדי ראיי' וכמ''ש הט''ו בסי''ב. סמ''ע (וע' בט''ז שהאריך קצת בדין זה ע''ש): (כב) ויחזירו. כת' הש''ך דהלשון מהופך והדין הוא שיחזיר לו הכלים ואח''כ ישבע היסת אבל קודם לכן א''צ לישבע דלא מצינו שום שבועת היסת בנשבע ונוטל אם לא ע''י היפוך כו' ע''ש: (כג) צנוע. דאמרינן שבעה''ב ביקש ממנו להוציאם טמונים כדי שלא יתבייש במה שמכר כליו. שם: (כד) דינו. דנאמן במגו דאי בעי אמר השאלתים לו ואפשר דס''ל דלא מיחשב מגו להוציא דכיון דראוהו נכנס ריקם והוציא כלים עפ''ז לא מיחשב מוחזק ומ''ה לא ה''ל על בעה''ב שם מוציא. שם: (כה) שאולים. פי' בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דבעה''ב נאמן ודוקא בדאיכא כל הני ריעותות דלעיל להיוצא כן נמי בזה דהוחזק לגנב וטוען גנובים המה כו' והא דסתמו הט''ו בר''ס זה דבעה''ב נאמן ה''ט דשם מיירי שהנכנס טוען שלי נטלתי מ''ה לא חלקו וכתבו דבעה''ב נשבע ונוטל וכאן מיירי שהנכנס טוען לקוחין הן בידי מ''ה אין בעה''ב נאמן לטעון גנובים אפילו בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר כי אם בדאיכא כל הני צדדי ריעותא (והש''ך חולק ע''ז כמ''ש בס''ק ו' ע''ש) ודע דבהא דהוחזק גנב וטוען גנובים הם דנאמן בעה''ב כת' הרמב''ם דהיינו בשבוע' בנק''ח אף דאיכא כל הני צדדי ריעותא והמחבר התחיל בל' הרמב''ם דבטוען שאולים נאמן בהיסת וסיים ואם הוחזק כו' דינו כטוען שאולים ולהרמב''ם אינן דומים לגמרי דבשאולים נאמן בהיסת ובגנובים בעי נק''ח וכמ''ש ואפשר דהמחבר לא נחית כאן ללמדנו דשווין בשבוע' אלא להורות דבעה''ב נאמן כמו בטוען שאולים המה עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך דנ''ל דדעת המחבר מדכתבו הרי''ף והרא''ש וט''ו ושאר פוסקים בסתמא דמוחזק בגנב דינו כדין הטוען שאולים משמע דשוה בכל ואינו נשבע אלא היסת וגם בע''כ דעת הרמב''ם מוכרח לומר כן כו' ע''ש:

יב הָא דְּבִדְבָרִים הָעֲשׂוּיִם לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר בַּעַל הַבַּיִת נֶאֱמָן, דַּוְקָא בְּשֶׁיֵּשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁהַכֵּלִים הַלָּלוּ הָיוּ (כו) שֶׁלּוֹ, וְרָאוּ אוֹתָם (כז) עַתָּה בְּיָדוֹ. אֲבָל אִם לֹא רָאוּ אוֹתָם עַתָּה בְּיָדוֹ, נֶאֱמָן הַיּוֹצֵא, בְּמִגּוֹ (כח) דְהֶחֱזַרְתִּים לְךָ.

 באר היטב  (כו) שלו. נרא' דכשהעידו שהוציא הכלים ואיכא ריעותות הנ''ל מיקרי עדים שהן שלו. סמ''ע: (כז) עתה. פי' קודם שבאו לדין וע''ל סימן ע''ב ולקמן סימן קל''ג וקל''ד דנתבאר גוף הדין דעדים וראה. שם: (כח) דהחזרתים. ז''ל הסמ''ע בדריש' הוכחתי דס''ל להט''ו כמ''ד הגוזל בעדים א''צ להחזיר בעדים לפיכך אפילו נכנס למשכנו שלא ברשות וראוהו שהוציא כלים טמונים שהוחזק לגזלן אפי' הכי כי ליכא עדים וראה נאמן לומר החזרתי או לקוחים במגו דהחזרתי ע''כ ולע''ד משום הא לא איריא דכיון דאפי' לדברי בעה''ב בשאל' בא לידו לא הוי כגזלן וראי' שהה''מ פ''ד מהל' גזל' כת' שדעת הרמב''ם דגזלן צריך להחזיר בעדים ובפ''ט מטוען כת' שדעת הרמב''ם כאן דצריך ראה דאל''כ נאמן במגו דהחזרתי אלא ודאי כמ''ש מיהו לענין דינא נקטינן דא''צ וע''ל ס''ס שס''א וכן הסכמת רוב הפוסקים וכ''כ בסמ''ע סימן ק''ז ס''ה דהכי קי''ל עכ''ל הש''ך:

יג הָא דְאַמְרִינָן בִּדְבָרִים שֶׁאֵינָם עֲשׂוּיִם לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר שֶׁהַיּוֹצֵא נֶאֱמָן, דַּוְקָא בְּשֶׁלֹּא יָדְעוּ עֵדִים שֶׁבָּאוּ בְּתוֹרַת שְׁאֵלָה אוֹ שְׂכִירוּת. אֲבָל אִם יָדְעוּ עֵדִים שֶׁבָּאוּ לְיָדוֹ בְּתוֹרַת שְׁאֵלָה אוֹ שְׂכִירוּת, אֵינוֹ נֶאֱמָן. וְע''ל סִימָן ע''ב סָעִיף י''ח.

יד כָּל זֶה לֹא מַיְרֵי אֶלָּא כְּשֶׁהָיָה בַּעַל הַבַּיִת שָׁם בְּשָׁעָה שֶׁנִּכְנַס זֶה וְהוֹצִיא הַכֵּלִים, אֲבָל אִם רָאוּ הָעֵדִים שֶׁנִּכְנַס לִרְשׁוּת חֲבֵרוֹ וּנְטָלָם שֶׁלֹּא בְפָנָיו, בְּכָל גַּוְנָא אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: (כט) לְקוּחִים הֵם בְּיָדִי. לְפִיכָךְ, מַחֲזִיר הַכֵּלִים לְבַעַל הַבַּיִת, וְאֵין כָּאן שְׁבוּעָה, שֶׁהֲרֵי הָעֵדִים (ל) רָאוּ מַה גָזַל. וְאַחַר שֶׁיַּחֲזִיר, חוֹזֵר וְתוֹבֵעַ אֶת בַּעַל הַבַּיִת בְּכָל מַה שֶּׁיִּטְעֹן, וְהַדִּין בֵּינֵיהֶם.

 באר היטב  (כט) לקוחים. אפי' אומר לקחתים ממנו קודם לכן ואח''כ נכנסתי שלא בפניו ונטלתי אותן אינו נאמן בכל ענין וכן מוכח בהרי''ף פ' כל הנשבעין וכן משמע לקמן סימן שס''ד ע''ש. ש''ך: (ל) ראו. כת' הסמ''ע דא''צ דוקא שראו בשע' שהוציאן מהבית אלא ר''ל כיון שלא הי' בעה''ב בביתו ועדים ראוהו נכנס ריקם והוציא כלים והנכנס מוד' שהוציא כלים אלו אנן סהדי שגזל ומוציאים ממנו בלי שבוע' וע' בתשובת ר''מ אלשיך סימן צ''א:

טו וְכֵן אִם חָטַף חֵפֶץ מֵחֲבֵרוֹ וְאוֹמֵר: בְּחוֹבִי נָטַלְתִּי, אֵינוֹ נֶאֱמָן, אֶלָּא אִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁחֲטָפוֹ מִיָּדוֹ אוֹ מִבֵּיתוֹ צָרִיךְ (לא) לְהַחֲזִיר. וְאִם אֵין שָׁם אֶלָּא עֵד אֶחָד, וְהוּא כּוֹפֵר, יִשָּׁבַע לְהַכְחִישׁ הָעֵד; וְאִם אֵינוֹ כּוֹפֵר, אֶלָּא שֶׁאוֹמֵר שֶׁמִּשְׁכְּנוֹ בְּחוֹבוֹ, צָרִיךְ לְהַחֲזִירוֹ. וְהוּא הַדִּין לְעֵד אֶחָד מְעִידוֹ שֶׁנִּכְנַס לִרְשׁוּת חֲבֵרוֹ וְנָטַל חֵפֶץ שֶׁלֹּא בְפָנָיו. וְע''ל סִימָן ע''ה סָעִיף י''ג.

 באר היטב  (לא) להחזיר. פי' בלא שבוע' ולא דמי לנגזל דשם אינן מעידים שמשכנו בודאי וי''ל ששלו נטל משא''כ כאן שראו שחטף מידו הוי בחזקת גזיל' ומיירי נמי שראו עדים עתה בידו דאל''כ היה נאמן במיגו דהחזרתי למ''ד הגוזל בעדים א''צ להחזיר בעדים. סמ''ע:

טז הַנֶחְבָּל כֵּיצַד, רָאוּהוּ עֵדִים שֶׁנִּכְנַס תַּחַת יָדוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ שָׁלֵם וְיָצָא חָבוּל, וְלֹא רָאוּהוּ בְּשָׁעָה שֶׁחָבַל בּוֹ, וְזֶה אוֹמֵר: חָבַל בִּי, וְזֶה אוֹמֵר: לֹא חָבַלְתִּי בּוֹ, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל. וְאִם יֵשׁ הוֹכָחָה שֶׁזֶּה חָבַל בּוֹ, כְּגוֹן שֶׁהָיְתָה הַחַבָּלָה בְּמָקוֹם שֶׁאִי אֶפְשָׁר לוֹ לַחְבֹּל בְּעַצְמוֹ, כְּגוֹן שֶׁהָיְתָה בֵּין כְּתֵפָיו וְכַיּוֹצֵא בָזֶה, וְלֹא הָיָה אַחֵר עִמָּהֶם, הֲרֵי זֶה נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה. וַאֲפִלּוּ יֵשׁ אַחֵר עִמָּהֶם, אִי (לב) בָּרוּר לְעֵדִים שֶׁאוֹתוֹ אַחֵר לֹא חָבַל בּוֹ, כְּאִלּוּ אֵין עִמָּהֶם אַחֵר דָּמֵי, וְנוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה.

 באר היטב  (לב) ברור. הטור מסיים בשם הרמ''ה ז''ל וה''מ דנוטלו בשבועה בתרי דאינצו אהדדי כו' אבל אי לא מינצו אהדדי לא משתבע ושקיל אלא אי ברירא מילתא ע''כ ור''ל ואז נוטל בלא שבועה כשהדבר ברור עכ''ל הסמ''ע וכ''כ הש''ך ודלא כהב''ח שיש לו גירסא אחרת ועי' בתשובת רש''ך סי' י''ג:

---

סימן צא - חנוני נשבע ונוטל, ודין פנקסים, ובו ט' סעיפים

א חֶנְוָנִי נֶאֱמָן עַל פִּנְקָסוֹ. כֵּיצַד, בַּעַל הַבַּיִת שֶׁאָמַר לְחֶנְוָנִי: תֵּן לַפּוֹעֲלִים סֶלַע, וְהוּא (א) מוֹדֶה שֶׁאָמַר לוֹ כֵּן, אוֹ שֶׁיֵּשׁ עֵדִים בַּדָּבָר, וְהַחֶנְוָנִי אוֹמֵר: כְּבָר נָתַתִּי לָהֶם, וְהַפּוֹעֲלִים אוֹמְרִים: לֹא קִבַּלְנוּ מִמֶּנּוּ כְּלוּם, (ב) שְׁנֵיהֶם נִשְׁבָּעִים כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה, וְנוֹטְלִים מִבַּעַל הַבַּיִת. וּצְרִיכִים שֶׁיִּשָּׁבְעוּ כָּל אֶחָד בִּפְנֵי (ג) חֲבֵרוֹ, חֶנְוָנִי בִּפְנֵי פוֹעֲלִים, וּפוֹעֲלִים בִּפְנֵי חֶנְוָנִי, כְּדֵי שֶׁיִּתְבַּיְּשׁוּ יוֹתֵר. וְדַוְקָא (ד) בִּדְאִיתְנַהוּ לְתַרְוַיְהוּ (רַ''ן פֶּרֶק הַנִּשְׁבָּעִין) . וְהוּא הַדִּין אִם אָמַר לֵהּ: הַלְוֵינִי (ה) מָנֶה וּפְרַע לְבַעַל חוֹבִי, זֶה אוֹמֵר: נָתַתִּי, וְזֶה אוֹמֵר: לֹא קִבַּלְתִּי, יִשָּׁבְעוּ שְׁנֵיהֶם זֶה בִּפְנֵי זֶה, וְיִתֵּן בַּעַל הַבַּיִת לִשְׁנֵיהֶם. וְאֵין נִשְׁבָּעִים (ו) בְּיַחַד, אֶלָּא בָּזֶה אַחַר זֶה. (הַגָּהוֹת שְׁנִיּוֹת דְּמָרְדְּכַי רֵישׁ ב''מ) .

 באר היטב  (א) מודה. אבל אם כופר בכולו או במקצת פטור בעה''ב אפי' מהיסת כיון דהפועלי' מכחישים החנוני ג''כ ודלא כסמ''ע שכתב דנשבע היסת או ש''ד כמו בס''ו דלא דמי להתם וכמ''ש שם. ש''ך: (ב) שניהם. אע''ג דחד מינייהו ודאי משתבע לשקר מ''מ לא רצו חז''ל לחייב בעה''ב עד שישבעו שניהם ואז נוטלים שניהם דהרי לפועל ודאי היה חייב ולחנוני לא אמר שיתן בפני עדים וי''ל סברתי שהם נאמנים בעיניך וכ''כ הט''ו בסימן נ''ח סס''א בפורע ע''י שליח ע''ש עכ''ל הסמ''ע (ואפילו אם היה החנוני רגיל להפקיד אצל שכיר לא מהני בזה כ''פ בתשובת ח''צ סימן קכ''ו וע''ש) וכתב הש''ך ואפי' אם החנוני הוא עו''כ אם מכחיש לפועל או לבעה''ב ישראל צריך הישראל לישבע כן מבוא' מתשו' הרשב''א שהביא הב''י סימן ע''ב ולקמן ס''ס קפ''ה ע''ש ונראה דאף למש''ל סי' קמ''ט סי''ד דלכאורה משמע מדברי הה''מ דאין משביעין היסת ע''פ ברי של עובד כוכבים מ''מ הכא ליטול אפשר דכ''ע מודים דאינו נוטל אלא בשבועה עכ''ל (ואם אמר לחבירו תן מנה לעובד כוכבים פלוני שאני חייב לו ונתנם לו בלא עדים והעובד כוכבים אומר שלא קבל והשליח אומר שנתן עיין בכנה''ג שהביא בשם תשו' רדב''ז ח''ב סי' קפ''ז מה דינו ע''ש שכ' עוד בשם תשובת הרשד''ם חח''מ סי' ע''ח בלוי שאמר לראובן שיכתוב לשמעון שותפו כך והוא אומר שעשה כן ושותפו אומר שלא כ' לו כך. נשבעין ראובן ושותפו לוי מפסיד): (ג) חבירו. היינו לכתחלה אבל אם נשבע שלא בפני חבירו א''צ לחזור ולישבע כ''כ הב''ח וכתב הש''ך דמשמע שהחנוני נשבע תחלה וכן נראה כו' ע''ש שכ' ג''כ על דברי הב''ח שאינו מוכרח: (ד) בדאיתנהו. דאי ליתנהו יאמר כל א' לבעה''ב אייתי אתה לזה שכנגדי ואשבע לפניו ואני צריך למעות שלי ואשבע שלא בפניו כ''כ הר''ן. סמ''ע: (ה) הלויני. כלומר דלא תימא דוקא לחנוני תקנו כן מפני שרגיל להקיף אלא אפי' אמר כן לאדם אחר שאינו חנוני וכן הוא בבעה''ת ודלא כהה''מ בשם יש מי שכת' ש''ך: (ו) ביחד. בהגמ''ר מפורש הטעם דאז לא יהיה נראה כ''כ כשבועת שוא דבשעה שנשבע כ''א י''ל דאאמת קמשתבע משא''כ כשנשבעין יחד. סמ''ע:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁשְּׁנֵיהֶם לְפָנֵינוּ וְתוֹבְעִים מִבַּעַל הַבַּיִת. אֲבָל אִם מֵת הַחֶנְוָנִי וְהַפּוֹעֲלִים לְבַדָּם תּוֹבְעִים, אוֹ שֶׁמֵּתוּ פּוֹעֲלִים וְהַחֶנְוָנִי לְבַדּוֹ תוֹבֵעַ, נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה, שֶׁהֲרֵי אֵין בַּעַל הַבַּיִת מַפְסִיד כְּלוּם, שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא תַּשְׁלוּם (ז) אֶחָד. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא בְּאִם (ח) מֵת הַחֶנְוָנִי וְאָתוּ פּוֹעֲלִים נוֹטְלִין בְּלֹא שְׁבוּעָה, דַּהֲרֵי וַדַּאי נִתְחַיֵּב לָהֶם, וְלֹא יָדַע אִי (ט) פָרַע. אֲבָל אִם מֵתוּ הַפּוֹעֲלִים וְהַחֶנְוָנִי בָּא לִתְבֹּעַ מַה שֶּׁנָּתַן, לֹא יִטֹּל אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה, דִּלְמָא לֹא נָתַן כְּלוּם. (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה וְהַמַּגִּיד פט''ז דְּמַלְוֶה וְרַ''ן פֶּרֶק הַנִּשְׁבָּעִין וּפֶרֶק הָאִישׁ מְקַדֵּשׁ) .

 באר היטב  (ז) אחד. זהו דלא כמ''ש הה''מ בשם הרמב''ן דאי מתו פועלים אז היורשים מוציאין מבעה''ב בשבועה דלא פקדנו וא''כ גם בזה יהי' על בעה''ב ב' תשלומין וכ''כ בב''י ובד''מ ע''ש עכ''ל הסמ''ע ועיין בש''ך שהאריך בדין זה: (ח) מת. וכתב בעה''ת ולאו דוקא מת אלא אפי' הלך למדה''י אע''פ שי''ל אולי יבא היום או מחר ויאמר שנתן אפ''ה כיון דהשתא ליתי' קמן לא מחייבי' ליה לאשתבועי אך אם רצה להחרים סתם על מי שלקח ממון זה ותובעו פעם אחרת מחרים ע''כ וכ''כ הפוסקים והרמב''ם וגם המחבר בסי' קכ''א ס''י ונראה דאם קרוב וידוע שיבא יכול בעה''ב לומר הלא אין לך הפסד המתן קצת עד שיבא או תשבע ותטול מיד גם נראה דבהלך למדה''י דדינו ליטול בלא שבועה אף אם חזר זה והכחישו וצריך לשלם לו ג''כ מ''מ א''צ לישבע כיון שכבר נטל דגם מעיקרא לא תקנו חז''ל שבועה אלא כשבאים ליטול והשתא דבאין לפטור אין כאן שבוע' כלל. ש''ך: (ט) פרע. דמן הדין היה לפועל ליטול בלא שבוע' מבעה''ב אלא משום פסידא דבעה''ב ולפייסו תקנו שישבעו לו פועלים והיינו דוקא כשמשלם ג''כ לחנוני משא''כ הכא עכ''ל הסמ''ע וכ''כ הה''מ ושאר פוסקים שם:

ג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּחֶנְוָנִי הַמַּקִיף (פֵּרוּשׁ, נוֹתֵן בְּהַמְתָּנָה) לְבַעַל הַבַּיִת (י) וּפוֹרֵעַ לוֹ כָּל חוֹבוֹתָיו, וְאַחַר כָּךְ פּוֹרֵעַ לוֹ בַּעַל הַבַּיִת. אֲבָל אִם הִקְדִּים בַּעַל הַבַּיִת מָעוֹת לַחֶנְוָנִי, וְאָמַר לוֹ: תֵּן לַפּוֹעֲלִים סֶלַע, אִם הִמְחָם (פֵּרוּשׁ, הֵסִיר וּמָסַר הַפּוֹעֵל לַחֶנְוָנִי מִן וּמָחָה עַל כֶּתֶף יָם כִּנֶּרֶת (בַּמִּדְבָּר לד, יא) ) אֵצֶל חֶנְוָנִי בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּם, וְהַפּוֹעֲלִים (יא) נִתְרַצּוּ, אֵין לַפּוֹעֲלִים עַל בַּעַל הַבַּיִת (יב) כְּלוּם, וְהַחֶנְוָנִי (יג) נִשְׁבָּע הֶסֵת וְנִפְטָר. וְאִם שֶׁלֹּא בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּם הִמְחָם אֵצֶל חֶנְוָנִי, נִשְׁבָּע חֶנְוָנִי לְבַעַל הַבַּיִת הֶסֵת שֶׁעָשָׂה שְׁלִיחוּתוֹ, וְנִפְטָר, וְהַפּוֹעֲלִים נִשְׁבָּעִים לְבַעַל הַבַּיִת כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה, שֶׁלֹּא נָטְלוּ כְּלוּם מֵחֶנְוָנִי, וְנוֹטְלִים מִבַּעַל הַבַּיִת, וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁגַּם זוֹ הִיא שְׁבוּעַת (יד) הֶסֵת. הגה: מִי שֶׁהוֹצִיא הוֹצָאוֹת עַל נִכְסֵי חֲבֵרוֹ בִּרְשׁוּת חֲבֵרוֹ, וְתוֹבֵעַ הַהוֹצָאוֹת, וְהַנִּתְבָּע אֵינוֹ יוֹדֵעַ (כַּמָּה), נִשְׁבָּע הַתּוֹבֵעַ (טו) וְנוֹטֵל. וְהוּא הַדִּין בְּכָל מִידִי דְּהַאי יָדַע וְהַאי לֹא יָדַע, נִשְׁבָּע הַאי (טז) דְיָדַע (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ י' וּתְשׁוּבַת מַיְמוֹנִי סוֹף סֵפֶר קִנְיָן סי''ז) .

 באר היטב  (י) ופורע. ואז אפילו המחום בשעת הפרעון אצל החנוני ונתרצו ופטרו את בעה''ב יכולי' לחזור בהם כמ''ש סימן קכ''ו מיהו אם מתחלה בשעת שכירת הפועלים המחום גבי החנוני ונתרצו לפרוע מהחנוני אין להם על בעה''ב כלום וכ''פ הב''ח. שם: (יא) נתרצו. ל''ד קאמר אלא כל ששתקו ולא אמרו בפירוש אין לנו עסק עם החנוני נתרצו מיקרי דאל''כ קשה למה מסיק ואמר ואם שלא במעמד שלשתן כו' הל''ל ואם לא נתרצו כ''כ הסמ''ע וכתב הגאון אמ''ו ז''ל ע''ז וז''ל לא מן השם הוא זה דאתא לאשמועינן דאע''ג דנתרצו שלא בפניו יכול לחזור בו ע''כ ויפה כוון דהא גם להסמ''ע קשה דהל''ל בסיפא ואם לא נתרצו דהיינו שלא שתקו אלא ודאי מחלק בנתרצו גופיה וכ''כ המחבר גופיה בסי' קכ''ו ס''ט די''א דיכול לחזור בו כ''ז שלא פטרו בפירוש וכ''פ הרב שם א''כ ע''כ צ''ל דנתרצו דכאן היינו שפטרו בפירוש עכ''ל הש''ך (וכ''כ הט''ז): (יב) כלום. כתב הסמ''ע דאפי' לדעת הרא''ש שהביא הטור בסי' קכ''ו דאף אם המחה במעמד ג' יכול הנמחה לחזור בו שאני התם דמודה הממחה שעדיין לא נתן להנמח' כלום משא''כ הכא דהחנוני אמר שכבר נתן להפועל מה שא''ל בעה''ב ליתן עכ''ל והש''ך השיג עליו דמה בכך שאומר הממח' שנתן לו כיון דעדיין חיובו על בעה''ב דהא יכול לחזור בו ע''ש שהוכיח כן מדברי הרי''ף והרא''ש ז''ל: (יג) נשבע. לפועלים ונפטר מהם דאילו נגד בעה''ב א''צ לישבע כיון דלא בא ליטול ממנו. סמ''ע: (יד) היסת. תמיה לי דע''כ י''א אלו פליגי על הרי''ף דכ' דשבועת מלוה היא בנק''ח וכן איתא להדיא בבעה''ת דמשמע דשני דינים אלו שוים וכ''מ בהר''ן והוא פשוט וא''כ קשה על המחבר דבסימן קכ''ח ס''ט כתב סתם וישבע המלוה כו' בנק''ח ולא הביא שום חולק וכאן הביא סברת הי''א ונראה לדינא דגם כאן צריך לישבע בנק''ח כמ''ש סי' קכ''א. ש''ך: (טו) ונוטל. הרמ''א סתם וכתב נשבע ונוטל ונראה דתני בפלוגתא דס''ב באם מתו הפועלים כו' דלסברת המחבר שם א''צ לישבע ש''ח ולדעת י''א שכתב רמ''א שם גם כאן צריך שבוע' חמור' מיהו למ''ש בס''ז בשם מהרש''ל צריך לחלק דדוקא התם דיש לספק דלא נתן להם החנוני כלום משא''כ בזה דודאי הוציא הוצאות אלא שאין אנו יודעין כמה מש''ה סגי בהיסת גם אליבייהו עכ''ל הסמ''ע וכתב עליו הש''ך דלא כוון יפה בתרתי חדא דבס''ב ר''ל דנוטל אפי' בלא שבועת היסת והוא פשוט ועוד דמ''ש הרמ''א כאן נשבע ונוטל היינו ש''ח בנק''ח וכ''ע מודים בזה והחילוק פשוט דבס''ב כיון דאיכא חזקת שליח עושה שליחתו נוטל בלא שבוע' וכ''כ בבעה''ת ומשמע להדיא ג''כ מדבריו דבכל מאי דהאי ידע כו' דמשתבע ושקיל היינו ש''ח בנק''ח דכל היכא דליכא חזקת שליח כו' מדמי ליה לנכסי אשתו דהיא שבועת המשנ' וכן מבואר בא''ע סימן פ''ח ס''ז וע''ל סימן קנ''ח ס''ח וסימן שע''ה ס''ח ע''ש עכ''ל: (טז) דידע. ז''ל הסמ''ע ע''ל סימן י''ד ס''ה בהג''ה בדין סרבן שהוציאו עליו הוצאות דצריך לברר כמה הוציא ואינו נאמן בשבוע' שאני התם דההוצא' היתה בע''כ של הסרבן משא''כ הכא דהוציא לטובתו ומה''נ כתב הט''ו בסי' צ''ג סט''ו וז''ל ובכל מה שיברר ראובן בעדים כו' שם נמי לא היתה ההוצא' לטובתו אע''פ שהי' מוכרח לכך עכ''ל והש''ך בשם אביו הגאון ז''ל מחלק בענין אחר ע''ש ובתשובת מהרשד''ם סי' נ''ב וקע''ב ובתשובת עה''ג סימן קי''ט:

ד יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֲפִלּוּ אֵין הַחֶנְוָנִי טוֹעֵן בָּרִי שֶׁנָּתַן, אֶלָּא טוֹעֵן שֶׁמָּצָא בְּפִנְקָסוֹ שֶׁנָּתַן לַפּוֹעֲלִים כָּךְ וְכָךְ, הֲרֵי הוּא כְּבָרִי, הוֹאִיל וְיֵשׁ (יז) רַגְלַיִם לַדָּבָר, שֶׁהֲרֵי צִוָּהוּ בַּעַל הַבַּיִת לָתֵת לַפּוֹעֲלִים. וְיוּכַל לִשָּׁבַע עַל זֶה. וְהוּא הַדִּין דְּיוּכַל לִשָּׁבַע בְּכָל דָּבָר עַל פִּנְקָסוֹ שֶׁסּוֹמֵךְ עָלָיו שֶׁהוּא אֱמֶת, (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל פ''ו וּכְלָל ק''ג סִימָן כ''ג) .

 באר היטב  (יז) רגלים. אבל אם יאמר מצאתי בפנקסי שאתה חייב לי לא סמכינן אפנקסיה כ''כ הרא''ש בתשוב' ומביאו הטור ומשמע דלא סמכינן כלל אפנקסו בזה וא''כ א''י להשביע את הנתבע אפילו היסת כיון דליכא רגלים לדבר דאל''כ מאי איריא פנקסו אפילו ברי לי נמי אינו נשבע ונוטל ולפ''ז צ''ל דמ''ש הרמ''א דה''ה דיכול כו' שסומך עליו שהוא אמת היינו שידוע לו בבירור שפנקסו הוא מדוקדק היטב דזה הוי כרגלים לדבר וא''כ אין חילוק בין לישבע להוציא או להשביע הנתבע ע''פ פנקסו ומ''ש בסימן ע''ה סכ''ג דיכול להשביע ע''פ פנקס אביו היינו אפי' אינו יודע שפנקס אביו מדוקדק הוא אבל להוציא מיתומים בסעיף שאח''ז ודאי צריך רגלים לדבר ואומדנות מוכיחות כן וע''ל סי' פ''א סכ''ג בהג''ה. ש''ך:

ה יֵשׁ לָדוּן עַל פִּי פִּנְקָס שֶׁל אָדָם שֶׁרָגִיל לִכְתֹּב בּוֹ עִנְיָנָיו, וַאֲפִלּוּ לְהוֹצִיא מִיתוֹמִים הַקְּטַנִּים, הֵיכָא דְיֵשׁ רַגְלַיִם (יח) לַדָּבָר שֶׁמַּה שֶׁכָּתוּב בַּפִּנְקָס הוּא (יט) אֱמֶת. וְע''ל סוֹף סִימָן ק''ז.

 באר היטב  (יח) לדבר. וכתב הש''ך כגון ראובן שמסר לשמעון אלף זוז לעיסקא בלא שטר תוך ד' חדשים לפני מות שמעון ונפטר שמעון בלא צואה ואחרי מותו נשאר פנקס מכתב ידו שהי' כתוב בו זכרון המשכנות מהאלף זוז של ראובן למחצית שכר והיה כתוב שם ראובן בכל פתק ופתק של המשכנות והחזיר הרא''ש לראובן מעותיו אע''פ שהניח בן קטן וכ''פ בתשובת מהראנ''ח ר''ס ט''ו ע''ש ובתשובת מהר''מ אלשיך סי' קל''ז ובתשובת מבי''ט ח''ב סימן ע''ד ובתשו' מהרשד''ם סימן ר' ובתשובת מהרי''ט סימן ע''ב וע''ל ס''ס ר''ן וכ' בתשובת מהר''י ן' לב ס''ב סימן נ' דה''ה חמשין כתוב בפנקסו וחמשין אינו כתוב לא הוי מחוייב שבועה ואיל''מ מיהו כתב שם דהרא''ש לא מיירי אלא באדם שכותב עסקיו מיד בפנקס שמונח לפניו אבל אם שוהה בנתיים אפשר ששכח ולא כתב בפנקס ע''ש עד כאן לשון הש''ך (אפילו אין שמו חתום על פנקסו כיון שמתקיים ממקום אחר יש לסמוך עליו אפי' להוציא מהיתומים הרדב''ז ח''א סימן ק''ח הראנ''ח ח''א סימן ט''ו. עלה א' אינו נקרא פנקס מהר''א ששון סימן ק''ל ולאו דוקא עלה א' אלא אפילו פנקס שכתוב בו חשבון אחד כל שאינו כותב שם כל חשבונותיו לא מיקרי פנקס מתברר מתשובת פליטת ב''י סימן י''ח ומיהו כתב שם דאם פנקס זה מכוון עם פנקס אחר גדול ממי שמקבלין חשבנותיו י''ל דמלאך המות אנסיה ולא העתיק בתוך פנקס הגדול. כנה''ג): (יט) אמת. (וכל זה בפנקס המחייב את עצמו אבל לא המחייב את חבירו דלחיובי דידיה מהני ולא לחיוב חבירו מיהו ב' שותפין שאחד מהם הוא הנושא ונותן וכותב החשבונות וחבירו סומך עליו כל מה שימצא בפנקס ההוא מהני אפי' לחייב שותפו פליטת ב''י סימן י''ח ועיין במהר''א ששון סימן קל''ד. שם):

ו אָמַר הַחֶנְוָנִי: אַתָּה אָמַרְתָּ לִי לִתֵּן לְפוֹעֲלֶיךָ מָנֶה, וְהוּא כּוֹפֵר וְאוֹמֵר: לֹא אָמַרְתִּי לְךָ כְּלוּם, (כ) נִשְׁבָּע בַּעַל הַבַּיִת הֶסֵת וְנִפְטָר. וְאִם מוֹדֶה בְּנ', נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה שֶׁלֹּא צִוָּהוּ אֶלָּא חֲמִשִּׁים. וְאִם אָמַר: חֲמִשִּׁים צִוִּיתִיךָ לִתֵּן וַחֲמִשִּׁים אֵינִי יוֹדֵעַ, מִתּוֹךְ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, (כא) מְשַׁלֵּם.

 באר היטב  (כ) נשבע. כתב הסמ''ע זהו דלא כהר''ן שכ' דא''צ לישבע אפילו היסת הואיל אף אם הודה בעה''ב שא''ל ליתן אין החנוני יכול להוציא כ''א בשבוע' א''כ לא הוה כפירת ממון וכמ''ש ס''ס פ''ז אבל אינך רבוותא ס''ל דשאני התם דאף שמוד' נשבע ונפטר נמצא דאין עליו חיוב ממון אבל הכא כיון דבהודאתו החנוני נשבע ונוטל גם בכפירתו צריך לישבע היסת עכ''ל והש''ך כתב דנ''ל דאין כאן פלוגתא דהר''ן מיירי שהפועלים מכחישים ואומרים לא נטלנו הילכך כיון שלא היה יכול ליטול כ''א בשבוע' אינו נשבע היסת אבל כאן מיירי שמודים הפועלים שנטלו אלא שבעה''ב אומר שלא צוה אותו ליתן א''כ היה החנוני נוטל בלא שבוע' עכ''ל: (כא) משלם. בבעה''ת כתב הטעם דקי''ל כר''מ דדאין דיני דגרמי כו' וכי היכא דאי טעין בעה''ש על השורף שטרו כו' ואי מודי ליה במקצת ועל השאר אומר איני יודע משואיל''מ ה''נ גבי חנוני ע''כ ולי נראה דהכא בלא דינא דגרמי חייב כיון דבשבילו ובציוויו נתן ה''ל איהו לוה דמה לי הלוה לו או לשלוחו בשבילו והלכך אע''ג דבסימן שפ''ו ס''ב חלקתי על דברי בעה''ת גבי שורף שטר ע''ש מ''מ דין דהכא אמת לכ''ע. ש''ך:

ז אִם לֹא נָתַן בַּעַל הַבַּיִת לַחֶנְוָנִי קִצְבָה כַּמָּה יִתֵּן לְפוֹעֲלָיו, אֶלָּא אָמַר לֵהּ: תֵּן לָהֶם מַה שֶּׁצְּרִיכִים, אִם אֵין הַפּוֹעֲלִים לְפָנֵינוּ אוֹ מֵתוּ, הַחֶנְוָנִי נֶאֱמָן לוֹמַר: כָּךְ וְכָךְ נָתַתִּי לָהֶם וְנוֹטֵל מִבַּעַל הַבַּיִת (כב) בְּלֹא שְׁבוּעָה. הגה: (כג) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאַף אִם הַפּוֹעֲלִים בְּכָאן, וְהַחֶנְוָנִי נָתַן לָהֶם יוֹתֵר מִשְּׂכָרָן, הוֹאִיל וְלֹא נָתַן קִצְבָה כַּמָּה יִתֵּן לָהֶם, הֲרֵי הַחֶנְוָנִי נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתְּרוּמוֹת שַׁעַר כ''ט) .

 באר היטב  (כב) בלא שבוע'. כ' הסמ''ע דר''ל בלא שבוע' חמור' אבל היסת מיהו צריך לישבע דאל''כ ק' מ''ש מסס''ג בהג''ה מי שמוציא הוצאות כו' דנשבע ונוטל ולפ''ז פי' דשבוע' סתם אינם שוין דשם נשבע ונוטל ר''ל שבועת היסת ומ''ש כאן נוטל בלא שבועה פירושו בלא שבוע' חמור' וזה דוחק קצת עכ''ל. והש''ך השיג עליו וכתב דבבעה''ת מוכח להדיא דאפילו היסת א''צ כאן וגם מ''ש בס''ג דנשבע ונוטל ר''ל ש''ח בנק''ח (כמש''ל ס''ק ט''ו ע''ש) ומ''מ לק''מ דהחילוק מבואר כאן בטור כיון שתלה הדבר במאמר הפועלים ליתן להם כל מה שצריכים כאילו קצץ דמי עכ''ל (גם הט''ז השיג על הסמ''ע בזה וע''ש): (כג) וי''א. אין הלשון מדוקדק וכך הל''ל ואם הפועלים בכאן כו' דודאי גם המחבר מודה בזה ואין כאן מחלוקת וכן הוא בבעה''ת להדיא ב' דינים אלו עכ''ל הש''ך (וכ''כ הט''ז):

ח קָטָן שֶׁשָּׂכַר פּוֹעֲלִים וְאָמַר לְחֶנְוָנִי לִפְרֹעַ, חֶנְוָנִי אוֹמֵר: נָתַתִּי, וְהַפּוֹעֲלִים אוֹמְרִים: לֹא נָטַלְנוּ, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר שֶׁדִּינוֹ שָׁוֶה לְדִין הַגָּדוֹל. וּלְהָרַמְבַּ''ם, הַפּוֹעֲלִים נִשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִים מִמֶּנּוּ, אֲבָל לֹא הַחֶנְוָנִי.

ט (כד) אָמַר לְחֶנְוָנִי: תֵּן לִי בְּדִינָר פֵּרוֹת, וְנָתַן לוֹ, וַהֲרֵי הַפֵּרוֹת מֻנָּחִים בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, וְהַחֶנְוָנִי תּוֹבֵעַ הַדִּינָר, וְהַלּוֹקֵחַ אוֹמֵר: נְתַתִּיו לְךָ וְהִשְׁלַכְתּוֹ לְתוֹךְ כִּיסְךָ, הַלּוֹקֵחַ נִשְׁבָּע כְּתַקָּנַת חֲכָמִים בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, וְנוֹטֵל הַפֵּרוֹת. נָתַן הַלּוֹקֵחַ דִּינָר לְחֶנְוָנִי, וּבָא לִטֹּל פֵּרוֹת הַמֻּנָּחִים בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, וְאָמַר הַחֶנְוָנִי: דִּינָר זֶה הוּא דְּמֵי פֵרוֹת שֶׁכְּבָר נָתַתִּי לְךָ וְהוֹלַכְתָּם לְתוֹךְ בֵּיתְךָ, הַחֶנְוָנִי נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ. וְכֵן הַדִּין בְּנוֹתֵן דִּינָר לְשֻׁלְחָנִי לִטֹּל מָעוֹת הַצְּבוּרִים בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, אִם הוֹדָה הַשֻׁלְחָנִי שֶׁמְּכָרָם וַעֲדַיִן לֹא נָטַל הַדִּינָר, נִשְׁבָּע הַלּוֹקֵחַ בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁנָּתַן הַדִּינָר, וְנוֹטֵל הַמָּעוֹת. וְאִם לֹא הוֹדָה שֶׁמְּכָרָם לוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁמּוֹדֶה שֶׁלָּקַח מִמֶּנּוּ דִינָר עַתָּה וְטוֹעֵן שֶׁדִּינָר זֶה דְמֵי מָעוֹת שֶׁכְּבָר הוֹלִיכָם הַלּוֹקֵחַ (לְתוֹךְ בֵּיתוֹ), נִשְׁבָּע הַשֻּׁלְחָנִי בִּנְקִיטַת חֵפֶץ. הגה: וְכָל זֶה שֶׁהַפֵּרוֹת אוֹ הַמָּעוֹת מֻנָּחִים בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, אֲבָל אִם כְּבָר הִכְנִיס בַּעַל הַבַּיִת לִרְשׁוּתוֹ, וְהַחֶנְוָנִי תּוֹבֵעַ הַדִּינָר, בַּעַל הַבַּיִת נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר. וְאִם הַפֵּרוֹת אוֹ הַמָּעוֹת בִּרְשׁוּת הַחֶנְוָנִי, וּתְבָעָן בַּעַל הַבַּיִת, הַחֶנְוָנִי נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר (טוּר) .

 באר היטב  (כד) אמר. הנה הש''ך האריך מאד בדינים אלו בפירושים שונים והגאון ח''צ בהגהותיו לט''ז גם בתשובותיו סי' קמ''ג השיג עליו וסתר כל דבריו והרוצ' לעמוד על אמתתן של דברים יעיין עליהם ואין כאן מקום להאריך וע' בתשו' רש''ך ס''ג סי' נ''ו שהאריך ג''כ לפרש המשנ' והגמרא שלא לדעת הרי''ף. ע''ש:

---

סימן צב - דין החשוד על השבועה, ובו י''ד סעיפים

א הֶחָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה, אֵין מַשְׁבִּיעִים אוֹתוֹ לֹא שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה וְלֹא שְׁבוּעָה שֶׁל דִּבְרֵיהֶם. וְאִם אָמַר הַתּוֹבֵעַ: אֲקַבֵּל שְׁבוּעָתוֹ אַף עַל פִּי שֶׁהוּא חָשׁוּד, אֵין (א) שׁוֹמְעִין לוֹ.

 באר היטב  (א) שומעין. מפני שהוא נחשד שיוציא ש''ש מפיו לשקר ויש חילול השם בדבר סמ''ע:

ב נִקְרָא חָשׁוּד, מִי שֶׁנִּשְׁבַּע לַשֶּׁקֶר, אֶחָד שְׁבוּעַת (ב) הָעֵדוּת וְאֶחָד שְׁבוּעַת הַפִּקָּדוֹן (ג) וּשְׁבוּעַת שָׁוְא וּבִטּוּי (טוּר ס''ג בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וַאֲפִלּוּ עָבַר עַל חֵרֶם שֶׁהֶחֱרִימוּ הַקָּהָל (טוּר בְּשֵׁם רַשִׁ''י) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא בִּשְׁבוּעָה (ד) דְלִשְׁעָבַר, כְּגוֹן אָכַלְתִּי וְלֹא אָכַלְתִּי, שֶׁבְּשָׁעָה שֶׁיָּצְאָה שְׁבוּעָה מִפִּיו, יָצְאָה לַשֶּׁקֶר. אֲבָל בִּשְׁבוּעָה דִלְהַבָּא, כְּגוֹן שֶׁלֹּא אֹכַל וְאָכַל, לֹא.

 באר היטב  (ב) העדות. פי' שהשביעו הב''ד אם יודע עדות לחבירו שיעיד כו' ואמר ע''פ השבועה שאינו יודע ונתוודע דהיה במעמד הדבר ומיירי שנעשה הענין בזמן קרוב שודאי לא שכחו דאל''כ לא היה נפסל בזה עכ''ל הסמ''ע וכ''כ הר''ן אבל הרשב''א ס''ל דבכל ענין א''י לו' שכחתי גם לכאור' דברי הסמ''ע סותרים זא''ז ממ''ש בסימן ל''ד ס''ה בהג''ה ע''ש. ובתשובת הרמ''א סי' ל''ט ומ' ובתשוב' מהר''מ מלובלין סימן נ''ח עכ''ל הש''ך וע''ל סי' פ''א סכ''ה ועמ''ש בסי' פ''ב ס''ק ל''א ע''ש: (ג) הפקדון. פירש שנשבע שלא הפקיד אצלו ונתברר שהפקידו ובס''ד יתבאר דאם יש עדים שהי' הפקדון בידו בשעה שכפר נפסל מיד אפי' שלא שבועה וכאן איירי דאין עדים שהיה בידו. סמ''ע: (ד) דלשעבר. ולסברא זו כ''ש בעבר על החרם דאינו נפסל וע''ל סימן ל''ד דשם נתבאר כל זה על נכון ועיין בתשובת רש''ך בהנוספות לס''ב סימן כ''ה ובס''ג סי' ל''ד ובתשו' מהרשד''ם חח''מ סי' קפ''ה וסי' רכ''ח ובתשובת מהר''ש הלוי חח''מ סי' כ''א:

ג וְכֵן הַפָּסוּל לְעֵדוּת מֵחֲמַת עֲבֵרָה, בֵּין עֲבֵרָה שֶׁל תּוֹרָה כְּגוֹן מַלְוֶה בְּרִבִּית אוֹ אוֹכֵל נְבֵלוֹת וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, בֵּין שֶׁל (ה) דִּבְרֵיהֶם כְּגוֹן מַפְרִיחֵי יוֹנִים וּמְשַׂחֲקִים בְּקֻבְיָא, נִקְרָא חָשׁוּד. וְכָל מִי שֶׁחָשׁוּד לִקַּח מָמוֹן חֲבֵרוֹ, חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה; וְדַוְקָא שֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁלָּקַח מָמוֹן חֲבֵרוֹ, אֲבָל בְּלֹא עֵדִים אֵינוֹ חָשׁוּד, דְּשֶׁמָּא (ו) (סָפֵק) מִלְוָה יְשָׁנָה יֵשׁ לוֹ עָלָיו שֶׁבִּשְׁבִיל כָּךְ תָּפַס אוֹתוֹ.

 באר היטב  (ה) דבריהם. פירוש כל אחד נפסל לפי ענינו העובר על איסור דאורייתא נפסל מן התורה והעובר על איסור דרבנן נפסל מדרבנן וכמ''ש בסי' ל''ד וע''ש דנ''מ בזה לדינא. סמ''ע: (ו) ספק. כן הגיה בסמ''ע ע''פ הש''ס (והט''ז כתב דא''צ להגיה דבגמ' לא אמרו כן אלא לתרץ למה משביעין אותו אם חוששין לודאי מלוה ישנה אבל כאן דלא מיירי אלא אם נעשה חשוד בכך די בזה אם חוששין לודאי מלוה ישנה וק''ל):

ד הַתּוֹבֵעַ לַחֲבֵרוֹ מִלְוָה שֶׁהִלְוָהוּ וְכָפַר, אַף עַל פִּי שֶׁמֵּבִיא עֵדִים לְהַכְחִישׁוֹ, (ז) אֵינוֹ חָשׁוּד, כָּל זְמַן שֶׁלֹּא נִשְׁבַּע. אֲבָל הַכּוֹפֵר בְּפִקָּדוֹן, הָוֵי חָשׁוּד אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נִשְׁבָּע, וְהוּא שֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁרָאוּהוּ (ח) בְּיָדוֹ בְּשָׁעָה שֶׁכָּפַר. וּמִיהוּ, אִם רוֹצֶה לְשַׁלֵּם הַפִּקָּדוֹן, אַף עַל גַּב דְּעוֹבֵר (עַל) (ט)) ''לֹא תַחְמֹד'' (שְׁמוֹת כ, יד), אֵינוֹ נִפְסָל (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי פ''ק דִּמְצִיעָא) .

 באר היטב  (ז) אינו. כלל דין זה כ''ז שנוכל לתרץ הענין לא מחזיקינן אינשי בחשודין מש''ה מלוה דלהוצא' נתנה אף שעבר הזמן מ''מ אמרינן לאשתמוטי קמכוון ובפקדון אע''ג דלאו להוצא' ניתן אפ''ה כשלא ראו עדים בידו בשעה שתבעו אמרינן שמא לא ידע אנה הניחו או שנתגלגל ממקומו וירא שישבענו שבועת השומרים שהיא ש''ד לכך אומר לא הפקדתני שאז פטור מש''ד עד שימצאנו ויחזירנו לידו וגם אם אינו כופר אלא שאומר שתופסו בשביל מלוה שיש לו בידו שומעין לו עד כדי דמיו אי ליכא עדים שבתורת פקדון בא לידו או שלא ראוהו עתה בידו. סמ''ע: (ח) בידו. ולפעמים נעשה חשוד אפי' באין עדים שראוהו בידו כגון שנתן ראובן ביד שמעון מעות לעסוק בהן לטובת ראובן ולאח''ז כפר שמעון ואומר לא נתת בידי כלום ונתודע שנתן לו דאז ליכא טעמא דלאשתמוטי כו' דא''כ הל''ל הוצאתי המעות בעסקא לטובתך דהא לכך נתנם לו וכ''כ הרא''ש בתשובה והביאו בד''מ וכתב עליו דדבריו פשוטים בטעמן וכמ''ש. שם: (ט) לא תחמוד. הטעם דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו וכמ''ש בסימן ל''ד ע''ש. שם:

ה אֵין אָדָם נַעֲשָׂה חָשׁוּד עַד שֶׁיָּבוֹאוּ עָלָיו עֵדִים שֶׁעָבַר עֲבֵרָה שֶׁנִּפְסַל בָּהּ. אֲבָל הַמּוֹדֶה מֵעַצְמוֹ שֶׁהוּא חָשׁוּד, וְשֶׁעָבַר עֲבֵרָה שֶׁנִּפְסַל בָּהּ, אַף עַל פִּי שֶׁחוֹשְׁדִים אוֹתוֹ וְאֵין רָאוּי לַעֲשׂוֹתוֹ עֵד (י) לְכַתְּחִלָּה, אִם נִתְחַיֵּב (יא) שְׁבוּעָה לְהִפָּטֵר מִתְּבִיעָה שֶׁתּוֹבְעִים אוֹתוֹ, מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ. אֲבָל אִם הוּא מֵהַנִּשְׁבָּעִים וְנוֹטְלִים, אֵינוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם נִתְחַיֵּב שְׁבוּעָה לְהִפָּטֵר, כֵּיוָן שֶׁהוּא אוֹמֵר שֶׁהוּא חָשׁוּד, אִם רָצָה הַתּוֹבֵעַ, נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל.

 באר היטב  (י) לכתחל'. כלומר למסור לו עדות אבל פשיטא דאם יודע עדות כשר. ש''ך: (יא) שבועה. היינו ש''ד אבל אם נתחייב היסת להפטר אין שכנגדו י''ל כיון שהודית שחשוד אתה והודאתך כק' עדים דמי אשבע בע''כ ליטול שהרי הנתבע יאמר לו אם אתה מאמין לי הריני פטור בלא שבועה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן אלא הנתבע נשבע היסת ונפטר ונראה דגם סברא הראשונ' מודה בזה וכ''מ בטור והה''מ דגם דעת הר''ן דנאמן לעשות עצמו חשוד ודלא כתוי''ט פ' כל הנשבעין ועדיין צ''ע וכ''פ הב''ח שאם רצה התובע נשבע ונוטל. שם:

ו מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב לַחֲבֵרוֹ שְׁבוּעָה, וְשָׁאַל שֶׁיַּחֲרִימוּ בְּבֵית הַכְּנֶסֶת עַל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁזֶּה עָבַר שְׁבוּעָה, הַשּׁוֹאֵל כֵּן רָאוּי לִנְזִיפָה. אֲבָל אִם אָמַר בְּוַדַּאי שֶׁיֵּשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁיּוֹדְעִים שֶׁעָבַר עַל הַשְּׁבוּעָה, וְאֵינָם רוֹצִים לְהָעִיד עַד שֶׁיַּחֲרִימוּ בְּבֵית הַכְּנֶסֶת, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ לְהַחֲרִים בְּבֵית הַכְּנֶסֶת. הגה: וְאוֹתָן הַיּוֹדְעִים, צְרִיכִין לְהָעִיד כְּמוֹ בִּשְׁאַר עֵדוּת, שֶׁהוּא בְּאִם לֹא יַגִּיד וְגוֹ' (וַיִּקְרָא ה, א) (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

ז מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא וְהוּא חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה, שֶׁכְּנֶגְדּוֹ נִשְׁבָּע (יב) וְנוֹטֵל, אִם טָעַן עָלָיו טַעֲנַת וַדַּאי. וְאִם שְׁנֵיהֶם חֲשׁוּדִים, חָזְרָה שְׁבוּעָה לַנִּתְבָּע, וּמִתּוֹךְ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, מְשַׁלֵּם. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּיַחֲלֹקוּ (טוּר בְּשֵׁם רַב הַאי וְהָרֹא''שׁ וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנִּשְׁבָּעִים וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם ר''ת), וְכֵן נִרְאֶה לִי (יג) לָדוּן, דְּהַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָא דִּבְחָשׁוּד כְּנֶגְדּוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל, דַּוְקָא שֶׁלֹּא הָיָה יוֹדֵעַ כְּשֶׁעָסַק עִמּוֹ שֶׁהָיָה חָשׁוּד, אֲבָל בְּלָאו הָכִי, לֹא, דְּאִם לֹא כֵּן כָּל אֶחָד יַעֲסֹק עִם הֶחָשׁוּד וְיִשָּׁבַע וְיִטֹּל (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נ''ל ח''ב וְהַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דְּב''מ) . וְיֵשׁ (יד) חוֹלְקִים (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל י''א סִימָן א') .

 באר היטב  (יב) ונוטל. והא דלא אמרינן בזה מתוך שאיל''מ עיין בסמ''ע ובט''ז וכתב הש''ך דאין חילוק בין מ''מ ובין ע''א מכחישו והוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל ול''ל דהעד יפטרנו דה''ל עד המסייעו דכיון דנתחייב שבועה ע''פ העד שוב לא יוכל העד לפוטרו וכמש''ל סימן פ''ו סי''א ע''ש עכ''ל: (יג) לדון. וכתב הש''ך דכן נ''ל עיקר מן הש''ס דרב נחמן עבד עובדא דיחלוקו כו' שהביא הרבה פוסקים שפסקו כן: (יד) חולקים. והש''ך כתב דנ''ל עיקר כסברא הראשונ' וע''ש שהוכיח לדעתו דלית כאן פלוגתא כלל ועיין בסמ''ע ובט''ז מ''ש בזה ע''ש:

ח הָיָה הֶחָשׁוּד (טו) שׁוֹמֵר, וְטוֹעֵן שֶׁאָבַד הַפִּקָּדוֹן אוֹ נִגְנַב, שֶׁכְּנֶגְדּוֹ אֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע (טז) וְלִטֹּל, שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ טוֹעֵן וַדַּאי שֶׁאֲכָלוֹ. (יז) לְפִיכָךְ, אִם טָעַן בַּעַל הַפִּקָּדוֹן וְאָמַר: בְּפָנַי שָׁלַח יָד בְּפִקְדוֹנִי, אוֹ פָּשַׁע בּוֹ, הֲרֵי הַתּוֹבֵעַ נִשְׁבָּע כְּתַקָּנַת חֲכָמִים, וְנוֹטֵל.

 באר היטב  (טו) שומר. נראה דה''ה אם תובע את החשוד בשמא ע''פ העד. ש''ך: (טז) וליטול. ודינו שהשומר פטור לדעת הרמב''ם וכוותיה פסק הה''מ והמחבר לאפוקי מר''י והרמ''ה דס''ל דמתוך שאיל''מ. סמ''ע: (יז) לפיכך. כתב הסמ''ע לשון לפיכך אינו מדוקדק דה''ל לכתוב ואם טען ע''כ ולמ''ש בסימן ע''ב סכ''ז דאין שבועת שומרין שייכא בברי א''ש לשון לפיכך דארישא קאי שאינו טוען ודאי שאכלו הלכך נהי דאין השומר חייב ש''ד שלא שלח יד או פשע כיון שזה טוען ברי מ''מ חייב לישבע ש''ד שלא אכלו והוא א''י לישבע לפי שהוא חשוד לפיכך שכנגדו נשבע ששלח יד כו' אבל אם טוען ג''כ ודאי שאכלו אין על השומר ש''ד ופטור כיון שהוא חשוד ולפ''ז לא תמצא ששומר פטור משבועה כשטוען בעל הפקדון ברי אלא כשמאמינו על שליחות היד או שהרשהו בהך וכיוצא בזה דאל''כ כיון שצריך לישבע על שליחות יד משתבע נמי אידך שבוע' מצד גלגול. ש''ך:

ט נִתְחַיֵּב הֶחָשׁוּד שְׁבוּעָה מִדִּבְרֵיהֶם, אִם הָיָה מֵהַנִּשְׁבָּעִים וְנוֹטְלִים, אֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע וְלִטֹּל, אֶלָּא (יח) הַנִּתְבָּע שֶׁכְּנֶגְדּוֹ יִשָּׁבַע (הֶסֵת) וְיִפָּטֵר. וְכֵן פּוֹגֵם שְׁטָרוֹ וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה, שֶׁהָיָה חָשׁוּד, וְטָעַן הַלּוֶֹה שֶׁפְּרָעוֹ, (יט) וְאָמַר: יִשָּׁבַע לִי, הֲרֵי הַנִּתְבָּע נִשְׁבָּע הֶסֵת וְיִפָּטֵר מֵהַשְּׁטָר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁכֵּיוָן שֶׁשְּׁטָר מְקֻיָּם בְּיָדוֹ, (כ) גּוֹבֶה בְּלֹא שְׁבוּעָה.

 באר היטב  (יח) הנתבע. חוץ משכיר אם הוא חשוד ישבע בעה''ב כעין של תורה עכ''ל הרמ''ה ונראה דס''ל כמש''ל ר''ס פ''ט בשם הרמב''ן והר''ן דבשכיר כיון שמתחל' הוטלה השבוע' על בעה''ב אלא דעקרוה מבעה''ב ושדיוה אשכיר הלכך אם השכיר חשוד צריך בעה''ב לישבע שבועת המשנה כעין של תורה מיהו כתבתי שם שבעל המאור והרבה פוסקים חולקים וס''ל דאף בשכיר א''צ הבעה''ב לישבע רק היסת וע''ש שם: (יט) ואמר. צ''ל דהאי ואמר כו' לאו אפוגם שטרו קאי דהא נתבאר בסימן פ''ד דהפוגם שטרו ואין בו נאמנות אפילו לא טען הלוה השבע לי טענינן ליה הב''ד שישבע ואם יש בו נאמנות נאמן המלו' בלא שבועה אפילו טען הלוה ישבע לי אלא קאי אמוציא שט''ח על חבירו ואין בו נאמנות ואין המלו' פוגם שטרו דאז אי לא טען הלו' השבע לי שאינו פרוע אין טוענין לו הב''ד שישבע ע''ז וכמ''ש שם ובר''ס פ''ב וכ''כ בטור כאן והמחבר רמזו במ''ש וכל כיוצא בזה. סמ''ע: (כ) גובה. ז''ל הש''ך בתשובת מהרש''ך ס''ב סימן ק''ב פסק דיוכל המוחזק לומר קים לי כסברא הראשונ' וכה''ג פסק הב''ח וע''ש שאין דבריו נכונים בכמה ענינים ואין להאריך כאן בזה כי נ''ל עיקר להלכ' כהי''א אלו וכ''כ הט''ו עצמו בסי' פ''ב ס''ח דהכי מסתברא כו' ע''ש שהאריך:

י הָיָה הֶחָשׁוּד מֵהַנִּשְׁבָּעִים בְּטַעֲנַת סָפֵק, אֵינוֹ נִשְׁבָּע, וְאֵין שֶׁכְּנֶגְדּוֹ נִשְׁבָּע, לְפִי שֶׁלֹּא נִתְחַיֵּב זֶה שְׁבוּעָה, שֶׁהֲרֵי לֹא טְעָנוֹ טַעֲנַת וַדַּאי.

יא נִתְחַיֵּב הֶחָשׁוּד שְׁבוּעַת הֶסֵת, אֵין שֶׁכְּנֶגְדּוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל, אֶלָּא הֲרֵי הַנִּתְבָּע נִפְטָר בְּלֹא שְׁבוּעָה; וּמִכָּל מָקוֹם, מַחֲרִימִין (כא) סְתָם עַל מִי שֶׁכָּפַר מָמוֹן חֲבֵרוֹ וְאֵינוֹ מְשַׁלֵּם לוֹ. הגה: מִיהוּ, הַנִּתְבָּע יָכוֹל (כב) לוֹמַר: הִשָּׁבַע וְטֹל, וְאָז פָּטוּר אֲפִלּוּ מִקַּבָּלַת חֵרֶם (הַגָּהוֹת שְׁנִיּוֹת דְּמָרְדְּכַי דב''מ) .

 באר היטב  (כא) סתם. קצת קשה למה פטרוהו בחרם סתם ולא הטילו עליו חרם מפורש כיון שאם לא הי' חשוד לא הי' נפטר כ''א בשבוע' אלא שאין אנו מניחים לו לישבע משום שבועת שוא יקבל לפחות עליו חרם מפורש דיכול לקבל. סמ''ע: (כב) לומר. קמ''ל בזה דאע''ג דבדרבנן לא מהפכינן בנחשד היינו שהב''ד אינן מהפכין בע''כ של הנתבע להיות נשבע ונוטל אבל הנתבע מעצמו יכול להפך עליו ומשום דקש' ע''ז וכי בשופטני עסקינן דפטור בלא שבוע' ויאמר להתובע השבע וטול מש''ה כ' הרמ''א דאז פטור מקבלת חרם ור''ל דבשביל זה יהפך כדי שיפטר מקבלת חרם ונרא' פשוט דגם אם ירצ' התובע יאמר לא אשבע ואטול אלא תקבל עתה עליך חרם סתם דודאי לא עדיף כחו דנחשד בדבר החרם ממי שאינו נחשד דיכול הנשבע ונוטל לומר כן וכמ''ש הט''ו בסימן פ''ב ס''ט אלא שבזה עדיף כחו דנחשד די''ל להתובע אם תרצ' השבע וטול ופטרני מכל חרם הן ממה שצריך לקבל עליו חרם כל המשביע לחבירו כמ''ש הט''ו בסי' פ''ז סכ''ב ומטעם דיאמר לו הנחשד אם אקבל בחרם אזי לא אשלם לך שהרי לא הטילו חכמים עלי אלא קבלת חרם משא''כ באינו נחשד דאינו נפטר אלא בהיסת או שיהפכנ' על התובע והוא יקבל חרם שאינו מביאו לידי שבועת חנם דא''י לומר אם אקבל בחרם לא אשלם שהרי אם אינו רוצ' לקבל בחרם יצטרך הוא לישבע כדי לפטור דאינו פטור בקבלת חרם כיון דיכול לישבע ועמ''ש בסי' פ''ב עכ''ל הסמ''ע (והט''ז השיג עליו וכת' דל''ד דשאני הכא שבא להפטר מחרם מפורש ובזה הדין עמו די''ל החשוד או השבע וטול או תוציאני מחרם מפורש אלא תחרים סתם אבל בסי' פ''ב דמיירי בחרם סתם ומזה א''א להנצל ודברי הסמ''ע תמוהים מאד בזה גם מ''ש שבהיפוך שבוע' יש קבלת חרם על המהפך כבר שדיתי ביה נרגא בסי' פ''ז סכ''ב ע''ש עכ''ל:

יב הֶחָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה, וּמוֹצִיא שְׁטָר עַל (כג) הַיְתוֹמִים, כֵּיוָן שֶׁאֵין נִפְרָעִים מֵהַיְתוֹמִים אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה, וְהוּא אֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, יַפְסִיד.

 באר היטב  (כג) היתומים. (והא דבס''ט כת' וי''א דכיון ששטר מקוים בידו כו' ע' בט''ז יישוב לזה):

יג מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעַת הֶסֵת, וְהָיָה הַתּוֹבֵעַ חָשׁוּד, אֵין הַנִּתְבָּע יָכוֹל לְהַפֵּךְ עָלָיו שְׁבוּעָה, שֶׁהֲרֵי אֵין יָכוֹל לִשָּׁבַע, אֶלָּא יְשַׁלֵּם אוֹ יִשָּׁבַע הֶסֵת. וְהוּא הַדִּין לְקָטָן, שֶׁאֵין הַנִּתְבָּע יָכוֹל לְהַפֵּךְ עָלָיו שְׁבוּעָה. מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה, בֵּין שֶׁל תּוֹרָה בֵּין שֶׁל דִּבְרֵיהֶם, וְנִשְׁבַּע, וְאַחַר כָּךְ בָּאוּ עֵדִים שֶׁהוּא חָשׁוּד, אֵין שְׁבוּעָתוֹ שֶׁנִּשְׁבַּע כְּלוּם; וְאִם נִשְׁבַּע וְנָטַל, יַחֲזִיר לְבַעַל דִּינוֹ מַה שֶּׁנָּטַל מִמֶּנּוּ; וְאִם נִשְׁבַּע וְנִפְטַר, יִשָּׁבַע זֶה (כד) שֶׁכְּנֶגְדּוֹ וְיִטֹּל מִמֶּנּוּ.

 באר היטב  (כד) שכנגדו. זה קאי אש''ד דאי בשבוע' דרבנן כבר נתבאר בסי' פ''ז דלא מהפכינן בחשוד אשכנגדו כ''א בש''ד וכן מוכח בסי' זה. סמ''ע:

יד לְעוֹלָם כָּזֶּה דָנִים לְחָשׁוּד, עַד (כה) שֶׁיִּלְקֶה בְּבֵית דִּין. וְאִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁלָּקָה וְעָשָׂה תְּשׁוּבָה, חוֹזֵר לְכַשְׁרוּתוֹ, בֵּין לְעֵדוּת בֵּין לִשְׁבוּעָה:

 באר היטב  (כה) שילקה. וגם עשה תשוב' כדמסיק מיהו לפעמים מצינו שא''צ לעשות תשוב' כגון שאכל דבר איסור שכשמלקין אותו ונתייסר בגופו במקום הנאתו שנהנ' מן האיסור זהו תשובתו וכמש''ל ס''ס ל''ד שם:

---

סימן צג - דין שבועת ספק ושבועת השתפין, ובו י''ח סעיפים

א אֵלּוּ נִשְׁבָּעִים בְּטַעֲנַת (א) שֶׁמָּא: הַשֻּׁתָּפִים, וְהָאֲרִיסִים, וְאַפּוֹטְרוֹפְּסִים שֶׁמִּנּוּ אוֹתָם (ב) בֵּית דִּין עַל הַיְתוֹמִים, (ג) וְהָאִשָּׁה שֶׁהִיא נוֹשֵׂאת וְנוֹתֶנֶת בְּתוֹךְ הַבַּיִת אוֹ שֶׁהוֹשִׁיבָהּ בַּעֲלָהּ חֶנְוָנִית, (ד) וּבֶן הַבַּיִת שֶׁהוּא נוֹשֵׂא וְנוֹתֵן בְּעִנְיְנֵי בַּעַל הַבַּיִת; כָּל אֶחָד מֵאֵלּוּ נִשְׁבָּע מִדִּבְרֵיהֶם בִּנְקִיטַת חֵפֶץ בְּטַעֲנַת סָפֵק, שֶׁמָּא גָזַל חֲבֵרוֹ בְּמַשָּׂא וּמַתָּן, אוֹ שֶׁמָּא לֹא דִקְדֵּק בַּחֶשְׁבּוֹן שֶׁבֵּינֵיהֶם. וְאֵין כָּל אֶחָד מֵאֵלּוּ נִשְׁבָּע בְּטַעֲנַת סָפֵק, עַד שֶׁיַּחֲשֹׁד הַמַּשְׁבִּיעַ אוֹתָן בִּשְׁתֵּי מָעִין (ה) כֶּסֶף, הגה: בֵּין בַּקֶּרֶן בֵּין בָּרֶוַח (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי פֶּרֶק כָּל הַנִּשְׁבָּעִין) . וְכָל אֵלּוּ יְכוֹלִין לְהַשְׁבִּיעַ אֵימַת שֶׁיִּרְצֶה, וְאֵינָן צְרִיכִין לְהַמְתִּין עַד שֶׁיַּחֲלֹקוּ וְיַשְׁבִּיעֵם לְבַסּוֹף (הָרֹא''שׁ פֶּרֶק אַלְמָנָה נִזּוֹנֵית) .

 באר היטב  (א) שמא. הטעם מפורש בסמוך משום דמורי היתרא דבשביל שכר טרחם מותרים ליקח מהממון בלא ידיעת הבעלים וע' בתשו' מהר''א ששון סי' קי''ד ובתשובת מהרי''ט חח''מ סי' ק''ה: (ב) ב''ד. דחשיבות הוא לו דהב''ד עושין אותו לנאמן ולא ימנע מלהיות אפטרופא בשביל השבוע' לאפוקי אם מינהו אבי יתומים דאין משביעין אותו שמא ימנע וכמ''ש הט''ו בר''ס ר''צ וע' בטור שכת' בשם הרמ''ה שגם במינהו אבי יתומים צריך לישבע כשמוד' מקצת והמחבר אזיל לטעמי' דס''ל דשבועות שמא הללו א''צ להיות מ''מ כמ''ש בסמוך ומש''ה השמיטו כאן גם כן. סמ''ע: (ג) והאשה. ע' בדינים אלו באה''ע סי' צ''ז: (ד) ובן. ע' בתשו' רש''ך ס''ב סי' ר''א ובתשו' מנחם עזריה סי' נ''ג ורדב''ז סי' י''ד: (ה) כסף. כן הוא לשון הגמרא ופרשוהו רש''י והרמ''ה דבעינן נמי הודא' במקצת כעין ש''ד והסכים גם הטור עמהן ומוכח שגם דעת הרא''ש הוא כן וכ''נ שהוא דעת הרי''ף והרמב''ם עכ''ל הסמ''ע. והש''ך כת' דנ''ל עיקר כב''י שכת' דדעת הרי''ף והרא''ש דא''צ הודא' וגם הר''ן כת' שכן דעת הר''י הלוי והרמב''ם פ''ט משלוחין וכן מוכח מדבריו בפי' המשנ' כו' ע''ש ובתשו' מהר''א ששון סי' קי''ד ובתשו' מהרשד''ם סי' קנ''ט (והט''ז כת' דצ''ע להלכ' וע''ש ובתשו' מהר''ם גלאנטי סי' (כ''ב) [כ''ד] וברדב''ז סי' כ''ב ושבות יעקב ח''א סי' קס''ג):

ב אַף עַל פִּי שֶׁאֵין עֵדִים שֶׁזֶּה שֻׁתָּפוֹ אוֹ אֲרִיסוֹ, (עַיֵּן לְקַמָּן סִימָן קמ''ט) אֶלָּא הוּא מוֹדֶה בִּפְנֵי עַצְמוֹ וְאוֹמֵר: שֻׁתָּפוֹ אֲנִי, אוֹ אֲרִיסוֹ, אוֹ בֶּן בֵּיתוֹ, אֲבָל לֹא גָזַלְתִּי כְּלוּם, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע, דְּאֵין אוֹמְרִים (ו) מִגּוֹ לִפָּטֵר מִן הַשְּׁבוּעָה. (טוּר בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ם וְהָר''י הַלֵּוִי פֶּרֶק הַנִּשְׁבָּעִין) .

 באר היטב  (ו) מגו. והטור כת' שהרא''ש חולק ע''ז וס''ל דבכה''ג פטור משבוע' מכח מגו דאין חילוק בין ממון לשבוע' דשבוע' אתיא לכלל ממון דשמא לא ישבע כו' ואע''ג דאכתי ה''ל מגו דהעזה ומה''ט כתבו בר''ס רנ''ו דהשומר חייב לישבע ש''ד ואינו נאמן לומר נגנב במגו דלא הייתי שומר אף דהפקידו שלא בעדים משום דה''ל מגו דהעזה. שאני שבועת השותפין דא''צ לישבע רק מתקנת חכמים מש''ה במגו כל דהו מוקמינן ליה אדינ' דאוריית' דא''צ לישבע וכמ''ש בפריש' בסי' פ''ט ע''ה גבי שכיר כשאין עדים ששכרו כו' מיהו אין ראי' גמור' משם ע''ש (עמ''ש שם ס''ק י''ג) עכ''ל הסמ''ע והש''ך כת' דנ''ל דיש ראי' גמור' משם ע''ש באורך וע''ל בסי' פ''ב בדיני מגו אות ו' ולקמן סי' קמ''ו ס''ב ובש''ג פרק שבועת הדיינין ובתוספות פ''ק דב''מ דף ד' ע''ב ובתשו' מהרי''ט סי' קי''ב ובתשו' רש''ך ס''ב סי' קע''ו ובתשו' ר''י לבית לוי סי' כ''ב ובתשו' ראנ''ח סי' ס''ד ומהרשד''ם סי' קל''ד (גם הט''ז הסכים לדעת הסמ''ע דכאן לא איכפת לן במגו דהעז' כיון שעיקר השבוע' אינה אלא מצד תקחז''ל ושכ''כ הרא''ש להדיא דמה''ט מהני מגו דהעזה גבי שבועת שכיר עכ''ל):

ג אִם מֵת, הֲרֵי הַיּוֹרֵשׁ מַשְׁבִּיעַ אֶת שֻׁתַּף אָבִיו אוֹ אֲרִיסוֹ בְּטַעֲנַת שֶׁמָּא.

ד הַמְשַׁלֵּחַ בְּיַד חֲבֵרוֹ חֵפֶץ לְמָכְרוֹ, אוֹ שֶׁשָּׁלַח מָעוֹת בְּיָדוֹ לִקְנוֹת לוֹ פֵּרוֹת אוֹ סְחוֹרָה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נָתַן לוֹ (ז) שָׂכָר עַל זֶה וְאֵין לוֹ חֵלֶק וְלֹא הֲנָאָה בִּשְׁלִיחוּת זוֹ, הוֹאִיל וְנָשָׂא וְנָתַן בְּמָמוֹן חֲבֵרוֹ הֲרֵי זֶה כְּבֶן בַּיִת, וְיֵשׁ לוֹ לְהַשְׁבִּיעוֹ מִסָפֵק שֶׁלֹּא עִכֵּב מִשֶּׁלּוֹ כְּלוּם. וְיֵשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק וְאוֹמֵר שֶׁאֵינוֹ חַיָּב לִשָּׁבַע אֶלָּא כְּשֶׁבָּא לִטֹּל. הגה: אֲבָל אִם בָּא לִטֹּל חֵלֶק בָּרֶוַח, אוֹ שֶׁהוֹצִיא הוֹצָאוֹת וּבָא לִטֹּל, אֵין חִלּוּק בֵּין אִם נוֹשֵׂא שָׂכָר אוֹ לֹא (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א סִימָן תתקכ''ד) . וְכֵן הַמְקַבֵּל עִסְקָא לְמַחֲצִית שָׂכָר, אַף עַל פִּי שֶׁנּוֹתֵן לוֹ שְׂכַר עֲמָלוֹ, צָרִיךְ לִשָּׁבַע כִּשְׁאַר הַשֻּׁתָּפִין (כֵּן מַשְׁמָע בָּרַמְבַּ''ם) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין (ח) בָּזֶה (תוס' וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנִּשְׁבָּעִין וְהגהמ''י פ''ט דִּשְׁלוּחִין), וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן צ''א סָעִיף ג' אֵימַת שָׁלִיחַ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל:

 באר היטב  (ז) שכר. דה''א שאין להשביעו שלא תנעול דלת בפני ג''ח (והט''ז פי' דה''א כיון שעוש' בחנם ודאי כוונתו לשם מצו' אם כן לא לחשדי' דמור' היתר לעצמו) ומכ''ש כשמקבלים שכר דלא ימנעו מחמת השבוע' ומורי היתרא שמעלים על דעתם שאין נותנים להם שכר כראוי לפי טרחם עכ''ל הסמ''ע וע' בתשו' רש''ך סי' ר''א ובתשו' מ''ע סי' נ''ג ומהרשד''ם ס''ס קי''ד וסי' תמ''ד: (ח) בזה. כלומר במקבל עיסק' למחצית שכר וה''ה כל היכא דנותן לו שכר ידוע וכ''כ בתשו' מהר''מ מינץ סי' כ''ז דהיכא דשכרו קצוב לא שייך לומר דמורי היתרא וא''צ לישבע בנק''ח וע''ש עכ''ל הש''ך (ואם התנ' להאמינו בלא שבוע' א''צ לישבע לא על טענת ספק ולא על ודאי. מהר''י אדרב''י ז''ל סי' ר''כ. כנה''ג):

ה הַשֻּׁתָּפִים שֶׁנּוֹשְׂאִים וְנוֹתְנִים בְּיַחַד, אוֹ שֶׁהָיָה אֶחָד מֵהֶם נוֹשֵׂא וְנוֹתֵן וּמַפְקִיד הַסְחוֹרָה אוֹ מִקְצָתָהּ אוֹ הַמָּעוֹת בְּיַד הַשֵּׁנִי בְּלֹא מִשְׁקָל וּבְלֹא מִנְיָן וּבְלֹא מִדָּה, הֲרֵי שְׁנֵיהֶם נִכְנָסִים לְסָפֵק וְיָכוֹל כָּל אֶחָד לְהַשְׁבִּיעַ אֶת חֲבֵרוֹ. אֲבָל אִם הָיָה הָאֶחָד נוֹשֵׂא וְנוֹתֵן וְהַשֵּׁנִי לֹא נִתְעַסֵק, אֵין נִשְׁבָּעִים אֶלָּא זֶה שֶׁנָּשָׂא וְנָתַן.

ו חָלְקוּ הַשֻּׁתָּפִים וְהָאֲרִיסִין, וְנִתְגָרְשָׁה הָאִשָּׁה, וְנִפְרַד מֵעָלָיו בֶּן הַבַּיִת, וְהֵבִיא לוֹ הַשָּׁלִיחַ סְחוֹרָה שֶׁקָּנָה לוֹ אוֹ מָעוֹת שֶׁמָּכַר לוֹ בָּהֶם, וְשָׁתַק, וְהָלְכוּ לָהֶם וְלֹא תְבָעָם מִיָּד, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר וּלְהַשְׁבִּיעָם בְּטַעֲנַת סָפֵק, אֶלָּא מַחֲרִים סְתָם עַל מִי שֶׁגְּזָלוֹ כְּלוּם כְּשֶׁהָיָה שֻׁתָּפוֹ אוֹ אֲרִיסוֹ אוֹ בֶּן בֵיתוֹ. אֲבָל אִם הָיְתָה לוֹ טַעֲנַת וַדַּאי, מַשְׁבִּיעוֹ עָלֶיהָ וּמְגַּלְגֵּל בָּהּ כָּל מַה שֶּׁיִּרְצֶה. וְכֵן אִם לְאַחַר זְמַן נִתְחַיֵּב לוֹ שְׁבוּעָה, בֵּין שֶׁל תּוֹרָה בֵּין שֶׁל דִּבְרֵיהֶם בֵּין שֶׁל שֻׁתָּפוּת, מְגַלְגֵּל עָלָיו שֻׁתָּפוּת רִאשׁוֹן.

ז יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם פְּטָרוֹ מִשְּׁבוּעָה אֵינוֹ יָכוֹל לְגַלְגֵּל.

ח חָלְקוּ הַשֻּׁתָּפִים וְנִשְׁאַר לָהֶם חוֹבוֹת אֵצֶל אֲחֵרִים, אֵינָם יְכוֹלִים לְהַשְׁבִּיעַ זֶה אֶת זֶה מִסָפֵק, שֶׁהֲרֵי חָלְקוּ; וְהַחוֹב שֶׁנִּשְׁאַר לָהֶם אֵצֶל אֲחֵרִים דָּבָר יָדוּעַ הוּא, בְּכָל מַה שֶּׁיִּפָּרְעוּ יִקַּח כָּל אֶחָד חֶלְקוֹ, וּכְחָלוּק דָּמֵי. וְכֵן אִם נִשְׁאַר לְאֶחָד מֵהֶם בְּיַד חֲבֵרוֹ דָבָר קָצוּב, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נְטָלוֹ, הֲרֵי זֶה כְּאִלּוּ חָלְקוּ. אֲבָל כָּל זְמַן שֶׁנִּשְׁאַר כָּל שֶׁהוּא שֶׁלֹּא חָלְקוּ אוֹתוֹ וְאֵינָם יוֹדְעִים מִשְׁקָלוֹ, אוֹ שֶׁנִּשְׁאַר בֵּינֵיהֶם צַד מֵהַשֻׁתָּפוּת שֶׁלֹּא עָשׂוּ בּוֹ חֶשְׁבּוֹן וְלֹא יָדַע כָּל אֶחָד מֵהֶם כַּמָּה הוּא חֶלְקוֹ, עֲדַיִן הַשֻּׁתָּפוּת קַיֶּמֶת וּמַשְׁבִּיעִין זֶה אֶת זֶה:

ט תָּבַע אֶחָד מֵהֶם אֶת חֲבֵרוֹ וְאָמַר לוֹ: הִשָּׁבַע לִי כִּי עֲדַיִן הַשֻּׁתָּפוּת קַיֶּמֶת, וְהַנִּתְבָּע אוֹמֵר: חָלַקְנוּ כְּבָר, אוֹ שֶׁאָמַר הַתּוֹבֵעַ: כֵּן חָלַקְנוּ אֲבָל תְּנַאי הָיָה שֶׁאַשְׁבִּיעֲךָ בְּכָל עֵת שֶׁאֶרְצֶה וַעֲדַיִן לֹא נִשְׁבַּעְתָּ לִי, אֵינוֹ יָכוֹל לְהַשְׁבִּיעוֹ בְּטַעֲנַת (ט) סָפֵק. אֲפִלּוּ אָמַר הַנִּתְבָּע: חָלַקְנוּ וְכָךְ וְכָךְ נִשְׁאַר לְךָ אֶצְלִי וְזֶה שֶׁנִּשְׁאַר לְךָ אֶצְלִי אֵינוֹ אֶלָּא חוֹב שֶׁזָּקַפְתָּ עָלַי מִלְוֶה, אוֹ הִנַחְתּוֹ אֶצְלִי פִּקָּדוֹן, אֵינוֹ יָכוֹל לְהַשְׁבִּיעוֹ בְּטַעֲנַת סָפֵק, וְגַם אֵינוֹ יָכוֹל לְהַשְׁבִּיעוֹ הֶסֵת שֶׁכְּבָר חָלַק אוֹ שֶׁמֵּעוֹלָם לֹא נִשְׁתַּתְּפוּ, וַאֲפִלּוּ עַל יְדֵי גִלְגּוּל, לְפִי שֶׁאֵין מַשְׁבִּיעִין הֶסֵת וְלֹא מְגַלְגְּלִין, אֶלָּא טַעֲנָה שֶׁאִם יוֹדֶה בָּהּ חַיָּב מָמוֹן, אֲבָל דָּבָר שֶׁאֲפִלּוּ (י) הוֹדָה אֵינוֹ חַיָּב אֶלָּא שְׁבוּעָה, אֵינוֹ נִשְׁבָּע עָלָיו אֲפִלּוּ עַל יְדֵי גִלְגּוּל.

 באר היטב  (ט) ספק. (אבל משביעו בטענת ברי שבועת השותפין הרדב''ז (ח''א) [ח''ד] סי' ר''ב. כנה''ג): (י) הודה. כת' הסמ''ע והא דבסי' פ''ז מסיק הטור בשם רב האי דבש''ד אם אמר נשבעתי צריך לישבע היסת ע''ז ודוקא בשבוע' דרבנן אמרו כן ומשום תקנתא לתקנתא כו'. נ''ל דאף רבינו האי לא כ''כ אלא בתבעו שבוע' שנתחייב לו כבר משא''כ הכא דיתחייב השתא שבוע' ע''י הודאתו והש''ך כת' דבחנם דחק דטעמא דרב האי שייך ג''כ בשבועת שותפים דאע''פ שהוא כעין דאורייתא מ''מ כיון דמדרבנן היא תקנת' לתקנת' לא עבדינן וכ''כ הב''ח עכ''ל:

י טְעָנוֹ: עֲדַיִן שֻׁתָּפִי אַתָּה וְנִשְׁאַר לִי אֶצְלְךָ כָּךְ וְכָךְ, וְזֶה אוֹמֵר: כְּבָר חָלַקְנוּ וְלֹא נִשְׁאַר לְךָ אֶצְלִי כְּלוּם, אוֹ: לֹא הָיִיתִי שֻׁתָּפְךָ מֵעוֹלָם, הֲרֵי הַנִּתְבָּע נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁאֵין לוֹ בְּיָדוֹ כְלוּם, וּמְגַּלְגֵּל עָלָיו שֶׁלֹּא גְזַלְתַּנִי כְּלוּם מֵעוֹלָם, וְאֵינוֹ מְגַלְגֵּל עָלָיו שֶׁלֹּא הָיָה שֻׁתָּפוֹ אוֹ שֶׁכְּבָר (יא) חָלְקוּ, מֵהַטַּעַם שֶׁאָמַרְנוּ.

 באר היטב  (יא) חלקו. אבל יכול לגלגל עליו שלא הרויח כלום באותו זמן שהרי לפי דבריו שהי' שותפו מה שהרויח יש לו חלק בו ויש נ''מ בין ב' לשונות של שבועות אלו ועוד יש כמה נ''מ. ש''ך:

יא טָעַן: עֲדַיִן שֻׁתָּפִין אֲנַחְנוּ וְיֵשׁ לִי לְהַשְׁבִּיעֲךָ בְּטַעֲנַת סָפֵק, וַהֲלָה אוֹמֵר: לֹא נִשְׁתַּתַּפְנוּ מֵעוֹלָם, וְהֵבִיא הַתּוֹבֵעַ עֵדִים שֶׁהָיָה שֻׁתָּפוֹ, וְחָזַר הַנִּתְבָּע אַחַר כָּךְ וְאָמַר: חָלַקְנוּ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, שֶׁהֲרֵי הֻחְזַק (יב) כַּפְרָן לִשְׁבוּעָה זוֹ, וְיִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַשֻּׁתָּפִין; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה.

 באר היטב  (יב) כפרן. דכל האומר לא נשתתפנו כאילו אומר לא חלקנו והרי יש עדים שהי' שותפו וה''ל כאילו מעידין שהן עוד שותפין מיהו מאמינים לו על שבועתו כיון דלא הוחזק כפרן בממון ודאי כי אף שהי' שותפו י''ל שלא נשאר בידו כלום ומ''מ לענין זה הוחזק כפרן דא''י לומר שנשבע אח''כ עד שישבע לפני עדים וכמ''ש הט''ו בסי' פ''ז סכ''ז במי שנתחייב שבוע' לחבירו ואומר שנשבע לו והוכחש בעדים ע''ש. סמ''ע:

יב שֻׁתָּף שֶׁטָּעַן עַל חֲבֵרוֹ שֶׁכָּךְ הָיָה הַתְּנַאי בֵּינֵיהֶם, וַהֲלָה אוֹמֵר: לֹא הָיָה תְּנַאי זֶה מֵעוֹלָם; אוֹ שֶׁטָּעַן: הַקֶּרֶן שֶׁלִּי הָיָה כָּךְ וְכָךְ, וַהֲלָה אוֹמֵר: אֵינוֹ אֶלָּא (יג) פָחוֹת מִזֶּה; אוֹ שֶׁטָּעַן: כְּבָר נָתַתִּי לְךָ מֵהַשֻׁתָּפוּת, וַהֲלָה אוֹמֵר: לֹא לָקַחְתִּי, אוֹ: סְחוֹרָה זוֹ שֶׁלִּי הִיא, וַהֲלָה אוֹמֵר: מִשֶּׁל אֶמְצַע; וְכָל כַּיּוֹצֵא בִּטְעָנוֹת אֵלּוּ; אִם רָצָה הַתּוֹבֵעַ שֶׁלֹּא יִשָּׁבַע הַשֻׁתָּף שְׁבוּעַת הַשֻּׁתָּפִים וְיַשְׁבִּיעֶנּוּ הֶסֵת עַל הַטַּעֲנָה שֶׁכּוֹפֵר בָּהּ, וְאוֹמֵר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, הֲרֵי זֶה מַשְׁבִּיעוֹ. וְאִם רָצָה, (יד) מְגַלְגֵּל עָלָיו כָּל אֵלּוּ הַדְּבָרִים בִּשְׁבוּעַת הַשֻּׁתָּפִים.

 באר היטב  (יג) פחות. ומיירי דאינו מ''מ כגון שהתובע מודה שקיבל נ' זהובים אלא שאומר שיש לו עוד נ''ז בשותפות והלה מכחישו שלא היה לו בין הכל רק נ''ז שקבל. שם: (יד) מגלגל. פי' וא''כ להמתין עד שיחלוקו וכמ''ש הרמ''א בר''ס זה. שם:

יג רְאוּבֵן שֶׁהִטִּיל לְכִיס ת' דִּינָרִים, וְהִטִּיל שִׁמְעוֹן מָאתַיִם, וְנִשְׁתַּתְּפוּ וְנָשְׂאוּ וְנָתְנוּ בְּיַחַד, וַהֲרֵי הַמָּמוֹן כֻּלּוֹ בְּיַד רְאוּבֵן, וְטָעַן רְאוּבֵן שֶׁנִּפְחַת (מִן) הַקֶּרֶן ת''ק דִּינָרִים, אֵין אוֹמְרִים שֶׁיִּשָּׁבַע רְאוּבֵן שְׁבוּעַת הַשֻּׁתָּפִים שֶׁפָּחֲתוּ כָךְ וִישַׁלֵּם שִׁמְעוֹן מִבֵּיתוֹ חֲמִשִּׁים, אֶלָּא יִשָּׁבַע רְאוּבֵן שְׁבוּעַת הַשֻּׁתָּפִים שֶׁפָּחֲתוּ, וְיֵלֵךְ בַּמָּנֶה שֶׁבְּיָדוֹ בִּלְבַד, וְלֹא יְשַׁלֵּם שִׁמְעוֹן (טו) כְּלוּם. וְאִם טָעַן רְאוּבֵן שֶׁשִּׁמְעוֹן יוֹדֵעַ בְּוַדַּאי זֶה שֶׁפָּחֲתוּ, יַשְׁבִּיעַ אֶת שִׁמְעוֹן (טז) שְׁבוּעַת הַשֻּׁתָּפִים וִיגַלְגֵּל עָלָיו שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ בְּוַדַּאי סְכוּם הַפְּחָת הַזֶּה. וְאִם לֹא נִתְעַסֵק שִׁמְעוֹן בְּשֻׁתָּפוּת זֶה כְּלָל, יִשָּׁבַע שִׁמְעוֹן הֶסֵת שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ בְּוַדַּאי בְּזֶה הַהֶפְסֵד, (יז) וְיִפָּטֵר. וְלֹא (יח) עוֹד, אֶלָּא אִם הָיָה זֶה הַמָּנֶה הַנִּשְׁאַר בְּיַד שִׁמְעוֹן, חוֹלְקִין אוֹתוֹ בְּשָׁוֶה, שֶׁאֵין הַשֻׁתָּף מֵהַנִּשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִים כְּדֵי שֶׁיִּשָּׁבַע וְיִטֹּל מַה שֶּׁבְּיַד חֲבֵרוֹ, אֶלָּא נִשְׁבָּע וְנִפְטָר אוֹ נוֹטֵל מִדָּבָר שֶׁהוּא תַּחַת יָדוֹ. טָעַן שִׁמְעוֹן שֶׁיֵּשׁ לְלֵוִי עָלָיו חוֹב (יט) מִזֶּה הַשֻּׁתָּפוּת מָנֶה, אִם הָיָה בְּיָדוֹ כְּדֵי הַחוֹב, וְהָיָה יָכוֹל לִתְּנוֹ לְלֵוִי, נֶאֱמָן, וְנוֹתְנִים הַחוֹב וְאַחַר כָּךְ מְחַשְּׁבִין. וְאִם אֵין בְּיָדוֹ לִתֵּן, אֵינוֹ נֶאֱמָן לְהוֹצִיא מִיַּד רְאוּבֵן אוֹ מֵהַסְחוֹרָה הַיְדוּעָה לְשֻׁתָּפִים, שֶׁמָּא קְנוּנְיָא הֵם עוֹשִׂים, שִׁמְעוֹן וְלֵוִי, עַל נִכְסֵי רְאוּבֵן. אֲפִלּוּ הָיְתָה הַמִּלְוָה בִּשְׁטָר, אֵין רְאוּבֵן חַיָּב מִמֶּנָּה כְּלוּם. אֲבָל אִם טָעַן שִׁמְעוֹן שֶׁרְאוּבֵן יוֹדֵעַ (כ) בְּוַדַּאי שֶׁזֶּה הַחוֹב שֶׁעָלַי מַחֲמַת הַשֻּׁתָּפוּת הוּא וְהַחוֹב אֶצְלֵנוּ הוּא, יִשָּׁבַע רְאוּבֵן הֶסֵת אוֹ עַל יְדֵי גִּלְגּוּל שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ שֶׁחוֹב זֶה אֶצְלֵנוּ, וִישַׁלֵּם שִׁמְעוֹן הַחוֹב מִשֶּׁלּוֹ:

 באר היטב  (טו) כלום. בטור מבואר דהרמב''ם אזיל לטעמי' דס''ל ב' שהטילו לכיס זה ק' וזה ר' השכר או הפחת לאמצע ונמצא שאם הי' ידוע שהפסיד ת''ק הי' עולה הפסד לחלקו של כ''א ר''ן זהו' והיה שמעון צריך לשלם נ' מביתו אבל השתא שאינו ידוע אין נאמן ראובן בשבועתו להוציא משמעון כ''א להחזיק מה שבידו וע''ש ודלא כהראב''ד כו'. שם: (טז) שבועת השותפין. וה''ה אם ירצה משביעו היסת שאינו יודע אלא דבא ללמדנו דע''י גלגול יכול להשביעו בשבוע' חמורה דשותפות. שם: (יז) ויפטר. ע''ל סימן קע''ז ס''ה מ''ש שם בשם המבי''ט והב''ח. ש''ך: (יח) עוד. אדלעיל קאי וה''ק ל''מ דשמעון א''צ לשלם נ' מכיסו אלא אפילו כו' נוטל שמעון נ' ומ''מ נוטל ראובן ג''כ נ' מהמאה הנשארים שביד שמעון כיון ששמעון מודה או שהוא ידוע שהן מהשותפות והרי הן כאילו מונחין ברשות וחזקת שניהן. סמ''ע: (יט) חוב. עיין בתשובת ר''מ אלשיך סימן מ''א ובמבי''ט ח''ב סימן קפ''ג וסי' ר''ד ובתשובת מהרשד''ם סימן קנ''ב ובתשובת שב יעקב חח''מ סימן ז' (וכ' הט''ז וז''ל בא''ע סי' צ''ו בסופו הוכחתי במי שבא להוציא חוב ויש לו שט''ח והלו' טוען שמא תפסת משלי בהיותך שותף עמי אע''פ שחלקו השותפות חייב לישבע עכ''ל): (כ) בודאי. עמ''ש בסימן ע''ז בהג''ה ס''ב ישוב דל''ת ממ''ש שם אמ''ש כאן. סמ''ע (ועמ''ש שם ס''ק ט' ומ''ש והיה יכול ליתנו ללוי כו' פי' הט''ז דמיירי שלא שמעו ב''ד שום הודאה ממנו שיש בידו מעות שותפות עד אותה שעה שטוען שיש ללוי חלק בזה):

יד וְכֵן אִם (כא) יָצָא שְׁטָר חוֹב עַל לֵוִי בְּשֵׁם שִׁמְעוֹן בְּמֵאָה דִינָרִים מִמָּמוֹן הַשֻּׁתָּפוּת, וְאָמַר שִׁמְעוֹן: נִפְרַעְתִּי וְהֶחֱזַרְתִּי לַכִּיס, אוֹ שֶׁאָמַר: קָבַעְתִּי לוֹ זְמַן לְשָׁנָה אוֹ לִשְׁתַּיִם, אֵינוֹ נֶאֱמָן, שֶׁמָּא קְנוּנְיָא הוּא עוֹשֶׂה עַל נִכְסֵי רְאוּבֵן; וְכֵיצַד דָּנִין בְּדִין זֶה, לֵוִי כְּבָר נִפְטַר בְּהוֹדָאַת שִׁמְעוֹן, וְאִם לֹא הֵבִיא שִׁמְעוֹן רְאָיָה, יְשַׁלֵּם מִבֵּיתוֹ, וְיִתְבַּע מִלֵּוִי בְּסוֹף זְמַן שֶׁאָמַר. הגה: וְאִם מְפֹרָשׁ בַּשְּׁטָר שֶׁהוּא מָמוֹן הַשֻּׁתָּפוּת, וְהַשְּׁטָר יוֹצֵא מִתַּחַת יַד רְאוּבֵן, אֵין שִׁמְעוֹן נֶאֱמָן בְּהוֹדָאָתוֹ רַק עַל מֶחֱצָה שֶׁלּוֹ, וּרְאוּבֵן יָכוֹל לִתְבֹּעַ מֶחֱצָה שֶׁלּוֹ מִשִּׁמְעוֹן אוֹ מִלֵּוִי, אִם אֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיא מִשִּׁמְעוֹן (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד) .

 באר היטב  (כא) יצא. ע''ל סימן ק''ח ס''ס ח' ובתשובת ר''מ אלשיך סימן נ''ב וסימן פ''א ופ''ב וע''ל סימן ע''א סכ''ו:

טו רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן שֻׁתָּפִים, וְקָנָה רְאוּבֵן בְּגָדִים מִגּוֹי וּמְכָרָם לְלֵוִי, וְיָצָא (כב) לֵוִי לַגּוֹי בְּמָעוֹת, וְכָתַב רְאוּבֵן שְׁטָר לַגּוֹי שֶׁאִם לֹא יִפְרָעֶנּוּ לֵוִי לִזְּמַן שֶׁקָּבַע, שֶׁיִּפְרָעֶנּוּ הוּא, וְאַחַר כָּךְ חָלְקוּ רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן הַשֻּׁתָּפוּת, חַיָּב שִׁמְעוֹן לַעֲשׂוֹת שְׁטָר לִרְאוּבֵן, שֶׁאִם יְבָרֵר רְאוּבֵן בְּעֵדִים שֶׁלֹּא פָרַע לֵוִי לַגּוֹי וְיִצְטָרֵךְ רְאוּבֵן לִפְרֹעַ לַגוֹי, שֶׁיִּפְרַע חֶלְקוֹ, וּבְכָל מַה שֶּׁיּוֹצִיא עַל עֵסֶק זֶה הוֹצָאוֹת וְשֹׁחַד וּשְׁאַר דְּבָרִים, בְּכָל מַה (כג) שֶּׁיְּבָרֵר רְאוּבֵן בְּעֵדִים, שֶׁיִּפְרַע שִׁמְעוֹן חֶלְקוֹ.

 באר היטב  (כב) לוי. משמע דאם אין לראובן ראיה בעדים שלא פרע לוי אע''פ שיש עדים שראובן הוצרך לפורעו אין שמעון חייב לשלם לו כלום כיון דלא נתקשר ראובן נגד העובד כוכבים אלא אם לא יפרע לוי ויכול להיות שלוי כבר פרע להעובד כוכבים ובעלילה בא על ראובן ואין אדם נתפס על חבירו כמ''ש בסימן ע''ב גבי סייף ולקמן סימן קכ''ח והטור בסי' שע''ח עכ''ל הסמ''ע. (וכתב הט''ז נ''ל דמיירי שאין שטר ביד העובד כוכבים על לוי אבל אם היה להעובד כוכבים שטר על לוי ובשעת הפרעון לקחו ראובן מיד העובד כוכבים אין לך ברור גדול מזה וכן משמע מסי' קל''א דשטר הוא ראיה וכאן צריך עוד ברור אחר דאימור אח''כ פרע לו לוי וא''ל דא''כ היה לו ליקח השטר ממנו דאין זו טענה כמ''ש סימן ק''ל ס''ג ועמ''ש סימן קל''א ס''ז עכ''ל) וע''ל סי' קע''ו סל''ז ובתשובת מהרשד''ם סימן ק''ס וקפ''ח: (כג) שיברר. עמ''ש לעיל סי' צ''א ס''ג דנשבע האי דידע היינו משום שהוציא ברשות. ע''ש. סמ''ע:

טז רְאוּבֵן שֻׁתַּף שִׁמְעוֹן נָשָׂא וְנָתַן עִם גּוֹיִם, וְהִטְעָם בַּחֶשְׁבּוֹן, וְנָתַן הַמָּעוֹת לַשֻּׁתָּפוּת, וְיָרֵא שֶׁיִּזְכֹּר טָעוּתָם, (כד) וּבִקֵּשׁ שֶׁיַּעֲשֶׂה לוֹ שִׁמְעוֹן שְׁטָר עָלָיו כְּשֶׁיִּצְטָרֵךְ לְהַחֲזִיר שֶׁיִּפְרַע לוֹ חֶלְקוֹ; עוֹד תְּבָעוֹ, שֶׁהָיוּ לוֹ מַשְׁכּוֹנוֹת מֵאֲחֵרִים וּמְכָרָם, וְיָרֵא שֶׁיָּבֹא לוֹ הֶפְסֵד מִזֶּה, שֶׁיַּעֲשֶׂה לוֹ שְׁטָר שֶׁיִּפְרַע לוֹ חֲצִי הַהֶפְסֵד שֶׁיָּבֹא לוֹ מִזֶּה; אֵינוֹ חַיָּב לַעֲשׂוֹת לוֹ (כה) שְׁטָר, אֶלָּא יוֹדֶה שִׁמְעוֹן בִּפְנֵי עֵדִים שֶׁהַמָּעוֹת שֶׁסְכוּמָן כָּךְ וְכָךְ שֶׁהִטְעָה רְאוּבֵן לְגוֹי פְלוֹנִי, שֶׁהִכְנִיסָם לַשֻּׁתָּפוּת, וְהָעֵדִים (כו) יִכְתְּבוּ הוֹדָאַת שִׁמְעוֹן וְיַחְתְּמוּ עָלֶיהָ וְיִתְּנוּ אוֹתָהּ לְיַד רְאוּבֵן. וְכֵן בְּמַשְׁכּוֹנוֹת שֶׁמָּכַר רְאוּבֵן, יוֹדֶה שִׁמְעוֹן בִּפְנֵי עֵדִים כָּל הַדְּבָרִים כְּמוֹ שֶׁהָיוּ, וְיִכְתְּבוּ הוֹדָאָה וְיִתְּנוּהָ לִרְאוּבֵן.

 באר היטב  (כד) וביקש. פירוש לאחר שחלקו ביקש כן מאחר שנפרדו זה מזה בשותפתן וכ''כ בטור בהדיא בשם תשובת הרא''ש. שם: (כה) שטר. הטעם דדוקא בההיא דלפני זה דהחוב היה ידוע על ראובן וכבר נתן על עצמו שטר לעובד כוכבים מש''ה גם שמעון נתחייב ליתן לראובן שטר על חלקו משא''כ בזה דלא נתן ראובן שטר על נפשו ולא היה החוב ידוע עליו וקרוב לודאי שלא יתגלה לעולם עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת רש''ך ספר ג' סימן ס''ג ובתשובת מהרשד''ם סי' קכ''א: (כו) יכתבו. וניחא לשמעון בזה טפי משום דהעדים אין כותבין שום לשון חיוב אלא הודאתו גרידא משא''כ כשנותן עליו שטר כ''כ הסמ''ע (וז''ל הט''ז ונ''מ דבשטר יכול לטרוף לקוחות של שמעון שהי' להם לזהר שמא לא יפרע לעובד כוכבים ודברי הסמ''ע אינם מובנים לי מה חילוק יש בדבר לדינא עכ''ל):

יז רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן שֻׁתָּפִים, וְאָמַר רְאוּבֵן לְאָחִיו: (כז) תִּשְׁתַּדֵּל עִמָּנוּ בַּשֻּׁתָּפוּת וְתַנִּיחַ מְעוֹתֶיךָ עִם שֶׁלָּנוּ וְקַח רֶוַח בִּכְדֵי מְעוֹתֶיךָ, וְשִׁמְעוֹן יָדַע בַּדָּבָר, עַתָּה אוֹמֵר שִׁמְעוֹן: מֵאַחַר שֶׁלֹּא הוֹדַעְתַּנִי אֵין לִי לִתֵּן מֵחֶלְקִי לְאָחִיךָ חֵלֶק מֵהָרֶוַח, הַדִּין עִם רְאוּבֵן, וְיִטֹּל אָחִיו חֶלְקוֹ בָּרֶוַח כְּפִי חֶלְקוֹ בַּמָּעוֹת.

 באר היטב  (כז) תשתדל. עיין בתשו' ראנ''ח סי' ס''ה מדין זה:

יח בָּאוּ לַחֲלֹק, וְהוֹצִיא רְאוּבֵן קְצָת שְׁטָרוֹת שֶׁמָּכַר לַיְהוּדִים בְּהַקָּפָה, אִם מִנְהַג הָעִיר לִמְכֹּר בְּהַקָּפָה, צָרִיךְ שִׁמְעוֹן לְקַבֵּל, וְאִם יִרְצֶה יַשְׁבִּיעַ לִרְאוּבֵן שֶׁאֵלּוּ הַהַקָּפוֹת הֵם מֵעֵסֶק הַשֻּׁתָּפוּת וְשֶׁעֲשָׂאָם לְצֹרֶךְ הָעֵסֶק וּלְטוֹבָתוֹ. וְאִם אֵין מִנְהַג הָעִיר לִמְכֹּר בְּהַקָּפָה, לֹא יִטֹּל שִׁמְעוֹן חֶלְקוֹ בַּהַקָּפָה, אֶלָּא בְּמָעוֹת וּבִסְחוֹרָה:

---

סימן צד - דין גלגול שבועה, ובו ט' סעיפים

א כָּל מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה בְּבֵית דִּין, אֲפִלּוּ הֶסֵת, יָכוֹל בַּעַל דִּינוֹ (א) לְגַלְגֵּל עָלָיו כָּל תְּבִיעָה שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָלָיו, שֶׁאִם הָיָה מוֹדֶה בּוֹ הָיָה מִתְחַיֵּב בּוֹ מָמוֹן. וְיֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב, דְּאִם בָּא לוֹ שְׁבוּעָה עַל יְדֵי (ב) הִפּוּכוֹ, שֶׁאָמַר לוֹ הַנִּתְבָּע: הִשָּׁבַע וְטֹל, אֵין מְגַלְגְּלִין עָלָיו (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שכ''ז) . וְאִם אֲפִלּוּ הָיָה מוֹדֶה בּוֹ לֹא הָיָה מִתְחַיֵּב (ג) מָמוֹן, אֶלָּא שְׁבוּעָה, אֵינוֹ יָכוֹל לְגַלְגֵּל. אֲבָל (ד) שָׂכִיר שֶׁנִּשְׁבָּע וְנוֹטֵל, אֵין (ה) מְגַלְגְּלִין עָלָיו. אֲפִלּוּ לֹא תָבַע הַתּוֹבֵעַ לְגַלְגֵּל, בֵּית דִּין מֵעַצְמָם מְגַלְגְּלִין.

 באר היטב  (א) לגלגל. עיין בהריטב''א פ''ק דקידושין שהאריך יפה בדיני גלגול שבועה ומסקנא דכל שבוע' מגלגלין אפילו בשמא על שמא והיינו כדעת הר''ן חוץ משכיר ומי שנהפכ' עליו ע''ש. ש''ך: (ב) הפוכו. כ''ה בת''ה טעמו דתקנתא לתקנתא לא עבדינן (והט''ז כת' דדין זה צ''ע כו' ע''ש באורך וסיים ז''ל ונראה דאין לעשות מעשה להוציא ממון על פי פסק זה) ועיין בש''ך: (ג) ממון. ל' הטור כגון שאמר לו נשתתפת עמי ומחייבת לי שבוע' וזה אומר לא נשתתפתי עמך אין מגלגלין עליו שלא נשתתף עמו עכ''ל אלא מגלגלין עליו שלא הרויח כלל באותו זמן שאומר שהי' שותפו ויש נ''מ בין לשונות אלו כמ''ש סימן צ''ג ס''ט וי' ע''ש. ש''ך: (ד) שכיר. הטעם שהקילו בו כיון שלשכר זה הוא נושא את נפשו וכבר נתבאר דינו בש''ס ד' פ''ט וגם בסימן זה משמע דדוקא אשכיר אין מגלגלין אבל בשאר נשבע ונוטל מגלגלין כ''כ הסמ''ע (והט''ז כתב דהטעם נתבאר בדברי רש''י ור''י כמ''ש לעיל דשבוע' זו שלא מן הדין הוא רק להפיס דעת בעה''ב וטעם הסמ''ע בזה תמוה דהא מפורש כמ''ש עכ''ל): (ה) מגלגלין. כתב הסמ''ע דמגלגלין אשבוע' חמור' וגם בטענ' שאינו מחויב עליה אלא היסת או שאינו חייב עליה שבוע' בפ''ע כלל וע''י הגלגול נשבע עליה בנק''ח ואפילו טענות שמא של התובע וכמ''ש הטור בסימן זה וגם בס''ס ע''ה נתבאר זה עכ''ל:

ב אֵין מְגַלְגְּלִין אֶלָּא כְּשֶׁהַנִּתְבָּע טוֹעֵן (ו) וַדַּאי וְנִתְחַיֵּב שְׁבוּעָה, אֲבָל אִם טוֹעֵן טַעֲנַת (ז) סָפֵק וְנִתְחַיֵּב שְׁבוּעָה, אֵין מְגַלְגְּלִין עָלָיו. אֲבָל עַל טַעֲנַת סָפֵק שֶׁל הַתּוֹבֵעַ, מְגַלְגְּלִין, וּבִלְבַד שֶׁיִּהְיֶה (ח) רַגְלַיִם לַדָּבָר, כְּמוֹ בִּשְׁבוּעַת הַשֻּׁתָּפִים.

 באר היטב  (ו) ודאי. כ''כ ג''כ הטור ור''ל אטענ' שרוצ' לגלגל עליו טוען הנתבע ודאי שלא נתחייב בה ומ''ש ונתחייב שבוע' ר''ל ממקום אחר מגלגלין על אותה שבוע' טענה זו אף דמן הדין לא היה מתחייב עליה שבוע' כגון שבועת השותפין אחר חלוק' כו' עכ''ל הסמ''ע וכ' הש''ך דהב''ח חלק עליו ופי' דקאי אעיקר שבוע' וכתב שכן מבואר בתוספות והרא''ש פ' השואל כו' ודבריו תמוהין דאדרבא שם מבואר להדיא כהסמ''ע גם א''א לפרש טוען טענת ספק אעיקר שבוע' דאם כן לא נתחייב מתחל' שבוע' כלל אלא הוה ליה משואיל''מ כו' ע''ש (ועיין מ''ש הט''ז בזה): (ז) ספק. ז''ל הסמ''ע כאן ובס''ס זה סתם המחבר ובסימן ע''ה ט''ו כתב דעת י''א דמגלגלין כה''ג ודנינן ביה מתוך שאיל''מ ע''כ והש''ך הקשה דבס''ס שד''מ כתב המחבר גבי פירות דמגלגלין באינו יודע וצ''ע (עמ''ש בזה בסימן פ''ב ס''ק כ''ח ע''ש): (ח) רגלים. פי' הסמ''ע דלטענ' שבא לגלגל יהיה רגלים לדבר שיש לחושדו בה כמו בשותפין דמורי היתרא לנפשי' וכתב הש''ך דגם בזה תימא דבס''ס שד''מ כתב המחבר דגם בזה מגלגלין וצ''ע עכ''ל:

ג מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה, וְהִתְחִיל הַתּוֹבֵעַ לְגַלְגֵּל עָלָיו דְּבָרִים אֲחֵרִים שֶׁלֹּא טָעַן אוֹתָם, וְרָאָה הַנִּתְבָּע כָּךְ וְאָמַר: אֵינִי רוֹצֶה לְהִשָּׁבַע אֶלָּא הֲרֵינִי מְשַׁלֵּם הַטַּעֲנָה הָרִאשׁוֹנָה שֶׁנִּתְחַיַּבְתִּי עַל כְּפִירָתָהּ שְׁבוּעָה, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, אֶלָּא אוֹמְרִים לַנִּתְבָּע: אוֹ תֵּן לוֹ כָּל מַה שֶּׁגִּלְגֵּל עָלֶיךָ מֵהַטְּעָנוֹת (ט) הַוַּדָּאִיּוֹת, אוֹ הִשָּׁבַע. וַאֲפִלּוּ רוֹצֶה לִתֵּן לוֹ דְּמֵי הַגִּלְגּוּלִים, וְהַתּוֹבֵעַ רוֹצֶה הַדְּבָרִים (י) עַצְמָן שֶׁתּוֹבֵעַ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַמַּפְקִיד) . אֲבָל אִם טָעַן עָלָיו הַתּוֹבֵעַ טַעֲנַת (יא) סָפֵק, וְרָצָה הֲלָה לְשַׁלֵּם עִקַּר תְּבִיעָתוֹ, אֵינוֹ חַיָּב עַל הַגִּלְגּוּלִין לְשַׁלֵּם.

 באר היטב  (ט) הודאיות. כתב הש''ך ואין להקשות הא בטענות ודאי בלא''ה יכול להשביעו היסת אפי' בלא גלגול י''ל דמשכחת לה כגון שפטרו משבוע' וכמ''ש סי' ע''א ס''ה א''נ כגון פרוזבול היה לי ואבד וע''ל סימן ס''ז סל''ג או כגון רבית שטוען בהיתר לקחתי כדלעיל סי' פ''ב בסמ''ע (כמ''ש שם ס''ק י''ט ע''ש) ובי''ד ס''ס קס''ט וכן כל כה''ג ובס' לח''מ תירץ דמיירי שקיבל עליו בב''ד לישבע עיקר שבוע' ולא להפך עכ''ל (ובט''ז יישב בענין אחר ע''ש): (י) עצמן. משום שחושש שמא עיניו נותן בהן צריך ליתן אותן הדברים עצמן או לישבע עליהן כן הוא בנ''י. ש''ך: (יא) ספק. פי' הגלגול עצמו הוא טענת ספק וכ''כ הרב המגיד. סמ''ע:

ד אִם כְּשֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה אָמַר: אֲשַׁלֵּם וְלֹא אֶשָּׁבַע, וְאַחַר שֶׁאָמַר כֵּן תְּבָעוֹ דְבָרִים אֲחֵרִים, אֵינָם בְּגִלְגּוּל, כֵּיוָן שֶׁכְּבָר הוֹדָה לִפְרֹעַ קֹדֶם שֶׁיָּדַע שֶׁרוֹצֶה לְגַלְגֵּל עָלָיו דְּבָרִים אֲחֵרִים.

ה כְּשֶׁמְּגַלְגֵּל עָלָיו תְּבִיעוֹת וּרְאָיוֹת, וְאָמַר הַנִּתְבָּע: אֵינִי רוֹצֶה לְהִשָּׁבַע אֶלָּא הֲרֵינִי מְשַׁלֵּם הַטַּעֲנָה הָרִאשׁוֹנָה, שֶׁאָמַרְנוּ שֶׁאֵין שׁוֹמְעִין לוֹ אֶלָּא אוֹ יִתֵּן כָּל מַה שֶּׁגִּלְגֵּל עָלָיו אוֹ יִשָּׁבַע, אִם רוֹצֶה לִשָּׁבַע נִפְטָר מֵהַכֹּל, אֲפִלּוּ מִתְּבִיעָה רִאשׁוֹנָה, אַף עַל פִּי שֶׁכְּבָר נִתְרַצָּה לִפְרֹעַ אוֹתָהּ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, אֲפִלּוּ אַחַר שֶׁיָּצָא מִבֵּית דִּין. שֶׁלֹּא נִתְרַצָּה לִפְרֹעַ אֶלָּא כְּדֵי לְהִפָּטֵר מִשְּׁבוּעָה, אֲבָל מֵאַחַר שֶׁצָּרִיךְ לְהִשָּׁבַע, נִשְׁבָּע אַף עַל תְּבִיעָה רִאשׁוֹנָה.

ו אִם זֶה שֶׁנִּתְחַיֵּב הֶסֵת וְרוֹאֶה שֶׁמְּגַלְגְּלִים עָלָיו הַרְבֵּה הִפֵּךְ הַשְּׁבוּעָה, אוֹמְרִים לוֹ: אוֹ הִשָּׁבַע עַל הַכֹּל אוֹ תְּהַפֵּךְ הַכֹּל שֶׁיִּשָּׁבַע זֶה עַל הַכֹּל וְיִטֹּל. וְאִם אָמַר הַנִּתְבָּע: עַל הַגִּלְגּוּלִים אֲנִי (יב) נִשְׁבָּע וְנִפְטָר וְעַל הַטַּעֲנָה הָרִאשׁוֹנָה יִשָּׁבַע וְיִטֹּל, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ.

 באר היטב  (יב) נשבע. וה''ה איפכא יכול לומר אני אשבע על עיקר הטענ' והוא ישבע על הגלגולים ויטול וכ''כ הט''ו בש''ד בסמוך ס''ח ולא אמרינן דוקא בש''ד הדין כן ומטעם שא''י להפכה והטעם בשניהן כיון דעכ''פ נדון על כל הטענות שרצה לגלגל עליו. שם:

ז טְעָנוֹ מָנֶה וְהוֹדָה לוֹ בַּחֲמִשִּׁים, וְעַל הַשְּׁאָר טָעַן: אֵינִי יוֹדֵעַ, וְהָאַחֵר גִּלְגֵּל עָלָיו כַּמָּה גִּלְגּוּלִים, וְהַנִּתְבָּע הֵשִׁיבוֹ עַל הַגִּלְגּוּלִים: אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם, אַף עַל פִּי שֶׁעִקַּר שְׁבוּעָה אָנוּ דָנִים בָּהּ מִתּוֹךְ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע מְשַׁלֵּם, לֹא נָדִין כֵּן עַל הַגִּלְגּוּלִים; וּמַה דִּינוֹ, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁנִּשְׁבָּע עַל הַגִּלְגּוּל אִם יִרְצֶה אוֹ יְהַפְּכֶנָּה עָלָיו, וְיֵשׁ מִי (יג) שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֵין כָּאן גִּלְגּוּל, שֶׁלֹּא נִתְחַיֵּב לוֹ שְׁבוּעָה מֵעוֹלָם, אֶלָּא חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ מִן הַתּוֹרָה, וְאֵין כָּאן גִּלְגּוּל.

 באר היטב  (יג) שאומר. הסמ''ע הקשה על המחבר שהביא כאן ב' דעות ובסי' ע''ה סט''ו סתם הדברים ובאמת לית בזה פלוגתא כלל ע''ש וכתב הש''ך דהב''ח כתב במחויב שבוע' ואיל''מ אפי' כשנתרצו שניהם לישבע אינו נשבע והוא תמוה עכ''ל:

ח נִתְחַיֵּב לוֹ שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה, וּבָא לְגַלְגֵּל עָלָיו שְׁבוּעַת הֶסֵת, יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא אֶשָּׁבַע לְךָ וְעַל הַגִּלְגּוּלִים (יד) תִּשָּׁבַע וְתִטֹּל.

 באר היטב  (יד) תשבע. הש''ך כתב דדין זה תמוה הוא דהא כיון דגלגול שבועה דאורייתא היא א''כ חייב לישבע מן התור' על הגלגול ובדאורייתא לא מפכינן כו' ע''ש שהביא כמה פוסקים גדולים שס''ל כן ומסיק דהעיקר בזה שלא כדעת הט''ו:

ט טְעָנוֹ מָנֶה, וְהוֹדָה לוֹ בַּחֲמִשִּׁים וְכָפַר בַּחֲמִשִּׁים, וּכְשֶׁבָּא לִשָּׁבַע גִּלְגֵּל עָלָיו גִּלְגּוּלִים, הֵשִׁיבוֹ עַל (טו) הַגִּלְגּוּלִים: אֵינִי יוֹדֵעַ, יִשָּׁבַע עַל הָעִקָּר, וְיִפָּטֵר מִלִּשָּׁבַע עַל הַגִּלְגּוּלִים, אֲבָל מַחֲרִימִין בְּפָנָיו כָּל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ לִפְלוֹנִי בְּכָךְ וְכָךְ וְלֹא יוֹדֶה:

 באר היטב  (טו) הגלגולים. דאין מגלגלין טענת ספק כמ''ש בס''ב וקשה דבסי' צ''ג סי''ג פסק שמגלגל עליו שאינו יודע כו' וצ''ל דשאני התם כיון שעיקר השבוע' היא מדרבנן (עמ''ש בסימן ע''ב ס''ק כ''ח) וע''ל סימן רצ''ח. ש''ך:

---

סימן צה - דין איזו שבועה נשבעין על קרקעות, ודין הקדש בזמן הזה, ובו ו' סעיפים

א אֵלּוּ דְבָרִים שֶׁאֵין נִשְׁבָּעִין עֲלֵיהֶם מִן הַתּוֹרָה: קַרְקָעוֹת אֲפִלּוּ שֶׁל חוּץ לָאָרֶץ, וַעֲבָדִים, (א) וּשְׁטָרוֹת, וְהֶקְדֵּשׁוֹת, וְכֵן נִכְסֵי גּוֹיִם, לָא שְׁנָא מוֹדֶה מִקְצָת, לָא שְׁנָא כּוֹפֵר בַּכֹּל וְעֵד אֶחָד מַכְחִישׁוֹ, לָא שְׁנָא שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים. וַאֲפִלּוּ אִם (ב) פָּשְׁעוּ בָּהֶם וְנֶאֶבְדוּ, פְּטוּרִים מִלְּשַׁלֵּם, לָא שְׁנָא שׁוֹמֵר חִנָּם אוֹ שׁוֹמֵר שָׂכָר וְשׁוֹאֵל. וְאִם (ג) הִתְנָה לְשַׁלֵּם, הַכֹּל לְפִי תְּנָאוֹ (מַיְמוֹנִי פֶּרֶק ב' מִשְּׂכִירוּת) . וְע''ל סִימָן ס''ו סָעִיף מ'. אֲבָל שְׁבוּעַת (ד) הֶסֵת, נִשְׁבָּעִין אֲפִלּוּ עַל דְּבָרִים אֵלּוּ. וְכֵן עַל יְדֵי גִלְגּוּל נִשְׁבָּעִין עֲלֵיהֶן. וְהֶקְדֵּשׁוֹת שֶׁאָמְרוּ, דַּוְקָא הֶקְדֵּשׁ גָּבוֹהַּ, אֲבָל הֶקְדֵּשׁ (ה) לַעֲנִיִּים אוֹ לְבֵית הַכְּנֶסֶת אוֹ לְסֵפֶר תּוֹרָה וְכַיּוֹצֵא בָּזֶּה, נִשְׁבָּעִין עֲלֵיהֶם כְּמוֹ שֶׁנִּשְׁבָּעִין עַל נִכְסֵי הֶדְיוֹט. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּתָלוּשׁ וּלְבַסּוֹף (ו) חִבְּרוֹ בְּקַּרְקַע לָאו כְּקַרְקַע דָּמֵי (טוּר בְּשֵׁם עִטּוּר) ; וְיֵשׁ חוֹלְקִין. וְלָכֵן אִם שָׁאַל בַּיִת, וְנִשְׂרַף, פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַדַּיָּנִים וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ש''א)

 באר היטב  (א) ושטרות. פירוש שתבעו הפקדתי בידך ב' שטרות שסכום כל א' כך וכך תחזיר לי השטרות והוא מודה בא' וכפר בא' ומש''ה אפי' תבעו בשטרות דכת''י פטור משבוע' אבל אם תבעו דמי השטרות ה''ל כאילו תבעו מנה לי בידך והודה לו במקצת דחייב ש''ד בתבעו בכת''י אבל כשתבעו ק' נ' בע''פ ונ' בשטר בעדים ומודה לו בנ' שבשטר וכופר בנ' של בע''פ כשם שאין נשבעין על כפירת קרקעות כן הודאות שיעבוד קרקעות אינו מביא לידי שבוע' כמ''ש בסי' ס''ט וסי' פ''ח סכ''ח. סמ''ע: (ב) פשעו. ז''ל הש''ך ואני הוכחתי לעיל סי' ס''ו סעיף מ' דעיקר כהרמב''ם דבפשיע' חייב וגם הבאתי שם שכן דעת כמה גדולים וע''ש: (ג) התנ'. היינו בקנין ולזה כת' ע''ל סי' ס''ו דשם כת' דמיירי בקנין וכ''כ בסימן ש''א ס''ד ושם כתבתי ישוב דל''ת ממ''ש בסי' רנ''א דבשומרים מהני תנאי בלא קנין. סמ''ע: (ד) היסת. וה''ה שבועת המשנ' כגון שבועת שותפין או שבוע' דנשבע ונוטל ג''כ נשבעין עליהן כל חד לפי דינו וכן מוכח מהש''ס. שם: (ה) לעניים. פי' מעות שיש לעניי העיר קצבה בהן דהקדשות הללו דינם כנכסי הדיוט וכמ''ש הט''ו בס''ס רי''ב וז''ל הטור שם והאידנא כל הקדש יש לו דין חולין שאין הקדש עתה לבדק הבית ואינו אלא לצדק' כו' ע''ש אבל בדבר שאין להן קצב' יתבאר בסימן ש''א סעי' ז' דפטור השומר עליהן מפני שהוא ממון שאין לו תובעין עכ''ל הסמ''ע וע' בתשובת ראנ''ח סי' ל' וק''ג (וק''ח) [וק''ז]: (ו) חברו. כת' הש''ך דנרא' מדברי הרמ''א דלי''א אלו אפי' בית ה''ל תלוש ולבסוף חברו לענין שבועת שומרין ומשמע ליה כן מדברי העיטור וכן משמע להדיא בד''מ. אבל לענ''ד נרא' דהעיטור לא קאמר אלא כותל בנין אבל בית ה''ל כקרקע כו' ע''ש דהביא כמה פוסקים שכתבו בפשיטות דאם שאל בית ונשרף פטור משום דאין שומרים בקרקעות והכי נקטינן עכ''ל:

ב טְעָנוֹ עֲנָבִים הָעוֹמְדִים לִבָּצֵר וּתְבוּאָה יְבֵשָׁה הָעוֹמֶדֶת לִקָּצֵר, וְהוֹדָה בְּמִקְצָתָן וְכָפַר בְּמִקְצָתָן, הֲרֵי זֶה (ז) נִשְׁבָּע עֲלֵיהֶם כִּשְׁאַר הַמִּטַלְטְלִים; וְהוּא שֶׁאֵינָם צְרִיכִים לַקַּרְקַע, שֶׁכָּל הָעוֹמֵד לִבָּצֵר הֲרֵי הוּא כְּבָצוּר לְעִנְיַן כְּפִירָה וְהוֹדָאָה. אֲבָל אִם הָיוּ צְרִיכִים לַקַּרְקַע, הֲרֵי הֵם כְּקַרְקַע לְכָל דָּבָר. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דְּמַיְרֵי שֶׁתְּבָעוֹ הַמָּעוֹת שֶׁל עֲנָבִים, אֲבָל אִי תְּבָעוֹ עֲנָבִים וְהוֹדָה בְּמִקְצָתָן, אֲפִלּוּ עוֹמְדוֹת לִבָּצֵר מִקְרֵי הֵילָךְ (רַ''ן שָׁם) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּאִם תְּבָעוֹ מְעוֹת הָעֲנָבִים, בְּכָל (ח) עִנְיָן מִקְרֵי מִטַּלְטְלִין, אֶלָּא מַיְרֵי שֶׁתְּבָעוֹ הָעֲנָבִים וּמוֹדֶה בְּמִקְצָתָן, וְאוֹמֵר שֶׁבְּצָרָן וַאֲכָלָן, דְּלָא הָוֵי הֵילָךְ (שָׁם בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וע''ל סִימָן זֶה ס''ו.

 באר היטב  (ז) נשבע. והש''ך כת' דנ''ל עיקר דאינו נשבע עליהן דדין קרקע יש להן ע''ש שמאריך בזה לדינא: (ח) ענין. פי' הסמ''ע אפי' היו צריכין לקרקע וכת' הש''ך דהעיקר כיש חולקין:

ג טְעָנוֹ: ב' חֳדָשִׁים (ט) שָׁכַנְתָּ בַּחֲצֵרִי וְאַתָּה חַיָּב לִי שְׂכַר ב' חֳדָשִׁים, וְהוּא אוֹמֵר: לֹא שָׁכַנְתִּי אֶלָּא חֹדֶשׁ אֶחָד, הֲרֵי זֶה מוֹדֶה מִקְצָת; וְאִם הָיָה שְׂכַר הַחֹדֶשׁ שֶׁכָּפַר בּוֹ שָׁוֶה שְׁנֵי כֶסֶף, נִשְׁבָּע, שֶׁאֵין הַטַּעֲנָה בְּגוּף הַקַּרְקַע, אֶלָּא בִּשְׂכָרָהּ, שֶׁהוּא מִטַלְטְלִין. הגה: וְהוּא הַדִּין אִם תְּבָעוֹ דְּמֵי הַקַּרְקַע (י) שֶׁמָּכַר לוֹ, וְהוּא מוֹדֶה לוֹ בְּמִקְצַת דָּמִים, כִּתְבָעוֹ מָמוֹן, הוֹאִיל וְאֵינָן חֲלוּקִים (יא) כַּמָּה קַרְקַע מָכַר לוֹ, רַק עַל הַדָּמִים (הַמַּגִּיד פ''ה מֵהִלְכוֹת טוֹעֵן) . וְכֵן אִם תְּבָעוֹ דְּמֵי נְיַר הַשְּׁטָרוֹת, הָוֵי מָמוֹן (שָׁם דִּין א' בְּשֵׁם רַבֵּנוּ הַאי) .

 באר היטב  (ט) שכנת. ז''ל הה''מ שאם הי' מחלוקת שזה אומר יש לי לדור בו עדיין והלה כופר ה''ז תביעת קרקע ואין כאן אלא היסת עכ''ל ור''ל שזה אומר יש לו עדיין לדור בו ב' חדשים וזה אומר חדש א' אע''פ שהוא מ''מ אין כאן אלא היסת על המשכיר וא''כ ה''ה נמי אם המשכיר אומר שכרת ממני מהיום עד ב' חדשים דור בה ותתן לי לסוף ב' חדשים השכירות של ב' חדשים וזה אומר לא שכרתי ממך רק על חדש א' אדור בה חדש א' ואח''כ אשלם לך בעד חדש א' נמי לא הוי מ''מ כיון דלא הגיע ז''פ עדיין והשוכר אינו נשבע אלא היסת וע''ל סי' שי''ב סט''ז. ש''ך: (י) שמכר. דוקא מכר קאמר דמעולם לא הי' עליו כ''א דמי המכיר' משא''כ בהפקיד לו גפנים וענבים מחוברים בו ואח''כ תבע דמיהן דמתחל' הי' לו עליו להחזיר הגפנים עם הענבים עצמן והן מחובר וכן בתבעו דמי נייר השטרות מיירי דמודה דאין עליו דמי ראיות השטרות שכתו' בהן כגון שבלא''ה לא הי' יכול לגבות בהן ומעולם לא הי' לו עליו אלא דמי נייר. סמ''ע: (יא) כמה. כת' הש''ך דמלשון זה משמע הא אם היו חלוקין כמה קרקע מכר כגון אם זה אומר מכרתי לך השדה ואתה חייב לי דמיה וזה אומר חצי השדה הי' שלי ולא מכרת לי אלא החצי ואני חייב לך דמי חצי השד' הוי דינו כקרקע אבל לענ''ד נרא' דאף בכה''ג דינו כמטלטלים דהא לדברי שניהם אין התביע' על הקרקע רק על המעות ונ''ל ראי' לזה ממאי דתנן פרק השואל היו לו ב' עבדים א' גדול וא' קטן הלוקח אומר כו' ע''ש דסיים ז''ל ואולי י''ל דמ''ש כיון שאין תביעתן כמה קרקע הי' לא אתי אלא לאפוקי אם הלוקח תובע למוכר מכרת לי ב' שדות והוא אומר לא מכרתי אלא א' והם חלוקים על גוף השדות ואף שפשט לשונו לא משמע כן מ''מ יותר נ''ל שלא דקדקו בלשונם משנאמר שהם סוברים דבכה''ג הוי תביעת קרקע עכ''ל:

ד שְׁטָר מָסַרְתִּי לְךָ וַעֲשָׂרָה דִינָרִים הָיָה לִי בּוֹ רְאָיָה, וְזֶה אוֹמֵר: (יב) לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם, אוֹ שֶׁטָּעַן שֶׁאָבַד, פָּטוּר אַף מִשְּׁבוּעַת הֶסֵת, שֶׁאֲפִלּוּ פָּשַׁע בּוֹ וְאָבַד, פָּטוּר, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר

 באר היטב  (יב) להד''ם. עיין בסמ''ע וש''ך שכתבו דדברי המחבר תמוהין בזה והאריכו מאד בביאור דבריו ע''ש:

ה טְעָנוֹ כֵּלִים וְקַרְקָעוֹת, בֵּין שֶׁהוֹדָה בְּכָל הַכֵּלִים וְכָפַר בְּכָל הַקַּרְקָעוֹת, בֵּין שֶׁהוֹדָה בְּכָל הַקַּרְקָעוֹת וְכָפַר בְּכָל הַכֵּלִים, בֵּין שֶׁהוֹדָה בְּמִקְצַת הַקַּרְקָעוֹת וְכָפַר בְּכָל הַכֵּלִים, פָּטוּר מִשְּׁבוּעַת (יג) הַתּוֹרָה. אֲבָל אִם כָּפַר בְּכָל הַקַּרְקָעוֹת, וְהוֹדָה בְּמִקְצַת הַכֵּלִים וְכָפַר בְּמִקְצָתָם, חַיָּב לִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה עַל הַכֵּלִים, וּמְגַּלְגְּלִים עָלָיו שְׁבוּעָה עַל הַקַּרְקָעוֹת. וְכֵן הַדִּין בִּטְעָנוֹ כֵּלִים וַעֲבָדִים אוֹ כֵּלִים וּשְׁטָרוֹת.

 באר היטב  (יג) התורה. דאין חיוב ש''ד אא''כ תהי' הכפיר' וההודא' במטלטלין שגופן ממון. סמ''ע:

ו הַחוֹפֵר בִּשְׂדֵה חֲבֵרוֹ בּוֹרוֹת שִׁיחִין וּמְעָרוֹת (פֵּרוּשׁ בּוֹר, עָגוֹל, שִׁיחַ, אָרוֹךְ וְצַר, וּמְעָרָה, חֲפִירָה תַּחַת לָאָרֶץ שֶׁפִּיהָ מִן הַצַד, לֹא לְמַעְלָה כְּבוֹר וְשִׁיחַ), וְהִפְסִידָהּ, וַהֲרֵי הוּא (יד) חַיָּב לְשַׁלֵּם, בֵּין שֶׁטְּעָנוֹ שֶׁחָפַר וְהוּא אוֹמֵר: לֹא חָפַרְתִּי, אוֹ שֶׁטְּעָנוֹ שֶׁחָפַר שְׁתֵּי מְעָרוֹת וְהוּא אוֹמֵר: לֹא חָפַרְתִּי אֶלָּא אַחַת, אוֹ שֶׁהָיָה שָׁם עֵד אֶחָד שֶׁחָפַר, וְהוּא אוֹמֵר: לֹא חָפַרְתִּי כְּלוּם, פָּטוּר מִשְּׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא. הגה: (טו) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁתְּבָעוֹ לְמַלְאוֹת הַחֲפִירוֹת, אֲבָל אִם תְּבָעוֹ לְשַׁלֵּם פְּחָתוֹ הֲרֵי זֶה כִּשְׁאַר תְּבִיעוֹת מָמוֹן (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד) .

 באר היטב  (יד) חייב. הטעם כיון שהזיק בידים וכמ''ש בס''א דלא פטרו להפושע אלא כשנאבד מתוך פשיעתו ולא כשהזיקו בידים. שם: (טו) וי''א. כת' הסמ''ע דפלוגתא זו היא כפלוגתא שכת' הרמ''א בס''ב בטענו ענבים העומדות ליבצר ע''ש וע' בש''ך שהאריך בדין זה ומסיק להלכ' כדעת הי''א ע''ש:

---

סימן צו - חרש שוטה וקטן איזה שבועה נשבעים, וגם אשת איש, ובו ו' סעיפים

א אֵין נִשְׁבָּעִין עַל טַעֲנַת (א) חֵרֵשׁ שׁוֹטֶה וְקָטָן, אֶחָד הַבָּא בְּטַעֲנַת עַצְמוֹ אוֹ בְּטַעֲנַת אָבִיו, לְפִי שֶׁזֶּה הַמִּקְצָת שֶׁהוֹדָה בּוֹ לַקָּטָן אֵינוֹ אֶלָּא כְּמֵשִׁיב (ב) אֲבֵדָה. וְכֵן אִם כָּפַר בַּכֹּל, וּבָא עֵד אֶחָד וְהֵעִיד לַקָּטָן, אֵינוֹ נִשְׁבָּע, שֶׁזֶּה עֵד אֶחָד וְאֵין שָׁם (ג) תּוֹבֵעַ, שֶׁתְּבִיעַת הַקָּטָן אֵינָהּ תְּבִיעָה גְמוּרָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּצָרִיךְ לִשָּׁבַע עַל פִּי הָעֵד (טוּר וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַדַּיָּנִים) . נִמְצֵאתָ אוֹמֵר: קָטָן שֶׁאָמַר לַגָּדוֹל: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, אוֹ: אַבָּא הָיָה לוֹ בְּיָדְךָ, וַהֲלָה אוֹמֵר: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים, אוֹ: אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם, וְעֵד אֶחָד מְעִידוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ, הֲרֵי זֶה פָּטוּר מִשְּׁבוּעַת הַתּוֹרָה. אֲבָל אִם (ד) שָׁמַר לַקָּטָן וְטוֹעֵן שֶׁאָבַד, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים, לְפִי שֶׁאֵינוֹ נִשְׁבָּע מֵחֲמַת טַעֲנָה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין נִשְׁבָּעִין לוֹ שְׁבוּעַת (ה) שׁוֹמְרִים שֶׁהִיא שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה (טוּר בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן וְהָרֹא''שׁ וְהָרַאֲבַ''ד שָׁם בְּפ''ב מִשְּׂכִירוּת בְּהַשָּׂגָתוֹ), אַף עַל פִּי (ו) שֶׁתְּבָעוֹ כְּשֶׁהוּא גָדוֹל, רַק שֶׁהַנְּתִינָה הָיְתָה כְּשֶּׁהָיָה קָטָן (שָׁם בַּהֲשָׂגוֹת הָרַאֲבַ''ד), וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר. וְכֵן אִם הוֹדָה שֶׁהָיָה שֻׁתָּף לַקָּטָן, אוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס עָלָיו, יַעֲמִידוּ בֵּית דִּין אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לַקָּטָן; (ז) וְיִשָּׁבַע הַשֻׁתָּף; וְכַיּוֹצֵא בּוֹ טַעֲנַת שֶׁמָּא.

 באר היטב  (א) חרש. פי' הסמ''ע דהיינו שבוע' דאורייתא וכמ''ש בס''ב גבי קטן דחרש ושוטה דומין לו דלאו בני דעת נינהו וע' בתשו' מהר''י הלוי סי' צ''ז: (ב) אבידה. ואע''ג שכבר נתבאר בסימן ע''ה ובכמה מקומות דבכל מקום לא אמרינן דיהא נאמן במגו דאי בעי כפר הכל משום דא''י להעיז פניו הני מילי בגדול אבל בקטן ובפרט בקטן הבא בטענת אביו הי' יכול להעיז וכן הוא בש''ס סמ''ע: (ג) תובע. וכ''פ מהרש''ל פ''ט דב''ק סי' מ''ח ע''ש ובתשו' ר''י לבית לוי סי' מ''ה. ש''ך (וכת' הט''ז אע''ג דבסי' ע''ה פסק המחבר דנשבע ע''פ טענת ספק כשיש עד א' תירץ הב''י דהכא גרע טפי בתביעת קטן ותמוה זה דהא בשבועת שותפין משביעין בטענת שמא והיינו דמעמידים אפטרופסים ולא גרע קטן מגדול בטענת שמא כו' ע''ש): (ד) שמר. הטעם דטענת שומרים אף בגדול אינו טענת ודאי רק על הספק משביעין אותו שנאבד מידו בלא פשיע' א''כ מה לי קטן מה לי גדול. ואיש כי יתן הכתוב בפ' שומרים לא בא למעט אלא טענת ודאי ויש לו עד אחד. סמ''ע: (ה) שומרים. וכת' הר''ן בשם הרשב''א שאינו מתחייב אפי' פשע בודאי שכיון שפטרתו תור' אפי' מדין פשיע' פטרה אותו והביא ראי' מסוף פרק החובל גבי ההוא ארנקי דפשע בה ההוא גברא כו' עד כאן ולפי מ''ש בסי' ס''ו סל''ט אין ראי' מהתם ולכן נרא' דאם ידוע או מודה שפשע לקטן חייב וכן משמע מדברי הפוסקים עכ''ל הש''ך וע' בתשו' הרדב''ז ח''א סי' ר''ל: (ו) שתבעו. כת' הסמ''ע דה''ה איפכא שתבעו כשהוא קטן והנתינ' הית' בגדלות כגון שהפקיד אביו כמש''ל בשאר תביעות וכ''כ הה''מ אבל הש''ך כת' דאם הית' הנתינ' בגדלות אע''פ שהתביע' הית' בקטנות נשבעין לו כדעת הרמ''ה שהביא הטור שחולק והביאו באחרונ' משמע דהכי ס''ל וטעמא דמסתבר הוא ע''ש וכן דעת הראב''ד עכ''ל: (ז) וישבע. המחבר אזיל לטעמיה שפסק בסי' צ''ג ס''ב דלא אמרינן מגו להפטר משבוע' אבל הטור כת' כאן דפטור אם אין עדים שהי' שותפו והיינו משום דס''ל כהרא''ש דחולק בזה בר''ס צ''ו ע''ש. סמ''ע:

ב אַף עַל פִּי שֶׁאֵין נִשְׁבָּעִין עַל טַעֲנַת קָטָן שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה, אֲבָל שְׁבוּעַת הֶסֵת נִשְׁבָּעִין, וַאֲפִלּוּ הָיָה קָטָן שֶׁאֵינוֹ חָרִיף לְעִנְיַן מַשָּׂא וּמַתָּן, נִשְׁבָּעִין הֶסֵת עַל טַעֲנָתוֹ. נִמְצֵאתָ לָמֵד: שֶׁהַקָּטָן שֶׁטָּעַן עַל הַגָּדוֹל, בֵּין שֶׁהוֹדָה מִקְצָת בֵּין שֶׁכָּפַר בַּכֹּל, בֵּין (ח) שֶׁהָיָה שָׁם עֵד בֵּין שֶׁלֹּא הָיָה שָׁם עֵד, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵת, וְאֵינוֹ יָכוֹל לְהַפֵּךְ עַל הַקָּטָן, שֶׁאֵין מַשְׁבִּיעִין אֶת הַקָּטָן כְּלָל, וַאֲפִלּוּ חֵרֶם סְתָם אֵינוֹ מְקַבֵּל, לְפִי שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ עֹנֶשׁ הַשְּׁבוּעָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין נִשְׁבָּעִין עַל טַעֲנָתוֹ, אֶלָּא אִם כֵּן הִגִּיעַ לְעוֹנַת הַפָּעוֹטוֹת (טוּר בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן וְהָרֹא''שׁ וְרַ''ן פֶּרֶק הַדַּיָּנִים) .

 באר היטב  (ח) שהי'. בס''א נתבאר דיש חולקין בזה. שם:

ג יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁנִּשְׁבָּעִים שְׁבוּעַת הֶסֵת לַקָּטָן, עַל (ט) הַשְּׁטָרוֹת אֵין נִשְׁבָּעִין לוֹ כְּלָל. קָטָן שֶׁטְּעָנוֹ הַגָּדוֹל, אִם טְעָנוֹ בְּדָבָר שֶׁיֵּשׁ לוֹ (י) הֲנָאָה לַקָּטָן, כְּגוֹן עֵסֶק מַשָּׂא וּמַתָּן, לְאַחַר שֶׁהִגִּיעַ לְעוֹנַת הַפָּעוֹטוֹת, וְהוֹדָה הַקָּטָן, נִפְרָעִים מִנְּכָסָיו, וְאִם אֵין לוֹ, יַמְתִּין עַד שֶׁיִּהְיֶה לוֹ, וִישַׁלֵּם. וְאִם כָּפַר הַקָּטָן, מַמְתִּינִים עַד שֶׁיִּגְדַּל וְיִשָּׁבַע הֶסֵת. וְאִם טְעָנוֹ בְּדָבָר שֶׁאֵין לַקָּטָן הֲנָאָה, כְּגוֹן נְזָקִים וַחֲבָלוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁמּוֹדֶה וְאַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִמַּה לְשַׁלֵּם, פָּטוּר, וַאֲפִלּוּ לְאַחַר שֶׁהִגְּדִיל (טוּר סִימָן פ''ט ס''ד וְסִי' צ''א ס''י) . וְאִם הָיָה הַתּוֹבֵעַ מֵהַנִּשְׁבָּעִים וְנוֹטְלִים, כְּגוֹן הַשָּׂכִיר וְכַיּוֹצֵא בוֹ, שֶׁיֵּשׁ הֲנָאָה לַקָּטָן שֶׁיִּשְׂתַּכֵּר לוֹ שָׂכִיר, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל מֵהַקָּטָן. אֲבָל חֶנְוָנִי שֶׁנִּשְׁבָּע עַל פִּנְקָסוֹ, אֵינוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל מֵהַקָּטָן, שֶׁאֵין לַקָּטָן בָּזֶה הֲנָאָה, שֶׁהֲרֵי הוּא חַיָּב לִתֵּן לְפוֹעֲלָיו, וְנִשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין מִמֶּנּוּ, וְזֶה הַחֶנְוָנִי הִפְסִיד עַל עַצְמוֹ שֶׁנָּתַן מָמוֹנוֹ עַל פִּי הַקָּטָן.

 באר היטב  (ט) השטרות. פי' הסמ''ע דאם טוענו שטרות והוא מודה לו במקצתן כו' והש''ך השיג עליו וכת' דליתא כן לדינא דכיון דלענין שבועת היסת אין חילוק בין שטרות לשאר דברים א''כ כיון דאין נשבעין היסת לקטן שלא יהא כל א' נוטל ממונו של קטן ה''ה בשטרות דמהיכי תיתי לחלק בין שטרות לשאר דברים בזה ולא שייך בזה לומר תקנתא לתקנתא כו' אלא דר''ל על השטרות כגון פוגם שטרו ועד אחד מעידו שהוא פרוע כנ''ל ברור עכ''ל וע''ש: (י) הנא'. שאם לא יזדקקו הב''ד לטענת התובע ימנעו מלהתעסק עמו ואזדא הנאתו דהקטן עכ''ל הסמ''ע וע''ל סי' רל''ה סט''ו ובסי' שמ''ט ס''ג ובתשובת מבי''ט ח''א סי' ל':

ד אֵין (יא) קִנְיַן קָטָן כְּלוּם. לְפִיכָךְ, עֵדִים שֶׁרָאוּ קִנְיָן שֶׁלּוֹ, לֹא יִכְתְּבוּ עָלָיו שְׁטָר.

 באר היטב  (יא) קנין. דבעינן שיהא איש וכמ''ש שלף איש נעלו כ''כ הסמ''ע (וז''ל הט''ז האי לפיכך מיותר הוא לגמרי ונרא' דנ''מ אפי' אם רוצים לכתוב זמן בשטר וה''א דאין כאן היזק דהא יכול להתברר שהי' קטן בזמן השטר מ''מ לא יעשו כן עכ''ל):

ה הַחֵרֵשׁ וְהַשּׁוֹטֶה, אֵין נִזְקָקִין לָהֶם לְכָל טַעֲנָה, לֹא לְטַעֲנָתָם עַל אֲחֵרִים וְלֹא לְטַעֲנַת אֲחֵרִים עֲלֵיהֶם, לֹא לִשְׁבוּעָה קַלָּה, וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר שְׁבוּעָה חֲמוּרָה אוֹ תַּשְׁלוּמִין; אֲבָל הַסוּמָא, הֲרֵי הוּא כְּבָרִיא לְכָל דָּבָר בְּעִנְיָנִים אֵלּוּ, וְנִשְׁבָּע כָּל מִינֵי שְׁבוּעוֹת, וְנִשְׁבָּעִים עַל טַעֲנָתוֹ. וְיֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב, שֶׁדִּין הַחֵרֵשׁ כְּדִין הַקָּטָן; אֲבָל הַשּׁוֹטֶה, אֲפִלּוּ נִתְרַפֵּא וְהוֹדָה, אֵינוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם; וַאֲפִלּוּ אִם הִלְוָהוּ בְּעֵדִים, שֶׁאֲבֵדָה מִדַּעַת הוּא; וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר שֶׁאֵין (יב) מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ לִכְשֶׁיִּתְרַפֵּא. וְהַסְּבָרָא הָאַחֲרוֹנָה נִרְאֶה לִי עִקָּר.

 באר היטב  (יב) משביעין. דשוה אשה לאיש לכל עונשין שבתור' וכת' הש''ך דמשמע דשוה ממש לאיש ומשביע אותה מיד בכל ענין ואפי' שבוע' דאורייתא ודלא כהב''ח וע''ש (וכת' הט''ז דצ''ל שיש תועלת עכשיו בשבועתה כגון בפקדון שאינו ברשותה משא''כ במידי דלית עתה תועלת כגון שתשבע שאין לה לשלם כיון שכל אשר לה הוא של בעלה אין משביעין אותה ומ''ש בשם הרא''ש אשה שנתחייב' שבוע' בשביל ש''ח שמחויבת לישבע שם מיירי בפנויה ובזה ניחא מה שהקש' ב''י התשובות אהדדי עכ''ל):

ו אֵשֶׁת אִישׁ שֶׁנִּתְחַיְּבָה שְׁבוּעָה, מַשְׁבִּיעִין אוֹתָהּ. וְאִם מְסָרֶבֶת מִלִּשָּׁבַע, כּוֹפִין אוֹתָהּ כְּמוֹ שֶׁכּוֹפִין לְאִישׁ. הגה: וּמַזְמִינִין אוֹתָהּ לְדִין אוֹ שׁוֹלְחִין אֶצְלָהּ, כְּדֶרֶךְ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְקַמָּן סִימָן קכ''ד. וְאִם אֵין לָהּ (יג) לְשַׁלֵּם, יִכְתְּבוּ לוֹ פְּסָק שֶׁתְּשַׁלֵּם לִכְשֶׁתִּתְאַלְמֵן (יד) אוֹ לִכְשֶׁתִּתְגָרֵשׁ (טוּר) ; אֲבָל אֵין בַּעֲלָהּ חַיָּב לְשַׁלֵּם בִּשְׁבִילָהּ, אַף עַל פִּי שֶׁנּוֹשֵׂאת (טו) וְנוֹתֶנֶת תּוֹךְ הַבַּיִת (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קצ''ב בְּשֵׁם מוהר''מ), וּדְלָא כְּיֵּשׁ חוֹלְקִין בָּזֶה (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַחוֹבֵל וּפ' הַנִּשְׁבָּעִין) . וְעַיֵּן בְּאֶבֶן הָעֵזְר סִימָן צ''א. וְאִם הַבַּעַל מוֹדֶה שֶׁבָּאוּ הַכֵּלִים, שֶׁתּוֹבְעִים אוֹתָהּ, לִרְשׁוּתוֹ, חַיָּב לִשָּׁבַע שֶׁאֵינָן בִּרְשׁוּתוֹ וְשֶׁלֹּא שָׁלַח בָּהֶן יָד וְשֶׁלֹּא פָשַׁע בָּהֶן בַּמֶּה שֶׁנִּגְנְבוּ (טוּר) . יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין מַשְׁבִּיעִין הָאִשָּׁה כְּשֶׁהִיא מְעֻבֶּרֶת, דְּהָא (טז) מוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִבֵּית הַכְּנֶסֶת כְּשֶׁנּוֹתְנִין חֵרֶם (ב''ז סִימָן שפ''ה) .

 באר היטב  (יג) לשלם. כת' בעה''ת ואם זה חושדה שיש לה מעות שאין לבעלה רשות בה תשבע כשאר הלווין הנשבעין על טענת שמא ע''ש ודלא כב''ח וע' בתשו' מבי''ט ח''א בשאלות השניות סי' מ''ב וח''ב סי' קפ''ב. ש''ך: (יד) או. כת' הסמ''ע אבל אין כופין אותה לימכר כתובתה בטובת הנא' דכל לגבי בעלה ודאי מחלה דהמוכר שט''ח לחבירו וחזר ומחלו מחול וכמ''ש בסי' ס''ו וע''ל סי' תכ''ד ואין כאן חוב על הבעל מדר''נ כיון דלא מטי עדיין זמן פרעון הכתוב' עכ''ל ובסי' פ''ו ס''ה השיג הש''ך ע''ז ע''ש: (טו) ונותנת. ע' בש''ך שהאריך להשיג על דין זה ובמסקנת דבריו כת' וז''ל ע''כ נרא' עיקר כמו שפסק מהרש''ל דהבעל חייב לשלם עבורה כפי מה שהיא נושאת ונותנת בתוך הבית ועכשיו כל הנשים בסך מועט מחוייבים הבעלים לשלם עבורה אם היא חייבת בדין משום תקנת השוק והכל לפי ראות עיני הדיין כי לפעמים נמצאו נשים אשת חיל שמחיות בעליהן וכל ממון הבעל בידה פשיטא שאפילו דבר גדול מחויב הבעל לשלם הכל כפי הענין ומנהג המקום וחכמת עיני הדיין ע''כ וכ''כ בתשו' ר''מ אלשיך סי' י''ט דאם רגילות בסך גדול גם במרוב' יהי' מעשיהן קיימין. מיהו כל זה בהלוא' או פקדון בענין שהי' להם הנא' מהממון אבל אם פשעה בפקדון או השליכתו לאש או חבלה וכה''ג הבעל פטור עכ''ל וע' בתשו' מהר''מ מינץ סי''ז: (טז) מוציאין. מל' זה משמע דס''ל להר''מ דפשוט הוא דמוציאין אותה מבה''כ כשנותנים חרם ואפי' אין כונת המחרים עליה וזה לא מצאתי מבואר בשום מקום וגם מלשון הבנימין זאב שכת' אך אם האשה מעוברת ימתין עד שתלד דמזה נזהרים העולם שלא להשביע אשה מעוברת ואפי' חרם סתם לא יחרימו עד שתלד דהא כונת החרם עליה הוא ע''כ הרי דוקא כשהחרם בשבילה ואז אפילו אינה בבה''כ לא יתנו חרם בשבילה אפילו סתם וזהו דלא כמשמעות דברי הרמ''א כאן. סמ''ע:

---

הלכות גבית מלוה

---

סימן צז - להלוות לעני ושלא לנגשו, (ושלא לחבל כלי אכל נפש ואלמנה) , והשבת העבוט, ודין הסדור, ובו ל' סעיפים

א מִצְוַת עֲשֵׂה לְהַלְווֹת לַעֲנִיֵּי יִשְׂרָאֵל, וְהִיא מִצְוָה גְדוֹלָה (א) יוֹתֵר מֵהַצְּדָקָה. וּקְרוֹבוֹ עָנִי קֹדֶם לַעֲנִיִּים אֲחֵרִים, וַעֲנִיֵּי עִירוֹ קוֹדְמִים לַעֲנִיֵּי עִיר אַחֶרֶת. וַאֲפִלּוּ עָשִׁיר שֶׁצָּרִיךְ לְהַלְווֹת, מִצְוָה לְהַלְווֹתוֹ לְפִי שָׁעָה וּלְהַהֲנוֹתוֹ אַף בִּדְבָרִים וּלְיַעֲצוֹ עֵצָה הַהוֹגֶנֶת לוֹ:

 באר היטב  (א) יותר. כ''כ הרמב''ן והטור ז''ל שהמקבל הצדקה כבר נצטרך לשאול (פירוש ואף אם לא ילו' לו ישאל מהגבאים שיתנו לו צדקה) וזה שלוה עדיין לא הגיע לידי כך עכ''ל הסמ''ע (והט''ז פי' אם יש לפניו ב' מצות הא' לתת לעני מתנה והב' להשאיל לעני יעסוק תחלה בהלוואה לעני דאותו הנצרך לקבל מתנה כבר הורגל בכך ומשתדל לו בקלות משא''כ זה שאין דרכו לקבל מתנות אלא להלוות):

ב אָסוּר לִנְגֹשׂ אֶת הַלּוֶֹה לִפְרֹעַ, כְּשֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁאֵין לוֹ. וַאֲפִלּוּ לְהֵרָאוֹת לוֹ, אָסוּר, מִפְּנֵי שֶׁהוּא נִכְלָם בִּרְאוֹתוֹ לַמַּלְוֶה וְאֵין יָדוֹ מַשֶּׂגֶת לִפְרֹעַ.

ג אָסוּר לַלּוֶֹה לִכְבֹּשׁ מָמוֹן חֲבֵרוֹ וְלוֹמַר לוֹ: לֵךְ וָשׁוּב וּמָחָר אֶתֵּן, וְיֵשׁ אִתּוֹ.

ד אָסוּר לַלּוֶֹה לָקַחַת הַלְוָאָה וּלְהוֹצִיאָהּ שֶׁלֹּא (ב) לְצֹרֶךְ וּלְאַבְּדָהּ עַד שֶׁלֹּא יִמְצָא הַמַּלְוֶה מִמַּה לִגְבּוֹת חוֹבוֹ; וְאִם עוֹשֶׂה כֵּן נִקְרָא רָשָׁע. וּכְשֶׁהַמַּלְוֶה מַכִּיר אֶת הַלּוֶֹה שֶׁהוּא בַּעַל מִדָּה זוֹ, מוּטָב שֶׁלֹּא לַלְוֹתוֹ מִמַּה שֶׁיַּלְוֵהוּ וְיִצְטָרֵךְ לְנָגְשׂוֹ אַחַר כָּךְ וְיַּעֲבֹר בְּכָל פַּעַם מִשּׁוּם לֹא תִהְיֶה לוֹ כְּנֹשֶׁה (שְׁמוֹת כב, כד) .

 באר היטב  (ב) לצורך. פירש הסמ''ע אפי' אין כוונת הלוה לאבד בידים אלא כל מה שמוציא שלא לצורך גדול מקרי לאבדה שאבדה מהמלו' (והט''ז פירש דמוציא' לאותו ענין ששאלה מהשואל אפי' הוא מאבדה אין כאן איסור כי ע''ד כן הלוהו ואם מוציא' שלא על אותו ענין שהלוהו ואינו נאבד ג''כ אין איסור כי לא הלוהו דוקא על עסק זה וכל שיש קיום להמעות לא איכפת למלו' אף אם ישנה ממה שאמר בפניו ואין איסור אלא אם ישנה מן הצורך שהלוהו לכך והוא מאבדה באותו העסק עכ''ל):

ה אִם בָּא הַמַּלְוֶה לְבֵית דִּין לְמַשְׁכֵּן לַלּוֶֹה אוֹ לִפָּרַע מִמֶּנּוּ, יֵשׁ לְבֵית דִּין לַעֲשׂוֹת לוֹ דִּין, וְלֹא יֹאמְרוּ: פְּלוֹנִי עָנִי וְאֵין לוֹ וּפְלוֹנִי עָשִׁיר וְאֵין צָרִיךְ לוֹ, אֶלָּא אֵין מְרַחֲמִים בַּדִּין:

ו אִם בָּא לְמַשְׁכְּנוֹ שֶׁלֹּא בִּשְׁעַת הַלְוָאָתוֹ, לֹא יְמַשְׁכְּנֶנּוּ הוּא (ג) בְּעַצְמוֹ, שֶׁאִם מִשְׁכְּנוֹ הוּא בְּעַצְמוֹ עוֹבֵר בְּלָאו. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ד'. אֶלָּא בֵּית דִּין יִשְׁלְחוּ לוֹ שְׁלוּחָם; וְאַף שְׁלוּחָם לֹא יִכָּנֵס לְבֵיתוֹ לְמַשְׁכְּנוֹ, הגה: וַאֲפִלּוּ אִם בִּקֵּשׁ הַמַּלְוֶה לִכָּנֵס לְבֵית הַלּוֶֹה וְלִכְתֹּב כָּל מַה שֶּׁבְּבֵיתוֹ, אֵין בֵּית דִּין נִזְקָקִין לוֹ לִכָּנֵס לְבֵיתוֹ כְּלָל (בֵּית יוֹסֵף סִימָן צ''ט בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א), אֶלָּא אִם יִמְצָא לוֹ דָבָר בַּחוּץ, יִקָּחֶנּוּ. וְיֵשׁ לִשְׁלִיחַ בֵּית דִּין לִקַּח הַמַּשְׁכּוֹן מִיַּד הַלּוֶֹה, בִּזְרוֹעַ, וְנוֹתְנוֹ (ד) לַמַּלְוֶה. וַאֲפִלּוּ בַּחוּץ, לֹא יְמַשְׁכְּנֶנּוּ שֶׁלֹּא (ה) בִּשְׁעַת הַלְוָאָה דָּבָר שֶׁעוֹשִׂים בּוֹ אֹכֶל נֶפֶשׁ, (ו) כְּמוֹ רֵחַיִם וָרֶכֶב שֶׁל יָד שֶׁהֵם מִטַּלְטְלִים. אֲבָל בָּתֵּי רֵחַיִם שֶׁל מַיִם הֲרֵי הֵם כְּקַרְקַע, וְלֹא שַׁיָּךְ בֵּהּ מַשְׁכּוֹן, אֶלָּא (ז) גוּבַיְנָא כִּשְׁאַר קַרְקָעוֹת, שֶׁאֵין בֵּית דִּין מְמַשְׁכְּנִין לִקַּח קַרְקַע לְמַשְׁכּוֹן. וּמִכָּל מָקוֹם, אִם הַמַּלְוֶה עַצְמוֹ נִכְנַס לְבֵית הָרֵחַיִם וְנָטַל רֵחַיִם הָעֶלְיוֹנָה אוֹ הַבַּרְזֶל וְהַסוֹבֵב וְהַגַּלְגַלִּים, כְּבָר נַעֲשׂוּ מִטַּלְטְלִים, וְיֵשׁ לָהֶם דִּין כְּלֵי אֹכֶל נֶפֶשׁ (ח) וּמַחֲזִיר אוֹתָם בִּשְׁעַת מְלָאכָה.

 באר היטב  (ג) בעצמו. ואם משכנו המלוה שלא מרצונו אפילו בחוץ עובר בלאו דלא תבא אל ביתו וגו' דביתו ל''ד אלא ה''ה או כ''ש שלא ישמט בחזקה ממה שעליו או שבידו בפגעו בחוץ אלא דלשליח ב''ד אין איסור אלא שלא יכנס לביתו עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת בנימין זאב סימן רמ''א: (ד) למלוה. וי''מ שאם לאחר שתפס המלו' בא הלוה להחזיק ולהוציא מידו יכול המלו' להציל עצמו אף על ידי הכאה ע''ש ד''מ. סמ''ע: (ה) בשעת. אבל אם מתחל' מביא הלוה כלי אוכל נפש שלו ומבקש מהמלוה שילונו עליו ה''ל כאילו מכרו לו לדעתו ומותר כ''כ הטור בשם הרא''ש ולאפוקי הרמב''ם. שם: (ו) כמו. ר''ל דשאר כלי אוכל נפש אסורים כמו רחים ורכב דנלמד מנתינת טעם דכי נפש הוא חובל גם נלמד מזה דאין בכלל איסור אלא כלים הקרובין לעשות בהן אוכל נפש דומיא דרחים לאפוקי רחת ומזרה כמ''ש הט''ו בס''ח. שם: (ז) גוביינא. פי' אם תבעו בב''ד לפרוע לו אז פוסקים הב''ד שיפרע לו ממנו אם אין לו דבר אחר. שם: (ח) ומחזיר. כ' הסמ''ע דמזה מוכח דס''ל דבכל כלי אוכל נפש שחבלם דינא הכי אף דעבר בלאו מ''מ מהני מעשיו דאין צריך להחזירם אלא בשעת מלאכה ואחר שעשה הלו' מלאכתו בהן צריך להחזירם להמלו' וכן לעולם ונ''מ שלא נעשו מטלטלים אצל בניו ואין שביעית משמטתו וכמ''ש הט''ו בסט''ז וגם בחבל בגד אלמנה אף דעבד איסורא מ''מ אי עבד א''צ חזרה אם לא בעת צרכה עכ''ל (והט''ז פירש דמיד שסלקה מהמחובר הוי ליה מטלטלין ואפי' שליח ב''ד אסור למשכנם כדין כלי אוכל נפש ועוד ה''ל מטלטלין דצריך להחזיר' בשעת מלאכה וזה אף בכלי שאינו אוכל נפש ע''כ):

ז אִם רָאוּ בֵּית דִּין שֶׁתּוֹלֵשׁ רֵחַיִם הַתַּחְתּוֹנָה וְכַיּוֹצֵא בָהּ, מִמְּקוֹם חִבּוּרָהּ, לְהַבְרִיחַ מִבַּעַל חוֹב; וְכֵן אִם הוּא עוֹקֵר נְטִיעוֹת וְסוֹתֵר בִּנְיַן הַבָּתִּים לְהַבְרִיחַ מִבַּעַל חוֹב; בֵּית דִּין מַגְבִּין לוֹ מֵהֶם לִשְׁעָתוֹ:

ח כֵּלִים שֶׁעוֹשִׂים בָּהֶם אֹכֶל נֶפֶשׁ שֶׁאָמְרוּ, הַיְנוּ שֶׁעוֹשִׂים בּוֹ אֹכֶל נֶפֶשׁ מַמָּשׁ, כְּגוֹן הָרֵחַיִם וְהָעֲרֵבוֹת וְיוֹרוֹת שֶׁמְּבַשְּׁלִים בָּהֶם, וְסַכִּין שֶׁל שְׁחִיטָה, וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם; וְאִם חָבַל, מַחֲזִיר (ט) עַל כָּרְחוֹ. הגה: אֲבָל שְׁאַר כְּלֵי אֻמָּנוּת, כְּגוֹן זוּג שֶׁל סַפָּרִים (י) וּפָרוֹת הַחוֹרְשׁוֹת, מֻתָּר לְמַשְׁכְּנָם (טוּר בְּשֵׁם ר''י וְהָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ט) על כרחו. פי' הסמ''ע דהיינו לצורך עשיי' מלאכתו ולא קודם לכן וגם א''צ להניחו בידו אח''כ כו' ע''ש באורך: (י) ופרות. פירוש אפילו צמד של פרות שהוא כלי מותר ולאפוקי צמד של פרות המרכסות בתבואה שנתייבשה להסיר ממנה הקליפ' דאסור וכמ''ש הטור ודלא כדעת הרמ''ה שגם כלים שעושים בהם מלאכה להתפרנס ג''כ בכלל כלי אוכל נפש ומסיק הטור דלא כוותיה ע''ש. סמ''ע:

ט הָיוּ לוֹ חֲמִשָּׁה רֵחַיִם, אֵינוֹ רַשַּׁאי לְמַשְׁכֵּן אֲפִלּוּ אַחַת מֵהֶן. וְאִם אֵינוֹ עוֹשֶׂה מְלָאכָה אֶלָּא בְּאַחַת מֵהֶן, מֻתָּר לְמַשְׁכֵּן הַשְּׁאָר.

י חָבַל כֵּלִים הַרְבֵּה שֶׁל אֹכֶל נֶפֶשׁ, חַיָּב עַל כָּל כְּלִי וּכְלִי. וַאֲפִלּוּ שְׁנֵי כֵלִים הַמְחֻבָּרִים יַחַד לַעֲשׂוֹת בָּהֶם מְלָאכָה אַחַת, כְּמוֹ הַמִּסְפָּרַיִם שֶׁגּוֹזְזִים בָּהֶם יָרָק, (הֲרֵי) זֶה עוֹבֵר בִּשְׁנֵי לָאוִין.

יא אֹכֶל נֶפֶשׁ, מֻתָּר לְמַשְׁכְּנוֹ, וּבִלְבַד שֶׁיַּשְׁאִיר לוֹ הַשִּׁעוּר שֶׁמְּסַדְּרִין לוֹ.

יב אִם הוּא בְּעַצְמוֹ מִשְׁכְּנוֹ, חַיָּב (יא) לְהַחֲזִיר לוֹ, אֶלָּא אִם כֵּן הַמְמַשְׁכֵּן גִּזְבַּר הֶקְדֵּשׁ אוֹ גִזְבַּר עֲנִיִּים. הגה: וְהַיְנוּ דַּוְקָא כְּלֵי אֹכֶל נֶפֶשׁ, (דְּהָוֵי) כְּמוֹ הַשְּׁלִיחַ בֵּית דִּין. אֲבָל אִם מִשְׁכְּנוֹ הַמַּלְוֶה שְׁאַר (יב) דְּבָרִים, אַף עַל גַּב דְּעוֹבֵר בְּלָאו, מִכָּל מָקוֹם מַה שֶּׁעָשָׂה (יג) עָשׂוּי וְאֵין צָרִיךְ לְהַחֲזִיר לוֹ עַד שֶׁיְּשַׁלֵּם לוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א)

 באר היטב  (יא) להחזיר. פירוש בשעת עשיית מלאכ' הכלי אוכל נפש וכמ''ש הרמ''א ע''ז בהג''ה. שם: (יב) דברים. היינו שאינם צריכים להלוה לגמרי. שם: (יג) עשוי. (ואף ע''ג דקי''ל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני הכא דכתיב השב תשיב רבת' התור' השבות הרבה ולא משכחת לה אלא דמחזיר כלי יום ביום כו' ומהכא נפקא לן דקני הכי אמרינן בתמור' דף ו' עכ''ל הט''ז):

יג אִם מִדַּעְתּוֹ מָסַר לַמַּלְוֶה אוֹ לִשְׁלִיחַ בֵּית דִּין כֵּלִים שֶׁעוֹשִׂין בָּהֶן אֹכֶל נֶפֶשׁ, מֻתָּר לְקַחְתָּם.

יד אַלְמָנָה, בֵּין שֶׁהִיא עֲנִיָּה בֵּין שֶׁהִיא (יד) עֲשִׁירָה, אֵין מְמַשְׁכְּנִין אוֹתָהּ שֶׁלֹּא בִּשְׁעַת הַלְוָאָה, וַאֲפִלּוּ שְׁלִיחַ בֵּית דִּין. וְאִם עָבַר וְחָבַל בֶּגֶד אַלְמָנָה, מַחֲזִירִין (טו) מִמֶּנּוּ בְּעַל כָּרְחוֹ; וְאִם תּוֹדֶה, תְּשַׁלֵּם, וְאִם תִּכְפֹּר, (טז) תִּשָּׁבַע. אָבַד הַמַּשְׁכּוֹן אוֹ נִשְׂרַף, קֹדֶם שֶׁיַּחֲזִיר, (יז) לוֹקֶה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁאָסוּר לְמַשְׁכְּנוֹ הוּא בְּעַצְמוֹ, וְשֶׁאָסוּר לִכָּנֵס לְבֵיתוֹ לְמַשְׁכְּנוֹ אֲפִלּוּ שְׁלִיחַ בֵּית דִּין, לַלּוֶֹה; אֲבָל לֶעָרֵב, מֻתָּר לְמַשְׁכֵּן בִּזְרוֹעַ שֶׁלֹּא עַל פִּי בֵּית דִּין, וְלִכָּנֵס לְבֵיתוֹ לִטֹּל הַמַּשְׁכּוֹן, וְיֵשׁ אוֹמְרִים מִכָּל מָקוֹם לְעִנְיַן שֶׁלֹּא לְמַשְׁכֵּן כְּלֵי אֹכֶל נֶפֶשׁ אֵין חִלּוּק בֵּין עָרֵב לַלּוֶֹה (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה) ; אֶלָּא אִם כֵּן הוּא עָרֵב קַבְּלָן, שֶׁאָז דִּינוֹ כְּלֹוֶה. וְכֵן מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ (יח) שָׂכָר אֵצֶל חֲבֵרוֹ, בֵּין שְׂכַר עַצְמוֹ בֵּין שְׂכַר בְּהֶמְתּוֹ אוֹ כֵּלָיו אוֹ שְׂכַר בֵּיתוֹ, מֻתָּר לְמַשְׁכְּנוֹ שֶׁלֹּא עַל פִּי ב''ד, וְלִכָּנֵס לְבֵיתוֹ לְמַשְׁכְּנוֹ; וְאִם זָקַף עָלָיו הַשָּׂכָר בְּהַלְוָאָה, אָסוּר.

 באר היטב  (יד) עשירה. כתב הסמ''ע משמע דאפי' מאי דמותר לחבול באחר דהיינו ע''י שליח ב''ד אסור גבי אלמנה אפי' עשירה כיון שהיא תשש כח כדרך הנשים ונקט אלמנה שאין לה עוזר וסומך לא מאישה ולא מאביה שכבר יצאה מרשותו וה''ה גרושה ולאפוקי בתולה שהיא ברשות אביה ע''כ והש''ך כתב דצריך עיון דהא מכריחים האלמנה לשלם רק שאין ממשכנין אותה וע''כ הטעם שלא לצער' שלבה שבור ודאוג וה''ט לא שייך בגרושה עד כאן לשונו (אבל דעת הט''ז דאין חילוק כלל בין אלמנה וגרושה ואפי' בתולה אלא שדבר הכתוב בהוה שדרך אלמנ' להיות בעלת מו''מ ואין זה מדרכן של בתולו' והשיג על הסמ''ע במה שכתב שאין איסור בבתול' שיש לה אב והיא ברשותו וכתב שאין יסוד לדברי' אלו ומוכיח כן בראיה ע''ש): (טו) ממנו. כתב הסמ''ע דגם האי בעל כרחו אינו רצה לומר מיד אלא בעת צרכה (ועיין בט''ז שהאריך בדין זה): (טז) תשבע. נ''ל דמיירי דמשכנה בעדים וגם ראוהו בידו דאז לית ליה מגו דלקוח והחזרתיו דאל''כ היה נאמן במגו דאף שמוטל עליו להחזירו מ''מ אי בעי לא הוה מודה שחבל ולא היינו יכולים לכפותו להחזיר לה אבל קשה פשיטא דאם תכפור תשבע כו' עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דלא ידע מאי קשיא ליה דהא איצטריך לאשמועינן אע''ג דאין ממשכנין אותה מ''מ ב''ד כופין אותה לפרוע ולכך אם תודה תשלם ואם תכפור תשבע וכן הוא בריב''ש סי' תפ''ח כו' ע''ש: (יז) לוקה. וכ''כ הרמב''ם גם בחבל כלי אוכל נפש ובבעה''ב שעבר ונכנס לבית הלו' ומשכנו אבל אם הם עדיין בעין ס''ל דאינו לוק' משום דהוי לאו הניתק לעשה ובדרישה כתבתי טעם למה לוקה כשנאבד או נשרף הא קי''ל דלאו הניתק לעשה אפי' לא נתקיים העש' אין לוקין עליו עכ''ל הסמ''ע ועיין בהה''מ וצ''ע ועוד השיג הראב''ד מטעם אחר דכיון דנתחייב באונסין אין לוק' ומשלם. ש''ך: (יח) שכר. וכן אם גזל וגזלתו בעין או אפי' הוציא' הגזלן ולא נזקף דמי גזלתו במלוה מותר למשכנו בעצמו כ''כ בס' יראים סימן רע''ג. שם:

טו יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֵין שְׁלִיחַ בֵּית דִּין אָסוּר לִכָּנֵס לְבֵיתוֹ לְמַשְׁכְּנוֹ, אֶלָּא בְּמִשְׁכְּנוֹ לִהְיוֹת בָּטוּחַ מִמְּעוֹתָיו, וְלֹא הִגִּיעַ זְמַן הַפֵּרָעוֹן. אֲבָל כְּשֶׁהִגִּיעַ זְמַן הַפֵּרָעוֹן וּבָא לִגְבּוֹת חוֹבוֹ, וְזֶה אֵינוֹ רוֹצֶה לְפָרְעוֹ, וְהוּא בַּחֲזָקָה שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִטַּלְטְלִין וּמַבְרִיחָם, שְׁלִיחַ בֵּית דִּין נִכְנָס לְבֵיתוֹ לְמַשְׁכְּנוֹ, וְיִפְרַע לְזֶה חוֹבוֹ, שֶׁפְּרִיעַת בַּעַל חוֹב מִצְוָה, וּמַכִּין אוֹתוֹ עַד שֶׁתֵּצֵא נַפְשׁוֹ כְּדֵי לְקַיְּמָהּ. אֲבָל אֵין כּוֹפִין אוֹתוֹ (יט) לְהַשְׂכִּיר עַצְמוֹ וְלֹא לַעֲשׂוֹת שׁוּם מְלָאכָה כְּדֵי לִפְרֹעַ. וַאֲפִלּוּ הִתְנָה עַל עַצְמוֹ שֶׁיִּתְפֹּשׂ הַמַּלְוֶה אֶת גּוּפוֹ, וְכָתַב לוֹ זֶה בַּשְּׁטָר, אֵינוֹ מוֹעִיל, וְאֵינוֹ יָכוֹל לֹא לְאָסְרוֹ וְלֹא לְהִשְׁתַּעְבֵּד בּוֹ. הגה: (כ) וְדַוְקָא שֶׁאֵין לוֹ לְשַׁלֵּם. אֲבָל אִם יֵשׁ לוֹ, וְאֵינוֹ רוֹצֶה לְשַׁלֵּם, בֵּית דִּין חוֹבְשִׁין אוֹתוֹ וּמַכִּין אוֹתוֹ עַד שֶׁתֵּצֵא נַפְשׁוֹ וְכוֹפִין אוֹתוֹ לְשַׁלֵּם (ד''ע בָּאַגֻּדָּה פֶּרֶק כָּל כִּתְבֵי וְרִיבָ''שׁ סִימָן תפ''ד וּכְּמ''ש הַטּוּר) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ אִם אֵין לוֹ לְשַׁלֵּם, אִם נִשְׁבַּע לִהְיוֹת חָבוּשׁ עַד שֶׁיְּשַׁלֵּם, צָרִיךְ לְקַיֵּם שְׁבוּעָתוֹ (רִיבָ''שׁ סִימָן תפ''ד) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סוֹף הַסִּימָן:

 באר היטב  (יט) להשכיר. נראה דהוא מטעם דכתיב כי לי בני ישראל עבדים שטר דהש''י הוא קודם ודוקא בגנב משל חבירו כתיב ונמכר בגנבתו ולא בהלואתו דלהוצאה נתנה ועמ''ש הטור בסי' צ''ט סי''ח וי''ט. סמ''ע: (כ) ודוקא. עיין בתשובת ראנ''ח סי' נ''ח ובתשובת מהרשד''ם סי' ש''צ:

טז אֶחָד הַמְמַשְׁכֵּן אֶת חֲבֵרוֹ בְּבֵית דִּין, וְאֶחָד שֶׁמִּשְׁכְּנוֹ בְּיָדוֹ בִּזְרוֹעַ אוֹ מִדַּעַת הַלּוֶֹה, אִם אִישׁ עָנִי הוּא וּמִשְׁכְּנוֹ דָּבָר שֶׁהוּא צָרִיךְ לוֹ, הֲרֵי זֶה מִצְוָה לְהַחֲזִיר לוֹ הָעֲבוֹט בְּעֵת שֶׁהוּא צָרִיךְ לוֹ. מַחֲזִיר לוֹ אֶת (כא) הַכַּר בַּלַּיְלָה כְּדֵי לִישֹׁן עָלָיו, וְאֶת הַמַּחֲרֵשָׁה בַּיּוֹם כְּדֵי לַעֲשׂוֹת מְלַאכְתּוֹ. אִם כֵּן, מַה מּוֹעִיל לוֹ הַמַּשְׁכּוֹן, כְּדֵי שֶׁלֹּא יַשְׁמִיט הַחוֹב בַּשְּׁבִיעִית, וְלֹא יֵעָשֶׂה מִטַּלְטְלִים אֵצֶל (כב) בָּנָיו אֶלָּא יִפָּרַע מֵהַמַּשְׁכּוֹן אַחַר שֶׁמֵּת הַלּוֶֹה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁמִשְׁכְּנוֹ שֶׁלֹּא בִּשְׁעַת הַלְוָאָתוֹ. אֲבָל אִם מִשְׁכְּנוֹ בִּשְׁעַת הַלְוָאָתוֹ, (כג) אֵינוֹ חַיָּב לְהַחֲזִיר לוֹ. הגה: מִצְוַת הֲשָׁבַת הָעֲבוֹט הוּא מִצְוַת עֲשֵׂה שֶׁמַּתַּן שְׂכָרָהּ כָּתוּב בְּצִדָּהּ, וְלָכֵן אֵין בֵּית דִּין שֶׁל מַטָּה מְחֻיָּבִין לָכֹף עָלֶיהָ, אֲבָל אִם (כד) רוֹצִים לָכֹף, הָרְשׁוּת בְּיָדָם (תְּשׁוּבַת הָרַמְבַּ''ן סִימָן (פ''ה) [פ''ח]) (וְעַיֵּן בְּי''ד רֵישׁ סִימָן ר''מ)

 באר היטב  (כא) הכר. כ' הסמ''ע דלרבותא נקט כר בלילה דאע''פ שאינו צורך כ''כ שאפשר לו לישן על מצע ומפץ מ''מ במקום שרגילין בכר צריך להחזיר לו וכתב הש''ך דאין המלוה רשאי להשתמש בו בשעה שהוא בידו וכ''מ מדברי הרמב''ן בספר המלחמות ס''פ שבועת הדיינים ובחידושי הר''ן שם עכ''ל: (כב) בניו. דמטלטלי דיתמי אינן משועבדים להמלוה מן הדין וזה שסיים אלא יפרע כו' דאל''כ קשה הלא גם בחיי הלוה יכול להפרע ממנו כשירצה להחזירו ע''ד שלא לחזור וליקח בתורת משכון וכמ''ש הט''ו בסכ''ג וגם לאחר תקנת הגאונים יש נ''מ בזה וכמ''ש בסי' ק''ז ע''ש. סמ''ע: (כג) אינו. וכתב בד''מ סי' ע''ג סי''ט דמשמע מדברי המרדכי דלכ''ע דבר הצריך ללוה תדיר כגון כר ומחרישה צריך להמתין עד שפדאו עכ''ל ולפ''ז צ''ל דמ''ש שא''צ להחזיר ר''ל ומ''מ אינו יכול למכור שם: (כד) רוצים. התוס' והרא''ש חולקין ע''ז עכ''ל סמ''ע עמ''ש לקמן ר''ס ק''ז דאינם חולקין. ש''ך:

יז שְׁלִיחַ בֵּית דִּין שֶׁבָּא לְמַשְׁכֵּן, לֹא יְמַשְׁכֵּן דְּבָרִים שֶׁאִי אֶפְשָׁר לִתֵּן אוֹתָם מַשְׁכּוֹן, כְּגוֹן בֶּגֶד שֶׁעָלָיו וּכְלִי שֶׁאוֹכֵל בּוֹ וְכַיּוֹצֵא בָּאֵלּוּ, וּמַנִּיחַ מִטָּה לֵישֵׁב עָלֶיהָ וּמִטָּה וּמַצָּע הָרְאוּיִים לוֹ לִישֹׁן עֲלֵיהֶם, וְאִם הָיָה עָנִי מִטָּה וּמַפָּץ לִישֹׁן עָלָיו. וְכָל הַנִּמְצָא בְּיָדוֹ חוּץ מֵאֵלּוּ, יֵשׁ לוֹ לְמַשְׁכְּנוֹ, וְיַחֲזִיר לוֹ כְּלֵי הַיּוֹם בַּיּוֹם וּכְלֵי הַלַּיְלָה בַּלַּיְלָה, וְכֵן מַחֲזִיר לוֹ כְּלֵי אֻמָּנוּת בַּיּוֹם.

יח הָיוּ לוֹ שְׁנֵי כֵלִים, נוֹטֵל אֶחָד וּמַחֲזִיר אֶחָד. עַד מָתַי הוּא חַיָּב לְהַחֲזִיר וְלִקַּח, עַד לְעוֹלָם. וְאִם הָיָה הַמַּשְׁכּוֹן מִדְּבָרִים שֶׁאֵינוֹ צָרִיךְ לָהֶם, וְאֵין מַנִּיחִים אוֹתָם לַלּוֶֹה, הֲרֵי זֶה מַנִּיחוֹ אֶצְלוֹ עַד שְׁלֹשִׁים יוֹם, וּמִשְּׁלֹשִׁים יוֹם וְאֵילָךְ מוֹכְרוֹ בְּבֵית דִּין.

יט אִם מֵת הַלּוֶֹה אַחַר שֶׁהֵשִׁיב לוֹ הַמַּשְׁכּוֹן, שׁוֹמְטוֹ מֵעַל בָּנָיו וְאֵינוֹ מַחֲזִיר.

כ אֲפִלּוּ הוּא עָשִׁיר הַרְבֵּה בְּקַרְקָעוֹת, וְאֵין לוֹ מִטַּלְטְלִים אֶלָּא אֵלּוּ שֶׁמִּשְׁכֵּן, צָרִיךְ לְהַחֲזִירָם לוֹ. אֲבָל אִם יֵשׁ לוֹ מִטַּלְטְלִים אֲחֵרִים, שֶׁאֵין צָרִיךְ לְאֵלּוּ, אֵין צָרִיךְ לְהַחֲזִיר לוֹ.

כא כְּשֶׁמַּחֲזִיר הַמַּשְׁכּוֹן, צָרִיךְ לְהַחֲזִיר לוֹ בְּעֵדִים וּלְהַתְרוֹת בּוֹ: אַל תַּחֲזִירֵהוּ לִי אֶלָּא בִּפְנֵי עֵדִים. הגה: שֶׁאִם לֹא כֵן הָיָה נֶאֱמָן לוֹמַר: הֶחֱזַרְתִּי, אוֹ: (כה) פָּרַעְתִּי, בְּמִגּוֹ דְהֶחֱזַרְתִּי (טוּר בְּשֵׁם ר''י בַּרְצְלוֹנִי), וּבִלְבַד שֶׁלֹּא יִהְיֶה תּוֹךְ (כו) זְמַנּוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתְּרוּמוֹת), כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ע''ח.

 באר היטב  (כה) פרעתי. אבל בלא מגו אינו נאמן לו' פרעתי כיון דכבר לקח בידו המשכון להיות בטוח במעותיו ולהתפרע ממנו ועוד כיון דהחזירו לו בעדים ה''ל כאילו עדיין המשכון ביד המלוה ונאמן לטעון עליו כדי דמיו. סמ''ע: (כו) זמנו. פי' שבתוך זמנו אינו נאמן לומר פרעתי במגו כו' דה''ל כמגו במקום חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ואע''ג דנתבאר בסי' ע''ח דאם הלוה לו בלא עדים או שאין עדים על הזמן נאמן לומר פרעתיך אפי' תוך הזמן במגו דלא היו דברים מעולם או במגו דכלה הזמן מ''מ כיון דאיבעיא דלא איפשטא היא בש''ס אי אמרינן מגו במקום חזקה ומשום דהמע''ה אמרי' מגו זו בתוך זמנו ובהאי דה''ל משכון אף דהחזירו כיון דהחזירו בעדים לפחות לא מקרי הלוה מוחזק דיהא נאמן לו' פרעתי ואע''פ שכתבתי לעיל דכשלא בשעת הלואתו אינו ממשכנו אלא לאחר שעבר זמן הפרעון וכשנתן לו המשכון מדעתו בשעת הלואה א''צ להחזירו כלל מ''מ לפעמים כשרואין שהלוה מבזבז נכסיו ממשכנין אותו גם תוך הזמן עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך תוך זמנו אמת שכן הוא בבעה''ת אבל לא נ''ל כלל אף דהסמ''ע והב''ח דחקו ליישב דבריו אלא נראה דלעולם היכא דאית ליה מגו המע''ה וכמ''ש ר''ס ע''ח וע''ש ונ''ל שלכך השמיט הטור סוף דברי בעה''ת בזה עכ''ל:

כב אֵינוֹ יָכוֹל לְמָכְרוֹ לְעוֹלָם, כֵּיוָן שֶׁלְּקָחוֹ בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹן, אִם לֹא שֶׁיַּחֲזִירֶנּוּ לוֹ עַל מְנָת שֶׁלֹּא לַחֲזֹר לְקַחְתּוֹ בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹן, וּמַחֲזִיר לוֹ הַכַּר אֲפִלּוּ בַּיּוֹם, וּמַחֲרֵשָׁה אֲפִלּוּ בַּלַּיְלָה, וּבָא לְבֵית דִּין וּמַגְבִּין לוֹ חוֹבוֹ.

כג כְּשֶׁיַּגִיעַ זְמַן הַפֵּרָעוֹן וּבָא לִגְבּוֹת חוֹבוֹ (טוּר), מְסַדְּרִין לְבַעַל חוֹב. כֵּיצַד, אוֹמְרִים לַלּוֶֹה: הָבֵא כָּל הַמִּטַּלְטְלִים שֶׁיֵּשׁ לְךָ, וְלֹא תַנִּיחַ אֲפִלּוּ מַחַט אַחַת, וַאֲפִלּוּ כְּלֵי אֹכֶל נֶפֶשׁ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף סוֹף פֶּרֶק הַמְקַבֵּל), וְנוֹתְנִין לוֹ מֵהַכֹּל מְזוֹן שְׁלֹשִׁים יוֹם כְּבֵינוֹנִי שֶׁבָּעִיר, אַף עַל פִּי שֶׁאָכַל תְּחִלָּה (כז) כְּעָנִי (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַנַּ''ל), וּכְסוּת י''ב חֹדֶשׁ; וְלֹא שֶׁיִּלְבַּשׁ בִּגְדֵי מֶשִׁי אוֹ מִצְנֶפֶת זְהוּבָה, אֶלָּא מַעֲבִירִים אוֹתָהּ מִמֶּנּוּ וְנוֹתְנִים לוֹ כְּסוּת הָרְאוּיָה לוֹ לְי''ב חֹדֶשׁ, וּמִטָּה לֵישֵׁב עָלֶיהָ, וּמִטָּה וּמַצָּע וּשְׁאַר צָרְכֵי הַמִּטָּה (טוּר) הָרְאוּיִים לוֹ לִישֹׁן עֲלֵיהֶם, וְאִם הָיָה עָנִי, מִטָּה וּמַפָּץ לִישֹׁן עָלָיו, וְאֵין נוֹתְנִין כְּלוּם בְּאֵלּוּ לְאִשְׁתּוֹ וּבָנָיו, אַף עַל פִּי שֶׁהֵם קְטַנִּים שֶׁהוּא חַיָּב בִּמְזוֹנוֹתֵיהֶם, וְנוֹתְנִים לוֹ סַנְדָּלוֹ וּתְפִילָיו. הָיָה אֻמָּן, נוֹתְנִים לוֹ שְׁנֵי כְלֵי אֻמָּנוּת מִכָּל מִין וָמִין, כְּגוֹן שֶׁהָיָה חָרָשׁ נוֹתְנִין לוֹ שְׁנֵי מַעֲצָדִין (פירש''י דולדייר בְּלַעַ''ז, קְטַנָּה וּמַחֲלִיק בָּהּ אֶת הַנְּסָרִים), וּשְׁתֵּי מְגֵרוֹת. הָיָה לוֹ מִין אֶחָד מְרֻבֶּה וּמִין אֶחָד מוּעָט, נוֹתְנִין לוֹ שְׁנַיִם מִן הַמְרֻבֶּה, וְכָל שֶׁיֵּשׁ לוֹ מֵהַמּוּעָט, וְאֵין לוֹקְחִים לוֹ כֵּלִים מִדְּמֵי הַמְרֻבֶּה. הָיָה אִכָּר אוֹ חַמָּר, אֵין נוֹתְנִין לוֹ לֹא צִמְדוֹ וְלֹא חֲמוֹרוֹ. וְכֵן אִם הָיָה סַפָּן, אֵין נוֹתְנִין לוֹ סְפִינָתוֹ. אַף עַל פִּי שֶׁאֵין לוֹ מְזוֹנוֹת אֶלָּא מֵאֵלּוּ, אֵין אֵלּוּ כֵּלִים, אֶלָּא נְכָסִים, וְיִמָּכְרוּ עִם שְׁאַר הַמִּטַּלְטְלִים בְּבֵית דִּין, וְיִנָּתְנוּ לְבַעַל חוֹבוֹ. וַאֲפִלּוּ אִם הוּא תַּלְמִיד חָכָם וְתוֹרָתוֹ אֻמָנוּתוֹ, אֵין מַנִּיחִים לוֹ סְפָרָיו, וַאֲפִלּוּ סֵפֶר תּוֹרָה, לְפִי שֶׁהֵם כִּשְׁאַר נְכָסִים שֶׁבַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מֵהֶם. וְהוּא הַדִּין לִמְקוֹמוֹת בֵּית הַכְּנֶסֶת, כְּשֶׁהֵם בִּכְלַל נְכָסִים, וּבַעַל חוֹב גּוֹבֶה מֵהֶם חוֹבוֹ.

 באר היטב  (כז) כעני. וה''ה איפכא אם אכל תחלה כעשיר ממעטין עכשיו ממה שרגיל בו וכדמסיק בכסות ומ''ש הט''ו בר''ס צ''ט מזון הראוי לו צ''ל פירושו כפי הראוי להיות דרכו דהיינו כבינוני שהוא דרך המיצוע ראוי לבני אדם לנהוג בו ע''פ דרכם והנהגתם. סמ''ע:

כד אֵין צָרִיךְ לוֹמַר שֶׁלֹּא תִטֹּל אִשְׁתּוֹ מִמְזוֹנוֹתֶיהָ לְהַבָּא, אֶלָּא אֲפִלּוּ תָפְסָה מִנִּכְסֵי בַעֲלָהּ, כְּגוֹן שֶׁהָלַךְ לִמְדִינַת הַיָּם וְתָפְסָה מִנְּכָסָיו שֶׁתָּזוּן מֵהֶם, מוֹצִיאִין מִיָּדָהּ וְנוֹתְנִים לַמַּלְוֶה, שֶׁאֵין לָאִשָּׁה מְזוֹנוֹת, לֹא מְקַרְקְעֵי וְלֹא מִמְּטַלְטְלֵי, עַד שֶׁיִּפָּרַע הַמַּלְוֶה, אֲפִלּוּ הָיְתָה (כח) קוֹדֶמֶת וַאֲפִלּוּ הָלַךְ בַּעְלָהּ לִמְדִינַת הַיָּם וְלָוְתָה בִּשְׁטָר וְאָכְלָה, אַף עַל פִּי שֶׁקָּדְמָה הַלְוָאַת מְזוֹנוֹתֶיהָ בַּשְּׁטָר לְהַלְוָאָתוֹ שֶׁל בַּעַל הַשְּׁטָר, אֵין הַלְוָאַת הַמְּזוֹנוֹת נִגְבֵּית עַד שֶׁיִּפָּרַע בַּעַל הַשְּׁטָר תְּחִלָּה. וְאִם הַמִּלְוָה שֶׁעַל הַבַּעַל הָיְתָה עַל פֶּה, וְהִיא לָוְתָה לְצֹרֶךְ מְזוֹנוֹתֶיהָ עַל פֶּה אוֹ (כט) בִּשְׁטָר, אֵיזֶה מֵהֶם שֶׁיָּבֹא לִגְבּוֹת תְּחִלָּה קוֹדֵם; וְאִם בָּאוּ שְׁנֵיהֶם כְּאֶחָד, (ל) חוֹלְקִים. הגה: מִיהוּ, אִם מְעוֹת נְדוּנְיָתָהּ עֲדַיִן בְּיָדָהּ אוֹ בִרְשׁוּת אָבִיהָ, יְכוֹלָה (לא) לְתָפְסָם לִמְזוֹנוֹתֶיהָ (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק אַף עַל פִּי) . הָיָה חַיָּב לַגּוֹיִם, וּתְבָעוּהוּ בְּדִינֵי גּוֹיִם, וּבָאתָה הָאִשָּׁה עִם כְּתֻבָּתָהּ וְסִלְּקָה הַגּוֹיִם בַּעֲלֵי חוֹבוֹת, כִּי כֵן הוּא בְּדִינֵיהֶם לְהַגְבּוֹת לָאִשָּׁה נְדוּנְיָתָהּ תְּחִלָּה, וּבָא אַחַר כָּךְ מַלְוֵה יִשְׂרָאֵל לִתְבֹּעַ חוֹבוֹ וּלְהוֹצִיא מִיָּד הָאִשָּׁה מַה שֶּׁגָּבְתָה בְּדִינֵי גּוֹיִם, הַדִּין עִם הַמַּלְוֶה, דַּהֲרֵי הַכְּתֻבָּה וְהַנְּדוּנְיָא לֹא נִתְּנָה לִגָּבוֹת מֵחַיִּים (ר''י נכ''ג ח''י), כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּאֶבֶן הָעֵזֶר סִימָן צ''ג.

 באר היטב  (כח) קודמת. ע' בסמ''ע ביאור דין זה והב''ח כת' דאם תפסה מהני אפי' למזונות להבא אפי' החוב בשטר ובשלא תפסה אין לה כלום נגד הבע''ח ע''ש ולא נהגו כוותיה בזה. ש''ך: (כט) בשטר. ע' בתשו' מהר''א ששון סי' ק''י ורט''ז ובתשובת מהראנ''ח סי' מ''ח וק''י ובתשו' הרדב''ז ח''ב סי' קע''ג ובמבי''ט ח''ג סי' ר''ב ובמהרי''ט סי' קט''ו ובמהרש''ך ח''ב סי' ר''י: (ל) חולקים. כת' הש''ך דהיינו דוקא להרי''ף אבל למ''ש המחבר בסי' ק''ד סי''ג דמלו' ע''פ מוקדמ' קודמת למלו' בשטר צ''ע וע''ש בסמ''ע וצ''ע להפוסקים שפסקו דשעבודא דרבנן וכמ''ש ר''ס ל''ט ועוד צ''ע דבטור אה''ע ר''ס ס''ט פסק דמזונות דאורייתא וכ''פ הרמב''ם רפי''ב מה' אישות והה''מ האריך שם בזה וע' בתשו' מהר''א ששון סי' מ''ח עכ''ל. ואפשר ליישב דמ''ש המחבר כאן דאם חוב המלו' הוא בע''פ כו' לא נחית לענין קדימ' דסמך עצמו על מ''ש בסי' ק''ד רק דביאר פה הפוכו דרישא דהדין הוא במלו' בשטר אע''פ שהיא מוקדמת אין לה מזונות לזה כת' דאם החוב בע''פ הוא חוזר הדין כמו שאר שני בע''ח שבאו לגבות וק''ל: (לא) לתפסן. במהרי''ו מפרש דאפי' למזונות דלהבא יכולה לתפוס נדוניית' ע''ש. סמ''ע:

כה אֵין בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מִכְּסוּת אִשְׁתּוֹ (לב) וּבָנָיו שֶׁל לֹוֶה, וְלֹא מִבְּגָדִים צְבוּעִים שֶׁצְּבָעָן לִשְׁמָן, אַף עַל פִּי שֶׁעֲדַיִן לֹא לָבְשׁוּ אוֹתָם, וְלֹא מִסַנְדָלִים חֲדָשִׁים שֶׁלְּקָחָן לִשְׁמָן, וְלֹא (לג) מִסְפָרִים שֶׁקָּנָה לְבָנָיו לִלְמֹד בָּהֶם, אֶלָּא הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלָּהֶם:

 באר היטב  (לב) ובניו. הטעם דכל מה שהקנ' להם הוי כאילו מכר לאחרים וממטלטלים שמכר אין בע''ח גובה מהן ואפי' הקנ' לו אג''ק ועשה או קנה להן אחר ההלוא' ה''ל כקנה ומכר דאין ב''ח גובה מהן והטור כת' בשם הרמב''ם דאם שיעבד למלו' מטלטלי אג''ק וכת' לו דאקני גובה מאשתו ובניו והמחבר השמיטו משום דהאחרונים ז''ל תקנו דאף בדאקני אינו גובה מטלטלים שמכר מפני תקנת השוק וכמ''ש הט''ו בריש סי' ס' וסי' (קי''ב) [קי''ג] ואף במלו' ולו' לא תקנו תקנת השוק ואפי' קדם המאוחר וגבה מוציא המוקדם מידו כשכת' לו דאקני כמ''ש בסי' קי''ג מ''מ אשה שם לוקח עליה ובלקוחות לא חלקו רק שבזמנינו תקנו לגבות מזה משום הרמאים. שם: (לג) מספרים. טעם הנ''ל דכאילו מכרן לאחרים דמי ול''ד לספרים שהן בידו דנחשבין כנכסיו וגובין מהן (ובדין לגבות מס''ת שביד הלו' ע' בכנה''ג להגהת הטור מסעיף כ''ה עד סכ''ח ע''ש):

כו בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בִּכְלֵי חֹל. אֲבָל בִּגְדֵי שַׁבָּת וּמוֹעֵד, גּוֹבֶה אוֹתָם בַּעַל חוֹב. וְיֵשׁ חוֹלְקִים. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם הָיוּ בָּהֶם (לד) טַבָּעוֹת וּכְלֵי זָהָב וָכֶסֶף, שֶׁהַכֹּל לַבַּעַל חוֹב. וְהוּא שֶׁקָּנָה לָהּ הַבַּעַל, אֲבָל מַה שֶּׁהִכְנִיסָה לוֹ, בֵּין נִכְסֵי מְלוֹג בֵּין נִכְסֵי צֹאן בַּרְזֶל, אֵין בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מִמֶּנָּה, אִם יָדוּעַ שֶׁהוּא מִמַּה שֶׁהִכְנִיסָה הִיא אוֹ מִמַּה שֶׁפָּסַק הַבַּעַל לָהּ בִּשְׁעַת נִשּׂוּאִין. וְאִם אֵינוֹ יָדוּעַ, הִיא נֶאֱמֶנֶת (לה) בִּבְגָדִים וְתַכְשִׁיטִים שֶׁדֶּרֶךְ הָאִשָּׁה לְהַכְנִיס לְבַעֲלָהּ. אִם הִכְנִיסָה לוֹ (לו) מָעוֹת בִּנְדוּנְיָא, בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מֵהֶם. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּמִכָּל מָקוֹם אִם עֲדַיִן הַנְּדוּנְיָא (לז) בִּרְשׁוּתָהּ אוֹ בִּרְשׁוּת אָבִיהָ, אֵין בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מֵהֶן, וַאֲפִלּוּ נִשְׁבָּה בַעֲלָהּ וּפְדָאוּהוּ, אֵין חוֹזְרִין וְגוֹבִין מֵאֵלּוּ הַנְּכָסִים (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק אַף עַל פִּי) .

 באר היטב  (לד) טבעות. כת' הסמ''ע דבזה לכ''ע גובין מהן ואפי' היש חולקים מודים ביה ע''ש ובתשו' מהר''א ששון סי' קי''א ובתשו' הרמ''א ס''ס צ''ד ובתשו' רש''ך ספר ב' סי' ר''י ובתשו' מבי''ט ח''ג סי' קי''ד ובמהרי''ט ח''א סי' מ''ה (וע' בכנה''ג להגהת הטור סעיף ל''א ול''ב): (לה) נאמנת. בשבוע' כ''כ הטור. ש''ך: (לו) מעות. דלהוצא' נתנו ובאין מיד לרשותו. סמ''ע: (לז) ברשותה. כת' בתשו' הרא''ש שמעון שהי' חייב לראובן ונשא אשה ונתן לו גיסו שטר על ביתו וכשהגיע שמעון למות צוה להחזיר השטר של אשתו ופסקו דאין ראובן גוב' מאותה משכונה ואע''פ שהוא מוקדם וממ''נ אם תחשבהו לנדוניא הרי אין הב''ח גובה הימנו ואם תחשוב למשכונה הרי צוה להחזיר השטר וע''ש שהאריך. ד''מ סי' ק''ד סל''א. שם:

כז אֵין חִלּוּק, בְּעִנְיַן סִדּוּר, בֵּין מְקַרְקְעֵי לִמְטַלְטְלֵי; שֶׁאֲפִלּוּ אֵין לוֹ אֶלָּא קַרְקָעוֹת, מַנִּיחִים לוֹ לְצֹרֶךְ כָּל הַדְּבָרִים הָאֲמוּרִים.

כח הִתְנָה עִמּוֹ שֶׁלֹּא יְסַדְּרוּ לוֹ בְּחוֹב זֶה, תְּנָאוֹ קַיָּם. אֲבָל בַּמֶּה שֶׁשִּׁעְבֵּד לוֹ כָּל נְכָסָיו, אֵין בָּזֶה תְּנַאי לְבַטֵּל הַסִדּוּר, שֶׁלֹּא הָיָה בְּדַעְתּוֹ אֶלָּא עַל הַנְּכָסִים הָרְאוּיִים לוֹ עַל פִּי הַתּוֹרָה, עַד שֶׁיִּזְכֹּר בְּהֶדְיָא תְּנַאי הַסִדוּר. וַאֲפִלּוּ כָתַב: מִגְּלִימָא דְאַכַּתְפָאִי, לֹא אָמַר אֶלָּא עַל אִצְטְלָא (פֵּרוּשׁ, תַּרְגּוּם אַדֶּרֶת שִׁנְעָר (יְהוֹשֻׁעַ ז, כא) אִצְטְלָא בַּבְלָאָה) בַּת מֵאָה זוּז, שֶׁאֵינָהּ כְּסוּת הָרְאוּיָה לוֹ, שֶׁמּוֹכְרוֹ וְיִתְּנוּ לוֹ כְּסוּת הָרְאוּיָה לוֹ. וְאִם אָמַר: עַל מְנָת שֶׁלֹּא יְהֵא בְּחוֹב זֶה דִּין סִדּוּר, אֵינוֹ מוֹעִיל, דְּהָוָה לֵהּ מַתְנֶה עַל מַה שֶּׁכָּתוּב בַּתּוֹרָה, כְּמוֹ עַל מְנָת שֶׁלֹּא תְהֵא שְׁבִיעִית מְשַׁמְּטָתוֹ.

כט יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֵין מְסַדְּרִין בְּחוֹב שֶׁאֵינוֹ דֶרֶךְ הַלְוָאָה, כְּגוֹן שְׂכִירוּתוֹ וּשְׂכִירוּת בְּהֶמְתּוֹ וְכַיּוֹצֵא בָהֶן, אִם לֹא זְקָפָן עָלָיו בְּמִלְוֶה. וְכֵן כְּשֶׁבָּא לִפָּרַע מֵהֶעָרֵב שֶׁאֵינוֹ קַבְּלָן. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁגַּם בְּאֵלּוּ מְסַדְּרִין:

ל הָא דִמְסַדְּרִין, דַּוְקָא בְּשֶׁלֹּא נִשְׁבַּע לִפְרֹעַ. אֲבָל אִם נִשְׁבַּע לִפְרֹעַ, אֵין מְסַדְּרִין לוֹ, וְהוּא בְּעַצְמוֹ חַיָּב לִמְכֹּר כָּל מַה שֶּׁיֵּשׁ לוֹ, וַאֲפִלּוּ חָלוּק וּמִכְנָסַיִם וְאַבְנֵט, לִפְרֹעַ לְבַעַל חוֹבוֹ, וְיִתְפַּלֵּשׁ בָּאֵפֶר וְלֹא יַעֲבֹר עַל שְׁבוּעָתוֹ. וְע''ל סִימָן זֶה סָעִיף ט''ו. וְע''ל סִימָן ע''ג בְּדִין מִי שֶׁנִּשְׁבַּע לְשַׁלֵּם לַחֲבֵרוֹ.

---

סימן צח - סדר גבית החוב, והמבקש זמן לפסל שטר, ואם לא בא בזמנו, ובו י''א סעיפים

א סֵדֶר גְּבִיַּת הַחוֹב כָּךְ הוּא: כְּשֶׁהַמַּלְוֶה מוֹצִיא שְׁטָר חוֹב מְקֻיָּם, אוֹמְרִים לַלּוֶֹה: שַׁלֵּם. אֲפִלּוּ שָׁהָה כַּמָּה שָׁנִים וְלֹא תְבָעוֹ, אֵין אוֹמְרִים: מָחַל לוֹ כֵּיוָן שֶׁשָּׁהָה כָל כָּךְ שָׁנִים וְלֹא תְבָעוֹ, וַאֲפִלּוּ שָׁמַעְנוּ שֶׁנִּתְיָאֵשׁ (פֵּרוּשׁ, תַּרְגּוּם ''וְנוֹאַשׁ מִמֶּנִי שָׁאוּל'' (שמואל א כז, א) וְזֶה כִּי מִי שֶׁלִּבּוֹ הוֹמֶה עַל דְּבַר מָה, וְאַחַר כָּךְ נָח וְאֵינוֹ חוֹשֵׁב עוֹד בַּדָּבָר הַהוּא, יֵאָמֵר עָלָיו לְשׁוֹן יֵאוּשׁ) מֵהַחוֹב לְגַמְרֵי, וְאָמַר: וַי לְחֶסְרוֹן כִּיס, אֵינוֹ יֵאוּשׁ. וַאֲפִלּוּ רָאָה הַמַּלְוֶה שֶׁכָּתַב כָּל נְכָסָיו (א) לְבָנָיו, וְלֹא כָתַב לַמַּלְוֶה רַק קַרְקַע כָּל שֶׁהוּא, וְשָׁתַק, אֲפִלּוּ הָכִי לָא אַמְרִינָן (ב) דְּמָחַל (טוּר) . אֲפִלּוּ אֵין שְׁטַר חוֹבוֹ יוֹצֵא מִתַּחַת יָדוֹ, אִם הַחַיָּב (ג) מוֹדֶה.

 באר היטב  (א) לבניו. אפי' כשהי' שכ''מ וכן מבואר שם בבעה''ת שממנו מקור הדין וכן מוכח בש''ס ופוסקים בא''ע סי' ק''ו ע''ש ודלא כב''י וע''ל סי' פ''א ס''ב בהג''ה. ש''ך: (ב) דמחל. דאע''ג דבכתובת אשה מהני כה''ג כמ''ש הט''ו בא''ע סי' ק''ו הא אמרי' בש''ס דדוקא בכתוב' הקילו כיון דחלק לה כבוד לחלק עם הבנים אף דלא ניתן לה חלק כ''כ כמו הבנים אמרינן כיון דשתק' מחלה אבל בשאר ב''ח לא הקילו מן הסתם לומר כן. סמ''ע: (ג) מודה. שעדיין לא פרעו אלא שטוען דמחל לו כ''כ הסמ''ע ור''ל הואיל ולא תבעו כמה שנים מחל לו אבל אם טען דמחל לו בפירוש פשיטא דנאמן במגו דפרעתיך דאמרינן כיון דמחל לו תו לא איכפת ליה בשטר וכמ''ש סי' פ''א וע' בב''ח מ''ש בזה ודבריו תמוהין עכ''ל הש''ך *ע''ל סי' רמ''א ס''ב בהג''ה ולעיל סי' י''ב ס''ח ע''ש בסמ''ע וש''ך וצ''ע שלא הביאו כאן שום דבר מזה:

ב צָרִיךְ לַעֲשׂוֹת הַדַּיָּן דְּרִישָׁה וַחֲקִירָה בִּשְׁטָרוֹת יְשָׁנִים שֶׁמּוֹצִיאִים אוֹתָם, לָמָּה לֹא תְּבָעוֹ עַד עַתָּה, אִם יֵרָאֶה לוֹ צַד רַמָּאוּת, כְּדֵי לְהוֹצִיא הַדִּין לַאֲמִתּוֹ.

ג אֵין יוֹרְדִים לִנְכָסָיו עַד שֶׁיּוֹדִיעוּהוּ תְּחִלָּה, אִם הוּא כָּאן אוֹ בְּמָקוֹם (ד) קָרוֹב. וְאִם טָעָה הַדַּיָּן וְהוֹרִיד לִנְכָסָיו קֹדֶם שֶׁיּוֹדִיעוּהוּ, מְסַלְּקִים אוֹתוֹ:

 באר היטב  (ד) קרוב. בסי' ק''ו יתבאר דהיינו כשיעור שיוכל השליח לילך אליו ולחזור בשלשים יום ומ''ש בסמוך ס''ה דאין נותנין לו זמן רק יום או יומים שאני התם שכבר הודיעוהו ונתנו לו זמן מוקדם. סמ''ע:

ד טָעַן הַלּוֶֹה וְאָמַר: שְׁטָר זֶה שֶׁנִּתְקַיֵּם בִּפְנֵיכֶם מְזֻיָּף הוּא אֲנִי אָבִיא רְאָיָה וַאֲבַטְּלֶנּוּ וְעֵדִים בְּמָקוֹם פְּלוֹנִי וְהֵם פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי, אִם נִרְאֶה לַדַּיָנִים שֶׁיֵּשׁ מַמָּשׁ בִּדְבָרָיו, קוֹבְעִים לוֹ (ה) זְמַן לְהָבִיא עֵדָיו. וְאִם נִרְאֶה לָהֶם שֶׁאֵינוֹ בָּא אֶלָּא בַּעֲלִילוֹת דְּבָרִים וּבִטְעָנוֹת שֶׁל דֹּפִי, אוֹמְרִים לוֹ: שַׁלֵּם, וְאַחַר כָּךְ, אִם יֵשׁ לוֹ רְאָיָה, יַחֲזִיר. וְאִם הָיָה הַמַּלְוֶה אַלָּם (פֵּרוּשׁ, תַּקִיף, תַּרְגּוּם חִזְקוּ וְאִמְצוּ (דְּבָרִים לא, ו) תְּקִיפוּ וְאַלִּימוּ), וְשֶׁמָּא אֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיא מִיָּדוֹ, מַנִּיחִים עַל יְדֵי (ו) שָׁלִישׁ. וּמִן הַסְּתָם, נוֹתְנִין לוֹ זְמַן שְׁלֹשִׁים יוֹם (טוּר) .

 באר היטב  (ה) זמן. לפי ראות עיני הב''ד כמה צריך לו והטור שכת' ל' יום היינו מן הסתם כשאין הב''ד יכולין לשער הזמן וז''ש הרמ''א ומן הסתם כו'. שם: (ו) שליש. אבל אם יש ממש בדברי הלו' והמלו' אלם אזי נותנין לו מתחל' צ' יום ואין מוציאין ממנו כלום עד שיגיע הזמן וכ''כ ב''י בשם בעה''ת עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך משמע מדבריו דהני צ' יום נותנין לו מיד כשטוען מזויף ולא נהירא דפשוט דצ' יום דקאמר היינו לאחר שנתנו לו ל' יום קודם כתיבת האדרכתא כדאיתא בש''ס ואם כדבריו יהי' הבעה''ת נגד הש''ס עכ''ל:

ה קָבְעוּ לוֹ זְמַן לְהָבִיא רְאָיָה לְבַטֵּל הַשְּׁטָר, וְהִגִּיעַ הַזְּמַן וְלֹא בָא, מַמְתִּינִין לוֹ שֵׁנִי וַחֲמִשִּׁי וְשֵׁנִי. לֹא בָא, כּוֹתְבִין עָלָיו (ז) פְּתִיחָה, וּמְשַׁמְּתִין אוֹתוֹ וְהוּא בְּנִדּוּיוֹ צ' יוֹם. שָׁלְמוּ תִּשְׁעִים יוֹם וְלֹא בָא, בֵּית דִּין כּוֹתְבִים לוֹ אַדְרַכְתָּא (פֵּרוּשׁ, שְׁטָר שֶׁב''ד כּוֹתְבִים לַמַּלְוֶה וּמַדְרִיכִין אוֹתוֹ שֶׁיִּפָּרַע מֵחוֹבוֹ עַל נִכְסֵי הַלּוֶֹה) עַל נְכָסָיו, וּמַתִּירִין לוֹ נִדּוּיוֹ. וְאֵין כּוֹתְבִין אַדְרַכְתָּא עַד שֶׁשּׁוֹלְחִים וּמוֹדִיעִים לוֹ, וְהוּא שֶׁיְּהֵא קָרוֹב לְבֵית דִּין יוֹם אֶחָד, וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר שְׁנֵי יָמִים, וְאִם הָיָה רָחוֹק יֶתֶר עַל זֶה, אֵין צְרִיכִין לְהוֹדִיעוֹ.

 באר היטב  (ז) פתיחה. פי' כתב נידוי ובש''ס אמרי' דל' יום הראשונים לא נחתינן לנכסיה דאמרי' דלמא קטרח בזוזי דניזף ליה מצעאי לא נחתינן לנכסי דאמרי' דלמא לא אשכח למיזף וקטרח למזבן בתראי נמי לא דאמרי' הלוקח שרוצ' לקנות נכסיו קטרח בזוזי ומה''ט לחוד לא הו' ממתינין ליה צ' יום דהא בסי' ק' יתבאר דאין נותנין זמן כדי לטרוח ולפרוע רק ל' יום ואם לא בא כותבין אדרכתא על נכסיו מיד אלא שאני הכא דטוען שאינו חייב ושיש לו עדים שהשטר מזוייף ואף שאין אנו מאמינים לו ומנדינן ליה מ''מ מועיל טענתו להא דאין יורדין לנכסיו עד בתר צ' יום דהיינו אחר ס' יום מחרימין ליה. ובסוף צ' כותבין אדרכתא. סמ''ע:

ו בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהָיָה כָּל תִּשְׁעִים יוֹם נִשְׁמָט וְאוֹמֵר: עַתָּה אָבִיא רְאָיָה וַאֲבַטֵּל הַשְּׁטָר. אֲבָל אִם אָמַר: אֵינִי בָּא לְבֵית דִּין, (ח) מִיָּד כּוֹתְבִין אַדְרַכְתָּא, בֵּין עַל הַקַּרְקָעוֹת (טוּר סעי' י''ג בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ם) בֵּין עַל הַמִּטַּלְטְלִין. וְכֵן אִם הַשְּׁטָר עַל פִּקָּדוֹן, (ט) אֵין מַמְתִּינִין לוֹ תִּשְׁעִים יוֹם, אֶלָּא כּוֹתְבִים אַדְרַכְתָּא עַל נְכָסָיו, מִיָּד.

 באר היטב  (ח) מיד. ואפי' ל' יום הראשונים דלפני צ''י אין נותנין לו מאחר שמסרב מלבוא לב''ד. שם: (ט) אין ממתינין. ומ''מ נותנין לו ל' יום הראשונים מאחר דטוען יש לי ראי' לבטל שטר הפקדון ולשון וכן לאו דוקא שדומ' בכל ענין לדין הקודם אלא דר''ל שגם בפקדון אין ממתינין ליה צ' יום. שם:

ז זֶה שֶׁאָמַרְנוּ שֶׁאִם לֹא בָא בְּסוֹף הַתִּשְׁעִים כּוֹתְבִין אַדְרַכְתָּא, עַל הַקַּרְקָעוֹת; אֲבָל עַל הַמִּטַלְטְלִים, אֲפִלּוּ אַחַר תִּשְׁעִים יוֹם, כָּל זְמַן שֶׁהוּא אוֹמֵר: עַתָּה אָבִיא רְאָיָה וַאֲבַטֵּל הַשְּׁטָר, אֵין מוֹרִידִין הַמַּלְוֶה לַמִּטַּלְטְלִים, שֶׁמָּא יֹאכַל אוֹתָם וְיָבִיא זֶה רְאָיָה וִיבַטֵּל הַשְּׁטָר, וְאִם לֹא יִמְצָא (הַמִּטַלְטְלִין) מַה יִּטֹּל. וַאֲפִלּוּ הָיָה לַמַּלְוֶה קַרְקַע, (י) שֶׁמָּא תַּכְסִיף אוֹ תִּשְׁתַּדֵּף (פֵּרַשׁ רַשִׁ''י, תָבוּר וְתִפְחַת מִדָּמֶיהָ) . וְאַף עַל גַּב דְּלָא כַתְבִינָן אַדְרַכְתָּא אַמְּטַלְטְלֵי, יָהֲבֵינָן לְהוּ בְּיַד שָׁלִישׁ, וְיַהֲבִינָן זְמַן (יא) הָרָאוּי לְבֵית דִּין, אִי מָרַע לִשְׁטָרָא בְּגוֹ הַהוּא זִמְנָא, אִתְּרַע; וְאִי לֹא, יַהֲבִינָן לְהוּ בְּיַד הַמַּלְוֶה.

 באר היטב  (י) שמא. אבל אקרקע כותבין אדרכתא וליכא למימנע מהני חששות דהא גם בנשאר' בידו נלקה במכה זו שבאה משמיא. שם: (יא) הראוי. (כל מקום שהב''ד קובעין זמן הוי שבת וי''ט בכלל הזמן אע''פ שא''י לעשות בשבת וי''ט אותו הדבר שקבעו עליו כ''כ ש''ג. ולי נרא' שהכל לפי ראות הדיין שאם קבעו לו זמן ג' ימים והוא עי''ט הדבר ברור שבאותן ג' ימים אינו יכול לעשות כלום ובודאי דג''י אחר י''ט קאמרי וע' בדינים אלו בתשובת הראנ''ח ח''א סימן כ''ח ובהרשד''ם חח''מ סי' פ''ו ושצ''ו ובמהרש''ך ח''ב סי' קנ''ו ובתשובת מהר''ש הלוי חלק א''ע סימן י''ד ובמהר''ם אלשיך סי' י''ז. כנה''ג):

ח אִם הַמַּלְוֶה אַלָּם וְלֹא יוּכַל הַלּוֶֹה לְהוֹצִיא הַקַּרְקָעוֹת מִיָּדוֹ אַחַר שֶׁנִּפְסַל שְׁטָרוֹ, מְאַחֲרִין הָאַדְרַכְתָּא עַד שֶׁיּוֹדִיעוּ לַלּוֶֹה, אֲפִלּוּ אִם הוּא בְּמָקוֹם רָחוֹק שֶׁצָּרִיךְ לִשְׁהוֹת י''ב חֹדֶשׁ (יב) לֵילֵךְ וְלָבֹא שַׁיָּרָא מִשָּׁם:

 באר היטב  (יב) לילך. ואם בעי טפי מי''ב חדש נותנין לו זמן יותר ארוך וגם לא תלוי הדבר בדשכיחי שיירות ודלא כב''י ע''ש. סמ''ע:

ט כֵּיצַד כּוֹתְבִים הָאַדְרַכְתָּא, אִם לִנְכָסִים בְּנֵי חוֹרִין הוֹרִידוּהוּ, כּוֹתְבִים: אִישׁ פְּלוֹנִי נִתְחַיֵּב לִפְלוֹנִי בַּדִּין כָּךְ וְכָךְ, וְלֹא נָתַן לוֹ מֵעַצְמוֹ, וְכָתַבְנוּ לוֹ אַדְרַכְתָּא זוֹ עַל שָׂדֶה פְלוֹנִית שֶׁלּוֹ; וְאַחַר כָּךְ שָׁמִין לוֹ שְׁלֹשָׁה בְּאוֹתוֹ שָׂדֶה כְּנֶגֶד חוֹבוֹ, וּמַכְרִיזִין עָלֶיהָ כְּפִי מַה (יג) שֶּׁיֵּרָאֶה (וּבַטוּר סִימָן ק''ב ס''ב הֵבִיא זֶה ג''כ) עַד שֶׁיִּפְסְקוּ הַמּוֹסִיפִין, וּמוֹרִידִין אוֹתוֹ בְּחוֹבוֹ לַחֵלֶק שֶׁשָּׁמוּ אוֹתוֹ, וְקוֹרְעִין שְׁטַר הַחוֹב, אִם הָיָה שָׁם שְׁטָר. וְאִם לֹא הָיוּ לוֹ נְכָסִים בְּנֵי חוֹרִין, כּוֹתְבִין הָאַדְרַכְתָּא כָּךְ: אִישׁ פְּלוֹנִי נִתְחַיֵּב לִפְלוֹנִי כָּךְ בִּשְׁטָר חוֹב שֶׁבְּיָדוֹ, וְלֹא נָתַן לוֹ חוֹבוֹ, וְלֹא מָצִינוּ לוֹ נְכָסִים בְּנֵי חוֹרִין, וּכְבָר קָרַעְנוּ לַשְּׁטָר שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָלָיו וְנָתַנְנוּ לִפְלוֹנִי רְשׁוּת לִדְרֹשׁ וְלַחֲקֹר וְלִהְיוֹת יָדוֹ נְטוּיָה עַל כָּל הַנְּכָסִים שֶׁיִּמָּצְאוּ לוֹ, וְכָל הַקַּרְקָעוֹת שֶׁמָּכַר מִזְּמַן פְּלוֹנִי וָהָלְאָה יֵשׁ לוֹ רְשׁוּת לִגְבּוֹת חוֹבוֹ מֵהַכֹּל. וְאַחַר שֶׁכּוֹתְבִין אַדְרַכְתָּא זוֹ, הוֹלֵךְ הַמַּלְוֶה וּמְחַפֵּשׂ, אִם מָצָא לוֹ נְכָסִים בְּנֵי חוֹרִין, שָׁמִין לוֹ מֵהֶם; מָצָא לוֹ נְכָסִים מְשֻׁעְבָּדִים מֵאַחַר זְמַן שְׁטָרוֹ, טוֹרֵף מֵהֶם וְקוֹרְעִים שְׁטַר הָאַדְרַכְתָּא, וְכוֹתְבִין לוֹ שְׁטַר הַטִּרְפָּא. כֵּיצַד כּוֹתְבִין, אִישׁ פְּלוֹנִי בֶּן פְּלוֹנִי זָכָה בַּדִּין לִטְרֹף בַּדִּין בְּחוֹב שֶׁפְּלוֹנִי חַיָּב לוֹ שֶׁהוּא כָּךְ וְכָךְ בְּשָׂדֶה פְלוֹנִית שֶׁלְּקָחָהּ פְּלוֹנִי בְּכָךְ וְכָךְ מִזְּמַן פְּלוֹנִי, וּכְבָר קָרַעְנוּ הָאַדְרַכְתָּא שֶׁהָיְתָה בְּיָדוֹ וְהִרְשֵׁנוּהוּ לִטְרֹף מִזֶּה בְּכָךְ וְכָךְ; וְאַחַר שֶׁכּוֹתְבִים הַטִּרְפָּא לִטְרֹף, מוֹרִידִין ג' בְּקִיאִים לְאוֹתָהּ שָׂדֶה וְשָׁמִין לוֹ מִמֶּנָּה כְּשִׁעוּר חוֹבוֹ מֵהַקֶּרֶן וַחֲצִי הַשֶּׁבַח, וּמַכְרִיזִין עָלֶיהָ שְׁלֹשִׁים יוֹם כְּדֶרֶךְ שֶׁמַּכְרִיזִין עַל נִכְסֵי יְתוֹמִים, וְאַחַר כָּךְ מַשְׁבִּיעִין אֶת הַלּוֶֹה שֶׁאֵין לוֹ כְּלוּם אִם הָיָה הַלּוֶֹה עִמָּנוּ (יד) בַּמְּדִינָה, וּמַשְׁבִּיעִין אֶת הַטּוֹרֵף בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁלֹּא נִפְרַע חוֹב זֶה וְלֹא מְחָלוֹ וְלֹא מְכָרוֹ לְאַחֵר, וְאַחַר כָּךְ מוֹרִידִים אוֹתוֹ לְנִכְסֵי הַלּוֹקֵחַ בַּשּׁוּמָא שֶׁלּוֹ, וְכוֹתְבִין הוֹרָדָה. וְכֵיצַד כּוֹתְבִין, אַחַר שֶׁשַּׁמְנוּ לִפְלוֹנִי בְּשׁוּמָא שֶׁהָיְתָה בְּיָדוֹ וְהִכְרַזְנוּ ל' יוֹם כָּרָאוּי וְהִשְׁבַּעְנוּ אֶת זֶה הַטּוֹרֵף וְאֶת הַבַּעַל חוֹב, הוֹרַדְנוּהוּ לְשָׂדֶה פְלוֹנִית לִהְיוֹת מִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהּ כְּדֶרֶךְ שֶׁאָדָם מִשְׁתַּמֵּשׁ בְּקִנְיָנוֹ. וּמֵאֵימָתַי אוֹכֵל הַטּוֹרֵף פֵּרוֹת שָׂדֶה זוֹ, מִשֶּׁיִּפָּסְקוּ יְמֵי הַהַכְרָזָה (שָׁם בְּפ' הַנּוֹשֵׂא) . וְאִם יֵשׁ טָעוּת בָּאַדְרַכְתָּא, אֵינוֹ אוֹכֵל פֵּרוֹת אֲפִלּוּ מִיּוֹם שֶׁשָּׁלְמוּ יְמֵי הַהַכְרָזָה.

 באר היטב  (יג) שיראה. ובעה''ת כת' בשם כמה גדולים דצריך שומא והכרז' כמו בשל יתומים כיון שנמכר שלא מדעתו ע''פ בית דין והבית יוסף הביאו בסימן ק''ג ומהתימא שהמחבר והרמ''א סתמו כאן כדעת הרמב''ם ולא הזכירו כלל דעת החולקים. שם: (יד) במדינה. ע' בסי' קי''ד שם נתבאר דין זה:

י כָּל אַדְרַכְתָּא שֶׁאֵין כָּתוּב בָּהּ: (טו) קָרַעְנוּ לִשְׁטַר הַלְוָאָה, אֵינָהּ אַדְרַכְתָּא. וְכָל טִרְפָּא שֶׁאֵין כָּתוּב בָּהּ: קָרַעְנוּ לָאַדְרַכְתָּא, אֵינָהּ טִרְפָּא. וְכָל שׁוּמָא שֶׁאֵין כָּתוּב בָּהּ: קָרַעְנוּ לַטִּרְפָּא, אֵינָהּ שׁוּמָא.

 באר היטב  (טו) קרענו. בסימן ק''ג כתבתי הטעם דשמא ישכחו הב''ד בידו השט''ח והמלו' ילך לב''ד אחר ויבקש מהן אדרכתא על שדה אחר משא''כ כשכותבין קרענוהו לשטר דאז ודאי לא יכתבו כן עד שכבר קרעוהו גם בסי' מ''א כתבתי מעין זה עיין שם עד כאן לשון הסמ''ע:

יא כֵּיצַד כּוֹתְבִין אַדְרַכְתָּא עַל נִכְסֵי יְתוֹמִים, יִתְבָּאֵר בְּסִימָן ק''ט.

---

סימן צט - כיצד משביעין ללוה אם יש לו, ומחרימים מי שיודע לו נכסים, ואם הוא כשר או רמאי, ואם נתן שלו במתנה ובו ח' סעיפים

א לֹא הָיָה לוֹ שׁוּם טַעֲנָה כְּנֶגֶד הַשְּׁטָר, אֶלָּא שֶׁאָמַר שֶׁאֵין לוֹ בַּמֶּה לִפְרֹעַ, אִם לֹא נִמְצָא לַלּוֶֹה כְּלוּם יֶתֶר עַל מַה (א) שֶּׁמְּסַדְּרִין לוֹ, הִתְקִינוּ הַגְּאוֹנִים שֶׁמַּשְׁבִּיעִין אֶת הַלּוֶֹה כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, שֶׁאֵין לוֹ כְּלוּם יוֹתֵר עַל מַה שֶּׁמְּסַדְּרִין לוֹ, וְשֶׁלֹּא הֶחְבִּיא בְּיַד אֲחֵרִים, וְשֶׁלֹּא נָתַן מַתָּנָה עַל מְנָת (ב) לְהַחֲזִיר. וְכוֹלֵל בִּשְׁבוּעָה זוֹ שֶׁכָּל מַה שֶּׁיַּרְוִיחַ וְכָל שֶׁיָּבֹא לְיָדוֹ אוֹ לִרְשׁוּתוֹ מֵאֲשֶׁר תַּשִּׂיג יָדוֹ לֹא יַאֲכִיל מִמֶּנּוּ לֹא לְאִשְׁתּוֹ וְלֹא לְבָנָיו, וְלֹא יַלְבִּישׁ אוֹתָם וְלֹא יְטַפֵּל בָּהֶם, וְלֹא יִתֵּן מַתָּנָה לְאָדָם בָּעוֹלָם, אֶלָּא יוֹצִיא מִכָּל אֲשֶׁר תַּשִּׂיג יָדוֹ מְזוֹן ל' יוֹם וּכְסוּת י''ב חֹדֶשׁ מָזוֹן הָרָאוּי לוֹ וּכְסוּת הָרְאוּיָה לוֹ, לֹא אֲכִילַת הַזּוֹלְלִים וְהַסוֹבְאִים אוֹ בְּנֵי מְלָכִים, וְלֹא מַלְבּוּשֵׁי הַפַּחוֹת וְהַסְגָנִים, אֶלָּא (ג) כְּדַרְכּוֹ, וְכָל הַיָּתֵר עַל צָרְכּוֹ יִתֵּן לְבַעַל חוֹבוֹ רִאשׁוֹן רִאשׁוֹן, עַד שֶׁיַּגְבֶּנּוּ כָּל חוֹבוֹ. הגה: לֹא נִשְׁבַּע לְהַבָּא לִתֵּן לוֹ כָּל מַה שֶּׁתַּשִּׂיג יָדוֹ, יוּכַל לְהַשְׁבִּיעוֹ כָּל שְׁלֹשִׁים יוֹם שֶׁאֵין לוֹ (טוּר ס''ב) . וּמַחֲרִימִין תְּחִלָּה עַל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ לִפְלוֹנִי נְכָסִים גְּלוּיִם אוֹ טְמוּנִים וְלֹא יוֹדִיעַ לְבֵית דִּין. וְאִם יֵשׁ לוֹ בַּעֲלֵי חוֹבוֹת הַרְבֵּה, אֵין צָרִיךְ לִשָּׁבַע שְׁבוּעָה זוֹ לְכָל אֶחָד וְאֶחָד, אֶלָּא שְׁבוּעָה אַחַת לְכֻלָּם. וְאִם נִרְאֶה לוֹ (ד) מָמוֹן קֹדֶם שֶׁנִּשְׁבַּע אוֹ (טוּר ס''ט) אַחַר שֶׁנִּשְׁבַּע שְׁבוּעָה זוֹ, אוֹ שֶׁהָיוּ שִׁטְרֵי חוֹבוֹת כְּתוּבִים עַל שְׁמוֹ בְּיָדוֹ, (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א בַּב''י רֵישׁ סִימָן צ''ח) וְאָמַר: שֶׁל (ה) אֲחֵרִים הוּא, אוֹ שֶׁאָמַר: יִחַדְתִּי לַאֲחֵרִים שֶׁאֲנִי חַיָּב לָהֶם (ת' הָרֹא''שׁ כְּלָל ע''ט סִימָן י''א), אוֹ: (ו) עֵסֶק הוּא בְּיָדִי, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ עַד שֶׁיָּבִיא (ז) רְאָיָה. הגה: וְאַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִגּוֹ, שֶׁהָיָה יָכוֹל לְהַחֲזִירָם אוֹ לוֹמַר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, אֵינוֹ נֶאֱמָן, דְּהָוֵי מִגּוֹ בִּמְקוֹם (ח) חֲזָקָה, דְּכָל מַה שֶּׁנִּמְצָא בְּיַד אָדָם בְּחֶזְקַת שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ (הַמַּגִּיד פֶּרֶק א' דְּמַלְוֶה דִין ד') . וְיֵשׁ (ט) חוֹלְקִין בָּזֶה (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ע''ט סִימָן י''א, וְכֵן מַשְׁמָע מִתְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א שֶׁכָּתַב ב''י ס''ס מ''ז ועי' ס''ק ו') . מִיהוּ, אִם יָדוּעַ שֶׁיֵּשׁ לוֹ עִסְקָא מֵאֲחֵרִים, נֶאֱמָן לוֹמַר עַל מָעוֹת שֶׁבְּיָדוֹ: אֵלּוּ (י) מֵעֵסֶק פְּלוֹנִי הֵם, בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה נוֹתְנָן לוֹ:

 באר היטב  (א) שמסדרין. דין הסידור כת' הט''ו בסי' צ''ז סכ''ג ע''ש ובטור מפורש דשבוע' זו תקנו משראו שנתרבו הרמאים ונעלו דלת בפני לווין וע' מ''ש ס''ז. סמ''ע: (ב) להחזיר. מבואר מדברי בעה''ת דדוקא אם עשה כן משום הברח' אז לא הוי מתנתו מתנ' כלל ויקחו הבע''ח מיד משא''כ כשלא הי' דעתו להברח' הוי מתנתו מתנ' עד סוף הזמן שנתן לו ולאחר כלות זמן המתנ' יפרע ממנו לב''ח. שם: (ג) כדרכו. בסי' צ''ז סכ''ג נתבאר פירושו דכדרכו עמ''ש שם ס''ק כ''ז: (ד) ממון. כגון חפצים ומטלטלים וכן הוא בהרמב''ם להדיא דאילו מעות אפי' ראי' לא מהני לענין שיהיו של אותו פלוני לבדו אלא הוי כשאר בע''ח אם לא שיביא ראי' שנתנ' לו בעסקא כמש''ל אבל ראיה שהפקידן אצלו כיון דיש לו רשות להשתמש במעות ה''ל לוה עלייהו ומאי מהני ראייתו וע''ל ס''ס מ''ז וסימן ע''ה ס''ד. ש''ך: (ה) אחרים. או שאמר אמנה או פרוע על השטרות אינו נאמן כמ''ש בסי' מ''ז וכתב הרמב''ם וכן כל מי שיש עליו שט''ח והוד' לאחד מעצמו בחוב אחר אם אין לו נכסים כדי שיגבו שניהם גובה בעהש''ט בלבד שלא יעשו קנוניא על זה ע''כ וכתב הה''מ מתוך לשון זה נראה שאין הכונה אלא בשאין שם עדי הלוא' כו' ונ''ל דלא דק אלא ה''ה ביש שם עדי הלוא' והלוהו בסתם בענין שי''ל פרעתי לאפוקי אם הוא תוך זמנו או שא''ל אל תפרעני אלא בעדים וכה''ג ודלא ככ''מ שכ' בזה חילוקי דינים שאינם נראין לפע''ד ומ''ש עוד הה''מ שנרא' דעת הרמב''ם שמלו' בשטר מאוחר ומלוה ע''פ מוקדמת שנותנים למלו' ע''פ שלא כדברי הגאונים כו' לענ''ד לא נראה מדבריו כלום די''ל דהיינו במטלטלים דאין בהן דין קדימה דהיו חולקין והשתא דאינו נאמן אינו גובה אלא בעהש''ט לבד עכ''ל הש''ך וע''ש: (ו) עסק. פי' איש אחד נתן לו סחורה או מעות לסחור לו למחצית שכר וכל שאינו בידו בתורת הלואה ה''ל כאילו הוא ברשות הנותן ואין בע''ח יכול לגבות ממנו וכמ''ש בי''ד סי' קע''ז. סמ''ע: (ז) ראיה. אבל רב אלפס כתב בתשוב' זה שטוען כל מה שבידי לאחר הוא. ישבע אותו אחר שהן שלו ונותנין לו ואפשר דהרמב''ם מודה דכשהאחר נשבע דנותנין לו עכ''ל הב''ח ואין דבריו נראין לענ''ד דהא מדכ' הרמב''ם עד שיביא ראיה משמע דדוקא ראיה בעינן ונראה שיש שם איזה ט''ס בתשובת רב אלפס וכן מצאתי להדי' בבעה''ת שער ה' סוף ח''א וז''ל ואם לא יביא ראיה כו'. ומצאתי להרי''ף ז''ל בתשוב' שכ' שאם טען הלוה כו' שישבע ראובן שהם שלו ונוטלן ותשובה זו אפשר שהסופרים שבשוה שהרי ש''ס ערוכה בפנינו כו' ע''ש. ש''ך: (ח) חזקה. נראה דאם אומר אני חייב לפלוני ויש לו מגו שהי' יכול לשלם לו במעות הללו כגון שלא ראו מעות בידו נאמן לכ''ע לענין שיטלו האחרים חלק במעות כמו בעהש''ט דהא אינו אומר נגד החזק' וכ''כ הרמב''ם גם הטור בסי' צ''ג טען שמעון שיש ללוי חוב עליו כו' והיה יכול ליתנו ללוי נאמן עכ''ל הש''ך. וע''ש באורך (וז''ל הט''ז אע''ג דבסי' ע''ח אמרינן מגו במקום חזקה תירץ המ''מ במקום חזקה אלימתא לא אמרינן מגו לפי שאדם עשוי לעשות קנוניא להפקיע ממון חבירו וכתב הריב''ש סימן תפ''א אם כתוב בשטר שיפרענו כ''ז שיתבענו המלוה והמלו' חייב לאחרים יכולים הם להוציא ממנו החוב אע''פ שהמלו' אינו רוצה לתובעו עכ''ל) וע''ל סי' פ''ו ס''ט ועיין בתשו' מהרי''ט ח''א סי' מ''ה ובמהרש''ך ח''א סי' קכ''ד ובתשובת מהר''י לבית לוי סי' ע''ז: (ט) חולקין. עיין בש''ך שהאריך להשיג על הרמ''א בדין זה ודעתו שאין כאן מחלוקת כלל והעלה כמה פסקי דינים בענין זה ע''ש: (י) מעסק. כתב הש''ך והיינו פלגא הפקדון אבל לענין פלגא מלוה אינו רק כשאר בע''ח. כ''מ מסימן ק''ח ס''ד וע''ש:

ב רְאוּבֵן הִשְׁבִּיעַ לְשִׁמְעוֹן שְׁבוּעָה זֶה כְּתַקָּנַת הַגְּאוֹנִים, וְלֹא הִשְׁבִּיעוֹ לְהַבָּא, וְאַחַר כָּךְ תְּבָעוֹ לֵוִי שֶׁשְּׁטָרוֹ מְאֻחָר, וְהִשְׁבִּיעוֹ לְהַבָּא מַה שֶּׁיַּרְוִיחַ יוֹתֵר עַל הוֹצָאָתוֹ שֶׁיִּתֵּן לוֹ, אִם לֹא שֶׁנִּשְׁבַּע הָיוּ חוֹלְקִים, וְכֵיוָן שֶׁנִּשְׁבַּע לְתִתּוֹ לְלֵוִי צָרִיךְ לְקַיֵּם שְׁבוּעָתוֹ, כָּךְ כָּתַב (הַטּוּר) בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ. וְלִי נִרְאֶה, שֶׁבֵּית דִּין (יא) יָכֹפוּ לְלֵוִי לִתֵּן הַחֵצִי לִרְאוּבֵן. וְע''ל סִימָן ק''ד סָעִיף א' כָּתַבְתִּי כִּסְבָרַת הָרֹא''שׁ.

 באר היטב  (יא) יכופו. ולזה הסכים הש''ך דאין אנו חוששין לשבועתו דכי בשביל שבועתו יעשו הב''ד שלא כדין כו' ודלא כהסמ''ע. ע''ש ובתשובת מהרי''ט סימן קכ''ח (וז''ל הט''ז א''ל דהא הוי זה כנשבע שלא לפרוע דאין השבוע' חלה די''ל כיון שאין דין קדימ' במה שאינו בעולם ואי בעי לא עסיק אח''כ בהרוחה כלום ונמצא שיכול לישבע שיתעסק לבעל חוב המאוחר עכ''ל):

ג רְאוּבֵן נָתַן חֵפֶץ לְשִׁמְעוֹן לִמְכֹּר, וּבָא לֵוִי בַּעַל חוֹב שֶׁל שִׁמְעוֹן וּלְקָחוֹ בְּחוֹבוֹ, אִם יָדוּעַ בְּעֵדִים שֶׁחֵפֶץ זֶה שֶׁל רְאוּבֵן, צָרִיךְ לְהַחֲזִיר לוֹ. אֲבָל אִם אֵינוֹ יָדוּעַ (יב) בְּעֵדִים, אַף עַל פִּי שֶׁשִּׁמְעוֹן מוֹדֶה שֶׁהוּא שֶׁל רְאוּבֵן, אֵין מוֹצִיאִין מִלֵּוִי. וְאִם יִטְעֹן רְאוּבֵן לְלֵוִי: אַתָּה יוֹדֵעַ שֶׁזֶּה הַחֵפֶץ שֶׁלִּי, צָרִיךְ לִשָּׁבַע הֶסֵת (תשו' הָרֹא''שׁ מְצָאתִיהָ בִּכְלָל ק''ה ס''ס ב') . וְאִם שִׁמְעוֹן הוּא (יג) סַרְסוּר, הַחֲפָצִים הַנִּמְצָאִים בְּבֵיתוֹ שֶׁהוּא רָגִיל לְמָכְרָם אֵינָם בְּחֶזְקַת שֶׁלּוֹ שֶׁיְּמַשְׁכְּנֵם בַּעַל חוֹבוֹ. וְהַסַּרְסוּר אוֹ בַּעַל הַחֵפֶץ, (יד) נֶאֱמָנִים בִּשְׁבוּעָה (טוּר וְהוּא בִתְשׁוּבַת הָרֹא''שׁ שָׁם) . וְכֵן אִם מָצָא בְבֵית בַּעַל חוֹבוֹ דְבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, וּבָא אֶחָד וְאָמַר שֶׁהִשְׁאִילָם אוֹ הִשְׂכִּירָם לוֹ וְיֵשׁ לוֹ (טו) שְׁנֵי עֵדִים שֶׁהָיוּ שֶׁלּוֹ, נֶאֱמָן, וְלֹא יוּכַל בַּעַל חוֹבוֹ לְמַשְׁכְּנָם בְּחוֹבוֹ.

 באר היטב  (יב) בעדים. ונ''ל דגם איכא עדי ראה וגם בסרסור וכן בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר מיירי גם כן דאיכא עדי ראה דאל''כ י''ל לקוח במגו דהחזרתי וע''ל סי' ע''ב סי''ח בהג''ה ולקמן סי' רצ''ז. ש''ך: (יג) סרסור. (ודוקא בסרסור שאינו קונה ומוכר לעצמו או בחפצים שהוא רגיל למכור של אחרים אבל הסרסורים שקונים ומוכרים לעצמם נתבטלה חזקתם וממשכנים אותם עד שיביא ראיה שאותו חפץ נתן לו פלוני למכור ולא חיישינן לקנוניא. רדב''ז ח''א סי' רצ''ב. כנה''ג): (יד) נאמנים. כתב בבדק הבית דהיינו דוקא כשטוען הבע''ח ברי וכ''כ הב''ח ולעד''נ אפי' טוען שמא דבע''ח דין לוקח ויורש יש לו בכל דוכתי (ע''ל סי' קמ''ו ס''י בהג''ה) וטענינן להו וצריך לישבע אף בשמא כמ''ש בסי' קל''ג ס''ה בהג''ה גבי יורש ועמ''ש שם בסוף הסי' דגם בלוקח הדין כן והבד''ה לטעמיה אזיל דפסק גם שם דא''צ לישבע בשמא וא''כ לדידן דקי''ל התם דנשבע ה''ה הכא ודלא כהב''ח ועמ''ש בסי' ע''ב סל''ד עכ''ל הש''ך (וגם הט''ז דעתו נוטה כן ע''ש): (טו) שני. בטור מסיק ואם אין לו אלא עד אחד שהוא שלו אינו מועיל להוציא מחזקת ב''ח שמשכנו וכתב הסמ''ע וז''ל וקאי גם ארישא ולא אמרינן בזה דהו''ל משואיל''מ דאין אומרים כן אלא כשבאו היו מחייבים אותו ממון בלא שבועה אבל בזה היה בעל החפץ צריך לישבע כדי ליטול וכ''כ לעיל סי' ע''ה וצ' עכ''ל וכל דבריו תמוהין לענ''ד דהא גם בנסכא דר''א ודאי אפי' היו ב' עדים שחטפו והוא טוען דידי חטפי אע''פ שצריך להחזירו מ''מ צריך האחר לישבע אח''כ היסת ששלו הוא וכן בכל משואיל''מ ודאי דצריך אח''כ לישבע היסת ובסי' ע''ה לא קאמרי' אלא היכא שלא היה יכול ליטול ע''פ ב' עדים אם לא שישבע תחלה וכהך דסי' צ'. א''כ ע''י עדים וע''י השבוע' הוא דנוטל משא''כ הכא דנוטל בלא''ה והשבוע' הוא מחמת שתובעו אח''כ בע''פ ואולי הסמ''ע הבין דשבוע' דהכא היינו קודם לכן בנק''ח אבל ודאי ליתא אלא נשבע אח''כ היסת וא''כ הדבר פשוט דכאן נמי הוי משואיל''מ רק דהטור כתב שא''י להוציא מב''ח שמשכנו שהוא יאמר לא היה שלו ואם היה מכחיש העד נשבע להכחיש העד וא''כ לאו כל כמיניה דלוה לחוב בהודאתו לדברי העד דכל מה שביד אדם בחזקת שלו הוא וזה ברור עכ''ל הש''ך:

ד מִי שֶׁהֻחְזַק שֶׁהוּא עָנִי וְכָשֵׁר וְהוֹלֵךְ בְּתֹּם, וְהַדָּבָר גָּלוּי וְיָדוּעַ לַדַּיָּן וּלְרֹב הָעָם, וּבָא בַּעַל חוֹבוֹ לְהַשְׁבִּיעוֹ בְּתַקָּנָה זוֹ, (טז) וְהֻחְזַק הַתּוֹבֵעַ שֶׁאֵינוֹ מִסְתַּפֵּק בַּעֲנִיוּת זוֹ אֶלָּא רוֹצֶה לְצַעֲרוֹ בִּשְׁבוּעָה זוֹ לְהָצֵר לוֹ וּלְבַיְּשׁוֹ בָרַבִּים כְּדֵי לְהִנָּקֵם מִמֶּנּוּ, אוֹ כְּדֵי שֶׁיֵּלֵךְ וְיִלְוֶה מֵהַגּוֹיִם אוֹ שֶׁיִּקַח נִכְסֵי אִשְׁתּוֹ וְיִתֵּן לוֹ עַד שֶׁיִּנָּצֵל מִשְּׁבוּעָה זוֹ, אָסוּר לַדַּיָּן לְהַשְׁבִּיעוֹ שְׁבוּעָה (יז) זוֹ; וְאִם הִשְׁבִּיעוֹ, בִּטֵּל לֹא תַעֲשֶׂה שֶׁל תּוֹרָה ''לֹא תִהְיֶה לוֹ כְּנֹשֶׁה'' (שְׁמוֹת כב, כד) וְלֹא עוֹד, אֶלָּא רָאוּי לַדַּיָּן לִגְעֹר בַּתּוֹבֵעַ וּלְטָרְדּוֹ. הגה: וְעַיֵּן בְּי''ד סוֹף סִימָן רנ''ג עָנִי שֶׁקִּבֵּץ מָמוֹן בִּשְׁטַר קִבּוּץ, אִם צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לְבַעַל חוֹב:

 באר היטב  (טז) והוחזק. (נ''ל דאו הוחזק קאמר דהא ודאי די בידוע לב''ד לחוד. ט''ז): (יז) זו. (אבל להבא שכל מה שירויח יתן לבע''ח כמ''ש בס''א היה נראה שיכול להשביעו רק שבס' גד''ת כתב דאף שבוע' זו אסור להשביעו. כנה''ג):

ה מִי שֶׁהֻחְזַק רַמַּאי וּדְרָכָיו מְקֻלְקָלִים בְּמַשָּׂאוֹ וּמַתָּנוֹ, וַהֲרֵי הוּא אָמוּד שֶׁיֵּשׁ לוֹ מָמוֹן, וְטוֹעֵן שֶׁאֵין לוֹ כְּלוּם וַהֲרֵי הוּא (יח) רָץ לְהִשָּׁבַע, אֵין לְהַשְׁבִּיעוֹ. הגה: וְיֵשׁ לַדַּיָּן לְנַדּוֹתוֹ אוֹ לְכֹפוֹ עַד שֶׁיִּפְרַע (טוּר סי''ב וְרַמְבַּ''ם פ''ב דְמַלְוֶה) . וְעַיֵּן סִימָן צ''ז סָעִיף ט''ו.

 באר היטב  (יח) רץ. הטור מסיים בשם הרמב''ם וז''ל כללו של דבר כל מה שיעש' הדיין מדברים אלו וכונתו לרדוף אחר הצדק ה''ז מורשה לעשותו ומקבל עליה שכר מיהו המ''מ כתב על זה דמשרבו הדיינים שאינם מומחים יש לחוש שלא יהא כל אחר פורץ לעשות לו דרך לרצונו עד כאן וכבר כתבו הט''ו בסי' ט''ו ס''ה עכ''ל הסמ''ע ועי' בתשובת מהרשד''ם סי' קס''ד:

ו הַחַיָּב לַחֲבֵרוֹ, (יט) וְנָתַן כָּל אֲשֶׁר לוֹ לְאַחֵר לְהַפְקִיעַ חוֹבוֹ, לֹא תּוֹעִיל עָרְמָתוֹ וְיִגְבֶּה בַּעַל חוֹב חוֹבוֹ, אֲפִלּוּ הוּא מִלְוֶה עַל פֶּה, מִמְּקַבֵּל הַמַּתָּנָה, (כ) וְיִשָּׁבַע מְקַבֵּל הַמַּתָּנָה עַל דַּעַת בֵּית דִּין בְּלֹא עָרְמָה וּמִרְמָה כַּמָּה קִבֵּל מַתָּנָה מֵרְאוּבֵן, וְיִגְבּוּ בֵּית דִּין לְבַעַל הַחוֹב חוֹבוֹ מִכָּל מַה שֶּׁקִּבֵּל מֵרְאוּבֵן. אֲבָל אִם הִרְוִיחַ כְּלוּם בִּסְחוֹרָה אוֹ בְּרִבִּית בְּאוֹתָהּ מַתָּנָה, אֵין בֵּית דִּין מַגְבִּין לוֹ מֵהָרֶוַח, דַּאֲפִלּוּ (כא) מְקַרְקְעֵי הַמְשֻׁעְבָּדִים לַמַּלְוֶה אִם אָכַל לוֹקֵחַ אוֹ מְקַבֵּל מַתָּנָה הַפֵּרוֹת כַּמָּה שָׁנִים בָּא בַּעַל חוֹב וְגוֹבֶה הַקַּרְקַע כְּמוֹ שֶׁהוּא, וְאֵינוֹ מוֹצִיא מִיָּדָם הַפֵּרוֹת שֶׁאָכְלוּ. הגה: מִיהוּ, אִם נִרְאֶה לְבֵית דִּין שֶׁלֹּא כִוְּנוּ לְעָרְמָה, רַק לְמַתָּנָה גְמוּרָה, קָנָה הַמְקַבֵּל אַף עַל גַּב שֶׁהָיְתָה כַוָּנָתוֹ לְהַבְרִיחַ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א וְתוֹסָפוֹת וַאֲשֵׁירִי וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הָאִשָּׁה שֶׁנָּפְלוּ) .

 באר היטב  (יט) ונתן. עיין בב''ח ממתנה בכולה או במקצת' ושייר שום דבר אי הוה מתנה וצריך למוד. ש''ך: (כ) וישבע. מן הדין אין מקבל המתנ' מחויב לישבע דאין עליו רק טענת שמא אלא שהרא''ש החמיר בו כיון שעשה שלא כהוגן כן נ''ל. שם: (כא) מקרקעי. לא ידענא מה ענין זה לזה דהתם המתנה היא כדין משא''כ הכא שלא הית' מתנה מעיקרא כלל ובטל' למפרע והלכך אם הוא בענין שהריוח או הרבית היה שייך להנותן צריך המקבל מתנה ליתנו לבע''ח ומוציאין ממנו מדר''נ וצ''ע. שם:

ז הַכּוֹתֵב כָּל נְכָסָיו לְאַחֵר, וְאַחַר כָּךְ לָוָה מֵאֲחֵרִים, וּבְבוֹא הַמַּלְוֶה לִגְבּוֹת חוֹבוֹ מְצַוֶּה לְהוֹצִיא שְׁטַר מַתָּנָה שֶׁקָּדַם לִשְׁטָר הַחוֹב, וְהַכֹּל רוֹאִים שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁכָּתַב כָּל נְכָסָיו לַאֲחֵרִים הוּא מַחֲזִיק בָּהֶם וְנוֹשֵׂא וְנוֹתֵן בָּהֶם וּמֵעוֹלָם לֹא יָצְאוּ מֵרְשׁוּתוֹ, וְלֹא נִתְכַּוֵּן אֶלָּא לְהַבְרִיחַ מִבַּעֲלֵי חוֹב שֶׁלֹּא יִמְצְאוּ מִמַּה לִּגְבּוֹת, וְיֹאכַל מָמוֹן אֲחֵרִים, הַמַּתָּנָה בְּטֵלָה וְגוֹבֶה בַּעַל חוֹב מִמֶּנָּה, אַף עַל פִּי שֶׁקָּדְמָה לַהַלְוָאָה.

ח מִי שֶׁקָּנָה קַרְקַע, וְהִתְנָה בִּשְׁעַת הַקִּנְיָן שֶׁלֹּא יְהֵא לְאִשְׁתּוֹ שִׁעְבּוּד כְּתֻבָּתָהּ עָלָיו, אוֹ שֶׁקָּנָה קַרְקַע וְצִוָּה לִכְתֹּב הַשְּׁטָר בְּשֵׁם אָחִיו, כְּדֵי לְהַפְקִיעַ מִמֶּנּוּ שִׁעְבּוּד כְּתֻבָּתָהּ, לֹא הוֹעִיל כְּלוּם, וְאִשְׁתּוֹ גוֹבָה כְּתֻבָּתָהּ מֵאוֹתָם קַרְקָעוֹת. הגה: דְּכָל מִי שֶׁבָּא לְהַפְקִיעַ תַּקָּנַת חֲכָמִים בְּעָרְמָה וּבְתַחְבּוּלָה, וְכָל שֶׁכֵּן לִגְזֹל שֶׁל חֲבֵרוֹ, חַיָּבִים (כב) חַכְמֵי הַדּוֹר לְבַטֵּל כַּוָּנָתוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין כָּאן רְאָיָה רַק אֻמְדָּנוֹת הַמּוֹכִיחוֹת הֵיטֵב (טוּר בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (כב) חכמי. עיין בתשו' מבי''ט (ח''ב) [ח''א] סי' ב' וסימן ע''ה:

---

סימן ק - המבקש זמן לפרעון, כמה זמן נותנים לו, ואם לא בא בזמנו, והמסרב צווי בית דין, ובו ג' סעיפים

א לֹוֶה שֶׁאָמַר: הֲרֵינִי מְשַׁלֵּם, קִבְעוּ לִי זְמַן כְּדֵי שֶׁאֶלְוֶה מֵאַחֵר אוֹ אֲמַשְׁכֵּן אוֹ אֶמְכֹּר וְאָבִיא מָעוֹת, קוֹבְעִין לוֹ זְמַן שְׁלֹשִׁים יוֹם. הגה: וְאִם נִרְאֶה לַדַּיָּן שֶׁלֹּא יַסְפִּיק לוֹ שְׁלֹשִׁים יוֹם, יוֹסִיף לוֹ, וְאִם אֵינוֹ צָרִיךְ כָּל כָּךְ, יִפְחֹת לוֹ (טוּר בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרִי''ף) . וְאִם אָמַר הַתּוֹבֵעַ שֶׁצָּרִיךְ לֵילֵךְ לְדַרְכּוֹ וְלֹא יוּכַל לְהַמְתִּין עַל הַזְּמַן, אוֹמְרִים לוֹ שֶׁיַּעֲשֶׂה שָׁלִיחַ שֶׁיַּמְתִּין עַד הַזְּמַן (שָׁם תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל פ' סִימָן ג'), וְאֵין מְחַיְּבִים אוֹתוֹ לִתֵּן מַשְׁכּוֹן, שֶׁאִלּוּ הָיוּ שָׁם מִטַּלְטְלִים מִיָּד הָיוּ בֵּית דִּין גּוֹבִים מֵהֶם. וְאִם רָצָה הַמַּלְוֶה לְהַחֲרִים עַל מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ מָעוֹת אוֹ מִטַּלְטְלִים, וּמַפְלִיג אוֹתוֹ בִּדְבָרִים, הֲרֵי זֶה מַחֲרִים; וְאֵין מְחַיְּבִים הַלּוֶֹה לְהָבִיא (א) עָרֵב עַד שֶׁיִּתֵּן, אֶלָּא אִם כֵּן נִרְאֶה לַדַּיָּן שֶׁיֵּשׁ לָחוּשׁ שֶׁמָּא יַבְרִיחַ אוֹ יִשָּׁמֵט. הגה: וְדַוְקָא לְפֵרָעוֹן נוֹתְנִים זְמַן, אֲבָל אֵין נוֹתְנִין זְמַן לִשְׁבוּעָה, אֶלָּא בְּיוֹם הַכְּנִיסָה הָרִאשׁוֹן יֵשׁ לוֹ לִשָּׁבַע (מָרְדְּכַי פֶּרֶק בַּתְרָא דב''מ) . וְכֵן אֵין נוֹתְנִין זְמַן (ב) לִשְׁאַר דְּבָרִים שֶׁשִּׁעְבֵּד אָדָם עַצְמוֹ לַעֲשׂוֹת דָּבָר לִזְמַן פְּלוֹנִי, בִּקְנָס, מִיָּד שֶׁהִגִּיעַ הַזְּמַן נִתְחַיֵּב בַּקְּנָס, אוֹ שֶׁיַּעֲשֶׂה מַה שֶּׁנִּתְחַיֵּב (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף תתקל''ג) .

 באר היטב  (א) ערב. זה מיירי אפי' אין לו קרקע דמ''מ אמרינן ליה כשם שהאמנתו בתחל' בלא ערב כן האמינהו גם עתה. סמ''ע: (ב) לשאר. (וכן בשאל' ופקדון אין נותנין זמן ב''ד. ת''ה סי' שכ''ה וכ''כ הב''ח וכ''כ הר''ם מינץ בתשו' סי' צ''ב וכת' שם דאם אינו יכול להחזירו מיד כגון שאינו אצלו נותנין לו זמן כדי שצריך להביאו. כנה''ג):

ב יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהַקּוֹבֵעַ זְמַן לְפִרְעוֹן חוֹבוֹ וְהִגִּיעַ הַזְּמַן אֵין נוֹתְנִים לוֹ זְמַן אַחֵר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁגַּם (ג) לָזֶה נוֹתְנִים זְמַן שְׁלֹשִׁים יוֹם. הגה: וַאֲפִלּוּ בָּא וּתְבָעוֹ שְׁלֹשִׁים יוֹם קוֹדֶם הַזְּמַן, מִכָּל מָקוֹם צְרִיכִים לִתֵּן לוֹ שְׁלֹשִׁים מִיּוֹם הַזְּמַן (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנַּ''ל) .

 באר היטב  (ג) לזה. וכ''מ ממ''ש הטור בר''ס כ''ד אפי' קבע לו ז''פ בשטר אפ''ה נותנין לו זמן ל' יום אם לא שפירש בשטר בלא דחייה דאז אמרינן כל תנאי שבממון קיים וכמ''ש הרמ''א בסי' ט''ז ס''ב עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך מהרש''ל כת' דהיינו דוקא דלית ליה אלא קרקע אבל היכא דיש לו מטלטלים לכ''ע אין נותנים לו זמן אח''כ וכת' בת''ה היינו אם קבע לו זמן בתחלת הלוא' אבל כשהי' תביע' ביניהם וקבע לו זמן לפרוע אמרינן אשתמוטי קא משתמיט ואם בא אח''כ לב''ד נותנים לו זמן ל' יום ודוקא שלא קיבל עליו בשבוע' או בחרם עכ''ל:

ג שָׁלְמוּ הַשְּׁלֹשִׁים יוֹם וְלֹא הֵבִיא, בֵּית דִּין כּוֹתְבִין אַדְרַכְתָּא (ד) מִיָּד עַל נְכָסָיו, וְאִם לֹא יִמָּצְאוּ לוֹ נְכָסִים, (ה) אֵין מְנַדִּין אוֹתוֹ. אֲבָל אִם יֹאמַר: אֵינִי רוֹצֶה לְשַׁלֵּם, כּוֹתְבִין אַדְרַכְתָּא עַל נְכָסָיו, וְאִם אֵין מוֹצְאִים לוֹ נְכָסִים מַתְרִין בּוֹ בה''ב, וְאַחַר כָּךְ מְנַדִּין אוֹתוֹ וְעוֹמֵד (בְּנִדּוּיוֹ) עַד שֶׁיְּשַׁלֵּם לוֹ אוֹ עַד שֶׁיִּטְעֹן שֶׁאֵין לוֹ כְּלוּם וְיִשָּׁבַע עַל זֶה. וְאִם עָמַד בְּנִדּוּיוֹ ל' יוֹם וְלֹא תְבָעוֹ לְהַתִּיר נִדּוּיוֹ, מְנַדִּין אוֹתוֹ ל' יוֹם, וְאִם עָמַד בָּהֶם מַחֲרִימִים אוֹתוֹ. וּמִשְׁפְּטֵי הַנִּדּוּי וְהַחֵרֶם נִתְבָּאֵר בְּטוּר יוֹרֶה דֵעָה סִימָן של''ד.

 באר היטב  (ד) מיד. ומיירי דגם אחר הל' יום אמר אתינא ואביא מעות לפרוע לו משום דעד מתי יהי' זה. סמ''ע: (ה) אין. דמה הי' לו לעשות כיון שאין לו ולא סירב מלבא לב''ד ועיין ביש''ש פ''י דב''ק שכת' הרב' חלוקים בדינים אלו (ועיין בט''ז):

---

סימן קא - מגבין לבעל חוב מעות או מטלטלין, ואם תלה מעותיו בגוי, ואם יש עליו חובות לגויים , ובו י''א סעיפים

א בָּא לִפְרֹעַ, אִם יֵשׁ לוֹ מָעוֹת (א) צָרִיךְ לִתְּנָם לוֹ, וְאֵינוֹ יָכוֹל לִדְחוֹתוֹ אֵצֶל מְקַרְקְעֵי אוֹ מִטַּלְטְלֵי. וְאִם אֵינוֹ יָדוּעַ לָנוּ שֶׁיֵּשׁ לוֹ מָעוֹת, אֵין מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ. וַאֲפִלּוּ חֲזֵינָן שֶׁיֵּשׁ לוֹ מָעוֹת, וְהוּא אוֹמֵר: אֵינָם שֶׁלִּי אֶלָּא שֶׁל פְּלוֹנִי, לֹא מַשְׁבְּעִינָן לֵהּ, אֲבָל (ב) מַחֲרִימִים עַל כָּל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁיֵּשׁ לוֹ מָעוֹת. וְהֵיכָא דְאָמַר: אֵין לִי מָעוֹת, וְנִמְצָא שַׁקְרָן, תּוּ לֹא מְהֵימָן בְּזֶה הַחוֹב אִם אוֹמֵר: אֵין לִי מָעוֹת, אֶלָּא צָרִיךְ לְמִטְרַח וּלְמִזְבַּן וּלְהָבִיא מָעוֹת. הגה: וְכֵן אִם נִרְאֶה לְבֵית דִּין שֶׁהוּא מְשַׁקֵּר, וְיֵשׁ לוֹ מָעוֹת וְאֵינוֹ רוֹצֶה לְשַׁלֵּם, כּוֹפִים אוֹתוֹ שֶׁיְּשַׁלֵם מָעוֹת (טוּר) . וְעַיֵּן לְמַטָּה סָעִיף ז' ח'.

 באר היטב  (א) צריך. כת' הש''ך דגם בכתובת אשה הדין כן ומביא לו כמה ראיות וכבר כתבתי בספרי מנורת זכריה שכל מה שכתב הש''ך פה הוא בטעות וע''ש באה''ע סי' ק' דאיתא שם מפורש דהרשות ביד היתומים לסלקה בקרקע. (וע' בבית שמואל שם ס''ק ד'): (ב) מחרימים. כת' הסמ''ע גם אם לא ראו בידו מעות מחרימין כמ''ש הט''ו בס''י אלא בא לומר דאפי' ראו בידו מעות לא משבעינן ליה אלא בחרם סגי וכן יש לפרש בס''ז ע''ש (וז''ל הט''ז כת' ב''י בשם הנ''י ומיהו יקבל בחרם שאין לו מעות כו' משמע דלא סגי בחרם סתם אלא הוא עצמו מקבל עליו בחרם ע''כ):

ב אִם אֵין לוֹ מָעוֹת, אֵינוֹ צָרִיךְ לִמְכֹּר כְּדֵי לִתֵּן לוֹ מָעוֹת, אֶלָּא נוֹתֵן לוֹ מִמַּה שֶׁיֵּשׁ לוֹ. וְאִם יֵשׁ לוֹ מִטַּלְטְלִים וְקַרְקַע, וְחָפֵץ הַמַּלְוֶה יוֹתֵר בְּמִטַּלְטְלִים מִבְּקַרְקַע, צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ מִטַּלְטְלִים, אֶלָּא שֶׁנּוֹתֵן לוֹ מֵאֵיזֶה מִטַּלְטְלִים שֶׁיִּרְצֶה הוּא, וְאֵין הַמַּלְוֶה יָכוֹל לוֹמַר: אֵינִי רוֹצֶה מִטַּלְטֵל זֶה אֶלָּא זֶה.

ג אִם יֵשׁ לוֹ מָעוֹת וְקַרְקַע, אוֹ מָעוֹת וּמִטַּלְטְלִין, וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר לְפָרְעוֹ בְּמָעוֹת, אֵין הַמַּלְוֶה יָכוֹל לוֹמַר: אֵינִי רוֹצֶה מָעוֹת אֶלָּא קַרְקַע אוֹ מִטַּלְטְלִין. וְכֵן אִם אֵין שָׁם מָעוֹת, אֶלָּא קַרְקַע וּמִטַּלְטְלִין, וְהַלּוֶֹה רוֹצֶה לִתֵּן לוֹ מִטַּלְטְלִין, אֵין הַמַּלְוֶה יָכוֹל לוֹמַר: אֵינִי רוֹצֶה אֶלָּא קַרְקַע.

ד אִם אֵין לוֹ אֶלָּא קַרְקַע וּבָא לִתְּנוֹ לוֹ, וְאָמַר הַמַּלְוֶה: אֵינִי רוֹצֶה אוֹתוֹ וְאֵינִי מְבַקֵּשׁ מִמְּךָ עַתָּה כְּלוּם, אֶלָּא אַמְתִּין עַד שֶׁיִּהְיוּ לְךָ מָעוֹת, הַדִּין עִם הַמַּלְוֶה. הגה: וע''ל סִימָן ע''ד. הָיוּ מָעוֹת הַלּוֶֹה מֻפְקָדוֹת בְּיַד אַחֵר, מוֹצִיאִין אוֹתָם וְנוֹתְנִין לַמַּלְוֶה. אֲבָל אִם הָיוּ בְּיָדָם (ג) בְּהַלְוָאָה, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדָם קֹדֶם הַזְּמַן (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף קכ''ב) .

 באר היטב  (ג) בהלוא'. ז''ל הסמ''ע הטעם כת' שם דה''ל זה בכלל אומרם אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין וכ''כ הט''ו בסי' פ''ו ע''ש אבל הש''ך כת' דלשון הרב צריך ביאור דבתשובת הרשב''א שם לא הוזכר חילוק בין קודם הזמן כו' רק מיירי כשיש ללוה הראשון קרקע או מטלטלי ע''ש ונרא' דר''ל דבהלוא' אף שאין זמן קבוע ביניהם יכול הלו' לומר עדיין אני צריך המעות והלכך כשאין המלו' מקפיד בכך אין מוציאין מהלוה כיון דאית ליה פסידא ללו' הוי כנכסים משועבדים במקום שיש ב''ח וסגי בתשלומי מטלטלי ב''ח משא''כ במעות פקדון שאין הנפקד י''ל אני צריך הפקדון עוד לזמן ונרא' לפרש גם דברי הרב כאן כן וכן מ''ש הב''י וד''מ ר''ס פ''ו דלא הגיע ז''פ לא באו אלא לומר דבמקום פסידא אין מוציאין קודם הזמן וה''ה אם מרויח לו עתה זמן כו' וכל כה''ג וכבר הארכתי בזה בסי' פ''ו שם עכ''ל (וכעין זה כת' הט''ז והשיג על הסמ''ע ע''ש):

ה אִם יֵשׁ לַלּוֶֹה שִׁטְרֵי חוֹבוֹת עַל אֲחֵרִים, יָכוֹל (ד) לְהַגְבּוֹתָם לוֹ וְיָשׁוּמוּ אוֹתָם כְּפִי מַה שֶּׁהוּא הַלּוֶֹה, אִם הוּא אַלָּם; וּכְפִי מַה שֶּׁהֵם נְכָסָיו, עִדִּית אוֹ זִבּוּרִית. (פֵּרוּשׁ, הַמְשֻׁבָּח שֶׁבַּקַרְקַע שֶׁרָאוּי לִקְבֹּעַ עָלָיו דִּירָה, תַּרְגּוּם ''נְאוֹת יַעֲקֹב'' (אֵיכָה ב, ב) עִדִּית דְּבֵית יַעֲקֹב וּפֵי' זִבּוּרִית, הַחֵלֶק הַגָּרוּעַ שֶׁבַּקַרְקַע, מִלְּשׁוֹן זִבּוּרָא שֶׁהוּא מִין מֵהַבַּעֲלֵי חַיִּים הָעוֹקְצִים) . הגה: וַאֲפִלּוּ יֵשׁ לוֹ שְׁאַר מִטַּלְטְלִים, יָכוֹל לְהַגְבּוֹת לוֹ שְׁטָרוֹת בְּשָׁוְיָם. (דִּיֵק מֵהַתְּרוּמוֹת שֶׁהֵבִיא הַב''י שֶׁכָּתַב לְמ''ד אֵין גּוֹבִין מַיְרֵי שֶׁיֵּשׁ נְכָסִים אֲחֵרִים, מִמֵּילָא לְמ''ד דְּגּוֹבִין מַיְרֵי נַּמֵי בִּכְהַאי גַוְנָא) .

 באר היטב  (ד) להגבותם. ע' בש''ך שהרב' להשיב ולהשיג על המחבר והרב בדין זה ומסיק לדעתו בראי' מה שעולה לדינא ע''ש (והט''ז הקש' למה יכול להגבותו שט''ח אף אם יש לו שאר מטלטלים הא יש לחוש שימחול הלו' כמ''ש סי' ס''ו ותירץ דמיירי במעמד שלשתן דא''י למחול כמ''ש שם סכ''ט או ביש לו קרקע ואז אם ימחול יגבה קרקעותיו עכ''ל):

ו יֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְמוֹכֵר סְחוֹרָה אֵינוֹ מוֹרִידוֹ לְשׁוּמָא כְּלָל, אֶלָּא שֶׁנּוֹתֵן לוֹ מָעוֹת כְּמוֹ (ה) שֶׁהִתְנָה וּמֵאוֹתוֹ מַטְבֵּעַ שֶׁהִתְנָה.

 באר היטב  (ה) שהתנ'. אינו ר''ל שהתנ' כן בשעת המקח בתנאי גמור דא''כ בהלוא' נמי דינא הכי אלא מיירי כדרך התגרים שמוכרין סחור' וקובעין זמן לנתינת המעות בעדה דבזה צריך דוקא להשתדל לו מעות מזומנים דכל סוחר מסתמא דעתו לכך משא''כ בסתם הלוא' שדעתו לא הי' אלא לגמול חסד עם הלו' ומה''ט פסק הע''ש דבשטר הלוא' שכתוב בו שנתן לו סך מה למחצית שכר כיון שהנותן הי' כונתו להנאתו להרויח צריך לשלם לו במעות כשמגיע הזמן כו' ע''ש. ונרא' דהיינו דוקא בזה שיודעים כוונת הנותן שהלוהו ע''מ שיחזיר לו מעות לזמן שקבע אבל הנותן לחבירו סך מעות בסתם לישא וליתן בו למחצית שכר כיון שדרך מו''מ להחליף סחור' בסחור' ומרויח בזה צריך הנותן להמתין עד שימכור המקבל סחורתו במזומנים או יקבלה הוא עם הריוח שעלה עליה ופשוט הוא עכ''ל הסמ''ע וע''ל סי' של''ו ס''ב:

ז אִם יֵשׁ מָעוֹת לַלּוֶֹה, וְתוֹלֶה אוֹתָם בְּגוֹי, וְהַמַּלְוֶה חוֹשֵׁשׁ שֶׁהֵם שֶׁלּוֹ, מַחֲרִימִין עַל כָּל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁיֵּשׁ לוֹ (מִטַּלְטְלִין) מָמוֹן אוֹ מָעוֹת. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם הַלּוֶֹה אָמוּד, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ וְכוֹפִין אוֹתוֹ לִתֵּן מָעוֹת.

ח אִם נוֹדַע שֶׁהַמָּמוֹן שֶׁלּוֹ וְתָלָה אוֹתוֹ בְּגוֹי, וְאֵינוֹ יָכוֹל לִתֵּן לוֹ כִּי הַגּוֹי מְעַכֵּב, כּוֹפִין לִמְכֹּר קַרְקַע וְלִתֵּן לְבַעַל חוֹב מָעוֹת. וְכֵן אִם הַדָּבָר יָדוּעַ שֶׁיֵּשׁ לְגוֹי עִרְעוּר עַל נִכְסֵי הַלּוֶֹה, וְיָרֵא הַמַּלְוֶה לִטֹּל קַרְקַע מִיִּרְאַת עִרְעוּרוֹ שֶׁל גּוֹי, צָרִיךְ הַלּוֶֹה לִטְרֹחַ וְלִמְכֹּר וְלִתֵּן הַמָּעוֹת.

ט כָּל מַה שֶּׁיִּתֵּן לוֹ, מְקַרְקְעֵי אוֹ מִטַּלְטְלִין, יָשׁוּמוּ לוֹ כְּפִי מַה שֶּׁיּוּכַל לְמָכְרָם (ו) מִיָּד, אֲפִלּוּ בְּבֵיתוֹ, לְפִי הַשָּׁעָה וּלְפִי הַזְּמַן, וְלֹא שֶׁיִּצְטָרֵךְ לַחֲזֹר לְמָכְרוֹ בָּעֲיָרוֹת וּבַשְּׁוָקִים אוֹ לְעַכְּבוֹ עַד שֶׁיִּמָּצְאוּ לוֹ קוֹנִים אוֹ שֶׁיִּתְיַקֵּר, דְּאִם כֵּן נָעַלְתָּ דֶּלֶת בִּפְנֵי לוֹוִים.

 באר היטב  (ו) מיד. כת' הסמ''ע דל''ד מיד ממש קאמר דהא בסי' ק''ג כת' הט''ו דשמין מתחל' הקרקע ואח''כ מכריזין ל' יום ואם לא ימצא קונה שיתן דמי השומא צריך המלו' לקבלה כמה ששמאוה וה''נ גם משומת קרקע איירי אלא דר''ל דשמין כמו אם הי' לפנינו איש א' שצריך לו ורוצה לקנות ואין ראיה במה שאין עתה בני אדם שרוצים ליתן כ''כ. די''ל מפני שרואין שצריכים למכרו כדי לשלם סבורין שיוכרח ליתן בזול וכדרך בני אדם ולא בא אלא למעט שלא ישומו שיצטרך להוליכו למקום אחר או להמתין לעת היוקר וכדמסיק עכ''ל (והט''ז השיג על דברי הסמ''ע ע''ש ובמ''ש סי' ק''ט ס''ג):

י מַגְבִּין לַמַּלְוֶה כָל הַמִּטַּלְטְלִים שֶׁיִּמָּצְאוּ לַלּוֶֹה, וְאִם לֹא הִסְפִּיקוּ הַמִּטַּלְטְלִים, מַגְבִּים לוֹ קַרְקַע אַחַר שֶׁהֶחֱרִימוּ עַל כָּל מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִטַּלְטְלִים אוֹ עַל כָּל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִטַּלְטְלִים וְאֵינוֹ מְבִיאָם לְבֵית דִּין. וְכֵן (ז) עִקָּר, וּדְלָא כַּי''א שֶׁצָּרִיךְ לִשָּׁבַע עַל זֶה (הָרַשְׁבָּ''א), וְגוֹבִין כָּל הַקַּרְקַע שֶׁיֵּשׁ לוֹ; אֲפִלּוּ הוּא מְשֻׁעְבָּד לִכְתֻבַּת אִשָּׁה אוֹ לְבַעַל חוֹב שֶׁקָּדַם, מַגְבִּין לְזֶה מִיָּד, וְאִם יָבֹא רִאשׁוֹן וְיִטְרֹף, יִטְרֹף.

 באר היטב  (ז) עיקר. והש''ך חולק ע''ז ע''ש ראייתו באורך ומסיק דנרא' עיקר דצריך לישבע ובפרט האידנ' דנפישו רמאי טובא יש להחמיר להשביע דאל''כ כל אחד ואחד יאמר אין לי מטלטלים ויתן קרקע כשעת היוקר עכ''ל:

יא הָיוּ לוֹ מִטַּלְטְלִין אוֹ קַרְקַע, וְיֵשׁ עָלָיו חוֹבוֹת לְגוֹיִים, וְאוֹמֵר: הֲרֵי כָּל נְכָסַי (ח) מְשֻׁעְבָּדִים לְגוֹיִים, וְאִם יִטְּלוּ אוֹתָם יִשְׂרָאֵל יָבוֹאוּ הַגּוֹיִם וְיַאַסְרוּ אוֹתִי וְאֶהְיֶה בַּשִּׁבְיָה, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, אֶלָּא יִגְבֶּה הַיִּשְׂרָאֵל חוֹבוֹ, וְאִם יַאַסְרוּהוּ הַגּוֹיִם הֲרֵי כָּל יִשְׂרָאֵל מְצֻוִּים לִפְדּוֹתוֹ:

 באר היטב  (ח) משועבדים. כתב הסמ''ע ואפי' יודעים ב''ד שכדבריו כן הוא מ''מ אין שומעין לו וכדמסיק דאם יאסרוהו כו' וז''ל הש''ך ע' ביש''ש פ''ק דב''ק סי' כ' שכתב דמיירי כשהגיע זמן היהודים לפרוע להם וע''ש עוד חלוקי דינים בזה וע' בתשובת מהרשד''ם סי' קפ''ד:

---

סימן קב - מאיזה קרקע מגבין החוב לבעל החוב, ובו ה' סעיפים

א בָּא הַמַּלְוֶה לִגְבּוֹת קַרְקַע, מַגְבִּין לוֹ מִן הַבֵּינוֹנִית שֶׁבְּנִכְסֵי הַלּוֶֹה, דִּבְשֶׁלּוֹ הֵם שָׁמִין:

ב הָיוּ לוֹ שְׁלֹשָׁה אוֹ אַרְבַּע שָׂדוֹת בֵּינוֹנִית, לֹא יוּכַל הַמַּלְוֶה לוֹמַר: תֵּן לִי מִשָּׂדֶה פְלוֹנִית שֶׁהִיא חֲבִיבָה עָלַי, אֶלָּא בִּרְשׁוּת הַלּוֶֹה הוּא לִתֵּן לוֹ מֵאֵיזֶה שֶׁיִּרְצֶה. אִם חָפֵץ הַמַּלְוֶה בְּזִבּוּרִית, וְאוֹמֵר לוֹ: תֵּן לִי זִבּוּרִית טְפֵי פֻרְתָּא, שׁוֹמְעִים לוֹ, וְנוֹטְלָהּ בְּזוֹלָא (א) דְהַשְׁתָּא וְלֹא בְּיוֹקְרָא דִלְקַמֵּהּ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים (ב) דְּאֵין כּוֹפִין אוֹתוֹ לִתֵּן לוֹ זִבּוּרִית, אֶלָּא אִם רוֹצֶה לִתֵּן לוֹ בְּיוֹקְרָא דִלְקַמֵּהּ, כּוֹפִין אוֹתוֹ לִתֵּן לוֹ בְּזוֹלָא דְהַשְׁתָּא (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (א) דהשת'. דביומי ניסן יקרא ארעת' דבימי הקיץ ניר וחורש הלוקח השדות וביומי תשרי זיל ארעת' דכבר עבר זמן החריש' ואינן ראוין לזרוע עד שנה הבאה וכתבו התוספות דגם בבתים שייך זול ויוקר כה''ג שרגילין להיות ביוקר' בזמן שרגילין לשכור הבתים ולאחר ששכרו זילו דלא נמצאו עוד שוכרים. סמ''ע: (ב) דאין. טעמו דס''ל דלא עדיף כח המלו' בזיבורית הללו מאם הי' לו בינונית דהרשות להלו' ליתן לו מאיזה בינונית שירצ' גם עתה יאמר לו לא אתן לך מזיבורית טפי אלא אתן לך בינונית בציר פורתא אבל כשגיל' דעתו ליתן לו מהזיבורית אלא שרוצ' לייקר השער בזה אמרו בש''ס דמצי א''ל אילו הוה לי זוזאי כו' עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך דמהרש''ל פ''ק דב''ק סי' י''א פסק כהמחבר וע''ש (וע' בט''ז מ''ש בזה):

ג אִם אוֹמֵר הַמַּלְוֶה: תֵּן לִי עִדִּית בָּצִיר פֻּרְתָּא (פֵּרוּשׁ, מְעַט פָּחוֹת), אֵין כּוֹפִין אוֹתוֹ לִתְּנָהּ לוֹ אֲפִלּוּ (ג) בְּיוֹקְרָא דִלְקַמֵּהּ. אִם אֵין לַלּוֶֹה אֶלָּא עִדִּית, אֵינוֹ יָכוֹל לְמָכְרָהּ וְלִקְנוֹת בֵּינוֹנִית לְהַגְבּוֹת לְבַעַל חוֹבוֹ, אֶלָּא מַגְבִּין לוֹ מֵהָעִדִּית. וַאֲפִלּוּ יֵשׁ לוֹ עִדִּית בִּמְקוֹמוֹ וּבֵינוֹנִית בְּמָקוֹם אַחֵר, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר לוֹ שֶׁיִּטֹּל מֵהַבֵּינוֹנִית שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּמָקוֹם אַחֵר, אֶלָּא צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ מֵעִדִּית שֶׁבִּמְקוֹם הַבַּעַל חוֹב:

 באר היטב  (ג) ביוקרא. משום דאין שעבודיה דמלו' על העידית משא''כ בזיבורית דשיעבודיה מדאוריית' עליה אלא שחכמים תקנו לגבות מבינונית מפני נעילת דלת:

ד אֵין לוֹ אֶלָּא עִדִּית אוֹ בֵּינוֹנִית אוֹ זִבּוּרִית, יִקָּחֶנָּה כְּמוֹ שֶׁהִיא. אִם יֵשׁ לוֹ עִדִּית וּבֵינוֹנִית, יִתֵּן לוֹ (ד) בֵּינוֹנִית. יֵשׁ לוֹ עִדִּית וְזִבּוּרִית, לֹא יִתֵּן לוֹ אֶלָּא זִבּוּרִית. יֵשׁ לוֹ זִבּוּרִית וּבֵינוֹנִית, אִם הָיְתָה לוֹ עִדִּית בְּשָׁעָה שֶׁלָּוָה (ה) וּמְכָרָהּ, צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ בֵּינוֹנִית. וְאִם לָאו, יִתֵּן לוֹ זִבּוּרִית.

 באר היטב  (ד) בינונית. פי' אף שהיא כעידית דעלמ' דבשלו הן שמין. סמ''ע: (ה) ומכרה. מהרש''ל פ''ק דב''ק סי' י''ב פי' דהיינו דוק' כשמכרה אחר שהגיע הז''פ או אחר ל' יום בסתם הלוא' וצ''ע דמדברי הש''ס והפוסקים משמע שאין חילוק. ש''ך:

ה הָיָה לוֹ עִדִּית בֵּינוֹנִית וְזִבּוּרִית, וְהִתְנָה עִמּוֹ לְפָרְעוֹ מֵהָעִדִּית, וְהָיְתָה לוֹ עִדֵּי עִדִּית וְנִפְסְדָה, קַיְמָא עִדִּית (ו) בִּמְקוֹם עִדֵּי עִדִּית, וְאֵינוֹ פוֹרְעוֹ אֶלָּא מֵהַבֵּינוֹנִית:

 באר היטב  (ו) במקום. דאנו אומדין דעתו דלא נתרצה לשלם מעידית אלא משום דסבר הרי יש בידי עידי עידית עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך ז''ל משמע דאם לא נפסדו עידי עידית נותן לו עידית ואינו גובה מעידי עידית ומהרש''ל השיג על הטור דכיון דבנזקין גובה מעידי עידית ה''ה אם כ' לו סתם לגבות מעידית גובה מעידי עידית וא''כ כי נפסדו גובה מעידית עכ''ד ודבריו תמוהין דהא בנזקין גופא אינו גובה מעידי עידית וכמ''ש בסי' תי''ט דיכול לדחותו לאיזה עידית שירצה (ובאמת מהרש''ל חולק ע''ז ג''כ וכמ''ש שם בשמו) ועוד דשאני הכא שהוא מכח תנאי ויד בעה''ש על התחתונ' ודברי הטור הם ש''ס בב''מ דף ס''ו ע''ב ונרא' שנעלם זה ממהרש''ל שהרי לא הזכירו שם כלל ודוחק לומר דבש''ס היינו משום דא''ל בפי' מעידי עידית לא מגבינ' לך כו' דלא משמע כן ע''ש ודו''ק עכ''ל:

---

סימן קג - שמין קרקע של לוה, ואם טעו בשומא, (ושומא הדרה לעולם), ובו י''א סעיפים

א כְּשֶׁשָּׁמִין הַשְּׁלֹשָׁה שַׁמָּאִין קַרְקַע הַלּוֶֹה, אֵין שָׁמִין אֶלָּא כְּפִי (א) הַזְּמַן וּכְפִי הַשָּׁעָה שֶׁנִּמְכָּרִים הַקַּרְקָעוֹת אָז בְּאוֹתוֹ מָקוֹם. הגה: וְאִם אֵין הַקַּרְקַע מַגִּיעַ לוֹ כֻּלָּהּ, כְּגוֹן שֶׁאֵין לוֹ בַּחוֹב אֶלָּא מָנֶה, וְהַקַּרְקַע בְּיַחַד נִשּׁוֹמֶת בַּחֲמֵשׁ מֵאוֹת זְהוּבִים, אֵין אוֹמְרִים לוֹ: תֵּן לוֹ חֲמִישִׁית הַקַּרְקַע, אֶלָּא שָׁמִין כַּמָּה שֶׁיָּכוֹל לִמְכֹּר מִזֹּאת הַקַּרְקַע אוֹ הַבַּיִת בְּק' זְהוּבִים, וְנוֹתְנִין לַמַּלְוֶה. כְּלָלוֹ שֶׁל דָּבָר: אֵין שָׁמִין לוֹ אֶלָּא דָבָר שֶׁיָּכוֹל לִמְכֹּר מִיָּד וּלִגְבּוֹת חוֹבוֹ, וְאֵין חוֹשְׁשִׁין לְהֶפְסֵד הַלּוֶֹה (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל פֶּרֶק סִימָן ט') וְעַיֵּן לְקַמָּן סָעִיף ה', וְאַחַר כָּךְ מַכְרִיזִין עָלֶיהָ כְּפִי מַה שֶּׁיִּרְאוּ, עַד שֶׁיִּפָּסְקוּ הַמּוֹסִיפִים. וְאִם קַרְקַע זֶה הָיָה טוֹרֵף הַמַּלְוֶה מֵהַלָּקוֹחוֹת, צְרִיכִים לְהַכְרִיז עָלֶיהָ שְׁלֹשִׁים יוֹם, כְּדֶרֶךְ שֶׁמַּכְרִיזִין עַל נִכְסֵי יְתוֹמִים, וְעַיֵּן לְקַמָּן רֵישׁ סִימָן ק''ט, וּבָאִים הַלּוֹקְחִים וְקוֹצְבִים דָּמִים כִּרְצוֹנָם, אִם מָצְאוּ בָּהּ כְּשׁוּמַת בֵּית דִּין אוֹ יֶתֶר, לוֹקְחִים הַדָּמִים וְנוֹתְנִים אוֹתָם לַמַּלְוֶה, וְאִם רָצָה הַמַּלְוֶה לְקַחְתָּהּ בְּאוֹתוֹ סָךְ, הוּא קוֹדֵם. וְאִם לֹא מָצְאוּ בָּהּ כְּדֵי שׁוּמָתָן, מַחֲלִיטִין אוֹתָם לַמַּלְוֶה בִּכְדֵי (ב) שׁוּמָתָן. הגה: וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְהוּא הַדִּין אִם בָּא לִגְבּוֹת מִבְּנֵי חָרֵי, כֵּיוָן שֶׁנִּמְכַּר שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ בְּבֵית דִּין, צָרִיךְ שׁוּמָא (ג) וְהַכְרָזָה כְּמוֹ בְּשֶׁל יְתוֹמִים (טוּר וּבֵית יוֹסֵף בְשֵׁם הַתְּרוּמוֹת) .

 באר היטב  (א) הזמן. עמ''ש בשם הסמ''ע בסי' ק''א ס''ק ו' ע''ש: (ב) שומתן. ההכרז' לא הית' אלא לטובת הלו' אולי ימצא מי שיתן בה יותר. סמ''ע: (ג) והכרזה. עמ''ש לעיל סי' צ''ח ס''ק י''ג ע''ש:

ב שְׁלֹשָׁה שֶׁיָּרְדוּ לָשׁוּם, אֶחָד אוֹמֵר: בְּמָנֶה, וּשְׁנַיִם אוֹמְרִים: בְּמָאתַיִם, אוֹ אֶחָד אוֹמֵר: בְּמָאתַיִם, וּשְׁנַיִם אוֹמְרִים: בְּמָנֶה, בָּטֵל יָחִיד בְּמִעוּטוֹ. אֶחָד אוֹמֵר: בְּמָנֶה, וְאֶחָד אוֹמֵר: בִּשְׁמֹנִים, וְאֶחָד אוֹמֵר: בק''כ, נִדּוֹן בְּק', מִפְּנֵי שֶׁאָנוּ מְמַצְּעִים מַה שֶּׁיֵּשׁ בֵּין הַמּוּעָט לַמְרֻבֶּה, וּמוֹסִיפִין עַל הַמּוּעָט הַמַּחֲצִית, וְגוֹרְעִין מֵהַמְרֻבֶּה הַמַּחֲצִית, וְכֵיוָן שֶׁבֵּין הָאוֹמֵר שְׁמֹנִים לְאוֹמֵר ק''כ יֵשׁ אַרְבָּעִים, כְּשֶׁאַתָּה מוֹסִיף עַל הַמּוּעָט הַמַּחֲצִית, וְגוֹרְעִין מֵהַמְרֻבֶּה הַמַּחֲצִית, נִמְצָא שֶׁהוּא נִדּוֹן בְּמֵאָה. וּלְפִי זֶה, אִם אֶחָד אוֹמֵר: בְּמָנֶה, וְאֶחָד אוֹמֵר: בְּצ', וְאֶחָד אוֹמֵר: בְּק''ל, נִדּוֹן בְּק''י, וְעַל דֶּרֶךְ זוֹ שָׁמִין בֵּינֵיהֶם לְעוֹלָם.

ג שָׁמוּהָ שְׁלֹשָׁה, וְאוֹמֵר הַלּוֶֹה (הַמַּלְוֶה): יָשׁוּמוּ אוֹתָהּ שְׁלֹשָׁה אֲחֵרִים הַבְּקִיאִים יוֹתֵר בְּשׁוּמָא, (ד) אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. הגה: וִיכוֹלִין אֵלּוּ שְׁלֹשָׁה הַשַּׁמָּאִים לִהְיוֹת קְרוֹבִים זֶה לָזֶה (כֵּן כָּתַב הָר''י בֶּן הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ד) אין. ע' בתשובת מבי''ט ח''א בשאלות שניות סי' כ''ח:

ד בֵּית דִּין שֶׁשָּׁמוּ לְטוֹרֵף בְּנִכְסֵי לוֹקֵחַ, (ה) וְטָעוּ בְּכָל שֶׁהוּא, מִכְרָן בָּטֵל, אֲפִלּוּ הִכְרִיזוּ. אֲבָל אִם הָיוּ נְכָסִים בְּנֵי חוֹרִין, וְטָעוּ בְּשׁוּמָא, דִּינָם כְּבֵית דִּין שֶׁמָּכְרוּ נִכְסֵי יְתוֹמִים וְטָעוּ, שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסִימָן ק''ט.

 באר היטב  (ה) וטעו. וה''ה אם טעו ומכרו בכל שהוא ביוקר משויו דחוזר בו הלוקח כמ''ש בס''ס ק''ט ובסי' קפ''ב. סמ''ע (וע' בט''ז):

ה אִם הַחוֹב דָּבָר מוּעָט, שֶׁלֹּא יַגִּיעַ לַמַּלְוֶה בְּחוֹבוֹ חֵלֶק רָאוּי לְפִי מַה שֶּׁהוּא קַרְקַע בַּיִת אוֹ שָׂדֶה אוֹ כֶּרֶם כְּשִׁעוּר שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסִימָן קע''א, וְאוֹמֵר הַמַּלְוֶה לַלּוֶֹה: אוֹ מְכֹר לִי מֵהַנִּשְׁאָר לְךָ כְּדֵי שֶׁיַּגִּיעַ לִי שִׁעוּר הָרָאוּי לִי אוֹ פְּרַע לִי מְעוֹתַי, הַדִּין (ו) עִמּוֹ, וְאִם אֵין הַמַּלְוֶה רוֹצֶה לִקְנוֹת יוֹתֵר מִכְּדֵי חוֹבוֹ, וְאוֹמֵר: פְּרַע לִי מְעוֹתַי מֵאַחַר שֶׁמַּה שֶּׁהוּא כְּדֵי חוֹבוֹ אֵין בּוֹ שִׁעוּר הָרָאוּי, הַדִּין עִמּוֹ, וְכוֹפִין אֶת הַלּוֶֹה לִמְכֹּר הַקַּרְקַע אוֹ (ז) לְמַשְׁכְּנוֹ, וְיִפְרַע לְזֶה מָעוֹתָיו. הגה: וְאֵין חוֹשְׁשִׁין לְהֶפְסֵד הַלּוֶֹה, וְאֵין מְרַחֲמִים בַּדִּין לוֹמַר כֵּיצַד נוֹצִיא הַלּוֶֹה מִבֵּיתוֹ מִשּׁוּם דָּבָר מוּעָט (הֲגָהוֹת רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף קמ''ג) . אִם הָיָה הַדָּבָר בְּהֵפֶךְ, שֶׁלֹּא נִשְׁאַר לַלּוֶֹה כְּשִׁעוּר, אֵינוֹ יָכוֹל (ח) לָכֹף לַמַּלְוֶה שֶׁיִּקָּחֶנּוּ (ט) בְּמָעוֹת. אִם הָיָה טוֹרֵף מַלְוֶה קַרְקַע מֵהַלּוֹקֵחַ וּכְשֶׁיִּגְבֶּה חוֹבוֹ לֹא נִשְׁאַר לַלּוֹקֵחַ כְּשִׁעוּר, יָכוֹל לְכֹפוֹ שֶׁיִּקָּחֶנּוּ מִמֶּנּוּ בְּמָעוֹת.

 באר היטב  (ו) עמו. דהיינו גוד או איגוד וכשאין המלו' רוצה לקנות לעצמו ורוצה למכור הכל הוי נמי בכלל גוד כו' דמה לי אם קונה לעצמו או מוכרו לאחר שהרי הרשות בידו לקנותו ולחזור למכרו ועוד נ''ל דכאן מיירי שאין מוצאין מי שיקח לכך אומר המלו' מכור לי וכן הוא בבעה''ת להדיא ומביאו ב''י וזה ברור. גם אין הלו' יכול לומר נשתמש בו בשותפות זמן נגד זמן לפי ערך עכ''ל הש''ך: (ז) למשכנו. ובתשו' רשב''א ובר''י איתא או משכירין וכתב בד''מ דהיינו להשכירו שיעלה בפעם א' דמי החוב אבל אם א''י להשכירו רק שנה אחת בדבר מועט אין ממתינין ללוה דא''כ ננעול דלת כו' ויותר נ''ל דמיירי שמשכירין שיתן השוכר מיד השכירות דאל''כ כיון ששכירות אינה משתלמת אלא לבסוף אינו בדין שנמתין כ''כ ונרא' שלכך השמיט המחבר השכירות משום דאינו שכיח לשלם מיד ולכן מוכרים או ממשכנים. ש''ך: (ח) לכוף. כתב הסמ''ע דהיינו כשרוצה דוקא מעות אבל אם נתן הבריר' למלו' וא''ל או קחנו במעות או תן לי קרקע עד כשיעור והמותר ישאר בידך על חובך וזה שנתת לי אמכרנו לאחר ואתן לך דמי המכיר' כתב הטור דשומעין לו ומסיק המחבר דאם טרף מלוקח שומעין ללוקח גם בכי הא דאין נותן להמלו' הבריר' ואצ''ל דיש פלוגתא בזה בין הטור להמחבר כו' והש''ך כתב דאילו ראה דברי הב''י בבד''ה לא כתב כן דשם מבואר להדיא דפליגי כו' ע''ש מה שמסיק לדינא: (ט) במעות. כ''כ בעל המאור ולקמן סימן קט''ו ס''ב הבאתי שהרמב''ן השיג עליו דאין הלוקח יכול לכופו ולענין הלכה כתבתי שם דלק''מ מהשגת הרמב''ן ושדברי בעל המאור נ''ל עיקר ע''ש. ש''ך:

ו קַרְקַע שֶׁעָשׂוּ בֵּית דִּין שׁוּמָא וְהַכְרָזָה לְהוֹרִיד בּוֹ הַמַּלְוֶה, וְאֵרַע שֶׁנִּשְׁתַּהָה זְמַן שֶׁלֹּא הוֹרִידוּהוּ בּוֹ, כָּל זְמַן שֶׁלֹּא הֶחֱלִיטוּ ב''ד דִּין הַקַּרְקַע לַמַּלְוֶה, אִי אַיְקָר אוֹ זִילִי בִּרְשׁוּתָא דְלֹוֶה קָאֵי, וְצָרִיךְ לַעֲשׂוֹת שׁוּמָא אַחֶרֶת וְהַכְרָזָה אַחֲרָיו. אִם יָרַד הַמַּלְוֶה לְנִכְסֵי לֹוֶה וְהֶחֱזִיק בָּהֶם, אוֹ מְכָרָן, בְּלֹא ב''ד, אֵינוֹ כְּלוּם. אֲפִלּוּ הָיְתָה מַשְׁכּוֹנָה בְּיָדוֹ אוֹ אַפּוֹתִיקִי מְפֹרָשׁ, כֵּיוָן שֶׁיָּכוֹל לְשַׁלֵּם לוֹ מָעוֹת וּלְסַלְּקוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם עָבַר הַזְּמַן שֶׁקָּבַע לוֹ לִפְרֹעַ, אוֹ שֶׁהִיא (י) מַשְׁכּוֹנָה מֻחְזֶקֶת בְּיַד הַמַּלְוֶה, יָכוֹל (יא) לְמָכְרָהּ.

 באר היטב  (י) משכונה. ר''ל אפי' אינו יודע בעדים ומבורר שכלה הזמן אלא שהוא אומר כן מאמינים ליה כשהיא משכונה מוחזקת בידו פי' ג' שנים במגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי ולכך דוק' במשכון מוחזק הוא דמהימן ולא באפותיקי מפורש עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך דהעיקר כסבר' הראשונ' כדמוכח בש''ס פ' כל שעה דף ל''א ע''ש ודוק וע' בתשו' מהרשד''ם סי' ר''נ: (יא) למכרה. ואע''ג דבמשכון ומטלטלים כ' הטור לעיל סי' ע''ג סי''ט לא ימכרנו אלא בב''ד הא מסיק שם דל''ד ב''ד אלא ג' שמאין כו' וכאן נמי מיירי דימכרנה ע''פ ג' שמאין אלא שלא נטל רשות מב''ד ובזה פליגי כאן כיון דקרקע היא דחשובה יותר כ''כ הסמ''ע (והט''ז כתב דדבריו תמוהין דודאי לא הוה שתיק המחבר לבאר דמיירי בג' שמאין אלא נרא' דלק''מ דשאני מטלטלים דלא ה''ל כח בשעת מכירה למכור דשמא יוציאם הלוקח ולא יוכל אח''כ לברר אם הם שוים יותר משא''כ בקרקע דהיא לפנינו ויוכל לברר שמכר בדין ושאינה שוה יותר עכ''ל):

ז מָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לִכְתֹּב בַּשְּׁטָרוֹת שֶׁיּוּכַל לֵירֵד לְנִכְסֵי הַלּוֶֹה וְלִמְכֹּר בְּלֹא שׁוּמָא וְהַכְרָזָה, אִם (יב) נָהֲגוּ שֶׁלֹּא לֵירֵד וְלִמְכֹּר כִּי אִם בְּשׁוּמָא וְהַכְרָזָה, אֵין לֵירֵד וְלִמְכֹּר זוּלָתָם.

 באר היטב  (יב) נהגו. עיין בסמ''ע ובט''ז מ''ש בזה ע''ש:

ח אִם יָרַד מַלְוֶה לְנִכְסֵי לֹוֶה בְּלֹא רְשׁוּת בֵּית דִּין, אֵינוֹ כְלוּם, וְכָל הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל (יג) מְנַכִּין לוֹ מֵחוֹבוֹ.

 באר היטב  (יג) מנכין. כת' הסמ''ע דצ''ע שהרא''ש כ''כ בתשו' במי שירד לנכסי יתומים קודם שתבעה לדין ומטעם שאין נפרעין מהן אלא בשבוע' וכל שלא נשבע אין לו זכות בהן דמי יימר דמשתבע ועומדים הנכסים ברשות היתומים מש''ה מנכין הפירות שאכל בחובו ולמה כתבו המחבר כאן סתם דמשמע דס''ל כן בכל מלוה ולוה ונרא' כו' (ולק''מ ע''פ מ''ש המחבר בבד''ה וז''ל ונרא' דל''ד יתומים כו' דאפי' שאר כל אדם כל שירד בלא רשות ב''ד אינה הורדה כו' אלא משום דמעשה שהי' ביתומים הי' כתב כן עכ''ל) וע' בתשובת רשד''ם חח''מ סימן ר''ג:

ט בֵּית דִּין שֶׁשָּׁמוּ קַרְקַע לְבַעַל חוֹב, אֲבָל שׁוּמַת מִטַּלְטְלִין לָא הָדְרָא, (טוּר סי''ח) . בֵּין בְּנִכְסֵי לֹוֶה בֵין בִּמְשֻׁעְבָּדִים שֶׁבְּיַד הַלּוֹקֵחַ, וּלְאַחַר זְמַן הִשִּׂיגָה יָדוֹ שֶׁל לֹוֶה אוֹ שֶׁל נִטְרָף אוֹ שֶׁל יוֹרְשֵׁיהֶם וְהֵבִיאוּ לְבַעַל חוֹבוֹ מָעוֹתָיו, (יד) מְסַלְּקִין אוֹתוֹ מֵאוֹתָהּ קַרְקַע, אֲפִלּוּ שָׁהֲתָה בְּיַד הַבַּעַל חוֹבוֹ כַּמָּה שָׁנִים. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּלוֹקֵחַ לֹא יוּכַל לְסַלֵּק הַבַּעַל חוֹב לְאַחַר שֶׁגָּבָה אֶת הַקַּרְקַע, דְּשׁוּמָא לָא הָדְרָא אֶלָּא לִבְעָלָיו כְּשֶׁגָּבָה מִמֶּנּוּ בְּנֵי חוֹרִין, אֲבָל לֹא לַלּוֹקֵחַ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ פֶּרֶק מִי שֶׁהָיָה נָשׂוּי) . וְאִם הַמַּלְוֶה סָתַר וּבָנָה וְלֹא הִשְׁבִּיחַ הַקַּרְקַע בְּכָךְ, אֵינוֹ נוֹטֵל (טו) הוֹצָאָתוֹ. וְאִם הִשְׁבִּיחַ מֵחֲמַת הוֹצָאָה, (טז) נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל כְּדִין הַיּוֹרֵד בִּרְשׁוּת. וְאִם הִשְׁבִּיחַ (יז) מֵאֵלָיו, כְּגוֹן שֶׁנִּתְיַקֵּר, אֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ אֶלָּא דְמֵי חוֹבוֹ בִּלְבַד. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הוֹצִיא עָלֶיהָ וְהִשְׁבִּיחָה, לָא הָדְרָא (יח) כְּלָל. וְאִם נִתְיַקְּרָה, לֹא הָדְרָא אֶלָּא כִּשְׁעַת (יט) הַיֹּקֶר (טוּר סכ''ח בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ פֶּרֶק הַמַּפְקִיד) . וְאִם הוּזַל לֹא הִפְסִיד הַמַּלְוֶה, וְאִם רוֹצִים לְסַלְּקוֹ צָרִיךְ לָתֵת לוֹ כָּל דְּמֵי חוֹבוֹ. וְאִם קָנוּ מִיָּדוֹ שֶׁלֹּא לְסַלְּקוֹ, שׁוּב אֵינָם יְכוֹלִין לְסַלְּקוֹ. הגה: הִגְבָּה הַלּוֶֹה לַמַּלְוֶה עַצְמוֹ (כ) מֵרְצוֹנוֹ בְּלֹא בֵּית דִּין, לָא מְהַדְרִינָן לֵהּ (טוּר סכ''ו) .

 באר היטב  (יד) מסלקין. משמע שא''צ קנייה אחרת אלא סלוק בעלמא וכ''כ הנ''י פ''ק דב''מ שכן נרא' מדברי רמב''ם אלו ושכן פירש הר''ן. ש''ך *): (טו) הוצאתו. בטור כתב דיש פלוגתא בזה בין הגאונים וכתב ב''י דמספק דיינינן קולא לנתבע ע''כ וכאן פסק דאינו נוטל הוצאתו משמע דס''ל דהלוה שבידו לסלק להמלו' מקרי מוחזק בקרקע ולי נרא' איפכא דהמלו' שקיבלהו בשומת ב''ד והחליטוהו לו מקרי מוחזק ומשה''נ אוכל פירות השדה אלא שחז''ל תקנו שאם השיגה יד הלוה או יורשיו דצריך לחזור ולמוכרו לו לכן הלוה מקרי תובע ומוציא ומספק צריך ליתן לו מה שהוציא אם חפץ בקרקעו עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כתב דהעיקר כפסק המחבר ע''ש דמביא ראי' לזה והגאון ח''צ בהגהותיו שם השיב על דבריו ודחה ראייתו ע''ש באורך): (טז) נשבע. פי' הסמ''ע דנשבע כמה הוציא ונוטל דמי הוצאתו וגם חלק בשבח היתר על ההוצא' וכדין שותף היורד ברשות כו' ע''כ ואינו נכון דמה ענין חלק בשבח לכאן וכי שותף הוא אלא נוטל כשאר שתלי העיר בשבח כמו היורד ברשות בסי' שע''ה וע''ש בסמ''ע עכ''ל הש''ך (וע' מ''ש הט''ז בזה): (יז) מאליו. כתב הסמ''ע נרא' דדקדק וכת' כגון שנתייקר דאילו נשבח קרקע מאיליה כגון ארעא ואסקא שרטון או דקלא ואלים כיון דניכר השבח שהושבח בעודו ביד המלו' צריך ליתן לו השבח ע''כ ולי נרא' דבארעא ומסקא שרטון כו' נמי הוי כרבית והכי איתא להדיא בהרא''ש פ''ק דב''מ גבי המוכר שדה ונמצאת שאינו שלו ע''ש ועוד תימא על הסמ''ע דלדבריו בשבח היתר על הוצא' כיון דניכר השבח ה''ל ליתן למלו' כל השבח במכ''ש דדקלא ואלים אלא ודאי כמ''ש וע' בתשובת מהר''א ששון סי' קנ''ז ובתשובת רש''ך ס''ב סי' פ''א עכ''ל הש''ך: (יח) כלל. כתב הסמ''ע ואפי' אם ירצה ליתן לו דמי השבח וההוצא' ומטעם שקנאה בשינוי אבל השביחה ממילא שייך ביה הטוב והישר ולא שייך לומר שקנאה בשינוי דיש לומר דמזלא דלוה גרם והש''ך השיג עליו וכת' דנ''ל דבכה''ג גם הרא''ש ס''ל דהדרא וע''ש באורך: (יט) היוקר. ז''ל הרא''ש דלא מסתבר כלל שיצפה הלוה אם יתיקרו הקרקעות שיבא ויפדה ואיכא נעילת דלת בפני הלוין עכ''ל. סמ''ע: (כ) מרצונו. כתב הסמ''ע דב''י הוכיח מלשון רש''י דכל היכא דאטרוחי להביאו לב''ד אע''ג דמיד נתרצה ליתן לו קרקע בחובו שומא מיקרי והדרא ע''כ. והש''ך כת' דנ''ל איפכא מדברי רש''י דכל שלא שמוה ב''ד בע''כ של לוה אע''פ שעמד בדין לפניהם לא הוי אטרוחי בי דינא ולא הדרא וע''ש:

י קַרְקַע שֶׁשָּׁמוּ אוֹתָהּ לְבַעַל חוֹב וְאַחַר כָּךְ שָׁמוּהָ בֵּית דִּין לְבַעַל חוֹב שֶׁל זֶה הַמַּלְוֶה, הֲרֵי זוֹ חוֹזֶרֶת, וְלֹא יְהֵא כֹּחוֹ גָדוֹל מִכֹּחַ בַּעַל חוֹב הָרִאשׁוֹן. וּמִיהוּ, בָּזֶה יָפֶה כֹּחוֹ, שֶׁאִם שָׁמוּהָ לָרִאשׁוֹן בְּמֵאָה וְשָׁמוּהָ לַשֵּׁנִי בְּמָאתַיִם, אוֹ אִם שָׁמוּהָ לָרִאשׁוֹן בְּמָאתַיִם וְלַשֵּׁנִי בְמֵאָה, לְעוֹלָם לֹא יַחֲזִירֶנָּה אֶלָּא (כא) בְמָאתַיִם. קַרְקַע שֶׁשָּׁמוּ לְבַעַל חוֹב, וּמְכָרָהּ הַבַּעַל חוֹב אוֹ (כב) נְתָנָהּ בְּמַתָּנָה, אוֹ שֶׁשָּׁמוּהָ (כג) לְבַעַל חוֹב מִדַּעְתּוֹ (רַ''ן וְנ''י וְתוֹס'), אוֹ שֶׁמֵּת וְהוֹרִישָׁהּ, (כד) אֵינָהּ חוֹזֶרֶת. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם מֵת וְהוֹרִישָׁהּ, חוֹזֶרֶת, אִם אֵין כָּאן אֶלָּא יוֹרֵשׁ (כה) אֶחָד. אֲבָל אִם הָיוּ כָּאן יוֹרְשִׁין הַרְבֵּה, וְחָלְקוּ וְנָפַל לְאֶחָד (כו) בְּחֶלְקוֹ, שׁוּב אֵינָהּ חוֹזֶרֶת (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . שָׁמוּ קַרְקַע (כז) לָאִשָּׁה, וְנִשֵּׂאת, אוֹ שֶׁשָּׁמוּ מִמֶּנָּה וְנִשֵּׂאת, בַּעַל בְּנִכְסֵי אִשְׁתּוֹ (כח) כְּלוֹקֵחַ הוּא, (וְלֹא מַחֲזִיר) וְלֹא מַחֲזִירִין לוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא (כט) כְּשֶׁמֵּתָה הָאִשָּׁה (טוּר סכ''ח וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשִׁ''י וְהָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (כא) בק''ק. דאם שמוה לראשון בר' מצי הבתרא למימר כיון דאתית עלי מכח המלו' שלך ולו היית צריך ליתן ר' תנם לי ג''כ ואם שמוה לבתרא בר' יאמר לו לאו טוב וישר הוא דאפסידנא. סמ''ע: (כב) נתנה. (הטעם מבואר בתוספות דאע''ג דאמרי' בעלמא מה מכר ראשון לשני כל זכות כו' מ''מ שאני הכא דמן הדין אף הוא א''צ להחזיר אלא משום הישר והטוב הלכך השני לא מהדר אך ק''ל מההיא דסי' שי''ב סי''ג מכר הבית כו' אין הב' יכול להוציאו עד שיודיעו מקודם שהרי השוכר אומר לו אין כחך יותר כו' ומאי שנא מהכא והא התם ג''כ אינו מחוייב להודיע מן התור' וי''ל דהתם פשע במה שלא הודיעו משא''כ הכא שלא פשע מידי לא תקנו בזה משום הישר והטוב. ט''ז): (כג) ששמוה. פירוש ששמה הבע''ח מדעתו בלא ב''ד דה''ל כאילו מכרה לו. סמ''ע וש''ך: (כד) אינה. כת' הש''ך תימא דבא''ע סי' צ''א ס''ג כת' המחבר גופיה כלשון הטור דס''ל דירושה ממילא חוזרת וצ''ע. ולענין דינא נרא' כמו שפסק כאן (וע' בא''ע שם בבית שמואל ע''ש): (כה) אחד. דוקא בירושה דממילא הדין כן אבל בהוריש מחיים לאחד מבניו במהיום ולאחר מותו שיקח הבן שדה זו בראש מלבד חלק ירושתו עם אחיו אע''פ שיש בו צד ירושה לא אמרינן דבמקום מוריש קאי אלא דאדעתא דארעא נחית כיון שנתנה לו מחיים. סמ''ע: (כו) בחלקו. (והט''ז מפקפק על דין זה וכתב שלא ירד לסוף דעת הרא''ש בזה ע''ש ביאור דבריו בראיה): (כז) לאשה. הש''ך הביא דברי מהרש''ל בתשובה סי' נ' דהיינו דוקא בחוב אבל שמו לה בכתובתה לא הדרא ועיקר ראייתו מפרק אלמנה ניזונית דאמרי' לה מאן שם לך וכו' והרמ''א בתשובה סעיף ח' חולק עליו ודחה ראייתו ע''ש והוא כתב דנ''ל שא''צ לכל זה אלא דיש חילוק בין אם אמרינן דשומא הדרא או דמעיקרא ליתא ויש נ''מ טובא בינייהו וע''ש (עיין במשנה למלך פכ''ב מהל' מלוה הלכה ט''ז ע''ש): (כח) כלוקח. עיין בסמ''ע ובש''ך שהאריכו בזה (ועיין בא''ע סי' צ''א בבית שמואל שם ס''ק ט' ע''ש): (כט) כשמתה. והב''ח כתב כאן ובא''ע ס''ס צ''א דגם להרא''ש והטור לאו דוקא כשמתה ע''ש וכן נ''ל עיקר דהא הרא''ש והטור ס''ל בא''ע סי' צ' סעיף ט' דאפי' גוף הקרקע מוציא הבעל מיד הלקוחות אפי' נ''מ אפי' בחייה כו' ואע''ג דבחייה לית ליה אלא פרי וקיי''ל קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי מ''מ כיון דלבתר תקנת אושא הבעל מוציא מיד הלקוחות אלא דכשמתה הוי לוקח למפרע משעת נישואין וה''ל כקונה הגוף מחיים וכ''מ בהחובל סוף דף פ''ח ע''ש ובזה נראה לע''ד ליישב מה שהקשו התוספות סוף פרק יש נוחלין על הרשב''ם ע''ש ד''ה והיורש ודו''ק עכ''ל הש''ך והנה דברי המחבר ורמ''א בכאן ובא''ע סי' צ''א המה תמוהים מאד ועיין בספרי מנורת זכריה שם בארתי הכל על נכון גם מ''ש הש''ך דאף כשלא מתה מקרי הבעל לוקח והביא ראיה מא''ע סימן נ' דאפי' גוף הקרקע כו' לא דק. כי זה מפורש בש''ס בפרק יש נוחלין מאחר דאינהו אפסידו אנפשייהו ולקחו מאשה היושבת תחת בעלה וגם איכא פסידא לבעלה כ''ע מודו דמקרי לוקח אבל בשומא דלית לבעל שום היזק בפירות בחייה לא מקרי לוקח ודו''ק. (א''ה אף שאינני כדאי לחוות דעתי להכריע דברי הגדול ומה לבן ננס לגבי ענק עם כל זה תורה היא וללמוד אני צריך והנני מתאבק בעפר רגלי הגאון המנוח ז''ל ואומר שכבודו במקומו מונח ושותא דמרה לא ידענא במה שהשיג על הש''ך ממה דאמרינן בגמרא דלקוחות אפסידו כו' איך יעלה על הדעת שמהרב בעל הש''ך נעלמו דברי הש''ס במה שהוא עסוק והיא בין עיניו אלא דהאמת באשר הוא דלא אמרו בגמרא כן אלא דהיכי דל''ת למה תקנו להבעל שיהא כלוקח במקום פסידא דלקוחות ע''ז תירצו דאינהו אפסידו כו' וא''כ כיון דמצינו להרא''ש והטור דס''ל דאפי' בחייה עשאוהו לבעל כלוקח מדמוציא גוף הקרקע ה''ה לענין שומא כן ומה שסיים הגאון ז''ל אבל בשומא דלית לבעל שום היזק כו' הלא הפוך דבריו מבואר בתוס' ס''פ י''נ ד''ה התם וז''ל וא''ת דאמר בריש המפקיד שמו לה לאשה ואנסיבה כו' אע''ג דאיכא פסידא ללוה כו' וי''ל כיון דבדין לא הדר אלא משום ועשית הישר והטוב לא חשיב כ''כ פסידא עכ''ל וכדומה לזה כתבו בפ' המפקיד דף ל''ה ד''ה זבנה והט''ז הביא דבריהם בסי' זה כמ''ש בשמו ס''ק כ''ב ע''ש וכל המעיין בש''ך ס''ק י''ט ישפוט בצדק שרוב דברי אלה נכללו במ''ש שם והוא עצמו נשמר מזה והחזיק דבריו דכאן וע''ל סי' קי''ב ס''ה וק''ל):

יא הָיְתָה הַשׁוּמָא בְּטָעוּת, כְּגוֹן שׁוֹמֵר חִנָּם שֶׁפָּשַׁע וְחִיְּבוּהוּ לְשַׁלֵּם וְשָׁמוּ קַרְקַע שֶׁלּוֹ, וְאַחַר כָּךְ נִמְצָא שֶׁהַפִּקָּדוֹן הָיָה בִּרְשׁוּתוֹ אוֹ שֶׁנֶּאֱבַד (ל) וּמְצָאוֹ, לָא הָוֵי שׁוּמָא, וְהָדְרָא אֲפִלּוּ מְכָרָהּ הָרִאשׁוֹן אוֹ הוֹרִישָׁהּ. וְהוּא הַדִּין אִם שָׁמוּהָ לְבַעַל חוֹב בְּחוֹבוֹ, וְאַחַר כָּךְ נוֹדַע שֶׁהָיוּ לַלּוֶֹה מָעוֹת מְצוּיִים, דְּהָוֵי שׁוּמָא בְּטָעוּת וְאִם יִרְצֶה (לא) הַמַּלְוֶה יָכֹף לַלּוֶֹה שֶׁיִּקָּחֶנָּה וְיִתֵּן לוֹ מָעוֹתָיו. אֲבָל אִם הֶעֱשִׁיר אַחַר כָּךְ, אֵינוֹ יָכוֹל לְכֹפוֹ שֶׁיַּחֲזֹר וְיִקָּחֶנָּה:

 באר היטב  (ל) שנאבד. (הטור לא כ' או שנאבד רק שהפקדון היה ברשותו משמע דס''ל דוקא בכה''ג הוי שומא בטעות משא''כ בנאבד לא הדרא אם מכרה וכן הוא דעת רש''י ור''ת אלא שהנ''י כתב בשם הר''מ והר''ן דה''ה נאבד ותמיהני שפסק כאן כן דמהראוי להקל כדעת רש''י דמספק קי''ל קולא לנתבע דלא הדרא השומא אם מכרה. ט''ז): (לא) המלוה. (אבל הלוה א''י לכוף לשום אדם שיחזיר לו אם מכרה או הורישה דאיהו פשע שלא נתן המעות ואפי' אשתכח שלא ידע אז מהמעות מ''מ כיון דלפעמים חביב לאדם טפי מעות מזומנים ומגבה לבע''ח קרקע הוי שפיר שם שומא עלי' ולא הדרא אי זבנה או הורישה. שם):

---

סימן קד - דין בעל חוב מאחר שקדם וגבה מקרקעי או מטלטלי, (ומלוה על פה מקדמת קודמת למלוה בשטר), ובו ט''ז סעיפים

א מִי שֶׁיֵּשׁ עָלָיו בַּעֲלֵי חוֹבוֹת (א) הַרְבֵּה, כָּל מִי שֶׁקָּדַם זְמַן קִנְיָן שֶׁל שְׁטָרוֹ, קוֹדֵם הוּא לִגְבּוֹת, בֵּין קַרְקַע בֵּין מִטַּלְטְלִים, אֲפִלּוּ אִם הִגִּיעַ זְמַן פֵּרָעוֹן שֶׁל הַמְאֻחָר (ב) קֹדֶם, בֵּין מִלֹּוֶה עַצְמוֹ בֵין מִלָּקוֹחוֹת. וְאִם קָדַם הַמְאֻחָר וְגָבָה קַרְקַע, אֲפִלּוּ הִגְבּוּ לוֹ בִּפְנֵי הַמֻקְדָּם, וְשָׁתַק, (ג) מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. הגה: מִיהוּ, כְּשֶׁבָּא לִגְבּוֹת, גּוֹבִין לוֹ, וּכְשֶׁיָּבֹא זְמַן הָרִאשׁוֹן לִגְבּוֹת, יִטְרֹף מִמֶּנּוּ. וְדַוְקָא כְּשֶׁבָּא לִגְבּוֹת (ד) מִקַּרְקַע, אֲבָל כְּשֶׁבָּא לִגְבּוֹת מִטַּלְטְלִין, יָכוֹל בַּעַל חוֹב הָרִאשׁוֹן לִטְעֹן שֶׁלֹּא לְהַגְבּוֹתָם, פֶּן יַבְרִיחֵם אוֹ יַפְסִידֵם, וְעוֹד, דְּאִם יִגְבֶּה הַמְאֻחָר שׁוּב לֹא יָכוֹל הַמֻקְדָּם לְהוֹצִיא מִמֶּנּוּ. אֲבָל אִם הַלּוֶֹה (ה) עַצְמוֹ נוֹתְנָם לוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין בַּעַל חוֹב הַמֻקְדָּם יָכוֹל לִמְחוֹת (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף קי''א) . וְכָל זֶה בְּמִלְוָה בִּשְׁטָר, אֲבָל מִלְוָה עַל פֶּה, אִם קָדַם הַמְאֻחָר וְגָבָה, מַה שֶּׁגָּבָה (ו) גָבָה (רַ''ן פֶּרֶק מִי שֶׁהָיָה נָשׂוּי), אֶלָּא אִם כֵּן גָּבָה בַּעַל חוֹב מְאֻחָר בֵּינוֹנִית, וְהִנִּיחַ זִבּוּרִית לְבַעַל חוֹב מֻקְדָּם, דְּאָז מַה שֶּׁגָּבָה גָבָה. וְאִם מְכָרָם קוֹדֶם שֶׁהִסְפִּיק הָרִאשׁוֹן לְהוֹצִיאָם מִיָּדוֹ, אֵין הַמֻקְדָּם חוֹזֵר עָלָיו, אֲפִלּוּ אִם הַמָּעוֹת עֲדַיִן בְּיָדוֹ, אֶלָּא חוֹזֵר עַל הַלָּקוֹחוֹת שֶׁשִּׁעְבּוּדוֹ בְּיָדָם. וְאִם מְכָרָם לְגוֹי, שֶׁאֵינוֹ (ז) יָכוֹל לְהוֹצִיאָם מִיָּדוֹ, חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ, אֲפִלּוּ אֵין הַמָּעוֹת בְּיָדוֹ, מִדִּינָא דִגְרָמֵי. וְכֵן אִם הִנִּיחַ בַּעַל חוֹב מְאֻחָר מִטַּלְטְלִין לְבַעַל חוֹב מֻקְדָּם, מַה שֶּׁגָּבָה גָבָה. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְדָבָר שֶׁאֵינוֹ עַתָּה בָּעוֹלָם, וְעָתִיד לָבֹא אַחַר כָּךְ, לֹא שַׁיָּךְ בֵּהּ דִּין קְדִימָה, וְאִם קֹדֶם שֶׁבָּא הַדָּבָר לָעוֹלָם נִשְׁבָּע לָתֵת אוֹתוֹ לְבַעַל חוֹב מְאֻחָר, צָרִיךְ לְקַיֵּם שְׁבוּעָתוֹ (תְּשׁוּבַת חֲזֵה הַתְּנוּפָה וְהֵבִיאוֹ הַטּוּר סִימָן צ''ט ס''ו) . וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן צ''ט סָעִיף ב'.

 באר היטב  (א) הרבה. עיין בתשובת מהריב''ל ס''ב סימן נ''ה ובתשובת מהרי''ט סי' קכ''ד ובמהרשד''ם סימן קמ''ה וסימן ר''ה: (ב) קודם. לשון הטור כגון שלוה בשטר מראובן בניסן וקבע לו ז''פ לשנה ואחר כך לוה משמעון באייר וקבע לו זמן לחצי שנה ע''כ. סמ''ע: (ג) מוציאין. (קדם המאוחר ונפרע ע''י ערכאות ולא היה כח ביד המוקדם למחות ובא המאוחר ומכר הקרקע לישראל אחר אין המוקדם מוציא מידו תשובת הרמ''א סימן ק''ט. קהל שתקנו שההקדש יהא קודם לבע''ח אע''פ שיהא מאוחר אין התקנ' אלא בנכסים ב''ח ולא במשועבדים תשובת מהרי''ט חח''מ סי' ק''א ע''ש ובסי' ח' ובתשובת מבי''ט ח''א סי' קי''א וח''ב סי' קצ''ו וסי' רי''ב וח''ג סי' צ''ד ובתשובת מהרשד''ם סי' ק''ח ק''ט וסי' קל''ה קמ''ה ורפ''ה. (ודוקא בודאי מאוחר אבל בספק מאוחר אין מוציאין מידו. תשובה להרמב''ן סימן כ''ב. כנה''ג): (ד) מקרקע. (וא''ל שמא המאוחר יקלקל השדה כבר כתב בתשובת הרשב''א דלא חיישינן לקלקול קרקע אלא במקום שיש לחוש לזיוף השטר שכבר נפרע כההיא דסימן צ''ח שטוען שהשטר מזויף. ט''ז): (ה) עצמו. (ולמאי דקי''ל בסי' ע''ג ס''י דאם הלוה מבזבז נכסיו יכול המלוה לתובעו אפי' תוך הזמן ה''נ ודאי שיוכל למחות שלא יתן להמאוחר וצ''ע על הרמ''א בזה. שם): (ו) גבה. בטור פסק בפשיטות דבשניהן בע''פ גובה המוקדם והמחבר פסק סי''ג דמלוה ע''פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר לגבות מבני חרי דשיעבודא דאוריי' ואפשר דהרמ''א לא איירי כאן אלא אי קדם המאוחר וגבה אבל לכתחלה ס''ל ג''כ דהמוקדם קודם. סמ''ע: (ז) יכול. ע''ל סי' ק''ז ס''ד וצ''ע ועיין בתשו' מהרי''ט סימן קכ''ח ובמהרשד''ם סי' ר''ט ובתשובת מהר''ם מלובלין סי' ד'. ש''ך:

ב בַּעַל חוֹב שֶׁגָּבָה חוֹבוֹ מִבָּתֵּי שִׁמְעוֹן בִּכְתַב שִׁלְטוֹן הָעִיר שֶׁעָשׂוּ הַכְרָזָה יוֹם אֶחָד, אַחַר כָּךְ בָּא בַּעַל חוֹב הַמֻקְדָּם לְהוֹצִיא מִמֶּנּוּ, וְטוֹעֵן הַמְאֻחָר: כֵּיוָן שֶׁלֹּא עִרְעַרְתָּ בִּשְׁעַת הַכְרָזָה הִפְסַדְתָּ בְּכָךְ, אִם הָיָה הַכָּרוֹז יוֹצֵא: כָּל מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ זְכוּת וְשִׁעְבּוּד עַל קַרְקַע זֶה יָבֹא וִיעַרְעֵר וְכָל מִי שֶׁלֹּא יְעַרְעֵר יִבָּטְלוּ זְכֻיּוֹתָיו, אִם נָהֲגוּ כֵּן, דִּינָא דְמַלְכוּתָא הוּא, וּבָטְלוּ זְכֻיּוֹתָיו. הגה: וְהוּא הַדִּין אִם הָיוּ הַבַּעֲלֵי חוֹב חֲלוּקִים וְצִוּוּ לְהַשְׁכִּין אוֹ לְעַקֵּל נִכְסֵי הַלּוֶֹה, וְלֹא יָדַעְנוּ מִי הַקּוֹדֵם, וְהַשּׁוֹטֵר מֵעִיד כְּדִבְרֵי הָאֶחָד, נֶאֱמָן מִכֹּחַ דִּינָא דְמַלְכוּתָא, אִם הַמִּנְהָג כֵּן (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבָה שֶׁבְּסוֹף חֲזֵה הַתְּנוּפָה, וְע''ל ס''ס שס''ט) . וְכֵן אִם הָאֶחָד גָּבָה, וְהַשֵּׁנִי טוֹעֵן עָלָיו שֶׁגָּבָה שֶׁלֹּא כַּדִּין וְשֶׁלֹּא הָיָה חַיָּב לוֹ, הוֹאִיל וְגוֹבֶה עַל פִּי דִינָא דְמַלְכוּתָא, מַה שֶּׁגָּבָה גָבָה (ת' הָרַשְׁבָּ''א סִימָן תתקמ''ו) . אֲבָל אִם בִּסְתָם הִכְרִיזוּ: כָּל מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ זְכוּת יָבֹא וִיעַרְעֵר, לֹא בָטְלוּ זְכֻיּוֹתָיו (ח) בִּשְׁבִיל שֶׁלֹּא עִרְעֵר. הגה: וְאִם הִכְרִיזוּ שֶׁכָּל מִי שֶׁלֹּא יָבֹא יְאַבֵּד זְכֻיּוֹתָיו, וְאֶחָד טָעַן שֶׁלֹּא שָׁמַע הַהַכְרָזָה, מְהַנֵּי טַעֲנָה שֶׁלּוֹ, וְלָא אַמְרִינָן חַבְרָא (ט) חַבְרָא אִית לֵהּ (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתצ''ג) .

 באר היטב  (ח) בשביל. דאמרי' שלא היה לו שעת הכושר לבא. סמ''ע: (ט) חברא. דדוקא במחאה אמרי' כן כמ''ש הט''ו בסי' קמ''ו משום דשם הכל רואין דזה מחזיק בשדה כאילו הוא שלו וזה עשה מחאה שגזולה היא בידו משא''כ בזה דאין ידוע מי שיש לו חוב על בית זה שיגלו לו. שם:

ג בְּמִטַּלְטְלִין, וְכֵן (י) עֲבָדִים, אֵין בָּהֶם דִּין (יא) קְדִימָה לְעִנְיַן שֶׁאִם קָדַם הַמְאֻחָר וְגָבָה אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. וְלֹא עוֹד, אֶלָּא שֶׁאִם עָמַד הָרִאשׁוֹן וּתְפָסָם, הַבַּעַל חוֹב הַמְאֻחָר שֶׁקָּדַם וְגָבָה מוֹצִיא אוֹתָם בְּבֵית דִּין מִיָּדוֹ. מִיהוּ, אִם תָּפַס (יב) שְׁטָרוֹת, אֲפִלּוּ הַמֻקְדָּם, לָא הָוֵי כְּתָפַס הַמָּמוֹן, וְיַחֲלֹקוּ (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נָתִיב כ''ו חֵלֶק ג') .

 באר היטב  (י) עבדים. ע''ל סי' קי''ז שם יתבאר דאם עשה עבד אפותיקי דינו כקרקע ע''ש וכאן בלא אפותיקי איירי. שם: (יא) קדימה. והב''ח פסק כתשובת מיימוני דאם ידוע שיש עליו בע''ח אחרים מניח חלקו עד שיבא ודלא כב''י שפסק שמגבי' לאותן שלפנינו כו' ע''ש וז''ל תשובת רמב''ן סי' פ''ב והב''י הביא' בא''ע סי' ק''ב אם שמעו בו שמת אפילו במדה''י ימכרו הב''ד הקרקע לכתובה משום חשש בע''ח מוקדמים שלא כדעת הראשונים ע''כ ''ותשובה זו צ''ע ונ''ל דט''ס יש בה ופירוש' כמ''ש הרב בהג''ה ס''א ע''ש הרשב''א וק''ל עכ''ל הש''ך ועיין בתשובת מבי''ט ח''ב סי' רי''ג: (יב) שטרות. ואם נתן לו הלוה כתיבה ומסירה עיין בתשובת הרשב''א סי' תתקי''ד הביאה הב''י ואם יש בחזקות דין קדימה עיין בתשובת מ''ע סי' פ''ז ובתשובת מבי''ט ח''א סי' קי''ד. ש''ך:

ד לֹא מִקְרֵי גְּבִיָּה, אֶלָּא אִם כֵּן (יג) שָׁמוּ בֵּית דִּין הַמִטַּלְטְלִין וְנָתְנוּ בְּיָדוֹ. אֲבָל אִם סָגַר בֵּית דִּין חֲנוּתוֹ שֶׁל לֹוֶה בְּעַד בַּעַל חוֹב מְאֻחָר, אֵין זוֹ גְּבִיָּיה, וּבַעַל חוֹב הַמֻּקְדָּם גּוֹבֶה מֵאוֹתָם מִּטַּלְטְלִים. הגה: בֵּית דִּין שֶׁעִקְּלוּ מָעוֹת שֶׁל רְאוּבֵן שֶׁבְּיַד שִׁמְעוֹן, מִכֹּחַ שֶׁחַיָּב לְלֵוִי, וְשִׁמְעוֹן עָבַר וְנָתַן לִרְאוּבֵן, עַיֵּן לְעֵיל סִימָן פ''ו סָעִיף ה'.

 באר היטב  (יג) שמו. שכל שלא שמו לא סמכא דעתיה דמלוה עליה דשמא ישומו לו הרבה ביוקר משויו ועדיין הוא ברשות הלוה וע''ל סימן פ''ו עכ''ל הסמ''ע אבל הש''ך כתב דנ''ל דשמו לאו דוקא וה''ה לא שמו ונתנו לו וגם הב''ח כתב דאם נתנו לו הב''ד בלא שומא לאו כלום הוא ואין נ''ל עיין בתשובת מהרי''ט סי' קכ''ד וקכ''ח עד כאן לשונו:

ה שִׁעְבֵּד לוֹ מִטַּלְטְלֵי (יד) אַגַּב מְקַרְקְעֵי, דִּינָם כִּמְקַרְקְעֵי. וְאִם קָדַם הַמְאֻחָר וְגָבָה, מוֹצִיאִין (ע' בְּד''מ ט''ז), מִיָּדוֹ; וְהוּא שֶׁנִּתְבָּרֵר בְּעֵדִים שֶׁמִּטַּלְטְלִים אֵלּוּ הָיוּ בְּיָדוֹ קֹדֶם שֶׁלָּוָה (טו) (מִשְּׁנֵיהֶן), אֲבָל אִם לֹא נִתְבָּרֵר כֵּן בְּעֵדִים, מַחֲזִיקִים לְהוּ כְּלָוָה וְלָוָה וְקָנָה, דְּקַיְמָא לָן דְּיַחֲלֹקוּ, וְאִם קָדַם הַשֵּׁנִי וְגָבָה, זָכָה. וְאִם קָדַם הַמְאֻחָר וְגָבָה מָעוֹת, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ, שֶׁהֲרֵי מַטְבֵּעַ אֵין בּוֹ סִימָן שֶׁיּוּכְלוּ הָעֵדִים לְהָעִיד עַל אֵלּוּ הַמָּעוֹת שֶׁרָאוּ אוֹתָם עַצְמָם בְּיַד הַלּוֶֹה, וְהָוֵי לְהוּ כְּמוֹ לָוָה וְלָוָה בְּאַגָּב וְקָנָה וְחָזַר וְקָנָה, שֶׁזָּכָה הַתּוֹפֵס בֵּין אִם הוּא רִאשׁוֹן אוֹ אַחֲרוֹן. וְאִם אֶפְשָׁר הַדָּבָר לְהִתְבָּרֵר בְּעֵדִים, זָכָה הָרִאשׁוֹן; וְהַכֹּל לְפִי רְאוֹת עֵינֵי הַדַּיָּן.

 באר היטב  (יד) אגב. מקור דין זה נתבאר בסי' ס' ולקמן סי' קי''ג ושם נתבאר דאף בזה''ז בלוה ולוה מוציאין מיד המאוחר דלית ביה מפני תקנת השוק כ''א במכרן וע''ש מילתא בטעמא עכ''ל הסמ''ע וע' בתשו' מהרשד''ם סי' ק''ב וק''ל ור''י ובתשובת מהרי''ט סי' קכ''ח: (טו) משניהן. כן הגיה הסמ''ע ודלא כס''י דגרסי מהשני ע''ש טעם הדבר:

ו הָא דְבִמְקַרְקְעֵי שַׁיָּךְ קְדִימָה, דַּוְקָא כְּשֶׁהָיוּ (טז) בְיָדוֹ קֹדֵם שֶׁלָּוָה. אֲבָל אִם קְנָאָם אַחַר שֶׁלָּוָה מִבַּעֲלֵי חוֹב הַרְבֵּה, אַף עַל פִּי שֶׁשִּׁעְבֵּד לְכָל אֶחָד מֵהֶם מַה שֶּׁעָתִיד לִקְנוֹת, אֵין בָּהֶם דִּין קְדִימָה, אֶלָּא כֻּלָּם שָׁוִים, וְכָל הַקּוֹדֵם (יז) וְגָבָה זָכָה, אֲפִלּוּ הוּא אַחֲרוֹן.

 באר היטב  (טז) בידו. דאז חל שיעבוד המלו' מיד על אותו שדה קודם שלוה מהשני אבל כשקנה בתר הכי חל שעבוד דתרווייהו בהדדי עליו וכבר כתבתי דאם קנה ביני ביני אחר שלוה מראשון קודם שלוה מהשני ולא כתב לראשון דאקני אז זכה השני לגבות לבדו שהרי בשעת הלואתו הית' בידו ועליו הלוהו אם לא שכתב לראשון דאקני וע' בא''ה סי' ק''ב מדין כתובת אשה ובע''ח עכ''ל הסמ''ע ודעת הש''ך דאם קנה ביני ביני כו' יחלוקו וע' בתשובת מהרשד''ם סי' ר''י: (יז) וגבה. כתב ב''י דמשמע מדברי הפוסקים אפי' אם גבה שלא בב''ד ודלא כמ''ש הנ''י בשם קצת מפרשים דאי תפס טפי מפלגא מפקינן מיניה ע''כ והש''ך כתב דנ''ל דינו של הנ''י אמת כשתפס שלא מדעת המלו' או המוכר כו' ע''ש:

ז לָוָה וְכָתַב לוֹ: מַה שֶּׁאֲנִי עָתִיד לִקְנוֹת מְשֻׁעְבָּד לְךָ, וְאַחַר כָּךְ קָנָה שָׂדֶה (יח) וְחָזַר וְלָוָה מֵאַחֵר, הַשָּׂדֶה מְשֻׁעְבָּד לָרִאשׁוֹן, וְהוּא קוֹדֵם לִגְבּוֹת; וְכֵן אֲפִלּוּ הָיוּ מֵאָה.

 באר היטב  (יח) וחזר. כתב הסמ''ע ואע''פ שכתב גם להשני דאקני אין נ''מ בו לזה השדה שקנה דכבר נשתעבד לראשון וע' בש''ך שהאריך בדין זה:

ח הָיוּ עָלָיו בַּעֲלֵי חוֹבוֹת (יט) הַרְבֵּה, כֻּלָּם בְּיוֹם אֶחָד (כ) אוֹ בְּשָׁעָה אַחַת, בְּמָקוֹם שֶׁכּוֹתְבִין שָׁעוֹת, אֵין בָּהֶם דִּין קְדִימָה, וְכָל הַקּוֹדֵם לִגְבּוֹת זָכָה, בֵּין מְקַרְקְעֵי בֵּין מִטַּלְטְלֵי.

 באר היטב  (יט) הרבה. ע' בא''ע ס''ס צ' מדין אשה ששעבדה עם הבעל לבע''ח השני וע' בב''י סי' זה. ובד''מ האריך עוד מדין אשה שנשתעבד בעלה לשמעון ואח''כ נשתעבד עם האשה ללוי ומשכנו לו קרקע ויש לאשה שעבוד כתובתה על אותה קרקע ואח''כ מת הבעל איזה גובה תחל' וע''ש עכ''ל הסמ''ע. וז''ל הש''ך ע' בתשובת מ''ע סי' קכ''ט ובתשובת ן' לב סי' צ''ה וע' בהר''ן שכתב דהיינו דוקא למאי דס''ל דבמלו' ע''פ ליכא דין קדימה וא''כ ק' כיון דהמחבר פסק בסי''ג דמלו' ע''פ מוקדמת קודמת כו' ודלא כהר''ן היאך פסק כאן דאין בהם דין קדימה ע''ש ודו''ק וצ''ע עכ''ל: (כ) אחד. פי' זמן הלוא' הי' ביום א' כו' אבל אין נ''מ בזמן פרעון ואפי' יש עדים שזה לוה תחלה ונמסר לידו השט''ח אפ''ה כל שבתוך השטר לא ניכר קדימה לא חל שעבודם עד כלות היום ואז כבר הלוו שניהן סמ''ע:

ט אִם בֵּית דִּין מָכְרוּ קַרְקַע שֶׁל זֶה לְהַגְבּוֹת לְבַעַל חוֹב מֻקְדָּם, (כא) אֵין בַּעַל חוֹב מְאֻחָר יָכוֹל לִטְרֹף (וע''ל סִימָן קי''א סָעִיף ה') . אֲבָל אִם הַלּוֶֹה מְכָרוֹ כְּדֵי לִפְרֹעַ לְבַעַל חוֹב מֻקְדָּם, בַּעַל חוֹב מְאֻחָר טוֹרֵף מֵהַלּוֹקֵחַ.

 באר היטב  (כא) אין. דאלים כח ב''ד דה''ל כאילו כבר הוא ביד המוקדם אבל כשמכר הלוה בעצמו הלוקח עומד במקום הלוה ומש''ה המאוחר חוזר וטורף מידו. שם:

י שְׁטָרוֹת שֶׁזְּמַן כֻּלָּם יוֹם אֶחָד אוֹ שָׁעָה אַחַת, בְּמָקוֹם שֶׁכּוֹתְבִין שָׁעוֹת, וּבָאוּ כֻּלָּם בְּיַחַד לִגְבּוֹת, וְכֵן בַּעֲלֵי חוֹבוֹת שֶׁכָּל אֶחָד מֵהֶם קוֹדֵם לִזְמַן חֲבֵרוֹ שֶׁבָּאוּ לִגְבּוֹת מִטַּלְטְלֵי, שֶׁהֲרֵי אֵין בָּהֶם דִּין קְדִימָה, אוֹ שֶׁבָּאוּ לִגְבּוֹת מִקַרְקְעֵי שֶׁקָּנָה הַלּוֶֹה לְאַחַר שֶׁלָּוָה מֵהָאַחֲרוֹן שֶׁבָּהֶם וְאֵין בַּנְּכָסִים כְּדֵי שֶׁיִּגְבֶּה כָּל אֶחָד מֵהֶם חוֹבוֹ, מְחַלְּקִים בֵּינֵיהֶם. כֵּיצַד חוֹלְקִים, אִם כְּשֶׁיִּתְחַלֵּק הַמָּמוֹן הַנִּמְצָא עַל מִנְיָנָם יַגִּיעַ לַפָּחוּת שֶׁבָּהֶם כְּשִׁעוּר חוֹבוֹ, (אוֹ פָּחוֹת, חוֹלְקִים לְפִי מִנְיָנָם בְּשָׁוֶה וְאִם יַגִּיעַ לַפָּחוּת שֶׁבָּהֶם יוֹתֵר עַל חוֹבוֹ, חוֹלְקִים מִכָּל הַמָּמוֹן בֵּינֵיהֶם, כְּדֵי שֶׁיַּגִּיעַ לַפָּחוּת שֶׁבָּהֶם כְּשִׁעוּר חוֹבוֹ) . וְחוֹזְרִים הַנִּשְׁאָרִים מִבַּעֲלֵי חוֹבוֹת, וְחוֹלְקִים (הַיָּתֵר) בֵּינֵיהֶם בַּדֶּרֶךְ הַזֹּאת. כֵּיצַד, הָיוּ שְׁלֹשָׁה חוֹבוֹת, שֶׁל זֶה ק' וְשֶׁל זֶה ר' וְשֶׁל זֶה ש', אִם הָיָה כָּל הַנִּמְצָא שָׁם ש', נוֹטְלִים (כב) ק''ק. וְכֵן אִם נִמְצָא שָׁם פָּחוֹת מִש', חוֹלְקִים בְּשָׁוֶה, נִמְצָא שָׁם יוֹתֵר עַל ש', חוֹלְקִים ש' בְּשָׁוֶה, וְיִסְתַּלֵּק בַּעַל הַק'. וּשְׁאַר הַמָּמוֹן חוֹלְקִים אוֹתָם הַשְּׁנַיִם עַל אוֹתוֹ הַדֶּרֶךְ. (כג) כֵּיצַד, נִמְצְאוּ שָׁם ת''ק אוֹ פָחוֹת, חוֹלְקִים ש' בְּשָׁוֶה, וְיִסְתַּלֵּק הָאֶחָד, וְחוֹזְרִים וְחוֹלְקִים הָר' אוֹ הַפָּחוֹת, בְּשָׁוֶה; וְיִסְתַּלֵּק הַשֵּׁנִי; נִמְצָא שָׁם ת''ר, חוֹלְקִים ש' בְּשָׁוֶה, וְיִסְתַּלֵּק בַּעַל הַמָּנֶה, וְחוֹזְרִים וְחוֹלְקִים הָר' בֵּין הַשְּׁנַיִם, וְיִסְתַּלֵּק בַּעַל הָר', וְנוֹתְנִין הַק' הַנִּשְׁאָר לְבַעַל הַש', וְנִמְצָא בְּיָדוֹ ש'. וְעַל דֶּרֶךְ זוֹ חוֹלְקִים, אֲפִלּוּ הֵם מֵאָה, כְּשֶׁיָּבוֹאוּ לִגְבּוֹת כְּאֶחָד.

 באר היטב  (כב) ק''ק. דשעבוד של בעל הק' חל על כל הממון הנמצא כמו שחל עליו דבעל הפ' לאפוקי מדעת ר''ת שכתב הטור בשמו שחולקין לפי הממון כו'. שם: (כג) כיצד. כתב הסמ''ע הא דלא אמר בקיצור דיטול כל אחד בכדי חובו צ''ל משום דאיכא נ''מ בחלוקה בדרך זה בגביית בינונית וזיבורית ועידית וס''ל שמתחלה חולקין הבינונית כו' ע''ש ועי' בא''ע סי' ק''ב ס''ד ובס' ג''ת שער מ''ג ח''ד:

יא בְּכָל מָקוֹם שֶׁאָנוּ אוֹמְרִים בָּזֶה יַחֲלֹקוּ, אוֹ שֶׁזָּכָה הָרִאשׁוֹן, הַזּוֹכֶה בַּנְּכָסִים יִשָּׁבַע תְּחִלָּה שֶׁעֲדַיִן לֹא נִפְרַע מֵחוֹבוֹ, וַאֲפִלּוּ אִם יֵשׁ (כד) נֶאֱמָנוּת בִּשְׁטָרוֹ.

 באר היטב  (כד) נאמנות. ע''ל סי' ע''א סי''ט וסימן פ''ב ס''ב ולהרא''ש הטעם משום דנפישי רמאי הא מדינא מהני נאמנות דבשטר דאית ליה קלא. סמ''ע:

יב מִי שֶׁהוֹצִיא ב' שִׁטְרֵי חוֹבוֹת עַל אֶחָד שֶׁנַּעֲשׂוּ בְּיוֹם אֶחָד מִסְכוּם אֶחָד, הֲרֵי זֶה גּוֹבֶה (כה) שְׁנֵיהֶם, וְאֵין אוֹמְרִים שְׁנֵיהֶם (נַעֲשׂוּ) עַל הַלְוָאָה אַחַת:

 באר היטב  (כה) שניהם. ולא דמי לאם יש לראובן ב' שטרי קניות על שמעון שמכר או נתן לו שדהו דאמרינן ביטל שני את הראשון כמ''ש הט''ו ר''ס ר''מ דהתם לא שייך לקיים תרווייהו כיון דהם על שדה מיוחד ואם יש בשני דבר תוספות גם שם הולכין אחר שניהם דכל היכי דנוכל לקיים שניהם מקיימין וה''נ כיון די''ל דיזיף ב''פ ביום א' אמרינן כן דאטו בלוה שוטה עסקינן דיצוה לכתוב ב' שטרות על הלואה אחת ולא כע''ש שכתב הטעם דחזקה דהעדים לא חתמו על חוב אחד ב' פעמים דתינח כשעידי ב' השטרות א' הן אבל כשעל כל אחד חתומים עדים מיוחדים לא שייך האי טעמא עכ''ל הסמ''ע והש''ך כתב דשלא כדת השיג על הע''ש דהכי קאמר ל''מ כשיש על כל שטר עדים מיוחדי' פשיטא דגובה שניהן דודאי אעולה לא חתמי אלא אפי' אם אותן עדים עצמן חתומין על השני גובה ג''כ שניהן ולא חיישי' דלמא שכחו או טעו דחזקה עדים על חוב אחד ב''פ לא חתמי וכ''כ הע''ש להדיא דין זה באפילו ע''ש עכ''ל:

יג מִלְוָה בִּשְׁטַר וּמִלְוָה עַל פֶּה מֻקְדֶּמֶת, מִלְוָה עַל פֶּה (כו) קוֹדֶמֶת לִגְבּוֹת מִבְּנֵי חָרֵי, כֵּיוָן שֶׁעֵדִים מְעִידִים שֶׁקָּדְמָה:

 באר היטב  (כו) קודמת. הטור מסיק וכ' על זה דהרי''ף חולק בזה וס''ל דמלוה בשטר קודמת וכתב עוד וז''ל אבל מלוה ע''פ מוקדמת קודמת למלוה ע''פ מאוחרת ע''כ ונראה דאיירי כששעבד נכסיו לכל אחד בפני עדים ונ''ל דכל הני קדימות דוקא לגבות מקרקעי בנ''ח אבל לא לענין מטלטלים דכבר נתבאר בסי' זה דאפי' בשני שטרות שווין הם בגביית מטלטלים משום דאין קדימה בהן כך כתב הסמ''ע וע''ש והש''ך האריך בזה ומסיק דנ''ל עיקר לדינא מכמה טעמים דיחלוקו וכבר כ' הב''ח וע''ש ועי' במהרש''ך ח''א סי' ל''ה וסי' פ''ג ובח''ב סי' מ''ד ובח''ג סי' ע''ג ובתשו' מבי''ט ח''א סי' קי''א ובח''ג סי' קמ''ה ובמהרשד''ם חח''מ סימן צ''ו וחא''ע סי' קמ''ג ובתומת ישרים סי' ת' (וכתב הרדב''ז ח''א סימן ק''ע דדוקא שבעלי השטרות מודים למלוה ע''פ דאי בהודא' הלוה לבדו יש לחוש לקנוניא ואף דלא טעני הכי בעהש''ט. כגון זה פתח פיך לאלם הוא. כנה''ג):

יד מַלְוֶה שֶׁלֹּא מָצָא נְכָסִים לַלּוֶֹה לְהִפָּרַע מֵהֶם חוֹבוֹ, אֶלָּא מַה שֶּׁנִּתַּן לוֹ עַל תְּנַאי שֶׁאָמַר לוֹ: וְאַחֲרֶיךָ לִפְלוֹנִי, וּבָא לְבֵית דִּין לִפָּרַע מִנְּכָסִים אֵלּוּ, אַף עַל פִּי שֶׁהָרִאשׁוֹן קַיָּם אֵין בֵּית דִּין מַגְבִּין אוֹתָם מִגּוּף הַנְּכָסִים, אֶלָּא מֵהַפֵּרוֹת (כז) בִּלְבַד. מֵת הָרִאשׁוֹן וּבָא בַּעַל חוֹב לִגְבּוֹת מִנְּכָסִים אֵלּוּ, אֵין מַגְבִּין לוֹ כְּלוּם, אֲפִלּוּ עֲשָׂאָן אַפּוֹתִיקִי, אֶלָּא הֲרֵי הֵם שֶׁל שֵׁנִי.

 באר היטב  (כז) בלבד. כן פסק הטור כאן וע''ל סי' רמ''ח שפסק הטור דאשתו של ראשון גובה כתובתה אחר מיתתו דהראשון. ועד''ר שחלקתי בין כתוב' לחוב אבל המחבר השוה אותן ופסק שם כמו כאן. סמ''ע:

טו שְׁנַיִם שֶׁהִלְווּ לְגוֹי בָּזֶה אַחַר זֶה, וְאֵין בְּנִכְסֵי הַגּוֹי כְּדֵי לָזֶה וְלָזֶה, וּכְשֶׁבָּא רְאוּבֵן הַמֻקְדָּם לִגְבּוֹת שְׁטָרוֹ קֶרֶן וְרִבִּית, טָעַן שִׁמְעוֹן: רִבִּית שֶׁעָלָה בִּזְמַן הַשְּׁטָר לֹא תִּגְבֶה עַד שֶׁאֶגְבֶּה קֶרֶן חוֹבִי לְפִי שֶׁלֹּא חָל חוֹב הָרִבִּית מִזְּמַן הַשְּׁטָר אֶלָּא בְּכָל יוֹם הוּא מִתְרַבֶּה, אֵין בְּדִבְרֵי שִׁמְעוֹן (כח) כְּלוּם:

 באר היטב  (כח) כלום. והא דבסי' פ''ו ס''א כ' הרמ''א די''א דיוכל שמעון לפדות משכונו דעובד כוכבים מראובן ונותן לו קרן ורבית שעלה עליו וגובה חובו מהמותר ושכן נ''ל עיקר כו' ע' בסמ''ע מה שמחלק בזה דלא דמי להתם. ע''ש ובתשובת ב''ח סימן כ''ו:

טז (כָּפוּל לְקַמָּן ס''ס ר''פ סי''ב) לֹוֶה שֶׁאֵין לוֹ מִמַּה לִפְרֹעַ, וְנָפַל הַבַּיִת עָלָיו וְעַל מוֹרִישָׁיו, וּבְנֵי הַלּוֶֹה אוֹמְרִים: אָבִינוּ מֵת רִאשׁוֹן וְיָרַשׁ אֶת מוֹרִישׁוֹ בַּקֶּבֶר וְהוֹרִישׁוֹ לָנוּ וְאֵין לְבַעַל חוֹב לִטֹּל כְּלוּם מִמֶּנּוּ, שֶׁהֲרֵי אֵין בַּעַל חוֹב נוֹטֵל (כט) בְּרָאוּי (טוּר ס''ס זֶה), וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: הַמּוֹרִישׁ מֵת רִאשׁוֹן וְנִמְצָא שֶׁזָּכָה הַלּוֶֹה בַּנְּכָסִים מֵחַיִּים וּבַעַל חוֹב גּוֹבֶה מֵהַיּוֹרְשִׁים, הַדִּין עִם הַיּוֹרְשִׁים:

 באר היטב  (כט) בראוי. עמ''ש מהרש''ל בתשובותיו בענין שטר חצי זכר שכתוב בו שיטול מהמוחזק ומהראוי דמהני ליטול במה שיפול לחמיו בירושה לאחר מותו והביא שם תשובת מור''ם דלא כ''כ והשיג עליו ע''ש עכ''ל הסמ''ע וע' בש''ך שהאריך הרב' והביא כמה גדולי פוסקים בפסקיהם ותשובותיהם שהאריכו לבאר בדינים אלו ע' שם:

---

סימן קה - דין התופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים, (ונפקד שתפס הפקדון בשביל הבעל חוב) , ובו ו' סעיפים

א הַלּוֶֹה שֶׁחַיָּב לִשְׁנַיִם אוֹ יוֹתֵר, וְאֵין לוֹ כְּדֵי לִפְרֹעַ לְכֻלָּם, וְקָדַם אָדָם אֶחָד וְתָפַס מֵהַמִּטַּלְטְלִים שֶׁל לֹוֶה כְּדֵי לִזְכּוֹת לְאֶחָד מִבַּעֲלֵי חוֹבוֹת, (א) לֹא זָכָה, שֶׁכָּל הַתּוֹפֵס לְבַעַל חוֹב בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ עָלָיו חוֹב לַאֲחֵרִים, לֹא קָנָה, וַאֲפִלּוּ עֲשָׂאוֹ (ב) שָׁלִיחַ וְכָתַב לוֹ הַרְשָׁאָה. אֲבָל אַפּוֹטְרוֹפּוֹס קָנָה, דְּיַד בְּעָלִים הוּא.

 באר היטב  (א) לא. אלא כולם חולקין בו כאילו הוא עדיין ביד הלו' דאע''ג דזכין לאדם שלא בפניו היינו אם אין באותה זכייה חוב לאחרים. סמ''ע: (ב) שליח. ע' בש''ך במה שמתרץ דברי רש''י בב''מ ומזה יצא לו דין דמי ששכר לאחד שיתפוס בעדו מבעל חוב ותפס קנה אפי' במקום שחב לאחרים ונרא' שכל הפוסקים מודים לזה לדינא וע' בתשובת ר''מ אלשיך סי' ל''ז וסי' ק''ט ובתשו' מהרשד''ם סי' ק''נ וסי' ר''ח וצ''ע ע''ש ובתשובת מהר''א ששון סימן ס''ז ובמבי''ט ח''ב סי' ר''י וח''ג סי' נ' ובהראנ''ח ח''ב סי' צ''ד ובמהרש''ך ח''א סי' ל''ה וסי' ק''י וקי''ט וח''ב סי' מ''ד ובתשובת רש''ל סימן מ''ב ובתשובת מהר''מ גלאנטי סי' קי''ז ובמהרשד''מ חח''מ סימן ק''ח קמ''ג קמ''ח ק''נ ר''ט ר''י שפ''א ובחלק אה''ע סי' קס''ב ובמהרי''ט חח''מ סי' צ''ה וע' עוד במהרש''ך ח''א סימן צ''ז וח''ב סי' קצ''ט:

ב אִם הַלּוֶֹה חַיָּב גַּם (ג) לַתּוֹפֵס, זָכָה בִּתְפִיסָתוֹ; מִגּוֹ דְּאִי בָעֵי זָכִי לְנַפְשֵׁהּ, זָכִי לְחַבְרֵהּ.

 באר היטב  (ג) לתופס. כת' הסמ''ע דהיינו דוקא שתפס בכדי חובו כגון שמגיע לכל אחד ק' זהובים ותפס שוה ק' זהו' בזה אמרינן ל''מ אם תפס בשבילו ובשביל חבירו לכל אחד נ' זהובים דאמרי' מגו כו' אלא אפי' תפס כל הסך לחבירו לחוד אמרי' נמי מגו דאי בעי הי' תופס לנפשו שהרי מגיע לו גם כן סך זה אבל אם תפס שוה ק''נ זהובים ורוצה לזכות בהמותר לחבירו לא מהני כיון דלא מצי הוא לזכות בכל הסך וראי' שהרי דין זה נלמד מהמגביה מציא' לחבירו דקנה חבירו משום דאי בעי זכי לנפשיה כו' ובעינן דומיא דהתם דאי בעי הי' זוכה בכולו וזהו דלא כמ''ש בב''י כיון דאית ביה צד זכייה לנפשיה מהני וגם בע''ש פסק כן ודבריהם דחויין הן בעיני עכ''ל וכת' הש''ך דגם בתשובת מ''ב האריך להשיג על הב''י והע''ש בזה אבל הוא דחה דבריהם והסכים עם הב''י והע''ש ע''ש ובתשובת מהרשד''ם סימן שפ''א:

ג אִם הַלּוֶֹה אָמַר לְאָדָם אֶחָד: זְכֵה בְּחֵפֶץ זֶה לִפְלוֹנִי, אוֹ: (ד) תֵּן מָנֶה זֶה לִפְלוֹנִי, זָכָה לוֹ. וַאֲפִלּוּ אֵין הַזּוֹכֶה מַכִּיר לְאוֹתוֹ פְלוֹנִי. וְאֵין אֶחָד מִבַּעֲלֵי חוֹבוֹת יְכוֹלִים לִגְבּוֹת מֵאֵלּוּ, שֶׁכְּבָר זָכָה בָּהֶם אַחֵר:

 באר היטב  (ד) תן. לקמן סימן קכ''ה כת' הט''ו דיש פלוגתא בלשון תן אי הוה כזכי והמחבר כתב כאן תן וזכי לכל מר כדאית ליה עכ''ל סמ''ע ר''ל במתנ' וכאן מיירי גם כן מדבר מתנה. ש''ך:

ד אִם אֵין עָלָיו חוֹב לַאֲחֵרִים, זָכָה הַתּוֹפֵס לַבַעַל חוֹב. וְדַוְקָא בְּמָקוֹם דְּאִכָּא פְּסֵידָא לַבַעַל חוֹב, כְּגוֹן שֶׁהוּא גַבְרָא דְמַפְסִיד נִכְסֵי אוֹ שֶׁהֶעֱנִי וְיָרַד מִנְּכָסָיו. וַאֲפִלּוּ תּוֹךְ זְמַן מְהַנְּיָא תְּפִיסָה, אִם אֵין לוֹ נְכָסִים אֲחֵרִים וְיַפְסִיד הַמַּלְוֶה אִי לָאו הַךְ תְּפִיסָה. וְדַוְקָא דְּנָקִיט בַּעַל חוֹב שְׁטָרָא בְּיָדֵהּ, דְּיָכוֹל הַשְׁתָּא לְקַיְּמוֹ; אֲבָל אִי לֵית לֵהּ רְאָיָה, וְהַלּוֶֹה מַכְחִישׁ, מְהַדְּרֵי מָמוֹנָא לְמָרֵהּ, וְלֹא מָצִי לְמֵימַר: קִבְעוּ לִי (ה) זְמַן דְּמַיְתִינָא רְאָיָה:

 באר היטב  (ה) זמן. הטור סיים על זה אלא אומרים לו לישבע מיד כו' עכ''ל הסמ''ע אדלעיל דנקיט בע''ח שטרא בידי' קאי וכן הוא בטור עיין בתשובת מהרי''ט סי' ע''ב ובתשובת מבי''ט (ח''א) [ח''ב] סי' ק''ח ור''י. שם:

ה הַתּוֹפֵס לְבַעַל חוֹב בְּמָקוֹם שֶׁאֵינוֹ חָב לַאֲחֵרִים, חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵינוֹ חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . (ו) אִם יֹאמַר הַלּוֶֹה לַתּוֹפֵס: קַבֵּל עָלֶיךָ אַחֲרָיוּת בְּפֵרוּשׁ אוֹ הַחֲזֵר לִי מַה שֶּׁתָּפַסְתָּ דְּלָא מְהֵימַנְתְּ לִי, שׁוֹמְעִין לוֹ.

 באר היטב  (ו) אם. כ' הסמ''ע דצ''ל ואם וקאי איש אומרים כו' והי' חסרון הניכר בדברי המחבר והוסיפו והגיהו מור''ם במ''ש וי''א והש''ך כ' דנעלם ממנו דברי הב''י בבד''ה דכתב להדיא דלא פליגי העיטור והרא''ש אלא דהרא''ש מיירי שאומר קבל עליך אחריות בפירוש ומ''מ צריך ביאור דהא כיון דחייב באחריות ל''ל שיקבל בפי' ונראה דכונתו שיקבל בפי' כדי שיהא לו על התופס מלוה בשטר עכ''ל:

ו נִפְקָד שֶׁתָּפַס בַּפִּקָּדוֹן (ז) לְתָפְסוֹ לְבַעַל חוֹב בְּמָקוֹם שֶׁאֵינוֹ חָב לַאֲחֵרִים, מוֹעִיל לוֹ תְּפִיסָתוֹ לְעִנְיָן זֶה שֶׁאִם מֵת הַמַּפְקִיד אֵינוֹ נַעֲשָׂה מִטַּלְטְלִים אֵצֶל בָּנָיו; וּשְׁבִיעִית אֵינָהּ מְשַׁמַּטְתּוֹ; וְאִם נְתָנוֹ בְּאַגָּב (פֵּרוּשׁ, אַגַּב קַרְקַע) אוֹ בְּקִנְיָן סוּדָר אוֹ בְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע (לְאַחֵר), אֵינוֹ נָתוּן. וּמִכָּל מָקוֹם אִם אֵין בַּעַל חוֹב כָּאן, אֵין הַנִּפְקָד יָכוֹל לְעַכֵּב הַפִּקָּדוֹן בִּשְׁבִילוֹ, וַאֲפִלּוּ אִם הַלּוֶֹה מוֹדֶה; שֶׁהַדִּין נוֹתֵן בְּכָל פִּקָּדוֹן לְהַחֲזִירוֹ לְמִי שֶׁהִפְקִידוֹ אֶצְלוֹ, וְאִם יֵשׁ לַאֲחֵרִים זְכוּת בּוֹ הֲרֵי הַדִּין בֵּינֵיהֶם. וְאִם מְסָרוֹ הַנִּפְקָד לְיַד מַלְוֶה, (ח) פָּטוּר, וַאֲפִלּוּ אִם הָיָה שׁוֹמֵר שָׂכָר. דְּהָא אַף אִם הָיָה מַחֲזִירוֹ לַמַּפְקִיד הוּא הָיָה צָרִיךְ (ט) לְשַׁלֵּם לַמַּלְוֶה (טוּר ס''ה) .

 באר היטב  (ז) לתפסו. כתב הסמ''ע דזה איירי אפי' במקום דלית פסידא לבע''ח או שאין המלו' לפנינו דבעלמא אינו יכול לתפוס בכה''ג מ''מ זה שהפקדון תפוס ועומד בידו ברשות הלו' יכול לתפסו לטובת המלו' כיון דאינו חב לאחרים ומש''ה מסיק דאם אין הבע''ח כאן אינו יכול לעכב בשבילו אפי' מודה המפקיד שחייב לזה אבל אם לא הי' הלו' בטוח לא גרע מתפיס' דעלמא שאינ' ברשותו וכיון דהלו' מודה ודאי שא''צ להחזיר' לו והש''ך בשם הב''ח כ' דאיירי במקום פסידא אלא דאין הנפקד רוצ' לקבל אחריות ומש''ה צריך להחזיר ללוה וכשיבא המלו' ויתחייב נעשו שלו למפרע כו' וע''ש שהאריך בזה עכ''ל: (ח) פטור. כתב הסמ''ע ול''ד לפורע חובו בלא רשותו דר''ס קכ''ח דסברא דהתם מפייס הוינא למלו' לא מהני אלא שלא יתחייב לשלם לו ולא להוציא ממנו כו' ע''ש והש''ך כ' דלפי שהוכיח באריכות בסי' פ''ו דשעבודא דר''נ שייך אפי' אית לי' נכסי א''כ הכא כיון דנשתעבד הנפקד מדר''נ ה''ל הוא בע''ד דהמלו' וכאילו הוא חייב לשלם למלו' שלו משא''כ בר''ס קכ''ח וע''כ נרא' לי ברור דאפי' תפס המפקיד של נפקד מחמת מה שפרע לבע''ח שלו מוציאין מידו וכן עיקר ועי' בתשו' מהרשד''ם סי' קמ''ג וסי' ר''ט ורי''ז ובתשו' מהרי''ט סימן קכ''ד ובמהרש''ך ס''ב סי' קצ''ט ובתשו' מבי''ט ח''ג סי' ר''ב: (ט) לשלם. לשון הטור אם החזרתי לך הוא הי' גוב' ממך או משאר נכסיך וצ''ע בסי' קכ''ה ס''ג ונרא' דשאני התם דבשעה שנתנו המשלח לשליח אינו ידוע לו שיש לו שאר נכסים משא''כ כאן יודע הנפקד בודאי שיש לו נכסים אחרים. ש''ך:

---

סימן קו - דין הבא לפרע שלא בפני בעל חובו, ובו ג' סעיפים

א מַלְוֶה שֶׁבָּא לִפָּרַע בִּשְׁטָר (א) מְקֻיָּם שֶׁבְּיָדוֹ, שֶׁלֹּא בִּפְנֵי לֹוֶה, אִם יְכוֹלִים בֵּית דִּין לִשְׁלֹחַ לוֹ וּלְהוֹדִיעוֹ עַד שֶׁיַּעֲמֹד (עִמּוֹ) בַּדִּין, שׁוֹלְחִים (ב) וּמוֹדִיעִין לוֹ, אִם הוּא בִּכְדֵי שֶׁיֵּלֵךְ הַשָּׁלִיחַ וְיַחֲזֹר תּוֹךְ ל' יוֹם, וְהַמַּלְוֶה יִתֵּן שְׂכַר (ג) הַשְּׁלִיחוּת, וְיִגְבֶּנּוּ נוֹסָף עַל חוֹבוֹ. וְאִם הוּא בְּמָקוֹם שֶׁאֵין הַשָּׁלִיחַ יָכוֹל לֵילֵךְ וְלַחֲזֹר תּוֹךְ שְׁלֹשִׁים יוֹם, מַגְבִּין לוֹ חוֹבוֹ מִיָּד, אַחַר (ד) שֶׁיִּשָּׁבַע הַמַּלְוֶה, וְיִטֹּל בֵּין מֵהַמְקַרְקָעֵי (רַשְׁבָּ''א) בֵּין (ה) מֵהַמִּטַּלְטְלִים, וְאֵין חוֹשְׁשִׁין לְשׁוֹבָר. וְאִם כָּתַב בַּשְּׁטָר נֶאֱמָנוּת בְּפֵרוּשׁ שֶׁאֲפִלּוּ יִפָּרַע שֶׁלֹּא בְּפָנָיו, אוֹ שֶׁכָּתוּב בּוֹ נֶאֱמָנוּת עָלָיו וְעַל בָּאֵי כֹחוֹ, אֵינוֹ צָרִיךְ לִשָּׁבַע. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין גּוֹבִין שֶׁלֹּא בְּפָנָיו, רַק מִלֹּוֶה עַצְמוֹ, אֲבָל לֹא (ו) מִיּוֹרְשָׁיו, אֶלָּא צָרִיךְ לֵילֵךְ אַחֲרֵיהֶם (רִיבָ''שׁ סִימָן שנ''ג) . וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ע''ג סָעִיף י' וְסִימָן י''ד סָעִיף א'.

 באר היטב  (א) מקויים. עי' בתשו' ראנ''ח סי' ט''ו למה נקט שטר מקוים כו' ועיין בתשו' רש''ך ס''ב סימן ק''פ וס''ג סי' מ''ט ובמהרשד''ם סי' מ''ג. ש''ך: (ב) ומודיעין. דשמא יש שובר בידו דלוה שכבר פרע החוב. סמ''ע: (ג) השליחות. ומי ששולח הזמנה אחר חבירו שיעמוד עמו לדין אינו בדין שישלם הלו' השכר מהרש''ל וב''ח וע''ל סימן י''ד ס''ה. ש''ך: (ד) שישבע. אפי' פטרו משבועה וע''ל סי' ע''א ס''כ. שם: (ה) מהמטלטלים. ולא חיישינן שמא יבריחם המלו' ולא יהי' ללוה ממה לגבות מידו כשיבא עם שוברו כמ''ש הט''ו בסי' צ''ח דשאני התם דטען מתחלה תנו לי זמן ואביא ראי' לבטל השטר אבל מספיקא לא חיישינן להכי להמתין יותר ממהלך ל' יום כ''כ הרשב''א. סמ''ע: (ו) מיורשיו. ז''ל הריב''ש דוקא מנכסי הלוה עצמו אבל אם מת הלו' ומצא נכסי יורשיו במקומו אע''ג דהיורשים חייבים לפרוע חוב אביהם מחמת שירשו ממנו ממון אחר מ''מ אין שעבודו על נכסים אלו שהן של יתומים ואינו גובה שלא בפניהם כו' ועד''ז צריכים לפרש דברי הרמ''א אבל מה שירשו מאביהן שהוא משעבודו דבע''ח גובין שלא בפניהם עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשו' מבי''ט ח''א סימן ר''ח:

ב שְׁלֹשָׁה רְאָיוֹת צָרִיךְ לְהָבִיא לְבֵית דִּין, וְאַחַר כָּךְ יִפָּרַע שֶׁלֹּא בְּפָנָיו: רְאָיָה רִאשׁוֹנָה, (ז) לְקַיֵּם שְׁטָר שֶׁבְּיָדוֹ; שְׁנִיָּה, שֶׁבַּעַל חוֹבוֹ בִּמְדִינָה אַחֶרֶת רָחוֹק יוֹתֵר מִכְּדֵי שֶׁיֵּלֵךְ הַשָּׁלִיחַ וְיַחֲזֹר תּוֹךְ שְׁלֹשִׁים יוֹם; שְׁלִישִׁית, שֶׁאֵלּוּ הַנְּכָסִים בְּחֶזְקַת פְּלוֹנִי הַלּוֶֹה הֵם.

 באר היטב  (ז) לקיים. אבל כשאין השטר מקוים אין גובין בו שלא בפניו ומשמע דה''ה דאין גובין מלקוחות ומיתומים דטענינן להו מזויף וכן נרא' דעת הה''מ והסכימו לזה התוס' והרשב''א והר''ן ור' ירוחם והנ''י ודלא כר''י והכי נקטינן כ''כ הש''ך. וכתב עוד דבתשו' מבי''ט פסק בשנים שיש לכל אחד שטר על ראובן והמוקדם בלתי מקוים רק שהלו' מודה שכתבו אין בע''ח המאוחר ומקוים יכול לטעון מזוייף או אמנה ושיש קנוניא בין הלוה והבע''ח דכל שמודה שכתבו הוי כמקוים כו' ואין דבריו נ''ל אלא נרא' דחיישינן לקנוני' כו' ע''ש שהוכיח כן מדברי הש''ס והפוסקים:

ג הַבָּא לִפָּרַע שֶׁלֹּא בִּפְנֵי לֹוֶה, כְּשֵׁם שֶׁבֵּית דִּין יְכוֹלִים לְפָרְעוֹ מִנְּכָסָיו שֶׁלֹּא בְּפָנָיו, כָּךְ הֵם יְכוֹלִים לְמַשְׁכֵּן לְבַעַל חוֹב קַרְקַע בְּחוֹבוֹ, שֶׁזֶּה יוֹתֵר טוֹב לוֹ:

---

הלכות גביית חוב מהיתומים

---

סימן קז - כופין את היתומים לפרע חוב אביהם, ובו י''ב סעיפים

א מִצְוָה עַל הַיּוֹרְשִׁים לִפְרֹעַ חוֹב אֲבִיהֶם, וְכוֹפִים אוֹתָם בְּכָךְ כְּמוֹ שֶׁכּוֹפִים אֶת אֲבִיהֶם. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהִנִּיחַ קַרְקָעוֹת. אֲבָל אִם לֹא הִנִּיחַ אֶלָּא מִטַּלְטְלִים, אֵין כּוֹפִין אוֹתָם לִפְרֹעַ חוֹב אֲבִיהֶם מֵהֶם, אֲבָל מִצְוָה עֲלֵיהֶם לִפְרֹעַ חוֹב אֲבִיהֶם מֵהֶם, זֶהוּ מִן הַדִּין. אֲבָל הַגְּאוֹנִים (א) תִּקְּנוּ שֶׁיְּהֵא בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מֵהַיּוֹרְשִׁים מִטַּלְטְלִים שֶׁהִנִּיחַ אֲבִיהֶם; הִלְכָּךְ, הָאִדָּנָא כּוֹפִין אוֹתָם לִפְרֹעַ חוֹבוֹת אֲבִיהֶם, אֲפִלּוּ הִיא מִלְוָה עַל פֶּה, אַף מֵהַמִּטַּלְטְלִים שֶׁהִנִּיחַ אֲבִיהֶם, אֲפִלּוּ קְנָאָם הַלּוֶֹה אַחַר שֶׁלָּוָה, וְלֹא כָתַב: דְּאִקְנֵי, (ע''ל סִימָן קי''א) דְּיוֹרֵשׁ בִּמְקוֹם אָבִיו קָאֵי. וְכֵן חַיָּבִים לִפְרֹעַ חוֹב אֲבִיהֶם מִמִּלְוָה שֶׁהָיְתָה לַאֲבִיהֶם בְּיַד אֲחֵרִים, בֵּין גָּבוּ (ב) קַרְקַע בֵּין גָּבוּ מָעוֹת. וְאִם יָרְשׁוּ קַרְקַע וּמִטַּלְטְלִים, וְאֵין מְפֹרָשׁ בַּשְּׁטָר שֶׁיִּגְבֶּה מִטַּלְטְלֵי בֵּין בְּחַיָּיו בֵּין בְּמוֹתוֹ, וְהַיּוֹרְשִׁים רוֹצִים לְהַגְבּוֹת לְבַעַל חוֹב קַרְקַע, וְהוּא רוֹצֶה לִגְבּוֹת מִטַּלְטְלִים, הַדִּין עִם (ג) הַיּוֹרְשִׁים. אֲבָל אִם לֹא יָרְשׁוּ כְּלוּם מֵאֲבִיהֶן, אֵין חַיָּבִים לִפְרֹעַ חוֹב אֲבִיהֶם, וַאֲפִלּוּ מִצְוָה לֵיכָּא. הגה: יָרַשׁ קְצָת נְכָסִים, אֵין צָרִיךְ לִפְרֹעַ רַק מַה שֶּׁיָּרַשׁ (רִיבָ''שׁ סִימָן תע''ח) . וְאִם אוֹמֵר: אֵינִי יוֹרֵשׁ וְאֵינִי מְשַׁלֵּם, עַיֵּן לְקַמָּן סוֹף סִימָן רע''ח אִם שׁוֹמְעִין לוֹ.

 באר היטב  (א) תקנו. בהרא''ש פרק האש' שנפלו איתא דהאידנא מטלטלי כמקרקעי דמי אף מדינא דש''ס ובקידושין פרק האומר כתב דלא גבי ממטלטלי שנתנו ע''ש מיהו לק''מ דפשיטא דלענין לקוחות לא אמרינן הכי דבמטלטלין אין דין קדימה כמ''ש בסי' ק''ד וא''כ ה''ה מתנה דכלקוחות דמי כמ''ש סי' קי''א ס''ח ור''ס קי''ג ועיין בתשובת מהר''מ מינץ סי' ל''ב ובתשובות ר''מ אלשיך ר''ס י''ד ובמהרי''ט סי' ע''ב ובתשובת מהר''א ששון סי' רי''ח. ש''ך: (ב) גבו. כתב הסמ''ע דהאי גבו ל''ד קאמר אלא אפי' לא גבו יורשים החוב רק שהניח שט''ח על לווין שלו הבע''ח מוציא מהיורשים השט''ח וגוב' בהן דשטרות מחשבי כמטלטלי וכתב הש''ך דה''ה שהבע''ח יכול להוציא מדר''נ מבע''ח של בע''ח שלו מטלטלי דיתמי כו' ע''ש: (ג) היורשים. ואפי' תפס מטלטלי לא מהני כשרוצים ליתן לו קרקע כן נ''ל וכן מוכח בבעה''ת ובטור סי''ז ודלא כהב''ח סימן ק''ח ס''ד. ש''ך:

ב טָעַן הַיּוֹרֵשׁ שֶׁאָבִיו לֹא הִנִּיחַ לוֹ מָמוֹן, וְאֵינוֹ חַיָּב לִפְרֹעַ חוֹב אָבִיו מִשֶּׁלּוֹ, אִם טָעַן הַמַּלְוֶה וַדַּאי שֶׁאָבִיו הוֹרִישׁוֹ מָמוֹן, נִשְׁבָּע הַיּוֹרֵשׁ הֶסֵת, וְנִפְטָר. וְאִם טוֹעֵן: שֶׁמָּא, אֵין עָלָיו אֶלָּא חֵרֶם סְתָם. הגה: כָּתְבוּ הַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ''י פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת בְּשֵׁם א''ז שֶׁכָּתַב בְּשֵׁם רַבֵּנוּ תָּם וְרַבֵּנוּ שִׂמְחָה: רְאוּבֵן שֶׁהָיָה חַיָּב לְשִׁמְעוֹן, וּמֵת רְאוּבֵן, יָכוֹל שִׁמְעוֹן לְעַכֵּב (ד) קְבוּרָתוֹ עַד שֶׁיִּפְרְעוּ וְאִם שִׁמְעוֹן הוּא קְרוֹבוֹ שֶׁל רְאוּבֵן, בְּנֵי הַמִּשְׁפָּחָה מוֹחִין בְּיָדוֹ שֶׁלֹּא לְעַכֵּב קְבוּרָתוֹ, שֶׁלֹּא לְנַוְּלוֹ. וְכֵן אִם בָּא בַּעַל חוֹב וְגָבָה כָּל נְכָסָיו, (ה) אֵין מְחֻיָּב לְקָבְרוֹ.

 באר היטב  (ד) קבורתו. לכאורה נראה דאיירי שמחולקין המלוה עם היורשים דהמלוה טוען ברי שהניח ממון ואינו רוצה להאמין לבני המשפחה בשבועה שלא הניח כלום ומש''ה קבע הרמ''א הג''ה זו כאן והוא דבר הנלמד מענינו דאל''כ קשה וכי גרע לאחר מותו ממה שהוא חי דאין אוסרין ותופסים אותו כשאין לו וכמ''ש הט''ו בסימן צ''ז סט''ו עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך ואי לא דמסתפינא הייתי מפרש דמיירי ביתומים קטנים ועדיין לא נגבה העדות ע''ד שמבואר ר''ס ק''י וסימן ק''ח ס''ג אבל הרמ''א ודאי אינו סובר כן ונ''ל לפרש דהיורשים רוצים לפזר הממון לצורך קבורה והמלו' מעכב שישלמו לו תחל' וכמו כן מחיים אם רואין אדם מבזבז נכסיו כמ''ש בסי' ע''ג ס''י וכן משמע ממה שסיים וכן אם בא כו' עכ''ל הגאון אמ''ו ז''ל וכן נ''ל וראיה לדבריו דאפי' אשתו יכולה לעשות כן כמ''ש בא''ע סי' קי''ח סי''ח (וע''ש בחלקת מחוקק) ואע''ג דהכא בקרובו מוחים בידו יש לומר דהיינו בקרובו ממש אבל לא בקרוב מחמת נשואין כגון אשתו וגיסו וכה''ג או יש לומר דבא''ע מיירי דיש קופה של צדקה לקברו וכאן מיירי באין שם ואפ''ה אחר יכול לעכב ובב''ח בא''ע שם האריך ע''ש עכ''ד הש''ך (ועיין בתשובת הגאון ח''צ ז''ל סי' מ''ח מה שפירש בדברי הג''ה זו ע''ש): (ה) אין. ע''ל סימן רכ''ג ובסי' ער''ה במחזיק בנכסי הגר דג''כ דינא הכי שאינו מחויב לקברו ממה שהחזיק. סמ''ע:

ג יוֹרֵשׁ שֶׁמָּכַר כָּל נִכְסֵי אָבִיו, וַדַּאי בַּעַל חוֹב טוֹרֵף הַלָּקוֹחוֹת, אֲפִלּוּ אִם יֵשׁ בְּיַד הַיּוֹרֵשׁ נְכָסִים קַרְקָעוֹת שֶׁלּוֹ, לְפִי שֶׁנְּכָסָיו אֵינָם מְשֻׁעְבָּדִים לְחוֹב אָבִיו. וַאֲפִלּוּ שֶׁל אָבִיו זִבּוּרִית, וְשֶׁלּוֹ עִדִּית, אֵינוֹ יָכוֹל לְסַלְּקוֹ בָּעִדִּית שֶׁלּוֹ, שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ. אֲבָל רוֹצֶה לְסַלְּקוֹ שֶׁלֹּא יִטְרֹף מֵהַלָּקוֹחוֹת, וְנוֹתֵן לוֹ (ו) מָעוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא יָרַשׁ הַמָּעוֹת מֵאָבִיו, יָכוֹל לְסַלְּקוֹ, אֶלָּא אִם כֵּן עָשָׂה אָבִיו נְכָסִים אֵלּוּ אַפּוֹתִיקִי מְפֹרָשׁ לַבַּעַל חוֹב.

 באר היטב  (ו) מעות. וה''ה מטלטלים של עצמו דגם עליהם דין מעות לענין זה כיון שיכול להוליכן ולמכרן באיזה מקום שירצה. שם:

ד יוֹרֵשׁ שֶׁמָּכַר כָּל נִכְסֵי אָבִיו, וְאֵין בַּעַל חוֹב יָכוֹל לִטְרֹף מֵהַלָּקוֹחוֹת, כְּגוֹן שֶׁמְּכָרָם לְגוֹיִים וְכַיּוֹצֵא בָּזֶה, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר שֶׁגּוֹבֶה מֵהַדָּמִים שֶׁבְּיַד הַיְתוֹמִים, (ז) וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵינוֹ גוֹבֶה:

 באר היטב  (ז) וי''א. בטור כ' שנראה דבמכרו מטלטלי לכולי עלמא אין הבע''ח גובה מהדמים שקבלו בעדם משום דאין המטלטלים של יורשים משועבדים להמלוה מן הדין ואף לבתר תקנת הגאוני' לא תקנו אלא בעודם ביד היורשי' אבל אם קדמו ומכרו אותם אוקמוה אדין תורה ובקרקעות אם קדמו ומכרו הי' נ''ל דחייבים לשלם מהדמים שקבלו שאין לך מזיק שעבודו של חבירו גדול מזה שהכניס למקום שא''י לגבותו מיהו הרא''ש ז''ל כ' בתשוב' דלית בזה משום מזיק שעבודו שהרי לא קלקל גוף הקרקע כלום כו' וא''ל מר''ס ק''ד דסתם הטור וכ' דבע''ח מאוחר שקדם ומכר לעובד כוכבים קרקע המשועבדת למוקדם דצריך לשלם לו וגם המחבר שם פסק כן וכאן כ' דיש פלוגתא בדבר. לק''מ דכבר כ' הרא''ש בהדיא בתשובה דשאני יורשים דבשעה שמכרו שלהן מכרו דקי''ל בע''ח מכאן ולהבא גובה כו' ע''ש משא''כ בע''ח מאוחר דלא היה לו אלא שעבוד על שדה הנמכר והרי הוא כבר משועבד ועומד להמוקדם עכ''ל הסמ''ע ועיין מ''ש הש''ך בזה ע''ש:

ה הָאִדָּנָא שֶׁתִּקְּנוּ הַגְּאוֹנִים לִגְבּוֹת מֵהַיּוֹרְשִׁים אַף מֵהַמִּטַּלְטְלִים שֶׁהִנִּיחַ אֲבִיהֶם, אִם (ח) תָּפַס הַמַּלְוֶה מִטַּלְטְלֵי הַלּוֶֹה, אֲפִלּוּ לְאַחַר מִיתָה, מְהַנְּיָא, אֲפִלּוּ אֵין לוֹ עֵדִים עַל חוֹבוֹ, שֶׁאִם לֹא תָּפַס לֹא הָיוּ מַגְבִּינָן לֵהּ, וְהַשְׁתָּא דְתָפַס נֶאֱמָן לִגְבּוֹת מֵהֶם בִּשְׁבוּעָה, בְּמִגּוֹ דְּאִי בָעֵי אָמַר: לֹא תָפַסְתִּי:

 באר היטב  (ח) תפס. ואם חובו ידוע א''צ תפיסה דהא יכול להוציא בדיינים וה''ה אפי' תפס בעדים ולא ראו אותו עתה בידו נאמן במגו דהחזרתי דקי''ל אפי' הגוזל בעדים א''צ להחזירו בעדים וכמ''ש בסי' ע''ה ע''ש ובסי' ע''ב וקל''ג עכ''ל הסמ''ע (וע''ל סימן ע''ה בסמ''ע ס''ק ל''ד וצ''ע וע''ל ס''ס שס''א):

ו הָיָה עַל אֲבִיהֶם חוֹב שֶׁל מָנֶה, וְלֹא הִנִּיחַ לֹא מְקַרְקְעֵי וְלֹא מִטַּלְטְלֵי, אֶלָּא קַרְקַע שָׁוָה חֲמִשִּׁים, וּבָא בַעַל חוֹב וּטְרָפָהּ, וְנָתְנוּ לוֹ הַיּוֹרְשִׁים חֲמִשִּׁים מִשֶּׁלָּהֶם, אֲפִלּוּ לֹא אָמְרוּ לוֹ שֶׁבִּדְמֵי קַרְקַע זֶה הֵם נוֹתְנִים לוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר וּלְטָרְפָהּ מֵהֶם בִּשְׁאֵרִית חוֹבוֹ; (וע''ל סִימָן קי''א ס''ט) וְכֵן אֵין בַּעַל חוֹב (ט) מְאֻחָר מִמֶּנּוּ יָכוֹל לְטָרְפָהּ, דְּהָוָה לֵהּ כְּמוֹ שֶׁהִגְבּוּ אוֹתָהּ לוֹ בְּחוֹבוֹ וְחָזְרוּ וּלְקָחוּהָ מִמֶּנּוּ.

 באר היטב  (ט) מאוחר. כ' הסמ''ע דה''ה בהניח להן מטלטלים ואמרו בפירוש שנתנו המעות בעדם שאין בע''ח המאוחר יכול לגבות מטעם זה וכן מבואר בהר''ן ובמ''מ ע''ש והש''ך כ' שאין דבריו מכוונים דהפוסקי' לא כ''כ אלא לדינא דש''ס והמחבר מוכח דמיירי לאחר תקנת הגאונים והיינו ע''פ דבריו בבד''ה ע''ש עכ''ל:

ז יָרְשׁוּ הָאַחִים קַרְקָעוֹת מֵאֲבִיהֶם, וְחִלְּקוּם, וּבָא בַּעַל חוֹב לִטְרֹף, אִם לֹא יָרְשׁוּ אֶלָּא שְׁתֵּי שָׂדוֹת, וְלָקַח כָּל אֶחָד אַחַת, אֵינָם יְכוֹלִים לוֹמַר לְבַעַל חוֹב: קַח מִכָּל אֶחָד חֲצִי שָׂדֶה, אֶלָּא (י) נוֹטֵל שָׂדֶה אֶחָד מֵאֵיזֶה מֵהֶם (יא) שֶׁיִּרְצֶה. אֲבָל אִם יָרְשׁוּ ד' שָׂדוֹת, וְחוֹבוֹ כְּנֶגֶד ב' שָׂדוֹת, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: אֶקַּח מֵאֶחָד שְׁתֵּי שָׂדוֹת, אֶלָּא יִקַּח מִכָּל אֶחָד שָׂדֶה אַחַת, אֶלָּא אִם כֵּן עָשָׂה לוֹ אַפּוֹתִיקִי הַשְּׁתֵּי שָׂדוֹת שֶׁנָּפְלוּ לְאֶחָד, דְּאָז נוֹטְלָם, אֲפִלּוּ לֹא עֲשָׂאָם אַפּוֹתִיקִי מְפֹרָשׁ, אֶלָּא שִׁעְבֵּד לוֹ כָּל נְכָסָיו וְסִיֵּם לוֹ אוֹתָם שָׂדוֹת בִּמְצָרֵיהֶם לִהְיוֹת תְּחִלָּה לְפֵרָעוֹן.

 באר היטב  (י) נוטל. ל' הטור שהן במקום אביהן וכמו שאביהן לא הי' יכול לומר כן כו' ומה''ט כשירשו כל א' ב' שדות צריך ליקח א' מכל א' כיון דגם אביהן היה יכול להגבותו בב' מקומות כשהי' בכל אחד שיעור שדה כמ''ש הט''ו בר''ס קע''א. סמ''ע: (יא) שירצה. כ' הסמ''ע אבל רשות ביד היורשים להשוות עצמן וליתן לו שדה הגרוע והרי אינו גובה מהיורשים אלא מהזיבורית וכמ''ש הט''ו בס''ס ק''ח ע''ש וכ' הש''ך בשם מהרש''ל דלמאי דתקנו גאונים דבע''ח גובה מטלטלי' אם א' נטל הקרקע והב' מטלטלי יכול בעל הקרקע לומר קח חצי קרקע שלי וחצי מטלטלי מאחי עכ''ל (ופשוט הוא דמיירי ביש שיעור שדה בחצי הקרקע שנותן לו הא' וק''ל):

ח הִנִּיחַ לָהֶם אֲבִיהֶם מָעוֹת וּמִטַּלְטְלִים, וְחָלְקוּ, וּבָא בַּעַל חוֹב לִגְבּוֹת מֵהֶם, אִם הֵם מְצוּיִים לְפָנֵינוּ, גּוֹבֶה מִכָּל אֶחָד חֶלְקוֹ. וְאִם אֵין כֻּלָּם מְצוּיִים לְפָנֵינוּ, אֵינוֹ צָרִיךְ (יב) לַחֲזֹר אַחֲרֵיהֶם, אֶלָּא יִקַּח כָּל חוֹבוֹ מֵאוֹתוֹ שֶׁלְּפָנֵינוּ, וְהוּא יַחֲזֹר אַחַר הָאֲחֵרִים.

 באר היטב  (יב) לחזור. וה''ה אם חלקו שניהן בקרקעות וקרקע א' היה כאן במקום המלוה והלוה. והשני' היא רחוקה מכאן דגובה מאותן שבכאן דהא אפי' מלקוחות יכול לטרוף בכה''ג וא''צ לחזור על בני חורין שבמקום אחר וכמ''ש הט''ו בסי' קי''א ע''ש. סמ''ע:

ט יָרְשׁוּ קַרְקָעוֹת וְחִלְּקוּם, (יג) וּמָכַר אֶחָד מֵהֶם חֶלְקוֹ אוֹ נְתָנוֹ בְּמַתָּנָה, וּבָא בַּעַל חוֹב שֶׁל אֲבִיהֶם לִגְבּוֹת חוֹבוֹ, טוֹרֵף חֲצִי הַחוֹב מֵהַלּוֹקֵחַ שֶׁקָּנָה מֵהַיּוֹרֵשׁ, וְהַחֵצִי מֵהַיּוֹרֵשׁ הָאַחֵר.

 באר היטב  (יג) ומכר. עיין בתשו' מהר''מ מלובלין סי' ד' וע''ל סי' קע''ה ס''ג:

י שִׁמְעוֹן שֶׁאָמַר לַיּוֹרְשִׁים: מָנֶה לִי בְּיֶדְכֶם, וְהוֹדוּ לוֹ בִּפְנֵי עֵדִים, וּכְשֶׁחָזַר לְתָבְעָם אָמְרוּ לוֹ: לֹא הוֹדֵנוּ שֶׁאָנוּ חַיָּבִים לְךָ אֶלָּא מֵחֲמַת אָבִינוּ וְלֹא הִנִּיחַ מִמַּה לִפְרֹעַ; וְהוּא אוֹמֵר: לֹא כִי אֶלָּא מֵחֲמַת עַצְמְכֶם אַתֶּם חַיָּבִים לִי, מֵאַחַר שֶׁהוֹדוּ סְתָם, חַיָּבִים (יד) לְפָרְעוֹ. (טו) (וְע''ל סִימָן פ''א רַשְׁבָּ''א) . וְאִם הוֹדוּ בִּפְנֵי עֵד אֶחָד, וְהֵם אוֹמְרִים שֶׁלֹּא הוֹדוּ, נִשְׁבָּעִים לְהַכְחִישׁ הָעֵד. וְאִם מוֹדִים שֶׁהוֹדוּ בִּפְנֵי הָעֵד בִּסְתָם, אֶלָּא שֶׁאוֹמְרִים שֶׁלֹּא נִתְכַּוְּנוּ לְהוֹדוֹת שֶׁחַיָּבִים מֵחֲמַת עַצְמָם אֶלָּא מֵחֲמַת אֲבִיהֶם, חַיָּבִים לְשַׁלֵּם. (וְע''ל סִימָן ע''ה סָעִיף י''ג) .

 באר היטב  (יד) לפורעו. נ''ל דוקא כשאין להם מגו דפרעתי כגון שהוא תוך זמנו וכה''ג דליכא למימר כיון שהודו סתם חזקה טובה היא שהודו בחוב עצמן דלא אמרינן מגו במקום חזקה דא''כ לא היה צריך הבעה''ת לטעמא דנסכא דרבי אבא גבי עד א' ודו''ק. ש''ך: (טו) וע''ל. שם נתבאר דלא הוי משואיל''מ אלא היכא דלית ליה מגו וה''ה הכא. שם:

יא הִנִּיחַ לָהֶם אֲבִיהֶם מִטַּלְטְלִין, וְקָדְמוּ וּפָרְעוּ לְבַעַל חוֹב מְאֻחָר, אֵין בַּעַל חוֹב (טז) מֻקְדָּם יָכוֹל לְהוֹצִיא מִיָּדוֹ.

 באר היטב  (טז) מוקדם. כבר כתב המחבר בסי' ק''ד ובכמה דוכתי דאין דין קדימה במטלטלים ונראה דקמ''ל כאן דגם היורשים פטורים ולא מיקרי מזיק שעבודו של חבירו כמ''ש בס''ד. סמ''ע:

יב רְאוּבֵן שֶׁמֵּת, וְנִמְצָא בְּפִנְקָסוֹ כָּתוּב בִּכְתַב יָדוֹ שֶׁהוּא חַיָּב לְשִׁמְעוֹן מָנֶה, הַיּוֹרְשִׁים (יז) פְּטוּרִים. דְּמִלְוָה עַל פֶּה, אֲפִלּוּ בְּעֵדִים, אֵינוֹ גּוֹבֶה מֵהַיּוֹרְשִׁים אֶלָּא אִם כֵּן הָיָה תּוֹךְ זְמַנּוֹ. (וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן צ''א סָעִיף ה' וּלְקַמָּן סִימָן ק''י סָעִיף ז') .

 באר היטב  (יז) פטורים. כתב הסמ''ע ול''ד למ''ש הט''ו בסי' צ''א ס''ה דיש לדון ע''פ פנקסו של אביו כו' דשאני התם דמיירי דיש רגלים לדבר שמ''ש הוא אמת והש''ך כתב דאין זה מדוקדק דמה הועיל הרגלי' לדבר מ''מ איכא למיחש שמא פרע אלא דבסי' צ''א מיירי בענין דליכא למיחש לפרעון כגון תוך זמנו או כמו שביאר הטור שם ס''ז:

---

סימן קח - באיזה ענין נפרע מלוה מיורשיו, ואיזה שבועה אדם מוריש לבניו, ובו כ''א סעיפים

א מִלִוָה עַל פֶּה, אֵינָהּ נִגְבֵּית מֵהַיּוֹרְשִׁים, אֶלָּא בְּאֶחָד מִשְּׁלֹשָׁה דְרָכִים, וְאֵלוּ הֵם: כְּשֶׁחַיָּיב מוֹדֶה בָּהֶן (א) וְצִוָּה בְּחָלְיוֹ שֶׁיֵּשׁ לִפְלוֹנִי חוֹב עָלָיו עֲדַיִן, אוֹ שֶׁהָיְתָה הַלְוָאָה לִזְמַן וַעֲדַיִן לֹא הִגִּיעַ הַזְּמַן, אוֹ שֶׁנִּדּוּהוּ עַד שֶׁיִּתֵּן וּמֵת בְּנִדּוּיוֹ, כָּל אֵלּוּ גּוֹבִים מֵהַיּוֹרְשִׁים בְּלֹא שְׁבוּעָה. אֲבָל אִם בָּאוּ עֵדִים שֶׁהָיָה אֲבִיהֶם חַיָּב לָזֶה מָנֶה, אֵינוֹ גּוֹבֶה מֵהַיּוֹרֵשׁ כְּלוּם, שֶׁמָּא פְרָעוֹ. הגה: מִיהוּ, אִם (ב) טָעֲנוּ הַיְתוֹמִים: לֹא לָוָה אָבִינוּ מֵעוֹלָם, הָוֵי כְּאִלּוּ אָמְרוּ: לֹא נִפְרַע הַחוֹב, וּמֵאַחַר דְּאִכָּא עֵדִים שֶׁלָּוָה, חַיָּבִים לְשַׁלֵּם (בה''ת וְטוּר סָעִיף ל''ג), וּכְמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְקַמָּן סָעִיף ט''ו סִימָן זֶה. וְכֵן אִם הוֹצִיא כְּתַב יָד אֲבִיהֶם שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ, אֵינוֹ גּוֹבֶה בּוֹ כְלוּם, שֶׁמָּא פְרָעוֹ וְע''ל סִימָן (ג) ס''ט (ס''ה) . וְאִם מֵת הַמַּלְוֶה, וְהַיּוֹרְשִׁים בָּאִים לִגְבּוֹת מִיּוֹרְשֵׁי הַלּוֶֹה, אִם הוּא עַל אֶחָד מִג' דְּרָכִים אֵלּוּ, גּוֹבִים מֵהֶם בְּלֹא שְׁבוּעָה, אַף עַל פִּי שֶׁמֵּת לֹוֶה (ד) בְּחַיֵּי מַלְוֶה. וְאִם אֵינָהּ עַל אַחַת מִג' דְּרָכִים אֵלּוּ, אֲפִלּוּ יוֹרְשֵׁי הַלּוֶֹה אֵין טוֹעֲנִים כְּלָל, אֵינָם גּוֹבִין מֵהֶם, (ה) דַּאֲנָן טַעֲנִינָן לְהוּ שֶׁמָּא פָרַע אֲבִיהֶם. הגה: וְאִם הוֹצִיאוּ עַל רְפוּאוֹת בְּחָלְיוֹ, יֵשׁ לוֹ דִּין שְׁאַר חוֹב, שֶׁאִם יָדוּעַ כַּמָּה הוֹצִיאוּ וְשֶׁלֹּא נִפְרַע בְּחַיָּיו, נִפְרָעִין מִן הַיְתוֹמִים, אֲבָל בְּלָאו הָכִי אֵין (ו) נִפְרָעִין; וְאִשְׁתּוֹ אֵינָהּ נֶאֱמֶנֶת (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל פ''ה סִימָן ב') .

 באר היטב  (א) וצוה. פי' דבכה''ג אין אומרים דשלא להשביע את בניו אמר כן עכ''ל הסמ''ע וגמגום קחזינא הכא דהא גם בהוד' בחליו יכול לטעון שלא להשביע כמ''ש סי' פ''א סי''ד אלא מיירי בענין שא''י לטעון כן כדאיתא שם ועיין בתשובת מבי''ט ח''ב סי' שמ''ה ובתשובת מהרשד''ם סימן ש''ו. ש''ך: (ב) טענו. בברי דאז אפי' ביורשים אמרי' כל האומר לא לויתי כו' אבל אם לא טענו כן בודאי כבר נתבאר בטור סי' ע''ב סכ''ט דהיורשים ואפוטרופסים יכולים לטעון מה שירצו ולחזור מטענה לטענה וע''ש. סמ''ע: (ג) ס''ט. ע''ש ס''ב וס''ט בסמ''ע ובש''ך (ועמ''ש שם ס''ק י'): (ד) בחיי. פי' ובכה''ג אין אדם מוריש שבועה לבניו בממון שא''י לגבותו אלא בשבועה וכמ''ש הט''ו בסי''א אבל כשיש אחד מדרכים אלו שלא היה צריך אביהן לישבע מורישו וגובין גם בניו בלא שבועה. סמ''ע: (ה) דאנן. ואע''ג דהתובעים גם כן יורשים הם ואיכא מ''ד אין טוענין ליורשי הלוה לחוב ליורשי המלוה לא קי''ל כן אלא כמאן דס''ל דטוענין להו כדי להחזיק הממון במקומו. שם: (ו) נפרעין. ר''ל אע''פ שלא צוה לפורעם וגם הם קרובים שלו ופי' דאשתו אינה נאמנת היינו לומר שלא נפרעו. שם:

ב יֵשׁ מִי (ז) שֶׁאוֹמֵר, שֶׁמִּי שֶׁנִּתְחַיֵּב מָמוֹן בְּבֵית דִּין בַּעֲבוּר מַלְשִׁינוּת וָמֵת, גּוֹבֶה מֵהַיּוֹרְשִׁים. אֲבָל אִם חִיְבוּהוּ קְנָס, לֹא קָנְסוּ בְּנוֹ אַחֲרָיו (ע''ל סִימָן שפ''ה ס''א) .

 באר היטב  (ז) שאומר. כתב הש''ך דלא ידע למה כתב המחבר דין זה בשם יש מי שאומר דהא לדידן דקי''ל מלוה על פה גובה מן היורשים ואפי' לא עמד בדין נמי וע''כ מיירי באחד מג' דרכים הנ''ל א''כ פשיטא דליכא מאן דפליג בהא. ומה שנ''מ בזה לענין לקוחות הוא ג''כ פשוט בסי' ל''ט וכמה דוכתי וגם אין שייכות לכותבו כאן גבי יורשים ואולי משום סיפא דחייבוהו קנס כתב כן וצ''ע וע''ל סימן שפ''ח:

ג אֵין נִפְרָעִים מִיּוֹרְשִׁים (ח) קְטַנִּים בְּעוֹדָם קְטַנִּים שֶׁאֵינָם בְּנֵי י''ג שָׁנָה, שׁוּם הַלְוָאָה מֵחוֹב אֲבִיהֶם, אֲפִלּוּ הָיָה עָלָיו שְׁטָר מְקֻיָּם, וַאֲפִלּוּ הָיָה בּוֹ נֶאֱמָנוּת, וַאֲפִלּוּ הָיָה בּוֹ כָּל תְּנַאי שֶׁבָּעוֹלָם, שֶׁמָּא יֵשׁ לָהֶם רְאָיָה שֶׁשּׁוֹבְרִים בָּהּ הַשְּׁטָר, אֶלָּא אִם כֵּן הָיָה בְּמִלְוָה זוֹ אֶחָד מִג' דְּרָכִים הַנִּזְכָּרִים לְעֵיל בְּסָמוּךְ (בס''א), וַאֲפִלּוּ הָיְתָה מִלְוָה עַל פֶּה, גּוֹבֶה מִיתוֹמִים קְטַנִּים בְּאֶחָד מִג' דְּרָכִים הַנִּזְכָּרִים; וּדְהָיְתָה תּוֹךְ זְמַן, צָרִיךְ שֶׁנִּתְקַבֵּל הָעֵדוּת בְּחַיֵּי אֲבִיהֶם שֶׁהִיא תּוֹךְ זְמַן, שֶׁאִם לֹא כֵּן אֵין מְקַבְּלִין עֵדוּת עַל (ט) קָטָן, אֲפִלּוּ בְּפָנָיו. וְאִם הֵם גְּדוֹלִים וְהוֹצִיא עֲלֵיהֶם שְׁטָר מְקֻיָּם, אֲפִלּוּ אֵין שָׁם אֶחָד מִג' דְּרָכִים אֵלּוּ גּוֹבֶה מֵהֶם בְּלֹא שְׁבוּעָה, אִם יֵשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת מְפֹרָשׁ שֶׁהֶאֱמִינוֹ עָלָיו וְעַל (י) יוֹרְשָׁיו אוֹ עַל בָּאֵי כֹחוֹ, שֶׁיּוֹרְשָׁיו בִּכְלַל בָּאֵי כֹחוֹ. אֲבָל אִם אֵין שָׁם כָּתוּב בַּשְּׁטָר נֶאֱמָנוּת, וַאֲפִלּוּ כָּתוּב בּוֹ נֶאֱמָנוּת סְתָם, וְלֹא פֵרַשׁ עַל יוֹרְשָׁיו אוֹ עַל בָּאֵי כֹחוֹ, צָרִיךְ (יא) לִשָּׁבַע כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, וְגוֹבֶה. וַאֲפִלּוּ תָּפַס מִשֶּׁלָּהֶם בְּלֹא שְׁבוּעָה, מַשְׁבִּיעִין לֵהּ. וְאִי לֹא בָּעֵי לְאִשְׁתַּבּוּעֵי, דִּינוֹ כְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן פ''ב (ופ''ז ס''י) .

 באר היטב  (ח) קטנים. כתב בעה''ת דאין חילוק בין שהן בנים או אחים או שאר יורשים ואף שיש להם אפוטרופוס. ב''י וד''מ סימן ק''י ס''ב. סמ''ע: (ט) קטן. (ואפי' אם יש עמו בע''ד אחר כגון אלמנה שבשבילה הוזקקו לקבל עדות מ''מ אין מקבלין עדות בפני הקטן מהר''מ אלשיך סי' קכ''ז ועיין במהרשד''מ חח''מ סי' ר''א ור''ב ובסי' ל''ז ובמהריב''ל ס''א סי' נ''ז וסי' צ''ה ובהראנ''ח ח''א סי' צ''ד ובמהרי''ט ח''א סי' קמ''ד ובתומת ישרים סי' קנ''ב. כנה''ג): (י) יורשיו. (אם האמין הלוה ליורשי המלוה גם יורשי היורשים בכלל. הרדב''ז ח''ב סימן ק''ד. שם): (יא) לישבע. וכתב רי''ו נ''ז ח''ג אף שמצא הבע''ח ביד הלוה אחר מיתתו אותן מטלטלים שנתן ללוה מ''מ אינו גובה בלא שבועה כ''כ הראב''ד ור''י עכ''ל ד''מ ר''ס זה. סמ''ע:

ד הוֹצִיא עַל הַיּוֹרְשִׁים שְׁטַר עִסְקָא, הַחֵצִי יֵשׁ לוֹ דִין מִלְוָה, וְנִשְׁבָּע וְנוֹטֵל; וְהַחֵצִי, אֵינוֹ נוֹטֵל אֲפִלּוּ בִּשְׁבוּעָה, שֶׁכֵּיוָן שֶׁאִלּוּ הָיָה אֲבִיהֶם קַיָּם הָיָה נֶאֱמָן לוֹמַר: הֶחֱזַרְתִּי, בְּמִגּוֹ דְנֶאֶנְסוּ, (יב) וְטוֹעֲנִין לְהוּ הגה: הַבֵּית דִּין; וְדַוְּקָא אִם אֵין לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפְּסִים, אֲבָל אִם יֵשׁ לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפְּסִים רוֹאִין תְּחִלָּה אִם הָאַפּוֹטְרוֹפְּסִים יִטְעֲנוּ לָהֶם, וְאִם לָאו טוֹעֵן לָהֶם הַבֵּית דִּין (רַ''ן פֶּרֶק שְׁנֵי דַיָּנֵי גְזֵרוֹת) . וְאֵין עֲלֵיהֶם שְׁבוּעָה, אֶלָּא חֵרֶם (יג) סְתָם. אֲבָל אִם אֵין אָנוּ יְכוֹלִים לִטְעֹן לָהֶם שֶׁהֶחֱזִיר, כְּגוֹן שֶׁהוֹדָה אֲבִיהֶם שֶׁלֹּא הֶחֱזִיר, אוֹ שֶׁמֵּת תּוֹךְ (יד) זְמַן, אוֹ שֶׁהֶאֱמִין לְבַעַל הָעִסְקָא אִם יֹאמַר שֶׁלֹּא הֶחֱזִיר, אֵין טוֹעֲנִים לָהֶם שֶׁנֶּאֶנְסוּ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים (טו) שֶׁטּוֹעֲנִים לָהֶם שֶׁנֶּאֶנְסוּ. וְאִם יֵשׁ מִתְעַסֵק בְּעַיִן, וְיֵשׁ עֵדִים שֶׁהוּא מֵאוֹתוֹ עֵסֶק אוֹ חֲלִיפָיו, נוֹטֵל הַמִּלְוָה בְּלֹא שְׁבוּעָה; וְאִם יֵשׁ רֶוַח, נוֹטְלִים בּוֹ יוֹרְשֵׁי הַלּוֶֹה (טז) חֶלְקָם. הגה: וּכְבָר נִתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ שֶׁאֵין מְקַבְּלִין הָעֵדוּת לִפְנֵי יְתוֹמִים קְטַנִּים, אִם לֹא נִתְקַבֵּל הָעֵדוּת בְּחַיֵּי אֲבוּהוֹן (בֵּית יוֹסֵף) וְע''ל סִימָן ק''י סָעִיף ט':

 באר היטב  (יב) וטענינן. ודוקא טענת החזרתי טענינן להו שהוא דבר השכיח אבל טענת נאנסו כשא''א לטעון החזרתי אין טוענין להו דהוי דבר שאינו שכיח. ודין שטר עיסקא נתבאר בי''ד סי' קע''ז ע''ש. שם: (יג) סתם. כבר נתבאר הטעם דלפטור נפשם לא הצריכו חז''ל להיתומים שום שבועה. שם: (יד) זמן. והש''ך כתב דדין זה צל''ע ע''ש באורך: (טו) שטוענים. וכתב הש''ך דכן נ''ל עיקר דאל''כ היאך היו טוענים להם אחר זמנו החזרתי במגו דנאנסו ונאנסו גופיה לא טענינן להו כו' ע''ש ובתשובת מהר''א ששון ר''ס ק''ל ובתשו' מהרי''ט סי' ט' נ''ו וע''ב ע''ג קי''ב: (טז) חלקם. פי' הסמ''ע דלא אמרי' רווחא לקרנא משתעבד עד כלות הזמן ועדיין לא כלה זמן העיסקא וע' ביו''ד סי' קע''ז ובתשו' מהר''א ששון סימן מ''ח:

ה מֵת הַמַּלְוֶה, וּבָאִים יוֹרְשָׁיו לִתְבֹּעַ הַשְּׁטָר מֵהַלּוֶֹה, וְהוּא אוֹמֵר: פָּרַעְתִּי לַאֲבִיהֶם, וְהֵם אוֹמְרִים: לֹא יָדַעְנוּ, אוֹמְרִים לוֹ: זִיל שְׁלִים. וְאִם אָמַר: הִשָּׁבְעוּ לִי, אִם יֵשׁ בַּשְּׁטָר שֶׁהֶאֱמִין אֶת הַמַּלְוֶה וְאֶת יוֹרְשָׁיו עָלָיו, גּוֹבִין בְּלֹא שְׁבוּעָה. וְאִם לֹא הֶאֱמִין אוֹתָם עָלָיו, יִשָּׁבְעוּ בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁלֹּא צִוָּה לָהֶם אֲבִיהֶם עַל יְדֵי אַחֵר, וְשֶׁלֹּא (יז) אָמַר לָהֶם בְּפִיו, וְשֶׁלֹּא מָצְאוּ שׁוֹבָר בֵּין שִׁטְרוֹתָיו שֶׁשְּׁטָר זֶה פָּרוּעַ, שֶׁאִם מָצְאוּ שׁוֹבָר עָלָיו, הָיָה בְּחֶזְקַת פָּרוּעַ, וְהוּא שֶׁנִּמְצָא הַשְּׁטָר בֵּין שְׁטָרוֹת קְרוּעִים, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן ס''ה. וְיִכְלְלוּ בִּכְלַל הַשְּׁבוּעָה שֶׁלֹּא אָמַר לָהֶם אֲבִיהֶם שֶׁהָיָה לוֹ שְׁטָר פָּרוּעַ בֵּין שִׁטְרוֹתָיו. אֲפִלּוּ הָיָה הַיּוֹרֵשׁ קָטָן הַמֻּטָּל בָּעֲרִיסָה כְּשֶׁמֵּת מוֹרִישׁוֹ, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע כְּשֶׁיַּגְדִּיל, וְנוֹטֵל. וּמִיהוּ, אֵין זֶה צָרִיךְ לִשָּׁבַע אֶלָּא שֶׁלֹּא (יח) מָצָאתִי, אֲבָל לֹא פְקָדַנִי אַבָּא, לֹא, דְּלָאו בַּר צַוָּאָה הָיָה:

 באר היטב  (יז) אמר. וכתב הרא''ש פ''ק דב''מ שאם יש להם עד א' שאמר האב דשטר זה אינו פרוע גובין בלא שבועה ע''ש. ש''ך: (יח) מצאתי. ולפ''ז אפשר דה''ה בנולד אחר מיתת האב נמי צריך לישבע וכ''כ הטור והה''מ בשם ר''מ ועיין בס' א''א דף פ''ד שכתב דלהרמב''ם לא קי''ל כר''י וא''צ לישבע ודבריו נראין עכ''ל הש''ך וכתב הסמ''ע דגם שלא צוה להן אביהן ע''י אחר א''צ לישבע דכל שאין ראוין לצוות להן בפיו מחמת קטנותן אין דרכו לצוות להן לפי שעה ע''י אחר אלא היה כותב הדבר לזכרון או היה משים הדבר בפי אפוטרופסים:

ו אִם יֵשׁ לַקָּטָן אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁמִּנָּהוּ אָבִיו וּמְבַקֵּשׁ חוֹבוֹתָיו שֶׁל קָטָן, צָרִיךְ (יט) לִשָּׁבַע שֶׁלֹּא צִוָּהוּ אֲבִי הַיְתוֹמִים, וְשֶׁלֹּא מָצָא בֵּין שִׁטְרוֹתָיו שֶׁשְּׁטָר זֶה פָּרוּעַ. וְאִם מִנּוּהוּ בֵּית דִּין אֵינוֹ צָרִיךְ לִשָּׁבַע אֶלָּא שֶׁלֹּא מָצָא בֵּין שִׁטְרוֹתָיו שֶׁשְּׁטָר זֶה פָּרוּעַ.

 באר היטב  (יט) לישבע. ל' הטור ואין חוששין שמא ימנע מלהיות אפוטרופא כמ''ש ר''ס ר''צ שלא ימנע בשביל זה שמצוה הוא עושה בשבועה זו כדי שלא יפסידו היתומים את חובם עכ''ל ור''ל דלא אמרו דפטורים משבועה בעבור חששא זו אלא כשיצטרכו לישבע שלא לקחו ממעות היתומים ומשום שרע בעיניהן שחושדין אותם. סמ''ע:

ז אִם יֵשׁ לַקָּטָן אַחִים גְּדוֹלִים, אֵין צָרִיךְ לְהַמְתִּין עַד שֶׁיַּגְדִּיל הַקָּטָן, אֶלָּא הֵם נִשְׁבָּעִים וְגוֹבִים הַכֹּל, וְנוֹתְנִין לַקָּטָן חֶלְקוֹ; וְאִם מֵת הַקָּטָן, נִשְׁבָּעִים הֵם וְנוֹטְלִים (כ) חֶלְקוֹ וְחֶלְקָם.

 באר היטב  (כ) חלקו. דלא תימא אי היה חי הוה מודה ואומר שנתוודע לו מפי אחרים שא''ל משם אביו שנפרע והיה נאמן עכ''פ על חלקו קמ''ל דלא חיישינן להכי. שם:

ח אִם אֶחָד מֵהַיּוֹרְשִׁים אוֹמֵר: אָמַר לִי אַבָּא שֶׁהַשְּׁטָר פָּרוּעַ, וְהָאֲחֵרִים אוֹמְרִים: לֹא פְקָדַנוּ, אִם הַשְּׁטָר יוֹצֵא מִתַּחַת יַד זֶה שֶׁאוֹמֵר פָּרוּעַ, הוּא נֶאֱמָן עַל כֻּלָּם, בְּמִגּוֹ שֶׁאִם הָיָה רוֹצֶה הָיָה שׂוֹרְפוֹ. וְאִם לָאו, אֵינוֹ נֶאֱמָן אֶלָּא עַל חֶלְקוֹ בִּלְבַד. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, (כא) שֶׁאֲפִלּוּ הַשְּׁטָר יוֹצֵא מִתַּחַת יַד זֶה שֶׁאוֹמֵר פָּרוּעַ, הוּא אֵינוֹ נֶאֱמָן אֶלָּא עַל חֶלְקוֹ.

 באר היטב  (כא) שאפי'. כתב הסמ''ע והא דכתב הט''ו בסי' צ''ג סי''ד דאם יש שטר ביד שמעון על לוי שחייב לשותפות לו ולראובן ואומר שמעון שפרע לוי דנפטר לוי בהודאת שמעון שאני התם דהשטר נכתב על שם שמעון ואף שמפורש בו שהוא מממון השותפות מ''מ הואיל שהוא בידו ונכתב על שמו נאמן לענין זה שנפטר לוי וצריך שמעון לשלם לראובן חציו שלו משא''כ כאן שהשט''ח נכתב על שם אביהן והוחזק השטר לרבים בשם אביו שלא היה ביד זה המחזיק בו להחזירו עכ''ל. והש''ך כתב דדבריו צ''ע וע''ל סי' נ''ו וסימן ע''א סכ''ג:

ט (כב) כָּל הַדִּין שֶׁיֵּשׁ לְיוֹרְשֵׁי הַמַּלְוֶה עִם הַלּוֶֹה כְּשֶׁבָּאִים לִפָּרַע מִמֶּנּוּ, כָּךְ יֵשׁ לָהֶם עִם יוֹרְשֵׁי הַלּוֶֹה, אִם מֵת וּבָאִים לִפָּרַע מֵהֶם; (כג) אֶלָּא שֶׁכְּשֶׁטּוֹעֲנִים עִם יוֹרְשֵׁי הַלּוֶֹה צְרִיכִים גַּם כֵּן לִשָּׁבַע שֶׁלֹּא נִפְרְעוּ הֵם עַצְמָם מֵאֲבִיהֶם. וְאִם טָעֲנוּ יְתוֹמֵי הַלּוֶֹה: אָמַר לָנוּ אַבָּא פָּרַעְתִּי לַאֲבִיהֶם, אֵין עֲלֵיהֶם שְׁבוּעָה שֶׁלֹּא נִפְרְעוּ הֵם בְּעַצְמָם:

 באר היטב  (כב) כל הדין. הנה בסמ''ע ס''ק ל' האריך בקושיא על המחבר בכל מ''ש בסעיף זה עד ס''ס י''ד וחוזר ומפרש בקיצור כל חד על מקומו השייך לו ע''כ קצרתי פה ואכתוב כל אחד במקומו הראוי: (כג) אלא. דגם בזה אינו שוה דבלוה עצמו אם לא טען השבע לי היו נוטלין יורשי המלוה בלא שבועה אבל מיורשיו אף שהם גדולים ולא טענו כן טוענין הב''ד עבורם שזהו דין הש''ס דיתומים מיתומים לא יפרעו אלא בשבועה עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך בשם בעל העיטור דדוקא דטענו אידך אמר לנו פרעתי הא לאו הכי לא טענינן להו שאין טוענין ליורש לחובתו של יורש זה:

י מֵתוּ הַיּוֹרְשִׁים שֶׁהָיָה לָהֶם לִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַיּוֹרְשִׁים, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵין יוֹרְשֵׁיהֶם נִשְׁבָּעִים (כד) וְנוֹטְלִים. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁגַּם הֵם נִשְׁבָּעִים: שֶׁלֹּא פִקְּדָנוּ אַבָּא וְלֹא אַבָּא דְאַבָּא, וְנוֹטְלִים.

 באר היטב  (כד) ונוטלים. ומ''מ היכא שיורשי הלוה היו יכולים לטעון ליורשי המלוה שנפרעו מאביהן וזה היו יכולים לישבע בברי ואח''כ מתו אין יורשי היורשים נשבעין ונוטלין ודוק וכ''כ הב''ח ע''ש וע''ל ס''ט. ש''ך:

יא בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁיּוֹרְשֵׁי הַמַּלְוֶה נִשְׁבָּעִים וְנוֹטְלִים מִיּוֹרְשֵׁי הַלּוֶֹה, כְּשֶׁמֵּת מַלְוֶה וְאַחַר כָּךְ מֵת לֹוֶה. אֲבָל מֵת לֹוֶה בְּחַיֵּי מַלְוֶה וְאַחַר כָּךְ מֵת הַמַּלְוֶה, אֵין הַיּוֹרְשִׁים, בֵּין שֶׁהֵם בָּנִים אוֹ אַחִים אוֹ שְׁאַר יוֹרְשִׁים, נוֹטְלִים כְּלוּם אֲפִלּוּ בִּשְׁבוּעָה, שֶׁהֲרֵי כְּבָר נִתְחַיֵּב הַמַּלְוֶה שְׁבוּעָה לְיוֹרְשֵׁי הַלּוֶֹה, כְּדִין הַבָּא לִפָּרַע מִנִּכְסֵי יְתוֹמִים, הגה: וַאֲפִלּוּ נִשְׁבַּע הַמַּלְוֶה כְּבָר, לֹא מְהַנֵּי, אִם יֵשׁ לָחוּשׁ שֶׁנִּפְרַע אַחַר הַשְּׁבוּעָה (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל פ''ו סִימָן ג'), וְאֵין אָדָם מוֹרִישׁ לְבָנָיו מָמוֹן שֶׁאֵין יָכוֹל לִגְבּוֹתוֹ אֶלָּא (כה) בִּשְׁבוּעָה. וְאִם עָבַר הַדַּיָּן וְהִשְׁבִּיעַ יוֹרְשֵׁי הַמַּלְוֶה וְגָּבוּ חוֹבָם, אֵין מוֹצִיאִים מִיָּדָם. וְכֵן אִם קָדְמוּ יוֹרְשֵׁי הַמַּלְוֶה וְתָפְסוּ, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדָם. לְפִיכָךְ, שְׁטָר חוֹב שֶׁל יְתוֹמִים הַבָּאִים לִפָּרַע מֵהַיְתוֹמִים, שֶׁמֵּת אֲבִיהֶם הַלּוֶֹה תְּחִלָּה, אֵין (כו) קוֹרְעִין אוֹתוֹ וְאֵין מַגְבִּין בּוֹ. הגה: וְדַוְקָא הָאַפֹּטְרֹפּוֹס; אֲבָל הַבֵּית דִּין שֶׁבָּא לִפְנֵיהֶם לְדִין, וּבָא הַשְּׁטָר לְיָדָם, וַדַּאי קוֹרְעִין אוֹתוֹ מֵאַחַר שֶׁפָּסְקוּ שֶׁלֹּא לִגְבּוֹת בּוֹ. מִיהוּ, אִם לֹא קְרָעוּהוּ, וּבָא אַחַר כָּךְ לְבֵית דִּין אַחֵר וְגָּבוּ בוֹ, מַה שֶּׁעָשׂוּ עָשׂוּי (טוּר סכ''ז בְּשֵׁם הרמ''ה) . וַאֲפִלּוּ הָיָה שָׁם עָרֵב, וּמֵת הַלּוֶֹה תְּחִלָּה, לֹא יִפָּרְעוּ יוֹרְשֵׁי הַמַּלְוֶה מֵהֶעָרֵב אִם הִנִּיחַ הַלּוֶֹה (כז) נְכָסִים, שֶׁאִם יִפָּרְעוּ מֵהֶעָרֵב, הֲרֵי הֶעָרֵב חוֹזֵר וְנִפְרָע מִיּוֹרְשֵׁי לֹוֶה, כֵּיוָן שֶׁהִנִּיחַ לָהֶם אֲבִיהֶם נְכָסִים; וְאֵין חִלּוּק בֵּין עָרֵב לְקַבְּלָן בָּזֶה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הָעָרֵב הוּא הַיּוֹרֵשׁ בְּעַצְמוֹ, גּוֹבֶה מִמֶּנּוּ (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ צ''א) .

 באר היטב  (כה) בשבועה. פירוש שבועה שטוענין ב''ד עבור הנתבע אע''פ שלא טענו בעצמו כזה שמת לוה בחיי מלוה וה''ה מת מלוה בחיי לוה כשמתו יתומים הראשונים דהמלוה וכן הוא הטעם לדעת י''א הראשונים בסעיף הקודם. סמ''ע: (כו) קורעין. מה''ט שמא יכול לתופסן ממה שהניח אביהן או יבא לב''ד ויגבו אותו בו ועיין בא''ע סי' צ''ו ס''א בהג''ה ובתשו' ן' לב ס''א כלל י''ב סי' ס''ט וכלל ב' סי' ק''ז ובתשובת מהרי''ט סימן ק''ה ובתשו' מהרש''ך ס''ג סי' ע''ג ובתשובת מהר''מ אלשקר סי' ל''ג וסי' מ' ובתשובת מבי''ט ח''ב סי' רע''ד: (כז) נכסים. פירוש בין קרקע בין מטלטלים כיון דגם במטלטלים מצוה עליהן אפי' מדינא דש''ס לפרוע חוב אביהן כמ''ש הטור ר''ס ק''ז ע''ש לאפוקי כשלא הניח להן אביהן כלל אף שהיורשים יחזרו ויפרעו להערב מחמת החסד שעשה עם אביהן מ''מ יכולים יתמי המלוה להוציא מהערב כיון דמן הדין יתמי הלוה פטורים מהערב וכ''כ הטור סי' זה סל''א ול''ב ע''ש דכתב עוד דדוקא בערב דינא הכי משא''כ בלקוחות דאף שמת לוה בחיי מלוה יכולים יורשי המלוה לגבות מלקוחות דלוה כשלא הניח קרקעות אף דהניח מטלטלים משום דאין הלקוחות יכולים לחזור ולטרוף מיורשי הלוה דעביד אינש דזבין ארעא ליומא אבל כשהניח הלוה קרקע אין המלוה גובה גם כן מלוקח בכה''ג דמת לוה בחיי מלוה דאז אחריות הלוקח על היתומים וה''ל כאילו באין מתחלה לגבות מהן. ומהתימא למה השמיט המחבר להאי דינא ואפשר דפשוט הי' בעיניו דדומה זה לערב עכ''ל הסמ''ע. והש''ך כתב דלא ראה דברי המחבר בבד''ה ר''ס ק''א וכאן וגם בב''י בסי' זה כ''כ בקצרה ודעתו דלקוחות גובין מהמטלטלים מתקנת הגאונים וע''כ השמיט המחבר גם בר''ס ק''א מ''ש הטור שם וכ''מ ברמב''ם ספי''ג ממלוה ע''ש ואף שהב''ח חלק ע''ז מדברי ה''ר אפרים דאין ניזק גובה ממטלטלים מ''מ אין דבריו נכונים דהא הסכמת רוב הפוסקים דהאידנא מטלטלי כמקרקעי לכל מילי גם הט''ו כתב בסימן תי''ט דבדורות הללו שעיקר סמיכה על המטלטלים הם כקרקע לכל מילי מן הדין בלא תקנה וכ''כ ר' ירוחם מביאו ב''י סי' ק''ז סט''ז וכ''כ המחבר בסי' תי''ט ס''ג וגם נראה דאף ר' אפרים לא פליג אלא בנזקין וכדכתב טעמא דלא שכיחא משא''כ בלקוחות וכן עיקר עכ''ל וע''ל סימן קכ''ט סט''ו:

יב אִם הָיָה הַשְּׁטָר מַשְׁכּוֹנָא, וְהָיָה אֲבִיהֶם מֻחְזָק בָּהּ, גּוֹבֶה (כח) בְּלֹא שְׁבוּעָה; לְפִיכָךְ, אִם מֵת, גַּם יוֹרְשִׁים גּוֹבִים.

 באר היטב  (כח) בלא. ז''ל הסמ''ע פירוש אפי' מת הלוה בחייו הי' גובה המלוה מיורשי הלוה בלא שבועה דכיון שהי' מוחזק בידו לא חיישינן לצררי לפיכך גם אחר שמת המלוה גובין יורשיו מיורשי הלוה בשבועה דשלא פקדנו עכ''ל. והש''ך כתב דדבריו תמוהים דכיון שהי' אביהן גובה בלא שבועה למה ישבעו הם והכי אמרינן להדיא בש''ס השתא אבוהון שקיל בלא שבועה אינהו בעי שבועה (* והא דבסעיף שאח''ז משמע דאף שהוא א''צ שבועה מ''מ צריכים היורשים לישבע צ''ל דיש חילוק בין נאמנות למשכונא ודו''ק). ועיין בתשו' ר''מ אלשיך סימן פ''ג וע''ל סי' ס''ו ס''ל דיש חולקין על דין זה וכ''ד בעל העיטור ובמשכון מטלטלי כ''ע מודים ע''ש ובסי' ע''ב סי''ז ואם הוא משכון בלא שטר ומת לוה בחיי מלוה אז צריכים ג''כ לישבע שלא פקדנו והנה לע''ד נראה עיקר דצריך שבועה אלא דמ''מ אין אומרים בזה אין אדם מוריש כו' ע''ש בש''ך באריכות:

יג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁאֵין הַיּוֹרְשִׁים נוֹטְלִין כְּשֶׁמֵּת לֹוֶה בְּחַיֵּי מַלְוֶה, כְּשֶׁאֵין נֶאֱמָנוּת בַּשְּׁטָר. אֲבָל אִם יֵשׁ נֶאֱמָנוּת בַּשְּׁטָר, אִם הֶאֱמִין לֹוֶה לַמַּלְוֶה עָלָיו וְעַל בָּאֵי כֹּחוֹ, נִשְׁבָּעִים יוֹרְשִׁים וְנוֹטְלִין, שֶׁהֲרֵי אֲבִיהֶם לֹא הָיָה צָרִיךְ לִשָּׁבַע לֹא לַלּוֶֹה וְלֹא לַיּוֹרְשִׁים. וְאִם הֶאֱמִין גַּם לִבְנֵי הַמַּלְוֶה, נוֹטְלִים בְּלֹא שְׁבוּעָה (הָרֹא''שׁ בִּתְשׁוּ' כְּלָל ע''ט ע''א סִימָן ד'), אַף אִם הַמַּלְוֶה נִתְחַיֵּב לַלּוֶֹה שְׁבוּעָה עַל עֵסֶק תְּבִיעָה אַחֶרֶת.

יד זֶה שֶׁאָמַרְנוּ בְּדִין זֶה אֵין אָדָם מוֹרִישׁ שְׁבוּעָה לְבָנָיו, אֵין דָּנִין מִדִּין זֶה לְכָל הַדּוֹמֶה לוֹ, אֶלָּא הֲרֵי הַפּוֹגֵם שְׁטָרוֹ וָמֵת, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ גוֹבֶה אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה, הֲרֵי בָּנָיו נִשְׁבָּעִים: שֶׁלֹּא פִקְּדָנוּ אַבָּא עַל יְדֵי אַחֵר וְשֶׁלֹּא אָמַר לָנוּ בְּפִיו וְלֹא מָצִינוּ בֵּין שִׁטְרוֹתָיו שֶׁל אַבָּא שֶׁכָּל שְׁטָר זֶה פָּרוּעַ, וְגוֹבִים שְׁאַר הַשְּׁטָר, בֵּין מֵהַלּוֶֹה בֵין מִיּוֹרְשָׁיו; וּכְגוֹן שֶׁלֹּא מֵת הַלּוֶֹה קֹדֶם מַלְוֶה. וְכֵן הַבָּא לִפָּרַע שֶׁלֹּא בִּפְנֵי בַּעַל דִּין, אוֹ מֵהַלָּקוֹחוֹת, אוֹ עֵד אֶחָד מֵעִיד שֶׁהוּא פָּרוּעַ, וּמֵת קוֹדֶם שֶׁנִּשְׁבַּע, וּבְחַיֵּי הַלּוֶֹה, יוֹרְשִׁים נִשְׁבָּעִים שְׁבוּעַת הַיּוֹרְשִׁים, וְנוֹטְלִים. וְאִם (כט) שְׁנֵי עֵדִים מְעִידִים שֶׁקְּצָתוֹ פָרוּעַ, נִשְׁבָּעִים: שֶׁלֹּא פִּקְּדָנוּ שֶׁיֵּשׁ מִמֶּנּוּ פָּרוּעַ יוֹתֵר מִמַּה שֶּׁהָעֵדִים מְעִידִים. וְדַוְקָא בִּכְהַאי גַוְנָא, דִּנְקִיטֵי שְׁטָרָא, נִשְׁבָּעִים וְנוֹטְלִים. אֲבָל שָׂכִיר (ל) וְנִגְזָל שֶׁאֵין לָהֶם שְׁטָר, וְכֵן שְׁבוּעַת הֶסֵת (לא) שֶׁנֶּהְפְּכָה לַתּוֹבֵעַ, וָמֵת, אֵין הַיּוֹרְשִׁים נִשְׁבָּעִים וְנוֹטְלִים.

 באר היטב  (כט) שני. פי' נגד עד אחד נשבעין ונוטלים ונגד ב' עדים אם היו מעידין שנפרע כולו לא הי' המלוה נאמן בשבועתו אבל אם מעידין שנפרע מקצתו דהמלוה הי' נשבע ונוטל המותר שבשטר. גם היורשי' נשבעין על המותר שלא פקדנו ונוטלין. סמ''ע: (ל) ונגזל. פירש הסמ''ע אפי' מהשוכר ומהגזלן ומהנתבע עצמו והטעם דלא הקילו לתקן שהיורשים יוציאו ממון בשבועה דלא פקדנו שאינו שבועת ברי כי אם בדנקטו שט''ח דמודה שעדיין חייב להם עכ''ל וז''ל הש''ך אלא בעה''ב נשבע נגד יורשי השכיר היסת ונפטר כן הביא הב''ח בשם מהרש''ל והשיג עליו דבהר''ן והרמ''ה משמע דבעה''ב נשבע בנק''ח ואני אומר דכדברי מהרש''ל כ' בעל המאור וכ''מ בהרמב''ם והטור ושאר פוסקים וכמ''ש בסימן פ''ט ס''ב בהג''ה ע''ש: (לא) שנהפכה. קמ''ל בזה דלא תימא דמעשה ב''ד ה''ל כשטר וכ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דבזה נשבע היסת ונפטר ולענין חנוני על פנקסו ופועלים הנה בפועלים כיון שחייב להן בודאי וספק אם פרע להן לכולי עלמא נשבעים היורשים שבועת לא פקדנו ונוטלי' וכ''כ הר''ן להדיא בפ' האיש מקדש וכ''כ הה''מ בשם הרמב''ן וכן עיקר וכמ''ש בסי' צ''א וענין חנוני נראה דתלוי בפלוגתת הרמב''ן ובעל המאור וכתבתי שם דהעיקר כבעל המאור דגם חנוני דין פועלים יש לו ע''ש עכ''ל:

טו מַלְוֶה אוֹ יוֹרְשָׁיו שֶׁבָּאוּ לִגְבּוֹת מִיּוֹרְשֵׁי הַלּוֶֹה, וְטָעֲנוּ: אָמַר לָנוּ אַבָּא: לֹא לָוִיתִי שְׁטָר זֶה מֵעוֹלָם, הֲרֵי הַמַּלְוֶה אוֹ יוֹרְשָׁיו גּוֹבִים בְּלֹא שְׁבוּעָה, וַאֲפִלּוּ מֵת לֹוֶה בְּחַיֵּי מַלְוֶה וְאַחַר כָּךְ מֵת מַלְוֶה, וַאֲפִלּוּ (לב) הֶאֱמִין הַמַּלְוֶה לַלּוֶֹה לוֹמַר: פָּרַעְתִּי.

 באר היטב  (לב) האמין. דלא האמינם אלא לומר שפרעו והרי הודו שלא פרעו והיינו כשטוענין יורשי הלוה בבירור דא''ל אביהן שלא לוה וכמ''ש הט''ו בסי' ע''ה סעיף ט''ז דטענת ברי שלהן חשבינן כאילו טענו כן במילי דעצמן ע''ש עכ''ל הסמ''ע. וכתב הש''ך דבב''י הניח בצריך עיון אם קטנים אמרו כן אי טענתן טענה לענין זה ע''ש:

טז יוֹרֵשׁ קָטָן שֶׁהָיָה שְׁטָר חוֹב לְאָבִיו, וְיָצָא עָלָיו (לג) שׁוֹבָר אַחַר מִיתַת אָבִיו, אֵין קוֹרְעִים אֶת הַשְּׁטָר וְאֵין מַגְבִּים בּוֹ עַד שֶׁיִּגְדְּלוּ הַיְתוֹמִים, שֶׁמָּא שׁוֹבָר זֶה מְזֻיָּף הוּא וּלְפִיכָךְ לֹא הוֹצִיאוֹ הַלּוֶֹה בְּחַיֵּי אָבִיו. וַאֲפִלּוּ יֵשׁ עֵדִים שֶׁמְּעִידִים שֶׁזּוֹכְרִים הַפֵּרָעוֹן, אֵין עֵדוּתָם עֵדוּת, לְפִי שֶׁאֵין מְקַבְּלִים עֵדוּת שֶׁלֹּא (לד) בִּפְנֵי בַּעַל דִּין. וַאֲפִלּוּ מִתְקַיֵּם הַשּׁוֹבֵר בְּחוֹתְמָיו, וַאֲפִלּוּ מִפִּי עֵדִים שֶׁאָמְרוּ: אָנוּ חֲתַמְנוּהוּ וְנֶקֶב יֵשׁ בּוֹ בְּצַד אוֹת פְּלוֹנִית, אֵין מְקַבְּלִים מֵהֶם, לְפִי שֶׁאֵין מְקַבְּלִים עֵדוּת שֶׁלֹּא בִּפְנֵי בַעַל דִּין:

 באר היטב  (לג) שובר. ואם לא הגיע זמן השטר בחיי אביהן או שלא תבעו אביהן בחייו אז קורעים השטר ודלא כדעת הר''י מגא''ש כן היא הכרעת הש''ך וע''ש: (לד) בפני. ע''ל סי' כ''ח סעיף י''ח:

יז אֵין נִפְרָעִים מִנִּכְסֵי יוֹרְשִׁים, (לה) אֲפִלּוּ גְדוֹלִים, אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה. וְאִם נִפְרַע שֶׁלֹּא בִּשְׁבוּעָה, מְנַדִּין אוֹתוֹ עַד שֶׁיִּשָּׁבַע.

 באר היטב  (לה) אפילו. נקט לשון אפילו משום דמקטנים גם כן מצינו דגובין בשבוע' בר''ס ק''י לכתובת אשה ולמי שלוה לצורך מזוני וכרגא בסי' ק''ט ע''ש אבל בג' דרכים דר''ס זה גובין מהן אף בלא שבועה גם ברבית אוכלת בהן דר''ס ק''י דמיירי בעובד כוכבים לא שייך ביה תקנ' דלא יפרע אלא בשבועה ובשאר תביעות וענינים אין נזקקים לנכסי קטנים כלל אפי' בשבוע'. סמ''ע:

יח אֵין נִפְרָעִים מִנִּכְסֵי יוֹרְשִׁים, אֲפִלּוּ גְדוֹלִים, אֶלָּא (לו) מֵהַזִּבּוּרִית. וַאֲפִלּוּ (לז) הִתְנָה שֶׁיִּגְבֶּה עִדִּית אוֹ בֵּינוֹנִית, לָא מְהַנֵּי תְּנָאָה גַּבַּיְהוּ. וְאִם כָּתַב בְּפֵרוּשׁ שֶׁיִּגְבֶּה עִדִּית אוֹ בֵּינוֹנִית מִמֶּנִּי אוֹ (לח) מִיּוֹרְשַׁי, מְהַנֵּי תְּנָאָה:

 באר היטב  (לו) מהזיבורית. דדין תור' הוא לגבות מזיבורית אלא דחז''ל חששו לנעילת דלת ותקנו לגבות מבינונית וגבי יורשים העמידו על דין תור' אבל ניזק שמן התור' גובה מעידית לכן גם מיורשים גובה כן וכמ''ש הט''ו בס''ס זה. שם: (לז) התנה. ואפי' כת' כן בשטר ולי נרא' מדברי הרא''ש דבהתנ' גובה עידית מהגדולים והא דלא מהני תנאי היינו גבי קטנים אע''ג דקי''ל שעבודא דאורייתא וכל תנאי שבממון קיים וא''כ למה הפקיעו חכמים זכות המלו' וי''ל דלא פלוג רבנן ביתמי כו' והוא מדברי התוספות ואח''כ כת' בשם ה''ר יונה דלא עבדו רבנן תקנתא בנזקין דדינו מן התור' בעידית רק לקטנים ולא לגדולים כו' וא''כ כשהתנ' נמי גובה מן התור' בעידית רק שחכמים הפקיעו ולא הפקיעו רק בקטנים אבל מהטור לא נרא' כן וצ''ל דסברי ליה דבבע''ח בכל גווני לא פלוג כדי שלא תטעה בין התנה ללא התנה אבל לעד''נ דעת הרא''ש כמ''ש. עכ''ל הש''ך: (לח) מיורשי. וה''ה אם לוו אפוטרופסים לצורך יתומים או ב''ד דזבין ואחריות איתמי אי טרפו ממנו גובה מבינונית כ''כ הט''ו בס''ס ק''י ובמקום דמהני התנאי אפי' לא כ''כ בפירוש רק התנ' כן גוב' מעידית וכן משמע בטור. ש''ך:

יט וְהָא דְאַמְרִינָן דְּגוֹבֶה מֵהַזִּבּוּרִית, דַּוְקָא כְּשֶׁהִיא עוֹשָׂה פֵּרוֹת יוֹתֵר עַל עֲבוֹדָתָהּ, שֶׁאִם לֹא כֵן אֵין שֵׁם (לט) קַרְקַע עָלֶיהָ אֶלָּא אֶרֶץ גְּזֵרָה.

 באר היטב  (לט) קרקע. פירוש וגובה מקרקעות אחרים שהניח הלו' אבל זה פשוט דאם לא הניח קרקעות אחרים דגובה מזה ואפי' לזמן הש''ס דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע''ח היינו דוקא מטלטלים ממש דאין סמיכת בע''ח עליהם כיון דיכול לטומנם ולהעלימם מן העין משא''כ בקרקע כזו. סמ''ע:

כ אִם תָּפַס בַּעַל חוֹב בֵּינוֹנִית בְּחַיֵּי אֲבִיהֶם, כְּגוֹן שֶׁלָּוָה אֲבִיהֶם מִמֶּנּוּ מָנֶה וְהוּא לָוָה (מ) מֵאֲבִיהֶם מָנֶה, וְיֵשׁ לַיְתוֹמִים זִבּוּרִית וְלוֹ יֵשׁ בֵּינוֹנִית, וּבָאִים לִטֹּל מִמֶּנּוּ בֵּינוֹנִית בְּחוֹבָם וְלִתֵּן לוֹ זִבּוּרִית בְּחוֹבוֹ, הֲרֵי הוּא (מא) מְעַכֵּב בֵּינוֹנִית שֶׁלּוֹ בְּחוֹבוֹ. אֲבָל אִם הָיְתָה תְּפִיסָתוֹ אַחֲרֵי מוֹת אֲבִיהֶם, כְּגוֹן שֶׁקָּנָה הוּא בֵּינוֹנִית שֶׁלּוֹ אַחֲרֵי מוֹת אֲבִיהֶם, לָא מְהַנְּיָא תְּפִיסָה.

 באר היטב  (מ) מאביהם. דוקא בזה ששניהן חייבים זה לזה מהני תפיסה משא''כ כשאין שניהן חייבין זה לזה ותפס בינונית של לוה בחובו לא מהני תפיס' ב''י בשם בעה''ת. שם: (מא) מעכב. ודוקא בקרקעות דסתם מלו' סומך עליהן וכיון דבחיי אביהן נשתעבדו לו בחובו שהלו' למלו' שלו והן בידו ובתפיסתן בחזקתו מש''ה אפי' לא שמעו ממנו בחייו שמבקש לתופסן מהני משא''כ בשאר תפיס' מחיים לעיל סימן ס''ד וק''ד שבאו ליד המלו' בפקדון שטרות או מטלטלים דהלו' ואין דרך המלו' בסתם לסמוך על מטלטלים אז בעינן שיהא ידוע שבקשם ממנו הלו' ולא רצה ליתנם לו ותפסם בחובו. שם:

כא אִם הַנִּזָּק בָּא לִגְבּוֹת נִזְקוֹ, אִם הֵם קְטַנִּים, אֵינוֹ גוֹבֶה אֶלָּא מֵהַזִּבּוּרִית; וְאִם הֵם (מב) גְּדוֹלִים, גּוֹבֶה כְּדִינוֹ מֵהָעִדִּית:

 באר היטב  (מב) גדולים. ודעת הרמב''ם נרא' דאף בגדולים אינו גובה אלא מהזיבורית וכ''כ הה''מ שם לדעתו וכן נרא' דעת הרי''ף וכ''נ להדיא דעת בעל ה''ג וכ''כ המחבר עצמו בס''ס תי''ט וכן נרא' מדברי הסמ''ג כהרמב''ם. ש''ך:

---

סימן קט - מכריזין על נכסי יתומים, ובו ו' סעיפים

א כֶּשֶׁבָּאִים לִמְכֹּר מִנִּכְסֵי יְתוֹמִים, שָׁמִין בֵּית דִּין הַקַּרְקַע, וְאַחַר כָּךְ מַכְרִיזִין עָלֶיהָ שְׁלֹשִׁים יוֹם רְצוּפִים, וְאִם אֵין מַכְרִיזִין רְצוּפִים אֶלָּא בְּכָל שֵׁנִי וַחֲמִשִּׁי, יַכְרִיזוּ ס' יוֹם שֵׁנִי וַחֲמִשִּׁי שֶׁבָּהֶם, וּמַכְרִיזִין בַּבֹּקֶר וּבָעֶרֶב, בִּשְׁעַת הַכְנָסַת פּוֹעֲלִים וּבִשְׁעַת הוֹצָאַת פּוֹעֲלִים, (לְשׁוֹן הָרַמְבַּ''ם פי''ב מִמַּלְוֶה ד''ח) . וְכָל מִי שֶׁיִּרְצֶה לִקְנוֹת יוֹלִיךְ הַפּוֹעֲלִים לְבַקֵּר לוֹ. וּבְשָׁעָה שֶׁמַּכְרִיזִין, מְסַיְּמִין אֶת הַשָּׂדֶה בִּמְצָרִים וּמוֹדִיעִים כַּמָּה (א) מוֹצְאִים בָּהּ, וְכַמָּה שָׁמוּ אוֹתָהּ בֵּית דִּין, וּמִפְּנֵי מָה (הֵם) רוֹצִים לְמָכְרָהּ, אִם לְהַגְבּוֹת לְבַעַל חוֹב אוֹ לִכְתֻבַּת אִשָּׁה. וְאִם יֹאמַר הַמַּלְוֶה: אֲנִי אֲקַבֵּל הַשָּׂדֶה בְּלֹא שׁוּמָא בְּפִרְעוֹן חוֹבִי, וְהַיּוֹרֵשׁ אוֹמֵר: לֹא כִי אֶלָּא יָשׁוּמוּ אוֹתָהּ בֵּית דִּין, שׁוֹמְעִין (ב) לַיּוֹרֵשׁ.

 באר היטב  (א) מוצאים. פירוש כמה תבוא' מוציאים בכל שנה ושנה באותו שדה אחר שנזרע כדרך השדות דבזה ניכר יופיו וטובו של השדה. סמ''ע: (ב) ליורש. כת' הסמ''ע לא מיבעיא אם יש ליורש עתה מעות ורוצה לפדותה דשומעין לו אלא אפי' אין לו מעות עתה שומעין לו שישומו שאם אח''כ יהא לו מעות לא יתן רק כפי שויה כו' וכן משמע ברא''ש וטור וע''ל סי' קי''ד ס''ו מיהו כבר העליתי בסי' קט''ו ס''ס א' דלא כדעת הרא''ש אלא כהרמב''ן והראב''ד ובעה''ת. ובב''י עצמו שם ובסי' ק''ז משמע שסובר כן וכ''פ הריב''ש סי' תפ''ג דבכל ענין א''י היתומים או הלוקח לסלק הבע''ח עד שיתנו לו כל שיעור חובו הא לאו הכי י''ל הקרקע שוה לי כשיעור כל חובי וכן עיקר וע' בא''ע סי' ק''ד. ש''ך (וכת' הט''ז ואע''ג דבסי' ע''ב ס''כ גבי משכון פסק הרמ''א דהמחזיק י''ל שבתחל' הי' בלבו שאם לא ישלם לו אזי יחזיק הכלי לעצמו כי הוא חביב לו מ''מ כאן שומעין להיורש כיון דהוא מוחזק וכבר כת' הרמ''א שם דהמע''ה):

ב כְּשֶׁכּוֹתְבִים הָאַדְרַכְתָּא עַל נִכְסֵי יְתוֹמִים, בֵּין גְּדוֹלִים בֵּין קְטַנִּים, כּוֹתְבִים בָּהּ: וְהִכַּרְנוּ שֶׁהַנְּכָסִים הָאֵלוּ הֵם שֶׁל (ג) פְּלוֹנִי הַמֵּת. וְאִם לֹא כָּתְבוּ כָךְ, הֲרֵי הָאַדְרַכְתָּא זוֹ פְּסוּלָה, וְאֵין אוֹכְלִים בָּהּ פֵּרוֹת, אֲפִלּוּ אַחַר שֶׁיַּשְׁלִימוּ יְמֵי הַהַכְרָזָה.

 באר היטב  (ג) פלוני. דחששו שמא יתן היורש להמלו' את שדה שלו בשומת חובו והשדה שיורש ישאר בידו ויפסידו ואחר שישבח המלו' שדה שקיבל יביא היורש עדים שאותו שדה שלו הוא ובטעות נתנה לו ויוציאו מידו ויתן לו השדה שנתקלקל ויוציאו לעז על הב''ד שלא עיינו בתקנתו של יורש עכ''ל הסמ''ע וע' בתשובת מבי''ט ח''א סי' קכ''ב וסי' רע''ח:

ג בֵּית דִּין שֶׁמָּכְרוּ שֶׁלֹּא בְּהַכְרָזָה, נַעֲשׂוּ כְּמוֹ שֶׁטָּעוּ בִּדְבַר מִשְׁנָה, (ד) וְחוֹזְרִים וּמוֹכְרִים בְּהַכְרָזָה. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם מָכְרוּ הַקַּרְקָעוֹת בְּשָׁעָה שֶׁאֵין קוֹנִין, כְּגוֹן בִּשְׁעַת מַגֵּפָה אוֹ מִלְחָמָה, מַה שֶּׁעָשׂוּ עָשׂוּי, דְּאֵין לְבֵית דִּין לִמְכֹּר אֶלָּא בִּשְׁעַת הַגְּבִיָּה, וְיֵשׁ (ה) חוֹלְקִין. (בֵּית יוֹסֵף שְׁתֵּי הַדֵּעוֹת) . וּבֵית דִּין שֶׁמָּכְרוּ, הָאַחֲרָיוּת עַל (ו) הַיְתוֹמִים. וּבֵית דִּין שֶׁהִכְרִיזוּהָ כָּרָאוּי, וּבָדְקוּ יָפֶה וְדִקְדְּקוּ בַּשּׁוּמָא, אַף עַל פִּי שֶׁטָּעוּ וּמָכְרוּ שְׁוֵה מָנֶה בְּמָאתַיִם, אוֹ מָאתַיִם בְּמָנָה, הֲרֵי מִכְרָן קַיָּם. אֲבָל אִם לֹא בָדְקוּ בַּשּׁוּמָא וְלֹא כָתְבוּ אִגֶּרֶת בִּקֹּרֶת, שֶׁהִיא דִּקְדּוּק הַשּׁוּמָא וְהַהַכְרָזָה, וְטָעוּ וְהוֹתִירוּ שְׁתוּת אוֹ פָחֲתוּ שְׁתוּת, מִכְרָן בָּטֵל; פָּחוֹת מִשְּׁתוּת, מִכְרָן (ז) קַיָּם. וְכֵן אִם מָכְרוּ קַרְקַע בְּעֵת שֶׁאֵינָם צְרִיכִין לְהַכְרִיז עָלֶיהָ, (אוֹ) בְּמָקוֹם (ח) שֶׁנָּהֲגוּ שֶׁלֹּא לְהַכְרִיז לְעוֹלָם (טוּר ס''ז), וְטָעוּ וּפָחֲתוּ שְׁתוּת אוֹ הוֹתִירוּ שְׁתוּת, מִכְרָן בָּטֵל אַף עַל פִּי שֶׁהִכְרִיזוּ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכֵיוָן שֶׁהִכְרִיזוּ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הָיוּ צְרִיכִים, מִכְרָן קַיָּם. (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְאִם (ט) רָצוּ בֵּית דִּין שֶׁלֹּא לְבַטֵּל הַמֶּכֶר, וְיַחֲזִירוּ הָאוֹנָאָה, מַחֲזִירִין, שֶׁלֹּא יִהְיֶה כֹּחַ הֶדְיוֹט חָמוּר מֵהֶם. פָּחוֹת מִשְּׁתוּת, מִכְרָן קַיָּם וְהָוֵי מְחִילָה כְּדִין הֶדְיוֹט אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִכְרִיזוּ, שֶׁאֵינָם צְרִיכִים (הַכְרָזָה) בְּאוֹתָהּ הָעֵת. אֵיזֶהוּ הָעֵת שֶׁאֵינָם צְרִיכִים הַכְרָזָה, כְּשֶׁמּוֹכְרִים לִפְרֹעַ לְמִי שֶׁהִלְוָה לְצֹרֶךְ קְבוּרָה, אוֹ לִמְזוֹן הָאִשָּׁה וְהַבָּנוֹת, אוֹ לִתֵּן מְנָת הַמֶּלֶךְ. וְכֵן בֵּית דִּין שֶׁמָּכְרוּ דְבָרִים שֶׁאֵינָם טְעוּנִים הַכְרָזָה, וְטָעוּ בִּשְׁתוּת, מִכְרָן בָּטֵל; פָּחוֹת מִשְּׁתוּת, מִכְרָן קַיָּם. וְאֵלוּ הֵם הַדְּבָרִים שֶׁאֵין מַכְרִיזִין עֲלֵיהֶם: (י) הָעֲבָדִים, וְהַשְּׁטָרוֹת, וְהַמִטַּלְטְלִים, אֶלָּא שָׁמִין אוֹתָם בְּבֵית דִּין וּמוֹכְרִים אוֹתָם מִיָּד. וְאִם הַשּׁוּק קָרוֹב לַמְּדִינָה, מוֹלִיכִים אוֹתוֹ לַשּׁוּק.

 באר היטב  (ד) וחוזרים. פירוש אפי' לא טעו כלל וכ''כ הטור ומה שמסיק המחבר דאם לא בדקו בשומא כו' וטעו בפחות משתות דמכרן קיים שם איירי שהכריזו אלא שלא דקדקו כ''כ בשומא והכרזה. סמ''ע: (ה) חולקין. טעמן כיון שנעש' בזמן שאינו ראוי למכור הוי כמכרו בלא אכרזתא וע''ל סימן ק''ג ס''ו (וע' בט''ז שהשיג על הב''י במה שהשוה שעת המגפ' למלחמ' ומה שהעלה בזה לדינא ע''ש): (ו) היתומים. פירוש על הנכסים שירשו מאביהן וקמ''ל בזה דל''ת כל הלוקח מב''ד שמוכרים בהכרז' בטוח הוא שאילו הי' מערער הי' בא בימי הכרז' הלכך שלא באחריות קנה קמ''ל דלא וכן הוא בש''ס. סמ''ע: (ז) קיים. דהוה מחיל' וכדין הדיוט דאין דרך העולם לדקדק כ''כ אבל בשתות אע''ג דבהדיוט המקח קיים ומחזיר אונא' בהקדש וביורש תקנו שיהא המקח בטל והיינו כשיראו הב''ד שהביטול הוא לטובת היתומים דאל''ה לא גרע מהדיוט גם בזה וכמ''ש המחבר אח''ז. שם: (ח) שנהגו. בטור מפורש מפני שיש בני אדם שלא ירצו לקנות אם יכריזו שלא יקראו אותם אוכלי נכסי דאכרזתא פירוש שגנאי הוא שקונין נכסים דצריכין למכור מפני הדוחק. שם: (ט) רצו. ע' בא''ע סי' ק''ד ס''ה ובתשו' מהרשד''ם סימן שע''ד: (י) העבדים. בש''ס אמרו הטעם דעבדים שמא ישמעו שרוצים למכרן ויברחו. מטלטלים ושטרות שמא יגנבו כשנאספים כדי ללוקחם. רש''י סמ''ע:

ד אַפּוֹטְרוֹפּוֹס אוֹ בֵּית דִּין שֶׁלָּווּ לְצוֹרֶךְ הַיְתוֹמִים, מוֹכְרִים שֶׁלֹּא בְהַכְרָזָה, (יא) וּפוֹרְעִים. וְכֵן בֵּית דִּין דְּזַבִּין וְאַחֲרָיוּתָא אַיַּתְמֵי, אִם טָרְפוּ מִמֶּנּוּ גּוֹבֶה הַלּוֹקֵחַ שֶׁלֹּא בְהַכְרָזָה.

 באר היטב  (יא) ופורעים. זהו כדין דסעיף הקודם. היכא דזבני למזוני ולכרגא ומטעם שכתבתי שם עכ''ל הסמ''ע ולא דק דכאן הטעם הוא דהוי כבעל דבר שרוצ' לפרוע בעצמו ובאמת שאם אינם רוצים לפרוע מדעתם זה תלוי בפלוגתא שבסי' קכ''ג ס''א ע''ש. ש''ך:

ה הָא דְאַמְרִינָן שֶׁאִם טָעוּ בֵּית דִּין וּפָחֲתוּ שְׁתוּת אוֹ הוֹתִירוּ שְׁתוּת מִכְרָן בָּטֵל, הַיְנוּ כְּשֶׁהוֹרִידוּ לְבַעַל חוֹב בְּשׁוּמַת בֵּית דִּין. אֲבָל בֵּית דִּין (יב) שֶׁמָּכְרוּ קַרְקַע אוֹ עֲבָדִים שֶׁל יְתוֹמִים שְׁוֵה מָנֶה בְּמָאתַיִם, אֵין הַלּוֹקֵחַ יָכוֹל לַחֲזֹר בָּהֶם; לֹא יִהְיֶה כֹּחַ הֶדְיוֹט חָמוּר מִכֹּחַ הַיְתוֹמִים. וְכֵן הַדִּין בְּאַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁמָּכַר קַרְקַע וַעֲבָדִים, שֶׁאֵין הַלּוֹקֵחַ יָכוֹל לַחֲזֹר (יג) בְּהוֹנָיָה כְּדִין הֶדְיוֹט. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל שֶׁפָּחֲתוּ אוֹ הוֹתִירוּ שְׁתוּת, מִכְרָן בָּטֵל (טוּר בְּשֵׁם ה''ר יוֹנָה וְהָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (יב) שמכרו. ר''ל אפי' כדי לפרוע לב''ח ודלא כנרא' מלשון הב''ח דאף היכא דמכרו לצורך פרעון בע''ח גם כן דינו כאילו הורידו לבע''ח ע''ש דליתא וע' בהה''מ פי''ג מהלכות מכיר' דין י''א. שם: (יג) בהונייה. ע''ל סי' רכ''ז סל''ד:

ו מָכְרוּ עַל יְדֵי שָׁלִיחַ, וְנִתְאַנֶּה הַשָּׁלִיחַ בְּכָל שֶׁהוּא, הַמֶּכֶר (יד) בָּטֵל. וְאִם אִנָּה הַשָּׁלִיחַ לַקּוֹנֶה, דִּינוֹ (טו) כִּשְׁאַר כָּל אָדָם. הגה: וְדַוְקָא שְׁלִיחַ בֵּית דִּין אֵינוֹ כְּמוֹתָם, אֲבָל שׁוֹפֵט הַמְמֻנֶּה בְּהֻרְמָנָא דְמַלְכָּא, שְׁלוּחוֹ הֲרֵי הוּא כָּמוֹהוּ (רִיבָ''שׁ סִימָן קע''ט) .

 באר היטב  (יד) בטל. דא''ל לתקוני שדרתיך כו' וע' בתשובת מהר''א ששון סימן קל''א: (טו) כשאר. וזכה המשלח בהיתרון כן כת' הט''ו לקמן בסי' קפ''ג ע' שם. סמ''ע:

---

סימן קי - אין נזקקין לנכסי קטן, ובו י''א סעיפים

א כְּבָר נִתְבָּאֵר בִּתְחִלַּת סִימָן ק''ח שֶׁאֵין גּוֹבִים מִיּוֹרְשִׁים קְטַנִּים שֶׁלֹּא הִגִּיעוּ לְי''ג שָׁנָה, אֲפִלּוּ יֵשׁ עֲלֵיהֶם שְׁטָר שׁוּם מִלְוָה, שֶׁאֵינָהּ עַל אֶחָד מִשְׁלֹשָׁה דְרָכִים שֶׁנִּתְבָּאֲרוּ שָׁם, אֲפִלּוּ הָיָה בּוֹ נֶאֱמָנוּת, וַאֲפִלּוּ הָיָה בּוֹ כָּל תְּנַאי שֶׁבָּעוֹלָם, אֵין גּוֹבִים בּוֹ אֶלָּא אִם כֵּן יֵשׁ עֲלֵיהֶם מִלְוָה (א) בְרִבִּית שֶׁלָּוָה אֲבִיהֶם מִגּוֹי, שֶׁקִּבֵּל עָלָיו לָדוּן בְּדִינֵי יִשְׂרָאֵל, שֶׁלֹּא יִתְבַּע לַיְתוֹמִים עַד שֶׁיַּגְדִּילוּ, וְלֹא קִבֵּל עָלָיו שֶׁלֹּא יִקַּח רִבִּית. הגה: וְכֵן אִם רָאוּ בֵּית דִּין שֶׁיֵּשׁ בּוֹ שְׁאַר תּוֹעֶלֶת לַיְתוֹמִים לִגְבּוֹת כְּשֶׁהֵם קְטַנִּים, כְּגוֹן שֶׁבַּעַל חוֹב רוֹצֶה לְוַתֵּר קְצָת וְלִמְחֹל לָהֶם כְּדֵי שֶׁיִּגְבֶּה עַכְשָׁיו, (ב) הָרְשׁוּת בְּיַד בֵּית דִּין לְהַגְבּוֹתוֹ (תְּשׁוּבַת ר''ן סִימָן ל''א) וְכֵן נִפְרָעִים מֵהֶם כְּתֻבַּת אִשָּׁה, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּטוּר אבה''ע וְאִם יֵשׁ יְתוֹמִים קְטַנִּים וּגְדוֹלִים, הַמַּלְוֶה נִפְרָע מֵהַגְּדוֹלִים חֵלֶק הַמַּגִּיעַ לָהֶם, וּכְדֵי שֶׁיִּפָּרַע בַּעַל חוֹב מֵחֵלֶק הַגְּדוֹלִים צְרִיכִין בֵּית דִּין לְהַעֲמִיד אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לַקְּטַנִּים וּלְחַלֵּק עִם הַגְּדוֹלִים, וְיִגְבּוּ לַבַּעַל חוֹב מֵהַגְּדוֹלִים חֶלְקָם הַמַּגִּיעַ לָהֶם לִפְרֹעַ. הגה: הָא דְאֵין נִזְקָקִין לְנִכְסֵי קְטַנִּים, הַיְנוּ שֶׁהוּא וַדַּאי שֶׁל קְטַנִּים. אֲבָל אִם יֵשׁ לְסַפֵּק שֶׁמָּא מוֹרִישָׁם עֲדַיִן חַי, אַף עַל פִּי שֶׁשָּׁמְעוּ בּוֹ שֶׁמֵּת, גּוֹבִים מִנִּכְסֵיהֶם (תְּשׁוּבַת הַנַּ''ל) .

 באר היטב  (א) ברבית. בכדי שלא יכלה קרנם בהרבית טובתם הוא להזדקק לפרוע מנכסיהם בעודם קטנים ובזה מוכרם בשומא אפי' בלא הכרז' ל' יום דתוספת על השומא הוא ספק ונתינת הרבית הוא ודאי ואין מניחין הודאי מפני הספק וכן הוא בר''פ שום היתומים ולפ''ז אינו דומה למכיר' משום כתובת אשה דהתם ממתינים ל' יום אא''כ מוכרים כדי שלא יתן לה מזונות דאז ג''כ מוכרים בלא שיהוי ל' יום וע''ש ברש''י ותוספות. סמ''ע: (ב) הרשות. וה''ה אם יש קנס על הפרעון כ''כ בתשו' ראנ''ח סימן צ''ד ועיין בתשו' מבי''ט ח''א בשאלות השניות סימן רי''ד וח''ב סימן רכ''ט ובתשובת ר''מ אלשיך סימן קכ''ז. ש''ך:

ב טַעֲמָא דְאֵין נִפְרָעִים מֵהַקְּטַנִּים, מִשּׁוּם דְּחַיְשִׁינָן שֶׁמָּא הִתְפִּיס אֲבִיהֶם לַמַּלְוֶה צְרָרֵי. לְפִיכָךְ, אִם (ג) תָּפַס מִשֶּׁלָּהֶם, אֲפִלּוּ אַחֲרֵי מוֹת אֲבִיהֶם, וְהוּא בְּעִנְיָן שֶׁיָּכוֹל (ד) לְהַחֲזִיק בּוֹ לִטְעֹן לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, (ה) מְהַנְּיָא לֵהּ תְּפִיסָתוֹ, כֵּיוָן שֶׁיָּדוּעַ וּבָרוּר לוֹ שֶׁלֹּא נִפְרַע מֵאֲבִיהֶם.

 באר היטב  (ג) תפס. כתב הש''ך דלשון הטור כך הוא וטעמא משום דחיישינן לצררי לפיכך מותר לתפוס כו' וכן הוא דברי הרא''ש אבל ודאי אם בא לב''ד והודה שתפס לאחר מיתה בשביל חוב שחייב לו אביהן צריך להחזיר להם שהב''ד פוסקים דכיון דהוי של יתומים אין נפרעין מהן וחייב להחזיר רק הטור קאמר שמותר לתופסו ואין בו משום גזל לכך לא ילך לב''ד כלל או יטעון בפני ב''ד שתפס בחיי אביהם ונהי דמותר לעשות כן מ''מ אם יודה בב''ד שתפס לאחר מיתה לא מהני תפיסתו כיון שהן קטנים ואפי' אחר תקנת הגאוני' דינא הכי הוי כו' ע''ש: (ד) להחזיק. כגון שתפס שלא בעדים וכן משמע בבעה''ת ומביאו הב''י דבלא ראו עתה בידו מיירי דנאמן לומר אביכם חייב לי במיגו דהחזרתי לכם ואע''ג דה''ל מגו דהעזה אמרינן מיגו בכה''ג כמש''ל סי' פ''א סכ''ג וכ''כ מהרא''י בפסקיו סי' פ''ד עכ''ל הש''ך ועי' בתשובת מהרש''ך ס''ב סימן כ''א ובתשובת מהר''א ששון סימן צ''ח ובהרדב''ז ח''א סימן ע' וקמ''ח: (ה) מהניא. ואם כתוב בשטר נאמנות נגד שובר ונגד טענת שום תנאי השטר נזקקין להם וכן יעשה תנאי בפירוש שיגבה מיתומים קטנים וכ''כ בתשובת מהראנ''ח סימן צ''ד עיין בתשובת ר''מ אלשיך סימן ל''א ובתשובת רש''ך ס''ב סי' קט''ו וסי' קע''ח וצ''א ועי' בתשובת הריב''ש סי' שצ''ב. ש''ך:

ג נִזְקָקִין לְנִכְסֵי (ו) עָרֵב, אַף עַל פִּי שֶׁהַיְתוֹמִים קְטַנִּים.

 באר היטב  (ו) ערב. ולא אמרינן סוף סוף ערב בתר יתמי אזיל ונמצא נזקקין לנכסי קטנים שהרי הערב אינו יכול לגבות מהן עד אשר יגדלו כו' נמצא שבני חיובי נינהו אלא אריא דרביע עליה וכ''כ הטור בשם הרמב''ם ומסיק שהרא''ש ס''ל דדוקא בערב קבלן נפרעין ולא מערב סתם דלא עדיף מנכסי דאינש דג''כ ערבאין ביה אפ''ה אין גובין מהן בעוד היורשים קטנים ע''ש ודברי המחבר הן כהרמב''ם גם המ''מ הכריע כן ע''פ רוב הדעות והביאו בד''מ ס''ז עכ''ל הסמ''ע:

ד קְטַנִּים שֶׁצִּוָּה מוֹרִישָׁן וְאָמַר: תְּנוּ שָׂדֶה אוֹ מָנֶה לִפְלוֹנִי, (ז) נִזְקָקִין לְנִכְסֵיהֶם אַחַר שֶׁמַּעֲמִידִים לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לְהַפֵּךְ (ח) בִּזְכוּתָם (טוּר ס''י בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְכֵן אִם אָמַר: תְּנוּ מָנֶה זוֹ, אוֹ: תְּנוּ שָׂדֶה זוֹ לִפְלוֹנִי, נִזְקָקִין לְנִכְסֵיהֶם אַחַר שֶׁמַּעֲמִידִים לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפּוֹס. וּלְהָרַמְבַּ''ם, בְּזוֹ אֵין צָרִיךְ לְהַעֲמִיד אַפּוֹטְרוֹפּוֹס. יוֹרֵשׁ גָּדוֹל שֶׁנָּתַן נִכְסֵי מוֹרִישׁוֹ לַקָּטָן, וְיָצָא שְׁטָר חוֹב עַל הַמּוֹרִישׁ, (ט) מוֹרִידִים בַּעַל חוֹב לִנְכָסִים.

 באר היטב  (ז) נזקקין. הטעם דכל האומר תנו ה''ל חייב מודה דהוא אחד מג' דרכים דנזקקין להן בעודן קטנים כמו שנתבאר. שם: (ח) בזכותם. עיין בתשו' מהרשד''ם סי' ש''ז וסי' תנ''ה ואין דבריו נכונים במ''ש שם דלא מצי למימר קים לי אלא בטענה שיזכה בה לעולם אבל לא בטענה שמא כשיגדל ימצא בטל הצוואה כו' ע''ש. ש''ך: (ט) מורידין. כתב הסמ''ע ואע''ג דכבר נתבאר בסימן ק''ח ס''ג דאין נזקקין לנכסי קטן אפי' יוצא עליו שטר מקוים ובנאמנות מפורש התם טעמא דאמרינן אילו הי' גדול הי' מוצא שובר על השט''ח או בירר שהתפיסו לו צררי וכאן שהיורש הוא גדול אלא שמסר הנכסים לקטן אי הוה שום שובר או בירור הי' מוצאו. והש''ך כתב דלק''מ דהכא מיירי שכתוב בשטר שהוא תוך זמנו דנזקקין כו'. * ולא דק דא''כ קשה למה לי שיורש גדול נתן לקטן הא בכל קטנים גובין מהן כשהוא תוך הזמן וכתב עוד בסמ''ע דהמחבר ס''ל כהרמב''ם דאין חילוק בין שטר מקוים לאינו מקוים מטעם דקי''ל מקיימין השטר שלא בפני בע''ד כו' וה''ה קטן דהוי כשלא בפניו והא דהרא''ש והטור כתבו כאן דבעינן שיהא מקוים אף דס''ל ג''כ דמקיימין שלא בפניו משום דבעלמא עכ''פ אין גובין אלא בפניו ואז אף שנתקיים השטר מ''מ יכול לברר עוד אם מזויף הוא ולא יגבו בו משא''כ בקטן זה אם יקיימוהו יוציאו מידו ג''כ כיון שבא לידיו מיורש גדול ותרי קולי לא עבדינן עכ''ל ועיין בש''ך מה שהשיג על תשובת שארית יוסף בדין זה ועיין בתשובת ר''מ אלשיך סימן ק''ז ובתשובת ן' לב ס''א דף מ''ה וס''ג סימן ל''ה ובתשובת ראנ''ח סי' ט''ו ובמהרשד''ם סימן י''ד ועיין עוד מדינים אלו בר''ס מ''ו ובר''ס ע''ח:

ה יְתוֹמִים קְטַנִּים שֶׁנִּמְצֵאת קַרְקַע שֶׁאֵינָהּ שֶׁלָּהֶם, אֶלָּא טָעַן הַטּוֹעֵן שֶׁהִיא גָזֵל בְּיַד מוֹרִישָׁיו, נִזְקָקִים לָהֶם. וְאִם נִמְצֵאת גְּזוּלָה, מַחֲזִירִים אוֹתָהּ לִבְעָלֶיהָ. וּלְהָרַמְבַּ''ם, צָרִיךְ לְהַעֲמִיד לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפוֹס לִטְעוֹן וְלָדוּן. וְכֵן קָטָן שֶׁתָּקַף בַּעֲבָדָיו וְיָרַד לְתוֹךְ שְׂדֵה חֲבֵרוֹ וּכְבָשָׁהּ, אֵין אוֹמְרִים: נַמְתִּין לוֹ עַד שֶׁיַּגְדִּיל, אֶלָּא מוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִיָּדוֹ, וּכְשֶׁיַּגְדִּיל, אִם יֵשׁ לוֹ עֵדִים, יָבִיא עֵדָיו. הגה: וְדַוְקָא שֶׁלֹּא הָיָה לוֹ חֲזָקָה בִּנְכָסִים אֵלּוּ מֵאֲבוֹתָיו. אֲבָל יֵשׁ לוֹ חֲזָקָה, אֵין מוֹצִיאִין מִמֶּנּוּ עַד (י) שֶׁיַּגְדִּיל (טוּר) . וְלָכֵן מִי שֶׁצּוֹוֵחַ עַל יְתוֹמִים קְטַנִּים שֶׁיֵּשׁ לוֹ הֶזֵּקוֹת מֵהֶן, אֵין מַעֲמִידִין לָהֶן אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לָדוּן עִמּוֹ בְּעוֹדָן קְטַנִּים, אִם לֹא שֶׁמְּפֻרְסָם שֶׁהֵם מַזִיקִים אוֹתוֹ (יא) בְּיָדַיִם. וְכָל שֶׁיֵּשׁ לְסַפֵּק בַּדָּבָר וּלְפַקְפֵּק, מַמְתִּינִים עַד שֶׁיַּגְדִּילוּ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַשּׁוֹלֵחַ) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּמְמַנִּין לְעוֹלָם אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, בֵּין שֶׁיֵּשׁ מַמָּשׁ (יב) בְּטַעֲנוֹתָיו אוֹ לֹא, אוּלַי יִתְפַּשֵּׁר עִמּוֹ לְטוֹבַת הַיְתוֹמִים (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד) .

 באר היטב  (י) שיגדיל. והוכיחו התוספו' דהא דמניחין אותו ביד הקטן ואין מקבלין עדות של הגדול היינו דוקא בדאיכא תרתי האחד שהיה לקטן חזקת אבות והשני שהיה גם עתה ביד הקטן כו' עכ''ל הסמ''ע ובתוספות פרק שום היתומים משמע כן אבל בתוספות פרק הגוזל בתרא כתבו להפך דלעולם חזקת אבות מהני אפי' היה בחזקת רבי ירמיה ע''ש וצ''ע וביש''ש פסק כתוספות שהביא הסמ''ע וכתב שראה בספר ר''ת שיש טעות בתוספות דב''ק והעלה דלא כוותייהו אבל המדקדק היטב בתוספות דב''ק יפרש דבריהם כתוספות דפרק שום היתומים ועיין עוד מדינים אלו ביש''ש פרק הגוזל בתרא סי' ז' וע''ל סי' קמ''ט ס''כ וכ''ג ובתשובת מהרשד''ם סי' שע''ד. ש''ך: (יא) בידים. פי' ואז מסלקין אותן אבל אין משלמין מה שהזיקו בקטנותם כמ''ש הט''ו בסי' צ''ו ס''ג. סמ''ע: (יב) בטענותיו. ר''ל בטענות האפוטרופוס והאי לעולם ל''ד הוא דבטוען שיש לו עידי גזילה אין מעמידין אפוטרופוס כן משמע מדברי הראב''ד. שם:

ו קַרְקַע שֶׁהָיְתָה בְּחֶזְקַת קְטַנִּים, וּבָא אֶחָד וְטָעַן שֶׁהִיא (יג) לְקוּחָה מִמוֹרִישָׁיו, וְיֵשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁהֶחֱזִיק בָּהּ וַאֲכָלָהּ שְׁנֵי חֲזָקָה בְּחַיֵּי אֲבִיהֶם, אֵין מוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִיָּדָם עַד שֶׁיַּגְדִּילוּ, שֶׁאֵין מְקַבְּלִים עֵדוּת שֶׁלֹּא בִּפְנֵי בַּעַל דִּין. אֲבָל אִם הוֹצִיא שְׁטָר שֶׁהִיא לְקוּחָה בְּיָדוֹ, הֲרֵי זֶה מְקַיֵּם הַשְּׁטָר וּמוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִיָּדָם אַחַר שֶׁמַּעֲמִידִים לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפּוֹס.

 באר היטב  (יג) לקוחה. כתב הסמ''ע דהמחבר ס''ל כהרמב''ם דמחלק בין טענת גזולה דנזקקין לו ומקבלין עדותו בקטנותו ומוציאין מידו ובין טענת לקוחה דאין נזקקין לקבל עדותו אם לא שהוציא שטר אע''פ שאינו מקוים נזקקים לו הב''ד ומקיימין שטרו ומוציאין את הקטן דס''ל דמקיימין השטר בפני קטן כמו שמקיימין בגדול שלא בפניו אבל בטור מוכח דמשוה טענת גזולה ללקוחה ובשניהן כתב דאע''ג דיש לו חזקת אבות אם השטר מקוים או שנתקבל העדות בחיי אביו מוציאין מיד הקטן ואי לא אין נזקקין אפי' לקיים השטר בקטנותו עכ''ל ועיין בתשובת ר''ל ן' חביב סימן ק''ב ובתשובת ן' לב ס''א דף ק''נ וס''ג סי' ל''ה ובתשובת מהרי''ט ס''ס ע''ג:

ז קְטַנִּים שֶׁהוֹדָה מוֹרִישָׁם בִּכְתַב יָדוֹ עַל מִטַּלְטְלִים שֶׁבְּיָדוֹ שֶׁהֵם מֵעֵסֶק שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִפְּלוֹנִי, אוֹ שֶׁהוּא פִּקָּדוֹן בְּיָדוֹ מִשֶּׁל פְּלוֹנִי, מוֹצִיאִין מֵהֶם וְעַיֵּן לְעֵיל סוֹף סִימָן ק''ז. וְכֵן אִם (יד) גָּזַל מוֹרִישָׁם, חַיָּבִים לְשַׁלֵּם, בֵּין אָכְלוּ בֵּין לֹא אָכְלוּ, בֵּין (טו) נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים בֵּין לֹא נִתְיָאֲשׁוּ, בֵּין מִקַּרְקַע בֵּין מִמִּטַּלְטְלִים שֶׁהִנִּיחַ מוֹרִישָׁם.

 באר היטב  (יד) גזל. ר''ל והודה ג''כ בכת''י קודם מותו וקאי אלמעלה כ''כ מהרש''ל אבל מדברי בעה''ת שהביא הב''י סעיף ט''ז נראה דמקבלין עדות בכה''ג על הקטנים וכן משמע פשט דברי הטור וכ''כ בע''ש להדיא וצ''ע עיין בתשובת ראנ''ח סימן ט''ו וי''ח ובתשובת מהרשד''ם סי' קצ''ו. ש''ך: (טו) נתיאשו. אע''ג דנתיאשו עדיין בחיי אביהן לא מיחשב כיאוש ושינוי רשות דעלמא דיורש כרעא דאבוה הוא ובמקומו וברשותו עומד וכ''כ הטור בסימן ל''ז ויתבאר לקמן סימן שס''א. סמ''ע:

ח אִם לָווּ בֵּית דִּין אוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁל יְתוֹמִים לְצָרְכָּם, נִזְקָקִים לְנִכְסֵיהֶם וּמוֹכְרִים בְּלֹא הַכְרָזָה, וְנִפְרָעִים בְּבֵינוֹנִית כְּמוֹ מִשְּׁאַר בַּעַל חוֹב. וְכֵן בֵּי דִינָא דְזַבִּין אַחֲרָיוּתָא אַיַּתְמֵי, אִם טְרָפוּהָ מֵהַלּוֹקֵחַ גּוֹבֶה בְּלֹא הַכְרָזָה, וְדִינוֹ כִּשְׁאַר בַּעַל חוֹב. אֲבָל אִם לָווּ הַיְתוֹמִים עַצְמָם בְּלֹא אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, (טז) אֵין נִזְקָקִין לְנִכְסֵיהֶם עַד שֶׁיַּגְדִּילוּ, וְאֵין מַעֲמִידִין לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לְקַבֵּל הָעֵדוּת.

 באר היטב  (טז) אין. והיינו כשאין מודים בהלואה וצריכים לקבל עדות אבל אם מודים שלוו לצרכן והגיעו לעונת הפעוטות בזה כ' הט''ו בסי' צ''ו ס''ג גם הטור סי' רל''ה סי''ח דנפרעין מהן מיד בעודן קטנים ע''ש. שם:

ט בְּכָל מָקוֹם שֶׁאָמְרוּ שֶׁמַּעֲמִידִים לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפּוֹס כְּדֵי לִזָּקֵק לְנִכְסֵיהֶם, מְקַבְּלִים עֵדִים בִּפְנֵי אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, דְּאַפּוֹטְרוֹפּוֹס בַּעַל דִּין הוּא. וְכֵן עֵדֵי (יז) צַוָּאָה מְקַבְּלִים אוֹתָם בִּפְנֵי הָאַפּוֹטְרוֹפּוּס. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים הַטַּעַם דִּבְדָבָר הַבָּרוּר שֶׁאֵין בּוֹ חֲשָׁשׁ, כְּמוֹ צַוָּאָה, מְקַבְּלִין אֲפִלּוּ שֶׁלֹּא בִּפְנֵי בַּעַל דָּבָר. וְעַל כֵּן מֻתָּר לְקַבֵּל עֵדֵי צַוָּאָה בִּפְנֵי הַקָּטָן (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) . וְהוּא הַדִּין בְּכָל דָּבָר הַמְבֹרָר שֶׁהַקָּטָן חַיָּב (כֵּן מַשְׁמָע בַּמָּרְדְּכָי פֶרֶק הַשּׁוֹלֵחַ) . וְיֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב, שֶׁאֵין מְקַבְּלִים אוֹתָם בִּפְנֵי הָאַפּוֹטְרוֹפּוּס. וְהֵיכִי מַשְׁכַּחַת לָהּ שֶׁהַמַּנִּיחַ יְתוֹמִים קְטַנִּים תְּהֵא צַוָּאָתוֹ קַיֶּמֶת, בְּמוֹסֵר דְּבָרָיו לְבֵית דִּין, אוֹ שֶׁכָּתְבוּ הָעֵדִים צַוָּאָתוֹ בַּשְׁטָר וַחֲתָמוּהָ בְּחַיָּיו, אוֹ שֶׁכָּתַב הוּא עַצְמוֹ צַוָּאָתוֹ בִּכְתַב יָדוֹ (יח) הַנִּכֶּרֶת לְבֵית דִּין. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ק''ח סָעִיף ג' ד'.

 באר היטב  (יז) צוואה. עיין בתשובת ן' לב ס''א כלל י''ז סימן צ''ד וע''ש עוד בדף ק''נ ע''ג ובתשובת ר''ל ן' חביב סי' ק''ז. ש''ך: (יח) הניכרת. כתב הסמ''ע היינו דוקא לדעת הרא''ש דלהרמב''ם א''צ שיכירו הב''ד עצמן אלא יקיימו כת''י אביהם ע''י אחרים וצ''ל דקאי אשלפניו על עדים שחתמו הצוואה בחייו דגם חתימתן צריך שיהא ניכר לב''ד דאז ע''פ ראייתם ידונו עכ''ל:

י לִכְתֻבַּת אִשָּׁה, אֵין צָרִיךְ לְהַעֲמָדַת אַפּוֹטְרוֹפּוֹס.

יא כְּשֶׁאָמְרוּ מַעֲמִידִים אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, לֹא אָמְרוּ אֶלָּא לְהָקֵל עַל הַבֵּית דִּין, הָא אִם רָאוּ בֵּית דִּין דְּלָא לְמַנּוֹת אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, וִיחַפְּשׂוּ הֵם אַחַר זְכוּת הַיְתוֹמִים, אֵין לְךָ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס טוֹב מֵהֶם. וְיֵשׁ כֹּחַ בְּיַד בֵּית דִּין לְפַשֵּׁר מֵחֲמַת יְתוֹמִים, אִם נִרְאֶה שֶׁטּוֹב לָהֶם (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן קס''ב) .

---

הלכות גביית חוב מנכסים משועבדים

---

סימן קיא - דין מלוה בשטר גובה ממשעבדי, והמלוה על פה, ובו כ''ד סעיפים

א הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ עַל פֶּה, אֵינוֹ גּוֹבֶה אֶלָּא מִמַּה שֶּׁיִּמְצָא בְּיַד הַלּוֶֹה, אֲבָל אֵינוֹ טוֹרֵף לֹא מֵהַלָּקוֹחוֹת שֶׁקָּנוּ מִמֶּנּוּ וְלֹא (א) מִמַּתָּנוֹת שֶׁנָּתַן; אֲבָל מִכָּל מַה שֶּׁיִּמְצָא בְּיָדוֹ, גּוֹבֶה, בֵּין קַרְקַע בֵּין מִטַּלְטְלִים, אֲפִלּוּ קְנָאָם אַחַר הַלְוָאָה. אֲבָל הַמַּלְוֶה (ב) בִּשְׁטָר, טוֹרֵף מֵהַלָּקוֹחוֹת וּמִמְּקַבְּלֵי הַמַּתָּנָה שֶׁקָּנוּ וְשֶׁקִּבְּלוּ מִמֶּנּוּ קַרְקַע אַחַר הַלְוָאָה, אֲפִלּוּ אִם אֵינוֹ מְפֹרָשׁ בַּשְּׁטָר כֵּן. אֲבָל אִם פֵּרַשׁ בְּפֵרוּשׁ שֶׁהִלְוָה לוֹ עַל תְּנַאי שֶׁלֹּא יִטְרֹף מֵהַלָּקוֹחוֹת וְלֹא מִמְּקַבְּלֵי מַתָּנָה, תְּנָאוֹ קַיָּם, וְאֵינוֹ טוֹרֵף מֵהֶם.

 באר היטב  (א) ממתנות. דאי לא עבד ליה נייח נפשיה לא הוי יהיב ליה מתנה וה''ל כמכרו וע''ל סי' קט''ו ורל''ה. סמ''ע: (ב) בשטר. כתב הש''ך דה''ה אם הודה בפני עדים וצוה לכתוב שטר כ''כ בעה''ת ועיין מדינים שבסי' זה בתשובת ראנ''ח סימן ק' ובתשובת חות יאיר סימן ע''ח:

ב הֶקְדֵּשׁוֹת, הֲרֵי הֵם כִּמְשֻׁעְבָּדִים וְאֵין נִפְרָעִים מֵהֶם, כָּל שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּנֵי חוֹרִין; אִם קָדַם הַמֶּכֶר אוֹ הַמַּתָּנָה לְהַלְוָאָה דָבָר פָּשׁוּט הוּא שֶׁאֵינוֹ טוֹרֵף מֵהֶם, אֶלָּא אִם כֵּן יֵשׁ הוֹכָחָה שֶׁלֹּא נִתְכַּוֵּן בַּמֶּכֶר וּמַתָּנָה אֶלָּא לְהַבְרִיחָם מִבַּעַל חוֹב, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן (ג) צ''ט שֶׁהַמַתָּנָה בְּטֵלָה. וַאֲפִלּוּ קָדְמָה לַהַלְוָאָה, בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מִמֶּנָּה אֲפִלּוּ אִם הִיא מִלְוָה עַל פֶּה.

 באר היטב  (ג) צ''ט. וע''ש בס''ז שכתב הרמ''א בהג''ה דאם נראה לבית דין שלא כוונו לערמה רק למתנה גמורה קנה המקבל אף ע''ג שהיתה כונתו להבריח. סמ''ע:

ג אִם נָתְנוּ לַלּוֶֹה מַתָּנָה עַל תְּנַאי שֶׁלֹּא תָחוּל עָלֶיהָ שׁוּם שִׁעְבּוּד, לֹא חוֹב וְלֹא כְתֻבָּה שֶׁקָּדַם לַמַּתָּנָה, וְלֹא יָחוּל עָלָיו לְהַבָּא, הַתְּנַאי קַיָּם, וְלֹא (ד) יִגְבֶּה בַּעַל חוֹב מִמֶּנָּה, אֲפִלּוּ כָתַב לוֹ דְּאֶקְנֶה. אֲבָל אִם קָנָה קַרְקַע וְהִתְנָה עִמּוֹ (ה) הַמּוֹכֵר עַל מְנָת שֶׁלֹּא יָחוּל עָלָיו שׁוּם שִׁעְבּוּד, אֵינוֹ מוֹעִיל, וּבַעַל חוֹב (שֶׁל הַלוֹקֵחַ) גּוֹבֶה מִמֶּנָּה.

 באר היטב  (ד) יגבה. ל' הטור ואם היה הב''ח טורפה א''כ לא נתקיים התנאי ונתבטלה המתנה מעיקרא והדרא למרא קמא נמצא שהמלוה לוקח ממון אחרים בחובו. שם: (ה) המוכר. הטעם פי' הסמ''ע דבמכר קיבל המוכר מעות מהלוקח ואם ירצה המוכר לבטל המקח מכח התנאי צריך להחזיר המעות ויקחם המלוה והא דכתב שבע''ח גובה ממנו ר''ל עד שיתן לו דמי השדה גם מסתמא אין נ''מ למוכר אם הקרקע תהא ביד הלוקח או ביד המלוה ועיין בתשובת מהר''א ששון סימן קכ''א:

ד מִי שֶׁנָּתַן קַרְקַע לִבְנוֹ, עַל תְּנַאי שֶׁלֹּא יָחוּל עָלָיו שׁוּם שִׁעְבּוּד, וְאֵין לוֹ בֵּן (ו) אַחֵר, וּמֵת הָאָב, בַּעַל חוֹב שֶׁל הַבֵּן גּוֹבֶה (ז) מִמֶּנָּה.

 באר היטב  (ו) אחר. כתב הסמ''ע דהטור סיים משום דכתב לי' דאקני כו' וקאי אאם חזר הבן ומכרה אבל בנדון דידן דלא מכרה הבן א''צ דאקנה ע''ש ומשה''נ לא כתב המחבר כאן דבעינן דאקנה והב''ח כתב דנ''מ אם לוה אחר מיתת אביו ג''כ אזי בלא דאקנה הוי גוב' בע''ח השני ובדאקנה נשתעבד לראשון ע''ש וכ' עליו הש''ך דדברים של טעם הן ועיין בתשו' מהר''א ששון סי' רכ''ה ובתשו' רש''ך ס''ג סי' פ''ג: (ז) ממנה. פי' כל השד' ואם היו לו עוד בנים אחרים גובה עכ''פ כפי חלק ירושתו שיורש הבן עם שאר אחיו דאין לומר כיון דאבוהון גילה דעתו שלא יטול ממנה בעל חוב מסתמא ניחא לי' שיירשוה שאר בניו לבדם וה''ל כאילו התנה כן בפי' דא''כ אף שאין לו בן אחר נימא דניחא לאביו שיירשום שאר קרוביו וע''ל סי' רפ''ב בטור. סמ''ע:

ה מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ חוֹבוֹת הַרְבֵּה, וּבֵית דִּין מָכְרוּ קַרְקַע הַלּוֶֹה כְּדֵי לִפְרֹעַ לַבַּעַל חוֹב הַמֻקְדָּם, אֵין (ח) שְׁאַר בַּעֲלֵי חוֹבוֹת יְכוֹלִים לַחֲזֹר עַל הַקַּרְקַע וּלְהוֹצִיאוֹ מִיַּד הַלּוֹקֵחַ. אֲבָל אִם מְכָרוֹ הַלּוֶֹה עַצְמוֹ כְדֵי לְהַגְבּוֹת לַבַּעַל חוֹב הַמֻּקְדָּם, יְכוֹלִים שְׁאַר בַּעֲלֵי חוֹבוֹת לְטָרְפוֹ מֵהַלּוֹקֵחַ.

 באר היטב  (ח) שאר. כפול לעיל סי' ק''ד ס''ט ועמ''ש שם ס''ק כ''א:

ו אַפּוֹטְרוֹפְּסֵי יְתוֹמִים שֶׁמָּכְרוּ לַאֲחֵרִים, לָא אָמְרִינָן דְּאַחֲרָיוּת דְּנַפְשַׁיְהוּ קַבִּילוּ עֲלַיְהוּ, אֶלָּא חוֹזְרִים וְטוֹרְפִים (ט) בְּחוֹבָם.

 באר היטב  (ט) בחובם. לקמן סי' קמ''ז ס''ב חזר וכתב הרמ''א דין זה וע''ש:

ז בַּעַל חוֹב (י) מֻקְדָּם שֶׁבָּא לִגְבּוֹת, וְיֵשׁ כָּאן עוֹד בַּעַל חוֹב מְאֻחָר (רַבֵּנוּ יְרוּחָם סוֹף נל''ב), וְאֵין לַלּוֶֹה נְכָסִים יוֹתֵר מִכְּדֵי חוֹבוֹ שֶׁל זֶה, אֵין מוֹרִידִין אוֹתוֹ לְנִכְסֵי לֹוֶה אֲפִלּוּ יֵשׁ נֶאֱמָנוּת בַּשְּׁטָר, עַד שֶׁיִּשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַמִּשְׁנָה שֶׁלֹּא נִפְרַע כְּלוּם, כְּדִין טוֹרֵף, שֶׁהֲרֵי טוֹרֵף מֵהַשֵּׁנִי. מִי (יא) שֶׁנִּמְחַק שְׁטַר חוֹבוֹ וְכָתְבוּ לוֹ בֵּית דִּין שְׁטָר אַחֵר, וְכֵן מִי שֶׁהִלְוָה אֶת חֲבֵרוֹ מִלְוָה עַל פֶּה, וְנִתְחַיֵּב לוֹ בַּדִּין וְלֹא הָיָה לוֹ מַה לִּפְרֹעַ, וְכָתְבוּ לוֹ מַעֲשֵׂה ב''ד, אִם טוֹרְפִין מֵהַלָּקוֹחוֹת, נִתְבָּאֵר בְּסִי' ע' (ס''ו) .

 באר היטב  (י) מוקדם. דין זה כ''כ הט''ו בסי' פ''ב ס''ב ושם כתב הטור די''ח ביש בו נאמנות אבל הוא הסכים למ''ש כאן דאינו מועיל הנאמנות לפטרו משבוע' ושם כתבו עוד דהמוקדם יכול להטיל חרם סתם נגד המאוחר וע''ש. סמ''ע: (יא) שנמחק. וע' בדברי הט''ו לעיל ר''ס מ''א:

ח בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁטּוֹרֵף מִמְּשַׁעְבְּדֵי, כְּשֶׁאֵינוֹ מוֹצֵא בְּיַד הַלּוֶֹה בְּנֵי חָרֵי לִגְבּוֹת חוֹבוֹ מֵהֶם. אֲבָל אִם מָצָא בְּיַד הַלּוֶֹה בְּנֵי חָרֵי לִגְבּוֹת, אֲפִלּוּ הֵם זִבּוּרִית, לֹא יִטְרֹף מִמְּשַׁעְבְּדֵי, לָא שְׁנָא אִם הֵם לָקוֹחוֹת אוֹ מְקַבְּלֵי מַתָּנָה. לְפִיכָךְ, אִם נָתַן הַלּוֶֹה מַתָּנָה לַאֲחֵרִים, וְכָתַב לָהֶם ר' לִפְלוֹנִי וְש' לִפְלוֹנִי וְת' לִפְלוֹנִי, וְאֵין בִּנְכָסָיו כְּדֵי שֶׁיַּסְפִּיק לְכֻלָּם, אֵין אוֹמְרִים כָּל הַקּוֹדֵם בַּשְּׁטָר זָכָה. אֶלָּא (יב) חוֹלְקִים הַנְּכָסִים לְט' חֲלָקִים, וְיִקַּח בַּעַל הָר' ב' חֲלָקִים, וּבַעַל הַש' ג' חֲלָקִים, וּבַעַל הַת' ד' חֲלָקִים. וְאִם יָצָא עֲלֵיהֶם שְׁטָר חוֹב, גּוֹבֶה מִכֻּלָּם, וּכְפִי הַחֲלוּקָה יִפְּרַע כָּל אֶחָד מֵחֶלְקוֹ. אֲבָל אִם אָמַר ר' זוּז לִפְלוֹנִי וְאַחֲרָיו ש' לִפְלוֹנִי וְאַחֲרָיו ת' לִפְלוֹנִי, כָּל הַקּוֹדֵם בַּשְּׁטָר זָכָה. לְפִיכָךְ, יָצָא עֲלֵיהֶן שְׁטָר חוֹב, גּוֹבֶה מֵהָאַחֲרוֹן; וְאִם אֵינוֹ מַסְפִּיק, גּוֹבֶה מִשֶּׁלְּפָנָיו; וְאִם אֵינוֹ מַסְפִּיק, גּוֹבֶה מִשֶּׁלִּפְנֵי פָנָיו. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין אִם אָמַר ר' זוּז לִפְלוֹנִי וְר' זוּז לִפְלוֹנִי וְר' לִפְלוֹנִי, דְּמֵאַחַר דְּנוֹתֵן לְכֻלָּם בְּשָׁוֶה וְלֹא כְלָלָם בְּיַחַד, הָוֵי (יג) כְּאִלּוּ אָמַר: אַחֲרָיו לִפְלוֹנִי (הָרֹא''שׁ סוֹף פֶּרֶק יֵשׁ נוֹחֲלִין) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין (הַמ''מ פ''י מֵהל' זְכִיָּה בְּשֵׁם הַסְכָּמַת הַמְפָרְשִׁים) .

 באר היטב  (יב) חולקים. כתב הסמ''ע דה''ט כיון דלשלשתן נתן בשטר א' אמרי' שנתכוין שיחול המתנ' ביחד אלא שא''א לבני אדם להוציא ב' דברים כאחד ואין זה דומה למ''ש הט''ו בסי' ק''ד ס''י דמי שיש עליו ג' בע''ח שחייב לזה ק' ולזה ר' כו' דחולקין בשוה דשם כל א' הלו' מעותיו ובשעת הלוא' נשתעבדו נכסי הלו' לבעל הק' כמו לבעל הש' משא''כ בנותן מתנ' מרצונו הטוב דשורת הדין הוא למי שהרא' כוונתו להרבות בנתינ' יתן לו יותר ומש''ה נוטלין לפי ערך וע''ל סי' רנ''ג ס''ט: (יג) כאילו. עמ''ש הט''ז בזה ע''ש:

ט רְאוּבֵן צִוָּה מֵחֲמַת מִיתָה לָתֵת מָנֶה לְשִׁמְעוֹן, וּמָכְרוּ הַיּוֹרְשִׁים כָּל הַנְּכָסִים, שֶׁלֹּא מָצָא שִׁמְעוֹן לִגְבּוֹת מָנֶה שֶׁלּוֹ, גּוֹבֶה מֵהַלָּקוֹחוֹת, וְאֵין הַיּוֹרְשִׁים יְכוֹלִים לוֹמַר שֶׁנָּתְנוּ לוֹ, כֵּיוָן שֶׁשְּׁטַר הַצַּוָּאָה יוֹצֵא מִתַּחַת יָדוֹ, וְלָא חַיְשִׁינָן (יד) לִקְנוּנְיָא.

 באר היטב  (יד) לקנוניא. פי' הסמ''ע דר''ל שכבר נתנו היורשי' להמקבל והניחו שטר צוואה בידו או החזירו לו כדי שיטרוף מלקוחות ויחלקו עמו דכל שהשטר צווא' בידו לא מרעינן לשטרי דאינשי וע''ל סי' מ''א ס''ג בהג''ה ולקמן ס''ס רנ''ג ע''ש:

י יוֹרְשִׁים שֶׁמָּכְרוּ נִכְסֵי אֲבִיהֶם, יֵשׁ לָהֶם דִּין מְשֻׁעְבָּדִים, וְאֵין בַּעַל חוֹב טוֹרֵף מֵהֶם, כֵּיוָן שֶׁיֵּשׁ בְּנֵי חוֹרִין דַּאֲבִיהֶם. וְאִם לֹא הִשְׁאִירוּ בְּנִכְסֵי אֲבִיהֶם בְּנֵי חוֹרִין, וְרוֹצִים לְסַלְּקוֹ בְּקַרְקַע שֶׁלָּהֶם, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן ק''ז.

יא אִם מָכַר הַלּוֶֹה קַרְקַע שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּעִירוֹ, וְיֵשׁ לוֹ קַרְקַע בְּעִיר אַחֶרֶת, בַּעַל חוֹב טוֹרֵף מֵהַלּוֹקֵחַ. וְאֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: הִנַּחְתִּי לְךָ בְּנֵי חוֹרִין, כֵּיוָן שֶׁאֵינוֹ בְּעִירוֹ, (כ''כ לְעֵיל סִימָן ק''ב ס''ג) שֶׁגַּם הַלּוֶֹה עַצְמוֹ לֹא הָיָה יָכוֹל לְהַגְבּוֹת מִנְּכָסָיו שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּעִיר אַחֶרֶת. הגה: מִיהוּ, הַכֹּל לְפִי רְאוֹת הַדַּיָּנִים, כִּי אִם אֵין הֶזֵּק לַמַּלְוֶה בַּמֶּה שֶׁגּוֹבֶה בְּעִיר אַחֶרֶת לִגְבּוֹת שָׁם מִבְּנֵי חוֹרִין, גּוֹבֶה שָׁם (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף ה') .

יב הִנִּיחוּ הַלָּקוֹחוֹת בְּנֵי חוֹרִין בְּיַד הַלּוֶֹה, וְנִתְקַלְקְלוּ, בַּעַל חוֹב טוֹרֵף מֵהַלָּקוֹחוֹת. וְדַוְקָא נִתְקַלְקְלוּ, אֲבָל לֹא נִתְקַלְקְלוּ אֶלָּא שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִגְבּוֹת מֵהֶם מֵחֲמַת פְּשִׁיעָתוֹ, כְּגוֹן (טו) שֶׁסִלֵּק שִׁעְבּוּדוֹ מֵהֶם וְלָקַח בְּקִנְיָן שֶׁלֹּא יִגְבֶּה מֵהֶם, אֵינוֹ גוֹבֶה מֵהַלָּקוֹחוֹת, שֶׁיֹּאמְרוּ לוֹ: הִנַּחְנוּ לְךָ מָקוֹם לִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ:

 באר היטב  (טו) שסילק. ובכתוב' גובה בכה''ג לדעת ר''ח ור''ת והרא''ש עיין בא''ע סי' ק'. ש''ך:

יג וְאִם לֹא נִתְקַלְקְלוּ, אֲבָל גְּזָלָן אַנָּס, אֵינוֹ טוֹרֵף מִמְּשֻׁעְבָּדִים, מִפְּנֵי שֶׁמְּצוּיִים הֵם בַּעֲלֵי זְרוֹעַ לִפֹּל, (טז) וְסוֹף (יז) שֶׁיִּגְבֶּה חוֹבוֹ. הגה: מִיהוּ, אִם נִשְׁתַּמֵּד הַלּוֶֹה, וְלֹא יוּכַל לִגְבּוֹת בְּדִינֵיהֶם, הָוֵי כְּנִתְקַלְקְלוּ בְּיָדוֹ וְטוֹרֵף מִמְּשַׁעְבְּדֵי (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל מ''א) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין אִם הִנִּיחַ הַלּוֶֹה יְתוֹמִים קְטַנִּים. וְיֵשׁ חוֹלְקִין (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נכ''ו ח''ג שְׁתֵּי הַדֵּעוֹת) . לֹוֶה שֶׁבָּא לִמְכֹּר קַרְקְעוֹתָיו לְגוֹי שֶׁלֹּא יוּכַל הַמַּלְוֶה לִטְרֹף אַחַר כָּךְ חוֹבוֹ מִמֶּנּוּ, וּבָא לִמְחוֹת הַמְּכִירָה, אֵינוֹ יָכוֹל לִמְחוֹת, כְּמוֹ שֶׁלֹּא יָכוֹל לִמְחוֹת כְּשֶׁמּוֹכֵר מִטַּלְטְלִים שֶׁלּוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא יָכוֹל לְטוֹרְפָן, דְּשֶׁמָּא יִפְרְעֶנּוּ עֲדַיִן קֹדֶם שֶׁיָּבֹא זְמַנּוֹ. מִיהוּ, הַמּוֹכֵר לֹא טוֹב עוֹשֶׂה, שֶׁמַּזִּיק שִׁעְבּוּדוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א) . וְנִרְאֶה לִי דְּאִם נִרְאֶה לְבֵית דִּין שֶׁלֹּא יִהְיֶה מָקוֹם לִגְבּוֹת חוֹבוֹ אַחַר כָּךְ, יָכוֹל לִמְחוֹת. וע''ל סִימָן ע''ג סָעִיף י'.

 באר היטב  (טז) וסוף. והש''ך כתב דדין זה צ''ע ע''ש: (יז) קטנים. עיין בתשוב' מבי''ט ח''ב סי' קנ''ה ובתשו' ראנ''ח סי' כ''ח:

יד אֲפִלּוּ הִגִּיעַ זְמַן הַפֵּרָעוֹן, וְנִתְרַשֵּׁל הַמַּלְוֶה מִלִּתְבֹּעַ חוֹבוֹ וְלִפָּרַע מִבְּנֵי חָרֵי, וְאַחַר זְמַן רַב אִשְׁתַּדּוּף בְּנֵי חָרֵי, גָּבֵי מִמְּשַׁעְבְּדֵי.

טו אִם יֵשׁ כָּאן שְׁנַיִם אוֹ שְׁלֹשָׁה לָקוֹחוֹת שֶׁקָּנוּ מִמֶּנּוּ כְּאֶחָד, וְאֵין אֶחָד מֵהֶם קוֹדֵם לַחֲבֵרוֹ, וּבָא בַּעַל חוֹב לִטְרֹף, גּוֹבֶה מֵאֵיזֶה מֵהֶם שֶׁיִּרְצֶה, וְאֵינוֹ צָרִיךְ לִקַּח (יח) חֲצִי שָׂדֶה מִזֶּה וַחֲצִי שָׂדֶה מִזֶּה. הגה: אֲבָל אִם הָיוּ כָּאן שָׂדוֹת הַרְבֵּה, וְיָכוֹל לִגְבּוֹת שָׂדֶה מִכָּל אֶחָד, גּוֹבֶה מֵהֶן, וְלֹא מֵאֶחָד מֵהֶן (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נ''ו ח''ה) .

 באר היטב  (יח) חצי. וכ''כ הט''ו בסי' ק''ז ס''ז בבא לגבות מיורשים וע''ש ובתשו' מבי''ט ח''א סי' רי''ח:

טז אִם הַלּוֹקֵחַ שֶׁקָּנָה מֵהַלּוֶֹה מְכָרוֹ לְאַחֵר, וְהָאַחֵר לְאַחֵר, אֲפִלּוּ עַד מֵאָה, וּבָא לִטְרֹף מֵהַלּוֹקֵחַ הָאַחֲרוֹן, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: (יט) לָמָּה לֹא תָבַעְתָּ חוֹבְךָ מֵהָרִאשׁוֹן.

 באר היטב  (יט) למה. הטור מסיים בטעמו ז''ל דשמא לא רצה לתבוע עד עתה דלפעמים הלו' אלם ולפעמים המלו' עשיר ויש לו שט''ח הרב' ואינו זוכר לכולם עד שיזדמן לידו מיהו בשטר ישן צריך דרישה וחקיר' עכ''ל:

יז לֹוֶה שֶׁמָּכַר נְכָסָיו, וְחָתַם הַמַּלְוֶה עַל שְׁטַר הַמְּכִירָה, לֹא הִפְסִיד בִּשְׁבִיל זֶה (כ) זְכוּתוֹ, וְטוֹרֵף מֵהַלָּקוֹחוֹת, שֶׁיּוּכַל לוֹמַר: הַשֵּׁנִי נוֹחַ לִי וְהָרִאשׁוֹן קָשֶׁה מִמֶּנּוּ.

 באר היטב  (כ) זכותו. ול''ד למ''ש הט''ו בר''ס קמ''ז דאם לוי הי' א' מעידי המכיר' שוב א''י לערער על הלוקח לומר שהשד' שלו דשאני הכא דאין לו אלא שעבוד על הנכסים וי''ל סבור הייתי שיפרעני במזומנים או ממקום אחר משא''כ התם דמערער על שדה הנמכר גופי' ואומר שלו הוא ומ''ש הט''ו בסעיף שאחר זה דלוי הי' לו שטר על שדה הנמכר ואפ''ה יכול לטורפו התם נמי מיירי שלא הי' השטר על הבית עצמו שהוא שלו רק שמשועבד לו א''נ התם לא עבד מעשה אלא שהי' במעמד המכיר' ומה שמינהו ראובן על הבנין בזה י''ל כוונתי הי' שאבננו לפי רצוני ואח''כ אטרפנו משא''כ התם דמה שחתם נפשו על השטר הוי מעש' דמגרע כחו. סמ''ע:

יח רְאוּבֵן קָנָה בַּיִת מִשִּׁמְעוֹן, וְלֵוִי הָיָה לוֹ שְׁטָר עַל אוֹתוֹ בַיִת, וְלֵוִי הָיָה בַּמַּעֲמָד כְּשֶׁקָּנָה רְאוּבֵן הַבַּיִת, וְלֹא הוֹצִיא שְׁטָרוֹ, וְגַם רְאוּבֵן סָתַר הַבַּיִת וּבָנָה בּוֹ וּמִנָּה אֶת לֵוִי עַל הַבִּנְיָן, וְאַחַר כָּךְ הוֹצִיא לֵוִי שְׁטָרוֹ, לֹא אִבֵּד זְכוּתוֹ בִּשְׁתִיקָתוֹ.

יט לֹוֶה שֶׁלָּוָה, וְאַחַר כָּךְ נָתַן נְכָסָיו בְּמַתָּנָה עַל מְנָת לְהַחֲזִיר, אִם הֵם (כא) קַרְקָעוֹת שֶׁקָּנָה קֹדֶם שֶׁלָּוָה, אוֹ שֶׁקְּנָאָם אַחַר שֶׁלָּוָה וְכָתַב לוֹ דְּאֶקְנֶה, אֵין מַתְּנָתוֹ כְּלוּם. וְאִם הַמַּתָּנָה קָדְמָה לָהַלְוָאָה, וּנְתָנָהּ לִזְמַן יָדוּעַ, זָכָה הַמְקַבֵּל בַּמַּתָּנָה עַד שֶׁיַּגִּיעַ זְמַנָּהּ. וְאִם נְתָנָם לוֹ בְּמַתָּנָה עַל מְנָת לְהַחֲזִיר, בִּסְתָם, וְלֹא פֵרַשׁ בְּאֵיזֶה זְמַן יַחְזִירֶנָּה לוֹ, וְאַחַר כָּךְ לָוָה, כְּשֵׁם שֶׁהַמְקַבֵּל יָכוֹל לִדְחוֹת לַלּוֶֹה לִזְמַן מְרֻבֶּה, שֶׁיֹּאמַר לוֹ בְּכָל (כב) פַּעַם: אַחֲזִירֶנָּה לְךָ לְאַחַר זְמַן, כָּךְ הוּא דוֹחֶה לַמַּלְוֶה הַבָּא מִכֹּחוֹ. אַךְ הַמַּלְוֶה יָכוֹל לְכֹפוֹ מִדְּרַבִּי נָתָן, כְּשֶׁיִּרְצֶה לְהַחֲזִירָם שֶׁלֹּא יַחֲזִירֶנָּה אֶלָּא לוֹ וְלֹא לַנּוֹתֵן.

 באר היטב  (כא) קרקעות. כתב הסמ''ע דאם הם מטלטלים בכל ענין הוי מתנתו מתנ' אף ששעבדם לו אג''ק משום תקנת השוק ועיין בתשו' מהר''א ששון סי' ס''ג: (כב) פעם. ע''ל סי' רמ''א ס''ו ועמ''ש הט''ז בזה (וע''ל ס''ס פ''ו):

כ אַף עַל גַּב דְּלָא כָתַב דְּאֶקְנֶה, אִם קָנָה (כג) וְהוֹרִישׁ, גּוֹבֶה. וְיֵשׁ חוֹלְקִין.

 באר היטב  (כג) והוריש. דרשות יורש כרשות הלו' דברא כרעא דאבוה הוא ומ''ש וי''ח הט''ו סתמו וכתבו בר''ס ק''ז ובסי' זה סכ''א ובס''ס קי''ב דבן במקום אביו קאי לענין יאוש ושינוי רשות ולא מחשבינן רשות יורש לרשות אחר וכאן דכתב די''ח נמשך אחר לשון בעה''ת עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך אם קנה והוריש גוב' וכן מוכח בש''ס ב''ב דף קנ''ז ע''א וכן עיקר ותימא על המחבר דכ' דעת הי''ח ועיין ב''ח דנסתפק בירוש' דמחיים ע''ש:

כא רְאוּבֵן הִלְוָֹה לְשִׁמְעוֹן עַל פֶּה, וְשִׁמְעוֹן הִלְוָה לִיהוּדָה בִּשְׁטָר, וּמָכַר יְהוּדָה כָּל נְכָסָיו, וּבָא רְאוּבֵן לִטְרֹף מֵהַלָּקוֹחוֹת שֶׁקָּנוּ מִיהוּדָה מִכֹּחַ שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ לְשִׁמְעוֹן עַל יְהוּדָה, הַדִּין (כד) עִמּוֹ, הוֹאִיל וְשִׁמְעוֹן מוֹדֶה שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ. לֹא הָיוּ לַלּוֶֹה נְכָסִים, אֶלָּא שִׁטְרֵי חוֹבוֹת שֶׁיֵּשׁ לוֹ עַל אֲחֵרִים, לָא מִבַּעְיָא בְּעוֹדָם בְּיָדוֹ שֶׁהַמַּלְוֶה גּוֹבֶה שֶׁלּוֹ, מִדְּרַבִּי נָתָן, אֶלָּא אֲפִלּוּ מֵת הַלּוֶֹה וְנָפְלוּ הַשְּׁטָרוֹת לִפְנֵי יוֹרְשִׁים, גּוֹבֶה מֵהֶם, אֲפִלּוּ נַעֲשׂוּ הַשְּׁטָרוֹת שֶׁיֵּשׁ לַלּוֶֹה עַל בַּעֲלֵי חוֹבוֹת אַחַר שֶׁלָּוָה הוּא מֵהַמַּלְוֶה, וַאֲפִלּוּ קָנוּ בַּעֲלֵי חוֹבָיו שֶׁל לֹוֶה נְכָסִים אַחַר שֶׁלָּוָה הַלּוֶֹה מֵהַמַּלְוֶה שֶׁלּוֹ, הַמַּלְוֶה גּוֹבֶה מֵהֶם וּמִיּוֹרְשֵׁיהֶם, מִדְּרַבִּי נָתָן.

 באר היטב  (כד) עמו. ומיירי שאותן נכסים היו ביד יהוד' כשלו' משמעון או שכתב לו דאקנה ואם הן מטלטלים צריך להקנותן אג''ק ובדאקנה וקיצר כאן דלא איירי מדין זה וסמך אמ''ש אח''ז. סמ''ע:

כב אִם מָכַר הַלּוֶֹה שִׁטְרֵי חוֹבוֹת, אוֹ נְתָנָם לְאַחֵר, אוֹ שֶׁבַּעֲלֵי חוֹבָיו מָכְרוּ (כה) נִכְסֵיהֶם אַחַר (כו) שֶׁלָּוָה הוּא מֵהַמַּלְוֶה, אִם יֵשׁ בַּשְּׁטָר שֶׁיֵּשׁ לַמַּלְוֶה, וְכֵן בַּשְּׁטָר שֶׁיֵּשׁ לַלּוֶֹה עַל בַּעֲלֵי חוֹבָיו שִׁעְבּוּדָא דִּמְטַּלְטְלֵי אַגַּב (כז) מְקַרְקְעֵי, אָז יֵשׁ בָּהֶם דִּין קְדִימָה, וְנִכְסֵיהֶם שֶׁל בַּעֲלֵי חוֹבָיו שֶׁל לֹוֶה מְשֻׁעְבָּדִים לַמַּלְוֶה שֶׁלּוֹ מִכֹּחוֹ, כֵּיוָן שֶׁהוּא קוֹדֵם לַמְּכִירָה שֶׁמָּכְרוּ.

 באר היטב  (כה) נכסיהם. פי' שטרותיהן דלהן בעינן קנין אגב דאם מכרו קרקעות לא בעינן אגב ואם מכרו שאר מטלטלים לא מהני אגב מפני תקנת השוק אבל בשטרות לא תקנו תקנת השוק עכ''ל הסמ''ע וכן עיקר. ש''ך: (כו) שלו'. כתב הסמ''ע דר''ל כל א' לפי ענינו שכנגד מ''ש שמכר שמעון הלו' ראשון שטרות שלו אמר כאן שמכרן אחר שלו' שמעון מראובן וכנגד מ''ש או שמכר יהוד' נכסיו קאמר דהיינו כשמכרן אחר שלוה משמעון דאז חל שעבוד כל מלו' עליהן קודם שמכרן הלו' שלו ודלא כמה שפי' בע''ש כו' ע''ש: (כז) מקרקעי. צ''ל דמיירי נמי שהיו בידו השטרות קודם שלו' כל אחד מהמלו' שלו מש''ה לא כתב דבעינן נמי שיכתוב לו דאקני דכיון דכתב אג''ק נעש' להשטרות דין קרקע עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך מיהו נרא' דהיינו דוקא כשבאין לגבות בשטרות מטלטלים אבל כשבא לגבות קרקע וכ''ש אם כבר גבה הלוקח קרקע אז א''צ דאקנ' וכמו שהוכחתי בס''ס פ''ה וע''ש וכתב עוד דאם אין ללוה השני רק קרקע אז א''צ שעבוד אג''ק וכיון דיגבה בשטר קרקע א''כ מפיק משעבודא דר''נ כן מוכח בבעה''ת וכ''ש אם כבר גבה הלוקח השט''ח קרקע או מלו' של המוכר השט''ח טורף ממנו הקרקע אפי' אין בשטר שלו שעבוד מטלטלי אג''ק דכיון דהשתא גבה קרקע מחשב כקרקע ומפיק מיני' מדר''נ וכן מוכח להדיא בהר''ן ובהרמב''ן ובט''ו סי' פ''ה ס''ו ע''ש ויש להוכיח כן מסוגית הש''ס פ' כל שעה דף ל''א ע''א וע''ש בתוס' מ''ש בשם ר''י וה''ה כשלו' השני שעבד מטלטלי אג''ק אז א''צ המלו' הראשון שעבוד מטלטלי אג''ק נגד הלוקח השט''ח וק''ק על הט''ו כאן שסתמו הדברים דהא צ''ל דמיירי שיש להלו' השני מטלטלים לשלם ולא שעבד אותן אג''ק וזה הי' להם לבאר כי דין זה חדוש הוא וברור עכ''ל:

כג אִם הָיוּ לַלּוֶֹה שְׁנֵי מַלְוִים שֶׁהִלְווּ לוֹ, וּבָאִים כְּאֶחָד לִגְבּוֹת מִבַּעֲלֵי חוֹבִים שֶׁלּוֹ, אִם הַלּוֶֹה הִלְוָה לְבַעֲלֵי חוֹבָיו בִּשְׁטָר לְאַחַר שֶׁלָּוָה הוּא מִשְּׁנֵיהֶם, (כח) יַחֲלֹקוּ. וְאִם תָּפַס אֶחָד מֵהֶם, זָכָה בִּתְפִיסָתוֹ. וְאִם חוֹבוֹתָיו שֶׁל לֹוֶה קֹדֶם שֶׁלָּוָה מִשְּׁנֵיהֶם, אוֹ קֹדֶם שֶׁלָּוָה מֵאַחֲרוֹן, וְכָתַב (כט) (ל) לָרִאשׁוֹן אַגָּב, זָכָה בָּהֶם הָרִאשׁוֹן.

 באר היטב  (כח) יחלוקו. כתב הב''ח ואע''ג דשעבודא חל ג''כ אמה שיקנ' הכא מיירי בדלא כ' דאקנה ולהכי לא חל אמטלטלים שלא היו ברשותו עכ''ל ודבריו תמוהין דהא אפי' כתב להם דאקנה הא לוה ולו' ואח''כ קנה יחלוקו אפי' כתב לשניהם דאקנ' וכמ''ש סי' ק''ז ס''ו והוא פשוט בש''ס וכל הפוסקים. ש''ך: (כט) לראשון. כ' הסמ''ע צ''ל דמיירי דלשני לא כ' אגב דאל''כ להשני הוה משתעבד ולא להראשון כדין קרקע שקנה הלו' בין ב' הלואות שהלו' זאח''ז אם לא שכתב להראשון אג''ק ודאקנ' וקנה מטלטלים או הלו' לאחרים ואח''כ חזר ולו' מהשני וכתב גם להשני אג''ק ודאקנ' דאז ג''כ משתעבד להראשון ולא להשני עכ''ל ודבריו תמוהין דפשיטא דאין אגב מועיל לראשון אם לא שכתב לו דאקנ' וכמ''ש הוא גופי' בסי' ק''ד ס''ק ט''ו וסי' קי''ג ס''ק י''ד והוא פשוט אלא פשיטא דמ''ש הטור או קודם שלו' מהאחרון מיירי שכ' לראשון ולשני דאקנ' וגם אגב ואולי לא הוי משמע להסמ''ע לפרש הכי דא''כ ברישא בהלו' לאחר שלו' משניהם נמי וכמ''ש הב''ח שהבאתי בסמוך וע''כ גם בכאן דחק הב''ח אבל כבר כתבתי דליתא אלא ברישא מיירי אפי' כתב לשניהם אגב ודאקנ' כנ''ל ברור. שם: (ל) הראשון. היינו כשיש ללוה האחרון מטלטלים אבל אם באו המלוים לגבות מהלו' של לו' שלהם קרקע אז המלו' ראשון קודם למלו' שני אפי' לא כתב למלוה ראשון אגב דכיון דאין לו רק קרקע יש לו דין קדימ' ומפקינן מיני' מדר''נ כן מוכח בבעה''ת מיהו מתשו' הרשב''א שהביא הב''י בסי' ק''ד ס''ד נרא' להדיא שחולק מיהו נרא' עיקר כבעה''ת ומ''ש הרשב''א טעם לזה דקי''ל כרבא בפ' כ''ש דבע''ח מכאן ולהבא הוא גוב' נ''ל דלאו מילתא היא דהא אמרינן התם דלענין שעבודא דר''נ לא שייך מכאן ולהבא גוב' אלא ה''ל כאילו הלו' השני מהראשון דאל''כ אמאי יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן בע''ח חוזר וגוב' מהן וע''ש ודוק. שם:

כד רְאוּבֵן הָיָה לוֹ שְׁטָר עַל שִׁמְעוֹן, וּנְתָנוֹ לְלֵוִי בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה, וּכְשֶׁבָּא לֵוִי לִגְבּוֹתוֹ הוֹצִיא יְהוּדָה שְׁטָר שֶׁהָיָה לוֹ עַל רְאוּבֵן, מֻקְדָּם לִשְׁטָר שֶׁהָיָה לִרְאוּבֵן עַל שִׁמְעוֹן, וְאָמַר כִּי הַשְּׁטָר שֶׁנָּתַן רְאוּבֵן לְלֵוִי הוּא מָמוֹנוֹ שֶׁל בַּעַל חוֹבוֹ וְזָכָה בּוֹ מִדִּין קְדִימָה, הַדִּין עִם יְהוּדָה, כֵּיוָן שֶׁשְּׁטָרוֹ מֻקְדָּם וְשִׁעְבֵּד לוֹ מִטַּלְטְלִים (לא) אַגַּב מְקַרְקְעֵי, וְאֵין בָּזֶה מִשּׁוּם תַּקָּנַת הַשּׁוּק. וְעַיֵּן לְקַמָּן סוֹף סִימָן קי''ג.

 באר היטב  (לא) אגב. כתב הסמ''ע דבעינן נמי דכתב ראובן ליהוד' דאקנ' ונרא' דמש''ה חזר וכתב הט''ו דין זה כאן אע''ג דכבר כתבו בסכ''ב כו' ע''ש ועיין בתשובת מהרשד''ם סי' ק''ב:

---

סימן קיב - אין בעל חוב טורף (מהמשעבדים) ממה שקנה, ובו ה' סעיפים

א אֵין בַּעַל חוֹב טוֹרֵף מִמְּשַׁעְבְּדֵי, אֶלָּא אִם כֵּן הָיוּ נְכָסִים לַלּוֶֹה בְּשָׁעָה שֶׁלָּוָה, וּמְכָרָם אוֹ נְתָנָם אַחַר כָּךְ. אֲבָל אִם קְנָאָם אַחַר שֶׁלָּוָה, וּמְכָרָם, (א) לֹא נִשְׁתַּעְבְּדוּ לְבַעַל חוֹבוֹ וְאֵינוֹ גוֹבֶה אוֹתָם מֵהַלָּקוֹחוֹת; וּמִיהוּ, בְּעוֹדָם בְּיַד (ב) הַלּוֶֹה, גּוֹבֶה מֵהֶם אַף עַל פִּי שֶׁקְּנָאָם אַחַר שֶׁלָּוָה. וְאִם שִׁעְבֵּד נְכָסָיו שֶׁקָּנָה וְשֶׁיִּקְנֶה, אָז חָל הַשִּׁעְבּוּד גַּם עַל מַה שֶּׁיִּקְנֶה אַחַר כָּךְ, וְאִם קָנָה אַחַר כָּךְ וּמְכָרוֹ, בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מִמֶּנּוּ; וְדַוְקָא שֶׁפֵּרַשׁ לוֹ בְּפֵרוּשׁ, אֲבָל אִם לֹא כָתַב לוֹ דְּאֶקְנֶה, לֹא. הגה: (ג) וְיֵשׁ אוֹמְרִים כֵּיוָן דְּקַיְמָא לָן אַחֲרָיוּת טָעוּת סוֹפֵר הוּא, כָּל מַה שֶּׁרָאוּי לְהִשְׁתַּעְבֵּד אָמְרִינָן בֵּהּ טָעוּת סוֹפֵר, וַאֲפִלּוּ דְּאֶקְנֶה נַמֵּי (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְהָרַשְׁבָּ''א פֶרֶק מִי שֶׁמֵּת), מִיהוּ, אִם כָּתַב לוֹ מִקְצָת אַחֲרָיוּת, וְלֹא פֵרַשׁ לוֹ: דְּאֶקְנֶה, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא אָמְרִינָן עוֹד טָעוּת סוֹפֵר, דְּהוֹאִיל וּפֵרַשׁ קְצָתָן, מַה שֶּׁכָּתַב כָּתַב, וּמַה שֶּׁלֹּא כָתַב לֹא כָתַב (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת) . יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאַף אִם כָּתַב לוֹ: דְּאֶקְנֶה, יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ כָּל זְמַן שֶׁלֹּא קָנָה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק חֶזְקַת הַבָּתִּים וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת) ; וְיֵשׁ (ד) חוֹלְקִין (כ''כ נ''י שם) .

 באר היטב  (א) לא. הטעם מפני שלא סמכה דעתו בשעת הלוא' עליהן שהרי לא היו בידו. סמ''ע: (ב) הלו'. ואם מת ונפל קמי יתמי עיין סימן ק''ז ס''א וסימן קי''א סכ''ח: (ג) וי''א. הש''ך האריך בזה להכריע כדעת הי''א ע''ש ובתשו' ן' לב כלל י''ב סי' ס''ח ובתשו' רש''ך ס''ב סימן מ''ד וס''ג סי' פ''ג ובתשו' מבי''ט ח''א סי' קמ''ט וקע''ו ובמהרשד''ם חח''מ סי' ר''י ובמהרי''ט ח''א סי' קכ''ח ובתשובת ד''ר סי' שמ''א ובמהר''א ששון סי' ק' וסי' רכ''ה: (ד) חולקין. ע' בש''ך שהכריע מן הסברא ומן הש''ס כדעת היש חולקין ודחה ראיות הרשב''א שהוא דעה הראשונ' ע''ש (וכן פסק הט''ז ע''ש) וע''ל ר''ס ס' ולקמן סימן ר''ט:

ב אִם לֹא כָּתַב לוֹ: דְּאֶקְנֶה, וּמָכַר נְכָסָיו אַחַר שֶׁלָּוָה, וְהַמַּלְוֶה בָּא לִטְרֹף מֵהַלָּקוֹחוֹת וְטוֹעֵן שֶׁאֵלּוּ הַנְּכָסִים הָיוּ בְּיַד הַלּוֶֹה, וְהַלּוֹקֵחַ טוֹעֵן לְאַחַר שֶׁלָּוָה קָנָה וּמָכַר, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁעַל הַמַּלְוֶה לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁהָיוּ אֵלּוּ הַנְּכָסִים בְּיַד הַלּוֶֹה בִּשְׁעַת הַלְוָאָה, וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁהַלֹּוֶה קָנָה קַרְקַע זֶה וּמְכָרוֹ, צָרִיךְ הַמַּלְוֶה לְהָבִיא עֵדִים שֶׁקְּנָאוֹ הַלּוֶֹה קוֹדֶם שִׁעְבּוּדוֹ; אֲבָל אִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁהַלֹּוֶה הָיָה מֻחְזָק בּוֹ וְשֶׁהָיָה שֶׁלּוֹ, צָרִיךְ הַלּוֹקֵחַ לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁקְּנָאוֹ הַלּוֶֹה וְאֵימָתַי קְנָאוֹ, וְאִם לָאו, בֵּית דִּין מַעֲמִידִין אוֹתוֹ עַל חֶזְקָתוֹ וְנֹאמַר שֶׁהָיָה שֶׁלּוֹ וְשֶׁל אֲבוֹתָיו מֵעוֹלָם. וְנִרְאֶה לִי, דִּסְבָרָא הָרִאשׁוֹנָה עִקָּר.

ג נוֹתֵן נְכָסָיו מֵהַיּוֹם וּלְאַחַר מִיתָה, וְלֹא נוֹדְעוּ הַנְּכָסִים שֶׁהָיוּ לוֹ בְּאוֹתָהּ שָׁעָה, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁעַל (ה) הַמְקַבֵּל מַתָּנָה לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁהָיוּ אוֹתָם נְכָסִים בְּיָדוֹ בִּשְׁעַת מַתָּנָה; וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם לֹא נוֹדַע שֶׁקָּנָה נְכָסִים אַחַר כָּךְ, הַכֹּל בְּחֶזְקַת מְקַבֵּל מַתָּנָה. וְהַסְּבָרָא הָרִאשׁוֹנָה (ו) עִקָּר, (וְעי' לְקַמָּן ס''ס ר''נ וּבְסִימָן ק''ד), כֵּן נִרְאֶה לִי.

 באר היטב  (ה) המקבל. משום שהיורש מוחזק בה והמקבל מתנה בא להוציא והמע''ה. סמ''ע: (ו) עיקר. עמ''ש בזה בסי' ס' ס''ק י''ט ע''ש ובתשובת מהר''א ששון ס''ס קנ''א ובתשובת מבי''ט ח''ב סי' רס''ה:

ד שְׁנֵי מַלְוִין שֶׁהוֹצִיא כָּל אֶחָד שְׁטָרוֹ, וְאֵין כָּתוּב בְּשׁוּם אֶחָד מֵהֶם: דְּאֶקְנֶה, וְאֵין הַנְּכָסִים מַסְפִּיקִים לְחוֹבוֹת שְׁנֵיהֶם, וְטוֹעֵן הַמֻקְדָּם כִּי כְּשֶׁלָּוָה מִמֶּנּוּ כְּבָר קָנָה הַנְּכָסִים, וְהַמְאֻחָר טוֹעֵן שֶׁלְּאַחַר שֶׁלָּוָה (ז) מִשְּׁנֵיהֶם קְנָאָם וְהֵם מְשֻׁעְבָּדִים לִשְׁנֵיהֶם, וְאֵין עֵדִים בַּדָּבָר, (ח) יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁחוֹלְקִין הַחֵצִי שֶׁחֲלוּקִין עָלָיו, וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם אֵין עֵדִים שֶׁקְּנָאָם, מַעֲמִידִים הַנְּכָסִים בְּיַד הַמֻקְדָּם; וְאִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁקְּנָאָם, אֶלָּא שֶׁאֵינָם יוֹדְעִים מָתַי קְנָאָם, חוֹלְקִים הַחֵצִי שֶׁחֲלוּקִים עָלָיו.

 באר היטב  (ז) משניהם. כ''כ ג''כ בטור והא דלא כתבו שטוען המאוחר שביני ביני קנאן ושלו לבדו הן וכמ''ש הט''ו בסי' ק''ד משום דהיא טענ' גרועה שנא' שלא הי' של הלו' מעולם וגם לא קנאה כ''א דוקא ביני ביני עכ''ל הסמ''ע ופירש הש''ך דר''ל דאין דרך לטעון כך אבל אי טעין כן טענתיה טענ' וכ''מ להדיא בב''ח ס''ה ע''ש והגאון אמ''ו ז''ל כ' לא מצינו ל' הש''ס ופוסקים אלא לוה ולוה ואח''כ קנה ואז יחלוקו אבל לוה וקנה ולוה נרא' דמשתעבד לראשון וא''כ א''צ לדוחק דהסמ''ע וע''ל בט''ו סי' ק''ד היכא דכת' לשניהם דאקני וה''ה אם לא כת' לשניהם דאקני צ''ל הדין כן ולכל הפחות יחלוקו עכ''ל אמ''ו ז''ל ועמ''ש לעיל סי' ק''ד ס''ק ט''ו וע' בב''ח שהקש' ולהימניה במגו דכולה שלי ולמ''ש אמ''ו לק''מ גם בלא''ה לק''מ דלא יהא אלא שנים אוחזין בטלית כו' וזה אומר חציה שלי דלא מהימנינן ליה במגו כו' וכמ''ש התוספות והנ''י ושאר מפרשים וכל התירוצים דשם שייכים כאן כו' ע''ש: (ח) ויש אומרים. הא דלא כת' הרמ''א גם כאן דהעיקר כסברא הראשונ' כמ''ש בשני סעיפים הקודמים והטור משוה אותן יחד ע''ש צ''ל דשאני התם דמעמידין הקרקע בחזקת הלוקח או היורש שמוחזקין בה משא''כ בזה דאין שום אחד מוחזק בהקרקע וכ''כ בד''מ בהדיא שיש לחלק ביניהן מה''ט ושכן נ''ל עיקר ע''ש. סמ''ע:

ה רְאוּבֵן שֶׁלָּוָה בִּשְׁטָר, וְלֹא כָתַב לַמַּלְוֶה: דְּאֶקְנֶה, וְקָנָה וָמֵת, וְהָיְתָה לוֹ בַּת, וִירַשְׁתּוֹ וְעָמְדָה וְנִשֵּׂאת, אֵין הַמַּלְוֶה גּוֹבֶה מֵהַבַּעַל מִמַּה שֶׁהִכְנִיסָה לוֹ בְּאוֹתָם הַנְּכָסִים, מִשּׁוּם דְּבַעַל בְּנִכְסֵי אִשְׁתּוֹ (ט) לוֹקֵחַ הָוֵי. הגה: אֲבָל אִם לֹא נִשֵּׁאת, גּוֹבֶה מִן הַיּוֹרֵשׁ, כְּדִלְעֵיל סִימָן קי''א סָעִיף כ' (וְכ''א, וְרֵישׁ סִימָן ק''ז) .

 באר היטב  (ט) לוקח. מדסתם המחבר משמע דאיירי אפי' היא בחיי' ויושבת תחת בעלה וא''כ ק''ק דבסימן ק''ג ס''י כתב הרמ''א די''א דוקא כשמתה האשה כו' ואפשר לומר דכאן מיירי מנכסי צ''ב שנחשבין מיד כשלו ושם איירי מנ''מ דשמה נקראת עליהן עכ''ל הסמ''ע * אבל באמת לא דק בזה דגם הכא מנ''מ איירי כמבואר בש''ך אלא שבסי' ק''ג שאין לבעל שום היזק דהא אין לו רק פירות ומה לו מקרקע זו הפירות או מחוב השומא שיחזיר לה הבע''ח אבל כאן שיש הפסד לבעל ואיהו דאפסיד אנפשי' שלא כתב דאקני ס''ל לכ''ע דה''ל כלוקח כמו במלוה ע''פ דאינו גובה מבעל כמ''ש בא''ע סי' צ''א ס''ד וכמבואר בס''פ י''נ ועיין בספרי מ''ז מ''ש שם. (א''ה עמ''ש בזה בסי' ק''ג ס''ק כ''ט ע''ש). והש''ך כתב דגוף הדין הזה צ''ע ועכ''פ נ''ל דהוי ספיקא דדינא ואי תפס מלוה לא מפקינן מיני' ע''ש באורך וכתב עוד דמ''ש המחבר ועמדה ונשאת הוא ל''ד אלא לפי שבבעה''ת הוציא כן מלותה ואכלה ועמדה ונשאת נקט נמי הכא האי לישנא אבל אה''נ היכא דנשאת מתחל' ומת ראובן אין המלו' גובה מהבעל לפי סברא זו דהבעל לוקח הוי והכי מוכח בש''ס ס''פ מי שהי' נשוי ובטור א''ע ר''ס צ''א גבי דכיון שא''ל כן כשהיא נשואה מאי קא''ל אחריך ליקני ע''ש ובתשו' מהרי''ט סי' ט' וסי' ל''ג ול''ד ובתשו' מהרשד''ם סי' קפ''ט עכ''ל (ועיין מ''ש הט''ז בדין זה):

---

סימן קיג - אין בעל חוב טורף ממטלטלים המשעבדים, ובו ג' סעיפים

א אֵין בַּעַל חוֹב טוֹרֵף מֵהַלָּקוֹחוֹת אֶלָּא בְּקַרְקַע שֶׁמָּכַר אוֹ נָתַן הַלּוֶֹה, אֲבָל מִטַּלְטְלִין שֶׁמָּכַר אוֹ נָתַן אֵינוֹ טוֹרֵף, אֲפִלּוּ הָיוּ בְּיָדוֹ בִּשְׁעַת הַלְוָאָה, וַאֲפִלּוּ הִתְרָה הַמַּלְוֶה בַּלָּקוֹחוֹת שֶׁלֹּא יִקְנוּ מִטַּלְטְלֵי הַלּוֶֹה, אֵין הַמַּלְוֶה (א) טוֹרֵף מֵהֶם; וְאִם נְתָנָם בְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע, הַמַּלְוֶה טוֹרֵף מֵהֶם, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסִימָן רנ''ב. וְאִם שִׁעְבֵּד לוֹ מִטַּלְטְלֵי (ב) אַגַּב מְקַרְקְעֵי, יָכוֹל לִטְרֹף הַמִּטַּלְטְלִין מֵהַלָּקוֹחוֹת, כְּמוֹ שֶׁהוּא טוֹרֵף קַרְקַע, אֲפִלּוּ מָכַר הַקַּרְקָעוֹת (ג) קֹדֶם שֶׁיִּקְנֶה הַמִּטַּלְטְלִים. וְהוּא שֶׁכָּתַב לוֹ: דְּלָא (ד) כְּאַסְמַכְתָּא וּדְלָא כְּטָפְסֵי דִּשְׁטָרֵי, אוֹ יִכְתֹּב שֶׁהוּא מְשַׁעְבְּדָם לוֹ (ה) מֵעַכְשָׁיו.

 באר היטב  (א) טורף. משום דאין מתנת שכ''מ אלא לאחר מית' והשיעבוד הוא עתה מיד בחיים עכ''ל הסמ''ע (ועיין בכנה''ג שהאריך בזה ותמה על תשוב' המבי''ט מ''ש בח''א סי' רס''ה ע''ש): (ב) אגב. וא''צ לכתוב לו דאקני אם היו המטלטלים בידו בשעת הלואה ומכרם אח''כ אלא מפני דאין לברר בקלות אימת באו המטלטלים לידו ויש מקום להלוקח לומר הבא ראיה שהיו ביד המוכר בשעה שלוה ממך לכן נהגו דבכל שעבוד אג''ק לשעבד ג''כ בדאקני כ''כ הסמ''ע (מלוה ע''פ אינו גובה ממטלטלי שנתן לבניו במתנת בריא אבל מלוה בשטר אע''ג דלא שעבד לו מטלטלי אג''ק גובה ממתנ' זו ואפי' אחר תקנת השוק לדעת מהר''ם ז''ל ויוכל המוחזק לומר קים לי מהרש''ך ח''א סי' ל''ד. חזקות שלנו אפי' למ''ד דדיינינן להו כמטלטלי לענין שעבוד הן כקרקע כיון דלא שייך טעמא דיכול להבריחם. כנה''ג): (ג) קודם. וכתב הסמ''ע בשם הה''מ דהיינו דוקא אם היו לו הקרקעות בשעת השעבוד דאז משעת כתיב' חל שעבודו ועיין בתשו' מהרי''ט סימן קכ''ג: (ד) כאסמכתא. לשון הטור שעיקר שעבוד המלוה הוא על הקרקעות ושעבוד מטלטלי אג''ק אינו אלא כמו ערב כו' ובפרישה כתבתי שהוא גרוע מערב כיון שיכול להבריחם ומש''ה צריך לכתוב בזה דלא כאסמכתא אף דא''צ לכתוב כן גבי ערב. סמ''ע: (ה) מעכשיו. ע''ל סי' נ''ה וסי' קל''א ור''ב ובסימן ר''ז סי''ד ובתשובת הראנ''ח ח''א סי' כ''א:

ב כְּשֶׁמְּשַׁעְבְּדִים מִטַּלְטְלֵי אַגַּב מְקַרְקְעֵי, אֵין צְרִיכִים לִהְיוֹת צְבוּרִין בְּתוֹכָם. וַאֲפִלּוּ מִטַּלְטְלֵי דְנַיְדֵי, כְּגוֹן בַּעֲלֵי חַיִּים (ו) וַעֲבָדִים, מִשְׁתַּעְבְּדֵי; אֲפִלּוּ בְּקַּרְקַע כָּל (ז) שֶׁהוּא, יָכוֹל לְשַׁעְבֵּד הַרְבֵּה מִטַּלְטְלִים. וְאִם אֵין לַלּוֶֹה קַרְקַע, וְהַמַּלְוֶה זִכָּה לוֹ בְּתוֹךְ שָׂדֵהוּ בְּאַחַת מֵהַקְנָאוֹת שֶׁקּוֹנִים בָּהֶם קַרְקָעוֹת, אוֹ שֶׁהִשְׁאִילוֹ אוֹ הִשְׂכִּיר לוֹ קַרְקַע כָּל שֶׁהוּא, הֲרֵי זֶה מַקְנֶה עָלָיו כָּל מִטַּלְטְלִין שֶׁיִּרְצֶה. וְאֵין צָרִיךְ לְסַיֵּם הַמָּקוֹם שֶׁקָּנָה אַגָּבוֹ הַמִּטַּלְטְלִין. וְאִם אֵין קַרְקַע גַּם לַמַּלְוֶה, יִכְתֹּב: הִקְנֵיתִי לוֹ אַרְבַּע אַמּוֹת קַרְקַע בַּחֲצֵרִי וְאַגָּבָן הִקְנֵיתִי לוֹ הַמִּטַּלְטְלִים, וְאַף עַל פִּי שֶׁאֵין אָנוּ יוֹדְעִים לוֹ קַרְקַע, הוֹדָאַת בַּעַל דִּין כְּמֵאָה עֵדִים (ח) לְחוֹבָתוֹ.

 באר היטב  (ו) ועבדים. ואע''ג דבסי' ר''ב ס''ח נתבאר דהמקנה עבדים אג''ק לא משתעבדי אא''כ הן בתוכו שם מיירי בקנין גמור אבל להיות שעבוד המלו' חל עליהן בקנין אג''ק יש לו קול וחל השעבוד אפי' אינן על הקרקע וע''ל סי' ס' וסי' קי''ב ור''ט שכ''כ הטור לענין דברים שלב''ל דג''כ חל השעבוד אף דלא חל הקנין וע''ש. סמ''ע: (ז) שהוא. ז''ל בעה''ת והקנאת ד' אמות בחצירי דכתבינן לאו דוקא ד''א דאפי' בכל שהוא סגי. שם: (ח) לחובתו. ז''ל הסמ''ע דכשאין אנו מוחזקין בו דלית ליה קרקע או אפי' כתב בשטר סתמא דהקנה לו מטלטלי אג''ק סגי בהכי ואמרינן ודאי יש לו קרקע אבל כשאנו יודעים ומוחזקים ביה דלית לי' קרקע לא סגי בהכי דדלמא טועה וסובר דמקנין מטלטלי אג''ק שאינו שלו וא''י להקנות מטלטלי אג''ק אא''כ הקנה לו בפי' בפנינו ושאלו העדים את פיו אם יש לו או כתב כן בשטר הרשאה הקניתי לו ד''א קרקע ואז אמרינן כיון דידע דצריך הקנאה אינו משקר ובודאי יש לו קרקע אף שאין אנו יודעין בה עכ''ל (ועיין ביו''ד סי' קע''ג בט''ז שם ס''ק ט' דגבי איסור רבית לא מהני כשכותב בהיתר זקוקים ואין לו ע''ש):

ג בַּזְּמַן הַזֶּה, אֲפִלּוּ שִׁעְבֵּד לוֹ מִטַּלְטְלֵי אַגַּב מְקַרְקְעֵי, אֵינוֹ טוֹרֵף מִטַּלְטְלִין שֶׁמָּכַר אוֹ נָתַן, מִשּׁוּם תַּקָּנַת (ט) הַשּׁוּק. וּמִיהוּ, אִם כָּתַב לוֹ: דְּאֶקְנֶה, וְאַחַר כָּךְ לָוָה מֵאַחֵר וְכָתַב לוֹ: דְּאֶקְנֶה, וּבִשְׁנֵיהֶם שִׁעְבֵּד מִטַּלְטְלֵי אַגַּב מְקַרְקְעֵי, וְקָדַם הַשֵּׁנִי וְתָפַס מִטַּלְטְלִים שֶׁקָּנָה קֹדֶם שֶׁלָּוָה מִמֶּנּוּ, בָּא רִאשׁוֹן וּמוֹצִיא מִמֶּנּוּ אֲפִלּוּ בַּזְּמַן הַזֶּה, מִפְּנֵי שֶׁאֵין (י) בָּזֶה מִשּׁוּם תַּקָּנַת הַשּׁוּק. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ס' (וְכ''כ בְּסִימָן ל''ז סָעִיף ט''ז) .

 באר היטב  (ט) השוק. דלא ירצה שום אדם לקנות מטלטלים מחבירו וכמ''ש הט''ו בר''ס ס' ע''ש ובא''ע סי' ק' ס''א וסי' ק''ב ס''ב ובב''ש שם: (י) בזה. דלא שייך תקנת השוק אלא לגבי לקוחות דימנעו מליקח וה''ה במקבל מתנה דבכלל מכר הוא משא''כ בשני מלוין. סמ''ע:

---

סימן קיד - דין בעל חוב עם הלוקח אם יכול לדחותו אצל הלוה, ובו ז' סעיפים

א מַלְוֶה שֶׁיּוֹדֵעַ לָקוֹחוֹת שֶׁקָּנוּ מֵהַלּוֶֹה אַחַר שֶׁהִלְוָה, הוֹלֵךְ וְטוֹרֵף מֵהֶם בְּבֵית דִּין, אֲבָל אִם טָרַף שֶׁלֹּא בְבֵית דִּין אֵינוֹ (א) כְּלוּם (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבָה שֶׁבְּסוֹף חֲזֵה הַתְּנוּפָה), וְקוֹרְעִים בֵּית דִּין שְׁטַר הָאַדְרַכְתָּא, וְכוֹתְבִין לוֹ שְׁטַר טִרְפָּא, וְכוֹתְבִים בַּטִּרְפָּא שֶׁקָּרְעוּ שְׁטַר הָאַדְרַכְתָּא.

 באר היטב  (א) כלום. גם בבני חורין כתב הט''ו כן בסי' ק''ג ס''ו אלא דשם כתב פלוגתא בעבר הזמן או משכונ' ע''ש. סמ''ע:

ב כְּשֶׁיִּמְצָא הַמַּלְוֶה לַלּוֹקֵחַ, כּוֹפִין אוֹתוֹ לָדוּן עִמּוֹ, וְאֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: לֵךְ אֵצֶל הַלּוֶֹה וּכְשֶׁיִּתְחַיֵּב לְךָ בַּדִּין יִכְתְּבוּ לְךָ טִרְפָּא עַל הַלָּקוֹחוֹת אָז אֶפְרַע לְךָ, אֶלָּא יֵלֵךְ הוּא אֵצֶל הַלּוֶֹה וְיַזְקִיקוֹ לָבֹא לְדִין. וּמִיהוּ, הֵיכָא דְאִיתֵהּ, מוֹדָעִינָן לֵהּ, כְּגוֹן שֶׁאֵינוֹ רָחוֹק יוֹתֵר מִמַּהֲלַךְ יוֹם אֶחָד; וִאִם מְבַקֵּשׁ הַלּוֹקֵחַ זְמַן לַחֲזֹר אַחֲרָיו, נוֹתְנִים לוֹ עַד שְׁלֹשִׁים יוֹם, וּבִלְבַד לְהוֹצִיא הַדִּין לַאֲמִתּוֹ וְשֶׁלֹּא לָבֹא בַּעֲקִיפִין:

ג אִם (ב) רוֹצֶה הַלּוֹקֵחַ לְסַלֵּק הַמַּלְוֶה בְּמָעוֹת, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ, וְיִשָּׁאֵר לוֹ הַקַּרְקַע, וְיַחֲזֹר וְיִשְׁאַל מֵהַמּוֹכֵר מַה שֶּׁפָּרַע לַמַּלְוֶה בִּשְׁבִילוֹ. וְאִם עֲשָׂאָהּ אַפּוֹתִיקִי מְפֹרָשׁ, דְּאָמַר לֵהּ: לֹא יִהְיֶה לְךָ פֵּרָעוֹן אֶלָּא מִזּוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לְסַלְּקוֹ בְּמָעוֹת. אִם קָנָה שְׁתֵּי שָׂדוֹת זוֹ אַחַר זוֹ, כָּל אַחַת בְּמָנֶה, וְהַחוֹב שֶׁהָיָה לַמַּלְוֶה עַל הַלּוֶֹה הָיָה מָאתַיִם, וְטָרַף מִמֶּנּוּ בְּמָנֶה שָׂדֶה שֶׁקָּנָה רִאשׁוֹן, וּכְשֶׁבָּא לִטְרֹף הַשְּׁנִיָּה בַּמָּנֶה הַנִּשְׁאָר, הֵבִיא לוֹ מָאתַיִם וְאָמַר לֵהּ: אִם תִּרְצֶה שָׂדֶה רִאשׁוֹנָה שֶׁגָּבִיתָ כְּבָר בְּכָל הַמָּאתַיִם, הֲרֵי טוֹב, וְאִם לָאו קַח מָאתַיִם וְהִסְתַּלֵּק, הַדִּין עִמּוֹ. וְאִם רָצָה הַמַּלְוֶה וְקִבְּלָהּ בְּמָאתַיִם, אֵין הַלּוֹקֵחַ חוֹזֵר עַל הַמּוֹכֵר וְגוֹבֶה מִמֶּנּוּ אֶלָּא (ג) מָנֶה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם עָשׂוּ בֵּית דִּין תְּחִלָּה שׁוּמָא וְהַכְרָזָה, שׁוּב אֵין הַלּוֹקֵחַ יָכוֹל (ד) לְסַלְּקוֹ, דְּשׁוּמָא לָא הָדְרָא לַלּוֹקֵחַ (טוּר בְּשֵׁם רַבֵּנוּ יוֹנָה וְהָרֹא''שׁ) . וְע''ל סִימָן ק''ג סָעִיף ט'. וְכָל זֶה מַיְרֵי בְּלוֹקֵחַ אֶחָד שֶׁלָּקַח ב' הַשָּׂדוֹת, אֲבָל בְּב' לוֹקְחִין, אֵין הַשֵּׁנִי יָכוֹל לוֹמַר דִּיקַבֵּל שָׂדֶה הָאֶחָד יוֹתֵר מִשָּׁוְיוֹ אוֹ לְסַלְּקוֹ בְּמָעוֹת, דְּלָאו בַּעַל דְּבָרִים דִּידֵהּ הוּא (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק מִי שֶׁהָיָה נָשׂוּי וְר' יְרוּחָם) .

 באר היטב  (ב) רוצה. (א''ה הנה הרב הסמ''ע כתב דדין זה נחלק לג' דינים ע''ש ומה שהשיג הש''ך עליו. אמנם כל דבריהם הם משוללים הבנה ואין לעמוד עליהם כי אם לפרשם בדוחק גדול מה שאין להעמיס במשמע לשונם וצ''ע ועיין בדרישה סימן ע''ב סעיף ט''ז ובסי' ק''ט סעיף ב' ובסי' זה ס''ו ודו''ק): (ג) מנה. שהרי אין השדה שוה יותר אלא מכח שחביבה על המלוה קיבלה במאתים. טור: (ד) לסלקו. כבר כתבתי דהיינו דוקא כשאינו רוצה הלוקח לסלקו בכל החוב וכמ''ש הט''ו בסמוך בסס''ז ע''ש עכ''ל הסמ''ע וזהו טעות דהכא אפי' ירצה ליתן כל החוב אינו יכול לסלקו מטעם דשומא לא הדרא ללוקח וק''ל. ש''ך:

ד אַחַר שֶׁכּוֹתְבִין הַטִּרְפָּא, מוֹרִידִין שְׁלֹשָׁה בְּקִיאִין לְאוֹתָהּ שָׂדֶה וְשָׁמִין לוֹ מִמֶּנָּה כְּשִׁעוּר חוֹבוֹ, כְּפִי מַה שֶּׁרָאוּי לוֹ מֵהַקֶּרֶן וַחֲצִי הַשֶּׁבַח כְּפִי מַה שֶּׁשָּׁוֶה עַתָּה, וּמַכְרִיזִין עָלֶיהָ שְׁלֹשִׁים יוֹם כְּדֶרֶךְ שֶׁמַּכְרִיזִים עַל נִכְסֵי יְתוֹמִים שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִי' ק''ט. וְאַחַר כָּךְ מַשְׁבִּיעִין אֶת הַלּוֶֹה בְּתַקָּנַת הַגְּאוֹנִים שֶׁאֵין לוֹ כְּלוּם, אִם הָיָה הַלּוֶֹה עִמָּנוּ (ה) בַּמְּדִינָה. וּמַשְׁבִּיעִין אֶת הַטּוֹרֵף בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁלֹּא נִפְרַע חוֹב זֶה, וְשֶׁלֹּא מְחָלוֹ וְשֶׁלֹּא (ו) מְכָרוֹ לְאַחֵר, (ז) וְכוֹלֵל בִּשְׁבֻעָתוֹ שֶׁאֵין זֶה שְׁטַר אֲמָנָה, וְאִם הוּא תּוֹךְ הַזְּמַן, טוֹרֵף בְּלֹא שְׁבוּעָה. וְאַחַר כָּךְ מוֹרִידִין אוֹתוֹ לְנִכְסֵי הַלּוֹקֵחַ בְּשׁוּמָא, עַל פִּי מַה שֶּׁנִּתְבָּאֵר בְּסִי' ק''ג, וְכוֹתְבִים הוֹרָדָה, וְכוֹתְבִים בָּהּ שֶׁהִכִּירוּ שֶׁהוּא שֶׁל פְּלוֹנִי הַלּוֶֹה, וְכוֹתְבִים שֶׁקָּרְעוּ הַטִּרְפָּא.

 באר היטב  (ה) במדינה. פי' בעיר או ברחוק מהלך יום א' לאפוקי אם אינו במדינה א''צ להמתין עליו כיון דשבועת אין לו אינה אלא מתקנת הגאונים אלא הלוקח יהדר אח''כ על הלוה. סמ''ע: (ו) מכרו. דאלו מכרו יאמר לו הלוקח לאו בע''ד דידי את אלא זה שלקחו ממך. שם: (ז) וכולל. אין לשון זה מדוקדק דגם שלא מחלו ושלא מכרו הוא מצד גלגול ולכך תוך הזמן א''צ לישבע כלל ובטור איתא בזה''ל וכולל בשבועתו שאין זה שטר אמנה ושלא מכרו לאחר ולא מחלו והוא נכון עכ''ל הש''ך וכתב הסמ''ע ודוקא כשצריך לישבע עיקר השבועה דאינו פרוע כו' תקנו חז''ל לכלול בשבועתו ג''כ כו' אבל אם נתברר שלא פרע לו א''צ לישבע כלל ומ''ה מסיק דאם הוא תוך הזמן טורף בלא שבועה וע''ל סי' ע''ח ס''ב:

ה בֵּית דִּין שֶׁשָּׁמוּ לַטּוֹרֵף בְּנִכְסֵי לוֹקֵחַ וְטָעוּ בְּכָל שֶׁהוּא, מִכְרָן (ח) בָּטֵל. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁדִּינוֹ כְּמוֹ גַבֵּי יְתוֹמִים לְעֵיל סִימָן ק''ט (סָעִיף ג') (טוּר) . וְאִם יָבֹא שׁוּם אָדָם וְיַעֲלֶה אוֹתָהּ שָׂדֶה יוֹתֵר מִמַּה שֶׁשָּׁמוּהָ ב''ד, וְהַמַּלְוֶה רוֹצֶה לִקַּח אוֹתָהּ, צָרִיךְ לְקַבְּלָהּ בְּאוֹתוֹ עִלּוּי.

 באר היטב  (ח) בטל. הטעם דבשלמא גבי הלוה או יורשיו דעלייהו מוטל לפרוע להמלוה מעצמן ולמכור הנכסים ברצונם ולא עשאוהו והב''ד עשו ככל המוטל עליהן בשומא והכרזה מש''ה מכרן קיים משא''כ לוקח שאין מוטל עליו לפרוע חוב המלוה ומש''ה נעשו הב''ד כשלוחו וכשם שאם טעו במה שהוא היזק להלוקח יכול לבטל המקח כדין שליח שעיות כן נמי אם טעו הב''ד לטובת הלוקח יכול המלוה לבטל המקח. סמ''ע:

ו אִם בַּעַל חוֹב וְלוֹקֵחַ בָּאִים לְהוֹסִיף כָּל אֶחָד עַל חֲבֵרוֹ, נוֹתְנִים הַשָּׂדֶה לְאוֹתוֹ שֶׁמּוֹסִיף יוֹתֵר, אִם הַתּוֹסֶפֶת הוּא עַד כְּנֶגֶד כָּל דְּמֵי הַחוֹב. אֲבָל אִם הַלּוֹקֵחַ רוֹצֶה לְהוֹסִיף מְעַט עַל שׁוּמַת ב''ד, וְלֹא יִהְיֶה כָּל הַחוֹב פָּרוּעַ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ.

ז אִם הַמַּלְוֶה אוֹמֵר: אֲקַבֵּל הַקַּרְקַע בְּכָל חוֹבִי בְּלֹא שׁוּמַת בֵּית דִּין, וְהַלּוֹקֵחַ אוֹמֵר: לֹא כִי אֶלָּא יָשׁוּמוּ אוֹתָהּ בֵּית דִּין וַאֲנִי אֶתֵּן כְּפִי שׁוּמָתָן, אֵין שׁוֹמְעִין (ט) לַלּוֹקֵחַ.

 באר היטב  (ט) ללוקח. מפני שהוא פסיד' דלוה דאם ישמעו להלוקח לא יפטר הלוה מהמלוה בהיתרון בכדי חובו משא''כ במלוה שבא לגבות מיורשים כמ''ש הט''ו סימן ק''ט ס''א דאף אם ירצה המלוה לקבל השדה שהניח הלוה בכל החוב מ''מ שומעין ליורשים האומרים ניתן לך בשומת ב''ד דהתם אין פסידא ללוה בזה שכבר מת ולהיורשים יש ריוח בהשומא שאם יהיו להן מעות אח''ז יכולין לחזור ולפדותו בערך השומא מיד המלוה דהא שומא הדרא ליורשים כמ''ש שם עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך אבל לפי מה שפסקתי בסי' קט''ו סס''א א''כ הכא אפי' מת הלוה ולא הניח נכסים אחרים כלל אין שומעין ללוקח וכן עיקר עכ''ל:

---

סימן קטו - דין הפרות והשבח בטורף מלוקח ויתומים, ובו ו' סעיפים

א כְּשֶׁבָּא בַּעַל חוֹב לִטְרֹף מֵהַלּוֹקֵחַ, אִם כָּתַב לוֹ הַלּוֶֹה: (א) דְּאֶקְנֶה, טוֹרֵף גַּם כֵּן הַשֶּׁבַח שֶׁהִשְׁבִּיחַ הַשָּׂדֶה, בֵּין שֶׁבַח שֶׁשָּׁבְחוּ הַנְּכָסִים מֵאֲלֵיהֶם כְּגוֹן שֶׁעָלוּ בּוֹ אִילָנוֹת אוֹ נִתְיַקְּרָה, בֵּין שֶׁבַח שֶׁהִשְׁבִּיחוּ מֵחֲמַת הוֹצָאָה, אֶלָּא שֶׁאִם שָׁבְחוּ (ב) מֵאֲלֵיהֶם טוֹרֵף כָּל הַשֶּׁבַח. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְכָל (ג) עִנְיָן אֵינוֹ גוֹבֶה רַק חֲצִי הַשֶּׁבַח (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְהַמַּגִּיד פכ''א דְּמַלְוֶה) . וְכֵן נִרְאֶה לִי (ד) עִקָּר; מִיהוּ, אִם כָּתַב לַלּוֹקֵחַ בְּהֶדְיָא שֶׁלֹּא יִגְבֶּה מִדְּאֶקְנֶה, אֵין לַלּוֹקֵחַ בַּשֶּׁבַח כְּלוּם (הָרֹא''שׁ פ''ק דִּמְצִיעָא) וְאִם הִשְׁבִּיחוּ מֵחֲמַת הוֹצָאָה, טוֹרֵף (ה) חֲצִי הַשֶּׁבַח הַיָּתֵר עַל הַהוֹצָאָה, הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין הַבַּעַל חוֹב נוֹתֵן לוֹ הוֹצָאָה (ו) כְּלָל, מֵאַחַר דְּהַחוֹב שֶׁלּוֹ נֶגֶד הַקֶּרֶן עִם הַשֶּׁבַח (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ, וְעַיֵּן בַּב''י), וְחוֹזֵר הַלּוֹקֵחַ וְגוֹבֶה הַקֶּרֶן מִנִּכְסֵי הַמּוֹכֵר, אַף מֵהַמְשֻׁעְבָּדִים שֶׁמָּכַר אוֹ נָתַן (ז) מֵאַחַר זְמַן שֶׁמָּכַר לוֹ הַשָּׂדֶה, אֲבָל (ח) הַשֶּׁבַח שֶׁטָּרַף מִמֶּנּוּ בַּעַל חוֹב אֵינוֹ גוֹבֶה אוֹתוֹ מִנִּכְסֵי הַמּוֹכֵר, אֶלָּא מִבְּנֵי (ט) חוֹרִין. וְכָל זֶה לֹא מַיְרֵי אֶלָּא בַּשֶּׁבַח שֶׁשִּׁבְּחוּ הַנְּכָסִים בְּעוֹדוֹ הַמּוֹכֵר חַי, אֲבָל אִם שָׁבְחוּ הַנְּכָסִים לְאַחַר מִיתַת הַמּוֹכֵר, אֵין לְבַעַל חוֹב בּוֹ כְּלוּם, וְנִשְׁאַר כֻּלּוֹ (י) לַלּוֹקֵחַ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פ''ק דִּמְצִיעָא) . וְכָל הַפֵּרוֹת (יא) שֶׁאָכַל הַלּוֹקֵחַ אֵינָם נִטְרָפִים מִמֶּנּוּ; אֲבָל כָּל הַפֵּרוֹת הַמְחֻבָּרִים לַקַּרְקַע, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָם (יב) צְרִיכִים לַקַּרְקַע, כַּעֲנָבִים שֶׁהִגִּיעוּ לְהִבָּצֵר, הֲרֵי בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מֵהֶם כְּמוֹ שֶׁגּוֹבֶה מִן הַשֶּׁבַח. וְאִם רוֹצֶה הַלּוֹקֵחַ (יג) לְסַלְּקוֹ, יָכוֹל לְסַלְּקוֹ בֵּין מִן הַשָּׂדֶה בֵּין מִן הַשֶּׁבַח, אִם לֹא עֲשָׂאָהּ אַפּוֹתִיקִי. אֲבָל אִם עֲשָׂאָהּ אַפּוֹתִיקִי מְפֹרָשׁ, שֶׁאָמַר לוֹ: לֹא יְהֵא לְךָ פֵּרָעוֹן אֶלָּא מִזּוֹ, (יד) אֵינוֹ יָכוֹל לְסַלְּקוֹ.

 באר היטב  (א) דאקנה. כתב הסמ''ע היינו למאן דס''ל בדאקניה לא אמרינן אחריות ט''ס הוא כמ''ש בר''ס קי''ב מיהו אפי' לפי שיטתייהו א''צ דאקנה כ''א הלוה למלוה אבל בלוקח לענין השבח אמרינן דהוי כאילו כתב לו דאקנה לכ''ע. והש''ך השיג עליו בזה ע''ש: (ב) מאליהם. הטעם דבהשביח ממילא יכול הבע''ח לומר ללוקח אתה נכנסת בשעבודי לקנות ואילו לא קנית הי' נשבח מעצמו ביד הלוה והייתי גובהו כולו בחובי משא''כ בהשביח מחמת הוצאות הלוקח. סמ''ע: (ג) ענין. כתב הש''ך דאפותיקי מפורש גם י''א אלו מודים דגוב' כל השבח כו'. ע''ש: (ד) עיקר. ע' בש''ך שהאריך להכריח דדעת הרב' פוסקים כהרמב''ם דשבח' דממיל' טורף אפי' בדלא כת' ליה דאקני ע''ש שמסיק וכת' ז''ל ועכ''פ זכינו לדין ברור דשבח דממיל' כגון נתייקר' ודיקל' ואלים וארע' ואסק' שרטון וכל מה דנוטל בו בכור פי שנים ולא מקרי ראוי לגביה לא מקרי דשלב''ל לענין דאקני ובע''ח גוב' כל השבח ההוא מן הלוקח כן נלע''ד ברור כשמש דמקום הניחו לו מן השמים בזה עכ''ל: (ה) חצי. ובהרא''ש איתא דאם הקרקע שוה ק' זהובים והשבח י' זהובים יקח הלוקח עשר' חלקי השבח והמלו' חלק א' והב''י כת' עליו שדבריו מתמיהים וכבר האריכו בס' א''א ובס' מעד''מ פ''ק דב''מ והב''ח ליישב דברי הרא''ש דהיינו ע''פ שטת ר''ח לעיל סי' ק''ד סי''א דחולקין לפי ערך מעותיהן ואין להאריך בזה כיון דאנן קי''ל שם סי''ד דלא כר''ח אם כן הכא בכל ענין חולקין השבח ביחד והיינו שסתמו כל הפוסקים וכתבו דגוב' חצי השבח. ש''ך: (ו) כלל. כבר כתבתי שכן עיקר וכת' הרי''ף והרא''ש והנ''י דל''ד ליורד שלא ברשות דנוטל הוצא' מבעל הקרקע דהתם אדעת' דשקיל ממרא דארע' הוא דאשבח אבל הכא לאו אדעת' דשקיל מב''ח הוא דעבד אלא אדעת' דאי מפיק ליה ב''ח מיניה הדר עליה דמוכר שכך כותב וכו' וע''ש ואע''ג דהמוכר שדה ונמצאת שאינה שלו נוטל הוצא' מנגזל כמ''ש בסי' שע''ג שאני התם כיון דאלו הוציאם נגזל מהמוכר גופיה היה מוכרח ליתן לו ההוצא' א''כ מה מכר ראשון לשני כו' משא''כ הכא שהמוכר חייב לבע''ח כשיעור השבח ההוצאה. שם: (ז) מאחר. ומשכחת לה כגון שאלו המאוחרים הם במדינה אחרת ואין אומרים למלו' להוציא מאתים על מנה ולהניח אלו אע''פ שקדמו וכן הדין אפי' אצל בני חורין גמורי' כמ''ש בסי' קי''א סי''א כ''כ הה''מ ועיין בש''ך: (ח) השבח. ז''ל הש''ך משמע דבין שבח דמחמת הוצאה ובין שבח דממילא חוזר וגובה מנכסי המוכר כגון שלקחה בק' ונתייקרה ושוה ר' לא אמרי' הרי לא נתן למוכר רק ק' וגם לא עשה בה שום מעשה ולמה יטול יותר ממה שנתן אלא גובה מהמוכר ר' וכ''מ להדיא בהרא''ש פ''ק דב''מ ושאר פוסקים וכן הוא להדיא בט''ו ר''ס קי''ו ע''ש: (ט) חורין. מפני תקון העולם שאין קול להשבח ולא ידעו הלקוחות להזהר מליקח כנגדו מהמוכר כ''כ הסמ''ע והרמב''ם כ' הטעם לפי שאינו קצוב וכ''כ רש''י והרי''ף והרא''ש כתבו מפני שאין כתובין עיין בש''ך: (י) ללוקח. והש''ך השיג על דין זה ע''ש באריכות: (יא) שאכל. ל''ד שאכלם אלא כל שאינם מחוברים עוד לקרקע הרי הוא כאילו קדם וגבה וקי''ל לוה ולוה ואח''כ קנה דאם הקדים א' וגבה מה שגבה גבה כמ''ש הט''ו בר''ס ק''ד עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דאין דבריו נכונים דאין ענין קדם וגבה לכאן דהא אפי' מונחים עדיין שם אין בע''ח גובה מהן כל שאין מחוברים לקרקע אלא נ''ל הטעם דתלושים מטלטלים נינהו ובע''ח א''י לטרוף ממטלטלי וכן מוכח להדיא מדברי הרמב''ן והה''מ וכן משמע בהרא''ש ושאר פוסקים ומה''ט לרוב הפוסקים אפי' מחוברים אי לא צריכה לארעא לא גבי מינייהו דכתלושים נינהו ולפ''ז אפי' קדם בע''ח וגבה אותן פירות התלושים או העומדים ליתלש מוציאין ממנו דה''ל כמטלטלים שקנה הלוקח וזה נ''ל ברור עכ''ל: (יב) צריכים. הרא''ש ס''ל דבעי' שיצטרכו קצת להקרקע עכ''ל הסמ''ע ועיין בש''ך: (יג) לסלקו. עיין מ''ש הש''ך בשם בעה''ת וע''ל סי' קי''ד ס''ג וצ''ע (עמ''ש שם ס''ק ב'): (יד) אינו. ואם המוכר רוצה לדון הבע''ח יכול לסלקו בזוזי כ''כ הרא''ש פ''ק דב''מ והטור בר''ס רכ''ו. ש''ך:

ב בַּעַל חוֹב שֶׁטָּרַף בְּחוֹבוֹ מִיַּד הַלּוֹקֵחַ מַה שֶּׁרָאוּי לוֹ מִן הַקֶּרֶן וַחֲצִי הַשֶּׁבַח, רוֹאִין הַנִּשְׁאַר מֵהַקַּרְקַע אִם יֵשׁ בּוֹ תּוֹעֶלֶת לַלּוֹקֵחַ, כְּגוֹן שֶׁנִּשְׁאַר לוֹ בַּשָּׂדֶה בֵּית ט' קַבִּין וּבַגִנָּה בֵּית חֲצִי קַב, יִשְׁתַּתְּפוּ בָּהּ (טו) שְׁנֵיהֶם; וְאִם לֹא נִשְׁאַר לוֹ דָּבָר שֶׁאִלּוּ יֵחָלֵק יִהְיֶה שֵׁם כֻּלּוֹ עָלָיו, נוֹתֵן לוֹ בַּעַל חוֹב אֶת דָּמָיו, הגה: אִם יִרְצֶה הַלּוֹקֵחַ (טוּר ס''ז) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהוּא הַדִּין אִם לֹא הָיָה דְּמֵי הַחוֹב רַק נֶגֶד הַקֶּרֶן וְלֹא נֶגֶד הַשֶּׁבַח, שֶׁאָז נִשְׁאַר כָּל הַשֶּׁבַח לַלּוֹקֵחַ, נַמֵּי דִינָא הָכִי. וְדַוְקָא שֶׁלֹּא עֲשָׂאוֹ הַמּוֹכֵר (טז) אַפּוֹתִיקִי, אֲבָל (יז) אִם עֲשָׂאוֹ אַפּוֹתִיקִי (טוּר ס''ה), גּוֹבֶה בַּעַל חוֹב אַף (כָּל) הַשֶּׁבַח, רַק שֶׁנּוֹתֵן לַלּוֹקֵחַ הוֹצָאוֹתָיו וְאִם הַהוֹצָאָה מְרֻבָּה עַל הַשֶּׁבַח, אֵין הוֹצָאָה רַק כְּדֵי הַשֶּׁבַח בִּלְחוּד (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְהַמַּגִּיד פכ''א דְמַלְוֶה) .

 באר היטב  (טו) שניהם. ז''ל הטור יכול הבע''ח לומר להלוקח טול חלקך בקרקע והלוקח א''י לומר תן לי חלקי במעות ואין המלוה יכול לכופו שיקחנו במעות עכ''ל הסמ''ע ועי' מ''ש הש''ך לחלק בזה ע''ש שכתב עוד ז''ל ולשון ישתתפו אינו מדוקדק ואדרבא איפכא הל''ל חולקין כמ''ש בסי' קע''א וכ''כ כל הפוסקים נוטל חלקו בקרקע וכתב הה''מ ולמדו מכאן דהיכא שהחוב דבר מועט והקרקע המגיע לגביית חובו אין בה שעור שאין ב''ד מזקיקין הבע''ח ליקח בחובו פחות מכשיעור אלא מוכרים או משכירין הקרקע לזמן ונותנים לו מעותיו וכ''כ הרמב''ן והרשב''א ז''ל בתשובותיהם ע''כ וע''ל סי' ק''ג ס''ה: (טז) אפותיקי. והה''מ כתב דיש שטה אחרת בזה שלא יפה כח האפותיקי משעור חובו אלא שיכול לסלק להלוקח בדמים ואינו מחויב לתת לו קרקע אבל לענין השבח אין חילוק באפותיקי ולזה נוטה דעת הש''ך והכריח כן בראיות ע''ש דמסיק וכ' ז''ל סוף דבר לפ''ד שטה זו עיקר בגמ' ובסברא אך כיון שרבו הראשונים החולקים אינני כדאי להכריע אבל מכל מקום נ''ל ברור שיכול הלוקח לומר קים לי כוותייהו עכ''ל: (יז) הוצאותיו. והיינו בדלא הלוה לו אלא שעור ארעא אבל אם הלוה לו שעור ארעא ושבחא אינו נותן לו אפי' מן ההוצאה כלום כ''כ הטור בהדיא בס''ו סמ''ע:

ג כָּל הַדְּבָרִים לֹא נֶאֶמְרוּ אֶלָּא בְּלוֹקֵחַ, אֲבָל מְקַבֵּל (יח) מַתָּנָה שֶׁשָּׁבְחָה מֵחֲמַת הוֹצָאָה אֵין בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מִשִּׁבְחָהּ (יט) כְּלוּם, אֶלָּא רוֹאִים כַּמָּה הָיְתָה שָׁוָה בִּשְׁעַת מַתָּנָה, וְגוֹבֶה. וְאִם שָׁבְחָה מֵאֵלֶיהָ, בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה אֶת כֻּלָּהּ. הגה: (עי' ס''ק (כ''ט) [ל''ב]) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ הַשֶּׁבַח (כ) דְּמִמֵּילָא נַמֵּי לָא טָרִיף (טוּר בְּשֵׁם הרז''ה וְהָרֹא''שׁ), אֶלָּא אִם כֵּן עֲשָׂאוֹ אַפּוֹתִיקִי, שֶׁדִּינוֹ כְּמוֹ בִיתוֹמִים שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ (הַמַּגִּיד פֶּרֶק כ''א) . וְאִם קִבֵּל הַנּוֹתֵן אַחֲרָיוּת הַמַּתָּנָה, הֲרֵי בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מִמֶּנָּה כְּדֶרֶךְ שֶׁגּוֹבֶה מֵהַלּוֹקֵחַ. הגה: וְלוֹקֵחַ שֶׁפֵּרַשׁ בְּהֶדְיָא שֶׁאֵין לוֹ אַחֲרָיוּת עַל הַמּוֹכֵר, (כא) דִּינוֹ כִּמְקַבֵּל מַתָּנָה (הַמַּגִּיד פכ''א) .

 באר היטב  (יח) מתנה. הטעם דסתם מתנה לית בה אחריות ואם יטרוף הבע''ח מידו השבח לא יהי' לו על מי לחזור לגבותו לכן לא רצו חז''ל להפסידו בתקנתן משום נעילת דלת משא''כ לוקח דמסתמא יש לו אחריות ויכול לחזור על המוכר. שם: (יט) כלום. כתב הש''ך דזהו ל' הרמב''ם וכ''כ בעה''ת ומשמע דאינו גובה אפי' השבח היתר על ההוצא' אכן רבינו ירוחם כתב דלפי דברי הרי''ף נראה דשבח יתר על ההוצא' דינו כשבח הבא מאליו וכ''כ הרמב''ן כו' ע''ש באריכות דמסיק שנ''ל עיקר בזה כדעת הרי''ף: (כ) דממילא. והש''ך כתב דנ''ל עיקר דטריף בכל שבחא דממילא וע''ש שהאריך בזה: (כא) דינו. ול''ד לאם התנה עם הלוקח דלא יגבה מדאקנ' דאין ללוקח בשבח כלום אלא המלו' גובה כולו דשאני התם דאף אם לא יגבה ממה שקנה ומכר לאחר אחר לקיחתו מ''מ ממה שימצא ביד הלו' קרקעות ומטלטלי יכול לגבות מידו בעד אחריות ואפי' מגלימ' דעל כתפי' נמצא דלא יהי' ללוקח הפסד בודאי משא''כ כאן דהתנ' עמו שלא יהי' לו עליו אחריות כלל. סמ''ע:

ד וְכֵן יְתוֹמִים שֶׁהִשְׁבִּיחוּ הַנְּכָסִים, אֵין בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה (כב) מֵהַשֶּׁבַח כְּלוּם. אֲבָל אִם שָׁבְחוּ נְכָסִים מֵאֲלֵיהֶם, גּוֹבֶה אֶת הַשֶּׁבַח כֻּלּוֹ. הגה: וְיֵשׁ (כג) חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּאֵינוֹ גוֹבֶה בִּיתוֹמִים כְּמוֹ בְּמַתָּנָה אֶלָּא אִם כֵּן עֲשָׂאָהּ אַפּוֹתִיקִי, דְּאָז גּוֹבֶה גַם הַשֶּׁבַח (טוּר) .

 באר היטב  (כב) מהשבח. גם כאן כתב הש''ך דנ''ל עיקר דשבח היתר על ההוצא' גובה מהם: (כג) חולקין. והש''ך הכריע כדעה הראשונה ע''ש שהאריך הרבה בזה:

ה (מִכָּאן עַד סוֹף הַסי' הַכֹּל ל' רַמְבַּ''ם ס''פ כ''א מַה' מַלְוֶה) בַּעַל חוֹב שֶׁבָּא לִטְרֹף מֵהַיְתוֹמִים שֶׁבַח שֶׁמֵּחֲמַת הוֹצָאָה, יְתוֹמִים אוֹמְרִים: אָנוּ הִשְׁבַּחְנוּ, וּבַעַל חוֹב אוֹמֵר: (כד) שֶׁמָּא אֲבִיכֶם הִשְׁבִּיחַ, עַל הַיְתוֹמִים לְהָבִיא רְאָיָה. הגה: (כה) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם לֹא עֲשָׂאוֹ אַפּוֹתִיקִי, עָלָיו לְהָבִיא רְאָיָה (טוּר) .

 באר היטב  (כד) שמא. קמ''ל בזה דאף שבע''ח טוען שמא והיתומים ברי אפ''ה עליהן להביא ראי' וה''ט דמוקמינן השד' כמות שהיא אחזקתו שהי' גם ביד אביהן כך. סמ''ע: (כה) וי''א. עיין בש''ך שהאריך בראיות לפסוק כדעת הרמב''ם דאפי' בלא עשאו אפותיקי על היתומים להביא ראי' ע''ש:

ו הֵבִיאוּ הַיְתוֹמִים רְאָיָה שֶׁהֵם הִשְׁבִּיחוּ, שָׁמִין לָהֶם הַשֶּׁבַח וְהַהוֹצָאָה, וְנוֹטְלִים הַפָּחוֹת שֶׁבִּשְׁנֵיהֶם וּמַעֲלֶה אוֹתוֹ בְּדָמִים. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּשֶׁעָשָׂה שָׂדֶה זוֹ (כו) אַפּוֹתִיקִי. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּזֶה דַּוְקָא כְּשֶׁלֹא הָיָה הַחוֹב נֶגֶד הַקֶּרֶן וְהַשֶּׁבַח, אֲבָל אִם הָיָה נֶגֶד שְׁנֵיהֶם, נוֹטֵל הַכֹּל וְאֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ הַהוֹצָאָה כְּלָל (טוּר) . אֲבָל אִם לֹא עֲשָׂאָהּ אַפּוֹתִיקִי, אִם רָצוּ הַיְתוֹמִים לְסַלֵּק בַּעַל חוֹב (כז) בְּדָמִים, מְסַלְּקִין אוֹתוֹ. וְאִם רָצוּ, נוֹטְלִים מֵהַקַּרְקַע שִׁעוּר שֶׁבַח שֶׁלָּהֶם.

 באר היטב  (כו) אפותיקי. משמע דאפי' אסיק ביה שעור ארעא ושבחא ועשאה אפותיקי צריך לשלם ההוצא' להיתומים וכן הוא בכל הפוסקים והוא מוכרח בש''ס ודלא כב''י. ש''ך: (כז) בדמים. ז''ל הש''ך ולפי מ''ש ס''א דהעיקר כהראב''ד וסייעתו דיכול הב''ח לומר לדידי שויא האי ארעא כדי חובי א''י לסלקו מהקרקע בדמים עד שיתנו לו כל חובו ולא ינכו לו כלום ואפשר דר''ל מסלקין אותו כשנותני' לו כל חובו עכ''ל (מי שאמר שתטול בתו כחצי חלק זכר אינה נוטלת מהשבח שהשביחו היתומי' מהר''ם מפדואה ז''ל סי' נ''א. כנה''ג):

---

סימן קטז - כיצד כותבין לו הטרפא, ובו ב' סעיפים

א לוֹקֵחַ שֶׁטָּרְפוּ מִמֶּנּוּ הַשָּׂדֶה, כּוֹתְבִים לוֹ בֵּית דִּין טִרְפָּא הֵיאַךְ טְרָפוּהוּ מִמֶּנּוּ בִּשְׁבִיל חוֹב שֶׁל הַמּוֹכֵר, וְחוֹזֵר וְטוֹרֵף מֵהַמּוֹכֵר. הגה: וְאֵין הַבַּעַל חוֹב צָרִיךְ לִכְתֹּב לוֹ הַרְשָׁאָה אוֹ שְׁטַר הוֹדָאָה שֶׁטָּרַף מִמֶּנּוּ (בֵּית יוֹסֵף סִימָן קי''א בְשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א), וְאִם קְנָאָהּ וְהוּקְרָה, אִם הָיְתָה שָׁוָה אֶלֶף כּוֹתְבִים לוֹ טִרְפָּא (א) בְּאֶלֶף; וְכֵן אִם הָיְתָה שָׁוָה אֶלֶף בְּשָׁעָה שֶׁלָּקְחָהּ, וּבִשְׁעַת טִרְפָּא לֹא הָיְתָה שָׁוָה אֶלָּא (ב) ת''ק, אוֹ שֶׁהָיְתָה שָׁוָה אֶלֶף וּלְקָחָהּ בְּת''ק, בְּכֻלָּם כּוֹתְבִין לוֹ (ג) טִרְפָּא בְּאֶלֶף. וְכָל הַדִּין שֶׁיֵּשׁ לַמַּלְוֶה עִם הַלּוֹקֵחַ, כֵּן דִּינוֹ שֶׁל לוֹקֵחַ רִאשׁוֹן שֶׁטָּרַף בַּעַל חוֹב מִמֶּנּוּ וּבָא הוּא לִטְרֹף מֵהַלָּקוֹחוֹת שֶׁקָּנוּ אַחֲרָיו, אֲפִלּוּ לֹא מָכַר לוֹ בִּשְׁטָר אֶלָּא בְּעֵדִים בְּעָלְמָא, אֲפִלּוּ לֹא פֵרַשׁ לוֹ (ד) הָאַחֲרָיוּת. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא מוֹכֵר, אֲבָל נָתַן מַתָּנָה בְּעֵדִים אֵינוֹ טוֹרְפָהּ בְּלֹא שְׁטָר, דְּמַתָּנָה אֵין לָהּ קוֹל אֶלָּא בִּשְׁטָר. (הַמַּגִּיד פֶּרֶק י''א דְּמַלְוֶה) . וְהָא דְטוֹרֵף בְּלֹא מָכַר לוֹ בִּשְׁטָר אֶלָּא בְּעֵדִים בְּעָלְמָא, דַּוְקָא כְּשֶׁהָעֵדִים מְעִידִים שֶׁלֹּא חָתְמוּ עַל שׁוּם שְׁטָר מִזֶּה הַמֶּכֶר, וְגַם לֹא הָיוּ שָׁם עֵדִים אֲחֵרִים כִּי אִם הֵם. וּמִכָּל מָקוֹם בֵּית דִּין כּוֹתְבִים לוֹ הֵיאַךְ נִטְרַף מִמֶּנּוּ, (ה) לִרְאָיָה, שֶׁיִּתְבַּע הַלּוֶֹה שֶׁמָּכַר לוֹ.

 באר היטב  (א) באלף. עיין בסמ''ע שהקש' דמשמע מכאן דטורף כל היוקר ובסי' קט''ו כתב הט''ו שאין המלו' גוב' אלא חצי השבח ותירץ דמיירי בשעשאו למלו' אפותיקי ועי''ל דה''ק והוקרה והוי שוה חצי השבח אלף. ב''ח וק''ל עיין בתשו' מבי''ט סי' שי''ט עכ''ל הש''ך: (ב) ת''ק. כ''כ הטור אבל בבעה''ת ליתא אלא אם לקח באלף אע''פ שלא הי' שוה אלא ת''ק וי''ל דדוקא בכה''ג דיכול הלוקח לומר הרי אתה רואה שמתחל' לקחתי' ממך באלף אע''פ שלא הי' שוה אלא ת''ק כי לדידי שויא אלף אבל אם הוזלה ועומדת על ת''ק למה ישלם יותר משוי' וכ''כ הה''מ בפשיטות גבי ערבות פכ''ה מהל' מלו' ומביאו ב''י סי' קל''א סי''א והב''ח כתב שם דהה''מ לא דק במאי דנקט הוזלה שהרי בסי' קי''ו מבואר דאם הוזלה כותבין טירפא כמה שהי' שוה תחלה כו' ואין דבריו נראין דודאי הה''מ חולק על הטור ומסתבר בדבריו. ש''ך: (ג) טירפא. נרא' דוקא לבני חורין כותבין הטירפא דשבח אינו גובה ממשעבדי כמ''ש ר''ס קט''ו וע''ש מיהו להתוס' והה''מ שהבאתי שם דמלקוחות שקנו אחר הטירפא טורף גם השבח לפי שהוא קצוב כותבין לו לטרוף מלקוחות אלו עי' בירושלמי גיטין פ' הנזקין הלכה ב' באריכות מדיני טירפא עיין שם. שם: (ד) האחריות. אבל הבעה''ת כתב דבמוכר בעדים לבד לא אמרינן אחריות ט''ס הוא כיון דלא כתב שטרא וכן משמע להדיא ברשב''ם פ' חזקת דף מ''א וריש מ''ב ע''ש ודוק. שם: (ה) לראיה. פי' אף שא''י לוקח ראשון לטרוף מלוקח שני כשאין לו שטר מכר אא''כ העדים מעידים שלא חתמו על שום שטר מ''מ לענין לגבות מהלוה כותבין לו שהלוה יודע האמת אם נתן לו שטר ע''כ לא חשו שמא יטרוף ב' פעמים וגם איהו דאפסיד אנפשיה דה''ל לעדים שלא יעידו ע''פ כשחתמו לו שטר. סמ''ע:

ב אִם לָקַח בְּפֵרוּשׁ שֶׁלֹּא בְּאַחֲרָיוּת, וּמְבַקֵּשׁ מֵהַמַּלְוֶה שֶׁיִּתֵּן לוֹ כֹּחוֹ מֵהַשְּׁטָר חוֹב כְּדֵי שֶׁיּוּכַל לִתְבֹּעַ הוּא מֵהַלּוֶֹה, אִם כְּבָר טָרַף מִמֶּנּוּ, שׁוּב אֵינוֹ יָכוֹל לַעֲשׂוֹת לוֹ מִמֶּנּוּ לֹא הַרְשָׁאָה וְלֹא מֶכֶר, שֶׁכְּבָר נִמְחַל שִׁעְבּוּדוֹ וְנִתְבַּטֵּל. אֲבָל קֹדֶם שֶׁיִּטְרֹף בּוֹ, יָכוֹל לְפַיְּסוֹ שֶׁיִּתֵּן לוֹ כֹּחוֹ, אֲבָל אֵין כּוֹתְבִין לוֹ טִרְפָּא, שֶׁהֲרֵי קָנָה בְּפֵרוּשׁ שֶׁלֹּא בְאַחֲרָיוּת:

---

הלכות אפותיקי

---

סימן קיז - דין העושה שדהו או עבדו אפותיקי, ובו ז' סעיפים

א הָעוֹשֶׂה שָׂדֵהוּ אַפּוֹתִיקִי לְבַעַל חוֹבוֹ אוֹ לְאִשָּׁה בִּכְתֻבָּתָהּ, וְהוּא שֶׁיִּכְתֹּב לָהֶם: (א) מִכָּאן תִּגְבּוּ, וּשְׁטָפָהּ נָהָר, הֲרֵי זֶה גּוֹבֶה מִשְּׁאַר נְכָסִים וְטוֹרֵף אוֹתָם. אֲבָל כָּל זְמַן שֶׁהִיא בְּיָדוֹ אֵינוֹ יָכוֹל לְסַלְּקוֹ בִּנְכָסִים אֲחֵרִים, רַק (ב) בְּמָעוֹת (הַמַּגִּיד פי''ח מֵה' מַלְוֶה וְרַ''ן), וְיֵשׁ חוֹלְקִין (טוּר סִימָן א') . וְאִם הִתְנָה עִמּוֹ שֶׁלֹּא יְהֵא לוֹ פֵּרָעוֹן אֶלָּא מִזּוֹ, אֵינוֹ גּוֹבֶה מִשְּׁאָר (ג) נְכָסִים. וְאִם מְכָרָהּ לְאַחֵר וּבָא בַּעַל חוֹב זֶה לְטָרְפָהּ, אֵינוֹ יָכוֹל לְסַלְּקוֹ בְּדָמִים (טוּר סִימָן קט''ו), מֵאַחַר שֶׁהִתְנָה עִמּוֹ שֶׁלֹּא יְהֵא לוֹ פֵּרָעוֹן אֶלָּא מִזּוֹ. הגה: עָשָׂה שָׂדֵהוּ אַפּוֹתִיקִי מְפֹרָשׁ, שֶׁאָמַר לֵהּ: לֹא יְהֵא לְךָ פֵּרָעוֹן אֶלָּא מִזּוֹ, וְנִמְצָא הַשָּׂדֶה לֹא הָיְתָה שֶׁלּוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּגוֹבֶה מִשְּׁאַר נְכָסִים (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נָתִיב ו' חֵלֶק ג' בְּשֵׁם הַתוֹס') . אֲבָל אִם טָרַף מִמֶּנּוּ בַּעַל חוֹב מֻקְדָּם, אֵינוֹ חוֹזֵר עָלָיו (שָׁם) . עָשָׂה שָׂדֵהוּ אַפּוֹתִיקִי לְבַעַל חוֹבוֹ, אוֹ לְאִשָּׁה בִּכְתֻבָּתָהּ, וּמְכָרָהּ, הֲרֵי זוֹ מְכוּרָה, וּכְשֶׁיָּבֹא בַּעַל חוֹב לִגְבּוֹת, אִם לֹא יִמְצָא נְכָסִים בְּנֵי חוֹרִין יִטְרֹף אוֹתָהּ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁמְּכָרָה לִשְׁעָתָהּ; אֲבָל אִם מְכָרָה מִמְכַּר עוֹלָם, אֵינָהּ מְכוּרָה. הגה: זֶהוּ דַעַת רַמְבַּ''ם; אֲבָל רֹב הַמְפָרְשִׁים חוֹלְקִין, וּסְבִירָא לְהוּ דַּאֲפִלּוּ יֵשׁ כָּאן בְּנֵי חוֹרִין טוֹרֵף מֵאַפּוֹתִיקֵי מְפֹרָשׁ; וְאִם מָכַר, הַמֶּכֶר קַיָּם עַד שְׁעַת טִרְפָּא, וְכֵן עִקָּר (טוּר וְהַמַּגִּיד פי''ח וב''י) .

 באר היטב  (א) מכאן. ל' הטור שא''ל אם לא אפרע לך גבה מזו כו' דאע''ג דא''ל כן לאו לאוקמא ברשותיה אסיק ולאו אדעתא דזה לחוד אוזפיה וגם אם הלוה רוצה לסלקו בזה יכול המלוה לו' איני חפץ בזה אם היא זבורית או שעומדת במקום שאינם דרים שם וכן הוא דעת רוב הפוסקים דהרשות ביד שניהן לחזור אפי' היא בעין ולא כמשמעות המחבר דוקא בשטפה נהר והוא דעת הה''מ והרמ''א כתב די''ח וס''ל כן אפי' היא בעין. סמ''ע: (ב) במעות. וה''ה במטלטלים דנקרא מיטב ואפי' באפותיקי מפורש יכול הלוה לסלק להמלוה בהן עכ''ל הסמ''ע וכ''כ לעיל סי' ק''ג ס''ו ע''ש וכ''כ הב''ח ועיין בתשובת מבי''ט ח''א בשאלות השניות סי' קמ''א ובתשובת רשד''ם סי' רע''ג ורע''ה. ש''ך: (ג) נכסים. אפילו נשתדפה זו דא''ל נסתחפה שדך ובטור כתב עוד דאם מכר שדה זו כשיגיע זמן הפרעון טורף ממנו אפי' נשאר ביד הלוה נכסים ב''ח ע''ש. סמ''ע (המעכב נכסי ראובן ביד שמעון בשביל חוב שחייב לו ולא גבאם ונאבדו גובה משאר נכסים. מהרש''ך ז''ל ח''א סי' קצ''ד. כנה''ג):

ב (ד) מַשְׁכּוֹנָא, אִם מִשְׁכְּנָהּ לוֹ סְתָם, דִּינָהּ כְּאִפּוֹתֵיקֵי סְתָם. וְאִם פֵּרַשׁ לוֹ: לֹא יְהֵא לְךָ פֵּרָעוֹן אֶלָּא מִמֶּנָּה, דִּינָהּ כְּאִפּוֹתֵיקֵי מְפֹרָשׁ.

 באר היטב  (ד) משכונא. פי' הסמ''ע שמשכן לו שדהו לאכול פירות בנכייתא:

ג עָשָׂה שׁוֹרוֹ אַפּוֹתִיקִי, וּמְכָרוֹ, אֵין בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מִמֶּנּוּ. וְכֵן שְׁאַר הַמִּטַּלְטְלִין, מִפְּנֵי שֶׁאֵין לָהֶם קוֹל. וַאֲפִלּוּ עֲשָׂאָם אַפּוֹתִיקִי כִּשְׁטָר, וַאֲפִלּוּ יָדַע (ה) הַלּוֹקֵחַ שֶׁעֲשָׂאָם אַפּוֹתִיקִי, דְּלָא פָלוּג רַבָּנָן:

 באר היטב  (ה) הלוקח. ל' הטור כגון שהיה עד באותה מלוה. סמ''ע:

ד וְכֵן לְעִנְיַן קְדִימָה, אִם עָשָׂה מִטַּלְטְלִין אַפּוֹתִיקִי, אֲפִלּוּ מְפֹרָשׁ בַּשְּׁטָר, לָרִאשׁוֹן, (ו) וְקָדַם מַלְוֶה מְאֻחָר וּגְבָאָן, זָכָה. וְהוּא שֶׁלֹּא שִׁעְבְּדָם לוֹ אַגַּב קַרְקַע, שֶׁאִם שִׁעְבֵּד לוֹ אַגַּב קַרְקַע, אִם קָדַם מַלְוֶה מְאֻחָר וּגְבָאָם לֹא זָכָה.

 באר היטב  (ו) וקדם. ואם באים יחד לגבות ממנו גובין בשוה וכמ''ש הט''ו בר''ס ק''ד ע''ש. שם:

ה עָשָׂה (ז) עַבְדּוֹ אַפּוֹתִיקִי, אֲפִלּוּ בִּסְתָם, וּמְכָרוֹ, בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מִמֶּנּוּ, מִפְּנֵי שֶׁיֵּשׁ לוֹ קוֹל.

 באר היטב  (ז) עבדו. כת' הסמ''ע אבל כשלא עשאו אפותיקי לית ליה קול ואין דינו כקרקע וכמ''ש בסימן שס''ג והכלל דדוקא במילי דאורייתא דינו כקרקע ולא בשאר ענינים ע''ש:

ו עֶבֶד שֶׁעֲשָׂאוֹ רַבּוֹ אַפּוֹתִיקִי, וְשִׁחְרְרוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁכָּתַב לוֹ: לֹא יִהְיֶה לְךָ פֵּרָעוֹן אֶלָּא מִזֶּה, יָצָא (ח) לְחֵרוּת, וּבַעַל חוֹב גּוֹבֶה חוֹבוֹ מֵהַלּוֶֹה וְכוֹתֵב עָלָיו שְׁטָר, וְטוֹרֵף (ט) מִזְּמַן זֶה הַשְּׁטָר; וְכוֹפִין אֶת רַבּוֹ הַשֵּׁנִי לְשַׁחְרְרוֹ, מִפְּנֵי תִּקּוּן הָעוֹלָם, שֶׁלֹּא יִמְצָאֶנּוּ בַּשּׁוּק וְיֹאמַר לוֹ: עַבְדִּי אַתָּה:

 באר היטב  (ח) לחירות. שהשחרור מוציא מידי שעבוד דהרי אין למלוה עליו אלא שעבוד. סמ''ע: (ט) מזמן. דומה לזה כתבו הט''ו בסימן ס''ו סל''א במוכר שט''ח לחבירו וחזר ומחלו להלוה ע''ש. שם:

ז אִסוּר הֲנָאָה מַפְקִיעַ מִידֵי שִׁעְבּוּד, כְּמוֹ קְדֻשַּׁת הַגּוּף. כְּהַהוּא אִצְטְלָא דְפַרְסוּהָ אַמִּתְנָא עַל (י) דַּעַת שֶׁיִּקָּבֵר עִמּוֹ, אֵין בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מִמֶּנּוּ. הגה: אֲבָל קְדֻשַּׁת דָּמִים אֵינוֹ מַפְקִיעַ מִידֵי שִׁעְבּוּדָא, אֶלָּא (יא) יִפְדֶּנּוּ הַמַּלְוֶה בְּדָבָר מוּעָט, שֶׁלֹּא יֹאמְרוּ: הֶקְדֵּשׁ יוֹצֵא לְחֻלִּין בְּלֹא פִדְיוֹן. וּדְמֵי הַפִּדְיוֹן יוֹסִיף עַל הַחוֹב, וְיִגְבֶּנּוּ מִן הַלּוֶֹה (טוּר ס''ז) . וַאֲפִלּוּ בִּקְדֻשַּׁת הַגּוּף לֹא יָכוֹל לְאָסְרָן עַל הַמַּלְוֶה לְחוּד, לוֹמַר יִהְיוּ נְכָסַי קוֹנָם עָלָיו, אֶלָּא אִם כֵּן אֲסָרָן עַל כָּל הָעוֹלָם (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמַּדִּיר וּפ' ג''פ בְּשֵׁם מַהֲרַ''ם) . וְיֵשׁ (יב) חוֹלְקִין (רַ''ן פֶּרֶק אַף עַל פִּי ונ''י פֶּרֶק אַלְמָנָה שְׁתֵּי הַדֵּעוֹת) .

 באר היטב  (י) דעת. אבל מכח יחוד לחוד לא נאסר דקיימא לן כרבא דאמר בתיק של תפילין צר ביה ולא אזמניה או אזמניה ולא צר ביה לא נקדש. שם: (יא) יפדנו. ודוקא בהקדש בדק הבית אבל הקדש בזה''ז סתמו לעניים ואין צריך שום פדיון המבי''ט ח''א סי' רע''ד ואין נרא' כן מתשובת ד''ר סי' תט''ו ומשאת בנימין סי' ק''ב וע' בהרמ''ע מפאנו ז''ל סימן ס''ג עכ''ל כנה''ג וע''ש: (יב) חולקין. פירוש אף שאסרן על המלו' לחוד הן אסורין. סמ''ע:

---

סימן קיח - הכותב ללוקח שני: דין ודברים אין לי עמך, ובו ד' סעיפים

א לֹוֶה שֶׁמָּכַר נְכָסָיו לִשְׁנַיִם, זֶה אַחַר זֶה, וְכָתַב בַּעַל חוֹב לְלוֹקֵחַ שֵׁנִי: דִּין וּדְבָרִים אֵין לִי עִמְּךָ, וְקָנוּ מִיָּדוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לִטְרֹף מִלּוֹקֵחַ רִאשׁוֹן, שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר לוֹ: הִנַּחְתִּי לְךָ מָקוֹם לִגְבּוֹת אֵצֶל בַּעַל חוֹבְךָ מֵהַנְּכָסִים שֶׁקָּנָה לוֹקֵחַ שֵׁנִי אַחֲרַי, וְאַתָּה הִפְסַדְתָּ עַל עַצְמְךָ, שֶׁהֲרֵי סִלַּקְתָּ עַצְמְךָ מֵהֶם. וְהוּא הַדִּין (א) לְאִשָּׁה בִּכְתֻבָּתָהּ, אִם כָּתְבָה לַשֵּׁנִי אִבְּדָהּ כְּתֻבָּתָהּ וְאֵינָה יְכוֹלָה לִטְרֹף, אֲבָל אִם כָּתְבָה לָרִאשׁוֹן, טוֹרְפִים מֵהַשֵּׁנִי. הגה: וְאִם הָרִאשׁוֹן מָכַר הַקַּרְקַע שֶׁקָּנָה, לְאַחֵר, אֵינוֹ טוֹרְפָהּ מֵהַשֵּׁנִי, כְּמוֹ שֶׁאֵין טוֹרְפָהּ אִם נִשְׁאֲרָה בְּיַד הָרִאשׁוֹן (טוּר, וְכ''כ הָרַאֲבַ''ד בְּהַשָּׂגָתוֹ שָׁם וְהַמַּגִּיד) .

 באר היטב  (א) לאשה. ורבים חולקים והמחבר גופיה הביא סברתם בא''ע סימן ק' ס''ג ותימ' למה סתם כאן כדברי הרמב''ם עכ''ל הש''ך וע' בספרי מ''ז שכתבתי שם תירוץ מספיק דכאן מיירי שכתבה ללוקח שני דין ודברים אין לי עמך ומיירי באופן שאינה יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי שכתבה לו באופן היותר מועיל לכן אומר לה הלוקח ראשון את היא דאפסדת כו' מה שאין כן בא''ע דשם איירי שלא נכתב באשה והדר בעלה אלא שהיא נתרצית למעשיו ובדין הוא שיכול' לטעון נחת רוח עשיתי כו' אלא מאחר שלא נתרצית במכירתו לראשון אנן פסקינן שלא תטרוף מהשני א''כ לא שייך לומר את היא כו' דהיא סברה בדעתה שאין ריצוי שלה כלום ולכך כת' המחבר שם ב' דעות:

ב מָכַר הַלּוֶֹה שָׂדֶה לַלּוֹקֵחַ, וּמָכַר אַחֲרֶיהָ שָׂדֶה שְׁנִיָּה לְלוֹקֵחַ שֵׁנִי, וְכָתַב הַמַּלְוֶה לַלּוֹקֵחַ שֵׁנִי: דִּין וּדְבָרִים אֵין לִי עִמְּךָ, וְקָנוּ מִיָּדוֹ, הֲרֵי בַּעַל חוֹב טוֹרֵף מִלּוֹקֵחַ רִאשׁוֹן שָׂדֶה רִאשׁוֹנָה, וְלוֹקֵחַ רִאשׁוֹן טוֹרֵף מִלּוֹקֵחַ שֵׁנִי שָׂדֶה שְׁנִיָּה, שֶׁהֲרֵי קָנָה אַחֲרָיו, וּבַעַל חוֹב (ב) טוֹרֵף אוֹתָהּ מִלּוֹקֵחַ רִאשׁוֹן, וְלוֹקֵחַ שֵׁנִי מוֹצִיא אוֹתָהּ מִבַּעַל חוֹב, שֶׁהֲרֵי כָּתַב לוֹ: (דִּין וּדְבָרִים אֵין לִי עִמְּךָ), וְלוֹקֵחַ רִאשׁוֹן חוֹזֵר וְטוֹרֵף מִשֵּׁנִי, וְחוֹזְרִים חֲלִילָה עַד שֶׁיַּעֲשׂוּ פְּשָׁרָה בֵּינֵיהֶם. וְכֵן הָאִשָּׁה בִכְתֻבָּתָהּ. וְהוּא שֶׁהָיָה הַחוֹב כְּנֶגֶד שְׁתֵּי הַשָּׂדוֹת.

 באר היטב  (ב) טורף. ול''מ למימר אי שתקת כו' די''ל לכי תהדר דהא לא יהי' לך ריוח בחזרתך ומה לך שתמסרהו לי או להשני וכ''מ שאין לו ריוח בחזרתו לא אמרינן אי שתקת וע''ל בסימן קי''ט ס''ה עד כאן לשון הסמ''ע והקש' הש''ך ע''ז דהא בס''ס זה כת' הטור דאמרינן אי שתקת כו' אע''ג דאין לו ריוח כו' אלא נרא' דשאני הכא כיון שטרופו בא מכח הלו' ע''כ (וע' מ''ש הט''ז בזה והגאון ח''צ בהגהותיו שם השיב עליו ע''ש):

ג וְכֵן הַדִּין אִם הַחוֹב מָנֶה, וּמָכַר לִשְׁנֵי לָקוֹחוֹת, לְכָל אֶחָד בְּמָנֶה, וְכָתַב בַּעַל חוֹב לְלוֹקֵחַ שֵׁנִי: דִּין וּדְבָרִים אֵין לִי עִמְּךָ, וְנִמְצָא הַשָּׂדֶה שֶׁקָּנָה הָרִאשׁוֹן שֶׁאֵינָהּ (ג) שֶׁלּוֹ, הֲרֵי הָרִאשׁוֹן טוֹרֵף מֵהַשֵּׁנִי, וּבַעַל חוֹב טוֹרֵף מֵהָרִאשׁוֹן, וְשֵׁנִי טוֹרֵף מִבַּעַל חוֹב, וְחוֹזְרִין חֲלִילָה עַד שֶׁיַּעֲשׂוּ פְּשָׁרָה בֵּינֵיהֶם.

 באר היטב  (ג) שלו. פי' שגזולה הית' ובא הנגזל וטרפה מיד לוקח הראשון שדינו הוא שטורף גזילתו מיד זה שמצאו בידו וא''צ לחזור על המוכר שמכר' לזה הלוקח כמ''ש הט''ו בר''ס שע''א. סמ''ע:

ד וְכֵן אִם הָיְתָה אוֹתָהּ שָׂדֶה שֶׁקָּנָה הָרִאשׁוֹן (ד) אַפּוֹתִיקִי לְבַעַל חוֹב אַחֵר (ה) מֻקְדָּם, הֲרֵי אוֹתוֹ בַּעַל חוֹב טוֹרְפָהּ מֵהָרִאשׁוֹן, וְרִאשׁוֹן טוֹרֵף מֵהַשֵּׁנִי, וּבַעַל חוֹב הָאַחֲרוֹן טוֹרֵף מֵהָרִאשׁוֹן, וְלוֹקֵחַ שֵׁנִי טוֹרֵף מִבַּעַל חוֹב, וְחוֹזְרִים חֲלִילָה:

 באר היטב  (ד) אפותיקי. פי' אפותיקי מפורש שא''ל לא יהא לך פרעון אלא מזו וכמ''ש בר''ס קי''ז ולפי מ''ש דאפי' באפותיקי סתם אם לא נמצ' בשעת גבייה בני חורין ביד הלו' אף שהיו לו בנ''ח בשעת עשית אפותיקי כיון שעתה אינן בנ''ח גוב' מאפותיקי זו א''כ גם כאן נוכל לומר דאיירי אפי' באפותיקי סתם. סמ''ע: (ה) מוקדם. כתב הסמ''ע דמל' זה וממ''ש אח''כ וב''ח אחרון טורף כו' מוכח דר''ל שהוא מוקדם לב''ח שני וצ''ע הא אפי' אם הי' מאוחר לב''ח השני מ''מ גובה ממנו כיון שעשאו אפותיקי וצ''ל דלא קרי ליה מוקדם אלא לעניין גבייה שהרי ב''ח האחר אף שהוא מוקדם א''י לגבות כיון שבשעת עשיית אפותיקי הי' ללו' עוד שדה אחר ואיהו דאפסיד אנפשיה במאי דכת' להשני דו''ד אין לי כו' ואין לו תקנ' אא''כ יניח לזה לגבות ראשונ' ואח''כ יגבה הוא מהראשון וע''י פשרה שייך שפיר לומר מוקדם ואחרון עכ''ל (והט''ז יישב בענין אחר דדוקא קאמר דבעל אפותיקי הוא מוקדם ע''ש):

---

סימן קיט - המוכר כל שדותיו, ולוה שהתנה שיגבה מן העדית, ובו ו' סעיפים

א רְאוּבֵן שֶׁמָּכַר כָּל שְׂדוֹתָיו לְשִׁמְעוֹן, בְּבַת אַחַת, וְחָזַר שִׁמְעוֹן וּמָכַר שָׂדֶה אַחַת לְלֵוִי, וְהִיא בֵּינוֹנִית, וְלֹא נִשְׁאַר בֵּינוֹנִית אַחֶרֶת בְּיַד שִׁמְעוֹן, וּבָא בַּעַל חוֹב לִגְבּוֹת, רָצָה גּוֹבֶה מִבֵּנוֹנִית שֶׁבְּיַד (א) לֵוִי, רָצָה גּוֹבֶה מִמַּה שֶׁבְּיַד שִׁמְעוֹן. אֲפִלּוּ לֹא נִשְׁאַר בְּיָדוֹ אֶלָּא (ב) עִדִּית, יָכוֹל לִגְבּוֹת מִמֶּנָּה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁגּוֹבֶה מִלֵּוִי, כְּשֶׁלָּקַח בֵּינוֹנִית. אֲבָל אִם לָקַח עִדִּית אוֹ זִבּוּרִית, (ג) אֵינוֹ יָכוֹל לִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּגוֹבֶה מִן (ד) הַזִּבּוּרִית שֶׁבַּיַּד לוֹקֵחַ שֵׁנִי, אִם לֹא נִשְׁאַר בְּיַד הָרִאשׁוֹן רַק עִדִּית (הַמ''מ פי''ט מִמַּלְוֶה בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן וְהָרַשְׁבָּ''א) . וְכֵן אִם נִשְׁאַר בֵּינוֹנִית בְּיַד שִׁמְעוֹן, אֵינוֹ יָכוֹל לִגְבּוֹת מִלֵּוִי, אֲפִלּוּ אִם לָקַח (ה) בֵּינוֹנִית. וְכָל זֶה לֹא אַיְרֵי אֶלָּא כְּשֶׁקְּנָאָם שִׁמְעוֹן בְּבַת אַחַת, אֲבָל קְנָאָם זֶה אַחַר זֶה, וְקָנָה זִבּוּרִית (ו) בָּאַחֲרוֹנָה, אֵינוֹ גּוֹבֶה מִלֵּוִי.

 באר היטב  (א) לוי. ואע''ג דאם היו עדיין ביד שמעון הי' יכול לדחותו לזיבורית באמרו אם אין אתה נוטל זיבורית הריני מחזירם לראובן במכר או במתנה ותצטרך לגבותם ממנו דאין נפרעין מנכסים משועבדים כו' מ''מ לוי א''י לדחותו כיון דאין הזיבורית בידו להחזירם לראובן ושעבוד הב''ח דהיינו בינונית נמצאים ביד לוי יכול לטורפן ולהי''א שכ' הרמ''א בס''ה י''ל דזה מיירי שמת המוכר וכן צ''ל לקמן הרבה פעמים וגם אין לדמות זה לאלו קנה לוי בינונית מראובן והניח בידו זיבורית דהי' גובה דוקא מזיבורית דהן בנ''ח דשאני ראובן דהוא הלוה ועליו מוטל לפרוע חובות עצמו ואית ביה משום תקנת השוק משא''כ שמעון זה דהוא ג''כ לוקח ואינו חייב לב''ח זה כלום מ''ה אין לוי יכול לדחותו על שמעון אלא דברצון הב''ח לגבות מאיזה שירצ'. סמ''ע: (ב) עידית. הטעם דיאמר לו אתה הרחקת שעבודי דהבינונית שמכרת ללוי ואין רצוני לטפל עם לוי אבל אם נשאר ביד שמעון עידית וזיבורית א''י לטרוף מידו כי אם זיבורית אפי' אם כבר מת ראובן דאז א''י לומר אחזירנו כו' כמ''ש הט''ו בסס''ד מ''מ שמעון עומד במקום ראובן וכשם שאם בא ב''ח לגבות מראובן היה מגבהו מזיבורית ולא מעידית כמ''ש בסי' ק''ב גם שמעון יש לו זה הזכות. שם: (ג) א''י. דיאמר לו להכי דקדקתי ולא קניתי בינונית שביד שמעון מפני שרציתי להניח שעבודך בידו. שם: (ד) הזיבורית. פירוש אם ירצה הב''ח והטעם דכיון דלא היה ביד שמעון אלא עידית וזיבורית נמצא דשעבודו דב''ח הי' על הזיבורית שיש להן דין בינונית במקום עידית שעמהן דרצה מזה גובה כו' נמצא דלא פליג האי י''א אמ''ש המחבר לפני זה. שם: (ה) בינונית. דגם שמעון הי' מגבהו מאיזה בינונית שירצה ומה מכר ראשון לשני כו'. שם: (ו) באחרונה. אבל אם קנה שמעון עידית באחרונה ומכר הבינונית ללוי גובה הב''ח מאיזה שירצה כ''כ הסמ''ע וגם הש''ך הסכים לדבריו ודלא כמהרש''ל ע''ש:

ב לֹוֶה שֶׁהִתְנָה עִם הַמַּלְוֶה שֶׁיִּגְבֶּה מֵעִדִּית שֶׁבִּנְכָסָיו, וּמָכַר הָעִדִּית וְשִׁיֵּר בֵּינוֹנִית וְזִבּוּרִית, אֵין בַּעַל חוֹב (ז) טוֹרֵף מֵעִדִּית שֶׁמָּכַר.

 באר היטב  (ז) טורף. הטור מסיק וכ' ז''ל מידי דהוי אניזק דמן התורה שעבודו בעידית ואם מכרה אינו גובה אלא מזיבורית והב''ח הקשה מנ''ל הא גופא ולא דק דברייתא וש''ס ערוך הוא פ''ק דב''ק ומוסכם מכל הפוסקים. ש''ך:

ג מִי שֶׁהָיָה לוֹ עִדִּית וּבֵינוֹנִית וְזִבּוּרִית, וְהָיוּ עָלָיו נְזִיקִים וּבַעַל חוֹב וּכְתֻבַּת אִשָּׁה, וּמְכָרָן לִשְׁלֹשָׁה בְּנֵי אָדָם בְּבַת אַחַת, נִכְנְסוּ תַּחַת הַבְּעָלִים, וְגוֹבֶה (ח) נִזָּק בְּעִדִּית, וּבַעַל חוֹב בְּבֵינוֹנִית, וּכְתֻבַּת אִשָּׁה בְּזִבּוּרִית. וְאִם טָעַן כָּל לוֹקֵחַ לְזֶה שֶׁבָּא לִטְרֹף מִמֶּנּוּ: אֲנִי לָקַחְתִּי תְּחִלָּה וְהִנַּחְתִּי לְךָ מָקוֹם לִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁשּׁוֹמְעִין לוֹ, וְאֵינוֹ יָכוֹל לִגְבּוֹת (ט) מִסָפֵק; וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁכֵּיוָן שֶׁאֵינוֹ נִכָּר מִתּוֹךְ הַשְּׁטָר, שֶׁהֲרֵי שְׁלָשְׁתָּן קָנוּ בְּיוֹם אֶחָד וְאֵין כּוֹתְבִים שָׁעוֹת, קִנְיַן שְׁלָשְׁתָּן לֹא חָל עַד סוֹף הַיּוֹם, וִאָז חָלוּ כֻּלָּם (י) כְּאֶחָד:

 באר היטב  (ח) ניזק. ואע''ג דאין שטר לניזק מ''מ יש קול לנזקין כמו בשטר ולא הי' לו ללוקח לקנותו עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דמכאן צ''ע למ''ש בסימן ס''ו סל''ה ע''ש מיהו לענין דינא יש חולקין כמ''ש הב''י וכ''כ בהגהת אשר''י פ''ק דב''ק בשם א''ז דאינו גובה ממשעבדי אא''כ עמד בדין וצ''ע למעשה עכ''ל: (ט) מספק. מיירי שנכסי כל א' מהן או של שנים מהן מספיקין לכל הג' חובות דאל''כ יכתבו הרשא' לאחד מהן והוא יגבה משלשתן והטור מסיק וכתב ז''ל עד שיביאו ראי' מי קנה באחרונ' ור''ל דאם יש בשטרותיהן קנין אז שואלין את העדים למי קנה ראשונה ואם לא נכתב בשטרותיהן קנין אזי שואלין למי בא השטר קנין לידו תחלה הוא הזוכה תחלה. סמ''ע: (י) כאחד. וכ''פ מהרש''ל ביש''ש סימן י''ד ע''ש. ש''ך:

ד מְכָרָן לִשְׁלֹשָׁה, זֶה אַחַר זֶה, בִּשְׁלֹשָׁה יָמִים אוֹ בְּיוֹם אֶחָד, וְכָתְבוּ הַשָּׁעוֹת בַּשְּׁטָר, אִם אֵין בָּהֶם דִּין קְדִימָה, כְּגוֹן שֶׁזְּמַנָּם בְּיוֹם אֶחָד, אוֹ שֶׁלְּאַחַר שֶׁנִּתְחַיֵּב לְכֻלָּם קָנָה וְכָתַב לָהֶם: דְּאֶקְנֶה, כֻּלָּם גּוֹבִין מֵהָאַחֲרוֹן; לֹא הִסְפִּיק, גּוֹבִין מִשֶּׁלְּפָנָיו; לֹא הִסְפִּיק, גּוֹבִין מִשֶּׁלִּפְנֵי פָנָיו. וְאִם שְׁטָרוֹ שֶׁל אֶחָד מֵהֶם קוֹדֵם לַחֲבֵרוֹ, וּבָאִים לִגְבּוֹת כְּאֶחָד, כָּל מִי שֶׁשְּׁטָרוֹ קוֹדֵם יִגְבֶּה מֵהָאַחֲרוֹן תְּחִלָּה, בֵּין אִם הוּא עִדִּית אוֹ בֵּינוֹנִית אוֹ זִּבּוּרִית; וְהַמְאֻחָר מִמֶּנּוּ גּוֹבֶה מִשֶּׁלְּפָנָיו, וְהַמְאֻחָר מִמֶּנּוּ גוֹבֶה מִשֶּׁלִּפְנֵי פָנָיו. וְאִם (יא) הַנִּזָּקִין קוֹדְמִים, וְאַחֲרָיו בַּעַל חוֹב, וְאַחֲרָיו כְּתֻבַּת אִשָּׁה, הַנִּזָּקִין קוֹדְמִים לִגְבּוֹת מֵהָאַחֲרוֹן אֲפִלּוּ הוּא זִּבּוּרִית, וּבַעַל חוֹב מִשֶּׁלְּפָנָיו אֲפִלּוּ הוּא עִדִּית, וּכְתֻבַּת אִשָּׁה מִשֶּׁלִּפְנֵי פָנָיו אֲפִלּוּ אִם הוּא עִדֵּי עִדִּית. וְאִם הַנִּזָּק (יב) יְפַיֵּס לַלָּקוֹחוֹת הָרִאשׁוֹנִים שֶׁיַּנִּיחוּ לוֹ לִגְבּוֹת מֵהֶם, אֵין בַּעַל חוֹב וּכְתֻבַּת אִשָּׁה יְכוֹלִים (יג) לְעַרְעֵר עָלָיו.

 באר היטב  (יא) הניזקין. הטור מסיק וכתב ואין הניזקין יכולין לומר א''כ הורע כחנו שכך הדין הוא מי שקדם שעבודו גובה תחלה וא''י לגבות אלא מהאחרון דאם בא לגבות משלפניו יאמר לו הנחתי לך מקום לגבות. סמ''ע: (יב) יפייס. וה''ה הב''ח יכול לפייס ליטול מהבינונית אם קנה זיבורית באחרונה. שם: (יג) לערער. ז''ל הטור דאמר ליה ניזק כל נכסיו משועבדים דידי נינהו אלא שחכמים תקנו לטובת הלוקח שלא לגבות כ''ז שיש בני חורין וכיון שהם מחלו על התקנה אתם מה לכם עמי ואקח מאיז' שארצה. שם:

ה מְכָרָן לְאֶחָד זֶּה אַחַר זֶּה, הֲרֵי הַלּוֹקֵחַ נִכְנָס תַּחַת הַבְּעָלִים. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁלָּקַח עִדִּית בָּאַחֲרוֹנָה אוֹ קְנָאָם בְּבַת אַחַת (טוּר), אֲבָל אִם קָנָה זִבּוּרִית בָּאַחֲרוֹנָה (שָׁם בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ם), כֻּלָּם גּוֹבִים מֵהַזִּבּוּרִית. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ אִם קָנָה עִדִּית בָּאַחֲרוֹנָה, דַּוְקָא (יד) שֶׁמֵּת (טו) הַמּוֹכֵר, אֲבָל אִם מוֹכֵר עֲדַיִן חַי, דְּיוּכַל לְהַחֲזִיר הַשְּׁטָר הַזִּבּוּרִית לַמּוֹכֵר וְאָז יִצְטָרְכוּ כֻּלָּם לִגְבּוֹת מִן הַמּוֹכֵר. וְהוּא הַדִּין אִם קָנָה זִבּוּרִית בָּאַחֲרוֹנָה, אַף עַל פִּי שֶׁמֵּת הַמּוֹכֵר, כֻּלָּן גּוֹבִין מִן הַזִּבּוּרִית. לָקַח בֵּינוֹנִית בָּאַחֲרוֹנָה, נִזָּקִין וּבַעַל חוֹב בְּבֵינוֹנִית, וּכְתֻבָּה בְּזִבּוּרִית (טוּר) .

 באר היטב  (יד) שמת. דאז אינו יכול הלוקח לומר אי לא תטלו ממני זיבורית אחזיר השטר להיתומים בכתיב' ומסיר' ותצטרכו ליקח מהם הזיבורית דאף [אם] יחזיר להן אין היתומי' מחוייבים לפרוע חוב אביהן מנכסים שקנו משלהן או ניתן להן במתנה אחר מיתת אביהן שהרי זה קנין חדש הוא וכיון שכן אין הלוקח יכול לסלק הב''ח מעליו כיון שבידו שעבודן. שם: (טו) המוכר. ומהרש''ל פסק דוקא לענין נזקין מהני טעם זה למגבי מבינונית אבל לא שיגבה מזיבורית די''ל לכי תהדר וה''ה לענין ב''ח לא מהני למגבי מזיבורית אלא מבינונית כו' עיין בש''ך:

ו מְכָרָן לְאֶחָד, זוֹ אַחַר זוֹ, וּמָכַר לוֹ עִדִּית בָּאַחֲרוֹנָה, וְחָזַר הַלּוֹקֵחַ וּמָכַר זִבּוּרִית וּבֵינוֹנִית וְשִׁיֵּר עִדִּית לְפָנָיו, (טז) כֻּלָּם גּוֹבִים מֵהָעִדִּית. מָכַר עִדִּית וְהִנִּיחַ בֵּינוֹנִית וְזִבּוּרִית, הַנִּזָּקִין טוֹרְפִים מֵהָעִדִּית שֶׁבְּיַד הַלּוֹקֵחַ הַשֵּׁנִי, וּמִבֵּינוֹנִית וְזִבּוּרִית שֶׁשִּׁיֵּר לְפָנָיו גּוֹבֶה בַּעַל חוֹב מִבֵּינוֹנִית וּכְתֻבַּת אִשָּׁה מִזִּבּוּרִית:

 באר היטב  (טז) כולם. הטור מסיק הטעם שהרי אין בידו בינונית וזיבורית שי''ל לא ניחא לי בתקנת' דרבנן כו' מיהו אם ניחא לב''ח טפי בגביית בינונית שביד לוקח שני הרשות בידו שהוא עיקר שעבודו דאלו נשאר ביד לוקח ראשון מסתמא הי' מגבהו מבינונית ולא מעידית נמצא שעבודו בידו. סמ''ע:

---

סימן קכ - הזורק חובו סתם, או בתורת גיטין, וזרקו ונאבד, ובו ב' סעיפים

א הַמָּעוֹת בְּאַחֲרָיוּת הַלּוֶֹה, עַד שֶׁיִּפְרָעֶנּוּ לְיַד הַמַּלְוֶה אוֹ לְיַד שְׁלוּחוֹ. וְאִם זְרָקָן בְּפָנָיו, וְנֶאֶבְדוּ, חַיָּב. אֲבָל אָמַר לוֹ: זְרֹק לִי חוֹבִי, וּזְרָקוֹ וְנֶאֶבְדוּ, חַיָּב. אֲבָל אָמַר לוֹ: זְרֹק לִי חוֹבִי וְהִפָּטֵר וְזָרְקוֹ, אֲפִלּוּ (א) רָחוֹק לַמַּלְוֶה, וְנֶאֱבַד קֹדֶם שֶׁיַּגִּיעַ לְיָדוֹ, פָּטוּר, שֶׁהֲרֵי הִרְשָׁהוּ בְּכָךְ. אָמַר לוֹ: זְרֹק לִי חוֹבִי בְּתוֹרַת גִּטִּין, הָיוּ הַמָּעוֹת קְרוֹבוֹת לַלּוֶֹה עֲדַיִן הֵם בְּאַחֲרָיוּתוֹ; הָיוּ קְרוֹבוֹת לַמַּלְוֶה, נִפְטָר הַלּוֶֹה; מֶחֱצָה עַל מֶחֱצָה, אִם אָבְדוּ מִשָּׁם אוֹ נִגְנְבוּ, מְשַׁלֵּם הַלּוֶֹה מֶחֱצָה. הגה: כֵּיצַד, זָרַק לוֹ לְתוֹךְ ד' אַמּוֹתָיו שֶׁל מַלְוֶה, פָּטוּר; חוּץ לְד' אַמּוֹתָיו, אִם הַמַּלְוֶה יָכוֹל (ב) לְשָׁמְרוֹ וְלֹא הַלּוֶֹה, פָּטוּר; וְאִם הַלּוֶֹה יָכוֹל לְשָׁמְרוֹ וְלֹא הַמַּלְוֶה, חַיָּב. שְׁנֵיהֶם (ג) יְכוֹלִים לְשָׁמְרוֹ, הֲוָה לֵהּ מֶחֱצָה עַל מֶחֱצָה וּשְׁנֵיהֶם (ד) חַיָּבִים (טוּר) . אֲבָל שְׁנֵיהֶם אֵין יְכוֹלִים (ה) לְשָׁמְרוֹ, הֲוָה לֵהּ כְּזוֹרְקוֹ לַמָּקוֹם הָאָבוּד וְחַיָּב הַלּוֶֹה (בֵּית יוֹסֵף) .

 באר היטב  (א) רחוק. היינו דוקא לענין ממון א''נ לקידושין ולחומרא אבל לענין גטין לקולא קרוב לה דוקא בעינן וכמ''ש הט''ו בא''ע סימן קל''ט ע''ש עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשו' רש''ך ס''ב ר''ס י''א וק''א (וכל שעדיין לא זרק לו יכול המלוה לומר אי אפשי שתזרקנו מהרי''ט חח''מ סימן קי''ח. כנה''ג): (ב) לשמרו. ולענין גטין כתב הט''ו בא''ע שם דאין סומכין על מה שהיא יכולה לשמרו כשהוא חוץ לד' אמותיה אבל לענין קידושין סומכין על זה ומקודשת כמ''ש שם סי' ל' ע''ש ואע''ג דגם קידושין ענין אישות הוא ויש בו נ''מ לקולא אם קדשה אחר מ''מ כיון דבמה דהיא מתקדשת עתה חומרא הוא אוקמוה אדינא דמן הדין מחשב ברשות' כיון דיכולה היא לשמרו. סמ''ע: (ג) יכולים. פירוש כל אחד בפ''ע או שניהן יחד דוקא ואין שום אחד מהן יכול לשמרו לבדו כן נ''ל מוכח מפירוש התוס'. שם: (ד) חייבים. פי' יש חיוב והפסד לשניהן לכל אחד המחצה. שם: (ה) לשמרו. פירוש אפי' יחד א''י לשמרו. וכל הני פרטי דינים אפי' לא א''ל והפטר אלא זרוק לי בתורת גטין לחוד נמי הוי דינא הכי לכ''ע ודלא כב''י וד''מ ע''ש ואם א''ל זרוק בתורת גטין והפטר אפי' א''י לשמרו פטור. שם:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בִּסְתָם, שֶׁלֹּא גִלָּה הַמַּלְוֶה דַעְתּוֹ שֶׁאֵינוֹ רוֹצֶה לְקַבְּלָם; לְפִיכָךְ, אִם זְרָקוֹ לוֹ וְנֶאֱבַד, חַיָּב, שֶׁאוֹמֵר לוֹ: אִלּוּ נְתַתָּם לִי הָיִיתִי שׁוֹמְרָם. אֲבָל אִם אָמַר לוֹ הַלּוֶֹה: הֵילָךְ מְעוֹתֶיךָ, וְלֹא רָצָה הַמַּלְוֶה לְקַבְּלָם וּזְרָקָם לְפָנָיו, אִם הוּא בְּמָקוֹם שֶׁמִּלְוָה מִשְׁתַּלֶּמֶת שָׁם, נִפְטָר וְאֵינוֹ צָרִיךְ לַהֲבִיאָם לְבֵית דִּין, דְפֵרָעוֹן בְּעַל כָּרְחוֹ פֵּרָעוֹן. וְכֵן אִם אָמַר לוֹ: הִנֵּה מְעוֹתֶיךָ (ו) צְרוּרִים בְּבֵיתִי בֹּא וְטֹל מְעוֹתֶיךָ (וְע' לְקַמָּן סִימָן ע''ד ס''ו), וְהַמַּלְוֶה מְסָרֵב מִלְּקַחְתָּם, וְנִגְנְבוּ אוֹ נֶאֶבְדוּ, פָּטוּר הַלּוֶֹה, אֶלָּא אִם כֵּן (ז) פָּשַׁע בָּהֶם וְנִגְנְבוּ אוֹ אָבְדוּ. הגה: וְיֵשׁ (ח) חוֹלְקִים בָּזֶה (מָרְדְּכַי שָׁם פֶּרֶק מִי שֶׁאֲחָזוֹ) . אִם פָּרַע לְאֵשֶׁת הַמַּלְוֶה, אִם הִיא בַּת (ט) דַּעַת, נִפְטָר הַלּוֶֹה בְּכָךְ כְּאִלּוּ נְתָנוֹ לַמַּלְוֶה עַצְמוֹ (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א אֶלֶף צ''ו) . רְאוּבֵן שֶׁהָיָה חַיָּב לְשִׁמְעוֹן, וּכְשֶׁהִגִּיעַ זְמַן הַפֵּרָעוֹן אָמַר לוֹ שִׁמְעוֹן שֶׁיִּתְעַסֵּק בָּהֶן לְמַחֲצִית שָׂכָר, וְנֶאֶנְסוּ אַחַר כָּךְ בְּיַד הַלּוֶֹה, חַיָּב בְּכָל הָאֳנָסִין כְּמוֹ (י) בַתְּחִלָּה, מֵאַחַר שֶׁהָיוּ תְּחִלָּה בְּאַחֲרָיוּתוֹ וְלֹא נִשְׁתַּנָּה מִכֹּחַ דִּבּוּר בְּעָלְמָא (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַחוֹבֵל) .

 באר היטב  (ו) צרורים. עיין בסמ''ע ובש''ך מה שחילקו בין ההיא דהכא למ''ש הט''ו בסימן קצ''ח סי''ז במוכר שחזר במקחו איך דין המעות שקיבל ע''ש ובתשו' רש''ך ס''ב סי' צ''ט (אפי' באחרא דקנה המלו' אם הי' שם אונס שא''י להצילו כגון שבא אנס והקדים ולקחה קודם שהי' המלו' יכול ליקח לא הוי פרעון מהרי''ל בתשוב' סימן ק''א. כנה''ג): (ז) פשע. ואם א''ל איני רוצה להיות תו אפי' ש''ח אפי' מפשיע' פטור כ''כ המרדכי הביאו הד''מ ע''ש עכ''ל הסמ''ע: (ח) חולקים. כלומר ואפי' פשע פטור וכן הוא בדברי הראבי''ה וכן נראה שהבין הסמ''ע אבל הב''ח כתב בסי' ע''ד ס''ה דר''ל די''ח דהלוה חייב והוא דעת ריב''א וע''כ כתב הרמ''א בסי' ע''ד דחייב הלו' וקשה דהא ריב''א מספקא לי' וראבי''ה פשיטא לי' וע''ק דה''ל להרמ''א לכתוב כאן דהעיקר כי''ח כיון שכתב סתם בסי' ע''ד אלא ודאי שאני כאן וכמ''ש לעיל ולענין דינא דעת מהרש''ל דפטור אפי' מפשיע'. ש''ך: (ט) דעת. דקדק וכתב בת דעת משום דבשואל לא סגי אם מחזיר דבר השאול בידו לבניו ובני ביתו דמשאיל וכמ''ש הט''ו בסי' ע''ב סעיף ל''א ונראה דדמי הלוא' לשאלה דבשניהן כל הנאה דידי' ומ''ה כתב בת דעת ור''ל שנושאת ונותנת תוך הבית וכ''כ בתשו' הרשב''א בהדיא וע''ל סימן ש''מ ס''ח ולעיל סי' ע''ג ס''ח עכ''ל הסמ''ע. והש''ך כתב דמהרש''ל חולק ופסק דבהלוא' אפי' נושאת ונותנת תו הבית לא נפטר בכך ועיין בתשו' מהר''מ אלשיך סימן ל''ט: (י) בתח ה. ע''ל סימן קע''ו ס''א מ''ש מענין זה ע''ש. סמ''ע:

---

הלכות העושה שליח לגבות חובו

---

סימן קכא - השולח חובו על ידי שליח, ובו י''ב סעיפים

א שָׁלַח לוֹ חוֹבוֹ אוֹ פִקְדוֹנוֹ עַל יְדֵי שָׁלִיחַ, אִם אָמַר לוֹ הַמַּלְוֶה לְשַׁלְּחוֹ עַל יָדוֹ, וְנֶאֶבְדוּ, (א) פָּטוּר. אֲפִלּוּ לֹא אָמַר לוֹ פֶּה אֶל פֶּה, אֶלָּא שֶׁשָּׁלַח לוֹ בִּכְתָב: שְׁלַח לִי עַל יְדֵי פְלוֹנִי, וּשְׁלָחָם עַל יָדוֹ וְנֶאֶבְדוּ, פָּטוּר. וְהוּא שֶׁיַּכִּיר שֶׁהוּא כְּתַב יָדוֹ, אֲפִלּוּ שֶׁהַשָּׁלִיחַ (ב) גּוֹי אוֹ חֵרֵשׁ שׁוֹטֶה וְקָטָן. אֲפִלּוּ לֹא יִחֵד לוֹ אָדָם יָדוּעַ לוֹמַר: שְׁלַח עַל יְדֵי פְּלוֹנִי, אֶלָּא כָּתַב לוֹ: שְׁלַח לִי בְּיַד מִי שֶׁתִּרְצֶה, וּשְׁלָחָם לוֹ וְנֶאֶבְדוּ, אוֹ כָּפַר בָּהֶם הַשָּׁלִיחַ, פָּטוּר, וְהוּא שֶׁשָּׁלַח לוֹ בְּיַד אָדָם נֶאֱמָן, וּבְדֶרֶךְ שֶׁבְּנֵי אָדָם רְגִילִים (ג) לְהַעֲבִיר שָׁם מָמוֹנָם. אֲבָל אִם שָׁלַח לוֹ עַל יְדֵי מִי שֶׁהֻחְזַק (ד) כַּפְרָן, אוֹ בִּמְקוֹם סַכָּנַת דְּרָכִים שֶׁאֵין הָרַבִּים רְגִילִים לְהַעֲבִיר שָׁם מָמוֹנָם, הֲרֵי פָּשַׁע (ה) וְחַיָּב, שֶׁעַל דַּעַת כֵּן לֹא הִרְשָׁהוּ, אֶלָּא אִם כֵּן (ו) פֵּרַשׁ לוֹ.

 באר היטב  (א) פטור. בע''ש מסיים בזה וז''ל דהכי נהיגי תגרי ומנהגא כי האי מילתא היא ע''כ ואמת כן הוא ברי''ף והביאו הרא''ש והב''י אבל ט''ס הוא וכן מוכח מדברי הטור שבעלי ש''ע נמשכין אחריו שדין גמור הוא זה ודוקא כשכתב לו שלח לי מעותי סתם ונתנו למוביל הכתב זהו התלוי במנהג עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך שכך הקשה הרא''ש על הרי''ף ומביאו מהרש''ל והב''ח גם מ''ש שט''ס הוא כ''כ מהרש''ל וב''ח ועיין בתשו' מהרשד''ם סי' ל''ח: (ב) עובד כוכבים. ואצ''ל שלח והפטר. סמ''ע וש''ך: (ג) רגילים. כ' הסמ''ע. דזה שייך דוקא כשכתב או אמר לו שלח ביד מי שתרצה אבל אם אמר או כתב לו שלח לי ע''י פלוני לא על המשלח התלונה כי אם על השליח שלא הי' לו להוליכו בדרך זה המסוכן ע''כ וז''ל הש''ך לכאורה נראה כיון דטעמא הוא שע''ד כן לא הרשהו א''כ גם בא''ל שלח ע''י פ' לא הרשהו אלא בדרך שב''א רגילים אבל לא במקום סכנת דרכים וכן נ''ל בזה כשעשה שליח לפ' לאמר שלח ביד מי שתרצה אך מדברי התוספות שהבאתי לקמן מוכח דלמ''ד שליח שעשאו בעדים הוי שליח אפי' שלח על ידו במקום סכנת דרכים פטור וא''כ כ''ש הכא דהוי שליח לכ''ע מיהו י''ל דהתוספות ס''ל דאף בא''ל שלח ביד מי שתרצה אי הוי שליח ושלח ע''י במקום סכנה דפטור וא''כ לבעה''ת והטור דס''ל דחייב ה''ה בא''ל שלח ע''י פלוני עכ''ל: (ד) כפרן. ק''ו עובד כוכבים וחש''ו כ''כ מהרש''ל ור''ל דעובד כוכבים וחש''ו אפי' לא הוחזקו כפרן ונראה דעובד כוכבים אפי' מחזיקין אותו בנאמן חייב כמ''ש בסימן רכ''ה ס''ס ב' ובחש''ו פשיטא דלא שייך לומר שהוחזקו נאמנים דהא אינן בני דעה. ש''ך: (ה) וחייב. אפי' לא כפר השליח רק הביא עדים שנאבד דכיון שהוחזק כפרן ה''ל תחלתו בפשיעה וסופו באונס דקי''ל בסימן רצ''א ס''ו דחייב. שם: (ו) פירש. בהדיא שלח ע''י מי שתרצה והפטר עכ''ל הע''ש ולעד''נ דבלשון זה לא סגי רק כשפירש לו בהדיא שלח אפי' ע''י מי שהוחזק כפרן או במקום סכנת דרכים. שם:

ב אֲפִלּוּ לֹא אָמַר לַשָּׁלִיחַ: (ז) אֱמֹר לִפְלוֹנִי שֶׁיִּשְׁלַח עַל יָדְךָ מָעוֹת שֶׁבְּיָדוֹ, אֶלָּא אִם אָמַר לוֹ בִּפְנֵי (ח) עֵדִים: מָעוֹת יֵשׁ לִי בְּיַד פְּלוֹנִי לֵךְ וֶאֱמֹר (ט) לוֹ שֶׁדַּעְתְּךָ לָבֹא לְכָאן וְאִם יִתְּנֵם לְךָ הֲבִיאֵם לִי, וּנְתָנָם לוֹ הַלּוֶֹה וְנֶאֶבְדוּ בַּדֶּרֶךְ, פָּטוּר. אֲבָל לֹא עֲשָׂאוֹ שָׁלִיחַ, אֶלָּא אָמַר לוֹ: יֵשׁ לִי מָעוֹת בְּיַד פְּלוֹנִי וְאֵינוֹ שׁוֹלְחָם לִי אוּלַי אֵינוֹ מוֹצֵא שָׁלִיחַ לְשַׁלְּחָם לֵךְ וְהִתְרָאֶה אֵלָיו אוּלַי יְשַׁלְּחֵם עַל יָדְךָ לִי, לָא הָוֵי שָׁלִיחַ, וְאִם נְתָנָם לוֹ וְנֶאֶבְדוּ, חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתָם.

 באר היטב  (ז) אמור. וכל שאומר או כותב לחבירו אפי' בינו לבינו שלח לי ע''י פלוני ושלחו ונאבד פטור הלוה אם הוד' המלו' שא''ל שלח ע''י דאז העמיד לשליח במקומו ולא איברי סהדי אלא לשקרא. סמ''ע: (ח) עדים. כתב הסמ''ע דהיינו דוקא כשא''ל כן בפני עדים מטעם דכיון דטרח ויחד עדים לזה מסתמ' שויה שליח אבל אם לא יחד עדים אף שמודה שאמר לשליח אמור לפלוני שישלח לי ואם יתנם לך הביאם לי מ''מ כיון דלא אמר ללוה שלח על ידו לא הוי שליח ולא נפטר הלו' באבידת השליח עכ''ד ועיין בש''ס פ' הגוזל דף ק''ד ע''א מוכח כן להדי'. ש''ך: (ט) לו. פירוש אפי' א''ל כן בעדים לא מהני לפטור הלו' והכי מוכח בש''ס ומדברי התוס' שם ומשמע דאף דקי''ל שליח בעדים הוי שליח מ''מ בממציא שליח בעדים דלכ''ע לא הוי שליח דמשמע נמי דטעמא הוא דה''ק אינש מהימנא כו' אינו חייב הלוה רק כשנתנו לו להוליכו במקום סכנת דרכים ודעת כל הפוסקים אינו נראה כן שכתבו סתמא דחייב הלו' משמע בכל ענין ונרא' דלק''מ דאנן הכי קאמרי' דה''ק אינש מהימנא שמוחזק בנאמן ואני איני עושהו שליח ואיני סומך עליו אי סמכת את סמוך ול''ד להא דאמרי' דהיכא דאפקיד איהו גביה א''י לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר דהתם דוקא ברגיל להפקיד אצלו כמ''ש בסי' רצ''א סכ''ו דהרי אנו רואים שהאמינו משא''כ הכא ואפשר גם התוס' מודים דבממצי' לו שליח חייב בכל ענין. שם:

ג (י) לֹא עֲשָׂאוֹ שָׁלִיחַ בְּעֵדִים, אֶלָּא מָסַר לוֹ (יא) חוֹתָמוֹ לְסִימָן שֶׁהוּא שְׁלוּחוֹ, וּמְסָרוֹ לוֹ לֵאמֹר: לֵךְ וְהָבֵא לִי מְעוֹתַי, וְהוּא בָּא אֵצֶל הַלּוֶֹה לוֹמַר: פְּלוֹנִי (יב) שְׁלָחַנִי אֵלֶיךָ שֶׁתִּשְׁלַח לוֹ מְעוֹתָיו וְהֵילָךְ חוֹתָמוֹ לְסִימָן, וְעֵדִים (יג) מְעִידִים שֶׁהוּא חוֹתָמוֹ אֲבָל אֵינָם מְעִידִים שֶׁעֲשָׂאוֹ שָׁלִיחַ, וּשְׁלָחָם לוֹ וְנֶאֶבְדוּ, לֹא נִפְטָר הַלּוֶֹה. הגה: וְיַחֲרִים תְּחִלָּה (עַל) מִי שֶׁשָּׁלַח שָׁלִיחַ זֶה וְלֹא יוֹדֶה (טוּר ס''ו בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ם) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁצָּרִיךְ לִשָּׁבַע תְּחִלָּה כְּדִין שְׁאַר נִשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין (טוּר בְּשֵׁם יֵשׁ אוֹמְרִים) .

 באר היטב  (י) לא. כתב הסמ''ע דהיינו אפי' מודה דא''ל ל' שליחות הנ''ל בסעיף שלפני זה מעות יש לי ביד פ' כו' אלא מסר המלו' חותמו לא מהני עכ''ל והכי מוכח ברמב''ן ותוספ' ומהרש''ל ומיהו יש שטה אחרת דאם המלוה מודה פטור הלו' וכמ''ש לקמן באריכות שם: (יא) חותמו. כתבו התוס' דהיינו דוקא בסתם בני אדם אבל בגדולי הדור וידוע דיוקני שלהם משלחין עלייהו וכ''כ בש''ג ומהרש''ל ואפשר דהתוס' לא כתבו כן אלא לפי שטתם שפירשו דדיוקני היינו שחותם דיוקני שלו תחת כ''י הסופר אבל אם א''ל ע''פ להבי' לו מעות ומסר לו הדיוקני אפשר דאפי' בגדולי הדור לא מהני ואם המלו' כופר שלא עשאו שליח להביא פשיטא דלא מהני בדיוקני לחוד אפי' בגדולי הדור ונראה דדוקא חותמו לסימן אבל אם כתב לו שישלח לו על ידיו אפי' הוא כת''י אחר וחתם שמו למטה וניכרת חתימתו פטור הלוה דהא אי הוי כולו כתב ידו הי' מועיל א''כ ה''ה בזה דדין אחד להם כמ''ש ר''ס ס''ט וכמה דוכתי. שם: (יב) שלחני. פירוש שא''ל השליח שהמלו' א''ל לאמר לך שתשלחם לו כי הוא צריך להן אבל לא שינה השליח לאמר ללוה בשם המלוה שישלחם על ידו כי זה לא שם המלו' בפיו אלא שבאם יתנם לו יביאם לו כנ''ל עכ''ל הסמ''ע וכ' הש''ך ע''ז וז''ל ולא ירדתי לסוף דעתו דכיון דבלא עדים לא הוי שליח אפי' שם המלוה בפיו לאמר ללוה בשם המלו' שישלחם על ידו ועשה כן א''כ מה מועיל הסימן כאן כיון דאין משלחין מעות בדיוקני לפי שטתו דמיירי אפי' מודה המלו' כו' (* א''ה באמת שותא דמרא לא ידענא כי לדעתי החלוש' דברי הסמ''ע ברורים ונכונים בטעמן לפי מ''ש לעיל והש''ך עצמו העתיק דבריו דכללא הוא באם א''ל שלח על ידו סגי בהכי וא''צ עדים דוקא אלא באם א''ל סתם אמור לפ' שיש לי ואם יתנם לך הביאם לי כפי שנתבאר לעיל ולזה כוון הסמ''ע שסיים בזה ז''ל ומיירי דאין הכחשה בין המלו' והלו' והשליח בכל זה כי לא בא ללמדנו בדין זה אלא שמסירת חותם הניכר לכל בידו וא''ל הביאם לי לא הוה טוב כא''ל בעדים הביאם לי ומ''ה לא כתב המחבר כאן שום חרם או שבועה על המלוה והרמ''א שכתב די''א דיחרים כו' הוא תמוה כי לא כתבו כן אהאי דינא אלא אמ''ש הט''ו בס''ד כשמכחיש המלוה הכתב כו' ע''כ הרי עינינו רואות איך במתכוין כפל ושלש הסמ''ע דבריו לפי שיטתו ובמחילת כבוד הרב הש''ך בזה השיג שלא כדת על הסמ''ע וכל מ''ש בס''ק י''ז שלא בדקדוק הוא וק''ל: (יג) מעידים. אפי' מעידים שמסר לו חותמו בפניהם לא מהני וכן נראה מדברי מהרש''ל וכתב דאם עשו ביניהם שמי שיביא לו אותו חותם או אותו סי' ישלח על ידו ויש לו עדים שמסרו לידו פטור דכל תנאי שבממון קיים ע''כ וכ''כ בש''ג ונראה מטעם דה''ה אפי' אין עדים שמסרו לידו רק שמכירים הסי' או שהוא מודה שזהו הסימן כיון שהתנו כן בתחלה. ש''ך:

ד שָׁלַח הַמַּלְוֶה אוֹ הַמַּפְקִיד, כְּתָב, לַלּוֶֹה אוֹ לַנִּפְקָד: מָנֶה שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ שְׁלָחֵהוּ בְּיַד לֵוִי, וְשִׁלְּחוֹ בְּיָדוֹ, וְטָעַן הַמַּלְוֶה: לֹא כָתַבְתִּי וְלֹא שָׁלַחְתִּי לְךָ, (יד) יִשָּׁבַע הַלּוֶֹה הֶסֵת שֶׁכְּתַב יָדוֹ בָּא (טו) אֵלָיו וּלְפִיכָךְ שָׁלַח, וְיִפָּטֵר. אֲבָל אִם לֹא הָיָה הַכְּתָב כְּתַב יָדוֹ, אוֹ שֶׁאֵין הַלּוֶֹה יוֹדֵעַ שֶׁהוּא כְּתַב יָדוֹ, אֲפִלּוּ הָיוּ כְּתוּבִים בּוֹ סִימָנִים וְאוֹתִיוֹת שֶׁבֵּינֵיהֶם בְּיִחוּד, אִם טָעַן הַמַּלְוֶה וְאָמַר: לֹא שָׁלַחְתִּי כְּתָב וַאֲחֵרִים רִמּוּ בוֹ, הַלּוֶֹה אוֹ הַנִּפְקָד חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתָן וּמְשַׁלֵּם אַחַר שֶׁיַּחֲרִים עַל מִי שֶׁשָּׁלַח כְּתָב זֶה מִדַּעְתּוֹ וְלֹא יוֹדֶה. וְיֵשׁ מִי (טז) שֶׁהוֹרָה, שֶׁיִּשָּׁבַע וְאַחַר כָּךְ יִטֹּל, כְּדִין כָּל הַנִּשְׁבָּעִים וְנוֹטְלִים.

 באר היטב  (יד) ישבע. כאן כתב המחבר ל' הרמב''ם ודבריו קצרים ומיירי במלוה ע''פ לכך נאמן הלוה בהיסת ובס''ה כפל הדברים וכתב דברי בעה''ת והטור שהם בביאור יותר וכ''כ בסמ''ע. שם: (טו) אליו. בין שהכת''י לפנינו או לא כיון שטוען ברי שבא לידו כת''י דמלוה פטור ובסיפא דאין הלוה מכיר הכת''י אפי' הכת''י הוא לפנינו חייב וכ''כ בסמ''ע. שם: (טז) שהורה. ומהרש''ל כ' דנ''ל להכריע כסברא הראשונ' דכל טענת שמא אין משביעין עליה כלל ויותר מזה כתב הט''ו בס''ו דליכא על הנפקד או על המלוה רק חרם סתם ע''כ ולענ''ד אין מזה הכרעה דשאני התם דהוא לפטור משא''כ הכא דבא ליטול י''ל דצריך לישבע אף בשמא כמ''ש בס''ט עכ''ל הש''ך וע''ש מ''ש עוד בשם תשו' המבי''ט:

ה טָעַן הַמַּלְוֶה אוֹ הַמַּפְקִיד: אֵין זֶה כְּתַב יָדִי, וְאֵין עֵדִים מְצוּיִים לְקַיְּמוֹ, וְהַנִּפְקָד אוֹמֵר: אֲנִי מַכִּיר שֶׁהוּא כְּתַב יָדְךָ, אִם זֶה הַמָּמוֹן נִפְקַד אֶצְלוֹ שֶׁלֹּא בְעֵדִים, אוֹ אֲפִלּוּ בְּעֵדִים עַל פֶּה, מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, אוֹ: הֶחֱזַרְתִּים לְךָ מִיָּדִי לְיָדְךָ, נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת אֲנִי מַכִּיר שֶׁהוּא כְּתַב יָדְךָ וְעַל (יז) פִּיו מְסַרְתִּיו בְּיַד שְׁלוּחֲךָ. (יח) (וְאִם נִפְקַד אֶצְלוֹ בִּשְׁטָר, מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר נֶאֶנְסוּ, נֶאֱמָן גַּם כֵּן לוֹמַר מְסַרְתִּיו לְיַד שְׁלוּחֲךָ), אֶלָּא שֶׁצָּרִיךְ לִשָּׁבַע שְׁבוּעָה חֲמוּרָה כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה. וְאִם הוּא מִלְוָה (יט) בִשְׁטָר, אֵין הַלּוֶֹה נֶאֱמָן, וְחַיָּב לְשַׁלֵּם אַחַר שֶׁיִּשָּׁבַע הַמַּלְוֶה שְׁבוּעָה (כ) חֲמוּרָה שֶׁאֵין זֶה כְּתַב יָדוֹ. הגה: וְדַוְקָא בְּמִלְוָה, אֲבָל בְּפִקָּדוֹן אֲפִלּוּ בִּשְׁטָר, פָּטוּר, בְּמִגּוֹ דְּהָוֵי מָצִי לְמֵימַר: נֶאֶנְסוּ בְּיָדִי (טוּר ס''ח) . אִם טָעַן הַלּוֶֹה: יִשָּׁבַע לִי הַשָּׁלִיחַ שֶׁאוֹמֵר (כא) שֶׁנֶּאֶנְסוּ, צָרִיךְ לִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים.

 באר היטב  (יז) פיו. כתב הב''ח דמה שהצריכו לפרש בשבועה שעל פיו מסרתיו כו' ה''ט דשמא קודם שהגיע כת''י ליד הלוה מסרו לשליח א''כ פושע הוא עכ''ל ול''נ דאפילו מסרו לידו קודם שהגיע הכת''י להלוה אם באותו פעם היה הכת''י ביד השליח אע''ג דהלוה לא ידע מזה מ''מ הרי אנו רואים למפרע שהאמינו וס''ס לא פשע הלוה ומ''ש ועל פיו כו' קושטא דמילתא נקט ואפשר גם הב''ח מודה לזה ולא בא אלא לאפוקי היכא שמסרו לידו קודם שהגיע הכת''י להשליח אע''ג דאח''כ נתן לו כת''י י''ל דעד עתה לא הי' אצל המלוה בחזקת נאמן וגם בזה צ''ע. ש''ך: (יח) ואם. כצ''ל וכן הוא בטור והוא חסרון בדברי המחבר וא''כ א''צ להגהת הרמ''א דלקמן. סמ''ע וש''ך: (יט) בשטר. דלוה חייב באונסין ואין לו שום מגו. סמ''ע: (כ) חמורה. היא שבועת המשנה וכדין נשבע ונוטל דלעיל סימן פ''ב ופ''ז אבל שבועת הנתבע במפקיד בשטר דלפני זה היא שבועת התורה ממש כיון דאינו נפטר אלא במגו דנאנסו ובטענת נאנסו היה צריך לישבע שבועת השומרים שהיא שבועת התורה ממש והחילוק שבין ב' שבועות הללו מבואר בסימן פ''ז עכ''ל הסמ''ע וכן נראה מדברי מהרש''ל ולפע''ד זה אינו דהא הבעה''ת וט''ו כתבו כעין של תורה ומשמע מדרבנן כעין של תורה והכי משמע לישנא דכעין של תורה לעיל סימן פ''ט וצ''א ודוכתי טובא אלא גם שבועת הנתבע במפקיד בשטר הוא מדרבנן בנק''ח וכמש''ל בסימן רצ''ו ס''ב ושם הבאתי עוד ראיות ותימא איך יעלה על הדעת לישבע ש''ד בטענת החזרתי דלא שייכא בדאוריית' כלל. ש''ך: (כא) שנאנסו. בכאן ובכל הסי' שהוזכר שהשליח אומר שנאנסו ה''ה אם אומר שנגנבו או נאבדו אם הוא שליח בחנם ואינו חנוני או שולחני כמ''ש סימן רצ''ב ס''ז ע''ש. שם:

ו אִם הַתּוֹבֵעַ מוֹדֶה שֶׁהוּא (כב) כְּתַב יָדוֹ, אֶלָּא שֶׁאוֹמֵר לַשָּׁלִיחַ: אֵינִי מַאֲמִינְךָ שֶׁנֶּאֶנְסוּ וְאֵינִי מַאֲמִין לַנִּפְקָד וְלַלֹּוֶה שֶׁנְּתָנָם לְשָׁלִיחַ, הגה: הֲרֵי זֶה מַחֲרִים עַל הַלּוֶֹה אוֹ הַנִּפְקָד שֶׁנָּתְנוּ (טוּר ס''ט), (כג) וְנִשְׁבָּע הַשָּׁלִיחַ שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים.

 באר היטב  (כב) כ'. נראה ודאי דל''ד כתב אלא ה''ה באומר ללוה פא''פ שלח לי ע''י פלוני אלא שאומר לשליח איני מאמינך כ''כ הב''ח ונראה דדינים אלו אפילו במלוה בשטר דכיון שכתב או א''ל שלח לי ע''י פ' ואומר שעשה כן אין עליו אלא חרם סתם וכן כל מ''ש בס''ו וס''ז מיירי אפי' במלוה בשטר כיון שמוד' שעשאו שליח. שם: (כג) ונשבע. כתב הב''י ראובן היה חייב זקוק לשמעון ושלחו ע''י שלוחו ונאבד אין שמעון יכול להשביע השליח עד שיבא ראובן כ''כ המרדכי בשם אבי העזרי ומסיק שם דכן פסק הראב''ן בא' ששלח לאשתו מזונות ונאבד שאינו נשבע להאשה אם לא מדעת בעלה עכ''ל ומשמע דה''ט שהשליח י''ל דלמא המשלח לא ירצה להשביעני וישלם לך ויאמין לי שנאבד ולפ''ז אם מת הלוה או הלך למה''י מחויב לישבע שבועת השומרים מיד נגד המלוה עיין בתשובת מהרשד''ם סימן תי''ו ותכ''ד. שם:

ז בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁהַשָּׁלִיחַ מוֹדֶה שֶׁבָּאוּ לְיָדוֹ וְנֶאֶנְסוּ. אֲבָל אִם כּוֹפֵר בַּמַּלְוֶה אוֹ בַּמַּפְקִיד, שֶׁהַשָּׁלִיחַ אוֹמֵר לָהֶם: נְתַתִּים לָכֶם, וְהֵם אוֹמְרִים: לֹא קִבַּלְנוּ, הַשָּׁלִיחַ אֵינוֹ (כד) נֶאֱמָן, אֲפִלּוּ הֵם שְׁנַיִם, מִפְּנֵי שֶׁהֵם (כה) נוֹגְעִים בַּדָּבָר, אֶלָּא שֶׁהַשָּׁלִיחַ נִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר, וְהַלּוֶֹה אוֹ הַנִּפְקָד מְקַבְּלִים חֵרֶם (כו) סְתָם שֶׁמָּסְרוּ לְיַד הַשָּׁלִיחַ.

 באר היטב  (כד) נאמן. פירוש להיות פטור בלא שבועה כדין שליש או לפטור הלוה מהחרם כ''כ הסמ''ע ונראה דלפטור מחרם קאי אשנים אבל באחד אפילו היה עד ממש לא היה פטור מחרם סתם כמש''ל סי' פ''ז ס''ו ע''ש: (כה) נוגעי'. דגם בשליש קי''ל היכא דיש תרעומת עליו צריך לישבע כמ''ש הט''ו בסימן נ''ו. סמ''ע: (כו) חרם. דאף שנשבעו השנים היסת שמסרוהו למלוה אינם נחשבים כעדים לפטור הלוה מהחרם דכל שצריכין לישבע אין עליהן תורת עדים. שם:

ח אִם הַשָּׁלִיחַ כּוֹפֵר בַּנִּפְקָד אוֹ בַּלּוֶֹה, שֶׁאוֹמֵר: לֹא נְתַתָּם לִי, וְהֵם אוֹמְרִים שֶׁנָּתְנוּ לוֹ, נִשְׁבָּע (כז) הַשָּׁלִיחַ לַלּוֶֹה אוֹ לַנִּפְקָד, בְּמַעֲמַד הַלּוֶֹה אוֹ הַנִּפְקָד, שְׁבוּעַת הֶסֵת, וְנִפְטָר, וְהַלּוֶֹה אוֹ (כח) הַנִּפְקָד נִשְׁבָּע לַמַּלְוֶה אוֹ לַמַּפְקִיד, בְּמַעֲמַד הַשָּׁלִיחַ, שְׁבוּעַת (כט) הֶסֵת, וְנִפְטָר.

 באר היטב  (כז) השליח. וכתב בתשובת מהרי''ל סימן קע''ב ראובן ששלח מעות ע''י שמעון ללוי שהלוה לו ושמעון טוען שע''י אשתו נתנם ללוי ולוי אומר שלא קבל ישבע שמעון שמסר לאשתו ואין בזה משום שומר שמסר לשומר דכל המפקיד ע''ד אשתו ובניו מפקיד ואשת שמעון תשבע שנתנה ללוי ופטורה ולוי ישבע שלא קיבל וצריך ראובן לשלם לו עכ''ל ד''מ ס''ס זה וע''ל סימן רצ''א סכ''ג עכ''ד הסמ''ע ועיין בש''ך שהשיג על מ''ש שישבע שמעון שמסר לאשתו דשבועה זו למה דכיון שאשתו תשבע שנתנה ללוי א''כ ממילא פטור שמעון וע''ש: (כח) הנפקד. גם כאן אף במלוה בשטר דינא הכי והיינו דסתמו הפוסקים דבריהם ומשמע דמיירי בכל ענין וליכא למימר במלוה בשטר כיון שהשליח מכחיש הלוה ישבע המלוה ויטול דהא כיון דאמרינן בחנוני על פנקסו דנשבע ונוטל מבעה''ב אע''ג דפועלים מכחשי ליה כיון שהבעה''ב הרשהו ליתן א''כ כ''ש הכא שהלוה פטור כיון דהרשוהו ליתן והא דנשבע השליח והלוה כאן היינו כששניהן לפנינו ומכחישים זא''ז דאל''כ אין עליהם רק חרם סתם כמ''ש בס''י. ש''ך: (כט) היסת. עיין מ''ש הש''ך בשם תרומת הדשן ומה שהשיג עליו עיין שם:

ט בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּשֶׁעֲשָׂאוֹ שָׁלִיחַ לְהָבִיא אֶת שֶׁלּוֹ. אֲבָל אִם לֹא עֲשָׂאוֹ שָׁלִיחַ, אֶלָּא שֶׁאָמַר לוֹ הַלּוֶֹה אוֹ הַנִּפְקָד: (ל) תּוֹלִיךְ לִפְלוֹנִי מָעוֹתָיו שֶׁבְּיָדִי, אוֹ שֶׁבָּא אֶחָד לַלּוֶֹה אוֹ לַנִּפְקָד וְאָמַר: פְּלוֹנִי עֲשָׂאֲנִי שָׁלִיחַ לְהָבִיא מָעוֹתָיו, וְהֶאֱמִינוֹ וּמָסַר לוֹ הַמָּמוֹן, וְהַשָּׁלִיחַ אוֹמֵר: נֶאֶנְסוּ, אוֹ: מָסַרְתִּי לַמַּלְוֶה, (לא) וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: לֹא עָשִׂיתִיו שָׁלִיחַ וְלֹא קִבַּלְתִּיו, יִשָּׁבַע (לב) הַשָּׁלִיחַ שֶׁנְּתָנָם לַמַּלְוֶה (טוּר), וְיִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה אוֹ הַמַּפְקִיד בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁלֹּא קִבְּלָם, (לג) וְיִגְבֶּה חוֹבוֹ מֵהַלּוֶֹה אוֹ הַנִּפְקָד, שֶׁהַשָּׁלִיחַ אֵינוֹ נֶאֱמָן, לְפִי שֶׁהוּא נוֹגֵעַ בְּעֵדוּת, שֶׁהֲרֵי צָרִיךְ (לד) לִשָּׁבַע לִפָּטֵר. וַאֲפִלּוּ יִפְטֹר הַלּוֶֹה אוֹ הַנִּפְקָד אֶת הַשָּׁלִיחַ מִשְּׁבוּעָה, כְּדֵי שֶׁלֹּא יִהְיֶה נוֹגֵעַ בְּעֵדוּת, אֵינוֹ מוֹעִיל. וּמִיהוּ, אִם מִתְּחִלָּה כְּשֶׁמְּסָרוֹ בְּיָדוֹ פְּטָרוּהוּ מִשְּׁבוּעָה, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר (לה) דִּמְהַנֵּי. וְאִם אֵין הַשָּׁלִיחַ צָרִיךְ לִשָּׁבַע, כְּגוֹן שֶׁהָלַךְ הַמְשַׁלֵּחַ עִם הַשָּׁלִיחַ וְעָמַד (לו) מֵרָחוֹק וְרָאָה שֶׁעָשָׂה שְׁלִיחוּתוֹ, אֵינוֹ נוֹגֵעַ בְּעֵדוּת וַהֲרֵי הוּא עֵד אֶחָד, (לז) וּמַזְקִיק לַמַּלְוֶה שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא; וְאִם הֵם שְׁנֵי שְׁלוּחִים, וְהָלַךְ הַמְשַׁלֵּחַ עִמָּהֶם וְעָמַד מֵרָחוֹק וְרָאָה שֶׁעָשׂוּ שְׁלִיחוּתָם, (לח) הֵם עֵדִים וּפָטוּר הַלּוֶֹה. וְלִי נִרְאֶה, דְּאֵינוֹ נֶאֱמָן בִּשְׁנַיִם, לְשַׁוִּינְהוּ עֵדִים עַל פִּיו לְאַפְקוּעֵי מָמוֹנָא דְמַלְוֶה.

 באר היטב  (ל) תוליך. ע''ש שדקדק הש''ך במ''ש הפוסקים לשון תוליך כו' ע''ש: (לא) והמלוה. כל הג''ה זו חסר מדברי המחבר והגיהו ותקנו הרמ''א בהגהותיו וכן הוא בטור בסי''ב ע''ש. סמ''ע: (לב) השליח. היסת ואע''ג דטענת הלו' עליו היא שמא מ''מ מצטרפין גם טענת המלוה שאומר בברי שלא קיבל שום דבר מהשליח ומזקיקין לשליח לשבועת היסת לפחות כ''כ הסמ''ע וע' בש''ך: (לג) קבלם. קאי אטוען השליח מסרתי למלו' אבל בטוען נאנסו א''צ המלו' לישבע כלל כיון שלא עשאו שליח א''נ קאי גם אנאנסו וכשהשליח אומר שעשאו שליח והמלו' או המפקיד מכחישו וכ''כ בבעה''ת בשם הראב''ד כו' והשליח צריך לישבע ש''ד נגד הלו' כשטוען נאנסו. ש''ך: (לד) לישבע. אע''פ דלאחר השבוע' לא יהא נוגע בעדות מ''מ כיון שנשבע אין תורת עד עליו דרחמנא אמר ע''פ ב' עדים יקום דבר משמע הנאמנים בדבורם בלבד אבל הטעונים לישבע קודם שיאמינו דבריהם אין ממש בעדותם כ''כ התוס' וכה''ג כת' הר''ן ומביאו הב''י וא''ל ממש''ל סי' ל''ז סי''ב ולקמן סי' ק''מ ס''ט דאם יתן המשכיר לשוכר השכירות מועיל להיותו עד לק''מ דהתם המשכיר מחזיר להשוכר את שלו שיעשה בו מה שירצה אבל הכא הרי מיד נתחייב השליח שבוע' ללו' והלו' שפוטרו אע''פ שאינו יודע אם האמת עם השליח או לא חיישינן דבשביל ההיא הנא' דפטרו ומחזיקו בנאמן יעיד לו. שם: (לה) דמהני. בשני עדים לפטרו מממון ובעד א' להזקיקו ש''ד ונרא' דוקא שיש עדים שהאמינם קודם לכן אבל הלו' והם אינם נאמנים בזה דמ''מ נוגעים הם כ''כ הש''ך וז''ל הסמ''ע ולא חיישינן לקנוניא דאין העדים חשודים ע''ז דא''כ כל עד נמי וכיון שפטרו מתחל' משבוע' הרי הוא ככל עד דעלמא עכ''ל: (לו) מרחוק. דין זה בע''כ צריך לפרש במלו' בשטר דוקא דאל''כ אפי' ליכא שום עד כלל נשבע הלו' היסת ונפטר כיון שברי לו. ש''ך: (לז) ומזקיק. ואע''ג דאין ע''א מזקיק לש''ד ליטול כמ''ש סי' פ''ד וק''ח מ''מ יכול להביאו לידי ש''ד כשיפרע לו בפני זה העד ובפני עוד אחר ויחזור ויתבענו על מה שנתן לו תחל' בעד הראשון ויצטרך לישבע ש''ד לפטור כמ''ש בא''ע סי' (צ''ב) [צ''ו] סי''ג וכ''כ בסמ''ע שם: (לח) הם. ע' בסמ''ע במה שמפרש דברי הטור כאן והש''ך דחה פירושו וכת' דדוחק הוא ומפרש בענין אחר ע''ש:

י בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁשְׁנֵיהֶם לְפָנֵינוּ, הַשָּׁלִיחַ וְהַמַּלְוֶה, וּמַכְחִישִׁים זֶה אֶת זֶה, אֲבָל אִם בָּא הַשָּׁלִיחַ לְבַדּוֹ וְאָמַר: נָתַתִּי כְּמוֹ שֶׁאָמַרְתָּ לִי, אֵינוֹ יָכוֹל לְהַשְׁבִּיעוֹ שֶׁעָשָׂה שְׁלִיחוּתוֹ, שֶׁהֲרֵי אֵין שָׁם טוֹעֵן עָלָיו וַדַּאי שֶׁלֹּא עָשָׂה שְׁלִיחוּתוֹ. וְכֵן אִם מֵת הַשָּׁלִיחַ אוֹ הָלַךְ לִמְדִינַת הַיָּם, וּבָא בַּעַל חוֹב לִתְבֹּעַ אֶת הַלּוֶֹה, אֵינוֹ יָכוֹל לְהַשְׁבִּיעוֹ שֶׁלֹּא פְרָעוֹ הַשָּׁלִיחַ, שֶׁהֲרֵי אֵין כָּאן מִי שֶׁטּוֹעֵן עָלָיו (לט) וַדַּאי שֶׁלָּקַח, אֶלָּא מַחֲרִים הַלּוֶֹה חֵרֶם סְתָם, וּמְשַׁלֵּם הַחוֹב שֶׁעָלָיו.

 באר היטב  (לט) ודאי. אע''פ שהלו' טוען שהשליח אמר לו בודאי שפרע לבע''ח מ''ה השליח לא טען לפני הב''ד נגד הב''ח וע''ל סי' ע''ה סכ''ג אבל אם הי' השליח טוען לפנינו ודאי אע''פ שמת אח''כ או הלך למדה''י צריך הבע''ח לישבע כדמוכח בסי' צ''א ס''ב במת החנוני או הפועלים דטעמא התם לפי שאינו משלם אלא תשלום אח' א''צ לישבע והכא שכבר נתן לשליח ועתה פורע לבע''ח או ליורשיו הרי משלם ב' תשלומין וע''ל סי' צ''א שם ובתשו' רש''ך ס''ג סי' נ''א. ש''ך (וע' בתשו' שב יעקב חח''מ סי' ה'):

יא רְאוּבֵן שֶׁאָמַר לְלֵוִי: מָנֶה שֶׁאַתָּה חַיָּב לִי תְּנֵהוּ לְשִׁמְעוֹן שֶׁהוּא דָּר בְּעִירְךָ שֶׁאֲנִי חַיָּב לוֹ, לֵוִי אוֹמֵר: נְתַתִּיו, וְשִׁמְעוֹן אוֹמֵר: לֹא קִבַּלְתִּי, הַדִּין בָּזֶה, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּאוֹמֵר: (מ) תּוֹלִיךְ לִפְלוֹנִי (מא) מָעוֹתָיו שֶׁבְּיָדִי. הגה: מִי שֶׁשָּׁלַח שְׁלוּחוֹ לְמַשְׁכֵּן לוֹ מַשְׁכּוֹן, וּמִשְׁכְּנוֹ וְאֵינוֹ יוֹדֵע אֵצֶל מִי, הָוֵי פְשִׁיעָה וְחַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ. וְאִם אָמַר: אֵצֶל פְּלוֹנִי, וְהוּא כוֹפֵר, חַיָּב (מב) לְשַׁלֵּם, דַּהֲוָה לֵהּ לְמַשְׁכְּנוֹ בְּעֵדִים. אֲבָל אִם הַמְשַׁלֵּחַ צִוָּהוּ לְמַשְׁכְּנוֹ אֵצֶל פְּלוֹנִי, וְהוּא כּוֹפֵר, פָּטוּר (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַמַּפְקִיד וְכָפוּל לְקַמָּן סִימָן קפ''ה ס''ט ע''ש) .

 באר היטב  (מ) תוליך. ולא מצינו חילוק בין הולך לתן אלא לענין זכיי' דאיכא מ''ד הולך לאו כזכי ותן כזכי אבל לענין שבוע' אין חילוק ביניהם עכ''ל הרא''ש בתשו' וע''ל סי' קכ''ה. שם: (מא) מי. כעין זה כתב הט''ו בסי' רצ''א דשומר חנם שאומר איני יודע היכן הנחתיו דהוי פשיעה. סמ''ע: (מב) לשלם. בנ''י כתב הטעם אע''ג דהמלו' יכול לפטור עצמו בלא''ה בטענת נאנסו מ''מ נאנסו לא שכיח ולפ''ז נרא' דלדידן דקי''ל בסי' ע''ב דהמלו' על המשכון שומר חנם ולא מפקינן ממונא מספיקא פטור השליח דהא המלו' יכול לפטור עצמו בלא''ה בטענת גניב' ואביד' ואם כן דברי הרמ''א צ''ע ואפשר משמע ליה דה''ה גנבה ואבדה לא שכיח וקצת משמע כן בפ' המפקיד דאמרי' דנאנסו וגנבה כו' חד דינא אית להו לענין שיפטור השומר עצמו כו' ע''ש ומ''מ ק' מנ''ל להרמ''א הא דהא י''ל דהנ''י לטעמיה אזיל דס''ל המלו' על המשכון שומר שכר ואפשר ס''ל להרמ''א דכיון דאנן לא פסקינן דהוי ש''ח אלא מכח ספיק' דדינא א''כ לא שייך לומר דהי' יכול לפטור עצמו בטענת גנבה ואבידה דירא לטעון כך דשמא יפסקו הב''ד דחייב או שמא יתפוס הלוה אפי' בעדים דמהני בספיקא דדינא וצ''ע. ש''ך:

יב לֵוִי שֶׁבָּא (מג) בִּשְׁלִיחוּת רְאוּבֵן לִגְבּוֹת מִשִּׁמְעוֹן חֲמִשִּׁים דִּינָרִים שֶׁחַיָּב לוֹ, וּגְבָאָם מִמֶּנּוּ, וּרְאוּבֵן אוֹמֵר: לֹא שְׁלַחְתִּיו לִגְבּוֹת אֶלָּא עֶשְׂרִים, וִעֶשְׂרִים בִּלְבַד הֵבִיא, יְשַׁלֵּם שִׁמְעוֹן אַחַר שֶׁיִּשָּׁבַע הַמַּלְוֶה בִּנְקִֹיטַת חֵפֶץ שֶׁלֹּא שְׁלָחוֹ רַק לְהָבִיא עֶשְׂרִים (רַמְבַּ''ם), וְשֶׁלֹּא קִבֵּל אֶלָּא עֶשְׂרִים, וְהַשָּׁלִיחַ יִשָּׁבַע הֶסֵת לְשִׁמְעוֹן שֶׁכָּל הַחֲמִשִּׁים נָתַן לַמַּלְוֶה:

 באר היטב  (מג) בשליחות. עיין בש''ך שהאריך הרבה בדין זה והעלה מתוך דבריו איזה דינים חדשים בענין זה ע''ש:

---

הלכות הרשאה

---

סימן קכב - אם מת המלוה או שבטל השליחות או ההרשאה, ובו ט' סעיפים

א אַף עַל פִּי שֶׁלֹּוֶה שֶׁשָּׁלַח לַמַּלְוֶה חוֹבוֹ בְּצִוּוּיוֹ עַל יְדֵי שְׁלוּחוֹ, וְנֶאֱבַד, פָּטוּר, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן שֶׁקֹדֶם זֶה, אִם יִרְצֶה הַלוֶֹה לֹא יְשַׁלְחֶנּוּ לוֹ עַל יְדֵי שְׁלוּחוֹ, אֲפִלוּ אִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁעֲשָׂאוֹ (א) שָׁלִיחַ לַהֲבִיאוֹ לוֹ, עַד שֶׁיָּבֹא בְּהַרְשָׁאָה. הגה: מִיהוּ, נוֹהֲגִין הָאִדָּנָא שֶׁאִם מַעֲמִיד לוֹ עָרֵב בְּעַד הַרְשָׁאָה צָרִיךְ לָדוּן עִמּוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ שְׁלוּחוֹ כְּלָל, אִם נִרְאֶה לְבֵית דִּין שֶׁהוּא זְכוּת לַמַּלְוֶה, דְּזָכִין לָאָדָם שֶׁלֹּא בְפָנָיו (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן רי''ז) . וְהַטַּעַם, מִפְּנֵי שֶׁיֵּשׁ לָחוּשׁ שֶׁמָּא (ב) יָמוּת הַמַּלְוֶה קֹדֶם שֶׁיִּתֵּן לַשָּׁלִיחַ, וְאִם יֵאַנְסוּ בַּדֶּרֶךְ יִהְיֶה חַיָּב לְשַׁלֵם לַיּוֹרְשִׁים, כֵּיוָן שֶׁלֹּא נְתָנָם לוֹ עַד שֶׁמֵּת הַמַּלְוֶה, לְפִיכָךְ, עֵצָה טוֹבָה לַלוֶֹה אוֹ לַנִּפְקָד שֶׁלֹּא יִתְּנֶנּוּ לְשָׁלִיחַ אֶלָא אִם כֵּן בָּא בְּהַרְשָׁאָה שֶׁהִקְנָה לוֹ בְּקִנְיָן (עב''י) אַגַב קַרְקַע מַה שֶּׁיֵּשׁ לוֹ אֵצֶל פְּלוֹנִי. הגה: מִיהוּ, אִם (ג) יָדוּעַ שֶׁמֵּת, לֹא יִתְּנֶנּוּ לַשָּׁלִיחַ (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ס''ב) .

 באר היטב  (א) שליח. וגם אפי' אמר להלו' או הנפקד לשלחו ע''י זה. סמ''ע וש''ך: (ב) ימות. והא דבגיטין לא חיישינן למיתה ה''מ באיסורא דבין אדם למקום אבל בממון דהוא בין אדם לחבירו מי ימחה בידו שיחוש בזה כדי שלא יבא לידי הפסד מיהו י''א דאף בממון לא חיישינן למיתה כי אם בזקן עכ''ל הסמ''ע ועיין מ''ש הש''ך בזה ע''ש ובתשו' פליטת ב''י סי' כ''א ובתשובת ד''ר סי' רכ''א: (ג) ידוע. משמע דס''ל הכי אפי' בהקנה לו אג''ק וכ''כ בד''מ בשם תשובת הרא''ש ולפ''ז צ''ל דמ''ש הטור בשם הרא''ש ז''ל אבל אם הקנה לו הממון אג''ק כבר זכה בו והוא שלו ואפי' מת המשלח לא זכו בו יורשים היינו דאין לו לירא מליתן לשליח שמא ימות ויזכו בו יורשי הנותן ונתבטל השליחות ואם יאנס בדרך יתחייב לשלם ע''ז כתב דלענין זה אמרינן דלא זכו בו יורשיו אבל אם ידע הנפקד ממיתתו לא יתן להשליח דאף שהמפקיד הקנה לו הממון אג''ק מ''מ לא הי' כוונתו רק לעשותו שליח לנפשו ולא עבור בניו עכ''ל הסמ''ע אבל הש''ך כתב דזה אינו וליכא למ''ד הכי וגם אין טעם לחלק כלל בין ידע ללא ידע לדעת המחבר כו' ונראה גם דעת הרמ''א דבהקנה לו אג''ק וידע שמת ונתן לו פטור מאחריות והיינו שכתב מיהו כו' לא יתנו לשליח ולא כתב דאם נתנו לשליח חייב אלא ר''ל דעצה קמ''ל דלא יתנו לשליח כיון שמסתמא שייך ליורשים וכה''ג כתב מהרש''ל דאע''ג דההרשאה לא נתבטלה כשמת מ''מ יכול הנתבע לומר לא אתן לך דלמא יבטלו אותך היורשים וגם דברי הד''מ יש לפרש כן כו' ע''ש:

ב הָעוֹשֶׂה שָׁלִיחַ בְּעֵדִים לְהָבִיא לוֹ מַה שֶּׁיֵּשׁ לוֹ אֵצֶל פְּלוֹנִי, וּבִטֵּל הַשְּׁלִיחוּת קֹדֶם שֶׁיִּתֵּן זֶה לַשָּׁלִיחַ, וְלֹא יָדַע הַנִּתְבָּע בַּבִּטּוּל, וְנָתַן לַשָּׁלִיחַ וְנֶאֶבְדוּ, (ד) פָּטוּר הַנִּתְבָּע. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים (ה) דְּחַיָּב, אֶלָּא אִם כֵּן כָּתַב לֵהּ: זִיל דּוּן וְאַפֵּיק לְנַפְשָׁךְ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ד) פטור. וכתב הב''י דאפי' ידע השליח שבטלו אם הנתבע לא ידע פטור הנתבע מהאחריות לדעת הרי''ף והרמב''ם ודוקא אם דן המורשה ונתחייב בדין זה תלוי בידיעת השליח שבטלו וכמ''ש הרמ''א בס''ג כיון דאין הפסד כ''כ בזה להנתבע שיחזור וידון עמו ע''ש עכ''ל הסמ''ע. והש''ך כתב דהב''י לא כ''כ רק בבא בהרשאה ומטעם שכתב בס''ג שהרי זה אומר תן לי מה שבידך וזאת הרשאתי תהא אצלך לכך פטור הנתבע שבהרשאתו נתן אבל הכא דליכא הרשאה א''כ לא שייך האי טעמא וליכא למפטריה אלא משום חזקה שבע''ה עומד בדיבורו וכיון דידע השליח שבטלו איבטלה החזקה ואינו שליח כלל ולא בהרשאה נתן לו שהרי אין הרשאה בידו וחייב עכ''ל: (ה) דחייב. וכתב הש''ך דמהרש''ל פסק כהמחבר דאע''ג דיכול המשלח לבטל שליחותו מ''מ הנתבע מה ידע ואין לך אונס גדול מזה ועוד דאל''כ מה הועילו חכמים בתקנתן דכל אחד יבטל השליחות בפני ב' עדים במקומו קודם שיגיע הפקדון ליד השליח כדי שיהא האחריות על הנתבע כו' ע''ש:

ג מִי שֶׁהִרְשָׁה לְאֶחָד, וְרָצָה (ו) לְבַטֵּל הַשְּׁלִיחוּת וּלְהַרְשׁוֹת לְאַחֵר, רַשַּׁאי. הגה: וְאִם יִרְצֶה, יוּכַל לוֹמַר שֶׁגַּם הָרִאשׁוֹן יְהֵא שְׁלִיחוּתוֹ קַיָּם, וְכָל אֶחָד מִשְּׁנֵיהֶם יִהְיֶה מֻרְשֶׁה בַּדָּבָר (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ס''ב סִימָן ד'), וְאֵין הַנִּתְבָּע יָכוֹל לִדְחוֹת לַמֻּרְשֶׁה לוֹמַר: שֶׁמָּא הַמַּרְשֶׁה בִּטֵּל שְׁלִיחוּתְךָ וְהִרְשָׁה אַחֵר, שֶׁהֲרֵי זֶה אוֹמֵר לוֹ: תֵּן לִי מַה שֶּׁיֵּשׁ בְּיָדְךָ וְזֹאת הַרְשָׁאָתִי תִּהְיֶה אֶצְלְךָ; וְאִם בִּטֵּל שְׁלִיחוּתוֹ, הוּא הִפְסִיד עַל עַצְמוֹ, וְהַנִּתְבָּע פָּטוּר, שֶׁהֲרֵי בְּהַרְשָׁאָתוֹ נָתַן. וְכֵן אִם עָמַד הַמֻּרְשֶׁה בַּדִּין עִם הַנִּתְבָּע, וְנִתְחַיֵּב הַמֻּרְשֶׁה, אֵין הַמַּרְשֶׁה יָכוֹל לִסְתֹּר הַדִּין בְּטַעֲנָה שֶׁכְּשֶׁעָמַד עִם זֶה בַּדִּין כְּבָר בִּטֵּל שְׁלִיחוּתוֹ. הגה: (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) מִיהוּ, אִם (ז) יָדַע הַמֻּרְשֶׁה בְּבִטּוּל שְׁלִיחוּתוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁהַנִּתְבָּע לֹא יָדַע, דִּינוֹ בָּטֵל וְצָרִיךְ לַחֲזֹר וְלָדוּן (בֵּית יוֹסֵף) .

 באר היטב  (ו) לבטל. נראה דאפי' כתב לו בהרשאה שהקנה לו הממון אג''ק יכול לבטל ההרשאה שהרי דין זה הוא מל' הרמב''ם וס''ל דאין הרשאה מועלת אלא במקום שהשליח קונה מן הדין גוף הממון ואפ''ה כתב דיכול לבטל ואע''ג דכשמת לא נתבטלה ההרשאה כשהקנה לו אג''ק מ''מ יכול לבטל ועיין בתשובת מהרשד''ם סימן קי''ג וקכ''ד. ש''ך: (ז) ידע. כ''כ הב''י לדעת הרא''ש אבל הש''ך השיג ע''ז וכתב דגם הרא''ש ס''ל כסברא הראשונ' דנהי דיכול לבטל היינו שחוזר ולוקח ההרשא' ממנו אבל כשמניח ההרשא' בידו לאו כל כמיני' לבטל ואפי' ידע המורשה בביטול השליחות כיון שהנתבע לא ידע ודן ע''פ הרשאתו של זה שהיא אצלו אינו חוזר ודן וע''ש:

ד הַמַּרְשֶׁה אֶת חֲבֵרוֹ (ח) לְהוֹצִיא אֶת שֶׁלוֹ מִיַּד הַמַּחֲזִיק בּוֹ, צָרִיךְ לִקַח לוֹ בְּקִנְיָן, שֶׁהִרְשָׁהוּ. וְצָרִיךְ לִכְתֹּב לוֹ: דּוּן (ט) וּזְכֵה וְאַפֵּיק לְנַפְשָׁךְ אוֹ שְׁאַר לָשׁוֹן כַּדּוֹמֶה לָזֶה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וְאִם לֹא כָתַב כֵּן, אִם יִרְצֶה הַמַּחֲזִיק לֹא יָשִׁיב לוֹ (י) דָבָר, שֶׁיֹאמַר לוֹ: לָאו בַּעַל דְּבָרִים דִּידִי אַתְּ. וּמִיהוּ, אֲפִלוּ לֹא כָּתַב לוֹ כֵּן, וְנָתַן הַמַּחֲזִיק מַה שֶּׁבְּיָדוֹ לְיַד הַמֻּרְשֶׁה, וְנֶאֱבַד, פָּטוּר, דְּלָא גָרַע מִשָּׁלִיחַ שֶׁעֲשָׂאוֹ (יא) בְּעֵדִים. (כ''כ הָרֹא''שׁ פֶּרֶק מְרֻבָּה, וּפָשׁוּט הוּא דְּאֵין חוֹלֵק, וְלֹא כַּבַּ''ח שֶׁכָּתַב דהרמ''ה שֶׁהֵבִיא הַטוּר בָּאַחֲרוֹנָה חוֹלֵק ע''ש) .

 באר היטב  (ח) להוציא. אבל אם הרשהו למכור קרקע או מטלטלים א''צ קנין וכתיבת דון וזכי שהרי מנהו שליח למכור את שלו כ''כ בעה''ת בשם הרי''ף ומביאן ב''י וד''מ ועיין בתשובת מהר''א ששון סימן קל''ב. ש''ך: (ט) וזכה. גם בס''ז כתב דצריך לכתוב זכה ובנוסח ההרשא' שבטור לא כתב ל' וזכה עכ''ל הסמ''ע ומהרש''ל כתב שט''ס הוא בטור וראי' שברמזים הזכיר זכה ע''ש. שם: (י) דבר. מטעם שמא ימות או יבטל השליחות א''נ מיירי שאומר לו יש לי טענות כנגדו ועיין בתשובת רש''ך ס''ב סימן ל''ג שם: (יא) בעדים. כמ''ש סימן קכ''א ס''ב ור''ס זה עי' בתשו' מבי''ט (ח''ב) [ח''ב] סימן רי''ג בראובן שהוציא שט''ח מקוים על שמעון ונעשה השט''ח ע''י מורשה ושמעון טוען שנעשה בזיוף והמורשה יודע שלא נתחייב בתורת חוב אלא בתורת פקדון שהיה לו מראובן ויש לטעון שנחסר והעדים חשבו שהיה חוב וכתבו כן וראובן אומר איני יודע כי שטר מקוים זה נתן לי שלוחי אמת כי מקודם היה פקדון אבל אח''כ זקפה במלוה כמו שכתב בשטר ופסק שיונח עד שיבא המורשה שהוא נאמן כיון שראובן אומר איני יודע כמה דאשכחן בשליש שהוא נאמן כו' ע''ש שהאריך בזה ולא ביאר אם לא יבא המורשה כגון שמת או הלך למד''ה מה יהא דינו ול''נ דאפי' יבא המורשה ויאמר שהשטר נעשה בזיוף לאו כל כמיניה דחזקה שאין העדים חותמין בזיוף ואיך נאמר שהעדי' טעו וכתבו הלוא' במקום פקדון ואם א''ל סתם כתבו שיש לפלוני אצלי מנה ולא פירש בפקדון ה''ל כזקפו בהלואה עכ''ל הש''ך:

ה אִם כָּתַב: דּוּן וּזְכֵי וְאַפֵּיק לְנַפְשָׁךְ מֶחֱצָה אוֹ (יב) שְׁלִישׁ אוֹ רְבִיעַ וְהַמּוֹתָר שֶׁלִי, מִתּוֹךְ שֶׁהוּא דָּן עִמּוֹ עַל חֶלְקוֹ צָרִיךְ הַנִּתְבָּע לָדוּן עִמּוֹ עַל (יג) הַכֹּל. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּדַוְקָא בִּכְהַאי גַוְנָא, אֲבָל אִם כָּתַב לוֹ: דּוּן וּזְכֵי וְאַפֵּיק לְנַפְשָׁךְ מֵאָה דִינָרִים וְהַשְּׁאָר שֶׁלִי, אֵינֶנּוּ מַזְקִיקוֹ לָדוּן עִמּוֹ אֶלָא עַל הַמֵּאָה דִינָרִים.

 באר היטב  (יב) שליש. כתב מהרש''ל ואיירי דוקא בקרקע או פקדון שמועיל קנין לחלק המורשה שיקנ' לו בקנין גמור דהוי כאלו ברשותו או שהיה מלוה בשטר והקנה לו חלקו בכתיבה ומסירה אבל בשאר מילי שאין הקנין מועיל רק מתקנתא דרבנן שיקנה לענין שליחות א''כ לא מועיל מה שהקנה לו חלק מאותו ממון עכ''ל ר''ל אע''ג דמצי לשווייה שליח אפי' בדבר שא''י להקנות לו מ''מ אם נאמר דשליח שווייה היאך ידון על הכל הרי עינינו רואות שלא עשאו שליח רק על השליש אבל בקרקע או בפקדון אמרי' אה''נ דשוויה שליח על הכל שהקנה לו השליש שיקנה לעצמו בקנין וכן עיקר. שם: (יג) הכל. ה''ט דבמאמר המצטרף בשם שליש ורביע נכלל כל החוב וכיון שנתן לו רשות לתובעו כל החוב והקנה לו השליש ממנו יש לו שייכות לדון עמו בכולו כ''כ הסמ''ע וכן עיקר וכן העלה מהרש''ל וכתב דאם כשהקנה לו השליש והמורש' נתרצה לדון על השליש א''צ ליתן כלום להמרשה ממה שהוציא מן השליש ואם כתב לו חלק שליש במה שיוציא מהחוב הוי כפירות דקל דאין מועיל שם קנין אלא כשמקנה לו חצי החוב וא''צ הנתבע לעמוד עמו לדין ומ''מ אם עמד עמו בדין זכה במה שהוציא לחלקו דפירות דקל גופא אי תפס לא מפקינן מיניה עכ''ל ובזה דס''ל דאם הקנה לו שליש מה שיוציא כו' א''צ הנתבע לדון עמו לא נראה כן דעת הסמ''ע דלעיל ונ''ל דמהרש''ל איירי בחוב הלואה דאע''פ שהקנה לו השטר בכתיבה ומסיר' כיון שהקנ' לו שליש מה שיוציא כו' דמי לפירות דקל והסמ''ע איירי כשתובעו בקרקע או פקדון דבכה''ג אף כשמקנה לו מה שיוציא כו' כיון דבאמת הוא שלו ועביד דאתי ל''ד לפירות דקל ומחויב הנתבע לדון עמו וע''ל סימן ר''ט ס''ה. שם:

ו הַמַּרְשֶׁה אֶת חֲבֵרוֹ, כָּל הַהוֹצָאוֹת (יד) שֶׁיּוֹצִיא הַמֻּרְשֶׁה עַל דִּין זֶה, הַמְשַׁלֵחַ חַיָּב בָּהֶם (וְע''ל סִימָן שע''ה ס''ד), שֶׁכָּךְ (טו) כּוֹתְבִין בַּהַרְשָׁאָה: כָּל דְּמִתְעַנִּי (פֵּרַשׁ הָרַמְבַּ''ם בְּפ''ג מִשְּׁלוּחִין כָּל שֶׁתּוֹצִיא בְּדִין זֶה, עָלַי לְשַׁלְּמוֹ) לָךְ מִן דִּינָא, עֲלַי הָדַר הגה: וְאֵינוֹ אֶלָּא שָׁלִיחַ בְּעָלְמָא. וְאִם רוֹצֶה הַמֻּרְשֶׁה לְהַחֲזִיק בְּמָמוֹן, אֵינוֹ יָכוֹל, וְצָרִיךְ (טז) לְהַחֲזִיר, דְּאֵינוֹ אֶלָּא שָׁלִיחַ בְּעָלְמָא (טוּר) . לְפִיכָךְ, אִם תָּבַע פִּקָּדוֹן מִן הַנִּפְקָד, וְטָעַן שֶׁנְּתָנוֹ לַמֻּרְשֶׁה וְחָזַר וְהִלְוָה לוֹ עָלָיו, צָרִיךְ לְהַחֲזִיר לְבַעַל הַפִּקָּדוֹן, דַּהֲרֵי הַמֻּרְשֶׁה אֵינוֹ אֶלָּא שָׁלִיחַ בְּעָלְמָא (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַידְּשָׁבוּעוֹת) . וְאִם רְאוּבֵן שֶׁהָיוּ לוֹ מָעוֹת בְּעִיר אַחֶרֶת וְהָלַךְ שִׁמְעוֹן לְשָׁם וְנָתַן לוֹ הַרְשָׁאָה לְקַבֵּל שָׁם הַמָּעוֹת וְלָתֵת לוֹ תְּמוּרָתָם בְּעִיר רְאוּבֵן, וְהָלַךְ שִׁמְעוֹן וְקִבְּלָם, וְאַחַר כָּךְ בָּא רְאוּבֵן לְשָׁם וְרוֹצֶה שֶׁשִּׁמְעוֹן יִתֵּן לוֹ מָעוֹתָיו, הַדִּין עִם (יז) שִׁמְעוֹן (תה''ד סִימָן שי''ג) .

 באר היטב  (יד) שיוציא. אפי' הוציא יותר ממה שקבל כיון שכתב ליה כל דמתעני כ''כ הסמ''ע וכתב מהרש''ל ונראה שאם שכר אותו בתנאי זה שיוציא לו ממון מיד הנפקד וכל זמן שאינו מוציא לא ישלם לו מידי א''כ אפי' הוציא השליח יתר על מה ששכרו פשיטא שהניח מעותיו על קרן הצבי ע''כ. שם: (טו) כותבין. כתב ב''י תימה שאדרבה אם לא כתב כן מכ''ש שיכול להחזיק בכל הממון וי''ל דנ''מ שאם לא החזיק בממון ונתנו למורשה שא''צ לשלם לו ההוצאות וכ''כ בסמ''ע ולפע''ד בלא''ה לק''מ דע''כ לא אמרינן דיכול להחזיק בממון אלא כשאומר אתה הקנית לי בק''ג אבל כשמודה שהוא שלוחו אלא שרוצה להחזיק לעצמו פשיטא דא''י א''כ אם לא כתב לו כל מה דמתעני והוא מודה שהוא שלוחו א''צ לשלם לו ההוצאות ונראה שגם הב''י והסמ''ע מודים לזה ולא מיירי אלא כשהשליח אומר אתה הרשיתני להוציא כל ההוצאות אע''פ שלא כתבת כן בהרשאה ומהרש''ל כתב אפילו לא כתב לו כן בהרשאה צריך לשלם לו דמסתמא אדעתא דהכי הרשוהו ואומדנא כה''ג מלתא ונראה אפילו קצץ שכרו מ''מ כל מה שיוציא בעסק זה מחמת שאר סבות צריך המרשה לשלם ע''כ מיהו כל זה מדינא אבל מצד המנהג נראה דלכ''ע צריך לשלם כל ההוצאות אף שלא כתב כל דמתעני כמ''ש בסימן ס''א ס''ה דכל דבר שנהגו במדינה לכתוב כל מי שמקנה בסודר לכתוב שטר דעתו שיכתבוהו כמנהג המדינה וע''ש. שם: (טז) להחזיר. אפי' אם הקנה לו אג''ק וכ''ש בזמנינו דנוהגין לכתוב בכל הרשאות דהקנה לו אג''ק דאין דעת המרשה והמורשה רק להיות שליח בדבר דדינא הכי עכ''ל הסמ''ע ועיין בש''ך: (יז) שמעון. ע''ל סי' ס''ו סי''ז:

ז הַרְשָׁאָה שֶׁאֵין כָּתוּב בָּהּ: דּוּן וּזְכֵי, אֶלָא כָּךְ הָיָה כָּתוּב בָּהּ: סַב וְאַפֵּיק לְנַפְשָׁךְ, אֵין לְפָסְלָהּ, מִפְּנֵי שֶׁאֵין כָּתוּב בָּהּ: וּזְכֵי, דְּסַב וּזְכֵי חֲדָא מִלְתָא הִיא. וְכֵן אֵין לְפָסְלָהּ מִפְּנֵי שֶׁאֵין כָּתוּב בָּהּ: דּוֹן, כֵּיוָן (יח) שֶׁכָּתוּב בָּהּ: כָּל דְּמִתְעַנִּי מִן דִּינָא עֲלַי הָדַר, הֲרֵי זֶה בִּמְקוֹם דּוֹן, וּכְשֵׁרָה. אִם אֵין כָּתוּב בָּהַרְשָׁאָה: כָּל דְּמִתְעַנִּי מִן דִּינָא עֲלַי הָדַר, כְּשֵׁרָה הִיא, שֶׁאֵין כּוֹתְבִין לָשׁוֹן זֶה אֶלָא לְתַקָנַת הַמַּרְשֶׁה, שֶׁלֹּא יוּכַל לוֹמַר: הִקְנֵיתָ אוֹתוֹ לִי כֵּיוָן שֶׁכָּתַבְתָּ: דּוּן וּזְכֵי וְאַפֵּיק לְנַפְשָׁךְ. הגה: שְׁטַר (יט) הַרְשָׁאָה אֵין צָרִיךְ לִכְתֹּב בּוֹ זְמַן, וּמִכָּל מָקוֹם נוֹהֲגִין לִכְתֹּב בּוֹ (כ) זְמַן, וְכֵן מַה שֶּׁכּוֹתְבִין: בִּרִעוּת נַפְשָׁא בִּדְלָא (כא) אֲנִיסְנָא וְכוּ' (מָרְדְּכַי פֶּרֶק מְרֻבָּה וְהַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דִשְׁבוּעוֹת) .

 באר היטב  (יח) שכתוב. אבל אם לא כתוב בה דון וגם לא כל דמתעני פסולה ומ''ש אח''כ ואם אין כתוב כל דמתעני כו' היינו כשכתבו בה דון מיהו היינו כשכתובה בענין שאינו מקנה לו גוף הדבר אבל אם הוא בענין שקונה הגוף כגון במטלטלים והקנה לו בק''ס ומעות פקדון אג''ק ושטר בכתיב' ומסירה אפי' לא כתב דון וזכי וכל דמתעני כו' כשרה ומחויב לדון עמו דנהי דלא זכה מטעם שליחות מכל מקום זכה מטעם קנין וכ''מ להדיא מדברי הע''ש ונכון הוא. ש''ך: (יט) הרשאה. עיין הנוסח במהרש''ל פ' מרובה סימן ט''ו בקצרה והוא על נכון וכבר כתוב עצהי''ט בתקוני שטרות הנדפסים אך שהוא באריכות קצת. שם: (כ) זמן. נראה שנכון הוא לכתוב זמן דהא נ''מ לענין בטול וכמ''ש בסי' קכ''ג ס''ג ע''ש ובתשו' הרמ''א סימן מ''ד כתב דפשיט' דלכתחלה אין להקדים זמן ההרשא' ולא לאחרו ובדיעבד כשר וע''ש עוד בסימן מ''ב ומ''ג שם: (כא) אניסנא. ג''כ אינו אלא מנהג ומהרש''ל שם לא העתיקו בנוסחתו כלל ומשמע מדבריו שם שג''כ אינו מנהג לכתבו וכתב שם שאין כותבין גם כן בטול מודעות בהרשאת ממון וכן דלא כאסמכתא כו' אבל בתקוני שטרות הנדפסים כתוב בדלא אניסנ' כו' ובטול מודעות כו' ולא כאסמכתא כו' וכן נוהגין. שם:

ח ֹ הַבַּעַל שֶׁבָּא לָדוּן עִם אֶחָד שֶׁמַּחֲזִיק בְּנִכְסֵי (כב) מְלוֹג שֶׁל אִשְׁתּוֹ, צָרִיךְ הַרְשָׁאָה. וְאִם יֵשׁ (כג) פֵּרוֹת בַּקַרְקַע, מִתּוֹךְ שֶׁיֵּשׁ לוֹ לָדוּן עַל הַפֵּרוֹת דָּן עַל הָעִקָר, וְאֵינוֹ (כד) צָרִיךְ הַרְשָׁאָה וְעַיֵּן בְּאֶבֶן הָעֵזְר סִימָן פ''ה.

 באר היטב  (כב) מלוג. אבל בנכסי צאן ברזל א''צ הרשאה ואפי' היא מוחה יכול לדון וכמ''ש בא''ע סימן ע''ה ס''ד (עיין בב''ש שם). שם: (כג) פירות. דעת הש''ך דבעינן דוקא שיש עתה פירות בקרקע ע''ש באורך (ועיין בא''ע סימן פ''ג ובב''ש שם ס''ק ה' ע''ש וק''ל): (כד) צריך. כתב הש''ך דמשמע הא אם היא מוחה א''י לדון וכ''מ להדיא בתשובת מבי''ט ח''ב סימן קס''ד ע''ש ואע''פ שבסימן קע''ו הביא הב''י בשם הריטב''א דבעל בנכסי אשתו שא''צ הרשאה משום דידו כידה ואפי' בע''פ יכול לתבוע ואינה יכול' לעכב ע''כ נראה דשם מיירי בפירות שהם שלו ובכה''ג ודאי א''י לעכב כו' ע''ש:

ט אֶחָד מֵהָאַחִים שֶׁלֹּא (כה) חָלְקוּ, אוֹ מֵהַשֻּׁתָּפִים, שֶׁבָּא לִתְבֹּעַ, תּוֹבֵעַ עַל (כו) הַכֹּל, הוֹאִיל וְיֵשׁ לוֹ חֵלֶק בְּזֶה הַמָּמוֹן אֵינוֹ צָרִיךְ הַרְשָׁאָה מִשְּׁאַר שֻׁתָּפִין. וְאִם יָצָא חַיָּב, אֵין הַשֻׁתָּף הָאַחֵר יָכוֹל לוֹמַר לְשֻׁתָּפוֹ שֶׁדָּן: אִלוּ הָיִיתִי אֲנִי שָׁם הָיִיתִי תּוֹבְעוֹ טְעָנוֹת (כז) אֲחֵרוֹת וּמְחַיֵּב בַּעַל דִּינִי, שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר לוֹ: לָמָּה לֹא בָּאתָ לִתְבֹּעַ גַם אַתָּה. לְפִיכָךְ, אִם הָיָה בְּעִיר אַחֶרֶת, יֵשׁ לוֹ לַחֲזֹר עַל הַבַּעַל דִּין וְלָדוּן עִמּוֹ וְלוֹמַר לוֹ: אֵינִי מוֹדֶה בְּכָל מַה שֶּׁטָּעַן שֻׁתָּפִי. וּלְפִיכָךְ, יֵשׁ לַנִּתְבָּע (כח) לְעַכֵּב וְלוֹמַר: אוֹ דּוּן עִמִּי בְּחֶלְקְךָ, אוֹ הָבֵא הַרְשָׁאָה, שֶׁהֲרֵי מָמוֹן שְׁנֵיכֶם בְּיָדִי, וּשְׁנֵיכֶם בַּעֲלֵי דִינִי, וּלְמָחָר יָבוֹא אָחִיךָ אוֹ שֻׁתָּפְךָ וְיִתְבַּע גַם הוּא. וְיִתְבָּאֵר זֶה עוֹד בְּסִימָן קע''ו סָעִיף כ''ה וְסָעִיף כ''ו.

 באר היטב  (כה) חלקו. ירושה שלהם וממילא הם שותפים ובשותפים לא הוצרך לומר שלא חלקו דאם חלקו לא היו נקראים שותפים וק''ל עיין בתשובת מהרשד''ם סי' ס''ח וקל''ו וקס''ב. ש''ך: (כו) הכל. בסימן ע''ז ס''ט משמע להדי' דאם אינו ידוע שחבירו שמע אף אם הוא בעיר אין לו ליתן לזה הבא עד שיודיעהו (עמ''ש שם ס''ק כ''א) והא דאין מחלקין כאן בכך משום דהתם שיתן לו לכן בעינן שידוע ודאי שחבירו שמע ולא בא הא מסתמא א''צ ליתן דשמא לא שמע ויבא לדון עמו ולא יוכל אח''כ להוציא ממנו משא''כ הכא אפי' מסתמא אמרינן דחבירו שמע וצריך לדון עם זה ואם יברר אח''כ שלא שמע יחזור וידון עמו ואין לו הפסד בזה אבל אם ידוע בודאי שלא שמע אף שהוא בעיר א''צ לדון עמו רק על חלקו וכן מחלק המחבר גופי' שם דאע''פ דמחויב לדון עמו על כולו מ''מ א''צ ליתן לו אלא החצי והחצי יניח ביד ב''ד וה''ה הכא. שם: (כז) אחרות. וא''ל הא אם יש לו טענות אחרות אפי' הי' בעיר לא נתחייב הא' בחיובו של זה כמ''ש הטור כאן ובסי' קע''ו וגם המחבר כתבו שם די''ל דאם לא הי' בעיר אף שלא ידענו שיכול לטעון בע''א מ''מ לא חל עליו דינו של זה דדלמא אם הי' שם הוה מצי טעין שום טענה דלא נתחייב בה (ונ''מ ג''כ לבע''ד בזה דצריך ליתן לו זמן ב''ד מחדש על הפרעון משעה שירד עמו לדין וגם ליתן לו זמן שירד עמו לדין טור) משא''כ כשהי' בעיר והי' לו לבוא עכ''ל הסמ''ע והשיג הש''ך עליו וכתב דדברי המחבר הם כהרמב''ם דחולק אמ''ש הטור דאם יש לו טענות אחרות כו' וכ''כ בבד''ה להדיא דהרמב''ם חולק ע''ש וזהו שכ' המחבר ויתבאר זה עוד כו' דר''ל דבסי' קע''ו יתבאר די''ח בדבר והיינו הרא''ש והטור שחולקין שם אדברי הרמב''ם דהכא ולענין דינא נרא' עיקר כהרמב''ם דכשהי' בעיר אפי' יש לו טענות אחרות א''י לבטל וכן דעת כמה פוסקים ע''ש: (כח) לעכב. כ' הסמ''ע דאם ישנו בעיר צריכים שניהם לבוא וכתב הב''ח דפעמים מצי הנתבע לומר שלא ידון עם זה עד שיבא חבירו שהוא לא יעיז כ''כ נגדו בטענות שקרים והדין אמת ואין חולק עליו עכ''ד בקצרה ואני שמעתי ולא אבין דודאי הרמב''ם והטור פליגי על הסמ''ג דהא משמע להדיא מדבריהם דהיכא דהוא בעיר שא''י לדחותו בשום ענין ומחויב לדון עמו על הכל וכ''מ להדיא בהר''ן ושאר פוסקים וכן עיקר. ש''ך:

---

סימן קכג - הרשאה, על מה נכתבת וכיצד נכתבת, ובו ט''ו סעיפים

א מִדִּינָא דִגְמָרָא אֵין כּוֹתְבִין הַרְשָׁאָה אֶלָא לִתְבֹּעַ פִּקְדוֹנוֹ שֶׁבְּיַּד חֲבֵרוֹ וְלֹא (א) כָפַר לוֹ. וְאִם הָיָה פִּקָדוֹן שֶׁל מָעוֹת, צָרִיךְ לְהַקְנוֹת לוֹ אַגַב קַרְקַע. וְכֵן יָכוֹל לְהַרְשׁוֹת לִתְבֹּעַ קַרְקַע, אֲפִלוּ כָּפַר בּוֹ. וְכֵן מִלְוָה בִּשְׁטָר, אֲפִלוּ כָּפַר בָּהּ, שֶׁכְּשֵׁם שֶׁיָּכוֹל לְהַקְנוֹת הַשְּׁטָר וְשִׁעְבּוּדוֹ בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה, כָּךְ יָכוֹל לְהַרְשׁוֹת עָלָיו (ב) וְלִמְסֹר הַשְּׁטָר בְּיָדוֹ כְּדֵי שֶׁיִּגְבֵּהוּ. וְצָרִיךְ לִכְתֹּב לוֹ: קְנֵה לָךְ אִיהוּ וְכָל שִׁעְבּוּדֵהּ דְּאִית בֵּהּ. אֲבָל אֵין כּוֹתְבִין הַרְשָׁאָה עַל פִּקָדוֹן שֶׁבְּיַד חֲבֵרוֹ שֶׁכָּפַר בּוֹ. וְכֵן אֵין כּוֹתְבִין הַרְשָׁאָה עַל מִלְוָה שֶׁבְּעַל פֶּה; אֲבָל הַגְאוֹנִים תִּקְנוּ שֶׁכּוֹתְבִין הַרְשָׁאָה אַף עַל הַמִּלְוָה, בֵּין (ג) בִּשְׁטָר בֵּין בְּעֵדֵי קִנְיָן, אַף עַל (ד) פִּי שֶׁכָּפַר בָּהּ בְּבֵית דִּין, כְּדֵי שֶׁלֹּא יִטֹּל כָּל אֶחָד מָמוֹן חֲבֵרוֹ וְיֵלֵךְ לוֹ לִמְדִינָה אַחֶרֶת. אֲבָל עַל מִלְוָה עַל פֶּה שֶׁכָּפַר, לֹא תִקְנוּ שֶׁיִּכְתְּבוּ הַרְשָׁאָה. וּמִכָּל מָקוֹם, לֹא גָרַע (ה) מִשָּׁלִיחַ שֶׁעֲשָׂאוֹ בְעֵדִים, שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן קכ''ב (בֵּית יוֹסֵף וְטוּר ס''ד בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ם וְרֹא''שׁ פֶּרֶק מְרֻבָּה, ע''ל סִימָן קכ''ב ס''ס ד') . וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁעַל הַכֹּל כּוֹתְבִין, לָא שְׁנָא פִּקָדוֹן וְגָזֵל, לָא שְׁנָא מִלְוָה בִּשְׁטָר וּבְעַל פֶּה, וְאַף עַל גַב (ו) דְּכַפְרֵהּ. וְכֵן נוֹהֲגִין, (מָרְדְּכַי וּב''י)

 באר היטב  (א) כפר. כבר בב''ד טור מהראב''ד. ש''ך: (ב) ולמסור. וה''ה כשמקנה לו השטר באגב למאי דקיי''ל בסי' ס''ז ס''י דשטר נקנה באג''ק אפי' בלא כתיבה ומסירה. שם: (ג) בשטר. פי' הסמ''ע דאף שאין השט''ח בידו למוסרו לו בכתיב' ומסירה דאז מדין הש''ס אין מרשין עליו ופי' זה הוא דלא כב''י והש''ך כתב דלא מצא בב''י שום משמעות שיכחיש פי' זה ועוד נ''ל ממשמעות הרמב''ם ומחבר דתקנת הגאונים היתה אפי' במלוה ע''פ דלא כפריה וכן משמע בכ''מ עכ''ל (ועמ''ש הט''ז בזה ע''ש): (ד) פה. כיון שאינו שכיח להלוות בלא שטר לא חששו בכה''ג שילוה לו ע''פ וילך למדה''י דבדבר דלא שכיח לא תקנו וכמ''ש הט''ו בסי' ס''ז בתקנת פרוזבול דלא תקנוהו בלוה שאין לו קרקע. סמ''ע: (ה) משליח. פי' שאם נתן לו הנתבע ונאבד או נאנס פטור דכיון שמסרו לשליח הרי הוא באחריות המשלח. שם וש''ך: (ו) דכפריה. דלמחזי כשקרא לא חיישינן בכה''ג ועי' בתשובת מהרשד''ם סי' ס''ב וס''ח וסי' צ' וקכ''ט עכ''ל הש''ך ועיין במהרש''ך ח''ב סי' ל''ג וק''פ ובמהריב''ל ס''ב סי' נ''ז ובמבי''ט ח''ב סי' ע''ד ובמהר''ש הלוי חח''מ סי' י''ב ובפליטת ב''י סי' כ''א ובתשובת מהרי''ט חח''מ סי' פ''ה:

ב מִי שֶׁהָיָה לוֹ שְׁבוּעָה עַל חֲבֵרוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל (ז) לְהַרְשׁוֹת אַחֵר עָלָיו וּלְהַשְׁבִּיעוֹ, שֶׁאֵינוֹ דָבָר שֶׁנִּקְנֶה בְּקִנְיָן, שֶׁאֵינוֹ אֶלָא דְּבָרִים בְּעָלְמָא. הגה: וְהוּא הַדִּין מִי שֶׁהָיָה לוֹ (ח) תְּבִיעָה עַל חֲבֵרוֹ וְכָתַב לוֹ הַרְשָׁאָה עַל הַתְּבִיעָה שֶׁיֵּשׁ לוֹ אֵצֶל חֲבֵרוֹ, אֵין הַרְשָׁאָה כְלוּם (מָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת), דְּהַתְּבִיעָה אֵינָהּ דָּבָר שֶׁיּוּכַל לְהַקְנוֹת, אֶלָּא צָרִיךְ לִכְתֹּב הַהַרְשָׁאָה עַל הַמָּמוֹן שֶׁעָלָיו הַתְּבִיעָה (ד''ע בְּפֵרוּשׁ הַמָּרְדְּכַי) .

 באר היטב  (ז) להרשות. והש''ך כתב דלמאי דקי''ל דתקנה עשו בשליחות א''כ יכול להרשותו אף אשבועה וכן משמע בטור ובמרדכי וכן נוהגין להרשות אף אשבוע' עכ''ל: (ח) תביעה. מה שלמד כן בד''מ מדברי המרדכי כבר השיגו עליו הסמ''ע וב''ח ושאר אחרונים דאין פי' דברי המרדכי כן אלא כונתו לומר דהרשא' מהני אף על התביע' כיון דאינו אלא שליחות אבל כשמקנה לו במכר או במתנה א''י להקנות התביע' וכאן בהג''ה לק''מ די''ל דהרמ''א כ''כ לסברת המחבר דא''י להרשות אשבוע' דפשיטא דשבועה ותביעה חד דינא אית להו שהם דברים שאינן נקנין בקנין וכ''כ בד''מ להדיא דדמי להדדי מיהו לדידן דקי''ל דאין הרשא' תלוי' בקנין יכול להרשותו אתביע'. ש''ך:

ג הַמַּרְשֶׁה לְאֶחָד וְאַחַר כָּךְ הִרְשָׁה לְאַחֵר, וּשְׁנֵיהֶם בָּאִים בְּהַרְשָׁאָתוֹ לְפָנֵינוּ, אֵין לַנִּתְבָּע לְהָשִׁיב אֶלָא (ט) לַשֵּׁנִי.

 באר היטב  (ט) לשני. ואפי' לא ביטל בפירוש הרשא' הראשונ' אמרינן דמסתמא בטלה הואיל והרשה אחריו לאחר אם לא שידוע שלא ביטל הראשונ' אלא שיתן לאיזה שיבא ראשונ' שאז כשבאו יחד יתנו לאיזה שירצה ומשמע מדברי בעה''ת דאף אם נתן הממון למורשה הראשון ונאבד מידו צריך לחזור וליתנו למורשה השני או להמרשה כיון שידע בביטול עכ''ל הסמ''ע וכ' הש''ך דאם דן עם המורש' הראשון ונתחייב הנתבע א''י לסתור הדין ולומר כיון שבטל אותך נמצא לאו בע''ד דידי את דכיון שזכין לאדם שלא בפניו וזכות הוא לו במה שנתחייב הנתבע שפיר הוי בע''ד דידי' וראי' לזה ממ''ש מהרא''י בכתביו סי' רי''ז ומביאו הרמ''א בר''ס קכ''ב בקצרה דאם אחד רוצ' להתערב בעד הרשא' מחויב לדון עמו מטעם זכין לאדם כו' א''כ כ''ש הכא דאנן סהדי שחבירו יסכים עמו כיון שכבר זכה בדין עכ''ל:

ד אֵין לַמֻּרְשֶׁה רְשׁוּת לִכְתֹּב הַרְשָׁאָה (י) לְאַחֵר, שֶׁזֶּה יֹאמַר: אֵין (יא) רְצוֹנִי שֶׁיְּהֵא פִקְדוֹנִי בְּיַד אַחֵר; לְפִיכָךְ, אִם הִתְנָה עִמּוֹ שֶׁיַּרְשֶׁה לְאַחֵר וְאַחֵר לְאַחֵר, הַכֹּל לְפִי תְנָאוֹ.

 באר היטב  (י) לאחר. נראה דאם נתן הנתבע להאחר ע''פ הרשאת הראשון חייב באחריות וכ''כ מהרש''ל אבל המורשה הראשון פטור דלא ה''ל לנתבע ליתן כיון דא''י להרשות לאחר. ש''ך: (יא) רצוני. ונראה דאפי' יאמר המורש' השני שזה ישיב לו על תביעתו ואם יזכה בדין לא ימסור לו המעות דהשתא לא שייך לומר אין רצוני כו' אפ''ה אין הנתבע מחוייב להשיב ועי' בא''ע סי' קמ''א סנ''א מיהו אם הוא בענין שא''י לומר לו אין רצוני כו' כמ''ש בסי' רצ''א אם הרשה לאחר ונתנו לו הנתבע פטור. שם:

ה הַבָּא בְּהַרְשָׁאָה שֶׁמָּחַל לַנִּתְבָּע אוֹ שֶׁמָּכַר לוֹ אוֹ מָחַל לוֹ עַל הַשְּׁבוּעָה אוֹ שֶׁעָשָׂה עִמּוֹ פְּשָׁרָה, לֹא עָשָׂה כְּלוּם, שֶׁזֶּה יֹאמַר: לְתַקוֹנֵי שַׁדַּרְתִּיךְ וְלָא לְעַוּוֹתֵי, לְפִיכָךְ אִם הִתְנָה עִמּוֹ בֵּין לְתִקוּן בֵּין לְעִוּוּת, אֲפִלוּ אִם מָחַל עַל הַכֹּל, מָחוּל. וְכָל שֶׁכֵּן אִם פֵּרַשׁ בָּהּ: מְחִילָתְךָ כִּמְחִילָתִי.

ו הָיָה לוֹ חוֹב עַל גוֹיִם, וְאָמַר לַחֲבֵרוֹ שֶׁהָיָה לוֹ גַם כֵּן חוֹב עֲלֵיהֶם: כְּשֵׁם שֶׁתַּעֲשֶׂה בְּשֶׁלְךָ תַּעֲשֶׂה בְּשֶׁלִי, וְהָלַךְ וּמָחַל לָהֶם חוֹבוֹ וְחוֹב חֲבֵרוֹ, חַיָּב (יב) לְשַׁלֵם לַחֲבֵרוֹ מַה שֶּׁהָיָה שָׁוֶה חוֹבוֹ בְּמָעוֹת מוּכָנִים.

 באר היטב  (יב) לשלם. דאומדן דעת הוא שלא הי' כוונתו שימחול החוב להעובד כוכבים רק שיתפשר עמו. שם:

ז רְאוּבֵן שֶׁבָּא בְּהַרְשָׁאַת שִׁמְעוֹן וְתָבַע לְלֵוִי, וְאָמַר: לַהֲדַ''מ אֲבָל יִשָּׁבַע שִׁמְעוֹן וְיִטֹּל, מוֹצִיאִין הַמָּמוֹן מִיַּד לֵוִי וִיהֵא מֻנָּח בְּיַד בֵּית דִּין, עַד שֶׁיָּבֹא שִׁמְעוֹן וְיִשָּׁבַע וְיִטֹּל. וְכֵן כָּל הַדְּבָרִים שֶׁתּוֹלֶה לֵוִי בְּשִׁמְעוֹן, יָדוּן עִם רְאוּבֵן וְיִהְיֶה הַמָּמוֹן (יג) מֻנָּח בְּבֵית דִּין עַד שֶׁיָּבֹא שִׁמְעוֹן. וְיֵשׁ לִרְאוּבֵן לְהַחֲרִים עַל מִי שֶׁטּוֹעֵן טַעֲנַת שֶׁקֶר כְּדֵי לְעַכֵּב הַמָּמוֹן וּלְאַחֲרוֹ.

 באר היטב  (יג) מונח. כתב מהרש''ל דמ''מ היכא שבא המורש' עם שטר חתום והנתבע טוען לישתבע לי המרש' דלא פרעתיו אין בידו לעכב הממון בשביל תקנת רב פפא רק ישלם להמורש' והב''ד שבמקום הנתבע יכתבו לב''ד שבמקום המרש' וישבע בפניהם או אח''כ כ''ז שיפגע בו מזקיקו לשבועה ע''כ ואין דבריו נראין ומ''מ נראה מדבריו דדוקא בכה''ג כיון דאין משביעין אותו אלא היכא דאמר אשתבע לי וכמ''ש בסי' פ''ב מתקנת' דר''פ אבל בפוגם שטרו או ע''א מעידו שהוא פרוע וכה''ג דמשביעין אותו אפי' לא א''ל אשתבע לי מדין המשנ' כמ''ש בסי' פ''ד ושאר דוכתי יכול לעכב הממון ולהניח בב''ד שלו עד שישבע לו וכן עיקר ועיין בתשו' מהר''א ששון סי' נ' עכ''ל הש''ך (ודוקא במקום שיש חשש בטענותיו שטוען דדך הערמה אבל אם רואין טענת הנתבע ישרות באין מרמה א''צ להוציא הממון מידו הרשד''ם חח''מ סי' ס''ג ועיין במהרש''ך ח''ב סי' ק''פ. כנה''ג):

ח וְנִרְאֶה לִי, שֶׁקוֹבְעִין בֵּית דִּין זְמַן לַתּוֹבֵעַ (יד) לָבֹא וּלְהִשָּׁבַע, וְאִם לֹא יָבֹא בְּתוֹךְ אוֹתוֹ זְמַן, יַחֲזִירוּ בֵּית דִּין לַנִּתְבָּע מָמוֹנוֹ.

 באר היטב  (יד) לבא. עמ''ש בסי' ע''ה ס''ק ס''א בשם הש''ך ע''ש:

ט נִתְחַיֵּב לֵוִי שְׁבוּעָה, אֵינוֹ יָכוֹל (טו) לְעַכֵּב וְלוֹמַר: אֵינִי נִשְׁבָּע עַד שֶׁאַחֲרִים בִּפְנֵי שִׁמְעוֹן עַל מִי שֶׁטּוֹעֵן עָלַי שֶׁקֶר, שֶׁאֵין זֶה הַחֵרֶם אֶלָא תַּקָנָה קַלָה שֶׁתִּקְנוּ הַגְאוֹנִים אַחֲרוֹנִים כְּדֵי שֶׁיְּכַוְּנוּ בַּעֲלֵי דִינִין טַעֲנוֹתֵיהֶם, וְאֵין מְעַכְּבִין שְׁבוּעָתוֹ שֶׁל זֶה מִפְּנֵי תַּקָנָה זוֹ הַקַלָה.

 באר היטב  (טו) לעכב. וי''א שב''ד ישלחו כתבם לב''ד שבמקום המרש' ויחרימו בפניו ואז ישבע זה עכ''ל הטור וכ''פ מהרש''ל ומשמע דלסברא ראשונ' אפי' בשבועת היסת דינא הכי ודלא כתשובת מבי''ט ח''א שאלות השניות סי' כ''ג דדוקא ש''ד אין מעכבין כו' ע''ש כ''כ הש''ך וע''ש מ''ש עוד בשם מהרש''ל בדין אם יש למורשה חלק בגוף התביע' ע''ש ובט''ז:

י מֻרְשֶׁה שֶׁהֻרְשָׁה בְּשָׂכָר (טז) יָדוּעַ אֲפִלוּ אִם לֹא יוֹצִיא הַמָּמוֹן מִיַּד הַנִּתְבָּע, קְרוֹבָיו כְּשֵׁרִים בֵּין לְעֵדִים בֵּין לְדַיָּנִים, שֶׁאֵין לוֹ חֵלֶק לֹא בְּהֶפְסֵד וְלֹא בַּהֲנָאָה:

 באר היטב  (טז) ידוע. וכ''ש אם הורש' בחנם וגדולה מזו כתב בת''ה סימן שנ''ד דאפי' א''ל המרש' שכרך יהי' תלוי ברצוני אם ארצה ליתן לך או לא מ''מ לא מחשב המורשה נוגע בדבר ויכול להעיד כיון דאין שכירתו ודאי והביא ראי' לדבריו ומסיק מיהו הכל לפי ראות הדיין ע''ש והביאו בד''מ וכתב שהב''י כתב ע''ז דל''נ לי' ושאינו יודע למה עכ''ל הסמ''ע ולענ''ד יפה כתב הב''י דאין דברי הת''ה נראין דלא כתב שם כן אלא מהראי' ממ''ש התוס' דבשביל שמא יתעשר אין לפסלו לעדות וה''ה הכא ואין זה ראי' דהתם ליכא השתא אפי' ספיקא דהא ודאי לית לי' אלא דשמא יתעשר לאחר זמן בשביל זה לא פסלינן לי' אבל הכא איכא ספיקא דילמא מירווח השתא ויש לחוש שיעיד שיתן לו שהרי קרוב הדבר שיתן לו יותר כשיזכה בדין משאינו יזכה עכ''ל הש''ך (ועיין בתשובת הרמ''א סי' ק''ד):

יא וּמִטַעַם זֶה (יז) נִרְאֶה לִי, שֶׁגַם הוּא כָּשֵׁר לְהָעִיד. אֲבָל מֻרְשֶׁה שֶׁיֵּשׁ לוֹ חֵלֶק בַּמֶּה שֶׁיּוֹצִיא מֵהַנִּתְבָּע, קְרוֹבָיו פְּסוּלִים בֵּין לְעֵדִים בֵּין לְדַיָנִים. לְפִיכָךְ, מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ עֵדִים עַל תְּבִיעָתוֹ, לֹא יַרְשֶׁה אֶחָד מֵהָעֵדִים אוֹ מִקְרוֹבֵיהֶם, אֶלָא אִם קָצַץ לוֹ שָׂכָר יָדוּעַ אֲפִלוּ אִם לֹא יוֹצִיא הַמָּמוֹן מִיַּד הַנִּתְבָּע. יָכוֹל אָדָם לְהַרְשׁוֹת לַלּוֶֹה לָדוּן עִם עָרֵב (יח) קַבְּלָן שֶׁלּוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א) .

 באר היטב  (יז) נראה. צ''ע למה כתב המחבר בלשון נ''ל הלא גם הטור כ''כ וז''ל לפיכך מי שיש לו עדים על תביעתו לא ירשה א' מהעדים כו' עכ''ל הסמ''ע ולק''מ דבמקצת ספרי הטור איתא לא ירשה א' מקרובי העדים וכ''כ מהרש''ל ופסק כן דהוא עצמו פסול ולענין דינא העיקר כהמחבר וכ''נ דעת מהרי''ו בתשוב' סי' קי''ט ומשמע עוד שם דמתחל' לא קצץ לו שכרו וזה רוצה לפסלו יקצוץ לו אח''כ ויעיד דבממון מהני סילוק כמ''ש בסי' ל''ז. ש''ך: (יח) קבלן. כתב הסמ''ע דה''ה מערב דעלמא כשאין להלוה לשלם אבל אם יש לו דצריך לגבות מהלו' תחלה איך יבא הלוה להיות מורשה לגבות מהערב תחלה לכן כתב ע''ק שהוא מותר בכל ענין ונרא' דכשאין ללוה עתה ממה לשלם מקבלין עדותו על הערב להוציא מידו ולא אמרינן שהוא נוגע בדבר כי יחשוב שמא היום ומחר יהי' לו ממה לפרוע ויגבה המלו' מידו ולכן רוצה שיגבה עתה מהערב דס''ס אין לו ריוח בזה דהא כשיהי' לו יחזיר הערב עליו ודוחק לומר משום דהשני נוח לו כו' ועוד לא נחשב בזה נוגע בדבר כדכתבו התוס' בפ' חזקת הבתים דבשביל שמא יתעשר אין לפסלו ודומה לזה כתבו הט''ו בסי' ל''ז ס''י ע''ש ועמ''ש הש''ך בזה:

יב וְכֵן מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ עֵדִים בִּפְרִיעָתוֹ, לֹא (יט) יָבֹא לָדוּן עִם הַמֻּרְשֶׁה בִּזְמַן שֶׁיֵּשׁ לוֹ (כ) חֵלֶק בִּתְבִיעָתוֹ, אִם הוּא קָרוֹב לְעֵדִים, שֶׁהֲרֵי יְבַטֵּל הָעֵדוּת:

 באר היטב  (יט) יבא. כלומר עצה טובה קמ''ל דהלוה יעשה כל מה דאפשר שלא יבא לדון עם המורשה אבל ודאי אם המורש' תובעו א''י לומר לא אדון עמך כי יש לי עדים הקרובים לך או י''ל שיכול לומר כן לא אדון עמך כו' שאני אומר שהמלוה מינה אותך בכונה למורשה שתפסול העדים רק אם כבר דן עמו והפסק תלוי בעדים שוב א''י להביא עדים שהם קרובים לו עכ''ל הש''ך (והט''ז כתב דנראה פשוט שאם לא ידע מאלו העדים ודן עם המורשה שיוכל אח''כ לבטל המשפט כדי שיעיד לו העד שלו ע''כ): (כ) חלק. דוקא כשיש לו חלק בגוף התביעה נמצא הקרובים פסולים להעיד למורשה בין לזכות בין לחובה כמ''ש בסימן ל''ג ס''י אבל כשאין לו חלק בתביעה עצמה אע''פ ששכרו תלוי באם יוציא דוקא מ''מ הם אינם מעידים למורשה בממון זה רק שנוגעים הם ונוגע כשר להעיד לחובה כמ''ש ר''ס ל''ז וכדמוכח ממ''ש הפוסקים דנאמן להעיד פלוני רבע שורי להרוג אף השור כמ''ש בסי' ל''ד סכ''ו ע''ש. ש''ך:

יג יָכוֹל אָדָם לְהַרְשׁוֹת נָשִׁים וַעֲבָדִים. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, אֲבָל לֹא אֶת עַבְדּוֹ, שֶׁאֵין קִנְיָן לְעֶבֶד עַל יְדֵי רַבּוֹ, שֶׁהֲרֵי גוּפוֹ קָנוּי לוֹ וְיָדוֹ כְּיָדוֹ, נִמְצָא שֶׁאֵינוֹ אֶלָא שְׁלוּחוֹ, וְיָכוֹל הַנִּתְבָּע לוֹמַר: לָאו בַּעַל דְּבָרִים דִּידִי אַתְּ. אֲבָל יָכוֹל לְהַרְשׁוֹת אֶת אִשְׁתּוֹ, שֶׁהֲרֵי אִם נָתַן לָהּ מַתָּנָה, קָנְתָה וְאֵין הַבַּעַל אוֹכֵל (כא) פֵּרוֹת, נִמְצָא כְּשֶׁכָּתַב לָהּ: זְכִי לְנַפְשֵׁךְ, אֵין הַנִּתְבָּע יָכוֹל לוֹמַר: לָאו בַּעַל דְּבָרִים דִּידִי אַתְּ.

 באר היטב  (כא) פירות. אבל אם הי' הבעל אוכל פירות אפשר דלא הי' יכול לשלוח הרשא' ע''י אשתו אע''פ שהגוף ישאר לה ול''ד למ''ש הט''ו בסי' קכ''ב ס''ח דהאיש יוכל לדון עם המחזיק בנכסי אשתו אף בלי הרשאה כשיש בו פירות מתוך שיכול לדון על הפירות דשאני הכא דלא נראה הנאתה ממנו אף כשתוציא שהרי הבעל אוכל פירות וגם גוף השדה אם תמות היא קודם ישאר ביד בעלה ומקור דין זה נתבאר בא''ע סימן פ''ה ע''ש כ''כ הסמ''ע וכ' הש''ך דנראה מדבריו דה''ה אם נתן מתחל' מתנה לאשתו קרקע ע''מ שיאכל הפירות א''י לדון עמו על הפירות וכן אם הוא בענין שהקרקע היא של בעל כל ימי חייו והפירות של אשתו א''י לדון עמו. ולע''ד זה אינו דאדרבה יותר מסתבר שיוכל לדון כשהקרקע שלו משיכול לדון כשהפירות שלו והכא שאני דאם הי' אוכל פירות נמצא לא היתה יכולה לדון בהרשא' זו על הפירות דהא לא שייך לומר מתוך שיכולה לדון על הקרקע כו' דהא בקרקע גופה עדיין אין לה שום זכות והיאך נאמר בה מתוך משא''כ בסימן קכ''ב שהפירו' כבר הם שלו ושייך לומר מתוך כו' עכ''ל:

יד יְכוֹלִים לִשְׁלֹחַ הַרְשָׁאָה בְּיַד (כב) גוֹי, וּבִלְבַד שֶׁיִּזָּהֵר מִלִכְתֹּב בָּהּ: וּקְנֵינָא מִנֵּהּ, דְּאֵין (כג) שְׁלִיחוּת וּזְכִיָּה לְגוֹי, אֶלָא יִכְתֹּב: וְקָנָה הַגוֹי.

 באר היטב  (כב) עובד כוכבים. כתב הסמ''ע בשם הטור דילפינן מקרא דעובד כוכבים קונה בחליפין מש''ה כשהעובד כוכבים נותן סודרו לישראל המרשה ואוחז בו ומקנה לו חליפיו חובו או פקדונו שיש לו ביד אחר זכה העובד כוכבים בו כדין מורשה ומהני מיהו זהו דוקא כשהעכו''ם עצמו מוסר החליפין לישראל אבל אין העדים יכולים לקנות עבורו מהמרש' כדרך שאר קנינים דהעדים נותנין סודר שלהם להמקנ' והם זוכים להקונה עבורו דזכין לאדם שלא בפניו וכמ''ש הטור בסי' קצ''ה שכן הי' רוב הקנינים גם בזמניהם כו' ואז כותבין העדים קנינו מפלו' המקנה לפלו' הזוכה במנא דכשר כו' וזהו שסיים הטור דבהקנה על ידו לעובד כוכבים אין כותבין בהרשא' וקנינא כו' דהא אין העדים נעשים שלוחים לעכו''ם לזכות על ידו אלא יכתבו וקנה העכו''ם ר''ל שעשה העובד כוכבים קנין חליפין בעצמו עכ''ל והש''ך כתב דמהרש''ל חולק ע''ז והעל' דבהלוא' ושאר דברים שאינן נקנין בחליפין פשיטא שאין הרשא' מועיל לעובד כוכבים דכיון דבזה אין המורש' רק בתורת שליחות ואין שליחות לעובד כוכבים אבל בקרקע ופקדון יכול להקנות לעובד כוכבים בק''ס שמועיל חליפין לעובד כוכבים אבל לא יכתוב כל מה דמתעני כו' שהוא לשון שליחות עכ''ד וכה''ג כתב בתשובת מהרשד''ם סי' נ''ט ע''ש ובזה הי' נרא' לומר דגם דעת ר''ת כן כו' רק מדברי המחבר משמע דהרשא' מועיל לעובד כוכבים בכל ענין אך לבי מהסס בעיקר הדין שסובר ר''ת דחליפין מועיל לעובד כוכבים כו' ע''ש שהאריך בראיות וכתב דכן מצא בתשובת מהר''מ מינץ סימן ה' שכתב בפשיטות דלא מצינו חליפין לעובד כוכבים גם בתשו' מהרשד''ם סימן נ''ט כתב שנ''ל דסברת ר''ת דעת יחיד היא כו' אך שלא כתב טעם לדבר וע''ש: (כג) שליחות. ובתשו' רש''ך ס''ב סי' ל''ג כתב דהיכא שהמרש' והמורש' הם עובדי כוכבים או אנוסים לא מהני הרשא' בין בדיני ישראל בין בעש''ע אף לר''ת וע''ש וכתב בתשו' דברי ריבות סימן ש''א דלדעת ר''ת ה''ה דעובד כוכבים יכול להרשות לישראל ע''ש ובתשובת הרשד''ם סימן נ''ט פסק דאף ר''ת מודה דעובד כוכבים א''י להרשות ישראל וע''ש. ש''ך:

טו וַאֲשֶׁר לֹא טוֹב (כד) עָשָׂה בְּעַמָּיו (יְחֶזְקֵאל יח, יח), זֶה הַבָּא בְּהַרְשָׁאָה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהַנִּתְבָּע וְהַתּוֹבֵעַ בְּעִיר אַחַת. אֲבָל אִם הַנִּתְבָּע בְּעִיר אַחַת וְהַתּוֹבֵעַ בְּעִיר אַחֶרֶת, הֲרֵי זֶה עוֹשֶׂה מִצְוָה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין חִלּוּק בֵּין אִם הָיָה עִמּוֹ בָּעִיר אוֹ לֹא, אֶלָּא שֶׁכָּל זְמַן שֶׁהַמֻּרְשֶׁה הוּא (כה) אַלָּם וּבַעַל טְעָנוֹת, מִתְעַבֵּר עַל רִיב לֹא לוֹ (מִשְׁלֵי כו, יז) ; אֲבָל אִם עוֹשֶׂה כְּדֵי לְהַצִּיל עָשׁוּק מֵעוֹשְׁקוֹ, מִצְוָה קָעָבִיד (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תּוֹסָפוֹת) . יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין אָדָם יָכוֹל לַעֲשׂוֹת מֻרְשֶׁה שֶׁלֹּא (כו) בְפָנָיו, דְּאֵין חָבִין לָאָדָם שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ, וַהֲרֵי כְתִיב וַאֲשֶׁר לֹא טוֹב עָשָׂה בְּעַמָּיו (יְחֶזְקֵאל יח, יח) ; וְלָכֵן אֲפִלּוּ אִם נִתְרַצָה אַחַר כָּךְ בַּדָּבָר, אֵינוֹ כְּלוּם (מָרְדְּכַי פֶּרֶק מְרֻבָּה) .

 באר היטב  (כד) עשה. (ומיהו הבא בהרשא' כדי ליהנות מן השכר לא בשביל אלמות נראה דאינו בכלל ואשר לא טוב עשה בעמיו. ג''ת דף ש' וכן פשט המנהג. כנה''ג): (כה) אלם. נרא' דהרמ''א הבין מ''ש הב''י בשם התוס' דר''ל שהמורש' הוא אלם אבל זה אינו אלא כוונת התוס' לומר דלפעמים המלו' אינו רוצה לדון עם הלו' מחמת שהלו' הוא אלם ובעל טענות ואינו רוצה לריב עמו א''כ מורש' זה לא טוב עושה שמתעבר על ריב לא לו ומה לו בזה יתבענו המלוה בעצמו אבל כשאין יכול לטרוח להביא מעותיו מצוה קעביד וכ''מ בכ''מ דכונת התוס' שהלוה הוא אלם ולפ''ז נראה דאין כאן פלוגת' כלל וכולם לדבר אחד נתכוונו דכל שהמורש' עושה מחמת שהוא בענין שאין המרש' יכול לעשות כן מצוה קעביד. רק כשהם בעיר א' והמרש' יכול לעשות כמו המורש' רק שמונע מפני אלמות הלוה א''כ מתעבר כו'. ש''ך: (כו) בפניו. פי' שלא בפני המורש' דאין העדים קונין לו שלא מדעת בדבר כזה שיש בו חובה דהרי נקרא אשר לא טוב עשה ולכן אפי' נתרצה אח''כ אינו כלום כיון דהקנין לא חל מעיקרא כן הוא דעת הריב''ק במרדכי ואף שהביא שם דעת ר''י דבמקום שאין המרש' יכול לטרוח דמצוה קעביד ואין זה חובה מ''מ דעת הרמ''א להכריע כדעת הריב''ק דמסתבר טעמי' דאף אם עביד מצוה מ''מ על הרוב אין אדם מתרצה להכניס ראשו בריב לא לו ולפעמים קוראין עליו ואשר לא טוב עשה מש''ה אף אם נתרצ' אח''כ לא אמרינן דאגלאי מלתא למפרע ואין לנו אלא מהריצוי ואילך ומתחל' לא חל הקנין עכ''ל הסמ''ע אבל הש''ך השיג ע''ז וכתב דגם הרמ''א לא איירי אלא בענין שביאר מקודם כגון שהוא אלם וכה''ג אבל במקום דמצוה קעביד ודאי יכול לעשות מורשה שלא בפניו וע''ש (וכ''כ הט''ז ודלא כהסמ''ע ע''ש):

---

סימן קכד - נתבע, אם יכול לעשות מרשה, ובו סעיף אחד

א הַנִּתְבָּע אֵינוֹ יָכוֹל לְמַנּוֹת מֻרְשֶׁה שֶׁיָּבֹא לְבֵית דִּין וְיָשִׁיב בַּעֲדוֹ לַתּוֹבֵעַ, וְהוּא יֵשֵׁב (א) בְּבֵיתוֹ. (ב) וְנָשִׁים יְקָרוֹת שֶׁאֵין כְּבוֹדָן לָבֹא לְבֵית דִּין, מְשַׁגְּרִין לָהֶן סוֹפְרֵי הַדַּיָּנִים וְיִטְעֲנוּ בִּפְנֵיהֶם. וְכַיּוֹצֵא בָּזֶה עוֹשִׂים לְתַלְמִיד חָכָם שֶׁתּוֹרָתוֹ (ג) אֻמָנוּתוֹ, וְזִילָא בֵהּ מִלְּתָא לְמֵיזָל לְבֵית דִּין וּלְעַרְעֵר בַּהֲדֵי עַם הָאָרֶץ.

 באר היטב  (א) בביתו. ואפי' לתובע לא התירו אלא כשהוא יושב בביתו ושולח מורשה לב''ד במקומו בכחו ורשותו משא''כ כשגם התובע בב''ד אסור לטעון ע''י מליץ אלא יטעון בעצמו וכמ''ש הטור בסי' י''ז בשם הרמב''ם ועיין בהמחבר שם ס''ו כ''כ הסמ''ע בשם הד''מ וז''ל הש''ך ולפ''ז מה שנוהגין עכשיו דהתובע טוען בצירוף אחר בב''ד נגד הנתבע היה נראה דהיינו כמ''ש הסמ''ע בסי' י''ז וז''ל ומה שבזה''ז נוהגין לדון לועזים ע''י מורשה שלהם הוא מפני שכל שבאו לדון לדיינים קבועים ה''ל כקבלו עלייהו לדון כן ואין אחר הקבלה כלום ע''כ וא''כ ה''ה הכא אלא דקשה א''כ אם הנתבע מעכב יהא אסור ועוד גם להנתבע יהא מותר כשאין התובע מעכב והרי לא נהגו עכשיו כן אלא נראה כמ''ש הסמ''ע שם תחלה דיש חילוק בין נותן הבע''ד כח ורשות למתורגמן דמחשב הוא בע''ד ומותר ובין לא נתן לו כח ורשות דאסור וא''כ התובע מסתמא נותן כח ורשות לזה שעמו ולגבי נתבע לא שייך נתינת כח ורשות דא''י לעשות מורשה אפי' אינו עומד הוא בב''ד ולפ''ז מ''ש הפוסקים כאן דכשעומד בב''ד אפי' תובע אסור למנות מורשה היינו כשידוע שאינו נותן לו כח ורשות. ש''ך: (ב) ונשים. ע''ל ס''ס צ''ו בטור אימת מזמנים נשים ובתולות לדין. סמ''ע: (ג) אומנתו. כתב הש''ך דלפי מה שנתבאר בי''ד ר''ס רמ''ג דהיינו אם יש אומנות או מו''מ להתפרנס ולא להעשיר ובכל שעה שהוא פנוי מעסקיו חוזר על ד''ת ולומד קשה על מה שנוהגין עכשיו שמחייבים ת''ח לבא לדין וצ''ל דכמ''ש שם דלענין מס תלוי במנהג ה''ה בזה וע''ש ועיין בתשובת מהרשד''ם סימן תל''ט שפסק דאף בקנין מהנתבע לא מהני להיות מורש' עוד פסק שם דאם הנתבע מינה מורשה ועמד בדין ונתחייב המורשה על שהודה לדברי התובע מצי הנתבע למהדר ביה ואין דבריו נכונים לע''ד בזה אלא העיקר כמ''ש הריב''ש סי' שצ''ב שהודאת מורשת הנתבע הודאה היא לכ''ע ע''ש וראייתו ברורה מהפוסקים ומהירושלמי גבי הגע עצמך שיודה במקצת כו' ע''ש (נשים יקרות שנתחייבו שבועה אין לבזותן להביאן לב''ד אלא נשבעות לפני סופרי הדיינין הרדב''ז ח''א סי' נ''א. מחלוקת זה הוא בדיני ממונות אבל בד''נ נראה שהדבר בהפך שהתובע אינו ממנה מורש' והנתבע ממנה הריב''ש סימן רל''ה ונ''מ לדידן לענין מסור' כנסת הגדולה):

---

סימן קכה - השולח חובו או פקדונו על ידי שליח, ובו י' סעיפים

א רְאוּבֵן שֶׁהָיָה חַיָּב מָנֶה לְשִׁמְעוֹן, אוֹ שֶׁהָיָה לוֹ פִּקָּדוֹן בְּיָדוֹ, וְאָמַר לְלֵוִי: (א) הוֹלֵךְ מָנֶה זֶה לְשִׁמְעוֹן, אִם בָּא לַחֲזֹר וְלִטְּלוֹ מִמֶּנּוּ, אֵינוֹ יָכוֹל, דְּהוֹלֵךְ כִּזְכֵי דָּמֵי וּמִיָּד כְּשֶׁהִגִּיעַ לְיַד לֵוִי זָכָה בִּשְׁבִילוֹ לְשִׁמְעוֹן. לְפִיכָךְ, בֵּין מֵת לֹוֶה אוֹ מַלְוֶה, יִתְּנוּהוּ (ב) לְיוֹרְשֵׁי שִׁמְעוֹן; וּמִכָּל מָקוֹם, רְאוּבֵן חַיָּב (ג) בְּאַחֲרָיוּתוֹ עַד שֶׁיַּגִּיעַ לְיַד שִׁמְעוֹן. הגה: וְהוּא הַדִּין אִם אָמַר: שָׂא מָנֶה זוֹ לִפְלוֹנִי, אוֹ: יְהֵא מָנֶה זוֹ לִפְלוֹנִי, כֻּלָּם הָוֵי כְּהוֹלֵךְ וְהָוֵי כִּזְכֵי (רַ''ן ספ''ק דְּגִיטִּין) . אֲבָל אָמַר: (ד) הַחֲזֵר לִפְלוֹנִי, לָא הָוֵי כְּהוֹלֵךְ וְלָא הָוֵי כִּזְכֵי (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א) . וְאִם הֶחֱזִיר לֵוִי הַמָּנֶה לִרְאוּבֵן, וְהֶעֱנִי (רְאוּבֵן) אַחַר כָּךְ וְלֹא הָיָה לוֹ מִמַּה לִּפְרֹעַ, בְּעִנְיָן שֶׁהִפְסִיד שִׁמְעוֹן שֶׁלּוֹ, לֵוִי חַיָּב לְשַׁלֵּם, שֶׁהוּא פָּשַׁע בַּמֶּה שֶּׁהֶחֱזִירוֹ לִרְאוּבֵן. וְאִם מֵחֲמַת אָנְסוֹ הֶחֱזִירוֹ לִרְאוּבֵן, שֶׁאִיֵּם עָלָיו בְּדָבָר שֶׁיֵּשׁ בְּיָדוֹ לַעֲשׂוֹת, עַד שֶׁהֻצְרַךְ לְהַחֲזִיר, (ה) פָּטוּר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁכְּשֶׁהֶחֱזִיר לוֹ הַמָּנֶה לִרְאוּבֵן, (ו) שְׁנֵיהֶם חַיָּבִים בְּאַחֲרָיוּתוֹ עַד שֶׁיַּגִּיעַ לְיַד שִׁמְעוֹן כָּל חוֹבוֹ. הגה: רְאוּבֵן שֶׁהָיָה לוֹ מָעוֹת בְּיַד שִׁמְעוֹן, וְאָמַר לְלֵוִי לְקַבְּלָן מִשִּׁמְעוֹן, וְהָלַךְ לֵוִי וְקִבְּלָן, וְאַחַר כָּךְ אָמַר שִׁמְעוֹן לְלֵוִי שֶׁיַּחֲזִיר לוֹ מָעוֹתָיו שֶׁקִּבֵּל בִּשְׁבִיל רְאוּבֵן, (כִּי בְּטָעוּת פְּרָעוֹ), וְאִם לֹא יַחֲזִירָם יִכְפֹּר לוֹ חוֹב שֶׁחַיָּב שִׁמְעוֹן לְלֵוִי מִמָּקוֹם אַחֵר. וְהִנֵּה לֵוִי אוֹמֵר לִרְאוּבֵן: לֹא קִבַּלְתִּי בִּשְׁבִילְךָ כְּדֵי שֶׁאַפְסִיד אֶת שֶׁלִּי, וְרוֹצֶה לְהַחֲזִירָם, וּרְאוּבֵן אוֹמֵר שֶׁלֹּא יַחֲזִירָם מֵאַחַר שֶׁכְּבָר עָשָׂה שְׁלִיחוּתוֹ וְזָכָה בִּשְׁבִילוֹ, הַדִּין עִם (ז) רְאוּבֵן (מָרְדְּכַי וְהַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ''י ספ''ק דְּגִיטִּין) .

 באר היטב  (א) הולך. ז''ל הש''ך וכן אם אמר תן מנה זו בחוב ופקדון הוי כזכי וי''א דבתן והולך בעינן דוקא שנותן לו עתה מיהו אף בזכי לכ''ע בעינן שיגיע לרשות השליח קודם שיחזור בו הנותן וכמ''ש בס''ו ע''ש (ובעובד כוכבים דלאו בר שליחות הוא תן והולך לאו כזכי דמי מהר''א גאליקו בתשובת כ''י ועיין במבי''ט ח''א סי' קמ''ה כמו שהלוה א''י לחזור בו ה''נ אין שאר בע''ח יכולין לגבות ממנה הה''מ ז''ל בפט''ז מה''מ. כנה''ג): (ב) ליורשי. והמשלח א''י לומר לא נתתי לך אלא כדי לתת לשמעון ולא ליורשיו כמ''ש ס''ס ח' גבי מתנה. דהלואה או פקדון שאני ועיין בתשובת מהרשד''ם ס''ס קמ''ג. ש''ך: (ג) באחריותו. עיין בש''ך שהביא תשובת רש''ך במי שהיה חייב מעות לחבירו ובתוך הזמן הלך המלוה למדה''י ובהגיע הזמן יש חשש מחמת נפילת המטבע אם מהני ללוה שיזכה המעות להמלוה ע''י אחר כו' עיין שם: (ד) החזר. הסמ''ע הניח זה בצ''ע דנ''ל דלא כ''כ הריטב''א אלא גבי מתנה דל''ת דלשון החזיר יהנה טפי במתנה מלשון הולך קמ''ל אבל בחוב ופקדון מהני גם ל' החזיר ע''כ והש''ך כ' דנ''ל כדעת הרמ''א וגם לשון הריטב''א מורה כן דכתב שאינו זיכוי כלל משמע דלא הוי זיכוי בשום ענין כו' ע''ש (וכ''כ הט''ז): (ה) פטור. ול''ד למ''ש הרמ''א בהג''ה בסמוך שבכזה הדין עם המפקיד ודוחק לחלק דשם לא אמרו אלא שלכתחלה לא יחזיר וכאן אמר שאם החזיר בדיעבד פטור אלא נראה דשאני התם דראובן עשה ללוי שליח לקבלם ומיד שקבל לוי לידו הרי הוא של ראובן ואם יחזיר לשמעון מחמת האיום הרי מציל נפשו בממון חבירו וע''ל ס''ס קכ''ו ובסימן רצ''ב ס''ח ובסימן שפ''ח ס''ז מ''ש בחילוקי דינים הללו עכ''ל הסמ''ע ואין דבריו נכונים לע''ד דכיון שזה זכה בשבילו מה לי שעשאו שליח או לא ס''ס עכשיו הוא של המלוה או המפקיד לגמרי וכ''מ להדיא במרדכי והג''א ספ''ק ששם מקור דין זה ועוד דאפי' עשאו שליח אם החזיר מחמת אונסו או מפני האיום שבידו להבריחו להחזיר פטור ול''ד למציל נפשו בממון חבירו דהיינו שאין אונסו על זה הממון עצמו כגון בנרדף ששבר כלים של אחר שחייב כמ''ש בסי' ש''פ ס''ג אבל כאן שאינו רק שומר על המעות פשיטא דאונס רחמנא פטריה ובזה אתי נמי שפיר דל''ד למ''ש הרמ''א בסמוך דהתם אין האונס ע''ז הממון רק שרוצה לכפור חובו וזה לא מיקרי אונס וכן מחלקים לקמן ס''ס קכ''ו ע''ש. ש''ך: (ו) שניהם. פי' אפי' לא העני ראובן אפ''ה הרשות ביד שמעון לגבות מאיזה שירצה מלוי או מראובן כ''כ הסמ''ע ועיין בש''ך ובט''ז: (ז) ראובן. ומסיק שם וז''ל ואע''ג דשמעון לא הוחזק כפרן מ''מ הואיל ועשאו ראובן שליח לקבל זכה לו והא דאמר לוי לא זכיתי לך ע''מ שאפסיד את שלי הוי דברים שבלב ואינן דברים עכ''ל. סמ''ע:

ב הָא (ח) דִּבְפִקָּדוֹן אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִטֹּל מִיַּד לֵוִי, דַּוְקָא כְּשֶׁהֻחְזַק הַנִּפְקָד כַּפְרָן, דְּאָז זְכוּת לַמַּפְקִיד שֶׁתֵּצֵא מִתַּחַת יָדוֹ. אֲבָל לֹא הֻחְזַק כַּפְרָן, יָכוֹל הוּא (ט) לַחֲזֹר וְלִטְּלָן. וְאִי שַׁוְּיֵהּ מָרֵהּ דְּפִקָּדוֹן שָׁלִיחַ לְהָבִיא לוֹ, כֵּיוָן דְּגַלִּי דַעְתֵּהּ דְּנִיחָא לֵהּ דְּלֵיתְבֵהּ לֵהּ, אִם בָּא לַחֲזֹר אֵינוֹ חוֹזֵר. וַאֲפִלּוּ בְּמַמְצִיא לוֹ שָׁלִיחַ, דְּלָא (י) מִפְטָר בְּהָכִי שׁוֹמֵר (יא) מֵאַחֲרָיוּת, אוֹ אֲפִלּוּ לֹא מַמְצִי לֵהּ שָׁלִיחַ, אֶלָּא דְּשָׁלִיחַ מְהֵימָן גַּבֵּי מַפְקִיד וּבְכָל יוֹמָא הֲוָה מַפְקִיד גַּבֵּהּ, אִם בָּא לַחֲזֹר אֵינוֹ חוֹזֵר.

 באר היטב  (ח) דבפקדון. אבל בהלואה דלהוצאה נתנה ומתחלה לא הלוה לראובן אלא למלאות בקשתו בכל ענין הוא זכות לשמעון שתצא מיד ראובן ותבא בעין ליד שמעון משא''כ בפקדון דגם בהיותו ביד ראובן הוא בעין ושמעון הפקידו בידו להנאת עצמו מש''ה כל שלא נעשה אח''כ כפרן אין לשמעון זכות בחזרתו לידו מש''ה יכול לחזור בו שם: (ט) לחזור. והברירה ביד הנפקד לחזור וליטלן או לא ולא אמרי' מדלא הוחזק כפרן ניחא להמפקיד שיהא הפקדון בידו ולא ביד אחר ויחויב לחזור וליטלו מיד השליח דמסתמא מתחלה לא ס''ד שישמרו הנפקד לעולם אלא שלאחר זמנו יחזור וישלחנו לידו ע''י שליח מהימן כ''כ הסמ''ע ולא ידעתי מאי נ''מ שאינו מחויב לחזור וליטלו דמ''מ הוא באחריות הנפקד עד שיגיע ליד המפקיד כמ''ש ס''ד ואולי ר''ל שאינו נקרא בזה עובר על דעת בעלים עכ''ל הש''ך (ועיין מ''ש הט''ז בזה): (י) מיפטר. כדלעיל סימן קכ''א ס''ב ועיין בהג''א פ''ק דגיטין על ראובן ששלח מנה לשמעון לשומרו לו וע''י אותו שליח החזיר לו שמעון ונאנס בדרך ע''ש. סמ''ע: (יא) יומא. ואע''ג שלא עשאו המפקיד שליח כיון דהוא מהימן גביה ובאופן שנתבאר לקמן סי' רצ''א סכ''ו ואפי' אם ירצה הנפקד לחזור ליקחנו ממנו על אחריותו וכ''כ הסמ''ע וב''ח וע''ל ס''ס רצ''ג עוד מדינים אלו עכ''ל הש''ך (וז''ל הט''ז נ''ל דהרבותא בזה אע''ג דעכשיו לא גילה דעתו דניחא ליה אלא בשאר יומי הוה מהימן אצלו ע''כ):

ג אִם אָמַר שָׁלִיחַ לַמַּלְוֶה: הִנֵּה מְעוֹתֶיךָ שֶׁשָּׁלַח לְךָ פְּלוֹנִי בְּחוֹבְךָ בְּיָדִי אַךְ אֲנִי רוֹצֶה (יב) לְהַחֲזִיק בָּהֶם בִּשְׁבִיל חוֹב שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ, אִם הַמַּלְוֶה מוֹדֶה לַשָּׁלִיחַ שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּיָדוֹ וְאֵין לוֹ שְׁאַר נְכָסִים שֶׁיִּגְבֶּה מֵהֶם זֶה חוֹבוֹ, וְהִגִּיעַ זְמַן הַלְוָאָתוֹ, אֵין כֹּחַ בְּיַד הַמַּלְוֶה לְעַרְעֵר עַל הַמְשַׁלֵּחַ וְלוֹמַר: הִפְסַדְתַּנִי מְעוֹתַי שֶׁמְּסַרְתָּם לְיַד מִי שֶׁאֵינִי יָכוֹל לְהוֹצִיאָם מִיָּדוֹ, שֶׁהֲרֵי הַמְשַׁלֵּחַ יֹאמַר: אַף אִם הָיוּ עֲדַיִן בְּיָדִי הָיוּ מוֹצִיאִין מִיָּדִי מִדְּרַבִּי נָתָן הוֹאִיל וְאֵין לְךָ נְכָסִים אֲחֵרִים. אֲבָל (יג) אִם יֵשׁ לוֹ נְכָסִים אֲחֵרִים, הַמְשַׁלֵּחַ (יד) כּוֹפֵהוּ לַשָּׁלִיחַ לִתְּנָם לַמַּלְוֶה, שֶׁכָּל זְמַן שֶׁלֹּא נְתָנָם לוֹ לֹא נִפְטָר הַמְשַׁלֵּחַ מֵהַחוֹב, וְהַשָּׁלִיחַ חוֹזֵר וְגוֹבֶה אוֹתוֹ מִמֶּנּוּ (מֵהַמַּלְוֶה) . וְכָל שֶׁכֵּן אִם אֵין הַמַּלְוֶה מוֹדֶה לַשָּׁלִיחַ, שֶׁחַיָּב לִתְּנָם לוֹ אֲפִלּוּ אִם אֵין לוֹ נְכָסִים (טו) אֲחֵרִים.

 באר היטב  (יב) להחזיק. ע''ל סימן פ''ג סס''ב שם כת' הרמ''א דין שליח שמחזיק במעות בשביל חוב המשלח והמחבר כ' מזה בס''ס נ''ח ובסי' צ''ט כתבו הט''ו דין אם א' תופס מה שנתן לידו שליח ואומר שהשליח או הסרסור חייב לו ע''ש ס''ג. סמ''ע: (יג) יש לו. כתב הש''ך דלכאורה משמע כאן דעת הט''ו דהיכא דאית ליה נכסי לא משתעבד מדר''נ אבל א''א לומר כן כמו שהוכחתי בסימן פ''ו ס''ב באריכות דאפי' אית ליה נכסי משתעבד מדר''נ רק היכא דאית ליה פסידא ללוה שני תקנת חכמים הוא שאין גובין ממנו כשיש לו נכסי דה''ל כנכסים משועבדים במקום שיש בנ''ח כו' ע''ש באורך: (יד) כופה. (וא''ל ממ''ש ס''ק ק''ה ואם מסרו הנפקד ליד מלוה פטור כו' ע''ש דהתם ה''ק כיון דודאי אתה ח''ל ועכ''פ צריך אתה לשלם לו הן מזה או משאר דברים אם כן מה עשיתי לך אם תרצה לשלם לו משאר נכסיך הרי הוא מוכן להחזיר לך פקדונך אבל כאן מיירי בשליח שתפס לעצמו ורוצה דוקא מעות ולא להפרע משאר נכסים עכ''ל הדריש' וכ''כ בט''ז ע''ש): (טו) אחרים. אע''פ שהוא נאמן נגד המלו' לומר אני תופסם בחובי במגו דפרעתיך מ''מ הואיל וכל זמן שלא באו ביד המלו' לא פקע שליחותו ונמצא שהשליח בע''ד דהמשלח הוא וכנגד המשלח אין לך מגו שאינו נאמן לומר החזרתי לך הואיל והולך כזכי דמי עכ''ל הטור וכתב הסמ''ע דר''ל דאם הי' לו מגו גם נגד המשלח כגון דמסרם לו בלא עדים נאמן בשבועת היסת שהמלו' חייב לו במגו דלהד''ם והב''ח כתב וז''ל וג''כ ל''מ למימר דלא קבלתי מידך כו' דכיון דכבר מודה שקבלם מידו שוב אינו נאמן לומר להד''ם וכתב הש''ך שדברי הב''ח נכונים דאל''כ קשה וכי בשביל שיש לו מגו נגד המשלח נאמין לו שהמלו' ח''ל הלא נגד המשלח אין לו שום טענה כו' ע''ש ובתשובת מהרש''ך ס''ג סימן ע''ז וצ''ו ובתשובת רי''ט סי' ק''ה (ועמ''ש הט''ז בזה ע''ש) ואם הדבר ספק אם יש לו שאר נכסים או לא נראה מדברי הטור דמחזקינן ליה כיש לו וכ''נ בתשובת דברי ריבות סימן ש''כ כ''כ בכנה''ג וע''ש:

ד וְאִם מֵת הַמְשַׁלֵּחַ וְלֹא הִנִּיחַ נְכָסִים, חָזַר הַדִּין בֵּין הַשָּׁלִיחַ וּבֵין הַמַּלְוֶה שֶׁנִּשְׁתַּלְּחוּ לוֹ, וַאֲפִלּוּ קִבְּלָם הַשָּׁלִיחַ מֵהַמְשַׁלֵּחַ בְּעֵדִים, מִגּוֹ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר לַמַּלְוֶה: פְּרַעְתִּיךָ וְנֶאֱמָן בְּהֶסֵת, נֶאֱמָן (גַּם) בְּהֶסֵת לוֹמַר לוֹ: אֲנִי תּוֹפְסָם בְּחוֹבִי שֶׁאַתָּה חַיָּב לִי, כֵּיוָן שֶׁאֵין תּוֹבְעוֹ בָּהֶם הַמְשַׁלֵּחַ וְלֹא יוֹרְשָׁיו. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם בָּא הַשָּׁלִיחַ לְהַחֲזִיק בָּהֶם בִּשְׁבִיל חוֹב שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּיַד הַמַּלְוֶה אוֹ הַמַּפְקִיד, אֵינוֹ יָכוֹל.

ה בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים דְּהוֹלֵךְ הָוֵי כִּזְכֵי, בְּמִלְוָה אוֹ בְפִקָּדוֹן; אֲבָל (טז) בְּמַתָּנָה לָא הֲוֵי כִּזְכֵי, אֲפִלּוּ עֲשָׂאוֹ שָׁלִיחַ לְקַבֵּל וְאָמַר לוֹ הַנּוֹתֵן: (יז) הוֹלֵךְ לוֹ, לָא הֲוֵי כִּזְכֵי. לְפִיכָךְ, אִם אָמַר: הוֹלֵךְ מָנֶה לִפְלוֹנִי שֶׁאֲנִי נוֹתֵן לוֹ, יָכוֹל לַחֲזֹר עַד שֶׁיַּגִּיעַ לְיַד הַמְקַבֵּל. וְאִם הָיָה הַמְקַבֵּל עָנִי שֶׁאֵין לוֹ מָאתַיִם זוּז, נַעֲשָׂה (יח) נֶדֶר וְאֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ.

 באר היטב  (טז) במתנה. הטעם כתב הסמ''ע דבפקדון וחוב הוא כבר של זה ששלחו לידו מש''ה בקל יכול זה לזכות בשבילו משא''כ במתנה שבא עכשיו לזכות בממון שלא הי' שלו מעולם מש''ה בעינן לשון מעולה ומבורר טפי ועיין בתשו' מהריב''ל ס''ג סי' י''א: (יז) הולך. דבלשון הולך דאמר הנותן ביטל שליחותו דהמקבל דא''ל לזכותו ולקבלו מידו. סמ''ע: (יח) נדר. והלכך כיון שמסרו ליד השליח שוב א''י לחזור בו אפי' ע''י התרה אבל אילו לא מסרו לידו אע''ג דהי' חייב לקיים נדרו מ''מ הי' יכול לישאל עליו ולהתיר כמ''ש בי''ד סימן רנ''ח כן כתב הסמ''ע וכ''כ הרשב''א בתשוב' סי' תרנ''ו דבכהאי גוונא דהכא אינו יכול לישאל עליו להתיר ועמ''ש בי''ד שם. ש''ך:

ו אִם אָמַר: (יט) תֵּן (ק') לִפְלוֹנִי בְּמַתָּנָה, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵינוֹ כִּזְכֵי וְיָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ כָּל זְמַן שֶׁלֹּא הִגִּיעַ (כ) לְיָדוֹ, אֶלָּא אִם כֵּן אָמַר לוֹ: זְכֵי לוֹ, וְאָז זָכָה לוֹ וְקָנָה; וּכְגוֹן שֶׁהָיָה (כא) בִּרְשׁוּתוֹ, אֲבָל אִם אֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, לֹא. וּמִיהוּ, אֲפִלּוּ אֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, לִכְשֶׁיָּבֹא לִרְשׁוּתוֹ יִזְכֶּה לוֹ, אִם לֹא יַחֲזֹר בּוֹ הַנּוֹתֵן קֹדֶם לָכֵן.

 באר היטב  (יט) תן. לכאורה משמע דבחוב ופקדון לכ''ע הוי תן כזכי אפי' אינו נותן לו עתה החפץ רק שבא אח''כ לרשותו קודם שיחזור בו המשלח אבל באמת בתוס' פ''ק דגיטין ובהרא''ש שם כתבו בשם ר''ת דאף בחוב ופקדון לא הוי הולך או תן כזכי אלא כשמוסר לידו עתה וכ''כ התוספות בב''ב דף פ''ה וכן הוא במרדכי וכ''כ רבינו ירוחם וי''ל דגם דעת הט''ו כן אלא דאשמעינן הכא דלר''ת במתנה לא הוי תן כזכי אפי' מסרו לו עתה ולהרמ''ה הוי תן כזכי בכה''ג אף במתנ' ועיין בא''ע סי' ק''מ ס''ו מדין הולך ותן בגט. שם: (כ) לידו. של המקבל ועיין בתשובת מהר''י לבית לוי סי' נ''ה וכתב המבי''ט ח''ב סימן קצ''ה דאפי' לר''ת דבמתנה לא הוי תן כזכי מודה דהיכא שהשליח הוליכו למקום המקבל דהוי כזכי כיון שהי' יכול המקבל ליטלו כו' ע''ש ולא נהירא וכ''מ מדברי הפוסקים והט''ו דעיקר החזר' תלוי בכל זמן שלא הגיה ליד המקבל ואולי צירף המבי''ט שם מה שהמעש' הי' שכבר נתן לו המקצת ע''ש אבל באמת גם זה אינו דאפי' נתן לו המקצת יכול לחזור בו ממה שלא נתן וכמ''ש בסימן רכ''ו ס''ב. שם: (כא) ברשותו. ונרא' דגם בחוב ופקדון אפי' א''ל זכי בעינן שיגיע אח''כ לרשות השליח דאל''כ יכול לחזור בו וכ''כ הרמב''ן בחידושיו וכ''מ להדיא בתוס' הנ''ל ובהרא''ש שם וכתב הב''ח דלסברת הרמ''ה שהביא הטור בעינן שיהא בידו ממש ובסימן רמ''ג סתם הטור כר''ת והכי נקטינן ודלא כמ''ש כאן בש''ע דלא הכריע עכ''ל ואין בזה השגה על המחבר דס''ל דכ''ע מודו בזה דרשותו הוי כידו וכ''כ בסי' רמ''ג ס''ד בסתם כדברי הטור. שם:

ז וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּתֵן הָוֵי כִּזְכֵי בְּמַתָּנָה, וְהוּא שֶׁנּוֹתֵן לוֹ עַתָּה הַחֵפֶץ בְּיָדוֹ וְאוֹמֵר לוֹ: תֵּן חֵפֶץ זֶה לִפְלוֹנִי. אֲבָל אִם מִתְּחִלָּה לֹא בָּא לְיָדוֹ עַל דַּעַת לִזְכּוֹת לָזֶה, וְאַחַר כָּךְ אָמַר לוֹ: תְּנֵהוּ לִפְלוֹנִי, לֹא קָנָה אֶלָּא בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן, וַאֲפִלּוּ אִם הוּא תּוֹפֵס הַחֵפֶץ בְּיָדוֹ בְּשָׁעָה שֶׁאָמַר (לוֹ): תֵּן, כֵּיוָן שֶׁלֹּא בָּא מִתְּחִלָּה לְיָדוֹ לְשֵׁם כָּךְ. אֲבָל אִם אָמַר לוֹ: זְכֵה לוֹ, בְּעוֹד שֶׁהַחֵפֶץ בְּיָדוֹ, זָכָה לוֹ אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא בָּא לְיָדוֹ תְּחִלָּה לְשֵׁם כָּךְ. אוֹ אֲפִלּוּ לֹא הָיָה בְּיָדוֹ בְּשָׁעָה שֶׁאָמַר לוֹ: זְכֵה לוֹ, אֶלָּא (כב) שֶׁהִגְבִּיהוֹ אַחַר כָּךְ כְּדֵי לִזְכּוֹת לוֹ, (כג) זָכָה, אֲפִלּוּ שֶׁלֹּא בִּפְנֵי הַנּוֹתֵן וְשֶׁלֹּא בִּפְנֵי הַמְקַבֵּל. אֲבָל אִם לֹא אָמַר: זְכֵה, אֲפִלּוּ אִיתֵהּ לַפִּקָּדוֹן בַּחֲצֵרוֹ שֶׁל שָׁלִיחַ, לֹא זָכָה לַמְּקַבֵּל מַתָּנָה.

 באר היטב  (כב) שהגביהו. היינו כשאינו מונח בחצירו ורשותו אבל אם בא אח''כ לחצירו זוכה לו אע''פ שלא הגבי' לשם כך כיון דמתחל' זיכה לו ולא חזר בו הנותן. סמ''ע: (כג) זכה. אלא א''ל תן או הולך לא מהני ואפי' הי' בחצירו בשעת אמירת תן לו לא זכה בו. שם:

ח רְאוּבֵן שֶׁאָמַר לְשִׁמְעוֹן: הוֹלֵךְ מָנֶה לְלֵוִי שֶׁאֲנִי נוֹתֵן לוֹ מַתָּנָה, וְהָלַךְ שִׁמְעוֹן לִתְּנוֹ לְלֵוִי, וּמְצָאוֹ שֶׁמֵּת, אִם בָּרִיא הָיָה הַנּוֹתֵן, וּמֵת בְּחַיֵּי מְקַבֵּל, יִתֵּן (כד) לְיוֹרְשֵׁי מְקַבֵּל, דְּמִצְוָה לְקַיֵּם דִּבְרֵי הַמֵּת. וְאִם מֵת מְקַבֵּל בְּחַיֵּי נוֹתֵן, אַף עַל פִּי שֶׁאַחַר כָּךְ מֵת הַנּוֹתֵן, יַחֲזִיר לְיוֹרְשֵׁי (כה) מְשַׁלֵּחַ.

 באר היטב  (כד) ליורשי. אע''ג דבמתנ' הולך לאו כזכי לכ''ע היינו שיכול לחזור בו כל זמן שהוא חי אבל כאן שמת הנותן מצוה לקיים כו' כשהוציא הממון מתחת ידו כמ''ש בסי' ר''נ סכ''ג וסימן רנ''ב ס''ב וא''כ זכה המקבל בו בחייו והורישו ליורשיו. ש''ך: (כה) משלח. דהולך במתנ' לאו כזכי דמי ואף ע''פ שמת הנותן אח''כ לא שייך לומר מצוה לקיים דברי המת דכיון שמת המקבל בחיי נותן בטלו דבריו בחייו ועיין בתשובת מהרשד''ם סימן שפ''ד. שם:

ט וְאִם שְׁכִיב מְרַע הָיָה הַנּוֹתֵן, אִם בְּשָׁעָה שֶׁנָּתַן הַמָּנֶה לַשָּׁלִיחַ כְּבָר מֵת מְקַבֵּל, (כו) יַחֲזִיר לְיוֹרְשֵׁי מְשַׁלֵּחַ. אֲבָל אִם הָיָה חַי הַמְקַבֵּל בְּשָׁעָה שֶׁנָּתַן הַמָּנֶה לַשָּׁלִיחַ, יִתֵּן לְיוֹרְשֵׁי מְקַבֵּל, אֲפִלּוּ אִם מֵת הַמְקַבֵּל (כז) בְּחַיֵּי נוֹתֵן, וַאֲפִלּוּ (כח) נוֹלְדוּ יוֹרְשֵׁי מְקַבֵּל אַחַר מִיתַת נוֹתֵן, מִשּׁוּם דְּדִבְרֵי שְׁכִיב מְרַע כִּכְתוּבִים וְכִמְסוּרִים דָּמוּ, וְאֵין הַנּוֹתֵן יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ כָּל זְמַן שֶׁלֹּא עָמַד. וְאִם עָמַד (כט) חוֹזֵר, אֲפִלּוּ אִם בָּא כְּבָר לְיַד הַמְקַבֵּל.

 באר היטב  (כו) יחזיר. דכיון שמת המקבל לא הי' ראוי לקנות כ''כ הטור ולענ''ד אפי' א''ל זכי לפלוני לא זכה כיון שכבר מת בשעה שא''ל זכי וכ''מ מל' רש''י שכתב דהוי זכי' בטעות וכן מוכח דהא הולך דשכ''מ כזכי דמי דדבריו ככתובים ומסורים. שם: (כז) בחיי נותן. אע''ג דקי''ל דמתנת שכ''מ לא חיילא עד אחר גמר מיתתו כמ''ש בסי' רמ''ח ס''ד שאני הכא כיון שהוציא הממון מתחת ידו דעתו שיקנהו מיד כ''כ הב''י וכן הוא בתשו' הריב''ש סי' שמ''ו בדברי השואל ע''ש. שם: (כח) נולדו. אע''ג דהמזכה לעובר לא קנה כמ''ש בסי' ר''י הכא קנה משום דדברי שכ''מ ככתובין ומסורים דמי וזכה המקבל למפרע משעת נתינה והורישו ליורשיו. טור: (כט) חוזר. כדין מתנת שכ''מ דאומדין דעתו כמ''ש בסי' רמ''ו ור''ן כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך בשם הריב''ש דמדברי הרשב''א נרא' שאע''פ שעמד הנותן קנה המקבל או יורשיו כל היכא דאיתי' בשעת מתן מעות וכן הוא במרדכי ובהג''א בשם ר''י הלוי ע''ש ונרא' מדברי הריב''ש דאם נתן במתנת שכ''מ גמורה כגון בכל נכסיו או מצוה מחמת מיתה בפירוש אף להרשב''א אם עמד חוזר וע''ש עכ''ל (ועמ''ש הט''ז בדין זה ע''ש):

י וּמִכָּל מָקוֹם, כָּל זְמַן שֶׁלֹּא נִתְבָּרֵר שֶׁנִּתְרַפֵּא, צָרִיךְ הַשָּׁלִיחַ לַעֲשׂוֹת (ל) שְׁלִיחוּתוֹ; וְאִם יָמוּת הַנּוֹתֵן יִשָּׁאֵר לַמְּקַבֵּל, וְאִם יִתְרַפֵּא, יַחֲזִיר לַנּוֹתֵן:

 באר היטב  (ל) שליחותו. פי' הסמ''ע דלא ימנע מליתן לו באמרו שמא לא ימות ויהי' קשה להוציא דכיון דמסרו לשליח ליתן נותנין לו מיד משא''כ בשאר צוואה דלא מסרו ליד השליח עכ''ל (אם המקבל קטן אפי' בשכ''מ הולך לאו כזכי דמי אם לא שיאמר בפירוש זכה לפלוני. כנסת הגדול'):

---

סימן קכו - הפורע חובו במעמד שלשתן, ובו כ''ג סעיפים

א רְאוּבֵן שֶׁהָיָה לוֹ מָנֶה בְּיַד שִׁמְעוֹן, בֵּין (א) מִלְוָה בֵּין (ב) פִּקָּדוֹן, וְאָמַר לֵהּ בְּמַעֲמַד (ג) שְׁלָשְׁתָּן: מָנֶה שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ (ד) תְּנֵהוּ לְלֵוִי, בֵּין שֶׁנְּתָנוֹ לוֹ בְּמַתָּנָה בֵין שֶׁנְּתָנוֹ לוֹ בְּפִרְעוֹן (ה) חוֹבוֹ, (ו) קָנָה, וְאֵין רְאוּבֵן וְלֹא (ז) שִׁמְעוֹן יְכוֹלִים לַחֲזֹר בָּהֶם, אַף עַל פִּי שֶׁעֲדַיִן עֲסוּקִים בְּאוֹתוֹ עִנְיָן. וְכֵן אֵין הַנּוֹתֵן יָכוֹל לַחֲזֹר (ח) וּלְמוֹחֲלוֹ לְמִי שֶׁהוּא בְּיָדוֹ. וַאֲפִלּוּ (ט) נוֹלַד לֵוִי לְאַחַר שֶׁהִלְוָה רְאוּבֵן לְשִׁמְעוֹן, קָנָה.

 באר היטב  (א) מלוה. ל''ש מלוה ע''פ ל''ש מלוה בשטר כמ''ש הט''ו בסי' ס''ו סי''ט דאפי' לא נתן המלוה גוף השטר לזוכה קנה גוף החוב במעמד שלשתן וכ''כ בתשובת מהר''מ אלשיך סי' ה' ע''ש. ש''ך: (ב) פקדון. וה''ה מי שנתחייב לחבירו מחמת שהזיקו או ביישו אע''פ שלא בא לידו מעולם כגון שמעון שתקע לראובן וקנסו הב''ד את שמעון יכול ראובן להמחות ללוי במעמד ג' מה שמגיע לו משמעון כן מתבאר מדברי הפוסקים. שם: (ג) שלשתן. כתבו התוס' ספ''ק דגיטין דלא תקנו מעמד שלשתן בכתובה דאפשר שלא תבא לידי' גבייה לעולם וכ''כ הרשב''א שם והרא''ש ספ''ק דב''מ והרמב''ן והנ''י ובעה''ת וכ''כ הריב''ש סימן ר''ז ומוכח מזה דמלוה שלא הגיע ז''פ יש בה דין מעמד ג' וכ''מ בתשובת הרא''ש וכ''פ מהרש''ל מיהו מל' התו' ספ''ק דב''מ ובפ' החובל ומהרא''ש שם לא משמע לכאור' כן ע''ש ומ''מ לענין דינא נראה עיקר דיש דין מעמד ג' אפי' לא הגיע ז''פ וכמו שהוכחתי מדברי כל הפוסקים הנ''ל וכ''מ מדברי המחבר בסי''ז ע''ש ועוד דהא בלא''ה הר''ן סובר דאפי' בכתובה יש בה דין מעמד ג' ודלא כמ''ש בתשובת מהרשד''ם סי' שנ''ט דבלא הגיע ז''פ אין בו דין מעמד שלשתן עיין שם עכ''ל הש''ך ועיין בתשובת מהר''א ששון סי' קי''א: (ד) בידך. וה''ה אם אמר לו מנה שאתה חייב לי תנהו ללוי קנה וכן הוא להדיא בתשובת הרא''ש ולא אתא אלא לאפוקי אם לא היה לו בידו כמ''ש בס''ב. ש''ך: (ה) חובו. כתב בתשובת מהר''מ אלשקר סי' ס''ג דוקא בכה''ג שחייב למי שהמחה אצלו או שנתן לו במתנה אבל אם אינו חייב לו ולא נתן לו אלא המחהו שיתן לו מעותיו כדי שיקנה לו סחורה א''צ ליתן לו ולא קנה מדין מעמד ג' ולא הוי אלא כשליח ע''ש ונראה טעם לדבריו דאינו נקנה במעמד ג' אלא כשהממחה מסלק עצמו ממנו ומשתעבד לשני ולא נשאר שום זכות לראשון משא''כ הכא שעדיין יש כח לראשון בו שהרי מעותיו הוא שיקנה לו בעדם סחורה והלכך אין בו דין מעמד ג': (ו) קנה. ודין מעמד שלשתן איתא בש''ס דהוא הלכתא בלא טעמא וכתבו התוס' והפוסקים והטור סי''ג דחז''ל עשו קנין זה משום תקנת השוק דמי שקונה סחורה ואין בידו מעות מעמידו אצל בע''ח וא''צ להמתין עד שיקנה לו בקנין וכ' בחידושי הרשב''א דמי שהקנהו לו במעמד ג' יכול להקנותו גם הוא לאחר במעמד ג' וע''ש. שם: (ז) שמעון. אבל לוי י''א דיכול לחזור בו ולגבות חובו מראובן כמ''ש בס''ט. שם: (ח) ולמוחלו. כתב הש''ך ואפי' יש לו נכסים לראובן בענין שאינו חב ללוי במחילתו אפ''ה א''י למחול דאל''כ פשיטא אפי' בלא מעמד ג' א''י למחול וכמ''ש בסי' פ''ו ס''ה וכ''מ בתו' ופוסקים וכ''מ מהטעם שכתבו דכיון שהיו במעמד א' אפי' שעבוד הגוף שהיה הלו' משתעבד למלוה פקע ומשתעבד לשני ולא נשאר לראשון שום זכות בו הלכך אין מחילתו כלום אבל מוכר שט''ח שלא בפני הלוה דלא מכר אלא שעבוד הנכסים אבל לא שעבוד הגוף לפיכך אם חזר ומחלו מחול כמ''ש בסימן ס''ו סכ''ג משא''כ במעמד ג' דעיקר הקנין הוא הלכתא בלא טעמא רק משום תקנת השוק כו' שתקנו ג''כ שגופו ישתעבד לשני והראשון א''י למחול דא''כ בטלה התקנה שלא יסמוך הסוחר על מעמד ג' כיון שהמלוה יכול למחול עכ''ל הרא''ש וכתב בכ''מ פ''ו מהל' מכירה דמאן דאית ליה שהנותן א''י למחול ס''ל כדעת האומרים בס''ט דלוי א''י לחזור בו דהא בהא תליא וע''ש שהאריך ולפע''ד אינו נראה כן וכ''כ התוס' והפוסקים בשם ר''ת דא''י למחול והרי הר''ן כתב בשם ר''ת דלוי יכול לחזור וכ''כ הב''י בשם ר''ת וכן דעת הרא''ש והטור דא''י למחול והמקבל יכול לחזור וכ''נ דעת הרמ''א שאע''פ שסתם כאן דא''י למחול הכריע בס''ט דהמקבל יכול לחזור וכן י''ל להפך ג''כ דאע''פ שהמקבל א''י לחזור מ''מ הנותן יכול למחול כו' ע''ש בש''ך באורך: (ט) נולד. לאפוקי ממה דס''ד בש''ס לו' דטעמא דמעמד ג' דה''ל כאילו אמר משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך ולה''ט הוה בעינן שיהא לוי נולד בשעת הלואה וכמ''ש בסימן ס''ו סכ''ו קמ''ל כמסקנת הש''ס דמעמד ג' הוי משום תקנת השוק ואפי' למי שנולד אחר הלואה תקנו שיקנהו. סמ''ע וש''ך:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהָיָה לִרְאוּבֵן מָנֶה בְּיַד שִׁמְעוֹן, אֲבָל אִם לֹא הָיָה לוֹ מָנֶה בְּיָדוֹ, אֶלָּא שֶׁאָמַר לוֹ: תֵּן מָנֶה לְלֵוִי בִּשְׁבִילִי (י) וְאֶפְרָעֶנּוּ לְךָ, לֹא קָנָה, וְכָל אֶחָד מִשְּׁלָשְׁתָּן יְכוֹלִין (יא) לַחֲזֹר בּוֹ. וַאֲפִלּוּ מָחַל הַמַּלְוֶה (יב) לַלּוֶֹה, יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ כָּל זְמַן שֶׁלֹּא (יג) קָנָה (יד) בְּקִנְיָן (ר''י נ''ט) . וַאֲפִלּוּ פָּרַע שִׁמְעוֹן לְלֵוִי (טו) מִקְצָת הַחוֹב. וּמִכָּל מָקוֹם אִם (טז) נְתָנוֹ לוֹ, חוֹזֵר וְגוֹבֶה מֵרְאוּבֵן, מֵאַחַר שֶׁעַל פִּיו נָתַן. הגה: וְכֵן אִם הַמְקַבֵּל פָּטַר הַנּוֹתֵן לְגַמְרֵי, צָרִיךְ זֶה שֶׁהַמָּעוֹת בְּיָדוֹ (יז) לִתְּנָם לַמְּקַבֵּל, דְּהָא לֹא גָרַע מֵעָרֵב דְּעָלְמָא (נִמּוּקֵי יוֹסֵף וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק אֵיזֶהוּ נֶשֶׁךְ) .

 באר היטב  (י) ואפרענו. ואין חילוק בזה בין חנוני ושלחני לשאר בני אדם. ב''י בשם רוב הפוסקים ולאפוקי נ''י פ' המקבל. סמ''ע: (יא) לחזור. כת' בתשובת מהר''א ששון סי' קי''א דאפי' מאן דס''ל בסי' ס' ס''ב דיכול להתחייב עצמו בקנין בדבר שאין לו קצבה מודה דבמעמד שלשתן אינו יכול להתחייב בדבר שאין לו קצבה וע''ש ש''ך: (יב) ללוה. משמע לכאור' דקאי אפי' היכא ששמעון אינו חוזר וכ''כ הסמ''ע בשם ר' ירוחם בהדיא אבל באמת אין טעם לזה דלמה לא יועיל מחיל' בכה''ג והמעיין בהרא''ש ס''פ המקבל ובתו' ונ''י שם ירא' להדיא דמוכח מדבריהם דבכה''ג מהני מחיל' בלא קנין אלא דכששמעון חוזר לא מהני מחיל' מטעם דהוי מחיל' בטעות דאטו בשופטני עסקינן ששמעון לא יתן לו והוא יפטור את ראובן כו' ע''ש וגם דברי ר''י צריך לפרש כן וכ''מ בב''ח שהבין דברי ר''י כן וכ''מ להדיא בתשו' מהרי''ו סי' ל''ג דדוקא כששמעון חוזר לא מהני מחיל' וכן עיקר. שם: (יג) קנה. והיינו כשא''ל אני מוחל לך ואסמוך על אותו פ' אבל כשפטר את הלו' לגמרי פשיטא דמהני כ''כ הב''ח ונכון הוא דהא קי''ל בסימן רמ''א ס''ב דמחיל' א''צ קנין וכן כת' התוספות פ' המקבל דהיכא דא''ל אני פוטרך לגמרי אפי' לא יתן פשיטא דאינו חוזר ונרא' שזהו כונת הרמ''א במ''ש אח''כ וכן אם המקבל פטר הנותן לגמרי כו' וא''צ למ''ש הסמ''ע דמיירי בקנין. שם: (יד) בקנין. אבל קנין מועיל דודאי לפוטרו לגמרי נתכוין אפי' לא יתן שמעון דאי לפוטרו כשיתן לו לזה לא הוצרך קנין שכבר נפטר כ''כ הרא''ש והוא מדברי התוספות שם: (טו) מקצת. פי' הסמ''ע דקמ''ל דלא אמרינן כיון דזה התחיל לקבל ממנו וזה ליתן צריכין לעמוד בו בכולו: (טז) נתנו. קודם שחזר בו ראובן. ש''ך: (יז) ליתנם. פי' הש''ך דצריך ליתן אע''פ שלא הי' כלום משל ראובן בידו וה''ה בלא מעמד ג' דינא הכי כיון שעל פיו פטרו וכמ''ש בסי' קכ''ט ס''ג בהג''ה ולחנם הוסיף כאן בע''ש בדבדי הרמ''א שפטרו במעמד שלשתן עכ''ל וע' מ''ש הסמ''ע בזה ע''ש:

ג אָמַר רְאוּבֵן לְשִׁמְעוֹן, סְתָם, בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן: תֵּן מָנֶה לְלֵוִי, וְלֹא אָמַר לֵהּ: מָנֶה שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ תְּנֵהוּ לְלֵוִי, וְשִׁמְעוֹן מוֹדֶה שֶׁיֵּשׁ לִרְאוּבֵן מָנֶה בְּיָדוֹ, אֶלָּא שֶׁאוֹמֵר שֶׁכֵּיוָן שֶׁלֹּא פֵּרַשׁ: מָנֶה שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ, לֹא הָיָה דַעְתּוֹ עַל מָנֶה שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּיָדִי, אֶלָּא שֶׁאַלְוֶה לוֹ מָנֶה וְאֶתְּנֶנּוּ לְךָ, אֵין בִּדְבָרָיו כְּלוּם, (יח) דְּמִסְתָמָא עַל מָנֶה שֶׁיֵּשׁ לוֹ אָמַר, וְקָנָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים (יט) שֶׁלֹּא קָנָה.

 באר היטב  (יח) דמסתמא. משמע אילו אמר כן בפרוש הלו' לי מנה ותן לו אע''פ שהי' חייב לו מנה לא קנה לכ''ע וכ''כ בתשובת מהרי''ט סי' ל''ו. ש''ך: (יט) שלא. כת' הש''ך דמדין ערבות נמי לא מיחייב אע''ג דיש בידו מעות של ראובן וכן משמע בתשובת הרא''ש וע''ל סי' קכ''ט ס''ג בהגה''ה וכתב עוד דנ''ל להכריע לענין דינא דאם שמעון הי' חייב לראובן יותר ממה שהמח' ללוי קנה מדין מעמד ג' וע''ש ובתשובת מהר''א ששון סי' קי''א:

ד הָיָה לִרְאוּבֵן בְּיַד שִׁמְעוֹן כּוֹר חִטִּים, וְאָמַר לֵהּ בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן: תֵּן לְלֵוִי חֲמִשִּׁים דִּינָרִים שֶׁהֲרֵי יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ כּוֹר חִטִּים, וְנִתְרַצָּה, וְאַחַר כָּךְ רָצָה שִׁמְעוֹן לַחֲזֹר בּוֹ, אִם הָיוּ הַחִטִּים פִּקָּדוֹן, וּפֵרַשׁ: תֵּן לָנוּ חֲמִשִּׁים דִּינָרִים בְּמָעוֹת מֵהַחִטִּים, לֹא קָנָה לֵוִי, שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר שִׁמְעוֹן: אֵינִי חַיָּב לִמְכֹּר חִטִּים שֶׁל רְאוּבֵן כְּדֵי לִפְרֹעַ חוֹבוֹתָיו. וַאֲפִלּוּ אִם יֹאמַר לֵוִי: תֵּן לִי חִטִּים שָׁוֶה חֲמִשִּׁים דִּינָרִים, יָכוֹל לוֹמַר: לֹא צִוַּנִי לִתֵּן לְךָ חִטִּים אֶלָּא מָעוֹת. אֲבָל אָמַר לֵהּ, סְתָם: תֵּן לוֹ חֲמִשִּׁים דִּינָרִים (כ) מֵהַחִטִּים שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ, נַעֲשָׂה כְּאוֹמֵר לוֹ: חִטִּים שָׁוֶה חֲמִשִּׁים דִּינָרִים, וְקָנָה. וְאִם הָיוּ הַלְוָאָה אֶצְלוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאָמַר לוֹ: חֲמִשִּׁים דִּינָרִים (בְּמָעוֹת), קָנָה, וְנוֹתֵן לוֹ מָעוֹת אוֹ חִטִּים שָׁוֶה חֲמִשִּׁים דִּינָרִים, כַּשַּׁעַר שֶׁבַּשּׁוּק.

 באר היטב  (כ) מהחטים. וה''ה אם א''ל תן לו נ' דינרים שהרי יש לי בידך כור חטים וכדנקט ברישא ה''ל כאילו א''ל תן לו נ' דינרים מהחטים שבידך ונעשה כא''ל חטים שוה נ' דינרים וקנה כן מוכח בבעה''ת וכ''כ בתשובת מהרי''ט סי' ל''ז וכת' עוד שם אבל אם מפרש שיתן לו מעות משלו ויהי' הפקדון בידו למשכון עד שיפרע לו או שא''ל תן סך פ' כיון שאתה בטוח ממני מחמת הפקדון שיש לי בידך לא קנה וע''ש. ש''ך:

ה אָמַר לוֹ: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ תְּנֵהוּ לִפְלוֹנִי, בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן, וְאָמַר לוֹ: אֲנִי אֶתְּנֵהוּ לְךָ לִכְשֶׁאֶרְצֶה, וּכְשֶׁתּוֹבְעוֹ אוֹמֵר לוֹ: אֵינִי רוֹצֶה עַכְשָׁיו, אֵין בִּדְבָרָיו (כא) כְּלוּם, וְחַיָּב לִתֵּן לוֹ לִזְמַן שֶׁהוּא חַיָּב לַמַּמְחֶה; וְיֵשׁ חוֹלְקִים.

 באר היטב  (כא) כלום. בתשובת הרשב''א מבואר הטעם שההמחאה היא אפי' בע''כ של לוה או נפקד וטעם החולקים דס''ל דא''י להמחות בע''כ ולפ''ז קשה שבס''ז סתם המחבר דאפי' בע''כ יכול להמחות וכאן הביא סברת החולקים וצ''ע. שם:

ו הִמְחָהוּ אֵצֶל חֲבֵרוֹ, בְּעִנְיָן דְּלָא קָנָה, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר (כב) שֶׁפְּרָעוֹ אַחַר כָּךְ.

 באר היטב  (כב) שפרעו. ע' בש''ך שהאריך בתמיה על דין זה ע''ש מה שדעתו לחלק (גם הט''ז כת' שדברי המחבר בזה תמוהים ואין בידו ליישבם ע''ש):

ז אֲפִלּוּ אִם לֹא נִתְרַצָּה הַלּוֶֹה אוֹ הַנִּפְקָד לִתֵּן לָזֶה שֶׁצִּוָּה הַמַּלְוֶה אוֹ הַמַּפְקִיד, צָרִיךְ לִתְּנוֹ לוֹ (כג) עַל כָּרְחוֹ, כֵּיוָן שֶׁאָמַר לֵהּ בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן.

 באר היטב  (כג) על כרחו. והש''ך הביא דעת הרב' פוסקים דס''ל דמעמד שלשתן לא מהני בע''כ וכן דעתו נוטה וכתב דכן עיקר בש''ס ע''ש:

ח לֹא הָיָה בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן כְּשֶׁאָמַר לֵהּ: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ תְּנֵהוּ לְלֵוִי, לֹא קָנָה, וְיָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, לָא שְׁנָא מַתָּנָה מְרֻבָּה לָא שְׁנָא מַתָּנָה (כד) מוּעֶטֶת. וְאִם קָנָה מִיַּד מִי שֶׁהַמָּעוֹת (כה) בְּיָדוֹ בְּתוֹרַת (כו) הוֹדָאָה דְאִית לְלֵוִי גַבֵּהּ מָנֶה, אֵינוֹ יָכוֹל (כז) לַחֲזֹר בּוֹ (טוּר ס''ט בְּשֵׁם הרמ''ה) .

 באר היטב  (כד) מועטת. כ' הסמ''ע דלא איירי כאן בעני דאז צריך לקיים דבריו אפי' אמר כן בעצמו שלא לפני שום אדם דאמירתו לגבוה הוא או משום נדר כמ''ש הט''ו בסי' קכ''ה ס''ס ה' עכ''ל ונתן מקום למעיינים לטעות דפשיטא דהכא אפי' בעני יכול לחזור בו ול''ד לסי' קכ''ה דהתם הוא נותן המעות לשלוחו והרי המעות ברשותו וזוכים בו עניים אבל באומר מנה לי בידך כיון שאין החוב ברשות הנותן לא זכו בו עניים אלא כשהי' העני או הגבאי במעמד ג' כמ''ש הט''ו בי''ד סי' רנ''ח ס''ח ודוקא לפקדון א''צ שיהא הגבאי שם משום דכל היכא דאיתיה ברשותא דמרא איתיה וכמ''ש שם ס''ז ואף בפקדון נרא' דדוקא במטלטלים וכמ''ש הט''ו שם בד''א במטלטלים כו' אבל כשהפקיד אצלו מעות ואינם צרורים וחתומים בענין דמותר להשתמש בהם כמ''ש בסי' רצ''ב ס''ז לא קנו עניים דבכה''ג לא שייך לומר כל היכא דאיתיה כו' וא''כ צ''ל דהסמ''ע מיירי בפקדון מטלטלים או מעות צרורים וחתומים. ש''ך: (כה) בידו. אבל מהנותן לא מהני קנין דמלו' להוצא' ניתנה ואפי' בפקדון מ''מ אין מטבע נקנה בחליפין כמ''ש בסי' ר''ג אלא אם הוא פקדון מטלטלים והקנ' לחבירו בקנין אז מהני קנין אף מהנותן. שם: (כו) הודאה. וה''ה בתורת חיוב שמחייב עצמו ליתן. שם: (כז) לחזור. ואע''ג דבדרך הודא' מהני אפי' בלא קנין כמ''ש בסי' ס' ס''ו וסי' רמ''ה ס''א בהג''ה הכא צריך קנין כדי שא''י לטעון השטא' או שלא להשביע כמ''ש בסי' פ''א סי''ז ואע''ג דבהודא' במעמד ג' א''י לטעון השטא' או להשביע אפי' בלא קנין כדאי' שם ובסי' זה סי''ג הכא בלא מעמד ג' מיירי. שם:

ט אָמַר רְאוּבֵן לְשִׁמְעוֹן בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן: מָנֶה שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ תְּנֵהוּ לְלֵוִי, וְשִׁמְעוֹן דּוֹחֶה אֶת לֵוִי, וְלָכֵן רוֹצֶה לֵוִי לַחֲזֹר וְלִתְבֹּעַ מֵרְאוּבֵן, (כח) אֵינוֹ יָכוֹל. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁיָּכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, כָּל זְמַן שֶׁלֹּא פָטַר לֵוִי אֶת רְאוּבֵן (כט) בְּפֵרוּשׁ. וַאֲפִלּוּ אִם פְּטָרוֹ בְּפֵרוּשׁ, אִם הִטְעָהוּ בְּדֶרֶךְ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ סָעִיף י' י''א שֶׁחוֹזֵר עַל הַנּוֹתֵן (מהרי''ו סִימָן ל''ג וְנ''י פֶרֶק הַמְקַבֵּל) . וּמִכָּל מָקוֹם, אֲפִלּוּ לְפִי דַעַת זֶה, אֵינוֹ יָכוֹל לִתְבֹּעַ אֶת רְאוּבֵן (ל) תְּחִלָּה, כָּל זְמַן שֶׁיּוּכַל לִגְבּוֹת מִשִּׁמְעוֹן. הגה: וְנִרְאֶה לִי לְהוֹרוֹת כַּסְּבָרָא (לא) הָאַחֲרוֹנָה; וְאִם כֵּן אֵין אָנוּ צְרִיכִין לְחִלּוּקִים שֶׁכְּתוּבִים (לב) בְּסָמוּךְ סָעִיף י' וי''א, כִּי הֵם אֲלִבָּא דִסְבָרָא (לג) קַמַּיְתָא. וְאִם נִתְרַשֵּׁל הַמְקַבֵּל וְלֹא תָבַע הַמָּעוֹת עַד שֶׁהֶעֱנִי הַנִּפְקָד, וּבִשְׁבִיל זֶה לֹא יוּכַל לִגְבּוֹת מִן הַנִּפְקָד, לְכֻלֵּי עָלְמָא אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר עַל הַנּוֹתֵן, דְּהָוֵי לֵהּ כְּאִלּוּ (לד) הֶרְאָה לוֹ מָעוֹת לִטְּלָן בְּחוֹבוֹ וְלֹא נְטָלָן, דְּפָטוּר (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַמְקַבֵּל וְכ''כ בִּתְשׁוּ' הָרַמְבַּ''ן שֶׁבְּבַעַל הַתְּרוּמוֹת שַׁעַר נ''א ח''ו בְּשֵׁם רַב הַאי גָאוֹן) . וְאִם הַנִּפְקַד אוֹמֵר שֶׁנָּתַן, אִם (לה) נִפְטַר הַנּוֹתֵן, עַיִּןִ לְעֵיל סִימָן צ''א (סָעִיף ג') .

 באר היטב  (כח) אינו. דמיד שהמחהו אצל שמעון נפטר ממנו. שם: (כט) בפירוש. היינו דא''ל אני פוטרך ואסמוך על שמעון דבכה''ג כשלא הי' בידו יכול לחזור בו כדלעיל ס''ב משא''כ הכא אבל אם א''ל אני פוטרך לגמרי ל''צ למימר וז''ל הטור בשם הרא''ש אפי' שתק לוי יכול לומר לראובן לטובתך עשיתי שנתרציתי לקבל משמעון כדי להקל מעליך אבל אם לא יתן לי כו'. שם: (ל) תחלה. המחבר לא דקדק בל' דבהרא''ש והטור איתא לא יתבע את ראובן תחל' והיינו דשורת הדין נותן כך דאינו אלא כעין ערב אבל פשיטא דאם א''י לגבות כפשוטו משמעון שיכול לגבות מראובן וע''ש ותדע דהא משמע מהמחבר דלסברא האחרונ' יכול לחזור מחמת ששמעון דוחה את לוי כלו' שאינו רוצה לשלם ואם איתא דבאמת לא הוי אלא ערב מה בכך שדוחה שמעון יגבה ממנו בע''כ אלא ודאי כדפי' וא''כ מ''ש המחבר כאן כל זמן שיכול לגבות משמעון ה''ק שיוכל לגבות כפשוטו משמעון רק שדוחהו קצת עד כאן לשון הש''ך *): (לא) האחרונה. והש''ך כתב דנ''ל דהמע''ה כיון דרוב פוסקים ראשונים פסקו דא''י לחזור כו' ע''ש באורך: (לב) בסמוך. ר''ל מ''ש בס''י דאם נמצא הלו' עני ואין לו מנה לגבות ה''ז חוזר כו' דמאי איריא שהוא עני אפי' בלא עני נמי כו' ומיהו מ''ש בסי''א שטוען ראובן עשיר הי' והעני כו' אתי גם לסברא האחרונ' דא''ל הלו' מזלך גרם שהעני או אם לא היית מקבל עליך הייתי מוציא ממנו מיד קודם שהעני ול''פ הרי''ף והרא''ש אלא בדחהו המומח' להמקבל בלך ושוב גם מ''ש בס''ס י' דאם ידע לוי שהוא עני כו' ג''כ סברא האחרונ' מודה בו דא''ל סברת וקבלת עכ''ל הסמ''ע והשיג עליו הש''ך וכת' דאין דבריו נראין דהיאך נאמר מזלך גרם כיון שהי' בידו לחזור קודם לכן א''כ לאו ברשותו העני וכי בשביל זה יתחייב המקבל אם לא נתרשל הוא בתביעתו ומה גרם לו הפסד בזה וגם מדברי הרמ''א משמע דכל החילוקים שבס''י וי''א אינם שייכים לסברא זו גם מ''ש דסברא האחרונ' מודה באם ידע לוי שהוא עני כו' צ''ע לדינא די''ל לא קבלתי עלי אלא שהייתי סובר שיטריח עצמו בכל מה דאפשר וישלם לי דאטו בשופטני עסקינן שידע שלא ישלם לו ויקבל עליו עכ''ל: (לג) קמייתא. מ''מ שייכים החילוקים באם פטרו בפירוש וכ''כ הסמ''ע וכ''כ הד''מ בהדיא וז''ל מיהו אם הי' ערמה בדבר כגון שהי' בתחל' עני או שלא הי' ח''ל כלום לכ''ע יכול לחזור בו אף אם פטרו בפירוש ע''כ. ש''ך: (לד) הראה. ז''ל הנ''י דה''ל כאילו הראה לו מקום שיש לו מעות צרורות כו' ואין להביא ראי' מכאן דאם הלו' א''ל למלו' מעותיך צרורים ומונחים תוך ביתי בא וטול אותם בחובך ולא נטלן ונאנסו דפטור די''ל דכאן דאמרינן דה''ל כאילו הראה לו מקום כו' היינו שהמקום הוא סמוך וקרוב למלו' או שהמלו' אינו מקפיד לילך אחריהן אבל היכא דמקפיד המלו' בהליכתו אחריהן לבית הלו' ודאי אין זה השבת הלוא' להיות פטור בזה מאונסין ואפי' מסתמא אינו פטור עד שיגל' המלו' דעתו שאינו קפיד ועמ''ש בס''ס ק''כ. סמ''ע: (לה) נפטר. ע' בסמ''ע ובש''ך ועמ''ש לעיל ס''ק ל' בהג''ה ודו''ק:

י אָמַר לָהֶם בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ תְּנֵהוּ לִפְלוֹנִי, (לו) וְנִמְצָא הַלּוֶֹה עָנִי וְאֵין לוֹ מָנֶה לִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ, הֲרֵי זֶה חוֹזֵר וְגוֹבֶה מֵרְאוּבֵן, מִפְּנֵי שֶׁהִטְעָהוּ. וְאִם (לז) יָדַע לֵוִי שֶׁהוּא עָנִי, אוֹ שֶׁהָיָה עָשִׁיר בְּאוֹתָהּ שָׁעָה וְהֶעֱנִי, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ.

 באר היטב  (לו) ונמצא. כת' הש''ך דמשמע אע''ג שגם ראובן לא ידע שהי' עני מ''מ הוי מקח טעות וכמ''ש בסי' רל''ב וכ''כ הסמ''ע והב''ח וכן משמע ממ''ש ואם ידע לוי כו' דהכל תלוי בידיעת לוי ואפי' פטרו בפירוש הוי מחיל' בטעות דאילו ידע שהוא עני לא פטרו ולפ''ז צריך ליישב לשון הירושלמי כו' וצ''ע לדינא שוב מצאתי בתשובת מהר''א ששון סי' ק''ג וק''ד האריך בענין זה כו' ע''ש באורך ועיין בתשובת רש''ך השייכים לס' ב' סימן נ': (לז) ידע. הא מן הסתם אמרי' מסתמא לא ידע דאטו בשופטני עסקינן וא''כ א''י ראובן להחרים סתם מיהו בטור יש במקצת נוסחאות וראובן מחרים סתם על מאן דידע כו' ע''ש. ש''ך:

יא טָעַן לֵוִי שֶׁהָיָה שִׁמְעוֹן עָנִי וְהִטְעָהוּ, וּרְאוּבֵן אוֹמֵר: עָשִׁיר הָיָה וְהֶעֱנִי, אִם הַחוֹב שֶׁנִּתְחַיֵּב רְאוּבֵן לְלֵוִי הוּא (לח) בִּשְׁטָר, עַל רְאוּבֵן לְהָבִיא רְאָיָה, וְאִם לֹא יָבִיא רְאָיָה, אִם יֵשׁ נֶאֱמָנוּת בַּשְּׁטָר גּוֹבֶה לֵוִי חוֹבוֹ בְּלֹא שְׁבוּעָה; וְאִם אֵין בּוֹ נֶאֱמָנוּת, (לט) יִשָּׁבַע לֵוִי וְיִטֹּל. וְאִם הָיָה מִלְוָה עַל פֶּה, נֶאֱמָן רְאוּבֵן בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת לוֹמַר: עָשִׁיר הָיָה בְּאוֹתָהּ שָׁעָה.

 באר היטב  (לח) בשטר. מקוים. כמ''ש ר''ס פ''ב וכתב בס' גד''ת מדלא נקט טען לוי שלא ידע שהוא עני וראובן אומר שידע שא''ל בינו לבינו ואעפ''כ קבל עליו משמע דבכה''ג לאו כל כמיני' דאנן סהדי דלאו בשופטני עסקינן דיפסיד ממונא בכדי ונראה דאפי' בחוב בע''פ הוי כמגו במקום עדים עכ''ל ולא נהירא לע''ד אלא בחוב בשטר יכול להשביעו היסת שלא ידע שהוא עני כיון שטוען ברי שהודיעו וקבל על עצמו ולא יהא אם טוענו מחלת לי חובך שבשטר דמשמע בסי' פ''ב דיכול להשביעו היסת לאחר הפרעון לכ''ע וכן בחוב בע''פ יכול לטעון מחלת לי במגו דלהד''מ או במגו דפרעתי כמ''ש בסי' ע''ה ס''ז ולא אמרי' אנן סהדי כו' אלא אמרי' דלמא פיוסי פייסי' ונתרצה למחול וה''ה הכא והלכך אם הוא חוב בע''פ וטוען ידעת שהוא עני וקבלת עליך נאמן במגו דלהד''מ או פרעתי והא דלא נקט האי חלוקה משום דמסתמא לא ידע לוי שהוא עני וקבל עליו ובמילתא דלא שכיחא לא קמיירי אבל אם זה טוענו ודאי דינו כדאמרן ועוד י''ל הא דלא נקט כן משום דבעי לאפלוגי בין כתוב בו נאמנות או לא ובמחלת לי יש ב' סברות י''א דאפי' כתוב בשטר נאמנות יכול להשביעו שלא מחל לו וי''א דהוי כמי שטוען אמנה וא''כ אפי' אין בו נאמנות א''י להשביעו וכמ''ש בסי' פ''ב סי''א וא''כ בין למר ולמר אין חילוק בין יש בו נאמנות או לא רק בטוען עשיר הי' והעני בכה''ג מחלק בין נאמנות משום דהוי כטוען פרעתי. שם: (לט) ישבע. בנק''ח כשאומר ראובן לישתבע לי כמ''ש בסי' פ''ב ס''ב. שם:

יב רְאוּבֵן (מ) שֶׁאָמַר לְשִׁמְעוֹן: שְׁטָר חוֹב שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ תְּנֵהוּ לְלֵוִי, וְהָיָה זֶה בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן; כָּל שֶׁלֹּא חָזַר בּוֹ רְאוּבֵן, חַיָּב שִׁמְעוֹן לִתְּנוֹ לְלֵוִי. אֲבָל אִם חָזַר בּוֹ רְאוּבֵן, לֹא. וְאִם כָּתַב לוֹ שֶׁהִקְנָה לוֹ הוּא וְכָל שִׁעְבּוּדוֹ וְהִמְחָהוּ אֵצֶל זֶה שֶׁמֻּפְקָדִים בְּיָדוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ.

 באר היטב  (מ) שאמר. דין זה עיקרו לעיל סי' ס''ו ס''כ ושם כתבתי שצ''ע דאף אם כתב לו שהקנה לו הוא וכל שעבודו והמחהו אצל זה יש חולקין דיכול לחזור בו ועיין שם. שם:

יג אִם לְאַחַר שֶׁנִּתְרַצָּה הַלּוֶֹה אוֹ הַנִּפְקָד לִתֵּן לַמְּקַבֵּל, אוֹמֵר: עִיַּנְתִּי בְּחֶשְׁבּוֹנִי וְלֹא הָיָה לוֹ אֶצְלִי כְּלוּם וְטָעִיתִי בַּמֶּה שֶׁהוֹדֵיתִי לוֹ, אִם יָכוֹל לְבָרֵר בְּעֵדִים שֶׁהוּא אוֹמֵר אֱמֶת, פָּטוּר, אֲפִלּוּ הָיָה (מא) בְּעֵדִים כְּשֶׁנִּתְרַצָּה לִתֵּן לוֹ, וְחַיָּב הַנּוֹתֵן לִתֵּן לַמְּקַבֵּל אִם נְתָנוֹ לוֹ בְּפִרְעוֹן (מב) חוֹבוֹ. וְאִם אֵינוֹ יָכוֹל לְבָרֵר הַטָּעוּת, אִם הִמְחָהוּ בִּפְנֵי עֵדִים, וְגַם קָבַע זְמַן וְהַמְקַבֵּל לִתְּנוֹ לוֹ לִזְמַן יָדוּעַ, וְהוּא בְּתוֹךְ זְמַנּוֹ, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: טָעִיתִי. וְכֵן אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: (מג) מְשַׁטֶּה הָיִיתִי בְּךָ. וְאִם לֹא הִמְחָהוּ בְּעֵדִים, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר שֶׁנֶּאֱמָן לוֹמַר: (מד) טָעִיתִי, בְּמִגּוֹ דְלַהֲדַ''מ, אוֹ בְּמִגּוֹ (מה) דִּפְרַעְתִּיךָ, אִם הוּא אַחַר זְמַן וְהַדִּין בֵּין הַנּוֹתֵן וְהַמְקַבֵּל. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּאֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: טָעִיתִי בְּמִגּוֹ (מו) דְפָרַעְתִּי, דְּאֵין כָּאן מִגּוֹ, דְּהָוֵי כְּמִגּוֹ בִּמְקוֹם עֵדִים, דְּלָא שְׁכִיחַ שֶׁיִּטְעֶה, אֶלָּא אַדְּרַבָּה אָדָם מְדַקְדֵּק הֵיטֵב קֹדֶם שֶׁיּוֹדֶה. הגה: וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר. וְדַוְקָא אִם הוֹדָה לוֹ בִּפְנֵי עֵדִים, אֲבָל אִם הוֹדָה לוֹ בְּלֹא עֵדִים, יָכוֹל לוֹמַר: טָעִיתִי (רַ''ן ספ''ק דְּגִיטִּין), וַאֲפִלּוּ אִם נָתַן לוֹ כְּתַב יָדוֹ, (מז) נֶאֱמָן לוֹמַר: טָעִיתִי, בְּמִגּוֹ דְפָרַעְתִּי, כֵּן נִרְאֶה לִי, וּדְלָא כְּיֵּשׁ חוֹלְקִין עַל זֶה (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קצ''ג) . וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן פ''א סָעִיף כ''ג.

 באר היטב  (מא) בעדים. וגם קבע לו זמן ועדיין הוא תוך זמנו בענין דלית לי' מגו כלל פטור כיון שמברר הטעות בעדים וע''ל סי' פ''א ס''כ שם: (מב) חובו. לאפוקי אם נתנו לו במתנ' פטור הנותן דאם ידע מהטעות לא הי' נותן לו. שם: (מג) משטה. ושלא להשביע את עצמו פשיטא דלא מצי למימר דכבר נתבאר בסי' ל''ב ופ''א דלא שייך טענת השבעה כ''א כשהודה מעצמו בלא תביעת חבירו שחייב לו כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דאפי' לא המחהו בעדים ולא קבע ז''פ בענין שי''ל להד''מ או פרעתי מ''מ א''י לומר משטה הייתי בך דזיל בתר טעמא וע''ש: (מד) טעיתי. קשה דהא בב''י כ' דלית הלכתא כבעה''ת דיחיד הוא וצ''ל שכאן בש''ע חזר בו ועמ''ש בסי' פ''א סכ''ג שדברי בעה''ת נראין והפוסקים מסכימים עמו ע''ש ומ''מ מדברי הרב בהג''ה אין לזוז לענין דינא וכ''פ מהרשד''ם ס' ע''ד וע''ש בסי' נ''ו וצ''ד ובסי' ש''ב ושצ''ד ותנ''ג וכן נראה דעת מהריב''ל ס''א כלל ט''ז סי' צ''א וכלל י''ח סי' ק''ג וס''ב סי' ל''ז. ש''ך: (מה) דפרעתיך. כשהמחהו בעדים והוא אחר זמנו או כשלא קבע זמן לפרעון ונשבע היסת להמקבל ונפטר והמקבל חוזר ותובע לנותן לסברא האחרונה דס''ט ולסברא הראשונ' שם גם הנותן פטור אלא שנשבע היסת שהי' לו בידו כשהמחהו. ויצא לנו מכאן דין חדש דבכל דוכתי דהנתבע אינו נאמן אלא משום מגו אע''ג דאין לתובע טענת ברי צריך לישבע היסת כגון בטוענו מה אתה עושה בתוך שלי והלה אומר של אביך היתה ולקחתי' הימנו דאין נאמן אלא במגו שלא היתה של אביך מעולם כמ''ש בסימן קמ''ט ס''כ צריך לישבע היסת שלקחה מאביו אע''ג דאינו תובעו ברי וכן כל כיוצא בזה. שם: (מו) דפרעתי. כתב הש''ך דכונת הרב בהג''ה זו דדוקא במגו דפרעתי אינו נאמן כיון דאיכא עדים בהמחאה אבל במגו דלהד''ם לכ''ע נאמן וכ''כ בב''י וכ''ד הר''ן וכ''כ בד''מ והסמ''ע כתב דמל' המחבר שכתב דהוי כמגו במקום עדים משמע אפי' ליכא עדים בהמחאה א''י לומר טעיתי ולע''ד אין מזה הכרח דה''ק דאי לאו דהוה ברור לי' לא הי' מודה בפני עדים וגם הב''ח האריך להוכיח שדעת הרא''ש דבכל ענין אינו נאמן לומר טעיתי וכל דבריו אינם מוכרחים ואפי' יהי' כן דעת הרא''ש מ''מ להלכה לא קי''ל הכי וכמ''ש בסי' פ''א סכ''ג ודלא כתשובת רש''ך ס''ב סימן קמ''ח וגם העליתי שם דבלא מגו כגון שהעדים מעידים לא זזה כו' או שמעידים שהוא תוך זמנו לכ''ע א''י לטעון טעיתי וכ''מ מדברי המחבר והרב ודלא כמהרי''ק שורש ס''ה וע''ש מ''ש עוד בזה: (מז) נאמן. בתשובת מהריב''ל ח''א סי' צ''א פסק דאכתיבת ידו אינו נאמן לומר טעיתי וע''ל סי' ס''ט דכתבתי כמה דעות דאינו נאמן לומר פרעתי אכתיבת ידו עכ''ל הסמ''ע ועיין בש''ך ובתשובת מבי''ט ח''ב סי' קנ''ד:

יד אִם הַנּוֹתֵן מוֹדֶה שֶׁטָּעָה בַּחֶשְׁבּוֹן, וְהַמְקַבֵּל אֵינוֹ יוֹדֵעַ אִם טָעָה אִם לָאו, אִם נְתָנוֹ לַמְּקַבֵּל בִּשְׁבִיל חוֹב שֶׁהָיָה לוֹ עָלָיו וְהִמְחָהוּ אֶצְלוֹ לִפָּרַע מִמֶּנּוּ, אִם יֵשׁ לוֹ נְכָסִים לַנּוֹתֵן שֶׁיָּכוֹל הַמְקַבֵּל לִפָּרַע מִמֶּנּוּ, נֶאֱמָן הַנּוֹתֵן לוֹמַר שֶׁטָּעָה, וְיַחֲזֹר הַמְקַבֵּל וְיִגְבֶּה חוֹבוֹ מֵהַנּוֹתֵן. אֲבָל אִם אֵין לוֹ נְכָסִים, אוֹ שֶׁהוּא גַבְרָא אַלָּמָא וְהַשֵּׁנִי נוֹחַ לוֹ לִפָּרַע מִמֶּנּוּ, לֹא מְהֵימָן. וַאֲפִלּוּ יֵשׁ עֵד אֶחָד שֶׁמֵּעִיד כִּדְבָרָיו (רַ''ן ספ''ק דְּגִיטִּין) . וְאִם מַתָּנָה הִיא, אֵינוֹ נֶאֱמָן (מח) כְּלָל; אֲפִלּוּ יֵשׁ נְכָסִים לַנּוֹתֵן וְאֵינוֹ גַבְרָא אַלָּמָא, צָרִיךְ הַנִּפְקָד לִתְּנוֹ לַמְּקַבֵּל וְחוֹזֵר (מט) וְגוֹבֶה אוֹתוֹ מֵהַנּוֹתֵן.

 באר היטב  (מח) כלל. דבהודאתו חב למקבל מתנה שהרי אין הנותן צריך לשלם לו כלום די''ל אילו ידעתי שיש טעות לא הרשיתי לזה ליתן לך והיכא דחב לאחרים אינו נאמן בהודאתו דחיישינן לקנוניא שמא חוזר עתה ממתנתו ואומר שהמומחה אומר אמת ויחלוק עמו. ש''ך: (מט) וגובה. כיון דהנותן מודה דאין לו בידו ובגרמתו הוכרח ליתן להמקבל וה''ה ברישא אם נתן לו בשביל חוב והוא גברא אלמא או שאין לו כו' גם שם חוזר על הממחה וכ''כ הטור בהדיא עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך ותמיה לי למה יתחייב לשלם הלא י''ל אילו ידעתי שיש טעות לא צויתי ליתן ומה בכך שנתן על פיו אין זה אלא גרמא דקי''ל בסי' שפ''ו דפטור ועוד שיש לו לומר אתה שגרמת לך בעצמך שלא נזכרת וטעית וכמו שטעית אתה גם אני טעיתי ומה עשיתי לך כו' ע''ש מ''ש ליישב בזה:

טו אִם הַמְקַבֵּל מוֹדֶה שֶׁטָּעָה בַּחֶשְׁבּוֹן, וְהַנּוֹתֵן אֵינוֹ מוֹדֶה, הַנִּפְקָד פָּטוּר בְּלֹא שְׁבוּעָה, וְהַנּוֹתֵן צָרִיךְ (נ) (נא) לִשָּׁבַע לַמְּקַבֵּל אִם הִמְחָהוּ בִּשְׁבִיל חוֹב שֶׁהָיָה לוֹ אֶצְלוֹ. אֲבָל אִם הִמְחָהוּ בְּמַתָּנָה שֶׁנּוֹתֵן לוֹ, פָּטוּר בְּלֹא שְׁבוּעָה.

 באר היטב  (נ) לישבע. ז''ל הש''ך דא''ל חושבנא בקושטא הוי ואת דאודית לי' לאו כל כמינך לחיובי לדידי ואפי' א''ל נמי אשתלין חושבנא מיפטר דה''ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור ול''ד למנה הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך דהכא הא א''ל ודאי פרעתיך ואת הוא דאמרת דמשתכח ביה טעותא האי טעותא לא ידענא ומיהו משתבע דלא ידע ומפטר עכ''ל הרשב''א בחדושיו (ועמ''ש הט''ז בזה ע''ש): (נא) שבועה. דאפי' אם יודה הנותן אין לו ביד הנמחה כלום כבר נתבאר בסי''ג דפטור הנותן דמתנה בטעות היתה וכמ''ש שם. סמ''ע:

טז אָמַר לֵהּ בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן לִתֵּן לְבַעַל חוֹבוֹ מָנֶה, (נב) וְהִתְחִיל לִתֵּן לוֹ, וְאַחַר כָּךְ נִמְצָא שֶׁטָּעָה בְּחֶשְׁבּוֹנוֹ וְאֵינוֹ חַיָּב כְּלוּם, אַף עַל פִּי שֶׁפָּטוּר מִלִּתֵּן לוֹ יוֹתֵר, מִכָּל מָקוֹם מַה שֶּׁנָּתַן כְּבָר, נָתוּן, וְאֵינוֹ יָכוֹל (נג) לְהוֹצִיא מִיָּדוֹ.

 באר היטב  (נב) והתחיל. עי' בתשובת מהרש''ך ס''ג סי' צ''ט (ובתשובת שב יעקב חח''מ סי' ד'): (נג) להוציא. דאמרי' דנתן לו כדי לקיים דבריו אפי' אם ידע דלא נשתעבד אפ''ה ניחא לי' דליקום בהימנותיה והשתא הוא דהדר בי' שלא ליתן המותר כ''כ הטור וכתב הסמ''ע דהאי דינא מיירי בהודה לו מתחל' שלא בעדים ואפ''ה אינו נאמן לומר טעיתי כדי להוציא דאי בעדים לא הי' נאמן אפי' על המותר לומר טעיתי דאדם מדקדק קודם שמודה בפני עדים עכ''ל. והש''ך כתב דבתשובת הרא''ש אין הכרח לומר כן אלא י''ל דמיירי בפני עדים כו' ע''ש:

יז רְאוּבֵן חָכַר חֲכִירוּת מֵהַקָּהָל, (נד) וְנִתְחַיֵּב לָהֶם בְּסַךְ דְּמֵי הַחֲכִירוּת לִפְרֹעַ לִזְמַן פְּלוֹנִי, וְהַקָּהָל הָיוּ חַיָּבִים לְשִׁמְעוֹן חֲמִשִּׁים זְהוּבִים, הֶעֱמִידוּ הַקָּהָל לְשִׁמְעוֹן אֵצֶל רְאוּבֵן וְאָמְרוּ לוֹ בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן שֶׁיִּתֵּן לוֹ מֵאוֹתוֹ חֲכִירוּת חֲמִשִּׁים זְהוּבִים, אַחַר כָּךְ נִתְבַּטֵּל הַחֲכִירוּת (נה) מִדַּעַת רְאוּבֵן, מֵאַחַר שֶׁבְּשָׁעָה (נו) שֶׁאָמַר לִתֵּן לְשִׁמְעוֹן הָיָה חַיָּב לְהַקָּהָל, אַף עַל פִּי שֶׁנִּתְבַּטֵּל הַחֲכִירוּת אַחַר כָּךְ מִדַּעְתּוֹ, חַיָּב לִתֵּן לְשִׁמְעוֹן:

 באר היטב  (נד) ונתחייב. ר''ל בקנין או בשטר או שנתחייב באיזה חיוב אחר לשלם חוב גמור וא''כ ל''ד לסעיף שאח''ז דהוי שכירות. ולזמן פ' לרבותא נקט ומשום שהמעש' הי' כך בתשובת הרא''ש וכ''ש אם נתחייב לשלם מיד. ש''ך: (נה) מדעת. נראה דר''ל אע''פ שראובן הסכים ג''כ לבטל החכירה וכעובדא דתשובת הרא''ש שם ואה''נ אם נתבטל אח''כ מאיזה סיבה אחרת אפי' בע''כ של ראובן חייב מטעם שבשעה שאמר ליתן כו' ונרא' שלזה כתב המחבר אח''כ בסתם אע''פ שנתבטל אח''כ החכירות והרב שהוסיף תיבת מדעתו לא ידענא למה ואפשר ס''ל דמדעתו הוי רבותא טפי או אפשר שצ''ל מדעתן ובא לפרש של''ת דדווקא כשראובן ביטל החכירות אלא אפי' הי' מדעתן של הקהל עכ''ל הש''ך ועיין עוד שם במ''ש תשובת הרא''ש בענין סוחר שאמר לסרסור שיקבל בשבילו מעות מהשולחני כו' עיין שם שפירש דבריו שלא כדעת האחרונים ע''ש באורך: (נו) שאמר. ז''ל הטור כיון דנתחייב ראובן להקהל שהרי נגמר החכירות בענין שאין בו חזרה אם לא מדעת כולם קנה שמעון כו' אמנם אם ראובן גברא אלמא הוא ולא ציית דינא או שאין לו נכסים חייבין הקהל לפרוע לשמעון דלא נפטרו הקהל בשתיקת המקבל אא''כ פטרו בפירוש עכ''ל בשם הרא''ש והוא כסברא התניינא שכתב המחבר בס''ט ע''ש. סמ''ע:

יח רְאוּבֵן הִשְׂכִּיר חֵפֶץ לְשִׁמְעוֹן, בְּסָךְ יָדוּעַ לְיוֹם, לִזְמַן שֶׁיִּצְטָרֵךְ לוֹ, וּרְאוּבֵן הָיָה חַיָּב לְלֵוִי מֵאָה זְהוּבִים וְהִמְחָהוּ אֵצֶל שִׁמְעוֹן בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן, וְלֹא נִתְחַיֵּב בִּשְׂכִירוּת אֶלָּא חֲמִשִּׁים זְהוּבִים, כִּי לֹא נִצְרַךְ יוֹתֵר לַחֵפֶץ, אִם שִׁמְעוֹן יָצָא לְלֵוִי סְתָם בְּמָעוֹת וְאָמַר: מֵאָה זְהוּבִים שֶׁיֵּשׁ לִי מִשֶּׁל רְאוּבֵן אֶתְּנֵם לְךָ, וְלֹא הִזְכִּיר לוֹ שְׂכַר הַחֵפֶץ, צָרִיךְ לִתְּנָם לוֹ. וַאֲפִלּוּ אָמַר: מֵאָה זְהוּבִים שֶׁאֲנִי חַיָּב לִרְאוּבֵן מִשְּׂכַר הַחֵפֶץ אֶתְּנֵם לְךָ, חַיָּב לִתְּנָם, כֵּיוָן (נז) שֶׁהוֹדָה שֶׁהָיָה חַיָּב לִרְאוּבֵן מִשְּׂכַר הַחֵפֶץ. אֲבָל אִם מוֹדֶה לֵוִי שֶׁעַל שְׂכַר הַחֵפֶץ הִבְטִיחוֹ לָתֵת לוֹ, וְלֹא הָיָה חַיָּב לִרְאוּבֵן אֶלָּא שְׂכַר אוֹתוֹ הַחֵפֶץ, אֵינוֹ חַיָּב לְלֵוִי כְּלוּם, אֲפִלּוּ דְמֵי הַשָּׂכָר שֶׁנִּשְׁתַּמֵּשׁ בְּאוֹתוֹ הַחֵפֶץ עַד אוֹתוֹ הַיּוֹם, דִּשְׂכִירוּת אֵינָהּ מִשְׁתַּלֶּמֶת אֶלָּא (נח) לְבַסוֹף, דְּהַיְנוּ כְּשֶׁיַּחֲזִיר לוֹ הַחֵפֶץ.

 באר היטב  (נז) שהודה. לאו כל כמיני' לומר סמכתי על מה שהייתי עתיד להשתמש בחפץ אלא כיון שאמר שאני חייב לראובן הרי הוד' שנתחייב בהן ללוי עד כאן לשון הטור והרא''ש ורצה לומר כאילו הוד' שהחזיר לו החפץ ונתחייב לו חוב גמור לשלם לו מיד. ש''ך: (נח) לבסוף. והש''ך כת' דדין זה תמוה בעיניו דמה בכך מ''מ חייב לו הלוא' מהשת' אלא דהוי כלא הגיע עדיין ז''פ וכמ''ש הריטב''א כו' ע''ש:

יט רְאוּבֵן הִקְנָה לְשִׁמְעוֹן מָנֶה שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּיַד לֵוִי, בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן, וְנָתַן לֵוִי לְשִׁמְעוֹן עָרֵב, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הָיָה עָרֵב בְּקִנְיָן, מִשְׁתַּעְבֵּד, דְּהָוֵי כְּעָרֵב בִּשְׁעַת מַתַּן הַמָּעוֹת. וְיֵשׁ מִי (נט) שֶׁחוֹלֵק.

 באר היטב  (נט) שחולק. אפשר דה''ט דכאן לא שייך הטעם כ''כ מ''ש הט''ו בר''ס קכ''ט בערב בשעת מתן מעות דמשתעבד בלא קנין משום דהימניה והוציא ממון ע''י ערב ע''ש דהכא לא הוצי' שמעון ממון מידו ע''י ערבות זה כ''כ הסמ''ע אבל הש''ך השיג ע''ז וכת' דדברי המחבר כאן ובב''י צל''ע דלדעתו ליכא מאן דפליג בהא דאין כך חסריה גדול מזה שע''פ המחאתו וערבותו של זה פטרו להמומח' וע''ש מה שמחלק בדין זה:

כ מַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן עַל יְדֵי שָׁלִיחַ, כְּגוֹן שֶׁשָּׁלַח הַנּוֹתֵן שְׁלוּחוֹ לַנִּפְקָד לִתְּנוֹ לַמְּקַבֵּל, (ס) לָא מְהַנֵּי. הגה: וְכֵן אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁל יְתוֹמִים הָוֵי (סא) כְּשָׁלִיחַ שֶׁל יְתוֹמִים, וְלֹא יוּכַל לְהַקְנוֹת מְעוֹת יְתוֹמִים בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שמ''ז) . וְאִם אָמַר הַנּוֹתֵן לַנִּפְקָד בְּמַעֲמַד שְׁלִיחַ הַמְקַבֵּל, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר (סב) דִּמְהַנֵּי, וְהוּא שֶׁעֲשָׂאוֹ הַמְקַבֵּל שָׁלִיחַ. אֲבָל אִם לֹא עֲשָׂאוֹ הַמְקַבֵּל שָׁלִיחַ, אֶלָּא שֶׁאָמַר רְאוּבֵן לְשִׁמְעוֹן בִּפְנֵי לֵוִי: מָנֶה שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ תְּנֵהוּ לְלֵוִי (סג) שֶׁיִּזְכֶּה בּוֹ לִיהוּדָה, יָכוֹל (סד) לַחֲזֹר בּוֹ.

 באר היטב  (ס) לא. ל' הטור דמעמד שלשתן הלכת' בלא טעמ' הוא והבו דלא לוסיף עלה. סמ''ע: (סא) כשליח. וכדלקמן סי' רכ''ז ס''ל וע''ש אבל אחר יכול להקנות ליתומים במעמד אפוטרופוס כמ''ש הרמ''א בסי' ר''צ סי''א ואפי' למאי דנרא' מדברי המחבר לקמן דאם שלח המקבל שלוחו איכ' מאן דפליג וס''ל דלא מהני מ''מ בהא כ''ע מודו מטעם שכת' הרא''ש פ''ק דב''מ בשם ר''ח דלזכות ליתומים יד אפוטרופוס עדיף משליח וכ''מ נמי מדברי הט''ו בר''ס ק''ה ולזה כת' הרב בסי' ר''צ התם דיכול להקנות במעמד ג' דאפוטרופס ליתומים וכאן גבי שליח סתם כדברי המחבר די''א דמהני משמע דלאו כ''ע ס''ל הכי אלא ודאי יד אפטרופוס לזכות ליתומים עדיף משליח. ש''ך: (סב) דמהני. דלענין הפקעת ממון דהנותן ע''י שלוחו אמרינן הבו דלא לוסיף עלה אבל לענין זכות המקבל אמרינן שלוחו כמותו וע' בתשובת מהרשד''ם סי' שנ''ט עכ''ל הש''ך וע''ש מ''ש עוד הטעם שכת' המחבר דין זה בשם י''א דהא ליכ' מאן דפליג בהא ע''ש (מעמד ג' עם אשת הלו' שרגילה לשאת ולתת בבית עי' בתשובת מהרי''ל סי' ק''א. בעיר שנוהגין להקנות לחביריהם אף ע''פ שלא היו מודיעין לחביריהם קנה. הרשד''ם חח''מ סי' ש''פ וע' בתשובת מהר''א ששון סי' קי''א כנה''ג): (סג) שיזכה. כת' הב''ח דדוקא בלשון זה לא זכה בו יהודה אבל אם בשעת המחא' אמר תנהו ללוי כבר זכה בו לוי מתורת מעמד ג' בסתם בשביל יהודה ולא מצי הדרי בהו כו' והש''ך השיג עליו דמה בכך שאמר בסתם כו' ע''ש: (סד) לחזור. ול''ד למ''ש הט''ו בי''ד סי' רנ''ח ס''ח במי שאמר חוב שיש לי ביד פ' יהא לצדק' אם אמר כן בפני בע''ח ובפני הגבאי זכה בו הגבאי מדין מעמד ג' דהתם יד הגבאי הוי כיד עניים כאילו הם עצמן עומדים שם ודלא כהבע''ת דמדמי להו להדדי והשיג על הרי''ף שפסק דזכו בו עניים מדין מעמד ג' ולע''ד דברי הרי''ף נכונים וכ''כ בס' גד''ת וע' ביש''ש פ''ד דב''ק סי' ב'. ש''ך:

כא מַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן לֵיתֵהּ מִפִּי (סה) הַכְּתָב, אֶלָּא בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן מַמָּשׁ.

 באר היטב  (סה) הכתב. דכיון דע''י שלוחו לא מהני כ''ש מפי הכתב שאין כאן מעמד ג' אלא הנותן מדבר להנפקד לבד שיתן לפ' עכ''ל הריב''ש וע''ש ונרא' דה''ה ע''י כתב המקבל לא מהני ואדרבה גרע טפי מכתב הנותן. שם (מעמד ג' מהני לגבי שליח לוה אם הי' מעות הלו' בידו בשליחותו. מהרמ''ט ח''א סי' ט''ו כנה''ג):

כב יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֵין חִלּוּק בֵּין יִשְׂרָאֵל לְגוֹי בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן. לְפִיכָךְ, יִשְׂרָאֵל שֶׁאָמַר (סו) לְגוֹי: מָנֶה שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ תְּנֵהוּ לְיִשְׂרָאֵל פְּלוֹנִי, בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן, הוֹאִיל (סז) וְנִתְרַצָּה הַמְקַבֵּל, קָנָה. וְכֵן גּוֹי שֶׁאָמַר לְיִשְׂרָאֵל: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ תְּנֵהוּ לְיִשְׂרָאֵל פְּלוֹנִי, בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן, וְאָמַר הַנִּפְקָד אוֹ הַלּוֶֹה: כֵּן (סח) אֶעֱשֶׂה, קָנָה, וְצָרִיךְ לִתְּנוֹ לוֹ, וְאֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: (סט) אָנוּס הָיִיתִי. וְיֵשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק וְאוֹמֵר שֶׁאִם הַנִּפְקָד אוֹ הַלּוֶֹה גּוֹי, וְאָמַר לוֹ יִשְׂרָאֵל הַמַּפְקִיד אוֹ הַמַּלְוֶה: תְּנֵהוּ לְיִשְׂרָאֵל פְּלוֹנִי בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן, לֹא קָנָה. הגה: מִיהוּ, אִם אָמַר לוֹ: (ע) תְּנָה אוֹתוֹ לִפְלוֹנִי וְתִדֹּר לוֹ לִתֵּן לוֹ וּבָזֶה תִּהְיֶה פָטוּר מִמֶּנִי, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּקָנָה הַמְקַבֵּל (מָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת ומהרי''ו סִימָן ל''ג) . וּבְכָל עִנְיָן, אִם כְּבָר נָתַן הַגּוֹי מַה שֶּׁבְּיָדוֹ לְיִשְׂרָאֵל הַמְקַבֵּל, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. וְכֵן בְּכָל מָקוֹם שֶׁאֵין הַקִּנְיָן (עא) נִתְפָּס בּוֹ, אִם זָכָה וְקִבְּלָם כְּבָר, שׁוּב לָא מַפְקִינָן מִנֵּהּ (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שי''ג) . וְאִם הַנִּפְקָד אוֹ הַלּוֶֹה יִשְׂרָאֵל, וְהַמְקַבֵּל גּוֹי, כָּל זְמַן שֶׁאֵין יִשְׂרָאֵל הַנּוֹתֵן חוֹזֵר בּוֹ, יָכוֹל (עב) לִתְּנוֹ לַגּוֹי. אֲבָל אִם חָזַר בּוֹ הַנּוֹתֵן, לֹא זָכָה הַגּוֹי, (עג) וְחַיָּב הַנִּפְקָד לְהַחֲזִירוֹ לְהַמַּפְקִיד. וּמִיהוּ, אִם אֵין הַנִּפְקָד יָכוֹל לְהִשָּׁמֵט מֵהַגּוֹי, לְפִי שֶׁבְּדִינֵיהֶם הוּא חַיָּב לִתֵּן כֵּיוָן שֶׁאָמַר לִתֵּן לוֹ, יִתֵּן לַגּוֹי וְהוּא פָּטוּר (עד) מֵהַמַּפְקִיד. וְאִם הַנּוֹתֵן גּוֹי, וְהַמְקַבֵּל וְהַנִּפְקָד יִשְׂרְאֵלִים, (עה) קָנָה הַיִּשְׂרָאֵל וְיָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ מִיַּד הַנִּפְקָד בְּבֵית דִּין. וְאִם הַגּוֹי הַנּוֹתֵן אַנָּס, וְהוֹצִיא בְּכֹחַ מִיָּדוֹ קֹדֶם שֶׁיִּתֵּן לְיִשְׂרָאֵל הַמְקַבֵּל, אִם מִלְוָה הִיא, חַיָּב הַלּוֶֹה (עו) לִפְרֹעַ גַּם לַיִּשְׂרָאֵל הַמְקַבֵּל. וְאִם (עז) פִּקָּדוֹן הוּא, וְנִכְנַס הַגּוֹי בְּבֵית הַנִּפְקָד וּנְטָלוֹ בְּחָזְקָה, אֵינוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם לְיִשְׂרָאֵל הַמְקַבֵּל. וַאֲפִלּוּ (עח) נָטַל שֶׁלּוֹ וְהִצִּיל הַפִּקָּדוֹן, נוֹטֵל מִן הַפִּקָּדוֹן כָּל מַה (עט) שֶּׁהוֹצִיא עָלָיו (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי פֶּרֶק ג' דב''ב) .

 באר היטב  (סו) לעובד כוכבים. כת' בתשובת מהרשד''ם סי' שנ''ט דכי היכי דאין מעמד שלשתן בעובד כוכבים לדעת ר''י ה''ה בישראל מומר לע''א ואין דבריו נראין לע''ד דדוק' בעובד כוכבים ס''ל כן מטעמ' דלא עדיף מעמד ג' מזכיה גמורה ואין זכיה לעובד כוכבים אבל ישראל מומר לע''א הא אית ליה זכיה כמ''ש בש''ס ופוסקים בכמה דוכתי ומהם בא''ע סי' ק''מ ע''ש עכ''ל הש''ך (ובכנה''ג הבי' תשובת רש''ך ח''א סי' קנ''ג וז''ל ישראל מומר לעבודת כוכבים שהדין נותן כו' ושנוכל להלוותו ברבית הוי כעובד כוכבים לדין זה): (סז) ונתרצה. כלו' וא''י המקבל לחזור על ישראל החייב לו דאיהו אפסיד אנפשיה שנתרצה לסלק עצמו מבע''ח ישראל ולחזור בחובו על העובד כוכבים כן הוא בטור והיינו דוק' לסבר' הראשונ' דס''ט אבל לסבר' האחרונ' שם יכול המקבל לחזור עליו אם לא שפטרו בפירוש וכ''כ ב''י וב''ח ובתשובת מהרשד''ם סי' פ''ו ולפ''ז ק''ק מה שסתם המחבר כאן וצ''ל שסמך עצמו על שהבי' שם ב' הסברות וממיל' נשמע דגם כאן תלוי בפלוגת' זו עכ''ל הש''ך (אבל אין כן דעת הט''ז שכת' דאפי' לסבר' בתריית' דס''ט מודה כאן דנסתלק כיון דהעובד כוכבים כבר פטור בדיניהם מן הנותן וזה יש ללמוד ממ''ש אח''כ אם המקבל הוא עובד כוכבים וא''א להשמט ממנו דפטור הנפקד גם כאן כן הוא שזה המקבל גורם להפסיד להנותן עכ''ל): (סח) אעשה. וכ''כ הטור ואע''ג דלא בעינן רצון המומח' כמ''ש בס''ז שאני בעובד כוכבים דהי' יכול לו' מחמת אונס שתקתי כ''כ הסמ''ע (והט''ז כתב דהכ' שאני כי אין אנו יודעין שחייב לו רק במ''ש כן אעשה הוא מודה וזה פשוט וגם בישראל בעינן כן בענין זה אלא דקמ''ל דל''ת דבעובד כוכבים לא מהני דמחמת אונסא עשה כן עכ''ל) וכתב הש''ך דלענין דינ' צ''ע בשתק כיון דשתיקה כהודא' דמיא א''כ הרי הודה לו ומ''ש הט''ו כן אעשה י''ל דל''ד קאמר אלא לאפוקי אם אמר איני רוצה לפי שאין בידי כלום ואהי' מוכרח להודות לך מפני אונס דבכה''ג י''ל אונס הייתי ולא הי' לך לסלק עצמך מהעובד כוכבים בהמחא' זו וכה''ג נתבאר לקמן סי' קל''א ס''ו ע''ש עכ''ל: (סט) אנוס. בטור כת' אפי' אם עובד כוכבים הנותן הוא שלטון אפ''ה א''י לומר אנוס הייתי (אין חילוק בזה בין אונס ממון לאונס נפשות. הרשד''ם חח''מ סי' נ''ה. כנה''ג): (ע) תנה. והש''ך כת' דדברי הרב צ''ע דמה בכך שאמר כן להעובד כוכבים ס''ס הא ס''ל לי''א אלו דאין זכיה לעובד כוכבים וע''ש: (עא) נתפס. בסי' ס''ו סי''ז כתבתי שאין דברי הרמ''א נכונים בזה במ''ש שבכל מקום שאין הקנין כו' ומ''מ הדין בכאן אמת דהיכ' שכבר נתן העובד כוכבים מה שבידו אפי' לא הי' מעמד ג' זכה המקבל כיון שהרשהו ליתן ועשה שליחותו הרי הוא כאילו הוא בעצמו נתן לו. ש''ך: (עב) ליתנו. שאפי' א''ל בינו לבין עצמו מנה שיש לי בידך תנהו לעובד כוכבים פשיט' שיתנהו לו כ''ז שאין הישראל חוזר בו עכ''ל הטור והרא''ש וכ''כ התוספות. שם: (עג) וחייב. הוא דעת היש מי שחולק וטעמייהו דלא תקנו שיזכה ויקנה עובד כוכבים מדין מעמד ג' שהוא הלכת' בלא טעמ'. שם: (עד) מהמפקיד. דאיהו דאפסיד אנפשיה שאמר ליתנו לעובד כוכבים כיון דידע שצריך הנפקד ליתנו לו. כ''כ הטור והרא''ש. שם: (עה) קנה. דכיון שהפקיעו חכמים ממון ישראל במעמד ג' כ''ש ממונו של עובד כוכבים כ''כ הטור והרא''ש ומשמע דאפי' אין העובד כוכבים תובע את הנפקד או שמת העובד כוכבים יכול המקבל להוציא מיד הישראל ולקמן כתבתי דצ''ע ושנרא' מהתוספות ושאר פוסקים דלא ס''ל הכי עכ''ל הש''ך וע' בתשובת מהרי''ט ח''א סי' ל''ו: (עו) לפרוע. לשון הטור שהרי כבר נתחייב לו ואם העובד כוכבים אנס וגזל את הלו' אין ישראל המקבל מפסיד בכך והש''ך כת' דדין זה צ''ע דבמה נתחייב הלו' לישראל ע''ש באורך: (עז) פקדון. דין זה כתבו הט''ו בסי' רצ''ב ס''ח ודוק' בפקדון דינא הכי ולא באונס שאנסהו להבי' לו ממון חבירו וכמ''ש הט''ו בסי' שפ''ח ס''ד. סמ''ע: (עח) נטל. פירוש שהעו''א נטלו וכן הוא בהגהת מרדכי ואפשר דכונת הרמ''א לומר אם הישראל נתן את שלו והציל הפקדון דכיון שאם לא עשה כן הי' העו''א נוטל הפקדון הרי הוא כאלו נטלו העובד כוכבים עצמו וע''ל סי' קכ''ח ס''ס א' בהג''ה. ש''ך: (עט) שהוציא. כתב הש''ך דצ''ע על הרב שכ''כ בסתם ובהגמ''ר מסיק דהר''מ מפונטייז' חולק בזה כו' ע''ש מה שמיישב ומחלק בדין זה (והט''ז כתב דמצא במרדכי אחד מוגה שההיא דהר''מ צ''ל קודם האי פיסקא וקאי אדלעיל בענין כלילא דכובס ע''ש). ואם כבר נתן הפקדון לישראל מה דינו ע' בש''ך וצ''ע:

כג מַכְנֶסֶת מִלְוָה עַל פֶּה לְבַעֲלָהּ, אֵין צָרִיךְ מַעֲמַד (פ) שְׁלָשְׁתָּן.

 באר היטב  (פ) שלשתן. דידו כידה וע' בא''ע סי' צ''א וע' בש''ך שהביא תשובת ר''מ אלשיך סי' קכ''ד והוא השיג עליו ע''ש (בעל שהמחה נ''מ של אשתו במעמד ג' ואשתו גלתה דעתה שאינה רוצה בהמחאתו אין כאן מעמד ג'. המבי''ט ח''א סי' קס''ד. כנה''ג):

---

סימן קכז - דין איש שלוה מאשתו וגרשה, או מעבדו ושחררו, והלוה מן הגר, ובו ב' סעיפים

א הָאִישׁ שֶׁלָּוָה מֵאִשְׁתּוֹ וְאַחַר כָּךְ (א) גֵּרְשָׁהּ, אוֹ לָוָה מֵעַבְדּוֹ וְאַחַר כָּךְ שִׁחְרְרוֹ, אֵין לָהֶם עָלָיו כְּלוּם, (ב) שֶׁכָּל מַה שֶּׁקָּנָה עֶבֶד קָנָה רַבּוֹ, וְכָל מַה שֶּׁהוּא בְּיַד הָאִשָּׁה הוּא בְּחֶזְקַת בַּעְלָהּ, עַד שֶׁתָּבִיא רְאָיָה שֶׁהוּא מִנְּדוּנְיָתָהּ. וְיֵשׁ (ג) חוֹלְקִין בָּזֶה, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּאֶבֶן הָעֵזְר סִימָן פ''ו.

 באר היטב  (א) גירשה. וכ''ש אם לא גירשה כ''כ הרמ''א בא''ע סי' פ''ו ס''ב. ש''ך: (ב) שכל. כתב הסמ''ע דלה''ט ודעה זו אפי' לא טען הבעל והאדון ברי לי שהמעות הן שלי וגם כתבו עליהן שט''ח ונתנו להן אפ''ה אין להן עליו כלום וכ''כ המ''מ וע' בתשו' מבי''ט ח''א סי' פ''ט ובתשו' מהר''א ששון סי' קצ''ח: (ג) חולקין. וס''ל דדוקא אם היו המעות טמונים כשלוה משום דלאגלויי זוזי הוא דבעי אבל באינם טמונים לא ואף בטמונים צריך שיטענו ברי ומקור דינים אלו נתבארו בא''ע סי' פ''ה ס''ו וע''ל בטור ר''ס קנ''א עכ''ל הסמ''ע וע' בש''ך:

ב (ד) הַלּוֶֹה מִגֵּר וּבָנָיו עִמּוֹ, וָמֵת, לֹא יַחֲזִיר (ה) לְבָנָיו, וְאִם הֶחֱזִיר אֵין רוּחַ חֲכָמִים נוֹחָה הֵימֶנּוּ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהָיְתָה הוֹרָתָן וְלֵדָתָן שֶׁלֹּא בִּקְדֻשָּׁה; אֲבָל אִם הָיְתָה (ו) הוֹרָתָן שֶׁלֹּא בִּקְדֻשָּׁה וְלֵדָתָן (ז) בִּקְדֻשָּׁה, רוּחַ חֲכָמִים נוֹחָה הֵימֶנּוּ:

 באר היטב  (ד) הלוה. וה''ה מי שיש לו פקדון מהגר דאע''פ שלא עשה לו טוב' אם הית' הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה יחזיר להם ורוח חכמים נוחה הימנו כן הוא הסכמת התוספות והר''ן והטור ועיקר. ש''ך: (ה) לבניו. דכל גר כקטן שנולד הוא ונמצא שאינו בתורת ירושה וכמ''ש הט''ו בסימן רס''ד שהמחזיר אבידה לעובד כוכבים כו' וזה נמי אע''פ שאינו עובד כוכבים אלא גר מ''מ לא עדיפי בזה מאחרים. סמ''ע: (ו) הורתן. היינו כשאמו היתה ג''כ עובדת כוכבים אבל כשאמו מישראל ונתעברה מעובד כוכבים כיון דבכה''ג אינו יורש לאביו כלל דעובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל הולד כמותה וגם אם היו שניהם חוזרים לסורם לא היה יורש את אביו דבתר אימיה שדינן ליה לא יחזיר להם כן מתבאר מהרא''ש והר''ן. ש''ך: (ז) בקדושה. אינו חייב להחזיר ואם החזיר רוח חכמים נוחה הימנו כ''מ ממתניתין סוף שביעית כפרש''י והמחבר וסייעתו ומ''ש הב''ח בזה בדעת הטור דלכתחלה לא יחזיר דפלוגתא דרש''י ור''ת הוא לענין דיעבד כו' לא מחוור אלא העיקר שט''ס הוא בטור וצ''ל כמ''ש המחבר כאן וכן הוא להדיא ברמזים פ''ק דקידושין וכן הוא מסקנת הרא''ש ועיקר. שם:

---

סימן קכח - דין הפורע חוב של חברו או שמשכנו בשביל חברו, ובו ב' סעיפים

א הַפּוֹרֵעַ חוֹבוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ, אֲפִלּוּ הָיָה בִּשְׁטָר, וַאֲפִלּוּ הָיָה עָלָיו (א) מַשְׁכּוֹן וּנְטָלוֹ זֶה שֶׁפָּרַע, אֵין הַלּוֶֹה חַיָּב (ב) לְשַׁלֵּם לוֹ, וְנוֹטֵל מַשְׁכּוֹנוֹ בְּחִנָּם, וַהֲרֵי אִבֵּד זֶה הַנּוֹתֵן, מָעוֹתָיו. וַאֲפִלּוּ אִם הָיָה הַמַּלְוֶה (ג) דּוֹחֲקוֹ לִפְרֹעַ, (שֶׁמָּא) הָיָה הַלּוֶֹה (ד) מְפַיֵּס אֶת הַמַּלְוֶה וּמוֹחֵל לוֹ. הגה: וְכֵן נִרְאֶה לִי (ה) עִקָּר. וּדְלָא כְּיֵּשׁ חוֹלְקִין וְאוֹמְרִים דְּחַיָב לְשַׁלֵּם (טוּר בְּשֵׁם ר''ת וְהָרֹא''שׁ) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא כְּשֶׁפּוֹרֵעַ (ו) לְיִשְׂרָאֵל, אֲבָל אִם פָּרַע לְגוֹי חַיָּב לְכֻלֵּי עָלְמָא, וְכָל שֶׁכֵּן אִם (ז) פָּדָה מַשְׁכּוֹנוֹ מִן הַגּוֹי, דְּחַיָב לְשַׁלֵּם לוֹ (תְּשׁוּבַת מַהֲרִי''ל סִימָן ע''ח) . וְכֵן רָאוּי לְהוֹרוֹת. וְעַיֵּן בְּיוֹרֶה דֵעָה סוֹף סִימָן רנ''ב הַפּוֹדֶה חֲבֵרוֹ מִן הַשִּׁבְיָה, אִם חַיָּב לְשַׁלֵּם. יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁכָּל זֶה שֶׁלֹּא הָיָה לוֹ מִשֶּׁל חֲבֵרוֹ (ח) בְּיָדוֹ, אֲבָל אִם הָיָה בְּיָדוֹ מִשֶּׁל חֲבֵרוֹ וּפָרַע חוֹבוֹ, מַה שֶּׁעָשָׂה עָשָׂה (מהרי''ו סִימָן קס''ו) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ נָתַן (ט) מַשְׁכּוֹן שֶׁלּוֹ בִּשְׁבִיל חֲבֵרוֹ, הוֹאִיל וְאִם רָצָה יָכוֹל לָתֵת שֶׁל חֲבֵרוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נְתָנוֹ, חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי פֶּרֶק ג' דְּבַתְרָא) .

 באר היטב  (א) משכון. והש''ך העלה דבהיה בידו משכון הוי ספיקא דדינא והמע''ה ואי תפס לא מפקינן מיניה ע''ש: (ב) לשלם. ול''ד למכר שט''ח לחבירו דיכול לגבותו מהמלוה שאני התם דמכר בכתיבה ומסירה ומעמיד לוקח השטר במקומו לגבותו מהלוה שלו והוא דומה למ''ש הטור בסי' קט''ז בלוקח שלא באחריות כו' משא''כ כאן דמיירי שפרע חובו של חבירו ולא לקח כח ורשות מקודם לכן מהמלוה ודלא כמ''ש בתשובת שארית יוסף סי' נ''ח דדימה שניהן להדדי ע''ש עכ''ל הסמ''ע ועיין בש''ך שכ' דבחנם השיג על השא''י דגם הוא מודה לדינא להסמ''ע אלא דבנדון דידיה לא היה כתיבה ומסירה כדמוכח להדיא בלשון השאלה שם וע''ש: (ג) דוחקו. הש''ך האריך בדין זה ומסיק וכתב ז''ל ועכ''פ נראה דהוי ספיקא דדינא ואי תפס הפורע בבע''ח דוחק לא מפקינן מיניה ע''ש: (ד) מפייס. טעם הזה קאי אדלעיל בפורע חובו שלא מדעתו אבל במלוה דוחק לא שייך האי טעמא אלא טעם אחר שראיתי בתוספות שהייתי מוצא אוהבים שהיו פורעים עבורי שהוא מעין טעם זה והמחבר קיצר בדבר. ש''ך: (ה) עיקר. כתב הסמ''ע וז''ל ומ''ש מור''ם שנ''ל עיקר כדעת הראשונה כ''כ בד''מ מטעם שכתב הב''י שהשיג על הטור במ''ש בשם הרא''ש דס''ל כר''ת והוא הביא ראיה דלא ס''ל כותיה ולפי מ''ש בדרישה והוכחתי דהדין עם הטור דהרא''ש ס''ל כר''ת נלע''ד דהלכתא כוותייהו וכן דעת החולקים ובפרט מאחר שמהרי''ו שהי' בתראה ג''כ פסק כן ע''כ וכה''ג כתב הב''ח דדעת הרא''ש כר''ת והלכך ה''ל ספיקא דדינא והמע''ה ואי תפס הפורע לא מפקינן מיניה ע''ש ולענ''ד נראה דהפסיד מעותיו וכמ''ש המחבר ואפי' תופס הפורע מפקינן מיניה לפי שכן נראה עיקר בש''ס דילן וגם אביא בסמוך יותר משלשים פוסקים דסברו כן וא''כ פשיטא דדברי החולק בטלים וגם בירושלמי מפורש כן עכ''ד הש''ך בקצרה וע''ש: (ו) לישראל. והש''ך כ' דדברי הרב תמוהין בזה שהבין מתשובת מהרי''ל סימן פ''ב דבר שאינו וגם הוא נגד הרבה פוסקים והדין ברור דאין חילוק בין ישראל לעובד כוכבים כו' ע''ש שהוכיח כן בראיה ומסיק ז''ל וא''כ למה שהעליתי דבב''ח דוחק הוי ספיקא דדינא ה''ה בבע''ח עובד כוכבים ואפשר דאפי' מאן דפליג בבע''ח דוחק מודה בב''ח עובד כוכבים דהפסיד מעותיו ע''כ: (ז) פדה. ולפי מה שהוכחתי בסמוך דאין חילוק בין ישראל לעובד כוכבים א''כ גם בפדה משכונו מעובד כוכבים אין חילוק והוי ספיקא דדינא ועיין בתשו' מהרשד''ם סי' צ''ט. ש''ך: (ח) בידו. הטעם כתב הסמ''ע בשם הב''י דמצי א''ל אם לא הייתי משלם לא היו הב''ד שולחין אלי ליפרע ממה שבידי מדר''נ וכ''ש אם היו מעותיו בידו א''כ מה הזקתי לך כשנתתי לו מעצמי וכתב הש''ך דבתשובת מהר''מ מלובלין סי' כ''ב גמגם בדבר זה וכתב דדברי מהרי''ו צריכים ישוב דלטעם הירושלמי דמפייסינא הוינא כו' משמע דאפי' יש בידו משל חבירו הפסיד מעותיו ולענ''ד דינו של מהרי''ו אמת וכדמשמע בתוס' ופוסקים דעיקר טעמא הוא דהוי כמבריח ארי כו' דאע''ג דאית לי' פסידא אמדו רבנן דעתיה דלשם מצוה קעביד ודעתו לפוטרו וא''כ כיון דשל חבירו בידו מסתמא אין דעתו לפטרו כו' ולפי שהוכחתי בסי' פ''ו ס''ב דשעבודא דר''נ מדאורייתא הוא אפי' אית לי' נכסי רק דאין מוציאין בע''כ ואם רוצה לשלם מוציאין מדר''נ א''כ א''צ לכל זה ובלא''ה דין זה אמת כן נ''ל ברור עכ''ל: (ט) משכון. דבר זה הוציא בד''מ מהגהת מרדכי ולענ''ד צ''ע דשם מיירי שאם לא נתן משכון שלו היו אנשים נוטל של חבירו בחזק' וכמ''ש ס''ס קכ''ו משא''כ הכא ולפי מ''ש בסמוך דשעבודא דר''ל שייך אפי' אית לי' נכסי אם כן אין נ''מ בזה ואפי' לא נתן לו משכון עדיין הרשות בידו לפרוע לו וכמש''ל ס''ס ק''ה בשם חדושי הרשב''א וכן עיקר. ש''ך:

ב מִי שֶׁנִּתְפַּס עַל חֲבֵרוֹ, וְלָקְחוּ גּוֹיִם מָמוֹן מִמֶּנּוּ בִּגְלַל (י) חֲבֵרוֹ, אֵין חֲבֵרוֹ חַיָּב (יא) לְשַׁלֵּם. הגה: מְלַמֵּד שֶׁהָיָה אֵצֶל בַּעַל הַבַּיִת, וְהִלְוָה לְגוֹי עַל מַשְׁכּוֹנוֹת, וְיָצָא מִשָּׁם וְלֹא פִשֵּׁר עַצְמוֹ עִם הַגּוֹיִים, וְיָצָא מִשָּׁם וְהִנִּיחַ קְצָת מָעוֹתָיו בְּיַד בַּעַל הַבַּיִת, וְרוֹצֶה לְעַכְּבָם כִּי הֻצְרַךְ לְהִתְפַּשֵּׁר עִם הַגּוֹיִים, אֵין יָכוֹל (יב) לְעַכְּבָם (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי סוֹף בָּבָא בַתְרָא) . וְעַיִּןִ לְעֵיל סוֹף סִימָן קכ''ו. אֵין לְךָ מִי (יג) שֶׁנִּתְפַּס עַל חֲבֵרוֹ וְיִהְיֶה חֲבֵרוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ, חוּץ מִן הַנִּתְפַּס מִפְּנֵי (יד) הַמַּס הַקָּצוּב עַל כָּל אִישׁ וְאִישׁ בְּכָל (טו) שָׁנָה, אוֹ הַנִּתְפַּס עַל הַתְּשׁוּרָה שֶׁנּוֹתֵן כָּל אִישׁ וְאִישׁ לַמֶּלֶךְ בְּעָבְרוֹ עֲלֵיהֶם הוּא אוֹ חֵילוֹתָיו, הֲרֵי זֶה חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ, וְהוּא שֶׁיִּקְּחוּ מִמֶּנּוּ בְּפֵרוּשׁ בִּגְלַל פְּלוֹנִי, בִּפְנֵי עֵדִים. הגה: וְאֶחָד שֶׁנִּתְפַּס מִכֹּחַ מַס שֶׁל קָהָל אַחֵר, וְתָפַס מִשֶּׁל אֶחָד מִן הַקָּהָל, יָכוֹל לְתָפְסוֹ בִּשְׁבִיל כָּל הַקָּהָל, כִּי כֻּלָּם אַחֲרָאִין וְעַרְבָאִין זֶה בִּשְׁבִיל זֶה, וְלָכֵן אֵין צָרִיךְ לִגְבּוֹת מִכָּל אֶחָד חֶלְקוֹ (טוּר) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין אָדָם נִתְפָּס בְּעַד מַס חֲבֵרוֹ, אֶלָּא קֹדֶם שֶׁנִּתְפַּיֵּס הַמֶּלֶךְ. אֲבָל אִם כְּבָר נִתְפַּיֵּס הַמֶּלֶךְ, אֵין אָדָם נִתְפָּס עַל חֲבֵרוֹ (הַגָּהוֹת דְּבָבָא בַתְרָא וּמהרי''ו סִימָן ק''ו) . מִיהוּ, פַּרְנָסֵי הַקָּהָל (טז) שֶׁהִלְווּ לְצֹרֶךְ הַמַּס, יְכוֹלִין לִפְרֹעַ בְּעַד כָּל הַקָּהָל, וְכָל אֶחָד צָרִיךְ לִתֵּן חֶלְקוֹ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וְהָא דְאֵין אָדָם נִתְפָּס עַל חֲבֵרוֹ, הַיְנוּ שֶׁאֵין תַּקָּנָה בָּעִיר; אֲבָל אִם יֵשׁ תַּקָּנָה בָּעִיר, הוֹלְכִין אַחַר הַמִּנְהָג. וּמִכָּל מָקוֹם, אִם קְצָתָם עָשׂוּ שֶׁלֹּא כְהֹגֶן, וְהֶעֱלִיל הַשַּׂר עֲלֵיהֶם, אֵין אֲחֵרִים צְרִיכִים לִתֵּן לָזֶה, דְּוַדַּאי אַדַּעְתָּא דְהָכִי לֹא נִשְׁתַּתְּפוּ, אִם לֹא שֶׁפֵּרְשׁוּ בְּהֶדְיָא (בֵּית יוֹסֵף סִימָן קס''ג בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וע''ל סוֹף סִימָן קכ''ו מִי שֶׁנֶּאֱנַס בְּעַד חֲבֵרוֹ מִכֹּחַ (יז) מִלְוָה אוֹ פִקָּדוֹן, וע''ל סִימָן קס''ג.

 באר היטב  (י) חבירו. אע''פ שחבירו חייב להם כן הוא במרדכי וכ''מ בתשו' הרשב''א שהביא הב''י בסי' קס''ג. שם: (יא) לשלם. נראה דאפי' להחולקי' דסברי להו דבכל חוב זולת מזונות אשתו חייב לחזור ולפרוע לו מודים בזה דדוקא שם דפרע מדעתו וגמל עמו חסד חייבוהו חז''ל לחזור ולפרוע כדי שלא יונעל דלת בפני ג''ח אבל זה שהוצרך לפרוע בע''כ ומש''ה אף בפרע לעובד כוכבים דנתבאר לעיל דלכ''ע צריך לחזור ולפרוע בכה''ג דנתפס מהעובד כוכבים א''צ לחזור ולשלם לו. סמ''ע: (יב) לעכבם. כתב הסמ''ע ואע''ג דלעיל כתב הרמ''א וי''א דוקא כו' אבל כשפרע לעכו''ם חייב לכ''ע וה''נ הוצרך לפרוע לעכו''ם שאני התם דפרע לטובת חבירו דהעו''כ הי' חוזר עליו אלמלא פרע הוא משא''כ הכא דהמלמד יצא משם ולא היו יכולים העכו''ם לחזור עליו רק שהעלילו על בעה''ב ול''ד למ''ש הט''ו בס''ס קכ''ו דאם באו אנסין על ראובן בשביל פקדון שבידו משמעון דמותר לו לסלקם בפקדון זה דהתם ידעו שהפקדון בידו ובשבילו באו ועוד הא כתבו שם דבפקדון דוקא דינא הכי ולא בהלוא' דלהוצאה נתנה וה''נ המעות שהניח ביד בעה''ב לא מחשבי בעין עכ''ל והש''ך כתב דדין זה אינו נ''ל כיון דמיירי שהמלמד הפסיד משכנות העכו''ם וחייב ע''פ הדין א''כ למה לא יעכב משלו מחמת שהוצרך לשלם עבורו ואפי' למאן דס''ל פורע חוב חבירו אפי' לעכו''ם פטור וכן מאן דס''ל בנתפס על חבירו אפי' אם חבירו חייב מן הדין פטור מלשלם שאני הכא שנתחייב זה מחמת שהמלמד הי' בביתו והוא חייב באמת והוצרך זה לשלם עבורו נראה דחייב לשלם לו ויכול לעכב מה שבידו כו' ע''ש (ועמ''ש הט''ז בדין זה וכתב עוד דאם עכבו העכו''ם מעותיו של בעה''ב ובשביל כך הוצרך לפשר עמהם פשיטא דגם הרב מוד' דהמלמד חייב לשלם וכדמוכח בס''ס קכ''ו אפי' באנס כ''ש הכא דחייב מן הדין וכן מבואר ממ''ש הרב בתשוב' סימן פ''ו וע''ש: (יג) שנתפס. עיין בתשובת מבי''ט ח''ב סי' קכ''ג וקכ''ד ובתשובת מהרשד''ם סימן נ''ה וקע''ו וסי' שכ''ה ושכ''ט ושמ''ס: (יד) המס. כתב בש''ג דוקא מפני המס של מלכות זו אבל היכא שמשכנוהו לראובן שהוא ממלכות אחר בשביל מס שמעון ממלכות זו כיון שהממונ' גזלו ואנסו אין שמעון חייב כלום ע''כ וע''ל סימן שס''ט. ש''ך: (טו) שנה. כתב מהרש''ל דהאידנא דין המלך לגבות לעולם ובפרט כמה פעמים מלכי האומות שעושין חסד עם ישראל ומרויח המס לכמה שנים ולכן לעולם ממשכנין. שם: (טז) שהלוו. פי' אפי' הלוו ופייס כבר להמלך והטעם מפני שהן כאפטרופסי הקהל ובשליחות הקהל ולטובתם עשו מה שעשו. סמ''ע: (יז) מלוה. (עי' בתשו' הגאון ח''צ ז''ל סימן ס''ח. מבריח נכסי חבירו מהמכס של אנסים אם אין לו שום שייכות בנכסים אלא מעצמו הבריח הנכסים אין בעל הסחור' מחייב לתת לו מה שהי' נותן למכס אבל אם הוא שליח מבעל הסחור' למכר' יש להסתפק אם הריוח לשליש וכללא דמלתא המע''ה מהר''א ששון סי' ר''א אבל בתשובת ד''ר סימן קי''א ומהרש''ך ח''ב סי' ג' וצ''א כתבו דזכה השליח בדמי המכס וכ' מהרש''ך שם דה''ה שותף המבריח מן המכס שזכה לעצמו לבדו ולא לאמצע ואם בשביל אותה הברח' הגיע נזק לבעל הסחור' חייב השליח או השותף לשלם מכיסו מדינא דגרמי. אם פרע חוב חבירו בפניו אפשר שחייב לשלם. הרשד''ם חלק אה''ע סי' ל''ו. המציל ממון חבירו מגזלן ואנס חייב חבירו לשלם לו ד''ר סי' צ''ב וכ''כ מהריב''ל ס''א סי' ק''ד ע''ש ובס''ב סי' כ''ז והרשד''ם חח''מ סימן ש''ל כתב דהוא מחלוקת בין הרשב''א והרא''ש ז''ל ועיין בתשובת מבי''ט ח''ב סי' מ''ד. אם נעשה שליח לחבירו ומחמת זה העלילו עליו מחמתו ומצדו חייב המשלח המבי''ט ח''א סי' קכ''ג. ועי' במהרש''ך ח''א סי' קל''ז ובתשובת מהר''מ מינץ סימן ע''ד ובמהרי''ט חח''מ סימן פ''ג ובהראנ''ח חלק א' סימן ס' וח''ב סימן צ''ו ובהר''ש הלוי חח''מ סי' כ''ז. כנה''ג):

---

הלכות ערב

---

סימן קכט - דין הערב בשטר ועל פה, ומתי נפרעין מן הערב, ובו כ''ב סעיפים

א הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ, וְאַחַר שֶׁהִלְוָהוּ אָמַר לוֹ אַחֵר: אֲנִי עָרֵב, אוֹ שֶׁתָּבַע אֶת הַלּוֶֹה בַּדִּין, וְאָמַר לוֹ אַחֵר: (א) הַנַּח וַאֲנִי עָרֵב; אוֹ שֶׁהָיָה חוֹנֵק אֶת חֲבֵרוֹ בַּשּׁוּק לִתֵּן לוֹ, וְאָמַר לוֹ: הַנַּח וַאֲנִי עָרֵב; אֵין הֶעָרֵב חַיָּב כְּלוּם, וַאֲפִלּוּ אָמַר בִּפְנֵי ב''ד: אֲנִי עָרֵב. הגה: מִיהוּ, אִם פָּרַע לַמַּלְוֶה (ב) בְּצִוּוּי הַלּוֶֹה, חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ מַה שֶּׁנָּתַן לַמַּלְוֶה (הַגָּהוֹת מיי' פכ''ה דְמַלְוֶה) . אֲבָל אִם קָנוּ מִיָּדוֹ שֶׁהוּא עָרֵב מָמוֹן זֶה, בֵּין בִּפְנֵי בֵּית דִּין בֵּין (ג) בֵּינוֹ לְבֵין הַמַּלְוֶה, נִשְׁתַּעְבֵּד. הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: אֲנִי עָרֵב לְךָ בְּעַד (ד) יוֹם אֶחָד, אֵינוֹ כְּלוּם (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף קמ''ח) .

 באר היטב  (א) הנח. פי' הנח לו עתה ואם לא יתן לך הוא לאח''ז אני אתננו לך אבל אם פטרו על פיו לגמרי יתבאר בס''ג בהג''ה דה''ל כערב בשעת מתן מעות עכ''ל הסמ''ע וכ''מ להדיא בתשובת הרשב''א שהביא ב''י סי' קכ''ו ועיין בתשובת מהרשד''ם סימן פ''ח ובתשובת רמ''א סי' ל''ג וע''ב. ש''ך: (ב) בציווי. שא''ל ערבני ודלא כהסמ''ע ע''ש. שם: (ג) בינו. פי' הסמ''ע אפי' בלא עדים דלא איברי סהדי אלא לשקרא כמ''ש בסימן קפ''ט והקש' דלמה יועיל בזה קנין בלא ב''ד חשוב כיון דאסמכתא הוא ודוקא בערב בשעת מתן מעות כתבו הפוסקים דלא שייך אסמכתא דבההיא הנא' דמהימני לי' גמר ושיעבד נפשי' וצ''ל דגם בזה הערבות יש קצת הנא' דהימנותא ומה''ט נמי ערב דב''ד משתעבד אפי' לאחר מתן מעות ובלא קנין משום דהימנוהו ב''ד ע''כ והש''ך כתב דלק''מ ע''פ מ''ש הב''י בסימן קי''ג ס''ד בשם בעה''ת דבערבות אין בו אסמכתא גמור' ע''ש ובב''י סימן ר''ז סי''ח שכתב משום דתולה בדעת אחרים לא הוי אסמכתא ע''ש עכ''ל (ועמ''ש הט''ז בזה): (ד) יום. נרא' מדברי הרשב''א דאם אמר בשעת מתן מעות או שלא בשעת מתן מעות וקנו מידו לשלם בעד יום אחד דהוי ערבות (וכ''כ הט''ז ע''ש) ועב''ח וצ''ע לדינא ואם כתב בכת''י כל מי שיתנדב ללות לפלוני סך ממון אני נכנס עבורו ע''ק עיין באורך בתשו' רשד''ם סימן ל''ח שצידד שאין זה ערבות כיון שלא אמר בשם ציווי תן לו ודמי למי שאמר כל הזן אינו מפסיד כו' וע''ש עוד אם הלוה פרע פעם א' שוב גם הערב פטור ואינו משועבד להלוא' שני' שלוה ממנו ע''ש והוא פשוט ועיין בתשו' מהר''א ששון סי' קכ''ב וקע''ח ובתשו' ראנ''ח סי' ס' עכ''ל הש''ך ועיין בתשו' מהרי''ט חח''מ סימן כ''א:

ב אָמַר לָהֶם בִּשְׁעַת מַתַּן מָעוֹת: הַלְוֵהוּ וַאֲנִי עָרֵב, נִשְׁתַּעְבֵּד הֶעָרֵב וְאֵינוֹ צָרִיךְ קִנְיָן. הגה: וַאֲפִלּוּ לֹא נִתְעָרֵב (ה) בְּהֶדְיָא, רַק שֶׁאוֹמֵר לַמַּלְוֶה לְהַלְווֹת לַלּוֶֹה כִּי בָּטוּחַ הוּא, וַעֲשָׂאוֹ עַל פִּיו וְהָיָה שֶׁקֶר, (ו) חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ, דְּהָוֵי כְּאִלּוּ נִתְעָרֵב לוֹ (מהרי''ו סִימָן פ') . וְכֵן אִם בֵּית דִּין עָשׂוּ אוֹתוֹ עָרֵב, נִשְׁתַּעְבֵּד אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא קָנוּ מִיָּדוֹ, כְּגוֹן שֶׁהָיוּ בֵּית דִּין רוֹצִים לִגְבּוֹת מֵהַלּוֶֹה, וְאָמַר לָהֶם: הַנִּיחוּהוּ וַאֲנִי עָרֵב לָכֶם, הוֹאִיל וְיֵשׁ לוֹ הֲנָאָה שֶׁהֶאֱמִינוּהוּ ב''ד, בְּאוֹתָהּ הֲנָאָה שִׁעְבֵּד עַצְמוֹ.

 באר היטב  (ה) בהדיא. כ' הש''ך דביש''ש פסק דפטור אא''כ א''ל חזי דעלך קסמכינא ואפי' מאן דס''ל בסימן ש''ו ס''ז גבי מראה דינר לשלחני דאצ''ל חזי כו' מודה הכא כיון שלא הי' מוכרח לעשות כן כו' ע''ש: (ו) חייב. דלא ה''ל ליעצו על ככה שאין אדם יכול לידע מה שיש לחבירו אפי' אדם לגבי בנו או להיפך אפי' ראה אצלו זהב וכסף ומטבע הרבה דלמא אינו שלו או חייב עליהם אלא בכה''ג שהי' אחיו או שותפו ויודע בבירור שיש לו סך חשוב ואינו חייב לשום אדם רק שאח''כ נמצא בהאי שעתא שבא לו סיבה והיזק שירד מכל נכסיו וזה לא ידע. חשוב כאונס ופטור אפי' אמר לו חזי דעלך כו' ואין צריך לקבל היסת דלא ידע דהא אינו טוענו אלא שמא כן כתב מהרש''ל ומכ''ש אם הי' בטוח ונתקלקל אח''כ שהוא פטור וכ''כ בסמ''ע ועיין בש''ג בב''ק ובפרק גט פשוט מדינין אלו עכ''ל (כתב מהר''מ גלאנטי סימן ס''א האומר אעשה עם לוי שיקיים כל מה שתגזרו אין כאן ערבות. כנה''ג):

ג אִם עַל פִּיו הֶחֱזִיר שְׁטָר אוֹ מַשְׁכּוֹן, הֲוָה לֵהּ עָרֵב בִּשְׁעַת מַתַּן מָעוֹת. הגה: וְכֵן אִם (ז) פָּטַר הַלּוֶֹה עַל פִּי הֶעָרֵב, הֲוָה לֵהּ כְּעָרֵב בִּשְׁעַת מַתַּן מָעוֹת (מָרְדְּכַי פֶּרֶק אֵיזֶהוּ נֶשֶׁךְ וְתוֹסֶפְתָּא פֶרֶק הַמְקַבֵּל) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הָיוּ לֶעָרֵב (ח) מָעוֹת שֶׁל לֹוֶה בְּיָדוֹ בְּשָׁעָה שֶׁעָרַב, נִשְׁתַּעְבֵּד בְּכָל עִנְיָן (מהרי''ו סִימָן ל') .

 באר היטב  (ז) פטר. פי' הסמ''ע כגון שא''ל מעתה לא יהי' לי עסק עמך כ''א עם הערב ומש''ה משתעבד אפי' לאחר מתן מעות ודומה לזה כתב הרמ''א בהג''ה סימן קכ''ו ס''ב ע''ש ועיין בתשו' הרמ''א סימן ע''ב: (ח) מעות. והש''ך השיג על דין זה וכתב דמעולם לא עלה כן על דעת מהרי''ו (שממנו מקור דין זה) דמה בכך שיש בידו מעות הלו' ולא מצינו חילוק זה בש''ס ופוסקים בשום מקום וכ''מ להדיא מתשובת הרא''ש והע''ש והסמ''ע בסי' קכ''ו ס''ב בהג''ה ובאמת גם מדברי מהרי''ו משמע להיפך דדוקא כשזה הממון שנתערב עבורו הי' בידו חייב הא לאו הכי לא וכן עיקר עכ''ל:

ד עָרֵב הַיּוֹצֵא לְאַחַר חִתּוּם שְׁטָרוֹת, דְּהַיְנוּ לְאַחַר שֶׁחָתְמוּ הָעֵדִים בַּשְּׁטָר כָּתַב: וַאֲנִי עָרֵב, וְנִכָּר שֶׁכְּתַב יָדוֹ הוּא זֶה, אוֹ שֶׁהָעֵדִים מְעִידִים עָלָיו, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁמִּשְׁתַּעְבֵּד בְּלֹא קִנְיָן לִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ מִבְּנֵי חוֹרִין, וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵינוֹ מִשְׁתַּעְבֵּד אֶלָּא בְּקִנְיָן. וּלְהָרַמְבַּ''ם, אֲפִלּוּ עָרֵב הַיּוֹצֵא קוֹדֶם חִתּוּם שְׁטָרוֹת, צָרִיךְ (ט) קִנְיָן, כָּל שֶׁלֹּא נִכְנַס עָרֵב אֶלָּא לְאַחַר מַתַּן מָעוֹת:

 באר היטב  (ט) קנין. בספר לח''מ פי''א מהלכות מכירה הקשה ע''ז מהא דר''ס מ' דאדם יכול לחייב עצמו בלא קנין ובש''ס ר''פ הנושא מדמי להדדי כו' עיין בש''ך מה שמיישב בזה:

ה כְּשֵׁם שֶׁאֵין הֶעָרֵב מִשְׁתַּעְבֵּד אֶלָּא בְּקִנְיָן, אוֹ בִּשְׁעַת מַתַּן מָעוֹת אוֹ בְּבֵית דִּין, כָּךְ הַקַּבְּלָן אֵינוֹ מִשְׁתַּעְבֵּד אֶלָּא בְּאֶחָד מִדְּרָכִים הַלָּלוּ, שֶׁאֵין חִלּוּק בֵּינֵיהֶם אֶלָּא לְעִנְיַן שִׁעְבּוּד (י) כְּתֻבָּה אוֹ נְדוּנְיָא לְחָתָן, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּטוּר אֶבֶן הָעֵזֶר סִימָן ק''ב סָעִיף ו'. כָּל הֵיכָא (יא) דְּבָעֵי קִנְיָן, אִי לֹא קָנוּ מִנֵּהּ אֵינוֹ גּוֹבֶה אֲפִלּוּ מִנְּכָסִים בְּנֵי חוֹרִין, אֲפִלּוּ כָּתַב לוֹ שְׁטָר. הגה: וַאֲפִלּוּ נָתַן לוֹ תְּקִיעַת כַּף, אִם הוּא בְּמָקוֹם שֶׁלֹּא נָהֲגוּ לִקְנוֹת (יב) בְּכָךְ (רי''ו נָתִיב ג' ח''ה) . וּמִכָּל מָקוֹם, כּוֹפִין אוֹתוֹ לְקַיֵּם (יג) שְׁבוּעָתוֹ (ד''ע) וע''ל סִימָן ע''ג סָעִיף ח'. מִי שֶׁנָּתַן מַתָּנָה לַחֲבֵרוֹ וְאָמַר לִתְּנָהּ לוֹ לְאַחַר זְמַן וְהֶעֱמִיד לוֹ עָרֵב, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָוֵי כְּעָרֵב בִּשְׁעַת מַתַּן מָעוֹת (ר' יְרוּחָם נְתִיב ט''ו ח''א וְתוֹסָפוֹת פֶּרֶק הַנִּזָּקִין), וְיֵשׁ (יד) חוֹלְקִין (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי שָׁם וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף ט''ז) .

 באר היטב  (י) כתובה. פירוש דערב סתם אינו משתעבד משום דסבר מצוה קעביד ולאו מידי חסריה דהא טב למיתב טן דו אבל בקבלן חייב אפי' בלא קנין ובערב בנדוניא איכא נמי טעם דמצוה קעבידנא ואית בי' פלוגתא בא''ע אי נתחייב או לא ומ''מ לכ''ע ערב דנדוניא יכול לחזור בו קודם הנישואין ואפי' קנו מידו כיון דלא נעשה מעשה על פיו ונלמד במכ''ש ממ''ש הטור בר''ס קל''א ע''ש גם בא''ע סימן ק''ב ס''ו כ''כ הרמ''א בפשיטות עכ''ל הסמ''ע (ועיין בתשו' הגאון ח''צ ז''ל סימן נ''א): (יא) דבעי. והא דלא כתב בקיצור דלא מהני בדין זה שטר משום דבזה יש פלוגתא בס''ד ולא בא כאן אלא לומר דלמ''ד דבעי קנין אפי' כתב לו שטר בפ''ע לא מהני ומ''ש בס''ז דאם כתבו אחר חתימת העדים דמבנ''ח מיהא גבי. שם איירי בדקנו מידו עכ''ל הסמ''ע ואינו מוכרח דאפשר דגם הראב''ד מודה דשטר גרע מאחר חיתום וצ''ע לדינא. ש''ך: (יב) בכך. ע''ל סימן רמ''א ס''ב דיש מקומות דנוהגים התגרים לקנות בכך כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דשם איירי בת''כ שאין עמו שבועה וכמ''ש הסמ''ע עצמו שם להדיא וי''ל דס''ל דלא גרע זה מסיטומתא וצריכין בניו לקיים אף כשמת במקום שנהגו בכך עכ''ל (וז''ל הכנה''ג כתבתי בתשוב' דאם נהגו הסוחרים להתחייב בלא קנין אפי' שלא בשעת מתן מעות מנהגם מנהג): (יג) שבועתו. עיין מ''ש הסמ''ע והט''ז בזה ע''ש: (יד) חולקין. ברי''ו כת' דסברא הראשונה עיקר ונרא' דטעמו משום דבשעת המתנה נחשב כשעת מתן מעות ולא כע''ש דמסתבר לי' כסברא האחרונ' משום דליכא למימר בזה בההוא הנא' דמהימן לי' כו' ע''ש עכ''ל הסמ''ע אבל הש''ך כתב דנרא' לו כהע''ש וכן נרא' להדיא דעת הראב''ד ובעה''ת ומה שהביא רי''ו מדברי התוס' פרק הניזקין אין ראי' משם כו' ע''ש:

ו נַעֲשָׂה לוֹ עָרֵב בְּקִנְיָן וְכָתַב לוֹ שְׁטָר, יֵשׁ לוֹ דִּין מִלְוָה בִּשְׁטָר לִטְרֹף מִמְּשַׁעְבְּדֵי. לֹא כָתַב לוֹ שְׁטָר, אַף עַל פִּי שֶׁנַּעֲשָׂה עָרֵב בְּקִנְיָן, דִּינוֹ כְּמִלְוָה עַל פֶּה וְאֵינוֹ גּוֹבֶה אֶלָּא מִבְּנֵי חָרֵי. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהֵיכָא (טו) דְקָנוּ מִנֵּהּ, טוֹרֵף מִמְּשַׁעְבְּדֵי אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא כָתַב לוֹ שְׁטָר. וְנִרְאֶה לִי, דְּבַעֲרֵב בֵּית דִּין לְדִבְרֵי הַכֹּל גּוֹבֶה מִמְּשַׁעְבְּדֵי, אֲפִלּוּ לֹא כָתַב לוֹ שְׁטָר, דְּהוֹדָאָה בְּבֵית דִּין (טז) כִּשְׁטָר דָּמְיָא:

 באר היטב  (טו) דקנו. ז''ל הסמ''ע מכאן הבאתי ראי' דגם הרא''ש ונ''י והטור מודים דאם קנו מידו דלוה דטורף ממשעבדי אפי' לא נכתב השטר כלל אם עדי הקנין לפנינו וזוכרין זמן הקנין ול''פ הכא כי אם בערב וע''ל ר''ס ל''ט ובסימן מ''ג סט''ז ע''ש וע''ל סימן ל''ט ס''ד מדין אחריות ט''ס גבי ערב עכ''ל (אפי' למי שסובר דקבלן בעי קנין שטר שכתוב בו קבלנו עלינו בתוקף כל שטרי שעבוד וקבלנות העשויין כראוי וכתק''ח ושאר לישני יפוי כח לא בעי קנין הר''ם מינץ ז''ל בתשוב' סימן ל''ג. כנה''ג): (טז) כשטר. פירש הסמ''ע דה''ל כשטר בקנין דהא ערב בב''ד א''צ קנין (כיון דבכל שטרי נהגינן למכתב הנני מודה כאילו נעש' בב''ד חשוב דלא כאסמכתא כי' מעתה הוי כאילו נעשה השטר בפני ב''ד וערב דב''ד לא בעי קנין ואפי' לא נכתב זה כיון שהורגלו לכתבו כמי שנכתב דמי מהר''מ מינץ ז''ל סי' ל''ג ולא נ''ל טובא דמ''ש הרמב''ם ז''ל דערב דב''ד משתעבד היינו שנעש' ערב לב''ד אבל כל שלא נעשה ערב לב''ד אע''פ שנעש' ערב בב''ד בעי קנין א''כ מה מהני דהשטר נידון כאילו נעשה בפני ב''ד לא יהא אלא שנעשה ערב בב''ד ממש ונתערב בפניהם כל שלא נתערב להם בעי קנין ושמא ס''ל למהר''ם מינץ דכל שכתוב בו כאילו נעש' בב''ד חשוב הוי כאילו אמר שנתערב להם ומיהו גם זה לא נהירא דהא הטעם דלא בעי קנין כשנתערב לב''ד בפועל דבההיא הנא' דהימנוהו הב''ד משתעבד וזה לא שייך כשנכתב בשטר כאילו נעשה כו' דאין כאן אלא פטומי מילי ולעולם לא משתעבד ודוחק לומר דהודאת בע''ד מהני כאילו הודה לב''ד ושוב נדפסו חשובת הרדב''ז ח''א וראיתי שם בסי' רי''ח כתוב כדברי עכ''ל כנה''ג):

ז לֹא עָשָׂה לוֹ הֶעָרֵב שְׁטָר בִּפְנֵי עַצְמוֹ, אֶלָּא כָּתַב הָעַרְבוּת בִּשְׁטַר הַחוֹב עַצְמוֹ, אִם כְּתָבוֹ אַחַר חֲתִימַת הָעֵדִים, אֵינוֹ גּוֹבֶה אֶלָּא מִבְּנֵי חָרֵי. וְאִם כְּתָבוֹ קֹדֶם חֲתִימַת הָעֵדִים, אִם כָּתַב: פְּלוֹנִי עָרֵב, בְּלֹא וָאו, וְאַחַר כָּךְ חָתְמוּ הָעֵדִים, גַּם זֶה אֵינוֹ גּוֹבֶה אֶלָּא מִבְּנֵי חָרֵי, מִפְּנֵי שֶׁהוּא כִּתְחִלַּת דָּבָר וְאֵינוֹ (יז) מְעֹרָב עִם הַלּוֶֹה וְהַמַּלְוֶה. אֲבָל אִם כָּתוּב: וּפְלוֹנִי עָרֵב, בְּוָאו, שֶׁהֲרֵי הוּא מְעֹרָב עִם הַלּוֶֹה וְהַמַּלְוֶה, וְאַחַר כָּךְ חָתְמוּ הָעֵדִים, הֲרֵי זֶה נִפְרָע מִנְּכָסִים מְשֻׁעְבָּדִים.

 באר היטב  (יז) מעורב. מש''ה אפי' קנו מידו בעדים אם לא נזכר קנין דערב בשטר אינו טורף ממשעבדי דדוקא בדכתב בוי''ו מוסיפו לערבו ולחברו עם שעבוד המלו' דטורף אף ממשועבדים כן משועבד נמי הערב משא''כ כשכתב בלא וי''ו גילה דעתו דאין כוונתו לשעבד בקנינו ובכתיבתו אלא לגבות מבנ''ח ולדעת הי''א דלעיל דבקנין לחוד גובה ממשעבדי צ''ל דבזה דכתב פלוני בלא וי''ו גרע טפי מאילו לא כתב כלל עכ''ל הסמ''ע ועמ''ש הש''ך והט''ז בזה ע''ש (וז''ל כנה''ג מהר''ש יונה ז''ל פלפל הרב' בסברת הרמ''ה והתוספות ולבסוף כתב ולענין הדין אין לגבות ממשעבדי אלא בקנין ושטר או קודם חיתום וקנין או שעת מתן מעות וקודם חיתום ודוקא בדכתב בוי''ו אבל בלא וי''ו אין לגבות ממשעבדי ע''כ):

ח הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ עַל יְדֵי עָרֵב, אַף עַל פִּי שֶׁהֶעָרֵב מִשְׁתַּעְבֵּד לַמַּלְוֶה, לֹא יִתְבַּע אֶת הֶעָרֵב (יח) תְּחִלָּה, אֶלָּא יִתְבַּע הַלּוֶֹה. וַאֲפִלּוּ אֵין לַלּוֶֹה אֶלָּא זִבּוּרִית, לֹא יִפָּרַע מֵהֶעָרֵב. וַאֲפִלּוּ אֵין לַלּוֶֹה נְכָסִים יְדוּעִים, כְּגוֹן קַרְקָעוֹת, וְיֵשׁ נְכָסִים יְדוּעִים לֶעָרֵב, לֹא יִגְבֶּה מֵהֶעָרֵב, אֶלָּא צָרִיךְ לַחֲזֹר אַחַר הַלּוֶֹה, אוּלַי יֵשׁ לוֹ מִטַּלְטְלִין. הגה: וְאִם אָמַר הַלּוֶֹה: פְּרַעְתִּיךָ, וְהוּא מִלְוָה עַל פֶּה, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵּת וְנִפְטָר הוּא (יט) וָעָרֵב (טוּר ס''ח) . וַאֲפִלּוּ הַלּוֶֹה גּוֹי, וְאָמַר שֶׁפָּרַע, נִפְטַר הֶעָרֵב. אֲבָל אִם אָמַר הַלּוֶֹה: לֹא (כ) לָוִיתִי מֵעוֹלָם, חַיָּב הֶעָרֵב לִפְרוֹעַ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתְּרוּמוֹת) . מִי שֶׁשָּׁאַל חֵפֶץ מֵחֲבֵרוֹ, וְאָמַר לוֹ: אִם לֹא אַחֲזִירֶנּוּ לְךָ לִזְמַן פְּלוֹנִי אֶתֵּן לְךָ דָּמִים כָּךְ וְכָךְ, וְהֶעֱמִיד לוֹ עָרֵב בְּעַד הַדָּמִים, אַף עַל פִּי שֶׁלְּגַבֵּי הַשּׁוֹאֵל הָוֵי אַסְמַכְתָּא וּפָטוּר, הֶעָרֵב (כא) חַיָּב לְשַׁלֵּם (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף צ') . וְעַיֵּן לְקַמָּן סוֹף סִימָן קל''א סָעִיף י''ב. מָכַר הַלּוֶֹה קַרְקַע וְחָתַם הַמַּלְוֶה עַצְמוֹ (כב) בְּעֵד, נִפְטַר הֶעָרֵב, דְּאִיהוּ דְּאַפְסִיד אַנַּפְשֵׁהּ. אֲבָל בְּקַבְּלָן בְּכִי הַאי גַוְנָא, חַיָּב הֶעָרֵב לִפְרֹעַ (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתצ''ב) .

 באר היטב  (יח) תחלה. וכתב במישרים דיין שטעה והוריד המלו' לנכסי ערב קודם שתבע להלוה מסלקין אותו כן מוכח בעובדא דב''ב דף קע''ב ע''א עכ''ל ד''מ. סמ''ע: (יט) וערב. אבל ערב קבלן אינו נפטר וכמ''ש הרמ''א בסט''ו ומ''ש המחבר בסט''ז דאם הקבלן טוען שמא פרע הלוה דהדין עמו שאני התם דאיכא ריעותא דהי' לו שטר וטען שאבדו כ''כ הסמ''ע ועי' בתשו' רש''ך ספר ב' סי' כ''ז ובתשו' מהרי''ט סימן קי''ב ובתשובת מהרשד''ם סימן ל''ט: (כ) לויתי. פי' הסמ''ע דהערב מודה שלוה מש''ה חייב דהא ליכא לספוקי דלמא פרעיה דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי עכ''ל ד''מ. ועיין בש''ך: (כא) חייב. שם בתשובת הרשב''א סיים ז''ל ואע''פ שאמרו אין נפרעין מהערב תחלה אלמא דאין הערב משתעבד בדאיכא לוה לא היא דכל הלוה דמתחייב אין נפרעין מן הערב תחל' אבל זה הרי חייב עצמו במה שלא הי' השואל חייב ע''כ ובזה נתיישב נמי דל''ת ממ''ש הט''ו בסי' מ''ט דהערב לשני יב''ש כו' כשם שא''י לתבוע מהן כך א''י לתבוע מהערב דשאני התם דהחוב הוא על הלו' דאז אין הערב מתחייב כלל אם לא שאין לו במה לפרוע ועמ''ש בסי' ק''ל ס''ב בהג''ה עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך והב''ח כת' דלענין מעש' אין להוציא ממון מהערב אא''כ קנו מידו ואפי' נתערב בשעת שאלת החפץ ודבריו נ''ל עיקר וע' בתשו' רש''ך ס''ב סי' י''א ומ''ש הסמ''ע דל''ת נמי ממ''ש הט''ו סי' מ''ט כו' ולי נרא' דקשיא משם וכדמוכח מש''ס פ' יש בכור דף מ''ח ע''א ע''ש וכן דעת הב''ח ועיקר ע''כ (והט''ז תירץ דכאן מיירי שהמלו' והלו' הם עשו ביניהם דרך אסמכת' אבל הערב לא נתער' אלא על סך הדמים ולא על גוף האסמכת' וכן מבואר בלשון השאל' שם דוק בתשובתו תמצא כן וכת' עוד שהערב קיבל קנין ע''ז ממילא לגביה לא הוי אסמכת' ודוקא בזה פסק דהערב חייב וא''ל הא לגבי שואל עצמו ג''כ לא הוי אסמכת' כיון שהי' שם קנין לא היא דדוקא קנין דב''ד חשוב בעינן להוצי' מדין אסמכתא עכ''ל): (כב) בעד. כת' הסמ''ע דבתשו' הרשב''א לא כת' שם דחתם עצמו בעד אלא דחתם על שטר מכיר' שהוא מסכים במכירת הלו' להלוקח ומש''ה פסק דהמלו' אפסיד אנפשיה במה שפטר ומחל להלוקח דתו לא מצי לגבות מן הערב כו' והשתא א''ש דל''ת ממ''ש המחבר בסי' קי''א סי''ז בלוה שמכר נכסיו וחתם המלו' בעד בשטר דלא הפסיד בזה זכותו די''ל השני נוח לי אלא ודאי דלא איירי כאן בחתם בעד ולפ''ז לא דק הרמ''א במ''ש כאן שחתם המלו' בעד עכ''ל (והט''ז כת' דדברי הרמ''א נכונים דכאן מיירי שאין המלו' טוען השני נוח לי אלא שאומר בפי' שזה נוח לו כמו זה וברצון ביטל השעבוד כי סמך על הערב לכן פסק דנפטר הערב דלפ''ד איהו דאפסיד אנפשיה וכן מצינו בסי' קמ''ו סי''ז במ''ש אבל אם כופר כו' ע''ש עכ''ל):

ט חָזַר אַחַר הַלּוֶֹה וְלֹא מָצָא (כג) כְלוּם, צָרִיךְ לִשָּׁבַע כְּתַקָּנַת הַגְּאוֹנִים, שֶׁאֵין לוֹ כְּלוּם, קֹדֶם שֶׁיִּפָּרַע מֵהֶעָרֵב. וְצָרִיךְ (כד) לִכְלֹל בִּשְׁבֻעָתוֹ שֶׁעֲדַיִן הוּא חַיָּב לוֹ חוֹב זֶה, שֶׁלֹּא יַעֲשׂוּ קְנוּנְיָא עַל נִכְסֵי הֶעָרֵב. וְאֵינוֹ יָכוֹל לִפָּרַע מֵהֶעָרֵב עַד לְאַחַר שְׁלֹשִׁים (כה) יוֹם מִיּוֹם שֶׁנִּתְחַיֵּב הֶעָרֵב לְשַׁלֵּם, אֶלָּא אִם כֵּן הָיָה תְּנַאי בֵּינֵיהֶם. (ע''ל סִימָן י''ג וְסִי' ק''ו) .

 באר היטב  (כג) כלום. ר''ל שלא מכר ג''כ קרקעות לאחרים דאילו מכר יטרוף מלקוחות קודם שיתבע מהערב טור בשם ר''ת. סמ''ע: (כד) לכלול. נרא' דבמלו' ע''פ מיירי מש''ה הטילו השבוע' על הלו' ואם לא הי' נשבע שעדיין ח''ל נפטר הערב אבל במלו' בשטר דאין הלו' נאמן אף בשבוע' לומר שפרעו ובכה''ג שבא המלו' לגבות מהערב נשבע המלו' שעדיין ח''ל ולא הלו' וכמ''ש הט''ו בסי' קי''ד במלו' שבא לטרוף מלקוחות ע''ש. שם: (כה) יום. בב''ח פירש דהיינו כשאין לערב מעות או מטלטלים כמ''ש בסי' ק' גבי לוה וכ''מ בהה''מ ולעד''נ דמיירי אפי' יש לערב מעות דמשע' שנתחייב הערב ה''ל כאלו הלוהו עכשיו שאינו חייב לשלם עד ל' יום כדין סתם הלוא' עכ''ל הש''ך (אם הדבר ברור שאין ללו' נכסים כלל ועיקר והערב מוד' בזה אלא שחושש שמא פרעו אין משביעים אותו על כך כיון שאין נשבעין שבוע' זו אלא ע''י גלגול מהר''ש יונה ז''ל. אם נוהג דין סדור בע''ח גבי ערב כת' בסי' צ''ז דיש פלוגת' בזה ע''ש לענין הלכ' כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא יכול המוחזק לומר קים לי כהני פוסקים דס''ל שמסדרין לערב. כנה''ג):

י וְאִם אֵין הַלּוֶֹה בְּפָנֵינוּ, צָרִיךְ (כו) לְהוֹדִיעוֹ, אִם הוּא קָרוֹב כְּדֵי שֶׁיּוּכַל שָׁלִיחַ לֵילֵךְ וְלָבֹא תּוֹךְ שְׁלֹשִׁים יוֹם, וְאִם לֹא יִתֵּן, אָז יִתְבַּע לֶעָרֵב. וְאִם הוּא בִּמְדִינַת הַיָּם, שֶׁאִי אֶפְשָׁר לְהוֹדִיעוֹ וְאֵין לוֹ (כז) כָּאן נְכָסִים, אוֹ אִם הוּא גַבְרָא (כח) אַלָּמָא דְּלָא צָיִית דִּינָא, אָז יִתְבַּע אֶת הֶעָרֵב וְיִגְבֶּה מִמֶּנּוּ, וְאַחַר כָּךְ יַחֲזֹר הֶעָרֵב עַל הַלּוֶֹה וְיוֹצִיא מִמֶּנּוּ, אוֹ יְנַדּוּהוּ עַד שֶׁיִּפְרַע לוֹ מַה שֶּׁפָּרַע בִּשְׁבִילוֹ. הגה: וְכֵן נִרְאֶה עִקָּר, אַף עַל גַּב דְּיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּאַף עַל גַּב דְּהַלֹּוֶה אַלָּם וְלָא צָיִית לְדִין אֵין נִפְרָעִין מִן הֶעָרֵב עַד שֶׁבֵּית דִּין יָכֹפוּ הַלּוֶֹה לִהְיוֹת צָיִית דִּין (הַמַּגִּיד פֶּרֶק כ''ו דְּמַלְוֶה בְּשֵׁם יֵשׁ חוֹלְקִין, וּמָרְדְּכַי פג''פ ב''י בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א) . טָעַן הֶעָרֵב: תְּנוּ לִי זְמַן וְאָבִיא הַלּוֶֹה לְבֵית דִּין, (טוּר סי''ב בְּשֵׁם רַב נַחְשׁוֹן) אִי יַדְעִינָן הֵיכָן הוּא יַהֲבִינָן לֵהּ זְמַן עַד דְּאַיְתֵי. וְאִי לֹא יָדוּעַ, נוֹתְנִין לוֹ זְמַן ל' יוֹם, (כט) וּמִשֶּׁיְּבִיאֶנּוּ לְבֵית דִּין נִפְטַר הֶעָרֵב, עַד שֶׁיִּשָּׁבַע הַלּוֶֹה שֶׁאֵין לוֹ. הֱבִיאוֹ עֶרֶב שַׁבָּת בֵּין הַשְּׁמָשׁוֹת, וּבְמוֹצָאֵי שַׁבָּת בָּרַח, לֹא נִפְטַר הֶעָרֵב (טוּר) .

 באר היטב  (כו) להודיעו. היינו הב''ד מודיעין אותו והמלו' נותן שכר השליחות וחוזר וגובהו מהלו' או מהערב דומ' למ''ש הט''ו בסי' ק''ו ס''א בנפרעין מנכסי הלו' שלא בפניו ודין זה נחלק לג' חלקים והוא דאין מודיעין בשיעור ל' יום אא''כ הערב מבקש מב''ד שישלחו ללוה ויודיעו אולי יפרע הוא בעצמו אבל הב''ד מעצמן אין שולחין אא''כ יכול השליח לחזור ולבא תוך ג' ימים (כצ''ל ובספרי הסמ''ע יש כאן ט''ס וע' דריש') והיינו דוקא כשידוע היכן הוא והשליח יכול להודיע תוך ל' יום אבל אם אינו יכול או שאינו ידוע היכן הוא אזי אין על הב''ד לשלוח כלל אלא אם ירצ' הערב לטרוח ולבקש ומבקש זמן לזה נותנין לו כפי צרכו כ''כ הסמ''ע. אבל הש''ך כת' דנ''ל עיקר דיש ג' חלוקים אחרים והוא דאם ידוע היכן הוא והוא תוך ל' אזי צריך המלו' לטרוח ואי לא ידוע אז על הערב לטרוח ונותנין לו ל' יום ואי ידוע שהוא רחוק יותר מל' יום אזי (כצ''ל נ''ל ודוק) נותנין לו כפי צרכו וכן מוכח בטור דלא תקשי הדיוקים אהדדי עכ''ל (הי' הלו' מצוי בעיר בשעת הפרעון והניחו ללכת חוץ לעיר אינו תובע את הערב. המבי''ט ח''א סי' ר''כ וע' בתשו' הרדב''ז ח''ב סי' מ''א. כנה''ג): (כז) כאן. דאם היו לו נכסים כאן אז יורדים לנכסי הלו' אף שלא בפניו כ''כ הסמ''ע ומ''מ אם הוא במקום קרוב כדי שיודיע תוך ל' יום צריך המלו' להמתין ל' יום כמ''ש בסי' ק''ו וכן הוא במהרש''ל וע' בתוס' ופוסקים פ' ג''פ. ש''ך: (כח) אלמא. רבינו ירוחם חילק דאם הי' אלם קודם שהלוהו אמרינן דאדעתא דהכי הלוהו והב''י והד''מ הביאו וכתבו בשם הרשב''א דאין חילוק די''ל דמתחל' לא הלוהו אלא על סמך הערב ואפי' בערב דאחר מתן מעות הרי אנו רואין שלא נתיישבה דעתו עד שנכנס זה ערב בקנין ע''כ ונ''ל דדברי רי''ו עיקר דאל''כ לא ה''ל לקבלו בסתם ערב כי אם בע''ק עכ''ל הסמ''ע ומיהו אם כבר עשו ב''ד כפייה והאלם קאי באלמותיה א''נ קרוב הוא לשררה ויש לחוש לחורבה כ''ע מודים דנפרעין מהערב כ''פ הב''ח. שם: (כט) ומשיביאנו. פי' אם ברח מהב''ד ולא פרע ולא נשבע שאין לו א''י לגבות מהערב עד שיחזור תחל' על הלו' וישביענו וע''ז מסיק דאם הביאו בע''ש כו' דאז לא הי' יכול לדון עמו ולהשביעו ה''ל כאילו לא הביאו לב''ד ועל הערב מוטל לחזור ולהביאו וזה ברור וכ''כ בד''מ. סמ''ע:

יא אֲפִלּוּ יֵשׁ לַלּוֶֹה נְכָסִים יְדוּעִים בִּמְדִינָה אַחֶרֶת, נִפְרָע מֵהֶעָרֵב תְּחִלָּה, שֶׁאֵין אוֹמְרִים לַמַּלְוֶה שֶׁיּוֹצִיא מָאתַיִם עַל מָנֶה.

יב הָא דִּכְשֶׁהַלֹּוֶה בִּמְדִינַת הַיָּם נִפְרָע מֵהֶעָרֵב בְּלִי שֶׁיּוֹדִיעוּ לַלּוֶֹה, דַּוְקָא כְּשֶׁהַמִּלְוָה בִּשְׁטָר. אֲבָל אִם הוּא מִּלְוָה עַל פֶּה, לְעוֹלָם אֵינוֹ נִפְרָע מֵהֶעָרֵב בְּלֹא הוֹדַעַת הַלּוֶֹה, דְּחַיְשִׁינָן שֶׁמָּא פְרָעוֹ, אֶלָּא אִם כֵּן הוּא תּוֹךְ (ל) הַזְּמַן. וְהוּא הַדִּין אִם מֵת לֹוֶה, מִלְוָה עַל פֶּה אֵינוֹ נִפְרָע מֵהֶעָרֵב (המ''מ פכ''א מִמַּלְוֶה), אֶלָּא אִם כֵּן הוּא תּוֹךְ הַזְּמַן, אוֹ שֶׁהוֹדָה בִּשְׁעַת מִיתָתוֹ, אוֹ שֶׁנִּדּוּהוּ מִפְּנֵי שֶׁאֵינוֹ פּוֹרֵעַ חוֹב זֶה, וּמֵת בְּנִדּוּיוֹ. הגה: טָעַן הַלּוֶֹה שֶׁנָּתַן דְּמֵי הַפֵּרָעוֹן לֶעָרֵב לִתְּנָם לַמַּלְוֶה, נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר, (לא) בְּמִגּוֹ דְיָכוֹל לוֹמַר: פָּרַעְתִּי לְךָ, נֶאֱמָן גַּם כֵּן לוֹמַר דְּפָרַע לֶעָרֵב, וְנִפְטָר בָּזֶה, דְּהָא הַמַּלְוֶה הֶאֱמִין לֶעָרֵב. וְאִם הַמַּלְוֶה כּוֹפֵר וְאוֹמֵר שֶׁלֹּא הֶעֱמִיד לוֹ אוֹתוֹ עָרֵב, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה שֶׁהֶעֱמִיד לוֹ הֶעָרֵב וְשֶׁפָּרַע לוֹ, וְנִפְטָר בָּזֶה (תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי סוֹף סֵפֶר שׁוֹפְטִים סִימָן ג') .

 באר היטב  (ל) הזמן. ע''ל סי' ק''י ס''ז ועיין בתשובת רש''ך ס''ג סי' כ''ה: (לא) במגו. כתב הסמ''ע דבתשובת מיי' ביאר עוד טעם אחר והוא דלא גרע הערב משליח שעשאו בעדים ועיין בע''ש שתמה על הרמ''א וכתב שאין נ''ל להורות כן דהמלוה י''ל אין הערב בע''ד דידי עד שאתבענו ולא היה לו ליתן מעותי להערב ואם נתת לך ויחזירם כו' נראה שסבר שהן דברי הרמ''א עצמו וזה אינו אלא העתיק כן מתשו' מיי' והוא מלתא בטעמא וגם לענין שואל ושאר שומרים מצינו בכ''מ דאם מסרו למי שהימניה הרי הוא כמוהו עכ''ל והש''ך כתב דיפה השיג הע''ש דאין ענין שליח שעשאו בעדים לכאן גם מהרש''ל חולק אתשובה מיי' ופסק דלא נפטר במה שפרע להערב וכן עיקר עכ''ל (וגם דעת הט''ז כן והביא ראיה לדברי הע''ש דכאן כ''ע מודים דלא נפטר הערב וע''ש):

יג אֵין כָּל אֵלּוּ הַדְּבָרִים אֲמוּרִים אֶלָּא בְּשֶׁלֹּא הִתְנָה הַמַּלְוֶה עִם הֶעָרֵב, אֲבָל אִם הִתְנָה עִמּוֹ שֶׁיְּהֵא נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁלֹּא פְרָעוֹ, הַכֹּל לְפִי תְנָאוֹ.

יד הִתְנָה הַמַּלְוֶה עִם הֶעָרֵב: מִמִּי שֶׁאֶרְצֶה אֶפָּרַע, יָכוֹל לִפָּרַע מֵהֶעָרֵב תְּחִלָּה, אֲפִלּוּ אִם יֵשׁ נְכָסִים לַלּוֶֹה. וְיֵשׁ חוֹלְקִים בָּזֶה. וּמוֹדִים שֶׁאִם אָמַר בְּפֵרוּשׁ: מִמִּי שֶׁאֶרְצֶה אֶפָּרַע תְּחִלָּה, (לב) יָכוֹל לִתְבֹּעַ מֵהֶעָרֵב תְּחִלָּה, אֲפִלּוּ אִם יֵשׁ נְכָסִים לַלּוֶֹה:

 באר היטב  (לב) יכול. ודלא כמ''ש בתשו' רשד''ם סי' ל''ט ע''ש דליתא. ש''ך:

טו קַבְּלָן, לְעוֹלָם יִפָּרַע מִמֶּנּוּ תְּחִלָּה אִם יִרְצֶה, אֲפִלּוּ יֵשׁ נְכָסִים לַלּוֶֹה, אֶלָּא אִם כֵּן הַלּוֶֹה (לג) רוֹצֶה לְפָרְעוֹ (נ''י סוֹף ב''ב וְהָרַשְׁבָּ''א ר''פ הַנִּיזִיקִין) . וְאֵין הַלּוֶֹה נֶאֱמָן לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, דַּהֲוָה לֵהּ לַקַּבְּלָן (לד) לְהַתְנוֹת (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק ג''פ) . וְנִרְאֶה לִי, דְּהַמַּלְוֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל.

 באר היטב  (לג) רוצה. פי' הסמ''ע דאז אף אם יש ללוה זיבורית ולהקבלן בינונית יכול לדחותו אצל זיבורית דלוה וכן הוא בתשו' הרשב''א בהדיא עכ''ל: (לד) להתנות. כ' הסמ''ע דלפי מאי דכתבו הט''ו בר''ס ק''ל בטוען הלוה שכבר פרעו אינו חייב לערב כלום צ''ל דה''נ קאמר מדלא התנה אפסיד אנפשיה וצריך הוא לשלם למלוה והלוה א''צ לשלם לו דנגדו נאמן לו' שפרע כמ''ש שם ע''כ והש''ך כ' דבס' התרומות איתא וז''ל ובאמת ברור דקבלן לעולם לא משתעבד אלא במה שהלוה נשתעבד ואם הלוה טוען פרעתי משתבע הלוה ומפטר הקבלן כו' וכ''כ בתשו' ראנ''ח ר''ס כ''א ועמ''ש בסימן פ''ג ס''ג דמשמע ג''כ הכי גם בעל העיטור הביא דעות בזה ולא הכריע לכן נ''ל דאין להוציא ממון מיד הקבלן שוב ראיתי בב''ח שלא כ' כן ואילו ראה כל הנך פוסקים לא הוה כ''כ עכ''ל:

טז מַלְוֶה שֶׁבָּא לִגְבּוֹת מֵהַקַּבְּלָן, וְאֵין שְׁטָרוֹ בְּיָדוֹ, וְטָעַן שֶׁאָבַד, וְלֹוֶה מוֹדֶה שֶׁלֹּא פְרָעוֹ, וְקַבְּלָן טוֹעֵן: שֶׁמָּא פְרָעֲךָ הַלּוֶֹה וְקָרַע שְׁטַר חוֹבוֹ, יֵשׁ מִי (לה) שֶׁאוֹמֵר שֶׁהַדִּין עִם הַקַּבְּלָן:

 באר היטב  (לה) שאומר. נ''ל דלכך כתב יש מי שאומר כיון שהקבלן טוען שמא והלוה מודה שלא פרעו אבל אם הלוה ג''כ או' שפרעו פשיטא ליה דפטור הקבלן ועיין בתשובת רמ''א סי' פ''ט. ש''ך:

יז אֵיזֶהוּ עָרֵב, וְאֵיזֶהוּ קַבְּלָן, אָמַר לוֹ: תֵּן לוֹ וַאֲנִי (לו) נוֹתֵן לְךָ, זֶה הוּא קַבְּלָן. וְאִם הוּא לְאַחַר מַתַּן מָעוֹת יֹאמַר: מַה שֶּׁנָּתַתָּ לְזֶה אֲנִי נוֹתֵן לְךָ, וְהוּא דְקָנוּ מִנֵּהּ, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר.

 באר היטב  (לו) נותן. כיון דבההיא לישנא דא''ל ליתן לו מקבל עליו לשלם לו ה''ל כאילו נתנו להלוה בשליחותו וכאילו הוא קבלו מיד המלוה ונתנו ליד הלוה רש''י. סמ''ע:

יח (לז) אֲבָל אִם אָמַר לוֹ: הַלְוֵהוּ וַאֲנִי עָרֵב הַלְוֵהוּ וַאֲנִי פּוֹרֵעַ הַלְוֵהוּ וַאֲנִי חַיָּב הַלְוֵהוּ וַאֲנִי נוֹתֵן הַלְוֵהוּ וַאֲנִי קַבְּלָן, תֵּן לוֹ וַאֲנִי עָרֵב (תֵּן לוֹ וַאֲנִי פּוֹרֵעַ) תֵּן לוֹ וַאֲנִי חַיָּב לִתֵּן לְךָ, וַאֲפִלּוּ אָמַר: תֵּן לוֹ וַאֲנִי קַבְּלָן, כֻּלָּם לְשׁוֹן עַרְבוּת הֵם. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּתֵן לוֹ וַאֲנִי קַבְּלָן, הָוֵי קַבְּלָן (הָרֹא''שׁ וְרַשְׁבָּ''א סוֹף ב''ב וְטוּר), וְכֵן נִרְאֶה (לח) לְהוֹרוֹת. וּשְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ: פְּלוֹנִי קַבְּלָן, הָוֵי עָרֵב קַבְּלָן, דְּוַדַּאי בְּלָשׁוֹן (לט) הַמּוֹעִיל קָאָמַר (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְהַמַּגִּיד פכ''ה דְּמַלְוֶה וְתוֹסָפוֹת) .

 באר היטב  (לז) אבל. עיין בתשובת רמ''א סי' קל''א שאלה ד' ובתשובת מהרשד''ם סי' קל''ח ובתשו' מבי''ט ח''א סי' נ''ב וח''ב סי' קי''ח ובתשובת ראנ''ח סי' ס''ו. ש''ך: (לח) להורות. במרדכי ס''פ ג''פ כתב דה''ה בל' לע''ז כל שאינו מזכיר לא לשון הודאה ולא ל' פרעון הוי קבלן הביאו ג''כ בסמ''ע וכן צ''ל עיקר בש''ס וכן דעת הסמ''ג והגהת מיימוני. שם: (לט) המועיל. ורשד''ם סימן ט' פסק כדעת בעה''ת ועיטור דלא הוי אלא ערב ע''ש. שם:

יט אִם לָקַח הַקַּבְּלָן הַמָּעוֹת מִיַּד הַמַּלְוֶה וּנְתָנָם לְיַד הַלּוֶֹה, אֵין לַמַּלְוֶה עַל הַלּוֶֹה כְּלוּם, וְאֵין יָכוֹל לִתְבֹּעַ אֶלָּא אֶת הַקַּבְּלָן, וְאִם אֵין לַקַּבְּלָן, גּוֹבֶה מֵהַלּוֶֹה מִדְּרַבִּי נָתָן, אֶלָּא אִם כֵּן (מ) מָחַל הַקַּבְּלָן לַלּוֶֹה. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהוּא הַדִּין (מא) לֶעָרֵב.

 באר היטב  (מ) מחל. דכל היכא דאין נודע כ''כ דאין ללוה נכסים לא חל דינא דר''נ אמי שנתחייב לו ויכול הקבלן למחול לו כמ''ש בסי' פ''ו ס''ב וה' ע''ש כ''כ הסמ''ע אבל הש''ך כתב דהא ליתא דהנ''י ס''ל כשינויא קמא דהתוספות פ''ב דכתובות גם מ''ש הב''י בשם הרשב''א שצ''ע אם מחל הערב כו' לטעמיה אזיל כמ''ש הב''י בשמו בסימן ס''ו שיש לדון אם תועיל המחילה במקום שחב לאחרים אלא שאין דעת רבותי שוה עמי בדבר זה כו' ואנן קי''ל כשינויא בתרא כמ''ש סימן פ''ו והוכחתי שם באריכות א''כ אין הקבלן יכול למחול ודלא כהסמ''ע שכתב כמ''ש בסימן פ''ו ס''ב וה' כי לא נתבאר שם כן עכ''ל: (מא) לערב. שנשא ונתן ביד דאין למלוה על הלו' כלום. סמ''ע:

כ יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּעַרְבוּת וְקַבְּלָנוּת הַיְנוּ כְּשֶׁתָּבַע הַלּוֶֹה מֵהַמַּלְוֶה שֶׁיַּלְוֶנּוּ, (מב) וְנִכְנַס הֶעָרֵב עִמּוֹ בַּדָּבָר בִּלְשׁוֹן עַרְבוּת אוֹ בִּלְשׁוֹן קַבְּלָנוּת. אֲבָל אִם לֹא דִבֵּר הַלּוֶֹה עִם הַמַּלְוֶה כְּלוּם, אֶלָּא רְאוּבֵן אָמַר לְשִׁמְעוֹן: הַלְוֵה לְלֵוִי מָעוֹת וַאֲנִי פּוֹרֵעַ הַלְוֵהוּ וַאֲנִי נוֹתֵן לְךָ אוֹ הַלְוֵהוּ וַאֲנִי חַיָּב לְךָ, אֵין לְשִׁמְעוֹן עַל לֵוִי כְּלוּם, אֲפִלּוּ נְתָנָם לוֹ מִיָּדוֹ, אֶלָּא עַל רְאוּבֵן שֶׁאָמַר לוֹ: הַלְוֵהוּ, וּבִשְׁלִיחוּתוֹ שֶׁל רְאוּבֵן נְתָנָם לוֹ.

 באר היטב  (מב) ונכנס. ואם נעשה ערב עבור עובד כוכבים אם דיניהם הוא שהעובד כוכבים יכול לדחותו אצל הערב אז יכול לתבוע מהערב תחלה כ''כ הב''ח וק''ל על דבריו דהא כתב הרמ''א בס''ח בשם בעה''ת הביאו הב''ח סס''ג ע''ש דאם העובד כוכבים טוען פרעתי נפטר הוא והערב ולדבריו הא הערב הוי קבלן ובקבלן אין הלוה נאמן לומר פרעתי וכמ''ש בסט''ו בהג''ה וכ''כ גם הב''ח שם. מיהו הבעה''ת עצמו ס''ל דגם בקבלן נאמן לומר פרעתי (כמש''ל ס''ק ל''ד ע''ש) וצ''ל דהרמ''א מיירי שהעובדי כוכבים דנין כדינינו וא''כ לא נעשה קבלן עבורו ודוחק וצ''ע לדינא ועיין בתשובת הרשב''א שהביא הב''י סט''ז עכ''ל הש''ך ועיין בסמ''ע שדקדק בדברי הט''ו שכללי גביית מלוה מהערב חמשה הן ע''ש פרטיהן:

כא קַבְּלָן שֶׁלֹּא נָשָׂא וְנָתַן בַּיָּד, וּמָכַר הַלּוֶֹה כָּל נְכָסָיו, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ נְכָסִים לַקַּבְּלָן, אִם יִרְצֶה הַמַּלְוֶה לִטְרֹף מִלָּקוֹחוֹת שֶׁל לֹוֶה אֵינָם יְכוֹלִים לִדְחוֹתוֹ אֵצֶל בְּנֵי חוֹרִין שֶׁל קַבְּלָן. וְכֵן הַדִּין בִּשְׁנַיִם שֶׁנַּעֲשׂוּ (מג) אַחֲרָאִין (זֶה) לָזֶה, וּמָכַר אֶחָד מֵהֶם נְכָסָיו. אֲבָל (מד) קַבְּלָן שֶׁנָּשָׂא וְנָתַן בַּיָּד, אֵינוֹ יָכוֹל לִגְבּוֹת מֵהַלָּקוֹחוֹת שֶׁל לֹוֶה, אֶלָּא אִם כֵּן אֵין נְכָסִים לַקַּבְּלָן.

 באר היטב  (מג) אחראין. דכשנעשו ע''ק א' בעד השני מצי לגבות כולו מאיזה שירצה לכ''ע וע''ל סימן קל''ב ס''ג ובס''ס ק''ז כתבו הט''ו בשני אחין שירשו ובא בע''ח לגבות ממה שמכר האחד שהדין עמו. סמ''ע: (מד) קבלן. וה''ה לערב להי''א שבסי''ט ומ''ש המחבר מהלקוחות הוא ל''ד דאפי' מבנ''ח דהלוה א''י לגבות דהא נשא ונתן ביד אלא שבבנ''ח דהלוה אין נ''מ דהא אף אחר שיגבה מהקבלן חוזר הקבלן על הלוה לגבות ממנו משא''כ מהלקוחות דא''י לחזור עליהן כ''כ עד שימסור לו המלו' השט''ח דרך קנין שטרות כמ''ש אח''ז ובסי' ק''ל. שם:

כב הֶעָרֵב וְהַקַּבְּלָן אֵין טוֹרְפִין מִמְּשַׁעְבְּדֵי דְלֹוֶה, עַד שֶׁיִּמְסֹר לוֹ הַמַּלְוֶה שְׁטָר חוֹב וְיַקְנֵהוּ לוֹ דֶּרֶךְ קִנְיַן שְׁטָרוֹת, כִּי הֵיכִי דְלָא לִיהֱוֵי תְּבִיעָה עַל פֶּה. הגה: מִי שֶׁנָּדַר שָׂכָר לַחֲבֵרוֹ שֶׁיֶּעְרַב בַּעֲדוֹ, אִם קִבֵּל קִנְיָן לִתֵּן לוֹ שָׂכָר, חַיָּב כְּפִי מַה שֶּׁקָּצַב. וְאִם לֹא קִבֵּל קִנְיָן, אֵין צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ שָׂכָר בַּאֲמִירָה בְּעָלְמָא (הָרֹא''שׁ כְּלָל ס''ד סִימָן ג') .

---

סימן קל - דין ערב שפרע למלוה כיצד נפרע מן הלוה, ובו ז' סעיפים

א עָרֵב אוֹ קַבְּלָן שֶׁפָּרְעוּ לַמַּלְוֶה בִּפְנֵי (א) עֵדִים, אִם פָּרְעוּ קֹדֶם (ב) שֶׁנּוֹדַע אִם פְּרָעוֹ הַלּוֶֹה, (ג) וְטוֹעֵן הַלּוֶֹה שֶׁכְּבָר פְּרָעוֹ, אֵינוֹ חַיָּב לֶעָרֵב (ד) כְּלוּם. אֲבָל אִם פְּרָעוֹ אַחַר שֶׁהֵבִיא הַמַּלְוֶה (ה) רְאָיָה שֶׁלֹּא נִפְרַע, צָרִיךְ הַלּוֶֹה לִתֵּן לוֹ כָּל מַה שֶּׁפָּרַע (ו) בִּשְׁבִילוֹ, בֵּין שֶׁנִּתְחַיֵּב לֹוֶה לַמַּלְוֶה בִּשְׁטָר, בֵּין שֶׁנִּתְחַיֵּב לוֹ בְּעַל פֶּה, אֲפִלּוּ בְּלֹא עֵדִים.

 באר היטב  (א) עדים. ל''ד קאמר אלא ה''ה אם כתב לו התקבלתי כמ''ש ס''ג וד' וה''ה אם מוד' הלוה שפרע. סמ''ע: (ב) שנודע. כתב הסמ''ע דבמלוה ע''פ איירי דאילו היה שטר ביד המלוה ה''ל כנודע שלא פרעו וכמ''ש בסימן קכ''ט ס''ח ע''ש ומה שסיימו הט''ו בין שנתחייב לו בשטר כו' לא קאי ארישא כ''א אסיפא ע''כ והב''ח כתב דה''ה מלוה בשטר אם הלוה יכול לברר שיש עליו תברא עכ''ל הש''ך (והט''ז הסכים לדעת הסמ''ע דהא אפילו יש ביד הלוה שובר מ''מ הערב היה חייב כ''ז שהשטר ביד המלוה וא''י לדחותו שמא יש שובר כמ''ש הב''י ס''ס קכ''ט וא''כ ודאי חייב הלוה לשלם לערב בזה וזה ברור עכ''ל): (ג) וטוען. פי' אפי' אין הלוה מביא ראיה שפרעו אלא שטוען כן. סמ''ע: (ד) כלום. בטור איתא הטעם שלא הרשוהו לפרוע אלא כשאינו פרוע עדיין ולא כשהוא פרוע ומדכתב שלא הרשהו משמע דבהרשאתו תליא דאם היה רוצה לא היה מוכרח לפרוע דיכול לו' שמא כבר פרעך הלו' דבמלוה ע''פ איירי כמ''ש ומזה יש קצת סתירה למ''ש הרמ''א בסימן קכ''ט סט''ו דהקבלן א''י לו' כן והכא קאי גם אקבלן עכ''ל הסמ''ע (ובמ''ש בשמו בסי' קכ''ט ס''ק ל''ד נתיישב זה וכ''כ הט''ז כאן ע''ש): (ה) ראיה. (פי' שהביא שטר שנכת' על הלואה ואין לחוש שמא נתן שובר ללוה דחששא רחוקה היא ואע''ג דבסמוך גבי ערב שתובע ללוה בהשט' חוששין שמא פרע למלוה והחזירו ונפל כו' שאני התם דאין השטר ביד המלו' ואינו ראיה לערב משא''כ שהמלוה תובע לערב. ט''ז): (ו) בשבילו. פי' הסמ''ע דאפי' טען הלוה שפרע להמלוה אח''כ וה''א דאפי' למ''ד בסי' קכ''ח דהפורע חובו של חבירו חייב הלוה לשלם לו מודה הכא דפטור כיון דפורע בלי ידיעתו והוא חזר ג''כ ופרעו קמ''ל דערב שאני דמחשב כאילו פרעו ברשותו וכדמסיק בס''ב עכ''ל והש''ך כתב דנ''ל פשוט אם הוא מלוה ע''פ וטוען הלוה חזרתי ופרעתי כי לא ידעתי מפרעון שלך פטור הלוה אע''פ שמביא הערב ראיה שפרע למלוה שהביא אז ראיה שלא נפרע ואף בא''ל ערבני הדין כן ולא פליג שום פוסק בהא דנהי שיש לערב רשות לפורעו ולא הוי כפורע חובו שלא מדעתו מ''מ בהא לא עדיף מאיש אחר שהיה לו להודיע ללוה שפרע עבורו ומהיכי תיתי ה''ל ללוה לאסוקי אדעתיה שפרעו וכיון שלא הודיעו איהו דאפסיד אנפשיה כו' ע''ש * מיהו יש לדחות ולו' מאחר שמיירי שהלוה נתחייב בדין כמ''ש בעה''ת והביאו הסמ''ע ס''ק ה' א''כ ה''ל ללוה לאסוקי אדעתיה שיתבע את הערב ולא ה''ל לפרוע עד שיודיע להערב וק''ל:

ב יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁאָמַר לֵהּ הַלּוֶֹה בְּעֵת שֶׁנַּעֲשָׂה לוֹ עָרֵב: (ז) עַרְבֵנִי וְשַׁלֵּם, אֲבָל אִם עָמַד מֵעַצְמוֹ וְנַעֲשָׂה לוֹ עָרֵב אוֹ קַבְּלָן וְקָדַם וּפָרַע לַמַּלְוֶה, וְלֹא הִרְשָׁהוּ הַלּוֶֹה לִפְרֹעַ, אֵין הַלּוֶֹה חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ כְּלוּם. וְאִם אָמַר לוֹ הַלּוֶֹה: הִכָּנֵס קַבְּלָן בַּעֲבוּרִי, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִרְשָׁהוּ לְשַׁלֵּם, אִם עָמַד הַקַּבְּלָן וּפָרַע מִדַּעְתּוֹ, אֲפִלּוּ עַד שֶׁלֹּא עָמַד הַמַּלְוֶה עִם הַלּוֶֹה בַּדִּין וְלֹא נִמְצְאוּ לוֹ נְכָסִים, חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ. אֲבָל אִם אָמַר לֵהּ לְהִכָּנֵס עָרֵב, וְלֹא הִרְשָׁהוּ לְשַׁלֵּם, אִם מִשֶּׁעָמַד הַמַּלְוֶה עִם הַלּוֶֹה בַּדִּין וְלֹא נִמְצְאוּ לוֹ נְכָסִים פָּרַע הֶעָרֵב לַמַּלְוֶה, חַיָּב הַלּוֶֹה לְשַׁלֵּם לוֹ. וְאִם עַד שֶׁלֹּא עָמַד הַמַּלְוֶה עִם הַלּוֶֹה בַּדִּין וְלֹא נִמְצְאוּ לוֹ נְכָסִים פְּרָעוֹ הֶעָרֵב, אֵין הַלּוֶֹה חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ כְּלוּם. וְיֵשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק וְאוֹמֵר שֶׁאֲפִלּוּ עָרֵב שֶׁאֵינוֹ קַבְּלָן שֶׁנִּכְנַס בָּעַרְבוּת מֵאֵלָיו וּפָרַע (ח) מֵאֵלָיו, חוֹזֵר וְגוֹבֶה מֵהַלּוֶֹה. הגה: עַיֵּן לְעֵיל סוֹף סִימָן מ''ט דְּאֵין עָרֵב מִשְׁתַּעְבֵּד אֶלָּא בְּמָקוֹם שֶׁיָּכוֹל (ט) לִגְבּוֹת מֵהַלּוֶֹה:

 באר היטב  (ז) ערבני. וכן דעת רי''ו וכתב שם דעת רב סעדיה גאון ועיין בתשובת מהרי''ט סי' קכ''ב ובתשובת מהרשד''ם סי' קי''ח. ובתשובת מהר''א ששון סי' קכ''ג. ש''ך: (ח) מאליו. הטור ובעה''ת כתבו דוקא כשא''ל ערבני אז חייב אפי' פרע מעצמו עד שלא ירד המלוה עם הלוה לדין אבל כשלא א''ל ערבני פטור וכן נ''ל עיקר וכ''מ בתשוב' מבי''ט ח''א ס''ס מ''ב ע''ש. שם: (ט) לגבות. עיין סי' קכ''ט ס''ח בהג''ה ומ''ש שם דהיינו דוקא היכא דגם הלו' נתחייב בדין אלא שא''י לגבות ממנו בדין כו' ע''ש. סמ''ע:

ג אֵין הֶעָרֵב גּוֹבֶה מֵהַלּוֶֹה, עַד שֶׁיָּבִיא עֵדִים שֶׁפָּרַע בִּשְׁבִילוֹ. אֲבָל כָּל זְמַן שֶׁאֵין לוֹ עֵדִים, אֵינוֹ גּוֹבֶה מִמֶּנּוּ כְּלוּם, (י) אֲפִלּוּ אִם שְׁטַר הַחוֹב בְּיָדוֹ. וְאִם כָּתַב הַמַּלְוֶה לֶעָרֵב: (יא) קִבַּלְתִּי מִמְּךָ דְּמֵי הַחוֹב, מְהַנֵּי לֵהּ לִגְבּוֹת מֵהַלּוֶֹה, וּכְגוֹן שֶׁמְּפֹרָשׁ הָעַרְבוּת בַּשְּׁטָר, אוֹ שֶׁהַלֹּוֶה מוֹדֶה בּוֹ, דְּאִם לֹא כֵן בַּמָּה אָנוּ יוֹדְעִים שֶׁהוּא עָרֵב:

 באר היטב  (י) אפי'. ואם כ' לו המלוה התקבלתי עיין בש''ך שהאריך בזה ועיין בסמ''ע ובט''ז מ''ש ג''כ בזה אם יכול הלוה לומר פרעתי להערב ע''ש מה שחלקו בזה לדינא: (יא) קבלתי. ואם יש עדים להערב שפרע למלוה והשט''ח דמלוה בידו אע''פ שלא כ' לו קבלתי האמינוהו והעמידוהו במקום המלוה כיון שידוע שנעשה ערב עכ''ל הסמ''ע וכן מוכח בסי' קל''ב ס''ד להדיא ע''ש ובתשובת מהרשד''ם סי' כ''ה. ש''ך:

ד כְּשֶׁכָּתַב לוֹ: קִבַּלְתִּי מִמְּךָ דְּמֵי הַחוֹב, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהָוֵי כְּמִלְוָה בִּשְׁטָר לִטְרֹף בּוֹ מֵהַלָּקוֹחוֹת שֶׁקָּנוּ מֵהַלּוֶֹה. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁכָּתַב לוֹ כֵּן לָא מְהַנֵּי אֶלָּא לְגַבֵּי הַלּוֶֹה (יב) בְּעַצְמוֹ, שֶׁאֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, אֲבָל אֵינוֹ יָכוֹל לִגְבּוֹת מִמְּשַׁעְבְּדֵי שֶׁמָּכַר הַלּוֶֹה, עַד שֶׁיִּמְסֹר לוֹ הַמַּלְוֶה הַשְּׁטַר חוֹב וְיַקְנֶנּוּ לוֹ דֶּרֶךְ קִנְיַן שְׁטָרוֹת, שֶׁלֹּא תְהֵא תְּבִיעָתוֹ תְּבִיעָה עַל פֶּה. וְהוּא הַדִּין אִם כָּתַב הַלּוֶֹה לֶעָרֵב כְּשֶׁהִכְנִיסוֹ עָרֵב: הֲרֵינִי מְשַׁעְבֵּד עַצְמִי וּנְכָסַי מֵעַכְשָׁיו שֶׁכָּל זְמַן שֶׁתִּפְרַע אוֹתוֹ חוֹב שֶׁנַּעֲשֵׂיתָ עָלָיו עָרֵב לִפְלוֹנִי הַמַּלְוֶה כְּאִלּוּ קִבַּלְתִּי הַמָּעוֹת מִמְּךָ, הֲרֵי זֶה גּוֹבֶה מֵהַלָּקוֹחוֹת וּמִיתוֹמִים גְּדוֹלִים, שֶׁאֵין לְךָ מִלְוָה בִּשְׁטָר גְּדוֹלָה מִזּוֹ.

 באר היטב  (יב) בעצמו. וכן דעת בעה''ת ורוב הפוסקים ועיקר וכ''ש למה שהעליתי דהלו' יכול לטעון פרעתיך א''כ פשיטא דאינו טורף לקוחות. שם:

ה עָרֵב שֶׁפָּרַע לַמַּלְוֶה, וְלֹא בִּקֵּשׁ מִמֶּנּוּ הַשְּׁטָר, אֵין הַלּוֶֹה חַיָּב כְּלוּם לְשַׁלֵּם לוֹ מַה שֶּׁפָּרַע בִּשְׁבִילוֹ (ע''ל סִימָן נ''ח סס''א), שֶׁהֲרֵי פָּשַׁע בַּמֶּה (יג) שֶׁהִנִּיחַ הַשְּׁטָר בְּיַד הַמַּלְוֶה.

 באר היטב  (יג) שהניח. כאן לא כתב המחבר דדוקא בדהזכיר לו הלוה לקיחת השטר כמ''ש בסי' נ''ח ס''א כיון דידע הערב שהלוה לו בשטר ושהשט''ח עדיין ביד המלוה עכ''ל הסמ''ע ואע''ג דכ' בעה''ת ומביאו ב''י שם דאף שהזכיר לו השטר פטור כל שלא א''ל בפי' שיקח השטר. ערב שאני שהוא נותן המעות שלו ולחזור ולתבוע את הלו' לא ה''ל ליתן בלא שטר וא''י להוציא מהלו' בלא שטר. שם:

ו מֵת הַלּוֶֹה, וְקָדַם הֶעָרֵב וּפָרַע הַחוֹב קֹדֶם (יד) שֶׁיּוֹדִיעַ אֶת הַיּוֹרְשִׁים, אִם נוֹדַע לָנוּ שֶׁלֹּא פָרַע הַלּוֶֹה שְׁטַר חוֹבוֹ קֹדֶם שֶׁמֵּת, כְּגוֹן שֶׁהוֹדָה בּוֹ קֹדֶם (שֶׁמֵּת), אוֹ שֶׁנִּדּוּהוּ וּמֵת בְּנִדּוּיוֹ, אוֹ שֶׁלֹּא הִגִּיעַ זְמַן הַמִּלְוֶה לִגְבּוֹת, הֲרֵי זֶה חוֹזֵר וְגוֹבֶה מֵהַיּוֹרְשִׁים כָּל מַה שֶּׁפָּרַע. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל זֶה דַּוְקָא בִּיתוֹמִים קְטַנִּים, אֲבָל (טו) גְּדוֹלִים צְרִיכִין לְשַׁלֵּם כְּשֶׁיֵּשׁ הַשְּׁטָר בְּיַד הֶעָרֵב, וּבְדֶרֶךְ שֶׁנִּתְבָּאֵר סָעִיף ד' (טוּר וְהַמַּגִּיד פכ''ו דְּמַלְוֶה בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן), וְכֵן נִרְאֶה לִי (טז) עִקָּר.

 באר היטב  (יד) שיודיע. דאם הי' מודיעם הי' גובה מהם אם הם גדולים ולהרמ''א דמפרש שהם קטנים ה''ה אפי' הודיעם לא הי' גובה מהם ואפי' הכי הי' המלו' גובה מהערב כמ''ש בסי' ק''י סעיף ג' אלא דאם הודיעם שמא היו פורעים מעצמן וכ''כ התו' פרק ג''פ ריש ד' קע''ד שם: (טו) גדולים. עד''ר שם הוכחתי דעת הטור וכמה גדולים דאפי' פרע בקטנותן ולא אודעינהו חוזר על היתומים אחר שיגדילו ונפרע מהן עכ''ל הסמ''ע וזה פשוט לשטת הטור וסייעתו דסברי דגובה מיתומים גדולים וק''ל. שם: (טז) עיקר. ולע''ד צ''ע אם יש להוציא ממון מהיתומים כיון דדעת הרמב''ם ור''י מיגאש והראב''ד ומביאו בס' המאור ובעה''ת דמיירי ביתומים גדולים ע''ש. שם:

ז הָיָה הַמַּלְוֶה גּוֹי, אֵין הַיּוֹרְשִׁים חַיָּבִים לְשַׁלֵּם, שֶׁמָּא אֲבִיהֶם נָתַן לְיַד הֶעָרֵב כָּל הַחוֹב שֶׁהָיָה עָלָיו, מִפְּנֵי שֶׁהַגּוֹי תּוֹבֵעַ אֶת הֶעָרֵב תְּחִלָּה וּלְפִיכָךְ פָּרַע זֶה מִדַּעְתּוֹ קֹדֶם שֶׁיּוֹדִיעַ אֶת הַיְתוֹמִים. אֲבָל אִם הוֹדִיעָן שֶׁהַגּוֹי תּוֹבֵעַ אוֹתוֹ וַהֲרֵי הוּא נוֹתֵן, חַיָּבִים לְשַׁלֵּם. וְאִם כָּפְאוּ אוֹתוֹ בֵּית דִּין לִפְרֹעַ, הָוֵי כְּאִלּוּ הוֹדִיעָם (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרִיטְבָ''א) .

---

סימן קלא - מי שחזר בו אחר שנתרצה להיות ערב, ובו י''ד סעיפים

א מִי שֶׁנִּתְפַּיֵּס לִהְיוֹת עָרֵב, קֹדֶם שֶׁיִּתֵּן הַמַּלְוֶה הַמָּעוֹת לַלּוֶֹה, יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, אֲפִלּוּ (א) קָנוּ מִיָּדוֹ. וְאִם לֹא חָשַׁשׁ הַמַּלְוֶה וְנָתַן הַמָּעוֹת לַלּוֶֹה, אֵין לוֹ עַל הֶעָרֵב (ב) כְּלוּם. אֲבָל עָרֵב דִּלְאַחַר מַתַּן מָעוֹת, כֵּיוָן שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ. וְאֵין חִלּוּק בָּזֶה בֵּין עָרֵב לְקַבְּלָן (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק ג''פ) .

 באר היטב  (א) קנו. כת' הסמ''ע הטעם דקנין בלא ב''ד חשוב כערבות שהוא אסמכתא לא קניא כי אם מטעם דאגב הימנותיה שנתן ע''י מעות גמר ושיעבד נפשיה והרי זה חזר בו ואינו מבקש הימנותיה משא''כ בערב דלאחר מתן מעות מיד שקנו מידו נגמר הענין ומש''ה מהני ביה קנין ואפי' בלי ב''ד חשוב בצירוף הימנותיה שקבלו לערב ומ''מ לכ''ע במקום שהערב יכול לחזור בו גם המלו' יכול לחזור בו אפי' קנו מידו להלות לזה משום דאדעתא דהכי לא הקנ' להלואתו כי אם בערב וע''ל סי' ל''ט סי''ט: (ב) כלום. (מאחר דיש ביד הערב למחות במלוה שלא ילונו על אמונתו אם טוען הערב איזו טענה לפטור עצמו נאמן במגו דאי בעי אמר מחיתי בך קודם שתתן המעות ואפי' לא היו המלו' והערב במקום אחד ושלח הערב כ' למלו' שילונו על אמונתו יכול לטעון קודם שהלוית לו כתבתי לך שאיני רוצ' להיות ערב וידעתי שהגעת כתבי. הרשד''ם חח''מ סי' ל''ח. כנה''ג):

ב הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: עָרַבְתָּ לִי, וְהוּא אוֹמֵר: לֹא עָרַבְתִּי, אוֹ שֶׁאָמַר הֶעָרֵב לַלּוֶֹה: אַתָּה הִרְשֵׁתַנִי לַעֲרֹב אוֹתְךָ וְלִתֵּן, וְהוּא אוֹמֵר: מִדַּעְתְּךָ עָרַבְתָּ, אוֹ: לֹא עָרַבְתָּ כְּלָל, אוֹ שֶׁאָמַר הֶעָרֵב: פָּרַעְתִּי הַמִּלְוָה בְּפָנֶיךָ, וַהֲלָה אוֹמֵר: לֹא פָרַעְתָּ, אוֹ שֶׁאָמַר לוֹ: כֵּן פָּרַעְתָּ וְנָתַתִּי לְךָ מַה שֶּׁפָּרַעְתָּ, אוֹ שֶׁאָמַר הַמַּלְוֶה: עָרַבְתָּ לִי מָאתַיִם, וְהוּא אוֹמֵר: לֹא עָרַבְתִּי אֶלָּא מָנֶה, בְּכָל אֵלּוּ הַטְּעָנוֹת וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה; אוֹ יִשָּׁבַע הַנִּתְבָּע שְׁבוּעַת הֶסֵת אוֹ שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה, אִם הוֹדָה בְּמִקְצַת.

ג עָרֵב אוֹ קַבְּלָן שֶׁרוֹאִים שֶׁהַלֹּוֶה (ג) מְבַזְבֵּז נְכָסָיו, יְכוֹלִים לְתָבְעוֹ שֶׁיּוֹצִיאֵם מֵהָעַרְבוּת, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא בְּתוֹךְ הַזְּמַן. (וכ''כ לְעֵיל בְּסִימָן ע''ג ס''י בְּמַלְוֶה עִם הַלֹוֶה) .

 באר היטב  (ג) מבזבז. כ''כ הט''ו בסי' ע''ג סי''א לענין מלוה עם הלו' ולאפוקי מדעת החולקים בתרווייהו ע''ש וכאן בטור. סמ''ע:

ד עָרֵב שֶׁבָּא אֵצֶל הַמַּלְוֶה (ד) בִּזְמַנּוֹ וְהִתְרָה בּוֹ שֶׁיִּתְבַּע מָמוֹנוֹ מֵהַלּוֶֹה, וְאִם לֹא, (ה) יִפָּטֵר מֵהָעַרְבוּת, וְלֹא רָצָה הַמַּלְוֶה וְהֶאֱרִיךְ זְמַן לַלּוֶֹה, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֵין הֶעָרֵב נִפְטָר בְּכָךְ, וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר קַבְּלָן. וַאֲפִלּוּ הָיוּ נְכָסִים יְדוּעִים לַלּוֶֹה, וְהֶעָרֵב אוֹמֵר לַמַּלְוֶה: רֵד עִם הַלּוֶֹה לְדִין וּגְבֵה חוֹבְךָ מִנְּכָסִים, וְהֶאֱרִיךְ זְמַן לַלּוֶֹה וּבֵינְתַיִם (ו) נִשְׁתַּדְּפוּ הַנְּכָסִים, גּוֹבֶה מֵהֶעָרֵב. וְצָרִיךְ לְהִתְיַשֵּׁב בְּדִין זֶה, הגה: כִּי יֵשׁ חוֹלְקִין בָּזֶה. מִיהוּ, אִם הַלּוֶֹה הָיָה מוּכָן לִתֵּן לַמַּלְוֶה מָעוֹתָיו, וְהֶעָרֵב שָׁלַח אַחֲרָיו שֶׁיָּבֹא לְקַבְּלָם, אוֹ לִשְׁלֹחַ לוֹ שְׁטָר לִתְבֹּעַ הַחוֹב, וְלֹא רָצָה, וְנֶאֱבַד הַחוֹב, פָּטוּר הֶעָרֵב (מהרי''ו סִימָן פ') . וְהָעָרֵב יָכוֹל לָכֹף לַלּוֶֹה לְפָטְרוֹ מִן הָעַרְבוּת בִּזְמַנּוֹ, כִּי יָכוֹל לוֹמַר: לֹא נִתְרַצֵּיתִי לִהְיוֹת עָרֵב, אֶלָּא עַד כָּאן (טוּר) . וְאִם הַמַּלְוֶה גּוֹי, וְהַלּוֶֹה נָתַן (הַמָּעוֹת) לֶעָרֵב לִפְרֹעַ לַגּוֹי, וּשְׁכָחָם הַגּוֹי אֵצֶל הֶעָרֵב, צָרִיךְ לְהַחֲזִיר הַמָּעוֹת לַלּוֶֹה, וְלֹא יוּכַל לוֹמַר: שֶׁמָּא (ז) יִזְכֹּר הַגּוֹי, דְּהוֹאִיל וּכְבָר עָרַב בַּעֲדוֹ וְהֵמְנֵהּ, צָרִיךְ (ח) לְהַמְתִּין לוֹ עוֹד יוֹתֵר (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) .

 באר היטב  (ד) בזמנו. עיין בתשובת רש''ך ס''ב סי' ק''א וסי' קנ''ו ובתשובת מהרשד''ם סי' נ''ז וסי' רי''ח: (ה) יפטר. ואם התנה בשעת הערבות כן הדין עם הערב ע' בתשובת ראנ''ח סי' ס'. ש''ך: (ו) נשתדפו. מכ''ש אם נגזלו מידו דעשויים בעלי זרוע ליפול וכמ''ש בסי' קי''א סי''ג ע''ש. סמ''ע: (ז) יזכור. כ''כ הט''ו בס''ס קפ''ג ע''ש וע' בסמ''ע שהבי' הגהת מור''ם בשם תשובת מהר''ם מ''ץ בראובן שנתערב עבור שמעון נגד העכו''ם להעמידו בדין כו' ע''ש באורך: (ח) להמתין. דוק' בזה ששכח העו''א האנס והי' ספק אם יתבע המעות ממנו לעולם משא''כ בערב דעלמ' ומש''ה כ' הרמ''א בסמוך דהערב יכול לכוף ללוה כו' וכ''כ בד''מ והוא פשוט ודלא כמ''ש בע''ש שדברי הרמ''א סותרין זא''ז. סמ''ע:

ה יִשְׂרָאֵל שֶׁהָיָה עָרֵב לַחֲבֵרוֹ בִּשְׁבִיל גּוֹי, וְנָטַל הֶעָרֵב מַשְׁכּוֹן מֵהַגּוֹי וּנְתָנוֹ לַמַּלְוֶה, וּבָא הַגּוֹי אֵצֶל הֶעָרֵב בְּעֶרֶב שַׁבָּת בֵּין הַשְּׁמָשׁוֹת וְאָמַר לוֹ: הֱיֵה עָרֵב בִּשְׁבִילִי לְזֶה שֶׁאֲנִי חַיָּב לוֹ שֶׁיַּחֲזִיר לִי מַשְׁכּוֹנִי שֶׁאֲנִי צָרִיךְ לוֹ, אָמַר לוֹ הֶעָרֵב: כְּבָר נִכְנַס שַׁבָּת וְאֵינִי עוֹשֶׂה שׁוּם עַרְבוּת, פִּיְּסוֹ הַגּוֹי לֶעָרֵב עַד שֶׁאָמַר לַמַּלְוֶה: הֲרֵינִי כְּמוֹ שֶׁהָיִיתִי, וְהֶחֱזִיר הַמַּלְוֶה לַגּוֹי מַשְׁכּוֹנוֹ, לְאַחַר זְמַן תָּבַע הַמַּלְוֶה לֶעָרֵב, טָעַן: לֹא הָיָה בְּדַעְתִּי כְּשֶׁאָמַרְתִּי הֲרֵינִי כְּמוֹ שֶׁהָיִיתִי, אֶלָּא כְּמוֹ שֶׁהָיִיתִי אַחַר שֶׁבָּא הַמַּשְׁכּוֹן לְיָדְךָ, וּרְאָיָה לַדָּבָר (שֶׁכְּבָר רָאִיתָ) סַרְבָנוּתִי כְּנֶגֶד הַגּוֹי מִלְּהִכָּנֵס עָרֵב וְתָלִיתִי הַדָּבָר בְּאִסוּר (ט) שַׁבָּת, הַדִּין עִם הֶעָרֵב, שֶׁהָיָה לוֹ לַמַּלְוֶה לְפָרֵשׁ עַרְבוּתוֹ. וְאַף עַל פִּי כֵן חַיָּב הֶעָרֵב (י) לְסַיְּעוֹ לְהוֹצִיא הַחוֹב מִיַּד הַגּוֹי.

 באר היטב  (ט) שבת. פירש הסמ''ע דר''ל כיון שבאמת אין בזה איסור שבת בפרט בין השמשות ה''ל להבין שאמרתי כן בשביל שאני מסרב להיות ערב וגם מה שא''ל ואיני עושה שום ערבות משמע דאף אם לא הי' שבת אינו עושה שום ערבות וזהו הסרבנות וע' בתשובת הרשד''ם סי' צ''ה וסי' ק''ל (וז''ל הט''ז נרא' גם בלא ראיה פטור כיון שיש לפרש לשונו שאמר הריני כמו שהייתי לפטור מנ''ל לחייבו דהמע''ה וכן משמע ממ''ש אח''כ שה''ל לפרש ערבותו אלא נ''ל דהאי וראי' לדבר כו' לרבות' הוא דאפ''ה ראוי ונכון לעשות כן מצד הטוב והישר עכ''ל): (י) לסייעו. כי העו''א לא יעיז נגדו בשביל הטוב' שעשה לו. סמ''ע:

ו יִשְׂרָאֵל שֶׁהָיָה בְּיָדוֹ מַשְׁכּוֹן מִגּוֹי, וְשׁוֹאֵל מִמֶּנּוּ שֶׁיַּחֲזִירֶנּוּ לוֹ בְּעָרֵב יִשְׂרָאֵל, (יא) וְהוֹדָה לִדְבָרָיו, וְהֵבִיא הַגּוֹי יִשְׂרָאֵל וְאָמַר לוֹ בִּלְשׁוֹן הַקֹּדֶשׁ: אֲנִי מַתְרֶה בְּךָ שֶׁלֹּא תְקַבְּלֵנִי עָרֵב, וְאוֹמֵר בִּפְנֵי הַגּוֹי: אֲנִי עָרֵב, הַתְרָאָה שֶׁהִתְרָה בּוֹ אֵינוֹ כְּלוּם, וַהֲרֵי הוּא (יב) עָרֵב כְּבִשְׁעַת מַתַּן מָעוֹת.

 באר היטב  (יא) והודה. כתב הסמ''ע דמדברי הטור משמע דאם התרה בו קודם שהודה לו התראתו התרא' ואמרינן דהי' לו להשמיט מהעו''א ולומר איני נותן מעותי על ערבות כ''א על משכנות אבל מדברי המחבר והרמ''א נרא' דס''ל דגם בזה התראתו לאו כלום הוא כי יכול בעל המשכון לומר למה אתגר' עם העכו''ם יותר ממך כו' והש''ך השיג עליו וכת' דנ''ל לדינ' דבעינן דוקא הודה מתחל' לדבריו ולכן דקדק המחבר וכתב והודה לדבריו וכן משמע בע''ש שוב מצאתי בס' גד''ת שכתב שנרא' פשוט דבעינן דוקא הודה לדבריו מתחלה עכ''ל (גם הט''ז הסכים לדעת הש''ך וכתב שדברי הסמ''ע תמוהים מאד ע''ש): (יב) ערב. האי טעמא כיון דאמר ליה בהדי' אני ערב מה שאין כן בדין שלפני זה שאמר הריני כמו שהייתי ולשון זה סובל פירוש אחר ועד''מ ס''ס קכ''ט שהביא תשובת הרא''ש אם שמעון נעשה אפוטרופוס של השר ולא רצה ליתן לראובן הפרס שהי' רגיל ליקח מהשר עד שהכניס לוי לערב באם לא יקבלו השר בחשבון שיפרע לו ועכשיו אומר שמעון שהשר לא קבלו בחשבון וראובן מת ותובע את לוי שישלם לו וטוען לוי שמא פרעך ראובן ופסק שהדין עם הערב עכ''ל בקיצור. סמ''ע:

ז שִׁמְעוֹן יָצָא עָרֵב לְגוֹי בִּשְׁבִיל רְאוּבֵן, וְהָלַךְ לוֹ רְאוּבֵן, וְהֻצְרַךְ שִׁמְעוֹן לִפְרֹעַ בִּשְׁבִילוֹ, וּכְשֶׁבָּא רְאוּבֵן תְּבָעוֹ שִׁמְעוֹן, אָמַר לוֹ: לֹא הָיָה לְךָ לְפָרְעוֹ כִּי כְבָר פְּרַעְתִּיו וְיֵשׁ לִי שְׁטַר פֵּרָעוֹן מִמֶּנּוּ, אָמַר לוֹ שִׁמְעוֹן: הֻצְרַכְתִּי לִפְרֹעַ כָּל זְמַן שֶׁלֹּא הִנַּחְתָּ בְּיָדִי שְׁטַר הַפֵּרָעוֹן וְהִנַחְתָּ שְׁטַר הַחוֹב בְּיַד הַגּוֹי, הַדִּין עִם שִׁמְעוֹן, וְחַיָּב רְאוּבֵן לְשַׁלֵּם כָּל מַה שֶּׁיְּבָרֵר שֶׁנָּתַן לַגּוֹי, אֲפִלּוּ שֶׁהַגּוֹי תָּבַע מִמֶּנּוּ הַמָּמוֹן שֶׁלֹּא כַּדִּין (יג) וַאֲנָסוֹ לִתֵּן לוֹ. וְהַבֵּרוּר יִהְיֶה עַל יְדֵי עֵדִים אוֹ עַל יְדֵי פִּתְקָא שֶׁל הַגּוֹי (יד) נִכֶּרֶת, אוֹ (טו) שֶׁכָּתוּב בֵּינֵי שִׁיטֵי בַּשְּׁטָר. הגה: וְהוּא הַדִּין בְּכָל עָרֵב לְגוֹי בִּשְׁבִיל יִשְׂרָאֵל חֲבֵרוֹ, אֲפִלּוּ הֶעֱלִיל הַגּוֹי עַל הֶעָרֵב מִכֹּחַ הָעַרְבוּת, חַיָּב הַלּוֶֹה לְסַלְּקוֹ. וְדַוְקָא שֶׁאֵין הֶעָרֵב מוֹדֶה שֶׁהַגּוֹי פּוֹטְרוֹ בְּפָנָיו, אֲבָל אִם מוֹדֶה שֶׁהַגּוֹי (טז) פּוֹטְרוֹ, אוֹ שֶׁיֵּשׁ עֵדִים עַל כָּךְ, וְאַחַר כָּךְ חָזַר וְהֶעֱלִיל עָלָיו, פָּטוּר הַלּוֶֹה. וְאֵין הֶעָרֵב נֶאֱמָן, אֲפִלּוּ בִּשְׁבוּעָה, כַּמָּה הוֹצִיא עַל הָעֲלִילָה, אֶלָּא צָרִיךְ עֵדִים שֶׁהֻצְרַךְ לְהִתְפַּשֵּׁר עִם הַגּוֹי מִכֹּחַ הָעַרְבוּת, וְאָז (יז) נוֹטֵל בִּשְׁבוּעָה, אִם לֹא שֶׁהָעֵדִים אוֹ אֶחָד מֵהֶן מְעִידִים דָּבָר בָּרוּר, שֶׁאָז נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה, אֲבָל אִם לֹא הֶעֱמִיד עֵדִים, אִיהוּ דְאַפְסִיד אַנַּפְשֵׁהּ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים הָא דִמְחֻיָּב לְפָטְרוֹ מִן הָאוֹנָסִין, דַּוְקָא בְּאֹנְסָא דִּשְׁכִיחַ; אֲבָל בְּאֹנֶס דְּלָא (יח) שְׁכִיחַ, לֹא (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ ז' וקל''א) .

 באר היטב  (יג) ואנסו. וא''ל ממ''ש הט''ו בסי' צ''ו סט''ו בכיוצא בזה דמשמע משם דאינו חייב לשלם עד שיברר שהחייב לא פרע יש לחלק דהתם היה העכו''ם המוכר עיקר עסקו עם לוי אלא שלרוחא דמלתא לקח ג''כ התקשרות מראובן שבאם לא יפרעני לוי יפרענו הוא וכיון דנתרצה העכו''ם להיות תחלת תביעתו מלוי לא ס''ד דראובן גופי' שהעו''ג יבא עליו והוא ג''כ מלתא דלא שכיחא מש''ה קאמר שם דשמעון א''צ לעשות לו כתב אחריות ע''ז אבל הכא דהכניס נפשו להיות ערב לעכו''ם ובדיניהן הולכין אחר הערב תחלה מש''ה חייב ראובן לשלם בכל ענין עכ''ל הסמ''ע (והט''ז השיג עליו וכתב ז''ל לא ידעתי שיחתו דהא גם התם נכנס השותף האחר לערבות בשביל לוי ונלע''ד דלק''מ דשם מיירי שא''ל שמא פרע לוי לעכו''ם ופטרו בפניך אלא שאח''כ בא עליך בעלילה ובכה''ג ודאי מזל דידיה גרם כמ''ש הרמ''א בסמוך עכ''ל) ועיין בתשובת רמ''א סי' פ''ו ובתשובת מהריב''ל סי' ס''ו ס''ב: (יד) ניכרת. (ז''ל הט''ז נראה דצריך שיהא ניכר שנכתבה בעוד השטר ביד העכו''ם ולא היה עדיין כ' הפרעון כאן דאל''כ היאך יעיד העכו''ם על הישראל להוצי' ממון על ידו עכ''ל): (טו) שכתוב. הסמ''ע כ' שצ''ל שכ' בלא וי''ו ואדלעיל קאי וה''ק שהעכו''ם כ' פתקא בפ''ע או שכ' כתיבת ידו ביני שיטי כמה קיבל אבל שכתוב בוי''ו משמע שנמצא כתוב כך בשטר ביני שיטי ואפי' אינו ידוע מי כתבו וזה ודאי אינו מאחר שהשט''ח ביד שמעון יש לחוש שזייף וכ' עליו טפי ממה שפרע והב''ח חולק עליו דשמא עשה קנוניא עם עובד כוכבים ואינו נאמן בשבועה לכך פירש דמיירי שכ' הפתק' וביני שיטי הוא בערכאות שלהם (גם הט''ז השיג על הסמ''ע ודעתו דשפיר יש לגרוס וכתוב היינו שהשטר עדיין הוא ביד העובד כוכבים כו' ע''ש): ומ''ש עוד הסמ''ע וזה ודאי אינו מאחר שהשטר חוב ביד שמעון כו' אינו מוכרח דשמא איירי דעדיין לא פרעו אלא קצתו. ולכך הוכרח לכתוב פרעון ולא לקח השטר ממנו עיין בתשובת רמ''א סי' ט''ו. ש''ך: (טז) פוטרו. במרדכי מסיק וז''ל ואפי' אית ליה סהדי שהשופט פטרו כיון שהעובד כוכבים לא פטרו על הלוה רמי לסלוקי עכ''ל והביאו בד''מ עיין שם. סמ''ע: (יז) נוטל. ה''ט דכיון דהכניס ערב לעכו''ם וכל עובד כוכבים דרכו להעליל ועליו לפצותו ה''ל כאלו הוציא על חבירו ברשות דנתבאר כמה פעמים דנשבע ונוטל. שם: (יח) שכיח. כגון שהוסיף העובד כוכבים ליקח ריבית ממנו הרבה יותר מנהוג כ''כ מהרי''ק. ש''ך:

ח וְכֵן ב' שֶׁקִּבְּלוּ חֲכִירוּת מִגּוֹי וְנַעֲשׂוּ (יט) עֲרֵבִים זֶה לָזֶה, וְהַגּוֹי מָצָא אֶחָד מֵהֶם וְגָבָה מִמֶּנּוּ, חַיָּב חֲבֵרוֹ לִפְרֹעַ חֶלְקוֹ מִכָּל הֶפְסֵד שֶׁבָּא לוֹ מֵאוֹתוֹ הַגּוֹי. וְאִם הָיָה מְזֻמָּן לִפְרֹעַ חֶלְקוֹ, וְהַהֶפְסֵד בָּא לוֹ מִכֹּחַ חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא פָרַע, חַיָּב חֲבֵרוֹ לִפְרֹעַ לוֹ כָּל הַהֶפְסֵד.

 באר היטב  (יט) ערבים. משמע דוקא בכה''ג אבל שותפים בעלמא לא מתחייב אחד בהפסד חבירו מכח עלילה וכ''מ ל' המרדכי פ' הגוזל בתרא שכתב בזה דא''ל ארי' ארבעית לי אמצראי ובלא ערבות לא שייך לומר כן וע''ל סי' קע''ו סי''ב בהג''ה. ט''ז:

ט יֵשׁ שֶׁכָּתְבוּ, שֶׁאִם רְאוּבֵן מָכַר לְשִׁמְעוֹן (כ) שָׂדֶה, וּבָא לֵוִי וְקִבֵּל אַחֲרָיוּת עָלָיו, לֹא נִשְׁתַּעְבֵּד לֵוִי. וְאִם קָנוּ מִיָּדוֹ שֶׁהוּא עָרֵב לְשַׁלֵּם דְּמֵי מֶכֶר זֶה בְּכָל עֵת שֶׁיִּתְבָּעֶנּוּ שִׁמְעוֹן, הֲרֵי זֶה חַיָּב. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין בְּעָרֵב בְּאַחֲרָיוּת בִּשְׁעַת מַתַּן מָעוֹת מִשּׁוּם אַסְמַכְתָּא, (כא) וּמִשְׁתַּעְבֵּד (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד) .

 באר היטב  (כ) שדה. הטור מסיק הטעם משום דבשאר ערבות אמרינן דאגב הימנותיה גמר ונשתעבד וכאן לא שייך ה''ט דלא על הימנותיה דערב קנהו דעביד אינש דזבין ארעא ליומא (והא דפסק רבא בפ''ק דב''מ דלא קי''ל כשמואל דאמר הכי עביד אינש כו' צ''ל דדוקא לענין אחריות דגוף הלוקח עם המוכר לא אמרינן כן אבל לענין ערב לא וצ''ע לחלק כ''כ הט''ז וע''ש) אבל כשקנו מידו דהערב שהוא חייב לשלם דמי מכר זה בכל עת שיתבענו ור''ל בכל עת שירצה הלוקח לבטל המקח אפי' באין מערער על השדה יהא זה צריך להחזיר לו מעותיו דאז אנו רואין דעיקר ערבותו היה שיהו מעותיו בטוחים לכן חייב כערבות דעלמא ומ''ה כתבו הט''ו ואם קנו מידו שישלם לו דמי מכר ולא דמי השדה כשאר אחריות דלוקח. סמ''ע: (כא) ומשתעבד. טעמו כיון דאמרו בגמרא דאע''ג דכל ערבות אסמכתא הוא מ''מ משתעבד בשעת מתן מעות אפי' בלא קנין משום דגמר ומשתעבד נפשיה תו לא חילקו בין אסמכתא לאסמכתא וזהו טעם דכל י''א דמייתי הרמ''א אח''ז. שם:

י עָרֵב אוֹ (כב) קַבְּלָן שֶׁחִיְּבוּ עַצְמָם עַל תְּנַאי, אַף עַל פִּי שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ, לֹא נִשְׁתַּעְבֵּד מִפְּנֵי שֶׁהוּא (כג) אַסְמַכְתָּא. כֵּיצַד, כְּגוֹן שֶׁאָמַר לוֹ: תֵּן לוֹ וַאֲנִי אֶתֵּן לְךָ (כד) אִם יִהְיֶה כָּךְ וְכָךְ אוֹ אִם לֹא יִהְיֶה; מִפְּנֵי שֶׁלֹּא גָמַר וְהִקְנָה. וְאִם קָנָה מִיָּדוֹ מֵעַכְשָׁיו שֶׁיִּתְחַיֵּב לוֹ בְּמָמוֹן זֶה אִם יִתְקַיֵּם הַתְּנַאי, הַכֹּל לְפִי תְּנָאוֹ, שֶׁכָּל קִנְיָן (כה) מֵעַכְשָׁיו אֵין בּוֹ מִשּׁוּם אַסְמַכְתָּא. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין בְּעַרְבוּת מִשּׁוּם אַסְמַכְתָּא (טוּר סי''א בְּשֵׁם יֵשׁ אוֹמְרִים) .

 באר היטב  (כב) קבלן. עיין בתשובת רשד''ם סימן קי''ו קע''ח וש''פ: (כג) אסמכת'. הטור מסיים בזה וז''ל ואע''ג דכל ערב הוי אסמכתא שאני כל ערב דלא תלה שעבודו בדבר אחר אבל הכא שתלה שעבודו בתנאי לא גמר ומקני דסמכא דעתיה שלא יתקיים התנאי ולא ישתעבד ע''כ. שם: (כד) אם. צ''ל דה''פ הן שיהיה התנאי באם יהיה כך הן שהוא באם לא יהיה אבל קשה שהוא אריכות דברים ללא צורך דמה לי אם התנאי הוא באם יהיה או לא לכ''נ עיקר כמ''ש הטור ז''ל ואני ערב אם יהיה כך ואם לא יהיה לא והשתא א''ש דה''ל ככל תנאי כפול עכ''ל הסמ''ע (והט''ז הסכים לפירוש הראשון וכתב שגם דברי הטור יש לפרש כן וע''ש): (כה) מעכשיו. ע''ל סימן ר''ז ובס''ס קצ''ז:

יא רְאוּבֵן קָנָה שָׂדֶה מִשִּׁמְעוֹן וְכָתַב לוֹ שְׁטָר, וְאָמַר לוֹ שֶׁיַּעֲשֶׂה לוֹ שְׁטָר גַּם עַל אִשְׁתּוֹ, וְלֹא הָיְתָה שָׁם, נִתְעָרֵב לֵוִי בִּשְׁבִילוֹ שֶׁלִּכְשֶׁתָּבֹא שֶׁתַּעֲשֶׂה שְׁטָר עָלֶיהָ, וּכְשֶׁבָּאָה, לֹא רָצְתָה, וְתָבַע רְאוּבֵן לֶעָרֵב שֶׁיִּכְתֹּב לוֹ הוּא שְׁטָר עַל נְכָסָיו, וְהֶעָרֵב טוֹעֵן שֶׁאֵינוֹ חַיָּב אֶלָּא יַחֲזִיר לוֹ מָעוֹתָיו, הַדִּין עִם הֶעָרֵב.

יב מִי שֶׁאָמַר לַחֲבֵרוֹ: הַלְוֵהוּ וַאֲנִי עָרֵב לְגוּפוֹ שֶׁל לֹוֶה וְלֹא עָרֵב לְעַצְמוֹ שֶׁל מָמוֹן אֶלָּא כָּל זְמַן שֶׁתִּרְצֶה אֲבִיאֶנּוּ לְךָ, וְכֵן אִם אָמַר לֵהּ לְאַחַר שֶׁהִלְוָהוּ וּתְבָעוֹ: הַנִּיחֵהוּ וְכָל זְמַן שֶׁתִּתְבָּעֶנּוּ אֲבִיאֶנּוּ לְךָ, וְקָנוּ מִיָּדוֹ עַל כָּךְ, אֲפִלּוּ הִתְנָה וְאָמַר: אִם לֹא אֲבִיאֶנּוּ אוֹ שֶׁמֵּת אוֹ שֶׁבָּרַח אֶהְיֶה חַיָּב לְשַׁלֵּם, הֲרֵי זֶה אַסְמַכְתָּא וְלֹא נִשְׁתַּעְבֵּד. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין בְּעַרְבוּת מִשּׁוּם אַסְמַכְתָּא (וְע''ל סִימָן קכ''ט ס''ח) (כו).

 באר היטב  (כו) ס''ח. בהג''ה שם מי ששאל חפץ מחבירו כו' ונראה פשוט דאף מאן דס''ל התם דהערב חייב י''ל שס''ל בהני אסמכתא דהכא פטור וה''ט דשם אינו אלא כאסמכתא דסתם ערבות בלי תנאי דאמרינן אגב דהימניה משעבד נפשיה ולא אתי שם אלא לומר דלא הוי בכלל מה שאמרו דבכ''מ דפטור הלוה גם הערב פטור קמ''ל דאע''ג דלגבי שואל הוי אסמכתא מ''מ חייב הערב כו' עכ''ל הסמ''ע ועי' בתשו' רש''ך ס''ב סימן נ''א:

יג מִי שֶׁלֹּא פֵרַשׁ קֶצֶב הַדָּבָר שֶׁעָרַב, כְּגוֹן שֶׁאָמַר לוֹ: כָּל מַה שֶּׁתִּתֵּן לוֹ תֵּן לוֹ וַאֲנִי עָרֵב, אוֹ: מְכֹר לוֹ וַאֲנִי עָרֵב, אוֹ: הַלְוֵהוּ וַאֲנִי עָרֵב, לְהָרַמְבַּ''ם אֵין זֶה הֶעָרֵב חַיָּב כְּלוּם. וְכָל הַבָּאִים אַחֲרָיו (כז) חָלְקוּ עָלָיו, וְהָכִי נַקְטִינָן.

 באר היטב  (כז) חלקו. בתשובת מהריב''ל ס''א כלל י''ב כ' דהמוחזק י''ל קים לי כהרמב''ם וכ''כ בתשובת מהרשד''ם סימן פ''ב וסימן קכ''א קכ''ד וקע''ט וצ''ע כיון דהבאים אחריו חולקים עליו וכ''נ מדברי המחבר ושאר אחרונים דלא קי''ל כלל כהרמב''ם בהא ובסמ''ע כ' דהמחבר ס''ל דהרמב''ם לטעמיה אזיל דס''ל המקנה לחבירו דבר שאין לו קצבה לא משתעבד וכמ''ש הטור בשמו סי' ס' וממילא החולקים עמו שם חולקים ע''כ בדין זה ובפרישה כ' דאף החולק שם מודה כאן כיון דאיכא ב' ריעותות דאסמכתא ודערבות דלא קני ע''ש ובתשובת הריב''ש כ' שאפי' נשבע ע''ז שערב א''צ לקיים מכח השבועה דבטעות נשבע דהיה סבור דמשתעבד ונראה לע''ד עיקר כהב''י וכן מוכח להדיא בתשובת מהריב''ל הנ''ל וכן דעת הה''מ שזה תלוי במחלוקת דסימן ס' ופסק כאן כהמחבר והראב''ד שעשה פשרה כבר השיג המ''מ עליו ע''ש עכ''ל הש''ך (ועמ''ש הט''ז בזה):

יד הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: עֲרֹב (כח) זֶה לִפְלוֹנִי וַאֲנִי עָרֵב לְךָ, הֲרֵי זֶה כְּמוֹ שֶׁאָמַר: הַלְוֵהוּ וַאֲנִי עָרֵב, וְאֵינוֹ צָרִיךְ קִנְיָן:

 באר היטב  (כח) זה. פי' הסמ''ע דא''ל ערוב על ענין זה לפלוני וכתב הש''ך מי שנעשה ערב לחבירו לאחר מתן מעות ולא רצה המלוה לקבלו עד שהעמיד הערב ההוא ערב אחר שנתערב בעד הראשון הערב השני א''צ קנין כ''כ בס' גד''ת והוציא כן מתשובת הגאון שהביא הטור בסי' קכ''ו סי''ט ע''ש ואף ששאר ראיותיו שהביא אינם מוכרחים מ''מ דבריו נכונים בזה לדעת הגאון ובעה''ת וטור שם מיהו היינו דוקא שנתחייב הראשון בדין שקנו מיניה וכה''ג דאל''כ פשיטא דהערב פטור אפי' היה בקנין עכ''ל ועיין עוד הרבה חלוקי דינים בענין ערב בכנה''ג ע''ש:

---

סימן קלב - עבד ואשה וקטן שערבו, ושנים שנעשו ערבים בשביל אחד, ואחד בשביל שנים, ובו ו' סעיפים

א עֶבֶד אוֹ אֵשֶׁת אִישׁ שֶׁעָרְבוּ (א) לַאֲחֵרִים, אוֹ נִכְנְסוּ קַבְּלָנִים וְנִתְחַיְּבוּ לְשַׁלֵּם, אֵין חַיָּבִים לְשַׁלֵּם עַד (ב) שֶׁיִּשְׁתַּחְרֵר הָעֶבֶד וְתִתְאַלְמֵן הָאִשָּׁה אוֹ תִּתְגָּרֵשׁ. אֲבָל קָטָן שֶׁעָרַב לַאֲחֵרִים, אֵינוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם אַף לִכְשֶׁיַּגְדִּיל (טוּר ס''ב בְּשֵׁם הַגְּאוֹנִים) .

 באר היטב  (א) לאחרים. (בתשובת הרשד''ם סי' רי''ו כ' שעבד שערב בעד רבו והאשה שערבה בעד בעלה לא גריעי מאינשי דעלמא ואם יש ביד העבד נכסים מרבו וביד האשה נכסים מבעלה משלמין וע''ש כנה''ג): (ב) שישתחרר. וכ''כ הט''ו בסי' תכ''ד ס''ט לענין חבלה וע''ל סימן צ''ו ובסימן רל''ה ושמ''ט בדין קטן לענין הלואתו ומכירתו ומתנתו. סמ''ע:

ב אִשָּׁה פְּנוּיָה שֶׁעָרְבָה לַאֲחֵרִים וְנִשֵּׂאת, דִּינָהּ כְּלָוְתָה וְנִשֵּׂאת, שֶׁאִם עָרְבָה עַל פֶּה אֵינָהּ חַיֶּבֶת לְשַׁלֵּם עַד שֶׁתִּתְאַלְמֵן אוֹ תִּתְגָּרֵשׁ, וְאִם עָרְבָה (ג) בִּשְׁטָר, גּוֹבֶה מִמֶּנָּה מִמַּה שֶׁהִכְנִיסָה לְבַעֲלָהּ.

 באר היטב  (ג) בשטר. הכלל דבעל בנכסי אשתו מחשב כלוקח לענין זה ומש''ה חוב שעליה שבע''פ אינו טורף מבעלה ושבשטר טורף וממילא נלמד שאפי' שבשטר אינו גובה אלא מקרקע שהכניס' או ששעבדה מטלטלי אג''ק לדינא דש''ס וע''ל סי' ס' ובסי' קי''ג מיהו נראה דגם למה שתקנו דמפני תקנת השוק לא יגבה מלקוחות מטלטלי המשועבדים לו אג''ק היינו דוקא מלוקח אבל מיורש גובה והכא דאית פסידא למלוה לא עשאו לבעל כלוקח וכמ''ש בסי' ק''ג ע''ש אבל ממ''ש הרמ''א בס''ס קי''ב משמע דגם לענין זה עשאוהו כלוקח עכ''ל הסמ''ע (עמ''ש בסי' קי''ד ס''ק ב' ע''ש) וז''ל הש''ך ולדידי צ''ע כיון דמדינא בעל יורש הוא אלא הטעם דלא איבעי ליה לאזופי בלא שטרא אמרינן איהו דאפסיד אנפשיה וכיון דאוזיף בשטרא אף שלא שעבד מטלטלי אג''ק גובה מיהו כל זה כשהמטלטלים אינם בעין אבל אם הם בעין גובה מהם אפי' במלוה ע''פ דלא גרע מלותה דאם המעות בעין גובה מהן ה''נ כשנשאת היה שעבודו על המטלטלים והרי הם בעין גובה מהם עכ''ל:

ג שְׁנַיִם (ד) שֶׁעָרְבוּ לְאֶחָד, כְּשֶׁיָּבֹא הַמַּלְוֶה לִפָּרַע מֵהֶעָרֵב יִפָּרַע מֵאֵיזֶה מֵהֶם שֶׁיִּרְצֶה, וְאִם לֹא הָיָה לְאֶחָד מֵהֶם כְּדֵי הַחוֹב, חוֹזֵר וְתוֹבֵעַ מֵהַשֵּׁנִי שְׁאַר הַחוֹב. וְיֵשׁ (ה) חוֹלְקִים וְאוֹמְרִים שֶׁאִם יָכוֹל לְהִפָּרַע מִשְּׁנֵיהֶם, לֹא יִפָּרַע מֵאֶחָד מֵהֶם הַכֹּל, אֶלָּא גּוֹבֶה מִזֶּה מֶחֱצָה וּמִזֶּה מֶחֱצָה, אֶלָּא אִם כֵּן אֵין לְאֶחָד מֵהֶם, שֶׁאָז גּוֹבֶה מֵהַשֵּׁנִי הַכֹּל. וְאִם אָמַר: מִמִּי שֶׁאֶרְצֶה אִפָּרַע, יִפָּרַע מֵאֵיזֶה מֵהֶם שֶׁיִּרְצֶה.

 באר היטב  (ד) שערבו. ובשנים שלוו מא' כ' ב''י בשם הרמב''ם דצריך לגבות מכל א' החצי וכמ''ש המחבר בר''ס ע''ז ושם בארתי הטעם ע''ש עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת רש''ך ס''ב סי' י''ב ובתשובת מהרשד''ם סימן פ''ט: (ה) חולקים. כן הוא בתוס' סוף ב''ב מביאם הה''מ והר''ן וכן הוא בתשובת מיי' דמשפטים סי' ס''ג תשובת מהר''מ ועיין בס' גד''ת שער מ''ד. ש''ך:

ד פָּרַע אֶחָד מֵהֶם כָּל הַחוֹב לַמַּלְוֶה, וּבֵרַר זֶה בְּעֵדִים, אוֹ בְּהִתְקַבַּלְתִּי שֶׁכָּתַב לוֹ שֶׁפְּרָעוֹ הַכֹּל, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר לוֹ: עָרְבֵנִי (ו) וַאֲשַׁלֵם, חוֹזֵר וְתוֹבֵעַ מֵחֲבֵרוֹ חֶלְקוֹ.

 באר היטב  (ו) ואשלם. כ' הסמ''ע דצ''ל ושלם בלא אל''ף ור''ל אע''פ שבערב דעלמא שפרע למלוה אינו חוזר על הלוה עד שיאמר לו מתחלה ערבני ושלם בעבורי מ''מ כאן אצ''ל כן והטעם כיון דיכול המלוה להפרע מאיזה שירצה ה''ל כאילו א''ל ערבני וירד המלוה עם הלוה לדין ונשבע שאין לו דאז אף אם פורע הערב מעצמו חייב הלוה לשלם לו והכי נמי דכוותיה ובדין קבלן שכתב המחבר בסימן ק''ל ס''ב ע''ש עכ''ל ועיין בש''ך שהביא תשובת המבי''ט בדין ג' אנשים שקנו סחורה ביחד וכתבו שט''ח על עצמם ונעשו ע''ק זה לזה ובהגיע ז''פ מחל המוכר לאחד מהם את הערבות שנתחייב בעד חביריו אך שיפרע לו חלקו המגיע עליו כו' ע''ש באריכות מה שהעלה בזה לדינא:

ה אֶחָד שֶׁעָרַב בִּשְׁבִיל שְׁנַיִם, כְּשֶׁיִּפְרַע (ז) הַמַּלְוֶה יוֹדִיעוֹ בִּשְׁבִיל אֵיזֶה מֵהֶם הוּא פוֹרֵעַ, כְּדֵי שֶׁיַּחֲזֹר עָלָיו:

 באר היטב  (ז) המלוה. כ''כ בטור המלוה וברמב''ם כתב למלוה וכ''כ המחבר בסי' ע''ז ס''ג ואיך שיהיה ר''ל המלוה יודיע להערב על איזה חוב קיבל ממנו המעות כדי שיחזור הערב על אותו הלוה לגבות ממנו שהברירה ביד המלוה לומר על חוב זה קבלתי כמ''ש הט''ו בסימן פ''ג ס''ג עיין שם עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך אבל הלשון דעל איזה מהם פורע לא משמע כן אלא נראה שהמלוה אינו חושש בשביל מי יפרע וקמ''ל דהערב יודיע למלוה בשביל מי פורע דאל''כ א''י לחזור על שום א' מהן דכל חד מצי למדחי אאידך וקמ''ל דסגי בהודעת הערב למלוה ע''כ (וכן פי' הט''ז וכתב ז''ל ונ''ל שאם פרע הערב סתם א''י לתבוע א' מהם עד שיפרע גם החוב השני או שיקח הרשאה מן המלוה עכ''ל):

ו שְׁנַיִם שֶׁנִּכְנְסוּ עֲרֵבִים, (ח) וּפָטַר הַמַּלְוֶה אֶת אֶחָד מֵהֶם, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁיָּכוֹל הַמַּלְוֶה לִתְבֹּעַ כָּל הַמָּמוֹן מֵהֶעָרֵב הַשֵּׁנִי. וְעַיֵּן בְּסִימָן ע''ז.

 באר היטב  (ח) ופטר. (אם עשה המלוה שטר מחדש לאחד מן הערבים וזקפן עליו במלוה נפטר הערב האחר ואם נעשה שטר החדש בשביל שום חיוב נוסף לא נפטר הערב האחר. הרש''ך ח''ב סימן קנ''ו. כנה''ג):

---

הלכות חזקת מטלטלין

---

סימן קלג - מי שמחזק במטלטלין הידועים לאחר, ובו ז' סעיפים

א כָּל דָּבָר הַמִּטַלְטֵל שֶׁהוּא בְּיַד הָאָדָם, בְּחֶזְקַת שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ. אֲפִלּוּ אִם יָבִיא הַמְעַרְעֵר עֵדִים שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ, וְאָמַר לַמֻּחְזָק: הִפְקַדְתִּיו לְךָ אוֹ הִשְׁאַלְתִּיו לְךָ, נֶאֱמָן הַמֻחְזָק לוֹמַר: אַתָּה מְכַרְתּוֹ לִי אוֹ נְתַתּוֹ לִי בְּמַתָּנָה, וְיִשָּׁבַע הֶסֵת. וְאִם טָעַן: שֶׁלְּךָ הוּא אֲבָל מַשְׁכּוֹן הוּא בְּיָדִי, יָכוֹל לִטְעֹן עַד כְּדֵי (א) דָמָיו, וְנִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, וְנוֹטֵל. וְאִם טוֹעֵן נִתְחַיַּבְתָּ לִי עַד כְּדֵי דָמָיו מֵעֵסֶק מַשָּׂא וּמַתָּן שֶׁבֵּינֵינוּ (טוּר ס''ג בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ), נָכוֹן הַדָּבָר שֶׁיְּבָרֵר מִמַּה נִתְחַיֵּב לוֹ, שֶׁמָּא הוּא סָבוּר שֶׁנִּתְחַיֵּב לוֹ, וּכְשֶׁיְּבָרֵר דְּבָרָיו שֶׁמָּא אֵינוֹ חַיָּב לוֹ.

 באר היטב  (א) דמיו. בסי' ע''ב נתבאר דנאמן בזה במגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי והיה מחזיק בכולו גם בטענה זו נאמן עד כדי דמיו כולו ואף שאם היה טוען לקוח נפטר בהיסת מ''מ השתא דמודה שהוא של המערער אלא שהשכינו בידו וה''ז נשבע ונוטל מש''ה צריך לישבע בנק''ח ואפילו אם מודה שלא בא לידו בתורת משכון רק שטוען שחייב לו ואח''כ בא לידו ומחזיקו עד שיפרע לו חובו אפ''ה נאמן עד כדי דמיו בשבועה בנק''ח. סמ''ע:

ב אֲפִלּוּ אִם מָסַר הַמְעַרְעֵר הַחֵפֶץ לַמַחֲזִיק בְּעֵדִים, אִם אֵין עֵדִים שֶׁהוּא (ב) עַתָּה בְּיָדוֹ, נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת לוֹמַר: הֶחֱזַרְתִּיו לְךָ; וְכֵן נֶאֱמָן לוֹמַר: (ג) לָקוּחַ הוּא (בְּיָדִי), בְּמִגּוֹ דְהֶחֱזַרְתִּיו לְךָ. וְאִם אָמַר לֵהּ: אַל תַּחֲזִיר אֶלָּא בְּעֵדִים, וְהוּא אוֹמֵר: הֶחְזַרְתִּיו לְךָ, נֶאֱמָן בְּמִגּוֹ (ד) דְנֶאֶנְסוּ, וְיִשָּׁבַע שְׁבוּעָה (ה) דְאוֹרַיְתָא. וְאִם טוֹעֵן: הֶחֱזַרְתִּיו לְךָ בִּפְנֵי (ו) פְלוֹנִי וּפְלוֹנִי, וּמֵתוּ אוֹ הָלְכוּ לָהֶם לִמְדִינַת הַיָּם, נִשְׁבָּע הֶסֵת וְנִפְטָר. וְאִם לֹא מְסָרוֹ לוֹ בְּעֵדִים, אֲפִלּוּ אִם רָאוּ אוֹתוֹ עַתָּה בְּיָדוֹ, נֶאֱמָן לוֹמַר: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי. אֲבָל אִם מְסָרוֹ לוֹ בְּעֵדִים וְגַם רָאוּהוּ עַתָּה בְּיָדוֹ, אֵינוֹ נֶאֱמָן. וְדַוְקָא שֶׁהָעֵדִים מְעִידִים שֶׁנְּתָנוֹ לוֹ בְּתוֹרַת פִּקָּדוֹן, אֲבָל אִם מְעִידִים שֶׁנְּתָנוֹ לוֹ סְתָם, יָכוֹל לוֹמַר: בְּתוֹרַת מֶכֶר אוֹ מַתָּנָה נְתָנוֹ לִי.

 באר היטב  (ב) עתה. ר''ל סמוך לתביעה בב''ד באופן דל''מ למימר שהחזירו אח''כ אבל במה שראוהו בידו בב''ד בזה אינו מפסיד דהרי שטרו ושוברו בצדו משא''כ אם ראוהו עדים בידו קודם תביעה דאז אף אם אמר לעדים שהוא לקוח או משכון בידו אינו נאמן כשיש עדים להמערער שהוא שלו וה''ט שכל מה שאומר חוץ לב''ד אינו כלום והרי ראוהו בידו סמוך לתביעה. שם: (ג) לקוח. ע''ל סי' ס''ד וכתב הרמ''א בהג''ה בסי' ע''ב סי''ח דאם טען בפני עדים לקחתיו ממנו אפילו זמן רב קודם שבא לדין שוב אינו נאמן לומר לפני ב''ד לקחתיו במגו דהחזרתי דכיון שטען לקחתי אינו עומד להחזירו כ''כ הסמ''ע ולפי מ''ש שם דנאמן אח''כ לומר לקחתי צ''ל דכאן איירי שבשעה שאמר לפני עדים לקחתי לא היה נאמן כגון שהעדים ראו אותו בידו קודם שאמר לפניהם לקחתי. ש''ך: (ד) דנאנסו. כ' הש''ך דלפי מ''ש הסמ''ע בסי' ע' ס''ג דמכח החזקה דאנן סהדי שלא פרעו כיון שהתרה בו לית ליה מגו א''כ הכא אינו נאמן במגו דנאנסו וכן משמע בתו' פ' חז''ה דף מ''ה ע''ב ד''ה המפקיד כו' ע''ש וא''כ דברי המחבר צ''ע עכ''ל (וכ''כ הט''ז ע''ש ועיין בתשוב' מהרי''ט ח''א סי' ל''ג וחח''מ סי' ל''ז וסי' ק''ח ובתשוב' מהר''א ששון סי' קל''ה וקצ''ה ובתשו' מהר''מ אלשיך סי' ל' וסי' ק''ל): (ה) דאורייתא. לא ש''ד ממש אלא שבועה דרבנן בנק''ח כעין דאורייתא כמש''ל סי' רצ''ו ומ''ש הרא''ש וב''ח הביאו דאינו נאמן בשבועה דרבנן ר''ל היסת כמ''ש שם. ש''ך: (ו) פלוני. אבל כשאומר החזרתיו לך בפני עדים סתם והלכו למדה''י אינו נאמן כמ''ש הטור בסי' ע' ס''ו ע''ש. סמ''ע:

ג אִם רָאוּ עֵדִים הַחֵפֶץ בְּיַד הַמַּחֲזִיק קֹדֶם שֶׁתְּבָעוֹ הַמְעַרְעֵר לְדִין, אֲפִלּוּ אִם אָמַר בִּפְנֵיהֶם קֹדֶם שֶׁהֶרְאָהוּ: דְּעוּ כִּי הוּא מְמֻשְׁכָּן לִי בִּכְדֵי דָמָיו, קָרֵינָן בֵּהּ שַׁפִּיר עֵדִים (ז) וְרָאָה, וְיַתְרֶה בּוֹ בִּפְנֵי אוֹתָם עֵדִים שֶׁלֹּא יַחֲזִירֵהוּ לוֹ אֶלָּא בִּפְנֵי פְלוֹנִי וּפְלוֹנִי, כְּדֵי שֶׁלֹּא יוּכַל לִטְעֹן: הֶחֱזַרְתִּיו לְךָ (וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ע''ב סָעִיף י''ח) .

 באר היטב  (ז) וראה. כ''כ ג''כ הטור והוא מהרא''ש כלל ק''ו ע''ש ושם כתב המעשה שהיו עדים שנמסר בפקדון לידו וכן מוכח מל' עדים וראה כו' ומש''ה השיב הרא''ש דמוציאין אותו מידו כו' כיון דבעצמו הודה חוץ לב''ד בפני עדי ראיה שהוא משכון בידו מקבלין דבריו שאמר לחובתו ולא מה שאמר שמשכון הוא בידו עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דדבריו תמוהין דכיון שראו עדים עכשיו ואמר שהוא בידו ממושכן ואזיל ליה מגו דיליה מה בכך שלא הפקידו בעדים וכן משמע בט''ו דסגי בראו עדים כו' וגם בתשובת הרא''ש שם לא היה רק עד א' שנמסר לידו בפקדון ע''ש (גם הט''ז כתב דלא ידע טעם לדברי הסמ''ע ע''ש):

ד אָמַר הַמְעַרְעֵר לְהַמַחֲזִיק: מַה טִּיבוֹ אֶצְלְךָ, וְאָמַר לוֹ: אַתָּה (ח) מְכַרְתּוֹ לִי, אוֹ: אַתָּה נְתַתּוֹ לִי בְּמַתָּנָה, וְטָעַן הַמְעַרְעֵר: לִפְלוֹנִי הִפְקַדְתִּיו, וְאָמַרְתִּי לוֹ: אַל תַּחֲזִירֵהוּ לִי אֶלָּא בְּעֵדִים, וְלֹא הֶחֱזִירוֹ לִי וּנְתָנוֹ לְךָ שֶׁלֹּא בְמִצְוָתִי, יִשָּׁבַע הַמַּחֲזִיק שֶׁהַמְעַרְעֵר מְכָרוֹ אוֹ נְתָנוֹ לוֹ, וְיִפָּטֵר.

 באר היטב  (ח) מכרתו. וה''ה אם טוען אתה צוית לפ' למוכרו כי נאמן במגו שהיה טוען אתה מכרתו כמ''ש בסי' קל''ד ועיין בתשובת מבי''ט ח''ב סי' ר''ה שכ' דלא קאמר הרא''ש בתשובה אלא כשראו העדים אבל לא כשהודה ואין דבריו נלפע''ד דמה לי עדי ראיה או הודה עיין בתשוב' מהר''א ששון ס''ס ק''ז עכ''ל הש''ך (ועמ''ש הט''ז בזה):

ה בַּמֶּה דְּבָרִים (ט) אֲמוּרִים שֶׁהַמַּחֲזִיק נֶאֱמָן, בִּדְבָרִים שֶׁאֵינָם עֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר. אֲבָל בִּדְבָרִים הָעֲשׂוּיִם לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, וְיֵשׁ לַמְעַרְעֵר עֵדִים שֶׁהָיָה שֶׁלּוֹ, וְרָאוּ אוֹתוֹ עַתָּה בְּיַד הַמַּחֲזִיק, וְזֶה אוֹמֵר שֶׁהִשְׁאִילוֹ אוֹ שֶׁהִשְׂכִּירוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין לוֹ עֵדִים הֵיאַךְ בָּא לְיָדוֹ, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, וְלֹא: מְמֻשְׁכָּן הוּא בְּיָדִי, וְצָרִיךְ (י) לְהַחֲזִירוֹ, אֲפִלּוּ אִם הָיָה ג' שָׁנִים בְּיַד הַמַּחֲזִיק; וַאֲפִלּוּ מֵת הַמַּחֲזִיק, מוֹצִיאִין אוֹתוֹ מִיַּד הַיּוֹרֵשׁ בְּלֹא שְׁבוּעָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּצָרִיךְ (הַמְעַרְעֵר) (יא) לִשָּׁבַע וְלִטֹּל (רַמְבַּ''ם פ''ח מִטּוֹעֵן בְּשֵׁם הַגְּאוֹנִים וְהָרַאֲבַ''ד), וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר. וְאִם טָעַן הַיּוֹרֵשׁ טַעֲנַת וַדַּאי וְאָמַר: בְּפָנַי נְתָנוֹ לְמוֹרִישִׁי אוֹ מְכָרוֹ לוֹ, הֲרֵי הַמְעַרְעֵר נִשְׁבָּע הֶסֵת.

 באר היטב  (ט) אמורים. קאי אמ''ש בס''ב דאם לא מסרו לו בעדים אפי' ראו אותו בידו נאמן לו' לקוח הוא בידי ע''ז קאמר דהיינו דוקא באינו עשוי להשאיל כו'. סמ''ע: (י) להחזירו. פי' הסמ''ע אחר שישבע המערער היסת כו' ולשון אחר אינו מדוקדק וגם בטור אין הל' מדוקדק וכן הוא ברמב''ם שמחזירו ואח''כ ישבע היסת על טענתו. ש''ך: (יא) לישבע. היסת משום דאנן טענינן להו כל מאי דאבוהון מצי למטען כ''כ הסמ''ע ועי' בתשובת מהר''א ששון ס''ס קנ''ה ובתשוב' מהרש''ך ס''ג סי' ע' (וז''ל הט''ז קשה דלקמן סי' רצ''ז פסק דמוציאין מהיורשים בלא שבועה וכן קשה גם על רבינו וצ''ע עכ''ל) וכתב הש''ך דצ''ע דהמחבר גופיה הביא בסימן ק''נ ס''ו דעת הי''א דצריך המערער לישבע וגם על הרמ''א קשה דה''ל לכתוב גם שם דהעיקר כסברא אחרונה כמ''ש כאן ובסמ''ע סימן קמ''ט סכ''א תירץ דברי רמ''א בדוחק גם מכ''ש קשה על המחבר ע''ש ונראה לי לתרץ לדברי המחבר דדוקא התם שבא ליטול שהרי אינו טוען שגוף הפירות הם שלו צריך לישבע בנק''ח כמ''ש הגאונים גבי מלוה על המשכון כו' כמ''ש בסי' ע''ב סי''ז משא''כ הכא כיון שצריך להחזירו א''כ לא שייכא שבועה דנשבעין ונוטלין אלא דהיה יכול להשביעו היסת לאחר שהחזירו ואין נשבעין היסת על טענת שמא לכ''ע עכ''ל:

ו בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁדְבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר נֶאֱמָן הַמְעַרְעֵר, כְּשֶׁטּוֹעֵן: הִשְׁאַלְתִּים אוֹ הִשְׂכַּרְתִּים לְךָ; אֲבָל אִם טָעַן: גְּנוּבִים הֵם מִמֶּנִי, אֵינוֹ נֶאֱמָן, אֶלָּא אִם כֵּן יָצָא לוֹ שֵׁם גְּנֵבָה בָּעִיר, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסִימָן שנ''ז (ושס''ד) וְנִתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן צ' (סוֹף סָעִיף י''א)

ז מִי שֶׁהָיוּ בְּיָדוֹ דְבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, אַף עַל פִּי שֶׁהוֹדָה וְאָמַר לוֹ: יוֹדֵעַ אֲנִי שֶׁהָיָה שֶׁלְּךָ אֲבָל פְּלוֹנִי מְכָרָם לִי אוֹ נְתָנָם לִי בְּמַתָּנָה, וַהֲלָה טוֹעֵן (יב) שֶׁנִּגְנְבוּ מִמֶּנּוּ, אֵין מוֹצִיאִין אוֹתָם מִיָּדוֹ, אֲפִלּוּ הֵבִיא זֶה עֵדִים שֶׁהָיוּ יְדוּעִים לוֹ, שֶׁאָדָם עָשׂוּי לִמְכֹּר כֵּלָיו. וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּלָא עָדִיף (הַמַּחֲזִיק) מֵאוֹתוֹ פְּלוֹנִי בְּעַצְמוֹ, וְכֵיוָן שֶׁאוֹתוֹ פְּלוֹנִי (יג) אֵינוֹ נֶאֱמָן, גַּם הוּא אֵינוֹ נֶאֱמָן (רַאֲבַ''ד וְטוּר וּתְשׁוּבַת מַיְמוֹנִי דְּמִשְׁפָּטִים סִימָן ל''ב), וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר. וְאִם טָעַן זֶה עָלָיו וְאָמַר: אֲנִי הִשְׂכַּרְתִּים לְךָ, אוֹ: הִשְׁאַלְתִּים לְךָ, (יד) מוֹצִיאִין אוֹתָם מִיָּדוֹ. וְאִם הָיוּ מִדְּבָרִים שֶׁאֵינָם עֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁלֹּא הִשְׁאִיל לוֹ וְלֹא הִשְׂכִּיר לוֹ אֶלָּא מִפְּלוֹנִי לָקַח, וְיַעֲמִיד כֵּלָיו בְּיָדוֹ:

 באר היטב  (יב) שנגנבו. הש''ך האריך בדין זה ע''ש מה שהעלה לדינא (ועמ''ש הט''ז בזה ע''ש): (יג) אינו. כיון דאיכא עדי ראיה. ש''ך: (יד) מוציאין. כיון דאיכא עדי ראיה ואין לו מגו דלהד''ם או החזרתי. שם:

---

סימן קלד - אמן שטוען בדבר שהוא אמן שקנאו מבעליו, ובו ו' סעיפים

א הָאֻמָּן, בַּדָּבָר שֶׁהוּא (א) אֻמָּן, אֵין לוֹ חֲזָקָה בַּכֵּלִים שֶׁתַּחַת יָדוֹ, אֶחָד כֵּלִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, וְאֶחָד שְׁאַר כֵּלִים. כֵּיצַד, (ב) רָאָה כֵּלָיו בְּיַד הָאֻמָּן, וְהֵבִיא עֵדִים שֶׁהֵם יוֹדְעִים שֶׁהַכֵּלִים שֶׁלּוֹ, הוּא טוֹעֵן וְאוֹמֵר: (ג) לְתַקֵּן נְתַתִּיו לְךָ, וְהָאֻמָּן אוֹמֵר: לֹא בָּא לְיָדִי אֶלָּא בִּמְכִירָה אוֹ מַתָּנָה, אוֹ שֶׁטָּעַן: אַתָּה נְתַתּוֹ לִי אַתָּה מְכַרְתּוֹ לִי אַחַר שֶׁבָּא לְיָדִי לְתַקְּנוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁמְּסָרוֹ לוֹ שֶׁלֹּא בִּפְנֵי עֵדִים, וַאֲפִלּוּ אִם שָׁהָה בְּיַד הָאֻמָּן כַּמָּה שָׁנִים, בַּעַל הַכְּלִי נֶאֱמָן, וּמוֹצִיאִין אוֹתוֹ מִיַּד הָאֻמָּן, וְיִשָּׁבַע בַּעַל הַכְּלִי הֶסֵת עַל טַעֲנָתוֹ. וְאִם לֹא רָאָה הַכְּלִי בְּיַד הָאֻמָּן, אֶלָּא טָעַן: כְּלִי פְּלוֹנִי נָתַתִּי לוֹ לְתַקֵּן, וְהָאֻמָּן אוֹמֵר: הֶחֱזַרְתִּיו וּמְכַרְתּוֹ, אוֹ נְתַתּוֹ לִי בְּמַתָּנָה, אוֹ (ד) לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי (טוּר ס''ב), הָאֻמָּן נִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר, מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם.

 באר היטב  (א) אומן. (עיין בהרשד''ם חלק א''ע סי' קס''ג וקס''ד ובחח''מ סימן רי''ג ובתשובה דשייכים לס' משפטים סימן י''ז ובמשפט צדק ח''ב סי' כ''ז ויש לפקפק באומן שרגיל לקנות ולמכור אם דיינינן ליה כשאר בני אדם או לא. מהר''א ששון סימן ק''ט. כנה''ג): (ב) ראה. כתב הסמ''ע נראה פשוט דכל ראה הנזכר בסימנים הללו ר''ל ראה בעדים וקודם שתבעו לדין ועיין בתשובת מהרשד''ם חח''מ סי' פ''ד: (ג) לתקן. נראה דאם טען השאלתי או השכרתי כלי זה לאומן והוא אינו מכלים העשוים להשאיל ולהשכיר דאין יכול להוציאו ממנו ואע''ג דאית ליה עדי ראיה ולא מהימן במגו דאי בעי אמר נתתיו לו לתקנו דלא אמרי' מגו להוציא כמ''ש בסי' פ''ב סי''ב ועמ''ש שם דפעמים אמרינן מגו להוציא. סמ''ע: (ד) לקוח. פירוש לקחתיו ממך משעה ראשונה ולא בא לידי לתקן. שם:

ב וַאֲפִלּוּ מְסָרוֹ לְתַקֵּן בְּעֵדִים, הָאֻמָּן נֶאֱמָן, מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר: הֶחֱזַרְתִּיו. לְפִיכָךְ, נִשְׁבָּע הָאֻמָּן הֶסֵת, וְנִפְטָר; וְאֵין מְחַיְּבִין אוֹתוֹ לְהוֹצִיא הַכְּלִי. וְאִם (ה) הוֹצִיאוֹ, הוֹאִיל וְנִרְאָה, הֲרֵי בַּעַל הַבַּיִת מֵבִיא עֵדִים שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ, וְנוֹטְלוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁמְּסָרוֹ לוֹ שֶׁלֹּא בְּעֵדִים.

 באר היטב  (ה) הוציאו. היינו דוקא כשהוציאו קודם שבאו לדין דלית ליה מגו דאי בעי לא הוציאו. שם:

ג אַף עַל פִּי שֶׁמְּסָרוֹ (ו) בְּעֵדִים, אִם הָעֵדִים שֶׁרָאוּ הַחֵפֶץ בְּיָדוֹ אֵין מַכִּירִים בְּוַדַּאי שֶׁזֶּהוּ שֶׁל הַמְעַרְעֵר, אֶלָּא שֶׁנִּדְמֶה לָהֶם בְּסִימָנִים כְּמוֹ שֶׁלּוֹ, אִם טוֹעֵן: לֹא נְתַתּוֹ לִי מֵעוֹלָם, נֶאֱמָן. אֲבָל אִם טוֹעֵן: נְתַתּוֹ לִי לְתַקֵּן וְשׁוּב לְקַחְתִּיו מִמְּךָ, אֵינוֹ נֶאֱמָן. הגה: דְּאֵין כָּאן מִגּוֹ טוֹב, (ז) שֶׁיָּרֵא לוֹמַר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, כֵּיוָן שֶׁהָעֵדִים רָאוּ כַּיּוֹצֵא בָּזֶה בְּיָדוֹ (טוּר ס''ב) .

 באר היטב  (ו) בעדים. הקש' הסמ''ע איך מסיק המחבר אם טוען לא נתתו לי מעולם גם הרמ''א כתב בהג''ה שירא לומר להד''ם כו' הא בלא''ה לא מצי לטעון להד''ם שהרי מסרו בעדים כו' והש''ך כ' דמיירי שעדי המסיר' ג''כ אין מכירין אותו או שהלכו להם וכן פירש בב''ח ע''ש ומ''ש הסמ''ע עוד ואפשר דהמחבר שיטפת לשון הטור העתיק וא''כ לא דק דבפרישה כתבתי דהאי אע''פ שמסרו בעדים שכתב הטור אדלעיל קאי ולא אבבא זו ע''כ כ' הש''ך דכן מצא בטור ישן על קלף אע''פ שמסרו בעדים ולא ואע''פ והיה כתוב אח''כ ב' נקודות ואח''ז ואם העדים כו' (וכ''כ הט''ז ע''ש) עיין בתשובת מהר''א ששון סימן ק''ט: (ז) שירא. ומה''ט אפילו מסרו לו שלא בעדים ג''כ אין האומן נאמן. סמ''ע:

ד אִם הַטַּלִּית יוֹצֵא מִתַּחַת יְדֵי אַחֵר, וְאוֹמֵר: בְּפָנַי אָמַרְתָּ לָאֻמָּן לְמָכְרוֹ לִי וּלְקַחְתִּיו מִמֶּנּוּ, נֶאֱמָן בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה אוֹמֵר: אַתָּה מְכַרְתּוֹ לִי. אֲבָל כְּשֶׁטּוֹעֵן שֶׁהָאֻמָּן מְכָרוֹ לוֹ, (ח) שֶׁאָמַר: אַתָּה מְכַרְתּוֹ לוֹ, אֵינוֹ נֶאֱמָן.

 באר היטב  (ח) שאמר. כתב הסמ''ע דמיירי דיש עדים שראוהו ביד זה מש''ה אף אם נאמין להאי שהאומן א''ל שקנהו מ''מ האומן גופיה אינו נאמן לומר שקנהו היכא דראוהו בידו (ועמ''ש הט''ז בזה ע''ש):

ה יָרַד הָאֻמָּן מֵאֻמָּנוּתוֹ, הֲרֵי הוּא כִּשְׁאַר כָּל אָדָם, וְנֶאֱמָן אֲפִלּוּ בִּכְלִי שֶׁבָּא לְיָדוֹ בְּעוֹדוֹ אֻמָּן. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא שֶׁנִּשְׁתַּהָה בְּיָדוֹ אַחַר שֶׁיָּרַד מֵאֻמָּנוּתוֹ זְמַן שֶׁאֵין דֶּרֶךְ לְהַנִּיחַ כָּל כָּךְ זְמַן כֵּלִים בְּבֵית הָאֻמָּן אַחַר שֶׁנּוֹדַע שֶׁיָּרַד מֵאֻמָּנוּתוֹ.

ו בֶּן הָאֻמָּן שֶׁאֵינוֹ אֻמָּן, אִם בָּא בְּטַעֲנַת עַצְמוֹ, שֶׁאוֹמֵר שֶׁקְּנָאוֹ מִבְּעָלָיו, הֲרֵי הוּא כִּשְׁאַר כָּל אָדָם. וְאִם אוֹמֵר שֶׁיְּרָשׁוֹ מֵאָבִיו, הֲרֵי הוּא כְּאָבִיו. וְאִם אָמַר: בְּפָנַי הוֹדָה לוֹ, יֵשׁ לוֹ (ט) חֲזָקָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהַיְנוּ דַּוְקָא (י) כְּשֶׁשָּׁהָה אַחַר מוֹת אָבִיו זְמַן שֶׁאֵין דֶּרֶךְ לְהַנִּיחַ כָּל כָּךְ זְמַן כֵּלִים בְּבֵית הָאֻמָּן אַחַר שֶׁמֵּת אָבִיו. הגה: וְנִרְאָה לִי דַּוְקָא לְאַחַר מוֹת אָבִיו, דְּיֵשׁ לוֹמַר דִּירָשׁוֹ מֵאָבִיו, וְלָכֵן אֵינוֹ נֶאֱמָן עָלָיו, אֲפִלּוּ אָמַר: לְקוּחָה בְּיָדִי, אִם לֹא שֶׁנִּשְׁתַּהָה בְּיָדוֹ הַזְּמַן הַנִּזְכָּר, דְּאָז הָוֵי כְּאֻמָּן שֶׁיָּרַד מֵאֻמָּנוּתוֹ. אֲבָל בְּחַיֵּי הָאֻמָּן, אִם הַבֵּן טָעַן שֶׁלְּקָחוֹ, נֶאֱמָן בְּכָל עִנְיָן, דְּהָוֵי כְּאִישׁ אַחֵר לְגַמְרֵי, אִם אֵינוֹ סוֹמֵךְ עַל שֻׁלְחַן אָבִיו, וּכְמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְקַמָּן סִימָן קמ''ט.

 באר היטב  (ט) חזקה. דאי בעי לשקר היה אומר דהבע''ה מכרו לו דהיה נאמן וכ''כ הטור בסי' קנ''ב ע''ש. סמ''ע: (י) כששהה. עמ''ש הסמ''ע והט''ז ליישב תמיהת הב''י על הטור בזה ע''ש:

---

סימן קלה - דין המחזיק בבעלי חיים כגון בהמה ועבד, ובו ב' סעיפים

א אַף עַל פִּי שֶׁהַמַּחֲזִיק בְּדָבָר הַמִּטַּלְטֵל נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ, עַל בְּהֵמָה וְחַיָּה אֵינוֹ נֶאֱמָן, דְּכֵיוָן שֶׁהִיא מְהַלֶּכֶת יֵשׁ לָחוּשׁ שֶׁמָּא מֵעַצְמָהּ נִכְנְסָה לִרְשׁוּתוֹ, (ע''ל סִימָן ע''ב ס''ס כ''א) אוֹ שֶׁמָּא לְקָחָהּ בַּדֶּרֶךְ וְהֶחֱזִיק בָּהּ. לְפִיכָךְ, אִם יֵשׁ לַמְעַרְעֵר עֵדִים שֶׁהִיא שֶׁלּוֹ, נִשְׁבָּע הֶסֵת (א) וְנוֹטֵל. וְאִם אֵין לוֹ עֵדִים, נִשְׁבָּע הַמַּחֲזִיק הֶסֵת, וְעוֹמֵד בְּשֶׁלּוֹ. וּבְמָקוֹם שֶׁדֶּרֶךְ לִמְסֹר בְּהֵמָה לְרוֹעֶה, שַׁחֲרִית, וְלוֹקְחָהּ מִיָּדוֹ עַרְבִית, בְּעִנְיָן שֶׁאֵינָהּ הוֹלֶכֶת לְבַדָּהּ כְּלָל, דִּינָהּ כִּשְׁאַר מִטַּלְטְלִין וְנֶאֱמָן הַמַּחֲזִיק בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת לוֹמַר שֶׁקְּנוּיָה לוֹ. וְאִם טָעַן שֶׁהִזִּיקָה לוֹ כְּדֵי דָמֶיהָ, אוֹ שֶׁהוּא (ב) חַיָּב לוֹ כָּךְ וְכָךְ, (ג) יִשָּׁבַע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ. הגה: (ד) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הֶחֱזִיק בָּהֶם ג' שָׁנִים, בְּכָל עִנְיָן הָוֵי חֲזָקָה (טוּר וְהַמַּגִּיד פֶּרֶק י' מִטּוֹעֵן בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''ם, וְכ''כ הַתּוֹסָפוֹת בְּפ''ג דְּגִיטִּין) .

 באר היטב  (א) ונוטל. לאו דוקא אלא ר''ל נוטל ואחר כך נשבע היסת וכן הוא ברמב''ם ע''ש. ש''ך: (ב) חייב. פירוש אפילו לא בא לידו בתורת משכון אלא שאומר שהיה חייב לו וכמ''ש הט''ו בסי' קל''ג ס''א ע''ש. סמ''ע: (ג) ישבע. ואף שהלה יש לו עדים שהוא שלו מ''מ נאמן זה במגו דלקוח בזה שדרך למסרה לשומר ונראה דאפילו למ''ש הטור בסי' ע''ב דהראב''ד סבירא ליה דבטוען בשאר מטלטלים משכון הוא בידי דנאמן בהיסת מודה כאן בטען שהזיקה דצריך לישבע בנק''ח דאין מגו דלקוח מגו טוב דהוי העזה וניחא ליה לטעון הזיקה דלא ידע בעל הבהמה משא''כ בטוען ממושכן הוא בידי דשניהן הם טענ' העזה. שם: (ד) וי''א. ול''ד לשאר מטלטלים דלא מהני חזקת ג''ש בסי' קל''ג ס''ה דשאני התם דעביד למשאלינהו ליותר מג' שנים א''נ ששכח למי שאלינהו מה שאין כן בהני כו' ויש לדקדק דכאן סתם המחבר כהרמב''ם דמחלק בין עבד לבהמה ובסימן ע''ב ס''ס כ''א משמע דס''ל דבשניהם מועיל חזקת ג''ש וי''ל דשם שאין עיקר מקומו לא חש לדקדק כולי האי כו' וכאן שהוא מקומו דקדק וכתב כדעת הרמב''ם ע''כ לשון הסמ''ע אבל הש''ך כ' דמוכח מש''ס ופוסקים דגם בבהמה וחיה יש חזקה לאחר ג''ש כמו בעבדי' ואין חילוק בזה ביניהם כלל והכי נקטינן ע''ש באורך:

ב עֶבֶד כְּנַעֲנִי גָדוֹל, דִּינוֹ כִּבְהֵמָה וְאֵין לוֹ חֲזָקָה עַד אַחַר שָׁלֹשׁ שָׁנִים, מֵאַחַר שֶׁהוּא מְהַלֵּךְ. וְצָרִיךְ הַמַּחֲזִיק לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁשִּׁמֵּשׁ לוֹ כָּל שָׁלֹשׁ שָׁנִים אֵלּוּ כְּדֶרֶךְ עֶבֶד לְרַבּוֹ (רַמְבַּ''ם פֶּרֶק י' מִטּוֹעֵן) . וְאִם הוּא קָטָן שֶׁאֵינוֹ מְהַלֵּךְ עַל רַגְלָיו, דִּינוֹ כִּשְׁאַר מִטַּלְטְלִין וְיֵשׁ לוֹ חֲזָקָה מִיָּד, אֲפִלּוּ אִם יֵשׁ לוֹ (ה) אֵם שֶׁרְגִילָה לָצֵאת וְלָבֹא בְּבֵית הַמַּחֲזִיק:

 באר היטב  (ה) אם. פי' ולא אמרי' שאמו הוליכתו עמה והניחתו שם משום דאין האם מניחה לבנה קטן לילך אחריה וגם אינה משכחתו שם בשכחה גמורה. סמ''ע:

---

סימן קלו - מי שנתחלפו כליו בבית האבל והמשתה, ובו ב' סעיפים

א מִי שֶׁנִּתְחַלְּפוּ לוֹ כֵּלָיו בְּבֵית הָאֻמָּן, הֲרֵי זֶה (א) יִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶן עַד שֶׁיָּבֹא בַּעַל הַכְּלִי וְיִטֹּל שֶׁלּוֹ. וְדַוְקָא שֶׁנָּתַן לוֹ הָאֻמָּן עַצְמוֹ, אֲבָל אִם לֹא נְתָנָם לוֹ, אֶלָּא אִשְׁתּוֹ וּבָנָיו, לֹא. וַאֲפִלּוּ אֻמָּן (ב) עַצְמוֹ, דַּוְקָא שֶׁאָמַר לוֹ סְתָם: הֵילָךְ טַלִּית, אֲבָל אִם אָמַר לוֹ: הֵילָךְ טַלִּיתְךָ, לֹא.

 באר היטב  (א) ישתמש. הטעם מבואר בטור דאמרינן מסתמא נתן בעה''ב רשות לאומן למכור טליתו וה''ט דלא התירו באמר לו הילך טליתך כ''א דוקא בטלית סתם וגם לא במסרו לו אשתו ובניו אף שאמרו טלית סתם דמסתמא הם לא ידעו מענין המוכר עם האומן ונתבאר גם כן מאי שנא בית האומן מבית המשתה והאבל משום דשם אין רגילין לומר שימכרו טליתם עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת מהר''א ששון סי' ק''ט ובהרשד''ם חח''מ סי' קל''ט ובמהריב''ל ס''א סי' ק' ובמשפט צדק ח''א סי' ע''ו: (ב) עצמו. המחבר קיצר כאן ובטור מבואר יותר וז''ל ואם הוא שוה יותר על שלו כשיבא בעלה בשבילה יתן לו העודף או יחזיר לו טליתו והוא יתן לזה דמי טלית שלו שנמכר (ר''ל הברירה ביד זה שהטלית בידו להחזיר לו טליתו או ליתן העודף) ואם יבא בעל הטלית ויאמר לא צויתי למכור טליתי ולא לקחתי ממנו שום דמים נאמן ליקח טליתו מיד זה אם יש לו עדים שטלית זה היה שלו או יתן בו סימן עכ''ל הסמ''ע ואע''ג דלא ראו עתה בידו החפץ אלא הוא עצמו מודה שאינו שלו צריך להחזיר ואף שהאומן היה נאמן לומר לקוח במגו דהחזרתי כ''כ בתשו' רשד''ם ס''י ע''ש ש''ך:

ב נִתְחַלְּפוּ לוֹ כֵּלָיו בְּבֵית הָאֵבֶל אוֹ בְבֵית הַמִּשְׁתֶּה, לֹא יִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶם. הגה: וּכְשֶׁיָּבֹא בַּעַל הַחֵפֶץ צָרִיךְ לִתֵּן הַחֵפֶץ לִבְעָלָיו, אַף עַל פִּי שֶׁשֶּׁלֹּוֹ נֶאֱבָד. וְכֵן כּוֹבֶסֶת גּוֹיָה הַמְכַבֶּסֶת לָרַבִּים וְהֵבִיאָה לְאֶחָד שֶׁאֵינוֹ (ג) שֶׁלּוֹ (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שי''ט) .

 באר היטב  (ג) שלו. (והט''ז דקדק מל' המרדכי בדין זה דאם היה מונח ימים רבים אצל זה שהביאה לו הכובסת דבר שאינו שלו והוא זמן הרבה כ''כ שא''א לבני אדם שלא יחקור אחר שלו ודאי נתייאש ממנו והכובסת סלקה לזה בדבר אחר וע''ש) ודין אומן שנותנין לו כלים לתקן והשכינם ע''ל סי' שנ''ו ס''ז בהג''ה:

---

סימן קלז - מי שלקט פרותיו של חברו, ובו ג' סעיפים

א הַיּוֹרֵד לְתוֹךְ שְׂדֵה חֲבֵרוֹ (א) וְלָקַט פֵּרוֹתָיו, בַּעַל הַשָּׂדֶה טוֹעֵן: שֶׁבְּגָּזֵל לְקָחָם, וְזֶה אוֹמֵר שֶׁמְּכָרָם לוֹ, נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת, אֲפִלּוּ יֵשׁ עֵדִים שֶׁלִּקְּטָן.

 באר היטב  (א) ולקט. בדרישה הוכחתי דזה מיירי אפי' לא אמר תחלה אלך ואלקוט דליכא חזקה דאין אדם מעיז אפ''ה כיון שכבר לקטן ומוחזק בהן אין מוציאין מידו ובסעיף שאח''ז מיירי שאינו מוחזק בהן שלקטן ועדיין מונחים בשדה בעל האילן בזה לא היה נאמן אם לא שאמר תחלה אלך ואלקוט אז נאמן מטעם דאין אדם חציף כו' ואף דלא הוחזק עוד בהם כיון שכבר לקטן אבל אם בא בעה''ב קודם שלקטן יכול לעכב עליו מללקוט ולא מהני חזקת אמירה דא''כ כל עז פנים יסמוך ע''ז לומר כן כדי שלא יוכל בעליו למחות בו *:

ב אִם אֵין בַּעַל הַשָּׂדֶה וְהָאִילָן כָּאן, וְאָמַר אֶחָד: אֵלֵךְ וְאֶלְקֹט פֵּרוֹת הָאִילָן וְהַשָּׂדֶה שֶׁל פְּלוֹנִי שֶׁמְּכָרָם לִי, אֵין בֵּית דִּין צְרִיכִין לְמָנְעוֹ. וְאִם בָּאוּ הַבְּעָלִים קֹדֶם שֶׁלִּקְּטָם, מְעַכְּבִים עַל יָדוֹ. וַאֲפִלּוּ אִם לִקְּטָם כְּבָר, אִם טוֹעֵן שֶׁמָּכַר לוֹ גוּף הַשָּׂדֶה, אֵינוֹ נֶאֱמָן אַף עַל הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל, כֵּיוָן שֶׁאֵין לוֹ שְׁטָר וְלֹא חֶזְקַת ג' שָׁנִים.

ג הָאוֹמֵר: אֵלֵךְ וְאֶכְרֹת אִילָנוֹת שֶׁל פְּלוֹנִי, בֵּית דִּין (ב) מוֹחִין בְּיָדוֹ:

 באר היטב  (ב) מוחים. הטעם דאילן אינו עומד ליקצץ ואמרינן דודאי שלא ברשות נחית ולקלקל לבעה''ב נתכוין מש''ה מוחין בו ומינה נלמד דבאילן העומד ליכרת אין מוחין וכ''כ המרדכי פ' כל הנשבעין ע''ש ועד''מ עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דדעת הראב''ד שאין מוחין וכן נראה מחדושי הרמב''ן ע''כ:

---

סימן קלח - דין שנים אוחזין בטלית וחלוקים עליו, ובו ח' סעיפים

א שְׁנַיִם שֶׁהָיוּ אוֹחֲזִים בִּכְלִי אֶחָד, אוֹ שֶׁהָיוּ רוֹכְבִים עַל גַּבֵּי בְּהֵמָה אַחַת, וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן (א) רע''א אֵיזֶה רוֹכֵב אֵינוֹ קוֹנֶה (ע''ל סִימָן קנ''ה ס''ה), אוֹ שֶׁהָיָה אֶחָד רוֹכֵב וְאֶחָד מַנְהִיג, אוֹ יוֹשְׁבִים (ב) בְּצַד עֲרֵמָה שֶׁל חִטִּים הַמֻּנָּחִים בְּסִמְטָא אוֹ בְּחָצֵר שֶׁל שְׁנֵיהֶם, מִיהוּ, אִם הַבַּיִת שֶׁל אֶחָד וְלָקַח חֲבֵרוֹ (ג) אֶצְלוֹ וַחֲלוּקִים עַל הַנְּכָסִים שֶׁבַּבַּיִת, הֲרֵי הֵם בְּחֶזְקַת הַמֻחְזָק בַּבַּיִת (רִיבָ''שׁ סִימָן רס''ד), זֶה אוֹמֵר: הַכֹּל שֶׁלִּי, וְזֶה אוֹמֵר: הַכֹּל שֶׁלִּי, כָּל אֶחָד מֵהֶם נִשְׁבָּע (בִּנְקִיטַת חֵפֶץ) (ד) שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּזֶה הַדָּבָר וְשֶׁאֵין לוֹ בָּהּ פָּחוֹת מֵחֶצְיוֹ, וְיַחֲלֹקוּ. וְאִם אָמַר אֶחָד לַחֲבֵרוֹ: הִשָּׁבַע (ה) וְטֹל כֻּלּוֹ, שׁוֹמְעִין לוֹ. וְאִם גַּם הַשֵּׁנִי אֵינוֹ רוֹצֶה לִשָּׁבַע, חוֹלְקִין בְּלֹא שְׁבוּעָה. הגה: שְׁנַיִם שֶׁהָיוּ חֲלוּקִין עַל גַּג שֶׁעַל (ו) בֵּיתָם, וְכָל אֶחָד אוֹמֵר: כֻּלָּהּ שֶׁלִּי, הֲרֵי הוּא כְּאִלּוּ שְׁנֵיהֶם תּוֹפְסִים בּוֹ, וְחוֹלְקִין (רִיבָ''שׁ סִימָן תל''ד) .

 באר היטב  (א) רע''א. נ''ל שצ''ל בסי' קצ''ז כי שם ס''ה נתבאר דלפעמים הרכיבה אינה קונה וכ''כ שם בטור ע''ש אבל בסי' רע''א לא כת' שם מזה מידי. סמ''ע: (ב) בצד. הטור בסימן קל''ט כ' דין זה בשם הרמב''ם וכת' על זה שם וז''ל נראה דס''ל כיון שהיא מונחת בסימטא שהוא מקום הראוי לקנות ושניהם יושבים בצדה חשוב כאילו שניהם מוחזקין בה עכ''ל נראה דדוקא קאמר ושניהם יושבים בצדה דאל''כ אע''פ שהיא בסימטא לא חשיב כאילו מוחזקין בה שניהם והכי מוכח בפ' חז''ה דף ל''ה דפריך מהמחליף פרה בחמור כו' ע''ש ועיין בתשובת רש''ך ס''ג ר''ס קכ''ב. ש''ך: (ג) אצלו. פירוש לדור אצלו בבית ודוקא בחלוקים על הנכסים שבבית בעה''ב מקרי מוחזק טפי אבל בענין קניית דבר הפקר שנכנס לבית מעצמו או לענין קניית מציאה שם שניהם שוים בו וכמ''ש בסי' ר''ס ס''ד ע''ש. סמ''ע: (ד) שיש. כן הוא לשון הגמרא ג''כ והטעם דצריך לישבע שיש לו בה ולא אמרינן דישבע רק שאין לו בה פחות מחציה משום דאיכא למיחש לרמאות דלמא לית ליה בה כלל והרמב''ם והטור לא כתבו שישבע ג''כ שיש לו בה נראה דה''ט משום דמשביעין אותו ע''ד המקום וע''ד הב''ד ותו ליכא חשש רמאות. שם: (ה) וטול. פי' כיון שעליך לישבע שאין לך בה פחות מחציה השבע בנק''ח מצד גלגול שכולה שלך אבל בלא''ה א''י להפך עליו רק היסת כמ''ש סי' פ''ז סי''א וי''ב ע''ש. ש''ך: (ו) ביתה. שם בריב''ש קאי בגג שהיה נסמך על כותל של א' מצד זה ועל כותל השני מצד זה ור''ה הי' באמצע מתחת לגג ופסק דיחלוקו וע''ש. סמ''ע:

ב וְאִם זֶה אוֹמֵר: כֻּלָּהּ שֶׁלִּי, וְזֶה אוֹמֵר: חֶצְיָהּ שֶׁלִּי, הָאוֹמֵר: כְּלָּהּ שֶׁלִּי, (ז) יִשָּׁבַע שֶׁיֵּשׁ לוֹ בָּהּ, וְשֶׁאֵין לוֹ בָּהּ פָּחוֹת מִשְׁלֹשָׁה חֲלָקִים, וְהָאוֹמֵר: חֶצְיָהּ שֶׁלִּי יִשָּׁבַע שֶׁיֵּשׁ לוֹ בָּהּ, וְשֶׁאֵין לוֹ בָּהּ פָּחוֹת מֵרְבִיעַ, זֶה נוֹטֵל שְׁלֹשָׁה חֲלָקִים וְזֶה נוֹטֵל רְבִיעַ. הגה: וְאִם הוּא דָּבָר הָרָאוּי לַחֲלֹק, יוּכַל לִטֹּל הַחֵצִי שֶׁמּוֹדֶה לוֹ בְּלֹא שְׁבוּעָה, וְנִשְׁבָּע כָּל אֶחָד אַחַר כָּךְ שֶׁאֵין לוֹ בַּנִּשְׁאַר פָּחוֹת מֵחֶצְיוֹ (הַמ''מ בְּפֶרֶק ט' מִטּוֹעֵן בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (ז) ישבע. התו' רפ''ק דב''מ הקשו דיהא נאמן במגו דהיה אומר כולה שלי ותירצו דמגו להוציא לא אמרינן וע''ל ס''ס פ''ב דגם הטור כ''כ בענין אחר אבל י''ח ע''ז והביאו הרמ''א שם בסי''ב וע''ש גם משאר דיני מגו עכ''ל הסמ''ע. (כתוב בתשובת מהר''מ מינץ ז''ל סימן ע''ד דכל דינים הללו ה''ה אם היה הדבר ביד שליש ואומר השליש שהופקד בידו מחמת שניהם אבל אינו ידוע כמה חלקים לזה וכמה לזה ואם הנפקד הוא עובד כוכבים אינו נאמן ושניהם מוציאים אותו מהעובד כוכבים ואז חולקים בשבועה וע''ש. כנה''ג):

ג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁאוֹחֲזִין בִּשְׂפַת הַטַּלִּית, שֶׁאֵין בְּיַד שׁוּם אֶחָד מִמֶּנָּה (ח) שָׁלֹשׁ (אֶצְבָּעוֹת) עַל שָׁלֹשׁ, אָז חוֹלְקִין אוֹתָהּ, אֲפִלּוּ שֶׁהַטַּלִּית מֻזְהֶבֶת וְהַזָּהָב לְצַד אֶחָד מֵהֶם, וְאֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: חֲלֹק אוֹתָהּ לְרָחְבָּהּ שֶׁיָּבֹא הַזָּהָב לְחֶלְקִי, אֶלָּא חוֹלְקִים אוֹתָהּ לְאָרְכָּהּ כְּדֵי שֶׁיָּבֹא לִשְׁנֵיהֶם בְּשָׁוֶה. אֲבָל אִם כָּל אֶחָד קְצָתָהּ בְּיָדוֹ, וְזֶה אוֹמֵר: כֻּלָּהּ שֶׁלִּי, וְזֶה אוֹמֵר: כֻּלָּהּ שֶׁלִּי, זֶה נוֹטֵל עַד מָקוֹם שֶׁיָּדוֹ מַגַּעַת וְזֶה נוֹטֵל עַד מָקוֹם שֶׁיָּדוֹ מַגַּעַת, (ט) וְהַשְּׁאָר חוֹלְקִים בְּשָׁוֶה וְנִשְׁבָּעִים עַל הַדֶּרֶךְ שֶׁנִּתְבָּאֵר. וְיֵשׁ לְכָל אֶחָד לְגַלְגֵּל עַל חֲבֵרוֹ שֶׁכָּל מַה שֶּׁנָּטַל כְּדִין נָטַל.

 באר היטב  (ח) שלש. פי' כיון שאינו דבר חשוב אין ראוי לומר עליו שיטלנו קודם חלוקה אבל ודאי אם רוצה ליטלו מקודם אף שהוא פחות מג' על ג' הרשות בידו וכ''מ בהרא''ש ע''ש. ש''ך: (ט) והשאר. והש''ך הוכיח מהש''ס דעיקר כדעת רוב הפוסקים דגם במה שאוחזי' צריכין שבועה ע''ש:

ד כָּל חֲלֻקָּה הָאֲמוּרָה כָּאן, אִם הוּא דָּבָר (י) שֶׁיִּפָּסֵד אִם יֵחָלֵק מַמָּשׁ, חוֹלְקִים אוֹתוֹ בְּדָמִים.

 באר היטב  (י) שיפסד. בדרישה הוכחתי דאפי' אם לא יפסד לגמרי אלא שיפסד בחלוקה מאשר היה כגון טלית גדול דלאחר שיחלקוהו ראוי לעשות ממנו ב' טליתים קטנים אפ''ה ימכרו אותו בשלימותו ויחלקו הדמים עכ''ל הסמ''ע (ובכנה''ג כ' בשם ת''ה סי' של''ו דדוקא אם ההפסד לאחר חלוקה הוא יותר מחומש ומהרש''ך ז''ל בח''ב סי' קכ''ב הקשה עליו ועיין שם):

ה הָיָה אוֹחֵז אֶת כֻּלָּהּ, וְזֶה מִתְאַבֵּק עִמּוֹ וְנִתְלֶה בָּהּ, הֲרֵי זוֹ בְּחֶזְקַת הָאוֹחֵז אֶת כֻּלָּהּ.

ו בָּאוּ שְׁנֵיהֶם אֲדוּקִים, וּשְׁמָטָהּ הָאֶחָד מִיַּד חֲבֵרוֹ (יא) בְּפָנֵינוּ, וְשָׁתַק הַשֵּׁנִי, אַף עַל פִּי שֶׁחָזַר (יב) וְצָוַח אֵין מוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִיָּדוֹ, שֶׁכֵּיוָן שֶׁשָּׁתַק בַּתְּחִלָּה הֲרֵי זֶה כְּמוֹדֶה לוֹ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֲפִלּוּ מֵבִיא (יג) עֵדִים אַחַר כָּךְ שֶׁהִיא שֶׁלּוֹ לָא מְהַנֵּי לֵהּ, דְּהוֹדָאַת בַּעַל דִּין כְּמֵאָה עֵדִים דָּמִי (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (יא) בפנינו. כלו' בפני ב''ד אם היה הדבר בפני עדים יש מחלוקת בין הפוסקים והעיקר נראה דדינו כאילו היה בפני ב''ד. ש''ך: (יב) וצווח. דין זה הוא בעיא דלא איפשטא אבל בשתק מתחלה ועד סוף איתא בפשיטו' דש''ס דאודויי אודי ליה ולפ''ז פשיטא אפי' חזר הראשון ותקפה מוציאים ממנו ונותנים לתוקף הראשון כשהוא צווח ומ''ש המחבר בסעיף שאח''ז יחלוקו כבתחלה לא קאי אלא אסיפא כשחזר וצוח עיין בתשו' מהר''א ששון סי' קנ''ב ובתשו' ר''י לבית לוי סי' כ''ג ובתשו' מהרי''ט ס''ס ק''ו. שם: (יג) עדים. והב''ח חולק על הרב דלא אמר הרא''ש דלא מהני עדים אלא בששתק מתחלה ועד סוף ולא בחזר וצווח עיין שם ואין מזה השגה די''ל דגם הרמ''א ארישא קאי אבל באמת פשט דברי הטור והרמ''א נראין דגם בסיפא לא מהני עדים ונראה הטעם כיון דהאי דתפיס י''ל אודויי אודי לי א''כ העדים לא יועילו דהודא' בע''ד כק' עדים דמי וע' בתשו' מהר''ם פדואה סי' מ'. שם:

ז חָזַר הָאֶחָד וּתְקָפָהּ מִיַּד זֶה הַתּוֹקֵף, אַף עַל פִּי שֶׁצָּוַח מִתְּחִלָּה וְעַד סוֹף, יַחֲלֹקוּ כְבַתְּחִלָּה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכֵיוָן (יד) שֶׁזָּכָה הָרִאשׁוֹן מִשּׁוּם הוֹדָאָתוֹ שֶׁל זֶה, אֵין הָאַחֵר יָכוֹל לִתְקֹף מִמֶּנּוּ בְּלֹא רְאָיָה (רַאֲבַ''ד וְטוּר וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק קַמָּא דִּמְצִיעָא) .

 באר היטב  (יד) שזכה. הש''ך כ' דנראה עיקר לדינא דבשתק מתחל' ועד סוף א''י לחזור ולתקוף ממנו ובשתק ולבסוף צווח יכול לחזור ולתקוף ממנו (היכא שיש לתלו' בשתיקה מאיזה טעם שתק לא אמרי' שתיקה כהודאה דמיא. בנימין זאב סי' ל''ז משפטי שמואל סי' ק''ב. ב' או ג' חברים שאמר אחד מהם אנו עשינו זה ושתקו האחרים שתיקה כהודאה דמיא וה''ל כאילו אמרו שהם ג''כ עשאוהו. הרדב''ז ח''ב סי' רפ''ג. כנה''ג) (ועמ''ש הט''ז בדין זה ע''ש):

ח בָּאוּ שְׁנֵיהֶם אֲדוּקִים בְּטַלִּית, וְאָמְרוּ לָהֶם: צְאוּ וְחַלְּקוּ אֶת דָּמֶיהָ, יָצְאוּ וְחָזְרוּ וַהֲרֵי הוּא תַּחַת יַד אֶחָד מֵהֶם, זֶה טוֹעֵן: (שֶׁכְּנֶגְדּוֹ) הוֹדָה לִי וְנִסְתַּלֵּק מִמֶּנָּה, וְזֶה טוֹעֵן: שְׂכַרְתִּיהָ לוֹ, אוֹ: נִתְגַבֵּר עָלַי וַחֲטָפָהּ, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה; וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה, יִשָּׁבַע זֶה שֶׁהִיא שֶׁלּוֹ, וְיִפָּטֵר. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם אָמַר שֶׁחֲטָפָהּ מִמֶּנּוּ, נֶאֱמָן, וְיַחֲלֹקוּ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְלָכֵן אִם אָמַר: שְׂכַרְתִּיהָ לוֹ בִּפְנֵי פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי וְהָלְכוּ לָהֶם לִמְדִינַת הַיָּם, נֶאֱמָן, בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה אוֹמֵר: חֲטָפָהּ מִמֶּנִּי (הַמַּגִּיד פ''ט מִטּוֹעֵן בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן והָרַשְׁבָּ''א), וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר:

---

סימן קלט - דין שנים חלוקין בדבר, ואם בא שלישי וחטפה, ובו ד' סעיפים

א שְׁנַיִם שֶׁחֲלוּקִים בַּדָּבָר, וְאֵין שׁוּם אֶחָד מֵהֶם מֻחְזָק בּוֹ, כְּהַהִיא אַרְבָּא דַּהֲווּ מִנְצוּ עָלֶיהָ בֵּי תְרֵי, וְכָל חַד אָמַר: (א) דִּידִי הִיא, כָּל דְּאַלִּים (ב) גָּבַר, וְאוֹתוֹ שֶׁתִּגְבַּר יָדוֹ תְּחִלָּה, הוּא שֶׁלּוֹ, עַד שֶׁיָּבִיא הָאַחֵר רְאָיָה. וּמִיהוּ, שֶׁכְּנֶגְדּוֹ יָכוֹל לְהַשְׁבִּיעוֹ, וְצָרִיךְ (ג) לִשָּׁבַע שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ. וְכָל זְמַן שֶׁלֹּא יָבִיא הָאַחֵר רְאָיָה, אַף אִם (ד) תִּגְבַּר יָדוֹ, אֵין מַנִּיחִין לִקַּח מִזֶּה שֶׁגָּבְרָה יָדוֹ תְּחִלָּה.

 באר היטב  (א) דידי. וה''ה אם כל א' הביא עדים שהוא שלו או של אבותיו או שאכלה שני חזקה דינא הכי כמ''ש הט''ו בסי' קמ''ו סל''ד והוא מהש''ס פ' חז''ה. סמ''ע: (ב) גבר. (הט''ז כ' דצ''ע לטעם הרא''ש לפי שסומך על ראיות שיש לו הא בסי' ק''ע גבי אמת המים לא שייך טעם זה ובת''ה סי' שנ''ב איתא דחכמים תקנו בזה כן אע''ג דלית ביה טעמא ע''ש): (ג) לישבע. פי' היסת וקמ''ל דל''ת כיון דברשות חכמים עשה שיחזיק בו בלא שבועה. סמ''ע: (ד) תגבר. והש''ך כ' דמדע' התו' ושאר פוסקי' נראה להדיא דאם חזר ותקפה ממנו זכה וכיון דפלוגתא דרבוותא היא וגם רובא נינהו נראה לדינא דאם חזר ותקפה אין מוציאין מידו וע''ל סי' רמ''ה סי''א ובתשו' מהרשד''ם סי' שכ''ח עכ''ל (ר' ירוחם והרדב''ז הביאו ו' חלוקים בממון המוטל בספק ובכנה''ג העתיקו בפרטן עיין שם ובתשו' משאת בנימן סי' י''א):

ב בָּא שְׁלִישִׁי וַחֲטָפָהּ, בְּטַעֲנָה שֶׁאוֹמֵר שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ, אֵין לַשְׁנַיִם הָאֲחֵרִים בּוֹ כְּלוּם, כֵּיוָן שֶׁזֶּה שֶׁהוּא מֻחְזָק בּוֹ טוֹעֵן שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ. אֲבָל אִם חֲטָפָהּ בְּלֹא טַעֲנָה, מוֹצִיאִין אוֹתוֹ מִיָּדוֹ וְאֵין לוֹ תַּקָּנָה עַד (ה) שֶׁיָּשִׁיב לְכָל אֶחָד וְאֶחָד (טוּר סָעִיף ג' בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''ם וְהָרֹא''שׁ), שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ יוֹדֵעַ לְמִי יָשִׁיב. וְאִם הוּא קַרְקַע וְהֶחֱזִיק בּוֹ וְאָכַל פֵּרוֹתָיו, גּוּף הַקַּרְקַע אֵינָהּ נִגְזֶלֶת, אֲבָל הַפֵּרוֹת צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לְכָל אֶחָד וְאֶחָד.

 באר היטב  (ה) שישיב. פי' הסמ''ע שאין לו כפרה עד שישיב לכ''א כדין גזילה דצריך להשיב ליד הבעלים ולא להוציאה מידו להפקירה כבראשונה ע''כ והש''ך כת' דמתוספות מוכח כהרמב''ן שא''צ להחזיר לכל א' כו' והביא גם דעת שאר פוסקים דס''ל כן ע''ש:

ג אִם אֶחָד מֵהַשְּׁנַיִם הַחֲלוּקִים עַל דָּבָר זֶה בָּא לְבֵית דִּין וְאָמַר: תִּפְסוּהוּ עַד שֶׁאָבִיא רְאָיָה, (ו) אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. וְאִם תְּפָסוּהוּ בֵּית דִּין מִדַּעַת שְׁנֵיהֶם, אוֹ שֶׁעָבְרוּ וּתְפָסוּהוּ, אֵין מוֹצִיאִין אוֹתוֹ עַד שֶׁיִּתְבָּרֵר שֶׁל מִי הוּא.

 באר היטב  (ו) אין. דחיישינן שהוא רמאי ואין לו ראיה ואומר כן כדי להפסיד לחבירו שלא יתקף בה דתו א''י להוציא מידו בלי ראיה משא''כ כשהוא ביד ב''ד שאז גם חבירו א''י לתקוף בה ע''כ יפשר עמו. סמ''ע:

ד אִם הֵם חֲלוּקִים עַל שָׂדֶה, וְאֵין אֶחָד מֵהֶם מֻחְזָק בָּהּ, כְּגוֹן שֶׁמֵּת בַּעַל הַשָּׂדֶה וּשְׁנַיִם בָּאִים לְיָרְשׁוֹ, כָּל אֶחָד אוֹמֵר: אֲנִי קָרוֹב וְרָאוּי לְיָרְשׁוֹ, וְאֵין לְשׁוּם אֶחָד עֵדִים, כָּל דְּאַלִּים גָּבַר. וְעַיֵּן לְעֵיל רֵישׁ סִימָן קל''ח אִם הָיוּ שְׁנֵיהֶם מֻחְזָקִים (מַאי דִּינָם) ; וְאִם גָּבַר הָאֶחָד וְאָכַל פֵּרוֹתָיו, וְאַחַר כָּךְ הֵבִיא הַשֵּׁנִי עֵדִים שֶׁהוּא קָרוֹב, וְאֵין הָעֵדִים יוֹדְעִים אִם זֶה שֶׁגָּבַר הוּא קָרוֹב אוֹ לֹא, מוֹצִיאִין מִזֶּה שֶׁגָּבַר, שֶׁהוּא סָפֵק קָרוֹב וְהָאַחֵר קָרוֹב וַדַּאי. וְהוּא הַדִּין אִם הַשֵּׁנִי הֵבִיא עֵדִים שֶׁהוּא קָרוֹב יוֹתֵר מֵהָאַחֵר, מוֹצִיאִים מִזֶּה שֶׁגָּבַר וְנוֹתְנִים לְזֶה שֶׁקָּרוֹב יוֹתֵר, וְצָרִיךְ לְהַחֲזִיר כָּל פֵּרוֹת שֶׁאָכַל אֲפִלּוּ אֵין יָדוּעַ שֶׁאֲכָלָם אֶלָּא (ז) עַל פִּיו שֶׁהוֹדָה בָּהֶם. הגה: דָּבָר שֶׁהַפּוֹסְקִים (ח) חוֹלְקִים בּוֹ, וְלֹא תָפַס חַד מִנַּיְהוּ, אִם הוּא דָבָר דְּשַׁיָּךְ בּוֹ חֲלֻקָּה, חוֹלְקִין. וְאִם לֹא שַׁיָּךְ בֵּהּ חֲלֻקָּה, כָּל דְּאַלִּים גָּבַר (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שנ''ב) .

 באר היטב  (ז) על פיו. ה''ט שהרי לא טען שקנה השדה אלא טוען שירשו מקרובו וכיון שהקרקע יוצא מתחת ידו בעדים הללו ואין לו מגו נגדו ממילא צריך לשלם גם הפירו' שאכל. שם): (ח) חולקים. (הט''ז כת' דה''ה מידי דקאי בתיקו והביא ראיה מדברי ת''ה סי' שנ''ב ע''ש ואם תפיס חד מינייהו ע''ל סי' כ''ה ולקמן סי' קע''ה סמ''ה ובס''ס רנ''א:

---

הלכות חזקת קרקעות

---

סימן קמ - דין החזיק בקרקע של חברו, ודין חזקת הבתים והחניות, ובו ט''ו סעיפים

א קַרְקַע, בְּחֶזְקַת בְּעָלֶיהָ עוֹמֶדֶת; שֶׁקַּרְקַע הַיָּדוּעַ לִרְאוּבֵן בְּעֵדִים (א) שֶׁיּוֹדְעִים שֶׁהָיָה בְּחֶזְקָתוֹ אֲפִלּוּ יוֹם אֶחָד, וְהוּא עַתָּה בְּחֶזְקַת שִׁמְעוֹן וּמַחֲזִיק בּוֹ וְאוֹכֵל פֵּרוֹתָיו, וְטוֹעֵן שֶׁלְּקָחוֹ, וּרְאוּבֵן מְעַרְעֵר לוֹמַר שֶׁהִיא גְזוּלָה בְּיָדוֹ, נֶאֱמָן, וְיִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הֶסֵת וְנוֹטֵל אֶת שֶׁלּוֹ, אֶלָּא אִם כֵּן הֶחֱזִיק בּוֹ שִׁמְעוֹן כָּרָאוּי וּבְטַעֲנָה, אָז אֵין מוֹצִיאִין אוֹתוֹ מִיָּדוֹ, אֶלָּא נִשְׁבָּע (ב) (הֶסֵת) וְעוֹמֵד בְּשֶׁלּוֹ. וְאִם אֵין עֵדִים לִרְאוּבֵן שֶׁהָיָה שֶׁלּוֹ, אֵין צָרִיךְ שִׁמְעוֹן חֲזָקָה, אֶלָּא נִשְׁבָּע וְעוֹמֵד בְּשֶׁלּוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הֶחֱזִיק בּוֹ. וְעַיֵּן לְעֵיל רֵישׁ סִימָן צ''ה דְאֵין נִשְׁבָּעִים עַל קַרְקָעוֹת רַק הֶסֵּת.

 באר היטב  (א) שיודעים. ואפי' אינם יודעים ודאי שהיתה של ראובן אלא שראו אותו או אביו דר בו וה''ה אם יש קול מבורר שהוא שלו מחזקינן אותו בשלו ומוציאין אותו מיד השני עד שיהא לו חזקת ג''ש או עידי קנין כ''כ הסמ''ע בשם תשו' הרשב''א והרא''ש ועיין בתשו' מהר''א ששון סי' קט''ו וסי' קל''ז ורל''א ובתשו' ן' ל''ב סי' ע''א ובמהרשד''ם סי' (רכ''א ורכ''ב) [רכ''ח ורנ''ב] וסי' ע''ר ורע''ח ובכנה''ג הביא הרבה חלוקי דינים שונים ועניני הסכמות ותקנות בזה מכמה תשובות ופוסקים ע''ש באורך: (ב) היסת. וה''ה שבועת המשנה ש''ך:

ב זֶה שֶׁהֶחֱזִיק שָׁלֹשׁ שָׁנִים, אֵין מוֹסְרִין אוֹתוֹ לִשְׁבוּעָה, אֲבָל אִם רָצָה לְהַחֲרִים סְתָם עַל כָּל מִי שֶׁהֶחֱזִיק בְּשֶׁלּוֹ שֶׁלֹּא כַּדִּין, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ. הגה: זֶהוּ סְבָרָא אַחֶרֶת, (ג) וְחוֹלֶקֶת עַל מַה שֶּׁכָּתַב רִאשׁוֹנָה שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁהֶחֱזִיק כָּרָאוּי וּבְטַעֲנָה, נִשְׁבָּע וְעוֹמֵד בְּשֶׁלּוֹ וְכֵן הוּא בְּסָמוּךְ סָעִיף ד' (וְהִיא סְבָרַת הָרַמְבַּ''ם פי''א מִטּוֹעֵן, בַּטּוּר בְּסִימָן זֶה) .

 באר היטב  (ג) וחולקת. והעיקר כסברא הראשונה כדמוכח בכמה דוכתי מיהו כת' בהג''א פרק חז''ה בשם הרא''ח דאדם שקנה קרקע מחבירו ויש לו שטר ובתוך ג''ש טען המוכר חזרת ומכרת לי והלוקח מוחזק בקרקע א''צ לישבע היסת ואפי' אין לו שטר אלא שטען אחד על חבירו מכרת לי קרקע ואין מוחזק בו ואין לו שטר ובלבד שמשיב להד''ם כו' ע''ש וכן הוא במרדכי פרק שבועת הדיינים מפסקי ה''ר חזקי' וצ''ע שם:

ג טָעַן שִׁמְעוֹן שֶׁיֵּשׁ לוֹ שְׁטָר שֶׁמְּכָרָהּ לוֹ, וּרְאוּבֵן אוֹמֵר שֶׁשְּׁטָרוֹ מְזֻיָּף אוֹ שְׁטַר אֲמָנָה, יִתְקַיֵּם הַשְּׁטָר בְּחוֹתְמָיו; (וְעַיֵּן לְעֵיל ס''ס מ''ו) . וְאִם לֹא נִתְקַיֵּם, מוֹצִיאִין הַשָּׂדֶה מִיָּדוֹ.

ד טָעַן שִׁמְעוֹן שֶׁיֵּשׁ לוֹ שְׁטָר שֶׁמְּכָרָהּ אוֹ נְתָנָהּ לוֹ בִּשְׁטָר, וְגַם שֶׁיֵּשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁהֶחֱזִיק שָׁלֹשׁ שָׁנִים, אוֹמְרִים לוֹ: קַיֵּם שְׁטָרְךָ. אִם יָכוֹל לְקַיְּמוֹ, מוּטָב, וְצָרִיךְ לַחֲזֹר אַחֲרָיו לְקַיְּמוֹ. וְאִם אִי אֶפְשָׁר לְקַיְּמוֹ, כְּגוֹן שֶׁמֵּתוּ הָעֵדִים אוֹ הָלְכוּ לִמְדִינַת הַיָּם, וְאֵין מִי שֶׁיַּכִּיר חֲתִימָתָן, סוֹמְכִין עַל עֵדֵי חֲזָקָה, וְיִשָּׁבַע הֶסֵת שֶׁלְּקָחָהּ. אֲבָל אִם יֶשְׁנָן לָעֵדִים לֹא תוֹעִיל לוֹ חֶזְקָתוֹ, וְצָרִיךְ (ד) שֶׁיָּבוֹאוּ הָעֵדִים.

 באר היטב  (ד) שיבאו. ול''ד למ''ש הט''ו בסי' ע' ס''ב דאם אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני דצריך ג''כ להביא עדים ואם לא באו נשבע ונפטר דהתם א''צ לפרוע בעדים אלא לכתחילה אומרים לו לברר כדי שלא יצטרך לישבע ומה''ט פסק שם דאפי' באו העדים והכחישוהו פטור בהיסת דכל מילי דכדי לאו אדעתי' משא''כ בחזקה דאינה מועלת אא''כ אומר שטר היה לי ואבדתיו והרי יש בידו שטר מש''ה צריך לקיימו וכ''כ הר''ן. סמ''ע:

ה אִם טָעַן אַחַר כָּךְ: אָבַד הַשְּׁטָר, אֵינוֹ נֶאֱמָן. וְכֵן אִם הֵבִיא הַשְּׁטָר וְנִמְצָא (ה) בָטֵל, נִתְבַּטְּלָה נַמֵּי הַחֲזָקָה.

 באר היטב  (ה) בטל. פירש הסמ''ע כגון שהיו העדים קרובים או פסולים וכ''ש אם הוא מזויף ע''כ. ועיין בב''ח ובתשו' מהר''מ מלובלין סי' ל''ו ובתשו' רמ''א סי' ק''ט ובתשו' ר''י לבית לוי ס''ס ב' ובתשובת רש''ך ס''ב סי' מ''ט. ש''ך:

ו הַנּוֹתֵן קַרְקַע לְאֶחָד בְּעֵדִים וְחָזַר וְהֶחֱזִיק בָּהּ, אֲפִלּוּ אִם הֶחֱזִיק הַנּוֹתֵן ג' שָׁנִים בֶּחָצֵר לְאַחַר הַמַּתָּנָה, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: טָעוּת סוֹפֵר הוּא בַּמַּתָּנָה, מִגּוֹ דְּאִי בָּעֵי אָמַר תְּחִלָּה: חָזַרְתִּי וְלָקַחְתִּי מִמֶּנּוּ, מִכָּל מָקוֹם עַכְשָׁיו שֶׁטּוֹעֵן: טָעוּת סוֹפֵר הוּא, אֵין זֶה אֶלָּא כְמַכְחִישׁ אֶת הָעֵדִים, וְקַיְּמָא לָן דְּמִגּוֹ בִּמְקוֹם עֵדִים לָא אָמְרִינָן.

ז כֵּיצַד הִיא הַחֲזָקָה, שֶׁיִּשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ וְיֶהֱנֶה מִמֶּנּוּ ג' שָׁנִים מִיּוֹם לְיוֹם, כָּל דָּבָר כְּפִי הֲנָאָתוֹ וְתַשְׁמִישׁוֹ. הגה: וְאֵין צָרִיךְ לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁהִשְׁתַּמֵּשׁ בְּכָל הַחֲדָרִים שֶׁבַּבַּיִת, אֶלָּא אִם נִשְׁתַּמֵּשׁ כְּדֶרֶךְ הַבְּעָלִים הֶחֱזִיק בְּכָל הַבַּיִת (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתקמ''א), שֶׁכֵּיוָן שֶׁהֻחְזַק בּוֹ ג' שָׁנִים וְלֹא מִחָה בּוֹ שׁוּם אָדָם, לֹא נִזְהָר עוֹד בִּשְׁטָרוֹ, וְנֶאֱמָן לוֹמַר: מְכַרְתּוֹ אוֹ נְתַתּוֹ לִי וְאִבַּדְתִּי שְׁטָרִי. הגה: וְכָל שֶׁלֹּא הֶחֱזִיק כָּרָאוּי אֵינָהּ חֲזָקָה. אֲפִלּוּ יָדוּעַ שֶׁמָּכַר לוֹ קַרְקַע רַק שֶׁאֵינוֹ יָדוּעַ שֶׁהִיא זוֹ שֶׁהֶחֱזִיק בָּהּ, יָכוֹל הַמּוֹכֵר לִטֹּל קַרְקַע זוֹ וְלוֹמַר שֶׁמָּכַר לוֹ קַרְקַע אַחֶרֶת הַגְּרוּעָה מִזּוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

ח בָּתִּים שֶׁהֵם לְדִירָה, צָרִיךְ לְהָבִיא עֵדִים שֶׁדָּר בּוֹ אוֹ הִשְׂכִּירוֹ שָׁלֹשׁ שָׁנִים רְצוּפוֹת; וּמִשֶּׁהֵבִיא עֵדִים שֶׁדָּר בּוֹ אוֹ הִשְׂכִּירוֹ שָׁלֹשׁ שָׁנִים רְצוּפוֹת, הָוֵי חֲזָקָה; וְאִם יִטְעֹן הַמְעַרְעֵר: אֲנִי יוֹדֵעַ שֶׁלֹּא דָר בּוֹ בַּלֵּילוֹת, אָז צָרִיךְ הַמַּחֲזִיק לְהָבִיא עֵדִים שֶׁיָּעִידוּ בְּפֵרוּשׁ גַּם עַל הַלֵּילוֹת, וְעַל פִּי הַשְּׁכֵנִים שֶׁיָּעִידוּ שֶׁלֹּא הִרְגִּישׁוּ בּוֹ שֶׁיָּצָא בַּלֵּילוֹת, אֶלָּא כְּפִי נִהוּג הָעוֹלָם רָאִינוּ אוֹתוֹ נִכְנָס בּוֹ בָּעֶרֶב וְיוֹצֵא בַּבֹּקֶר. וְאִם יוֹסִיף לִטְעֹן: רְאִיתִיו שֶׁיָּצָא מִמֶּנּוּ בַּלֵּילוֹת אַחַר שֶׁיָּשְׁנוּ הַשְּׁכֵנִים, לָא הָוֵי חֲזָקָה, אֶלָּא אִם כֵּן יָבִיא עֵדִים שֶׁיֹּאמְרוּ: שָׂכַרְנוּ מִמֶּנּוּ הַבַּיִת וְדַרְנוּ בּוֹ יָמִים וְלֵילוֹת. וְאִם הָיָה הַמְעַרְעֵר (ו) רוֹכֵל הַמַּחֲזִיר בָּעֲיָרוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא טָעַן: בָּרִי לִי שֶׁלֹּא הָיָה דָר בּוֹ בַּיָּמִים וּבַלֵּילוֹת, טַעֲנִינָן לֵהּ. וּלְהָרַמְבַּ''ם אֲפִלּוּ לֹא טָעַן הַמְעַרְעֵר, אֶלָּא: (ז) שֶׁמָּא לֹא דָר בָּהּ בַּיּוֹם וּבַלַּיְלָה, צָרִיךְ לְהָבִיא עֵדִים שֶׁדָּר בָּהּ בַּיּוֹם וּבַלַּיְלָה. וְאִם הָיָה הַמַּחֲזִיק רוֹכֵל הַמַּחֲזִיר בָּעֲיָרוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא טָעַן הַמְעַרְעֵר, טַעֲנִינָן לֵהּ וְאוֹמְרִים לַמַחֲזִיק: הָבֵא עֵדִים שֶׁהֶחֱזַקְתָּ בּוֹ בַּיּוֹם וּבַלַּיְלָה שָׁלֹשׁ שָׁנִים. הגה: ור''ת וְהָרֹא''שׁ חוֹלְקִין עַל כָּל זֶה, אֶלָּא כָּל שֶׁהֵעִידוּ הַשְּׁכֵנִים שֶׁדָּר בּוֹ כְּמִנְהָג שֶׁרְגִילִים הַשְּׁכֵנִים לֵידַע, אַף עַל פִּי שֶׁלִּפְעָמִים יָצְאוּ הַשְּׁכֵנִים לְעִסְקֵיהֶם מֵהָעִיר, וְלֹא יָדְעוּ אִם נִשְׁאַר הַמַּחֲזִיק בַּבַּית בְּעוֹד שֶׁלֹּא הָיוּ בָּעִיר, אֶלָּא מְעִידִין שֶׁכְּשֶׁיָּצְאוּ מִן הָעִיר הִנִּיחוּהוּ בַּבַּיִת וּכְשֶׁבָּאוּ מָצְאוּ אוֹתוֹ דָּר בּוֹ, הָוֵי חֲזָקָה. וְאִם אָמַר הַמַּחֲזִיק לָעֵדִים סְתָם: הָעִידוּ לִי שֶׁדַּרְתִּי בּוֹ שָׁלֹשׁ שָׁנִים בְּחֶזְקַת יָמִים וְלֵילוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָן יוֹדְעִים שֶׁדָּר בּוֹ כָּל הַיָּמִים וְכָל הַלֵּילוֹת, אֶלָּא שֶׁרָאוּהוּ שֶׁדָּר בּוֹ מִקְצָת יָמִים וּמִקְצָת לֵילוֹת, טַעֲנָתוֹ טַעֲנָה וּמַסְפִּיק עֵדוּתָן אִם יָעִידוּ כִּדְבָרָיו. וַאֲפִלּוּ אִם יִטְעֹן הַמְעַרְעֵר: (ח) בָּרִי לִי שֶׁלֹּא דָר בּוֹ בַּלֵּילוֹת, וְכֵן אִם הָיוּ הַדָּרִים בּוֹ רוֹכְלִים הַמַּחֲזִירִים בָּעֲיָרוֹת (ר''ח וְטוּר הֱבִיאוֹ בסט''ו), אַף עַל פִּי שֶׁיָּצְאוּ לִפְעָמִים מִן הַבַּיִת וְלֹא דָרוּ בּוֹ שָׁלֹשׁ שָׁנִים רְצוּפִים, הוֹאִיל וְהָוֵי שָׁלֹשׁ שָׁנִים בְּחֶזְקָתָן, הָוֵי חֲזָקָה אַף עַל פִּי שֶׁהָיוּ מְחַזְּרִין יָמִים רַבִּים וְלֹא לָנוּ בַּבַּיִת. וְהוּא הַדִּין לִשְׁאַר מַחֲזִיק (שָׁם בְּשֵׁם רֹא''שׁ לְדַעַת ר''ח) שֶׁיָּצָא לִפְעָמִים מִן הַבַּיִת אַחַר עֲסָקָיו, וּמִיָּד כְּשֶׁבָּא הָיָה חוֹזֵר לַבַּיִת, מִקְרֵי חֲזָקָה בְּשָׁלֹשׁ שָׁנִים. וְכֵן מְקוֹמוֹת בֵּית הַכְּנֶסֶת (שָׁם סִימָן ו' וְרַשְׁבָּ''א סִימָן תקמ''ג), אִם מְעִידִים הָעֵדִים שֶׁיָּשַׁב עָלֶיהָ כָּל עֵת שֶׁנִּכְנַס לְבֵית הַכְּנֶסֶת, אַף עַל פִּי שֶׁלִּפְעָמִים שִׁנָּה מְקוֹמוֹ מֵחֲמַת אֲבֵלוּת, אוֹ לֹא נִכְנַס לְבֵית הַכְּנֶסֶת, הָוֵי חֲזָקָה, הוֹאִיל וְעָשָׂה בַּחֲזָקָה כְּמִנְהַג הָעוֹלָם (כָּל זֶה בַּטּוּר) . וְנִרְאֶה לִי שֶׁכֵּן רָאוּי לְהוֹרוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ חוֹלְקִין (נִמּוּקֵי יוֹסֵף ר''פ חֶזְקַת בְּשֵׁם ה''ר יוֹנָה) . מְקוֹמוֹת שֶׁל בֵּית הַכְּנֶסֶת שֶׁהַמִּנְהָג שֶׁכָּל אֶחָד כּוֹתֵב שְׁמוֹ עָלָיו, הָוֵי כִשְׁטָר, וְכָל מִי שֶׁשְּׁמוֹ עָלָיו הָוֵי שֶׁלּוֹ וְאֵין לַמְּעַרְעֵר בּוֹ כְלוּם (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ה' סִימָן ה') .

 באר היטב  (ו) רוכל. הטעם שחילקו בין רוכל וחששו יותר ממה שחששו באיש אחר עיין בט''ז ביאורו: (ז) שמא. כת' הש''ך דלאו שמא ממש קאמר אלא שטוען הייתי שם כמה פעמים בלילות ולא מצאתיו ושמא הוא מפני שלא דר בה בלילות כלל כו' ע''ש שהאריך להוכיח כן בראיה: (ח) ברי. והש''ך פסק דבטוען ברי לי לא הוי חזקה ע''ש שהביא סעד לדבריו מהרבה פוסקים שס''ל כן וכתב דדברי הטור צל''ע:

ט הָא דִמְהַנֵּי עֵדוּת הַשּׂוֹכְרִים לוֹמַר שֶׁדָּרוּ בָּהּ יָמִים וְלֵילוֹת, דַּוְקָא שֶׁשְּׂכִירוּת הַבַּיִת עֲדַיִן בְּיָדָם, וְאוֹמְרִים: נִתֵּן אוֹתוֹ לְמִי שֶׁיִּזְכֶּה בַּדִּין, וְאַף עַל פִּי שֶׁעֲדַיִן לֹא נֶהֱנָה הַמַּחֲזִיק מִפֵּירוֹת זֶה הַבַּיִת, כֵּיוָן שֶׁדָּרוּ בּוֹ מִכֹּחוֹ, הַיְנוּ הֲנָאַת פֵּרוֹתָיו. וַאֲפִלּוּ אִם (ט) הִשְׁאִילוֹ לָהֶם בְּחִנָּם. אֲבָל אִם כְּבָר פָּרְעוּ הַשָּׂכָר לַמַחֲזִיק, אֵינָם יְכוֹלִים לְהָעִיד, מִפְּנֵי שֶׁהֵם נוֹגְעִים בַּדָּבָר, שֶׁחֲפֵצִים לְהַחֲזִיקוֹ בַּבַּיִת שֶׁאִם יֵצֵא מִתַּחַת יָדוֹ צְרִיכִים לִתֵּן הַשָּׂכָר פַּעַם אַחֶרֶת לַמְעַרְעֵר. וּמִיהוּ, אֲפִלּוּ נְתָנוּהוּ כְּבָר לַמַּחֲזִיק, יָכוֹל הוּא לַחֲזֹר וְלִתְּנוֹ לָהֶם שֶׁיִּתְּנוּהוּ לְמִי שֶׁיִּזְכֶּה בַּדִּין, וְאָז לֹא יִהְיוּ נוֹגְעִים בַּדָּבָר. וְיֵשׁ מִי (י) שֶׁחוֹלֵק.

 באר היטב  (ט) השאילו. פירוש גם זה מקרי הנאת המחזיק ואם יש עדים אחרים מעידים על אלו שדרו בו ג''ש בשאלה ואין המערער טוען ברי שיצאו בלילה ה''ל חזקה אבל הן עצמן אין נאמנים שחשובין נוגעים בדבר דאם יצא הבית מיד מחזיק זה יצטרכו לשלם שכירות להמערער ואצ''ל דמיירי בבית דלא עביד למיגר ובשואלים שלא עבידי לאיגורי כמ''ש בסי' שס''ג. סמ''ע: (י) שחולק. ולעיל סימן ל''ז לא כתב המחבר אלא סברא הראשונה וכ''פ הב''ח כאן ובסי' קכ''א סי''ב עיין בתשובת רש''ך ס''ג סי' פ''ח. ש''ך:

י אֲפִלּוּ אִם כְּבָר פָּרַע שָׂכָר לַמַחֲזִיק, אִם יִטְעֹן הַמַּחֲזִיק בְּבֵית דִּין (יא) קֹדֶם שֶׁיָּבֹא הַמְעַרְעֵר, יָעִידוּ הַשּׂוֹכְרִים בִּפְנֵיכֶם שֶׁדָּרוּ בּוֹ ג' שָׁנִים, טַעֲנָתוֹ טַעֲנָה וְלֹא הָווּ נוֹגְעִים בְּעֵדוּת, כֵּיוָן דְּלָא הָוֵי מְעַרְעֵר קַמָּן. הגה: וְאַף עַל גַּב דְּאֵין מְקַבְּלִין עֵדוּת שֶׁלֹּא בִּפְנֵי בַּעַל דִּין, כֵּיוָן דְּהַשְׁתָּא כְּשֵׁרִים, וְאִם יָעִידוּ מִשֶּׁיָּבֹא הַמְעַרְעֵר יִהְיוּ נוֹגְעִין בְּעֵדוּת, (יב) מְקַבְּלִין שֶׁלֹּא בְּפָנָיו (טוּר וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף כ''ו) .

 באר היטב  (יא) קודם. (עמ''ש הט''ז לחלק בזה כדי של''ת מסי' כ''ח סט''ו ע''ש: (יב) מקבלין. ורבינו ירוחם כתב בשם תשובת הרשב''א דכיון דליכא מערער קמן מקבלין ע''ש בנתיב י''ח ח''ב. ש''ך:

יא אִם אֵין הַשּׂוֹכְרִים דָּרִים בּוֹ עַתָּה, אֶלָּא שֶׁדָּרוּ ג' שָׁנִים וְיָצְאוּ מִמֶּנּוּ, אִם אֵין הַמְעַרְעֵר יוֹדֵעַ שֶׁדָּרוּ בּוֹ אֶלָּא עַל פִּיהֶם, אֲפִלּוּ אִם נָתְנוּ כְּבָר הַשָּׂכָר לַמַּחֲזִיק אֵינָם נוֹגְעִים בְּעֵדוּת, כֵּיוָן דְּאִי בָּעֵי (יג) אָמְרֵי: לֹא דַרְנוּ בּוֹ מֵעוֹלָם, נֶאֱמָנִים לוֹמַר: דַּרְנוּ וּפָרַעְנוּ.

 באר היטב  (יג) אמרי. (לעיל סי' ע''ב כתבנו מה שקשה מזה דהא לא אמרינן בב' עדים מגו ט''ז):

יב יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵין עֵדוּת הַשּׂוֹכְרִים מוֹעִיל אֶלָּא אִם כֵּן שָׂכְרוּ בִּשְׁטָר, אֲבָל אִם שָׂכְרוּ בְּלֹא שְׁטָר, לֹא. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ שְׂכָרוּם לִשְׁלֹשָׁה שׂוֹכְרִים זֶה אַחַר זֶה, לְכֻלָּם בְּלֹא שְׁטָר, מִצְטָרְפִים.

יג עֵדוּת הַשּׂוֹכְרִים מוֹעִיל אֲפִלּוּ לֹא דָרוּ בּוֹ שְׁנֵיהֶם (יד) בְּיַחַד, אֶלָּא זֶה אב''ג וְזֶה דה''ו, וַאֲפִלּוּ הָיוּ שִׁשָּׁה, אֶחָד בְּכָל שָׁנָה, עָלְתָה לוֹ חֲזָקָה. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם הָיָה יָדוּעַ שֶׁהַמְעַרְעֵר הָיָה דָר בַּחֶדֶר הַפְּנִימִי מִן הַבַּיִת, וְטוֹעֵן שֶׁהָיָה עוֹבֵר (טו) דֶּרֶךְ הַבַּיִת הַחִיצוֹן וּלְכָךְ לֹא מִחָה בַּמַּחֲזִיק בַּבַּיִת הַחִיצוֹן, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לַחֶדֶר הַפְּנִימִי עוֹד דֶּרֶךְ מִצַּד אַחֵר, וְלָא יַדְעִינָן אִם עָבַר דֶּרֶךְ הָרִאשׁוֹן, אֲפִלּוּ הָכִי טַעֲנָתוֹ טַעֲנָה וְצָרִיךְ הַמַּחֲזִיק לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁלֹּא עָבַר דֶּרֶךְ בַּיִת הַחִיצוֹן (טוּר) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּזֶה לֹא מְבַטֵּל הַחֲזָקָה אֶלָּא אִם כֵּן טָעַן: כְּשֶׁרָצִיתִי הָיִיתִי מְשַׁמֵּשׁ בְּכָל בַּיִת הָרִאשׁוֹן, וְהֻצְרַכְתָּ לִדָּחוֹת מִפָּנַי, וְלֹא הֶחֱזַקְתָּ בַּבַּיִת הַחִיצוֹן רַק כְּשֶׁלֹא הֻצְרַךְ לִי. (נִמּוּקֵי יוֹסֵף וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת) .

 באר היטב  (יד) ביחד. ע''ל סי' ל' ונראה דאם א' דר בו אג''ה וא' בד''ו לכ''ע אפילו שכרו בלא שטר הוי חזקה כיון דכל א' דר בו ג''ש וע''י צירוף מחשב כאילו דרו בו יחד ועמ''ש בסי' קמ''ה ס''ב אבל במ''ש אח''ז אפילו ששה כו' מיירי לכל מר כדאית ליה לסברא ראשונה בשטר ולי''א אפילו בלא שטר עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת רש''ך ס''ב סי' ו': (טו) דרך. (כת' הט''ז א''ל מאי ראיה היא זו שמא בשעת מכירה הניח לו דרך. דעל המחזיק לברר חזקתו שלא תהא שום סברא בעולם לבטל חזקתו אפי' דרך שמא ועמ''ש עוד בזה ע''ש):

יד הַחֲנֻיּוֹת שֶׁל תַּגָּרִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, שֶׁאֵין דָּרִים בָּהֶם אֶלָּא בַּיּוֹם, כֵּיוָן שֶׁדָּר בָּהֶם ג' שָׁנִים בַּיּוֹם, הֲרֵי זוֹ חֲזָקָה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים (טז) דְּבָעֵינָן שֶׁהֶחֱזִיק בָּהֶן שִׁשָּׁה שָׁנִים בַּיּוֹם (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְהָרַאֲבַ''ד בְּהַשָּׂגָתוֹ וְהַמַּגִּיד פי''ב מִטּוֹעֵן וְהָרַשְׁבָּ''א וְכ''כ התוס') . וְיֵשׁ מְחַלְּקִים דְּאִם הָיְתָה כְּבָר חֲנוּת, סָגֵי בְּחֶזְקַת ג' שָׁנִים. אֲבָל אִם הָיָה (יז) כְּבָר בַּיִת, וְהוּא עָשָׂה מִמֶּנָּה חֲנוּת, צָרִיךְ שֶׁיַּחֲזִיק בָּהּ שִׁשָּׁה שָׁנִים בַּיּוֹם (מָרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת) ; וְכִסְבָרָא זוֹ נִרְאֶה לִי לְהוֹרוֹת:

 באר היטב  (טז) דבעינן. ול''ד לבית רוכלין או שאר סוחרים דקי''ל אף דיוצאים מביתם פעמים הרבה בשנה ושוהין טובא אפ''ה בג''ש סגי וא''צ להשלים בטולם כמ''ש בס''ח דשם אין זמן בטילותם ידוע ואין קבע להם פעמים רב ופעמים מעט ואם לא יזדמן לו עסק לא יצא משא''כ חנויות דזמן בטילותם כל לילה ידוע כ''כ הטור בשם הרא''ש וא''ת הלא גם במקומות דבה''כ זמן בטילותם דכל לילה עכ''פ ידוע כמו בחנות ואפ''ה א''צ להשלים י''ל שאני מקומות דבכה''נ דלא שייך בהו תשמיש אחר כ''א לישב עליהן בעת בואו להתפלל לכך מחשב הישיבה ג''ש בעת התפלה כאילו דד בבית כל משך ג''ש דא''צ אלא אכילת פירות כ''א לפי ענינו כמ''ש בר''ס קמ''א משא''כ חנות דשם חדר בית עליו וראוי לדור בו יומם ולילה מש''ה צריך להשלים. סמ''ע: (יז) כבר. הטעם דכיון אם לא עשה ממנו חנות היו דרים בו יום ולילה נמצא דנעשה לדור גם בלילה לכך צריך להשלים הלילות. שם:

טו הָיָה מַעֲמִיד בְּהֵמָה בְּמָקוֹם מְסֻיָּם מֵחֲצַר חֲבֵרוֹ, אוֹ שֶׁהָיָה מְגַדֵּל שָׁם תַּרְנְגוֹלִים, אוֹ מַעֲמִיד שָׁם תַּנּוּר וְכִירַיִם וְרֵחַיִם, אוֹ שֶׁנָּתַן שָׁם זִבְלוֹ, בֵּין שֶׁהֶעֱמִיד שָׁם מְחִצָּה בֵין שֶׁלֹּא הֶעֱמִיד, אִם נִשְׁתַּמֵּשׁ בִּדְבָרִים אֵלּוּ וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם ג' שָׁנִים, וְטָעַן עַל בַּעַל הֶחָצֵר וְאָמַר: אַתָּה נָתַתָּ לִי מָקוֹם זֶה, אוֹ: מְכַרְתּוֹ לִי, הֲרֵי זֶה חֲזָקָה. הגה: (טוּר סָעִיף ט') (יח) וַאֲפִלּוּ הָיָה לוֹ חֵלֶק בֶּחָצֵר בְּשֻׁתָּפוּת, אִם הוּא מָקוֹם שֶׁדַּרְכָּן לְהַקְפִּיד בָּזֶה, אוֹ שֶׁעָשׂוּ שְׁאַר דְּבָרִים שֶׁדֶּרֶךְ לְהַקְפִּיד עָלָיו וְלֹא הִקְפִּידוּ עָלָיו, הָוֵי חֲזָקָה לְמַה שֶׁהֶחֱזִיק (כֵּן דַּעַת רִיבָ''שׁ סִימָן רמ''ט) .

 באר היטב  (יח) ואפילו. כת' הסמ''ע דיש לתמוה עול הרמ''א דסתם וכתב ואפילו היה לו חלק כו' עד ה''ל חזקה דמשמע דחזקת שותפין בדבר שדרכן להקפיד דומה לחזקת דחבירו וז''א. דהא הרמב''ם ור''י מיגא''ש ס''ל דבשותף הוי חזקתו לאלתר בדבר שרגילין להקפיד והוא לא קפיד דאמרינן דודאי מחיל ליה לגמרי ואפשר דרמ''א כ''כ מפני דס''ל להלכה ע''פ מ''ש הריב''ש בתשובה סי' רמ''א דגם בשותף אין חזקתו לאלתר ומשום דלא כ' המחבר בהדיא דעת הרמב''ם מש''ה לא כתב הרמ''א בשם י''א עכ''ל ועיין בתשובת ר''מ אלשיך סי' צ''ד ובתשוב' מבי''ט (ח''א) [ח''ב] סי' ק''ט:

---

סימן קמא - דין חזקת שדה הלבן והאילן, ובו כ' סעיפים

א שָׁלֹשׁ שָׁנִים שֶׁאָמְרוּ, מִיּוֹם לְיוֹם. אֲפִלּוּ הָיוּ חֲסֵרִים יוֹם אֶחָד, לֹא הֶחֱזִיק, וּמְסַלְּקִין אוֹתוֹ מִמֶּנָּה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּקַרְקַע שֶׁהֵם עוֹשִׂים פֵּרוֹת (תָּמִיד), כְּגוֹן הַבָּתִּים וְהַחֲצֵרוֹת, וְהַבּוֹרוֹת וְהַשִּׁיחִין וְהַמְּעָרוֹת, וְהַחֲנֻיּוֹת וְהַפֻּנְדְּקָאוֹת וְהַמֶּרְחֲצָאוֹת, וְהַשּׁוֹבָכוֹת וּבָתֵּי (א) הַבַּדִּים, וּבָתֵּי הַשְּׁלָחִין (פֵּרוּשׁ שֶׁעוֹצְרִין שָׁם הַזֵּיתִים וּפֵרוּשׁ בָּתֵּי הַשְּׁלָחִין, שָׂדוֹת שֶׁצָרִיךְ לְהַשְׁקוֹתָן בָּיַד, תַּרְגּוּם עָיֵף וְיָגֵעַ (דְּבָרִים כה, יח), מְשַׁלְהֵי וּלְאֵי, וְאוֹתִיוֹת אהח''ע מִתְחַלְּפוֹת וּפֵרוּשׁ שְׂדֵה הַבַּעַל, שָׂדֶה שֶׁהַגְּשָׁמִים מַשְׁקִין אוֹתָהּ וַהֲרֵי הֵן לָהּ כְּבַעַל הַנּוֹתֵן הֵרָיוֹן לְאִשְׁתּוֹ לְהוֹלִידָהּ וּלְהַצְמִיחָהּ), שֶׁמַּשְׁקִין אוֹתָם תָּמִיד וְזוֹרְעִים בָּהֶן וְנוֹטְעִים, וְהַגַּנּוֹת וְהַפַּרְדֵסִים, וְכֵן עֲבָדִים (ב) הַמְהַלְּכִים. אֲבָל שְׂדֵה הַבַּעַל שֶׁהִיא שׁוֹתָה מֵי גְשָׁמִים בִּלְבַד, וּשְׂדֵה אִילָן, אֵינָהּ מִיּוֹם לְיוֹם, אֶלָּא כֵּיוָן שֶׁאָכַל שָׁלֹשׁ תְּבוּאוֹת מִמִּין אֶחָד, הֲרֵי אֵלּוּ כְּשָׁלֹשׁ שָׁנִים. כֵּיצַד, הָיְתָה שְׂדֵה תִּמָרִים וְגָדַר שָׁלֹשׁ גְּדִירוֹת, אוֹ שְׂדֵה עֲנָבִים וּבָצַר שָׁלֹשׁ בְּצִירוֹת, אוֹ שְׂדֵה זֵיתִים וּמָסַק שָׁלֹשׁ מְסִיקוֹת, הֲרֵי אֵלּוּ כְּשָׁלֹשׁ שָׁנִים, וְהֶחֱזִיק. וַאֲפִלּוּ הָיוּ הָאִילָנוֹת רְצוּפִים וְלֹא הָיָה בֵּינֵיהֶם הֶרְחֵק (ג) כָּרָאוּי, שֶׁהֲרֵי סוֹפָן לִיבַשׁ, הוֹאִיל וַאֲכָלָן שָׁלֹשׁ (תְּבוּאוֹת), הֶחֱזִיק. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּגַם בִּשְׂדֵה בַּעַל וּשְׂדֵה אִילָן בָּעִינָן חֲזָקָה ג' שָׁנִים (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וה''ר יוֹנָה), וְכֵן נִרְאֶה לִי לְהוֹרוֹת.

 באר היטב  (א) הבדים. גם הם מקרי עושים פירות תדיר כי יש בני אדם שמצניעים כל השנה ודורכים במעט מעט כן כתבו התוספות. סמ''ע: (ב) המהלכים. פירוש לאפוקי קטנים שאינם מהלכים וכמו שכתבו הט''ו בס''ס קל''ה גם נקט עבד לאפוקי בהמה דאין לה חזקה אפילו אחר ג''ש כמו שכתב המחבר שם ע''ש. שם: (ג) כראוי. כן הוא לשון הרמב''ם ולשון הטור הוא אפי' הן נטועין בפחות מד' אמות וכ''כ המחבר בסי''ח וע''ש. שם:

ב שָׁלֹשׁ שָׁנִים שֶׁאָמְרוּ, צָרִיךְ (שֶׁיִּהְיוּ) רְצוּפוֹת זוֹ אַחַר זוֹ. הֲרֵי שֶׁהֶחֱזִיק בְּשָׂדֶה, וּזְרָעָהּ שָׁנָה וְהוֹבִיר שָׁנָה (פֵּרוּשׁ, הִנִּיחָה שְׁמָמָה, תַּרְגּוּם ''וְהָאֲדָמָה לֹא תֵשָׁם'' (בְּרֵאשִׁית מז, יט), לָא תְבוּר) אֲפִלּוּ עָשָׂה כֵן כַּמָּה שָׁנִים, לֹא הֶחֱזִיק.

ג הָיָה דֶרֶךְ בְּנֵי אוֹתוֹ הַמָּקוֹם לְהוֹבִיר, אַף עַל פִּי שֶׁמִּקְצָתָם זוֹרְעִים שָׁנָה אַחַר שָׁנָה, הֲרֵי זֶה הֶחֱזִיק, אַף עַל פִּי שֶׁהַשָּׁלֹשׁ שָׁנִים שֶׁאָכַל הֵן מְפֻזָּרוֹת, שֶׁהֲרֵי הוּא אוֹמֵר: לֹא הוֹבַרְתִּי אוֹתָהּ אֶלָּא כְּדֵי שֶׁתַּעֲשֶׂה הַרְבֵּה בִּשְׁעַת הַזְּרִיעָה.

ד אֲכָלָהּ שָׁלֹשׁ שָׁנִים רְצוּפוֹת, בְּאַתְרָא דְמוֹבְרֵי, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר דְּהָוֵי חֲזָקָה, וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר שֶׁאֵינָהּ חֲזָקָה:

ה נָרָהּ שָׁנָה אַחַר שָׁנָה, אֲפִלּוּ כַּמָּה שָׁנִים, הוֹאִיל וְלֹא נֶהֱנָה בָּהּ, אֵינָהּ חֲזָקָה. וְכֵן אִם פָּתַח בָּהּ שְׁבִילֵי הַמַּיִם, וּפִתַּח בָּהּ וְשִׂדֵּד בִּלְבַד, הוֹאִיל וְלֹא אָכַל פֵּרוֹת, אֵינָהּ חֲזָקָה:

ו זְרָעָהּ וְלֹא הִרְוִיחַ בָּהּ כְּלוּם, אֶלָּא זָרַע כּוֹר וְאָסַף כּוֹר, לֹא הֶחֱזִיק, שֶׁהֲרֵי לֹא נֶהֱנָה. אֲבָל אִם הוֹצִיא עָלֶיהָ הוֹצָאוֹת מִמָּקוֹם (ד) אַחֵר עַד שֶׁלֹּא הִרְוִיחַ בָּהּ, אֵין מְבַטֵּל הַחֲזָקָה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (ד) אחר. בתשובת הרשב''א סיים וכ' ז''ל הואיל שאין זה מכח כחישת הארץ דאל''כ בטלת בזה''ז כל החזקות מאחר שגרם החטא שנתרבו המסים עד שאין הפירות מספיקין כו' ע''ש (ודעת הט''ז לחלק בין אם הצמיחה הרבה אלא שהוא לא אכל יותר ממה שזרע ובין שלא הצמיחה יותר והוא לקח הכל. ע''ש):

ז רָאוּהוּ חוֹרֵשׁ, קוֹצֵר, מְעַמֵּר, זוֹרֶה וּבוֹרֵר, וְלֹא רָאוּהוּ מַכְנִיס פֵּרוֹת, אֵינָהּ חֲזָקָה:

ח אִם בָּנָה אָדָם חֻרְבָתוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ שָׁלֹשׁ שָׁנִים, אוֹ שָׁנָה אַחַת מִשָּׁלֹשׁ שָׁנִים (וְדָר בּוֹ ב' שָׁנִים), לֹא עָלְתָה לוֹ חֲזָקָה. הגה: וְכֵן אִם תִּקֵּן הַשָּׂדֶה בְּהַשְׁקָאַת מַיִם, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא הָוֵי חֲזָקָה (כ''כ הָרַשְׁבָּ''א בתשו'), כֵּיוָן שֶׁאֵין הֲנָאָה לַמַּחֲזִיק בְּאוֹתָהּ עֲבוֹדָה. וְכֵן אִם זְרָעָהּ בְּלֹא חֲרִישָׁה, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא הָוֵי חֲזָקָה (כָּל זֶה בַּטּוּר) .

ט נִיר, לָא הֲוֵי חֲזָקָה, שֶׁאֲפִלּוּ אוֹתָם יָמִים שֶׁנָּר בָּהֶם אֵינָם עוֹלִים לְחֶשְׁבּוֹן שָׁלֹשׁ שָׁנִים שֶׁל חֲזָקָה, שֶׁאֵין מוֹנִים אֶלָּא מִשְּׁעַת זְרִיעָה וְאֵילָךְ. וְיֵשׁ (ה) חוֹלְקִים, וּסְבִירָא לְהוּ דְּמִשְּׁעַת כְּנִיסָה לַשָּׂדֶה מוֹנִין לָהּ ג' שָׁנִים, הוֹאִיל וּלְבַסּוֹף אָכַל הַפֵּרוֹת (טוּר בְּשֵׁם הַמְפָרְשִׁים וְהָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ה) חולקין. מסידור ל' המחבר ורמ''א משמע דדוקא בדין זה י''ח דהניר וזריעה ואכילה הכל משנה א' הוא אבל בסעיף הקודם כ''ע מודים כיון דלא נהנה בכל אותה שנה שבנה בה אינה עולה לשני חזקה מיהו נ''ל שגם שם פליגי הי''א ואפי' בנה עד קרוב לסוף ג''ש ס''ל דהוי חזקה כיון דבונה כדי לישב ולדור באותו בנין מיד שיכלה בנינו ודומיא דבנות שוח דבסט''ז ע''ש. סמ''ע:

י אֲכָלָהּ שַׁחַת (פֵּרוּשׁ, תְּבוּאָה שֶׁלֹּא הֵבִיאָה שְׁלִישׁ, וְקוֹצְרִין אוֹתָהּ לַבְּהֵמוֹת), לֹא הֶחֱזִיק. וְאִם הָיוּ בְּנֵי הַמָּקוֹם דַּרְכָּן לִזְרֹעַ לְשַׁחַת, מִפְּנֵי שֶׁדָּמָיו יְקָרִים, הֲרֵי זֶה חֲזָקָה. הגה: וְכֵן אִם בָּאתָה לְיָדוֹ בְּעוֹדָהּ שַׁחַת, כְּשֶׁיַּגִיעַ הַשָּׁנָה הַג' מִיּוֹם לְיוֹם, הָוֵי חֲזָקָה אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא יֹאכֲלֶנָה (ו) בַּשְּׁלִישִׁית אֶלָּא שַׁחַת (טוּר) .

 באר היטב  (ו) בשלישי. משמע הא בשנים הראשונים לא אכלה שחת ומש''ה הוי חזקה ומיירי שכבר אכל ג' תבואות גמורות ולבסוף ככלות הג''ש אכל שחת ממנה וקמ''ל דל''ת דבעי' דוקא שיאכל כל התבואו' הגדילין בג' השנים בגמרן משא''כ ברישא דמיירי שאכלה שחת עכ''פ שנה א' מג' הראשונים מש''ה לא הוי חזקה כו' עכ''ל הסמ''ע (והט''ז הקשה על דבריו ופי' הוא בענין אחר ע''ש):

יא אֲכָלָהּ עָרְלָה, שְׁבִיעִית וְכִלְאַיִם, אַף עַל פִּי שֶׁנֶּהֱנָה בַּעֲבֵרָה, הֲרֵי זוֹ חֲזָקָה. וְיֵשׁ חוֹלְקִין, וּסְבִירָא לְהוּ דְּלָא הָוֵי חֲזָקָה אֶלָּא אִם כֵּן אָכַל הַזְּמוֹרוֹת אוֹ כַּיּוֹצֵא בָּזֶה, שֶׁאֵין בּוֹ אִסּוּר (טוּר ושכ''כ הָרֹא''שׁ) .

יב הָיָה הַמָּקוֹם שֶׁהֶחֱזִיק בּוֹ סֶלַע אוֹ חַלָּמִישׁ שֶׁאֵינוֹ רָאוּי לִזְרִיעָה, צָרִיךְ לֵהָנוֹת בּוֹ בְּדָבָר הָרָאוּי לוֹ, כְּגוֹן שֶׁיִּשְׁטַח בּוֹ פֵּרוֹת אוֹ יַעֲמִיד בּוֹ בְּהֵמָה וְכַיּוֹצֵא בָּזֶה. וְאִם לֹא נֶהֱנָה בּוֹ בְּכָל אוֹתָם הַשָּׁלֹשׁ שָׁנִים בַּדָּבָר הָרָאוּי לוֹ, לֹא הֶחֱזִיק.

יג שָׂדֶה שֶׁהִיא מֻקֶּפֶת גָּדֵר, וּבָא זֶה שֶׁהֶחֱזִיק בָּהּ וְזָרַע (ז) חוּץ לַגָּדֵר, וְנֶהֱנָה בְּכָל מָקוֹם שֶׁאֵינוֹ שָׁמוּר, אַף עַל פִּי שֶׁאֲכָלוֹ שָׁנָה אַחַר שָׁנָה לֹא עָלְתָה לוֹ חֲזָקָה. וְהוּא הַדִּין לְכָל הַזּוֹרֵעַ מָקוֹם שֶׁאֵינוֹ שָׁמוּר אֶלָּא רֶגֶל חַיָּה וְיַד כָּל אָדָם מְצוּיִים בּוֹ.

 באר היטב  (ז) חוץ. ודרכן לזרוע שם כדי שיבואו החיות לאכול משם ולא יכנסו תוך השדה המוקפת גדר ויכול זה לו' שע''י זריעתו של זה נשמר מה שבתוך הגדד ולכך לא מחיתי לו. סמ''ע:

יד אֲכָלָהּ כֻּלָּהּ חוּץ מִבֵּית רֹבַע (פֵּרוּשׁ, שִׁעוּר קַרְקַע כְּדֵי שֶׁיּוּכַל לִזְרֹעַ בּוֹ רֹבַע הַקַב), הֶחֱזִיק בְּכֻלָּהּ חוּץ מֵאוֹתוֹ בֵּית רֹבַע שֶׁלֹּא נֶהֱנָה בּוֹ; אֲפִלּוּ הָיָה חַלָּמִישׁ בְּתוֹךְ הַשָּׂדֶה, הוֹאִיל וְלֹא נִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ כָּרָאוּי אֵין לוֹ בָּהּ חֲזָקָה. וְאִם הָיָה פָּחוֹת מִבֵּית רֹבַע, בָּטֵל אַגַּב הַשָּׂדֶה.

טו אִם הָאִילָן מַשִׁיר פֵּרוֹתָיו קֹדֶם שֶׁיְּלַקְּטֵם, אַף עַל פִּי שֶׁעָמְדוּ עַל הָאִילָן עַד שֶׁגָּדְלוּ כָּל צָרְכָּם, אֵינָהּ חֲזָקָה. דְּלָא הָוֵי חֲזָקָה אֶלָּא עַד שֶׁיְּלַקֵּט הַפֵּרוֹת בְּיָדוֹ (טוּר) .

טז הָיְתָה הַשָּׂדֶה נְטוּעָה אִילָנוֹת שֶׁאֵין עוֹשִׂים פֵּרוֹת אֶלָּא אַחַת לְשָׁלֹשׁ שָׁנִים, כְּגוֹן בְּנוֹת שׁוּחַ (פֵּרוּשׁ, מִין תְּאֵנִים לְבָנוֹת), יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם הִתְחִיל בִּשְׁנֵי חֲזָקָה בַּשָּׁנָה הָרִאשׁוֹנָה שֶׁחָנְטוּ, וְנָעַל וְגָדַר הַשָּׁלֹשׁ שָׁנִים, וְתִקֵּן צָרְכֵי הָאִילָנוֹת וְאָכַל הַפֵּרוֹת בַּשָּׁנָה הַשְּׁלִישִׁית, הָוֵי חֲזָקָה:

יז שְׂדֵה אִילָן שֶׁהָיוּ בּוֹ (ח) שְׁלֹשִׁים אִילָנוֹת בְּתוֹךְ בֵּית ג' סְאִין, וְאָכַל עֲשָׂרָה בְּשָׁנָה רִאשׁוֹנָה, וַעֲשָׂרָה בְּשָׁנָה שְׁנִיָּה, וַעֲשָׂרָה בְּשָׁנָה שְׁלִישִׁית, הֻחְזַק בַּכֹּל; וְהוּא שֶׁיִּהְיוּ עֲשָׂרָה שֶׁאָכַל מְפֻזָּרוֹת בְּכָל הַבֵּית שְׁלֹשׁ סְאִים, וְלֹא הוֹצִיאוּ שְׁאַר הָאִילָנוֹת פֵּרוֹת (בְּאוֹתָהּ שָׁנָה) . אֲבָל אִם הוֹצִיאוּ שְׁאַר הָאִילָנוֹת פֵּרוֹת, וְלֹא אֲכָלָן, לֹא הֻחְזַק אֶלָּא בַּמֶּה (ט) שֶׁאָכַל. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁאָכַל הוּא מִקְצָת הַפֵּרוֹת וּבָזְזוּ הָעָם שְׁאַר הַפֵּרוֹת. אֲבָל אִם הִנִּיחַ פֵּירוֹתֵיהֶם עֲלֵיהֶם, הוֹאִיל וְאָכַל אִילָן מִכָּאן וְאִילָן מִכָּאן מִכָּל הַשָּׂדֶה, הֶחֱזִיק בְּכָל הַשָּׂדֶה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָסַף כָּל פֵּירוֹתֵיהֶם. הגה: וְדַוְקָא שֶׁנְּטוּעִים (עֲשָׂרָה לְבֵית) סְאָה, אֲבָל אִם מַגִּיעַ יוֹתֵר מִבֵּית סְאָה לַעֲשָׂרָה, וַאֲכָלָן (י) מְפֻזָּר, לֹא הֶחֱזִיק בְּקַרְקַע, רַק הַצָּרִיךְ לָאִילָנוֹת. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין אִם הָיוּ רְצוּפִין (יא) יוֹתֵר מֵעֲשָׂרָה לְבֵית סְאָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבִכְהַאי גַוְנָא הָוֵי חֲזָקָה, אֶלָּא אִם כֵּן הָיוּ תּוֹךְ אַרְבַּע אַמּוֹת (כָּל זֶה בַּטּוּר) .

 באר היטב  (ח) שלשים. נראה דה''ה אם היו י' אילנות בתוך בית סאה ואכל בכל שנה מג' אילנות מפוזרות שבו אע''פ שלא אכל בכל שנה שליש גמור דהא חסר השליש מאילן העשירי שלא אכל בכל שנה מ''מ הוי חזקה. שם: (ט) שאכל. אינו ר''ל דהוחזק באותן אילנות שאכל ובקרקעותיהן דכיון שאין מצטרפין בכה''ג ומאילן שאכל שנה זו לא אכל שנה האחר' במה יהיה לו חזקה אלא נ''ל דר''ל דאין לו חזקה כלל אלא בפירות דשמיט ואכל שנה שעברה ולא יאכל הפירות אפי' לשנים הבאות עכ''ל הסמ''ע ואין פי' זה מחוור וגם הדין הוא תמוה לפירושו למה לא ישלם הפירות שאכל כיון דאין לו חזקה באילנות שאכל א''כ שלא כדין אכלם וכמ''ש בסי' קמ''ה דכל היכא דאין לו חזקה צריך להחזיר גם הפירות אלא נראה דר''ל דלא הוחזק כו' אם אכל כדין חזקה ואתא לאשמועינן דאף שאכל י' במקום אחר ג''ש רצופים ואח''כ אכל גם האחרים לא הוי חזקה להשאר אלא למה שאכל. ש''ך: (י) מפוזר. נראה דה''ק ואכלן כולן מפוזר כלומר שהם רחוקים זה מזה כיון שנטועים יותר מבית סאה לעשרה. שם: (יא) יותר. פי' ולא אכל כולן בכל שנה אלא עשרה. סמ''ע:

יח הֶחֱזִיק בִּשְׂדֵה הָאִילָן שֶׁאִילָנוֹתָיו נְטוּעִים רְצוּפִים, וְאָכַל כָּל הָאִילָנוֹת שֶׁבָּהּ כָּל ג' שָׁנִים, אֲפִלּוּ הֵם נְטוּעִים בְּפָחוֹת מֵאַרְבַּע אַמּוֹת מִזֶּה לָזֶה הָוֵי חֲזָקָה.

יט הֶחֱזִיק אֶחָד בָּאִילָנוֹת וְאָכַל פֵּרוֹתֵיהֶם, וְאַחֵר הֶחֱזִיק בַּקַּרְקַע וּזְרָעָהּ וְאָכַל פֵּרוֹתֶיהָ, וְכָל אֶחָד מִשְּׁנֵיהֶם טוֹעֵן שֶׁהַכֹּל שֶׁלִּי וַאֲנִי לְקַחְתִּיו, זֶה שֶׁהֶחֱזִיק בָּאִילָנוֹת וַאֲכָלָן שְׁלֹשָׁה שָׁנִים יֵשׁ לוֹ הָאִילָנוֹת, וְקַרְקַע שֶׁצְּרִיכִים לוֹ, וְהוּא כִּמְלֹא הָאוֹרֶה (פֵּרוּשׁ, מְלַקֵט הַתְּאֵנִים מִן הָאִילָן) וְסַלּוֹ חוּצָה לְכָל אִילָן וְאִילָן; וְזֶה שֶׁהֶחֱזִיק בַּקַּרְקַע יֵשׁ לוֹ שְׁאָר (הַקַרְקַע) .

כ הָאוֹכֵל כָּל פֵּרוֹת אִילָן שְׁלֹשָׁה שָׁנִים, וְטָעַן עַל בַּעַל הָאִילָן: אַתָּה מָכַרְתָּ לִי אִילָן זֶה וְקַרְקָעוֹ, הֲרֵי זֶה יֵשׁ לוֹ (יב) קַרְקַע בְּעֳבִי הָאִילָן עַד הַתְּהוֹם. לְפִיכָךְ, הַמּוֹכֵר אִילָן יְחִידִי לַחֲבֵרוֹ, צָרִיךְ לִמְחוֹת בּוֹ בְּתוֹךְ כָּל ג', כְּדֵי שֶׁלֹּא יַחֲזִיק בַּקַּרְקַע:

 באר היטב  (יב) קרקע. בטור מפורש יותר וז''ל אע''פ שהקונה אילן א' בשדה חבירו לא קנה קרקע ואם יבש לא יטע אחר במקומו וגם המוכר יכול לחפור תחתיו למטה מהשרשים רק בענין שלא יזיק לאילן אם אכלו ג''ש ובא בטענה שמכרו לו ע''מ ליטע אחר תחתיו טענתו טענה לפיכך וכו'. שם:

---

סימן קמב - דין סיוע המערער למחזיק בחזקתו, ואם היה הסיוע בטעות, ובו ג' סעיפים

א אַף עַל פִּי שֶׁאֵין חֲזָקָה בְּפָחוֹת מִג' שָׁנִים, אִם הֵבִיא הַמַּחֲזִיק עֵדִים שֶׁהַמְעַרְעֵר (א) הִגְבִּיהַ סַל פֵּרוֹת מִשָּׂדֶה זוֹ עַל כְּתֵפוֹ שֶׁל הַמַּחֲזִיק לְהוֹלִיכָם לְבֵיתוֹ שֶׁל הַמַּחֲזִיק, לְעַצְמוֹ, הָוֵי חֲזָקָה מִיָּד. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין אִם הַמַּחֲזִיק שָׁלַח דּוֹרוֹן לַמְּעַרְעֵר מִפֵּרוֹת שֶׁאוֹכֵל, וְקִבְּלָן מִמֶּנּוּ, הָוֵי חֲזָקָה (מִיָּד), שֶׁאִם הָיָה הַקַּרְקַע שֶׁלּוֹ לָא הֲוָה לֵהּ לְקַבְּלָן בְּתוֹרַת דּוֹרוֹן, אֶלָּא הָיָה לוֹ לִקַּח הַכֹּל (טוּר בְּשֵׁם ר''ח) . וּמִכָּאן יֵשׁ לִלְמֹד, רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן שֶׁיֵּשׁ לָהֶם עִרְעוּר בְּיַחַד עַל חֶזְקַת יִשּׁוּב, וְקָנָה רְאוּבֵן מִשִּׁמְעוֹן הַחֲזָקָה לְשָׁנָה, הֲרֵי הַיִּשּׁוּב לְשִׁמְעוֹן, שֶׁאִלּוּ הָיְתָה הַחֲזָקָה לִרְאוּבֵן לֹא הָיָה קוֹנֶה מִשִּׁמְעוֹן לְשָׁנָה. וְהוּא הַדִּין בְּכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק חֶזְקַת) ; וְהוּא הַדִּין אִם (ב) שְׂכָרוֹ מִמֶּנּוּ, כְּדִלְקַמָּן סִימָן קמ''ז. וְאִם טָעַן הַמְעַרְעֵר: לְפֵרוֹת הוֹרַדְתִּיו וְשֶׁלּוֹ הָיוּ הַפֵּרוֹת אֲבָל הַגּוּף לֹא מָכַרְתִּי, נֶאֱמָן, וְאֵין בָּזֶה שׁוּם חֲזָקָה. וְהָנֵי מִלֵּי בְּתוֹךְ ג', אֲבָל אִם יִטְעֹן לְאַחַר שָׁלֹשׁ: לְפֵרוֹת הוֹרַדְתִּיו, (ג) אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. לְפִיכָךְ, אִם הוֹרִידוֹ לְפֵרוֹת, צָרִיךְ לִמְחוֹת בְּתוֹךְ שְׁלֹשָׁה, לְהוֹדִיעַ שֶׁלְּפֵרוֹת הוֹרִידוֹ.

 באר היטב  (א) הגביה. כן פירש הרשב''ם אבל הרמב''ם והטור כתבו שסייע ללקט הפירות אחד אח' והגביהם מעל הארץ ונתנם לתוך כלי אחת ונראה דל''פ אלא מר אמר חדא כו' והמחבר נקט חדא מינייהו וה''ה לאידך עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת מהרשד''ם סי' קט''ז ר''ו רכ''ו ורל''ד ובתשו' מהרי''ל סי' פ''א: (ב) שכרו. במה שפירש הסמ''ע דבשכירות אפילו לעולם לא אמרי' דזבין דיניה כו' השיג עליו הט''ז וכתב דצ''ע דיש ראיה מפרק הזהב דף נ''ו דבשכירות לעולם הוי כמכר ע''ש: (ג) אין. פי' אפי' ליכא ריעותא דהגביה לו הפירות הנ''ל. סמ''ע:

ב נָפַל (ד) הַכֹּתֶל שֶׁבֵּין רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן, וּבָנָה רְאוּבֵן הַכֹּתֶל וְהִכְנִיסוֹ לִגְבוּל שִׁמְעוֹן שֶׁטָּעָה שֶׁלֹּא הָיָה מַכִּיר מָקוֹם הָרִאשׁוֹן שֶׁל הַכֹּתֶל, אַף עַל פִּי שֶׁסִיְּעוֹ שִׁמְעוֹן בְּבִנְיָן לָא הֲוֵי חֲזָקָה לְהַחֲזִיק בַּמֶּה שֶּׁלָּקַח מִגְּבוּל שִׁמְעוֹן, כֵּיוָן שֶׁהָיָה הַסִיּוּעַ (ה) בְּטָעוּת. אֲבָל אִם שִׁמְעוֹן הַמְסַיֵּעַ מוֹדֶה שֶׁיָּדַע שֶׁהִכְנִיס רְאוּבֵן בְּתוֹךְ שֶׁלּוֹ, הָוֵי (ו) חֲזָקָה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא יָדַע רְאוּבֵן הַבּוֹנֶה וְקָנָה הַמָּקוֹם שֶׁהִכְנִיס לְתוֹךְ שֶׁל שִׁמְעוֹן, מִיָּד.

 באר היטב  (ד) הכותל. עיין בתשובת מהר''י לבית לוי סי' ב' דף ט' וסי' כ''ד דף קכ''ט ובתשובת מ''ע סי' מ''ב ובתשובת ן' ל''ב סי' ל''ז וסי' ע''ג ובתשובת ר''מ אלשיך ס''ס י''ד ובתשובת מהרי''ט סי' ק''ב וק''ו ועיין בתשובת מהרשד''ם סי' שכ''א מדין מחילה בטעות. ש''ך: (ה) בטעות. (עיין בהרש''ך ח''ב סי' ר''ח ובהר''י הלוי סי' צ''ז ובתשובה למהר''ש יונה ז''ל סי' ל''ו ובפליטת ב''י סי' כ''ד. כנה''ג): (ו) חזקה. נ''ל דכאן כ''ע מודים דא''צ חזקת ג''ש וטענ' משום דאנן סהדי דמחיל וע''ל סימן קמ''ט ס''ט וסי' קנ''ג סט''ז. סמ''ע:

ג אִם רְאוּבֵן פָּתַח חַלּוֹן לַחֲצַר שִׁמְעוֹן, בְּפָנָיו, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא הָוֵי חֲזָקָה אֲפִלּוּ סִיְּעוֹ בִּפְתִיחָתָהּ. וּלְהָרַמְבַּ''ם, כֵּיוָן שֶׁיָּדַע הַנִּזָּק בִּפְתִיחַת הַחַלּוֹן וְלֹא מִחָה, אֵינוֹ יָכוֹל (ז) לַחֲזֹר וּלְעַרְעֵר:

 באר היטב  (ז) לחזור. ואפי' לא סייעו דס''ל דיש חזקה להיזק ראיה והא דקי''ל כר''ח בש''ס דצריך לסתום היינו כשמיחה לאלתר עיין בס' ב''ה מ''ש בזה ולקמן סי' קנ''ד ס''י פסק המחבר ומור''ם כהרמב''ם ע''ש. ש''ך:

---

סימן קמג - דין המחזיק שלא בפני המערער והוא במדינה אחרת או ברח, ובו ד' סעיפים

א הֶחֱזִיק בְּקַרְקַע פָּחוֹת מִשָּׁלֹשׁ שָׁנִים, אֵינָהּ חֲזָקָה, אֲפִלּוּ הֶחֱזִיק (א) בִּפְנֵי הַמְעַרְעֵר. וְאִם הֶחֱזִיק ג' שָׁנִים, הָוֵי חֲזָקָה אֲפִלּוּ הֶחֱזִיק שֶׁלֹּא בִּפְנֵי הַמְעַרְעֵר וְהוּא בִּמְדִינָה אַחֶרֶת, אִם שַׁיָּרוֹת מְצוּיוֹת מִמָּקוֹם שֶׁהַמַּחֲזִיק בּוֹ לְמָקוֹם שֶׁהַמְעַרְעֵר בּוֹ. אֲבָל אִם הָיְתָה מִלְחָמָה וְשִׁבּוּשׁ דְּרָכִים בֵּין מָקוֹם זֶה לְמָקוֹם זֶה, לָא הֲוֵי חֲזָקָה. וַאֲפִלּוּ יֵשׁ עֵדִים שֵׁבָּא הַמְעַרְעֵר כָּאן לַשּׁוּק וְשָׁהָה כָּאן ל' יוֹם, וְהָיוּ אֵלּוּ שְׁלֹשִׁים יוֹם בְּסוֹף ג' שָׁנִים, בְּעִנְיָן שֶׁאִם לֹא יִמְחֶה עַתָּה לֹא יִהְיֶה לוֹ עוֹד זְמַן לִמְחוֹת, אֲפִלּוּ הָכִי יָכוֹל לוֹמַר: כָּל אוֹתָם ל' יוֹם שֶׁהָיִיתִי בְּכָאן הָיִיתִי טָרוּד בַּעֲסָקַי וְלֹא יָדַעְתִּי שֶׁהָיִיתָ מַחֲזִיק בְּבֵיתִי. וּמַיְרֵי שֶׁהָיָה לוֹ בַּיִת אַחֵר לָדוּר בּוֹ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁדִּין זֶה אֵינוֹ אֶלָּא בַּכְּפָרִים, שֶׁהָעָם (ב) טְרוּדִין בַּשְּׁוָקִים שֶׁלָּהֶם. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּמִזֶּה יֵשׁ לִלְמֹד דְּהַכֹּל הוֹלֵךְ אַחַר סוֹף הַג' שָׁנִים, שֶׁאִם הָיָה בִּתְחִלָּתָן בְּמָקוֹם שֶׁאֵין יָכוֹל לִמְחוֹת וּבַסוֹף בְּמָקוֹם שֶׁיּוּכַל לִמְחוֹת, הָוֵי חֲזָקָה. וְאִם הָיָה בִּתְחִלָּתָן בְּמָקוֹם שֶׁיָּכוֹל לִמְחוֹת (ג) וְהָלַךְ לְמָקוֹם שֶׁאֵין יָכוֹל לִמְחוֹת, לָא הֲוֵי חֲזָקָה, דְּמַה שֶּׁלֹּא מִחָה בַּתְּחִלָּה יֵשׁ לוֹמַר שֶׁסָּמַךְ לִמְחוֹת בַּסּוֹף וְלָשׁוּב, אֶלָּא שֶׁלֹּא נִזְדַּמֵּן לוֹ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק חֶזְקַת הַבָּתִּים) .

 באר היטב  (א) בפני. ואפילו אם המערער הוא אינש דרגיל להקפיד מלהאכיל לאחרים משדהו אמרי' דלא קפיד עמו או לפירות הורידו או כפי שאר טענה של המערער. סמ''ע: (ב) טרודין. ה''ט דבעיירות רגיל להיות יומא דשוקא בכל שבוע מש''ה אין העם טרודים בו כל כך כ''כ סמ''ע (והב''ח כ' דבכפרים אין חדרים כראוי להיות ממונם בטוח. כנה''ג): (ג) והלך. נ''ל דאם מתחלה ידע שזה יחזיק בשלו ולבסוף הוא רוצה לטעון דהוי טרידנא ולא ידעתי שהיית מחזיק בשלי לא מהני והוי חזקה וכך הוא כוונת ב''י ע''ש ודלא כמ''ש בב''ח ופשוט. ש''ך:

ב אֵין כָּל אֵלּוּ הַדְּבָרִים אֲמוּרִים אֶלָּא כְּשֶׁהַדָּבָר יָדוּעַ שֶׁלֹּא הָיָה הַמְעַרְעֵר בַּמְּדִינָה. אֲבָל אִם אֵינוֹ יָדוּעַ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ בַּמֶּה שֶׁאָמַר שֶׁלֹּא הָיָה כָּאן, עַד (ד) שֶׁיְּבָרֵר בְּעֵדִים:

 באר היטב  (ד) שיברר. הטעם כתב הרא''ש ז''ל כיון שזה החזיק בשופי ג''ש והחזקה נשמעת אפילו במדינה אחרת עליו לברר שהיה במקום שלא היתה מחאתו נשמעת אם היה מוחה בו ולכך נמנע מלמחות עכ''ל והביאו הסמ''ע ע''ש (ונ''ל דאפי' שבועה א''צ וא''י לו' אתה ידעת שהייתי במקום רחוק דכיון דחזקה ברורה היא קיימא במקום עדים. ט''ז):

ג בָּרַח הַמְעַרְעֵר מֵחֲמַת סַכָּנַת נְפָשׁוֹת, אֵין מַחֲזִיקִין בִּנְכָסָיו, שֶׁיָּרֵא לִמְחוֹת פֶּן יִוָּדַע מְקוֹמוֹ וְיִרְדְּפוּ אַחֲרָיו. אֲבָל אִם בָּרַח מֵחֲמַת (ה) מָמוֹן, מַחֲזִיקִין בִּנְכָסָיו, שֶׁאֵינוֹ יָרֵא כָּל כָּךְ.

 באר היטב  (ה) ממון. אם ברח מחמת שהי' חייב ממון לשררה אפשר דהוי כמו בורח מחמת נפשות. משפט צדק ח''א סי' ס''ט. כנה''ג):

ד יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֵין מַחֲזִיקִין בְּנִכְסֵי שְׁבוּיִם, וְלֹא בְּנִכְסֵי רְטוּשִׁים (פֵּרוּשׁ, אֲנָשִׁים שֶׁאֵין אָדָם יוֹדֵעַ אָנָה הֵם), וְלֹא בְּנִכְסֵי שׁוֹטִים. הגה: דְּכָל הָנֵי אֵינָן יְכוֹלִין לִמְחוֹת, אוֹ מִשּׁוּם שֶׁאֵינָן יוֹדְעִין מִי מַחֲזִיק בְּשֶׁלָּהֶן, אוֹ דְּנָפִישׁ טִרְדַּיְהוּ (טוּר ס''ס זֶה) .

---

סימן קמד - שנים שהחזיקו בשדה אחת, זה אכלה וזה אכלה, ובו ד' סעיפים

א שְׁנֵי שֻׁתָּפִים שֶׁהֶחֱזִיקוּ בַּשָּׂדֶה שֵׁשׁ שָׁנִים, הָאֶחָד אֲכָלָהּ אג''ה וְהַשֵּׁנִי אֲכָלָהּ בד''ו, לֹא עָלְתָה חֲזָקָה לְשׁוּם אֶחָד מֵהֶם. וְאִם עָשׂוּ חֲלוּקָה זוֹ (א) בִּשְׁטָר, כֵּיוָן שֶׁעָבַר שָּׁלֹשׁ שָׁנִים עָלְתָה לָהֶם חֲזָקָה. וְכֵן אִם טוֹעֲנִים שֶׁלָּקְחוּ שָׂדֶה זוֹ מִפִּלוֹנִי, וְעָשָׂה לָהֶם הַמּוֹכֵר שְׁטַר (ב) מֶכֶר, כֵּיוַן שֶׁעָבְרוּ שָּׁלֹשׁ שָׁנִים, עָלְתָה לָהֶם חֲזָקָה. וְהוּא הַדִּין לְעֶבֶד שֶׁהֶחֱזִיקוּ בוֹ בְּעִנְיָן זֶה.

 באר היטב  (א) בשטר. פי' שטוענין שלקחו השדה יחד בשותפות מהמערער והיה להם שטר ממנו ונאבד רק שאותו שטר חלוקה שעשו ביניהם שזה יאכל פירות שנה זו כו' הוא בידם עתה לפני הב''ד יש להן חזקה מיד אחר כלות ג''ש הראשונים. סמ''ע: (ב) מכר. פי' ואותו השטר הוא בידם בפני ב''ד אלא שאינו מבורר אם אותו פלוני קנאו מהמערער או בתורת גזילה בא לידו ומכרו להן אפ''ה חזקתן חזקה מיד כנ''ל כיון דאותו פלוני מכר להן בשטר יש לו קול וה''ל להמערער למחות מיהו צריך שיהא ידוע שדר בו אותו פלוני יום א' וכ''כ בטור ויתבאר בסי' קמ''ו בס''ד ע''ש. שם:

ב אֲכָלָהּ הָאֶחָד שָׁנָה וּמְכָרָהּ לְאַחֵר וְהֶחֱזִיק גַּם הוּא שָׁנָה וּמְכָרָהּ גַּם הוּא לַשְּׁלִישִׁי; אִם מָכְרוּ זֶה לָזֶה בִּשְׁטָר, עָלְתָה לָהֶם חֲזָקָה; וְאִם הָיָה הַמֶּכֶר בְּלֹא שְׁטָר, לֹא עָלְתָה לָהֶם חֲזָקָה.

ג אֲכָלָהּ הָאָב שָׁנָה וָמֵת וִירָשָׁהּ (ג) הַבֵּן וַאֲכָלָהּ שְׁתַּיִם, אוֹ שֶׁאֲכָלָהּ הָאָב שְׁתַּיִם וְהַבֵּן שָׁנָה, אוֹ שֶׁאֲכָלָהּ הָאָב שָׁנָה וְהַבֵּן שָׁנָה וְהַלּוֹקֵחַ שֶׁלְּקָחָהּ מֵהַבֵּן שָׁנָה, הֲרֵי זוֹ חֲזָקָה. וְהוּא שֶׁלְּקָחָהּ בִּשְׁטָר.

 באר היטב  (ג) הבן. באב ובן א''צ שטר דהכל יודעים דהבן בא מכח ירושת אביו ואין להמערער להתנצל ולומר סברתי שבתורת גזילה אכלה משא''כ בלוקח שלקח מהבן סיים המחבר וכתב דדוקא אם לקח בשטר כ''כ הסמ''ע ועיין בתשובת מהרשד''ם סי' רכ''ט:

ד אֲכָלָהּ בְּחַיֵּי הָאָב, שֶׁהָיָה בַּעַל הַשָּׂדֶה, שָׁנָה; וּבִפְנֵי בְּנוֹ, שְׁתַּיִם; אוֹ בִּפְנֵי הָאָב שְׁתַּיִם וּבִפְנֵי בְּנוֹ שָׁנָה; אוֹ בִּפְנֵי הָאָב שָׁנָה וּבִפְנֵי הַבֵּן שָׁנָה וּבִפְנֵי הַלּוֹקֵחַ מֵהַבֵּן שָׁנָה; הֲרֵי זוֹ חֲזָקָה, וְהוּא שֶׁמָּכַר הַבֵּן שָׂדֶה זוֹ בִּכְלַל שְׂדוֹתָיו, שֶׁהֲרֵי לֹא הִכִּיר הַמַּחֲזִיק שֶׁנִּמְכְּרָה וּלְפִיכָךְ לֹא נִזְהַר בִּשְׁטָרוֹ. אֲבָל אִם מָכַר הַבֵּן שָׂדֶה זוֹ בִּפְנֵי עַצְמוֹ וְשָׂדֶה זוֹ בִּפְנֵי עַצְמוֹ, אֵין לְךָ מְחָאָה גְדוֹלָה מִזּוֹ, וְהוּא שֶׁמְּכָרוֹ בִּשְׁטָר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים אֲפִלּוּ שֶׁלֹּא בִּשְׁטָר:

---

סימן קמה - הביא המחזיק עדים ולא כונו עדותם בשנים, ובו ו' סעיפים

א עֵדֵי הַחֲזָקָה שֶׁהֵעִיד הָאֶחָד שֶׁאֲכָלָהּ חִטִּים שְׁנֵי הַחֲזָקָה, וְהַשֵּׁנִי הֵעִיד שֶׁאֲכָלָהּ שְׂעוֹרִים, עֵדוּתָן קַיֶּמֶת, שֶׁאֵין הָעֵד (א) מְדַקְדֵּק בָּזֶה.

 באר היטב  (א) מדקדק. המחבר השמיט מ''ש הטור באחד אומר חטים ואחד קטנית כו' לפי שכת' בבד''ה די''ל כיון דהוי מלתא דלא רמיא כו' כך לי חטים וקטנית כמו חטים ושעורים ע''כ והתוס' והרא''ש ורבינו ירוחם כתבו כהטור ונראה סברתם נכונה דלא שייך מלתא דלא רמיא שהרי מכחישים זא''ז אלא שצ''ל שאח' מהן טועה ובין חטים לקטנית אין אדם טועה וא''כ הוי הכחשה גמורה ועדותן בטלה וע''ל סי' ל' ס''ב והב''ח כתב דמפרשב''ם משמע דלהכי אמרי' בין חטים לשעורים טעו אינשי לפי שאינן מבינים יפה בין קמח חטים לקמח שעורים א''כ לפ''ז אף בחטים וקטנית אין מבינים יפה בקמח שאוכל אם הוא של חטים או של קטנית עכ''ל וטעה בין קמ''ת לקמ''ח שהרשב''ם כת' שאין מבינים בין קמת חטים לקמת שעורים ור''ל דתואר קמת שניהם שוה לעין הרואה ע''פ השדה כשאינו מדקדק ואם כן אדרבה מוכח כהתוספות והרא''ש דבחטים וקטנית אפילו בלא דקדוק אין אדם טועה דהא תואר קומתן משונה מאד זה מזה. ש''ך:

ב הֵעִיד הָאֶחָד שֶׁאֲכָלָהּ שָׁנָה רִאשׁוֹנָה שְׁלִישִׁית וַחֲמִישִׁית; וְהַשֵּׁנִי הֵעִיד שֶׁאֲכָלָהּ בְּד''ו, אֵין מִצְטָרְפִין, שֶׁבַּשָּׁנָה שֶׁמֵּעִיד זֶה אֵינוֹ מֵעִיד בָּהּ זֶה, וְתַחֲזֹר הַקַּרְקַע (ב) וְהַפֵּרוֹת.

 באר היטב  (ב) והפירות. כת' הסמ''ע י''ל דר''ל הפירות הנמצאים עדיין בעין שלא שמטם ואכלם דאותן ודאי צריך להחזיר עם הקרקע כיון דאין לו עידי חזקה וע''ש מ''ש עוד בזה:

ג לֹא מָצָא עֵדִים אֶלָּא עַל ב' שָׁנִים, צָרִיךְ לְהַחֲזִיר הַקַּרְקַע וְהַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל, בֵּין שֶׁשְּׁנַיִם מְעִידִים עַל הַשְּׁתֵּי שָׁנִים, בֵּין שֶׁעֵד אֶחָד (ג) מֵעִיד עֲלֵיהֶם. וּמִיהוּ, פֵּרוֹת שֶׁל שָׁנָה שְׁלִישִׁית אֵין צָרִיךְ לְהַחֲזִיר, שֶׁאִם (ד) נַאֲמִין לוֹ שֶׁאֲכָלָם נִצְטָרֵךְ לְהַחֲזִיקוֹ בַּקַּרְקַע. וְכֵן אִם הֵבִיא עֵד אֶחָד שֶׁאֲכָלָהּ ג' שָׁנִים, מַחֲזִיר הַקַּרְקַע וְלֹא הַפֵּרוֹת, מֵהַאי טַעֲמָא. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר כְּשֶׁאֵין עֵדִים (ה) כְּלָל עַל אֲכִילַת הַפֵּרוֹת, שֶׁמַּחֲזִיר הַקַּרְקַע וְלֹא הַפֵּרוֹת.

 באר היטב  (ג) מעיד. הטעם דכל אדם צריך לישבע ש''ד נגד ע''א להכחישו דהא עיקר תביעתו הוא על פירות התלושין (וע''ל סי' צ''ה ס''ב בהג''ה) וכל שמודה לו אלא שאומר דידי אכלתי אינו נאמן בטענתו אפי' בשבועה דמוקמינן הפירות בחזקת מרא קמא ועל כזה אמרו דה''ל משואיל''מ. סמ''ע: (ד) נאמין. משמע דוקא מה''ט אבל משום מגו לא מהימן ולפ''ז אם טוען אכלתי רק ב' שנים וזבינתא ממך ואין עדים כלל בדבר אינו נאמן על הפירות במגו דלא אכלתי כיון שהקרקע יוצאת מתחת ידו וכן הוא בהג''א להדיא וכ''מ בתוספות אבל הרמב''ן ונ''י והריב''ש ושאר פוסקים חולקין וכדבריהם נראה עיקר וכמ''ש בס''ס ק''מ ע''ש. ש''ך: (ה) כלל. פירוש אף שהמחזיק מודה שאכלם דאם נאמין לו שאכלם הרי ג''כ אמר שאכלם ג''ש והחזיק בהם. סמ''ע:

ד בְּכָל אֵלּוּ, יִשָּׁבַע הַמְעַרְעֵר שֶׁלֹּא מָכַר וְלֹא נָתַן לוֹ כְּלוּם, וְתַחֲזֹר לוֹ הַקַּרְקַע, וְיִשָּׁבַע הַמַּחֲזִיק שֶׁאֵינוֹ חַיָּב לוֹ כְּלוּם מֵהַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל, וְיִפָּטֵר.

ה ג' אַחִים, כָּל אֶחָד מֵעִיד עַל שָׁנָה אַחַת, וְאַחֵר עִמּוֹ, הָוֵי (ו) עֵדוּת וְעָלְתָה לוֹ חֲזָקָה.

 באר היטב  (ו) עדות. אע''ג דעדות ג' אחין אין מצטרפין לעדות אחת מ''מ מהני חזקה כדין ג' כתות עדים דעלמא שמעמידים כל כת על שנה אחת. שם:

ו כָּל הַמִּתְחַיֵּב לְהַחֲזִיר הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל, אִם לֹא הָיוּ יְדוּעִים וְאֵין בֵּית דִּין יְכוֹלִים לְשַׁעֵר אוֹתָם כִּשְׂכַר הַבָּתִּים שֶׁהוּא יָדוּעַ, אֶלָּא הָיוּ פֵּרוֹת שָׂדֶה וְאִילָן שֶׁאֵינָם יְדוּעִים, הוֹאִיל וְאֵין כָּאן טַעֲנָה וַדָּאִית, יְשַׁלֵּם מַה שֶּׁמּוֹדֶה בּוֹ, וּמַחֲרִימִין עַל מִי שֶׁאָכַל יוֹתֵר וְלֹא יְשַׁלֵּם.

ז כָּל (ז) הַמַּחֲזִיר קַרְקַע מִתַּחַת יָדוֹ, אִם שְׂכָרוֹ לַאֲחֵרִים כְּשֶׁהָיָה מַחֲזִיק בּוֹ, וְהָיָה הַשּׂוֹכֵר קַיָּם, מוֹצִיאִין מִמֶּנּוּ הַשָּׂכָר פַּעַם שֵׁנִית וְנוֹתְנִים לְבַעַל הַקַּרְקַע, וְחוֹזֵר הַשּׂוֹכֵר וְתוֹבֵעַ לָזֶה שֶׁשָּׂכַר לוֹ מָקוֹם שֶׁאֵינוֹ שֶׁלּוֹ וְנָטַל מִמֶּנּוּ שָׂכָר:

 באר היטב  (ז) המחזיר. עיין בתשובת רש''ך ס''ג סי' פ''ח:

---

סימן קמו - מחאה מבטל החזקה, ובאיזה לשון ובמה ומתי, ובו כ''ה סעיפים

א מְחָאָה (א) מְבַטֶּלֶת הַחֲזָקָה, אֲפִלּוּ מִחָה הַמְעַרְעֵר שֶׁלֹּא בִּפְנֵי הַמַּחֲזִיק, אֲפִלּוּ הוּא בִּמְדִינָה אַחֶרֶת, אִם שַׁיָּרוֹת מְצוּיוֹת בֵּינֵיהֶם, וּבִלְבַד שֶׁתִּהְיֶה בִּפְנֵי עֵדִים. וְדַי בִּפְנֵי ב', וַאֲפִלּוּ זְקֵנִים אוֹ חוֹלִים, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָם יְכוֹלִים לֵילֵךְ וּלְהוֹדִיעַ לַמַּחֲזִיק, שֶׁהֵם יֹאמְרוּ הַדָּבָר לַאֲחֵרִים וַאֲחֵרִים לַאֲחֵרִים עַד שֶׁיִּשָּׁמַע לַמַּחֲזִיק.

 באר היטב  (א) מבטלת. (ושטר שכירות מהני כמחאה מהר''י אדרבי ז''ל סי' רי''א ועיין בתשובת מהר''י הלוי ז''ל סי' ס''ג. כנה''ג):

ב אֵין מְחָאָה בְּפָחוֹת מִשְּׁנַיִם, אֲבָל בְּאֶחָד לֹא, אֲפִלּוּ מִחָה בִּפְנֵי הַמַּחֲזִיק, וַאֲפִלּוּ (ב) שֶׁמּוֹדֶה בַּמְּחָאָה; דְּמִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל (ג) לוֹמַר: לֹא מָחִיתָ בִּי, נֶאֱמָן לוֹמַר: לְקוּחָה הִיא בְּיָדִי, וְאַף עַל פִּי שֶׁעֵד אֶחָד מַכְחִישׁוֹ. וְיֵשׁ מִי (ד) שֶׁחוֹלֵק.

 באר היטב  (ב) שמודה. דמצי להשתמט ולומר סברתי דלא כוון במחאתו אלא להשטות בי כיון דלא מיחה בפני שנים ומש''ה לא נזהרתי בשטרי. סמ''ע: (ג) לומר. ואע''פ שאז היה עד אחד מכחישו חשיב מגו כיון שלא היה צריך לישבע ש''ד וע''ל סי' צ''ג ס''ב בהג''ה מ''ש שם ועיין בתשובת ר''י לבית לוי סי' כ''ב דף קי''ז. ש''ך: (ד) שחולק. דאפילו אין כאן עד כלל כיון שמודה במחאה כ''פ רבינו ירוחם ני''א סוף ח''ג. שם:

ג אֲפִלּוּ אִם יֹאמְרוּ הָעֵדִים שֶׁמִּחָה בִּפְנֵיהֶם: לֹא הִגַּדְנוּ לְשׁוּם אָדָם, אֲפִלּוּ הָכִי הָוֵי מְחָאָה לְבַטֵּל הַחֲזָקָה, כֵּיוָן שֶׁהוּא מִחָה כָּרָאוּי וְסָמַךְ עֲלֵיהֶם שֶׁיֹּאמְרוּ אוֹתוֹ לַאֲחֵרִים וַאֲחֵרִים יֹאמְרוּ לוֹ. וַאֲפִלּוּ שֶׁאָמַר לָעֵדִים כְּשֶׁמִּחָה בִּפְנֵיהֶם: אַל תֹּאמְרוּ לוֹ, אוֹ שֶׁהֵם אָמְרוּ מֵעַצְמָם: לֹא נֹאמַר לוֹ, הָוֵי מְחָאָה, שֶׁהֵם (ה) יֹאמְרוּ לַאֲחֵרִים וַאֲחֵרִים יֹאמְרוּ לוֹ. וַאֲפִלּוּ אָמְרוּ: לֹא נוֹצִיא דָּבָר זֶה מִפִּינוּ, הָוֵי מְחָאָה, דְּמִלְּתָא דְלָא רָמְיָא עֲלֵהּ דֶּאֱינִישׁ אָמַר וְלָאו אַדַּעְתֵּהּ. אֲבָל אִם הוּא אָמַר: לֹא יֵצֵא דָּבָר זֶה מִפִּיכֶם, לָא הֲוֵי מְחָאָה.

 באר היטב  (ה) יאמרו. שהרי לא אמר אלא שלא יאמרו לו הא לאחרים לא הזהירם. סמ''ע:

ד כֵּיצַד לְשׁוֹן הַמְּחָאָה, אוֹמֵר בִּפְנֵי שְׁנַיִם: פְּלוֹנִי (שֶׁהוּא) מִשְׁתַּמֵּשׁ בַּחֲצֵרִי אוֹ בְּשָׂדִי גַזְלָן הוּא וְלֶעָתִיד אֲנִי (ו) תוֹבֵעַ אוֹתוֹ בַּדִּין. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵינוֹ צָרִיךְ לוֹמַר אֶתְבַּע אוֹתוֹ בַּדִּין, (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''ם וְתוס') . וְכֵן אִם אָמַר לָהֶם: שְׂכוּרָה הִיא בְּיָדוֹ אוֹ מַשְׁכּוֹנָא וְאִם יִטְעֹן עָלַי שֶׁמָּכַרְתִּי אוֹ נָתַתִּי אֲנִי תּוֹבֵעַ אוֹתוֹ בַּדִּין, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה, הֲרֵי זוֹ מְחָאָה. אֲבָל אִם אָמַר לָהֶם: פְּלוֹנִי שֶׁמִּשְׁתַּמֵּשׁ בַּחֲצֵרִי גַּזְלָן הוּא, אֵין זוֹ מְחָאָה, שֶׁהֲרֵי הַמַּחֲזִיק אוֹמֵר כְּשֶׁשָּׁמַעְתִּי (זֶה) אָמַרְתִּי שֶׁמָּא חֵרַף אוֹתִי בִּלְבַד, וּלְפִיכָךְ לֹא נִזְהַרְתִּי בִּשְׁטָרִי. הגה: וְלָא מְהַנֵּי אֶלָּא מְחָאַת הַמְעַרְעֵר שֶׁיָּדוּעַ שֶׁהַקַּרְקַע הָיְתָה שֶׁלּוֹ, אֲבָל אִם נִתְּנָה לוֹ (לַמְּעַרְעֵר הַזֶּה) הַקַּרְקַע בְּסֵתֶר, וְלֹא נִתְגַּלָּה שֶׁהִיא שֶׁלּוֹ, אֵין מְחָאָתוֹ כְּלוּם, דְּהַמַּחֲזִיק יָכוֹל לוֹמַר: לֹא חָשַׁשְׁתִּי בִּמְחָאָתוֹ שֶׁלֹּא יָדַעְתִּי שֶׁהַקַּרְקַע שֶׁלּוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (ו) תובע. כתב הסמ''ע דלהי''א שכתב הרמ''א לפני זה שא''צ לומר אתבע כו' כ''ש בהא דאצ''ל כן וע''ש מ''ש עוד בביאור דין זה:

ה מְחָאָה בִּפְנֵי (ז) שְׁנַיִם, כּוֹתְבִין אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר לָהֶם: (ח) כְּתֹבוּ. הגה: וְיִכְתְּבוּ בִּלְשׁוֹן שְׁלִיחוּת: פְּלוֹנִי הֵעַדָנוּ עַל עַצְמוֹ לִכְתֹּב לוֹ שֶׁמִּחָה, אֲבָל לֹא יִכְתְּבוּ: שָׁמַעְנוּ שֶׁמִּחָה, דְּהָוֵי עֵדוּת מִפִּי כְתָבָם (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק חֶזְקַת הַבָּתִּים) ; וְכֵיוָן שֶׁמִּחָה בְּשָׁנָה רִאשׁוֹנָה, אֵין צָרִיךְ לַחֲזֹר וְלִמְחוֹת בְּכָל שָׁנָה וְשָׁנָה, אֲבָל צָרִיךְ שֶׁלֹּא יְהֵא בֵּין מְחָאָה לִמְחָאָה ג' שָׁנִים גְּמוּרוֹת; שֶׁאִם (ט) שָׁהָה בֵּין מְחָאָה לִמְחָאָה ג' שָׁנִים, לֹא עָלְתָה לוֹ מְחָאָה.

 באר היטב  (ז) ב'. אפילו בזה שלא בפני זה מצטרפין כ''כ הנ''י בשם הרא''ה וכן נ''ל עיקר. ש''ך: (ח) כתובו. הטעם דזכות הוא למערער וזכין לאדם שלא בפניו וכתבו התוספו' אע''פ דשאר שטרות אין כותבין אלא מדעת מי שהוא חובתו תקנה היא זו שיחשב עדות לבטל החזקה בעדות כל דהו וגם תקנה הוא למחזיק שעל ידי זה יחזיק בשטרו כשיוודע המחאה. סמ''ע: (ט) שהה. הטעם דיכול המחזיק להתנצל ולומר כשראיתי דשתק ג''ש לא נזהרתי עוד בשטרי ואמרתי דחזר בו ממחאתו הראשונה. שם:

ו בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בִּמְחָאָה עַל פֶּה. אֲבָל אִם (י) מְכָרָהּ הַמְעַרְעֵר לְאַחֵר בִּשְׁטָר תּוֹךְ שָׁלֹשׁ שָׁנִים, אֵין צָרִיךְ לִמְחוֹת עוֹד, וְצָרִיךְ הַמַּחֲזִיק לִזָּהֵר בִּשְׁטָרוֹ לְעוֹלָם.

 באר היטב  (י) מכרה. כבר נתבאר זה בסוף סי' קמ''ד ויתבאר עוד בסי' זה סעיף י''ט. שם:

ז עִרְעֵר וְחָזַר וְעִרְעֵר, אִם מֵחֲמַת טַעֲנָה רִאשׁוֹנָה עִרְעֵר, אֵין לוֹ חֲזָקָה. וְאִם לָאו, יֵשׁ לוֹ חֲזָקָה.

ח לֹא אָמְרוּ לִמְחוֹת בְּסוֹף כָּל ג' וְג', אֶלָּא כְּשֶׁעָמַד בְּתוֹכוֹ אוֹתוֹ הָרִאשׁוֹן. אֲבָל כְּשֶׁמְּכָרוֹ הָרִאשׁוֹן אֵינוֹ צָרִיךְ לִמְחוֹת (יא) בַּלּוֹקֵחַ, לְפִי שֶׁהַלּוֹקֵחַ הַזֶּה אֵינוֹ בָּא אֶלָּא מִכֹּחַ הָרִאשׁוֹן, וּכְבָר מִחָה זֶה בָּרִאשׁוֹן.

 באר היטב  (יא) בלוקח. מדברי הרשב''א מוכח דהיינו דוקא כשמובטח בלוקח זה שלא ישקר לטעון שקנהו מהמערער או שהודה הלוקח כן בפני עדים דאל''כ צריך לעשות מחאה כדי שלא יטעון הלוקח שמהמערער קנהו והרי יש לי עידי חזקה. שם:

ט כָּל חֲזָקָה שֶׁאֵין עִמָּהּ טַעֲנָה, אֵינָהּ חֲזָקָה. כֵּיצַד, הֲרֵי שֶׁאָכַל פֵּרוֹת שָׂדֶה זוֹ כַּמָּה שָׁנִים, וּבָא הַמְעַרְעֵר וְאָמַר לוֹ: מֵאַיִן לְךָ שָׂדֶה זוֹ שֶׁלִּי הִיא, הֵשִׁיבוֹ: אֵינִי יוֹדֵעַ שֶׁל מִי הוּא וְכֵיוָן שֶׁלֹּא אָמַר לִי אָדָם דָּבָר יָרַדְתִּי לְתוֹכָהּ, אֵין זוֹ חֲזָקָה, שֶׁהֲרֵי לֹא טָעַן שֶׁלְּקָחָהּ וְלֹא שֶׁנְּתָנָהּ לוֹ וְלֹא שֶׁיְּרָשָׁהּ (כ''כ הַמָּרְדְּכַי פח''ה), וְאַף עַל פִּי כֵן אֵין מוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִיָּדוֹ עַד שֶׁיָּבִיא זֶה הַמְעַרְעֵר עֵדִים שֶׁהִיא שֶׁלּוֹ. הֵבִיא עֵדִים, (יב) תַּחֲזֹר לוֹ הַשָּׂדֶה וּמוֹצִיאִין מִמֶּנּוּ כָּל הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל, וְאֵין פּוֹתְחִין לְזֶה הַמַּחֲזִיק תְּחִלָּה לוֹמַר: שֶׁמָּא שְׁטָר הָיָה לְךָ וְאָבַד, עַד שֶׁיִּטְעֹן מֵעַצְמוֹ וְאָז שׁוֹמְעִין לוֹ וְאֵין זֶה חוֹזֵר (יג) וְטוֹעֵן (טוּר סי''ו) . וְכֵן הָאוֹכֵל שְׁנֵי חֲזָקָה מֵחֲמַת שֶׁיֵּשׁ שְׁטָר בְּיָדוֹ, וְנִמְצָא הַשְּׁטָר בָּטֵל, בָּטְלָה הַחֲזָקָה וְתַחֲזֹר הַשָּׂדֶה עִם כָּל הַפֵּרוֹת לַבְּעָלִים:

 באר היטב  (יב) תחזור. בטור כת' ז''ל נשבע ונוטל כו' והביאו הסמ''ע ונ''ל טעם לשבועה זו כיון שבא להוציא הקרקע מיד זה שהחזיק בה ג''ש חשיב כנוטל ונשבעין אפילו על טענת שמא כמ''ש בסי' צ''א וסי' שנ''ז ושע''ה דליטול נשבעין אפילו על טענת שמא וכן הוא בתשובת מיי' ס' קנין סי' ז' דטובא אשכחן ליטול דנשבעין על טענת שמא וע''ל סי' רכ''ב בסמ''ע ס''ק י' ומ''ש הסמ''ע דהמחבר סמך עצמו אמ''ש בסי' ק''מ במערער על המחזיק דצריך שבועה ומיהו יש לחלק כו' אילו ראה דברי המחבר בבד''ה לא כ''כ שכתב שם שבועה זו א''י למה ע''ש ובתשובת רש''ך ס''ב סי' ע''ח. ש''ך: (יג) וטוען. והנ''י כתב דצריך לטעון שטר היה לי ואבדתיו ולא רציתי לטעון כן תחלה שיראתי פן יאמר לי המערער אחוי שטרך וכ''מ בגמרא. סמ''ע:

י הַבָּא מֵחֲמַת יְרֻשָּׁה, שֶׁטּוֹעֵן: אֲנִי יָרַשְׁתִּי מִמּוֹרִישִׁי, אֵינוֹ צָרִיךְ טַעֲנָה אַחֶרֶת. הגה: (יד) וְדִין לוֹקֵחַ וּבַעַל חוֹב שֶׁגָּבָה קַרְקַע, כְּדִין יוֹרֵשׁ (הָרֹא''שׁ סוֹף כְּלָל ל''ח), וְאֵין הַמּוֹכֵר אוֹ הַלּוֶֹה נֶאֱמָנִים לוֹמַר שֶׁהַקַּרְקַע לֹא הָיְתָה שֶׁלָּהֶם (הָרֹא''שׁ כְּלָל ל''ח סִימָן ד'), וּבִלְבַד שֶׁיָּבִיא עֵדִים שֶׁדָּר בָּהּ הַמּוֹרִישׁ אוֹ נִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהּ אֲפִלּוּ יוֹם אֶחָד, וְכֵיוָן שֶׁאֲכָלָהּ הוּא ג' שָׁנִים מֵחֲמַת מוֹרִישׁוֹ, מַעֲמִידִין אוֹתוֹ בְּיָדוֹ. וְהוּא הַדִּין אִם הֶחֱזִיק (טו) הַמּוֹרִישׁ ג' שָׁנִים (טוּר), אַף עַל פִּי שֶׁהוּא לֹא הַמַּחֲזִיק (דָּר בָּהּ) כְּלָל (בֵּית יוֹסֵף) . אֲבָל אִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה שֶׁדָּר בָּהּ מוֹרִישׁוֹ כְּלָל, תַּחֲזֹר הַשָּׂדֶה וְכָל הַפֵּרוֹת לַמְעַרְעֵר שֶׁיֵּשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ. הֵבִיא רְאָיָה שֶׁנִּרְאָה בָּהּ מוֹרִישׁוֹ, אֵינָהּ כְּלוּם, שֶׁמָּא בָּא לְבַקֵּר אוֹתָהּ וְלֹא קְנָאָהּ. אִם הָיְתָה שָׂדֶה וְהֵבִיא עֵדִים שֶׁנָּרָהּ מוֹרִישׁוֹ, הֲרֵי זוֹ בַּחֲזָקָה שֶׁקְּנָאָהּ. (המ''מ פי''א מֵהִלְכוֹת טוֹעֵן) הגה: אִשָּׁה שֶׁהֶחֱזִיקָה בְּקַרְקַע בַּעְלָהּ לְאַחַר מוֹתוֹ, וְאַחַר כָּךְ הֶחֱזִיק בְּנָהּ ג' שָׁנִים, וּבָאוּ יוֹרְשֵׁי הַבַּעַל וְאוֹמְרִים שֶׁקַּרְקַע זוֹ שֶׁל הַבַּעַל, וּבְנָהּ אוֹמֵר שֶׁנָּפַל לְאִמּוֹ בִכְתֻבָּתָהּ, בְּנָהּ נֶאֱמָן, בְּמִגּוֹ דְּאִי בָעֵי אָמַר: מִכֶּם קְנִיתִיהָ, וַהֲרֵי אָכַל שְׁנֵי חֲזָקָה. אֲבָל אִי לֹא אָכַל שְׁנֵי חֲזָקָה, שֶׁאֵין לוֹ מִגּוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁמּוֹרִישׁוֹ הֶחֱזִיק ג' שָׁנִים, לָאו כְּלוּם הוּא, דְּאֵין לָאִשָּׁה חֲזָקָה בְּנִכְסֵי בַעֲלָהּ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת הַבָּתִּים) . וְדַוְקָא יוֹרֵשׁ וְכַיּוֹצֵא בּוֹ, אֲבָל מִי שֶׁלָּקַח הַקַּרְקַע מִן הָאִשָּׁה וּמְכָרָהּ בְּפִרְסוּם, (טז) מוֹקְמֵינָן הַקַּרְקַע בְּחֶזְקַת הַלּוֹקֵחַ, דְּאִלּוּ לֹא הָיוּ הַקַּרְקָעוֹת שֶׁל הָאִשָּׁה לֹא הָיוּ מַנִּיחִין הַיּוֹרְשִׁין לָאִשָּׁה לְמָכְרָם בְּחֶזְקָתָהּ בְּפִרְסוּם, וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (יד) ודין. וא''צ הלוקח או היורש להביא ראיה שהוא יורש או לוקח אלא כיון שהחזיק ג''ש סגי וטענינן ליה כ''כ הטור בשם הרמב''ן והרא''ש וכן הסכים הה''מ פי''ד דטוען ועיין בתשובת רש''ך ס''ב סי' קפ''ג ורל''ב ובתשובת מהרי''ט סי' ט' ועיין בתשובת מהרשד''ם סי' רנ''ה ובתשובת המבי''ט סי' רי''א ח''ב דאין טוענין לשוכר. ש''ך: (טו) המוריש. עיין בב''ח ובתשובת מהר''א ששון סי' מ''א ובסוף ספר משאת בנימין. שם: (טז) מוקמינן. מלשון הג''ה זו וסדרו וטעמו משמע דאפילו לא החזיק בה הלוקח ג''ש מחזקינן הקרקע בידו. סמ''ע:

יא הֵבִיא הַמְעַרְעֵר עֵדִים שֶׁזּוֹ הַשָּׂדֶה שֶׁלּוֹ, וְזֶה שֶׁבְּתוֹכָהּ טוֹעֵן: מִמְּךָ לְקַחְתִּיהָ וַאֲכַלְתִּיהָ שְׁנֵי חֲזָקָה, טָעַן הַמְעַרְעֵר וְאָמַר: הֵיאַךְ תִּטְעֹן שֶׁלָּקַחְתָּ מִמֶּנִי הַיּוֹם שָׁלֹשׁ שָׁנִים וּבְאוֹתוֹ זְמַן לֹא הָיִיתִי בִּמְדִינָה זוֹ, מַצְרִיכִין זֶה שֶׁבְּתוֹכָהּ לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁזֶּה פְּלוֹנִי שֶׁמְּעַרְעֵר הָיָה עִמּוֹ בַּמְּדִינָה בַּזְּמַן הַזֶּה שֶׁטּוֹעֵן שֶׁמָּכַר לוֹ, אֲפִלּוּ יוֹם אֶחָד, כְּדֵי שֶׁיְּהֵא אֶפְשָׁר שֶׁיִּמְכֹּר, וְאִם לֹא הֵבִיא, מְסַלְּקִין אוֹתוֹ.

יב וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּדַוְקָא כְּשֶׁמַּזְכִּיר הַיּוֹם שֶׁמָּכַר לוֹ, אֲבָל אִם אֵינוֹ מַזְכִּיר הַיּוֹם, אֵין צָרִיךְ לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁהָיָה כָּאן בַּיּוֹם שֶׁקְּנָאָהּ. וַאֲפִלּוּ אִם יֹאמַר הַמְעַרְעֵר: אֱמֹר בְּאֵיזֶה יוֹם קָנִיתָ אוֹתוֹ, אֵין מַזְקִיקִין אוֹתוֹ לְכָךְ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא בִּשְׁעַת חֵרוּם, אֲבָל שֶׁלֹּא בִּשְׁעַת חֵרוּם, אַף עַל גַּב דְּאָמַר לֵהּ: זְבִינִית מִנָּךְ בְּיוֹם פְּלוֹנִי, לָא בָעֵי לְאָתוֹיֵי רְאָיָה דְּהַהוּא יוֹמָא הֲוָה בַהֲדֵהּ, דְּדִלְמָא מָכַר לוֹ עַל יְדֵי (יז) שָׁלִיחַ (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה וְהָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (יז) שליח. ואפילו אמר ממך זבנתי ולא ע''י שליח נאמן במגו וכ''כ הטור בשם הרמ''ה ז''ל אבל שלא בשעת חירום אע''ג דאמר זבינתיה ממך ביום פ' א''צ להביא ראיה במגו דאי בעי אמר ביומא אחרינא הואי בהדך או מילי מסרת לי כו' עכ''ל וממ''ש ביומא אחרינא הואי בהדך משמע דאף דאיכא עדים דלא הי' כאן כלל י''ל שהוא הי' במקום המערער ושם קנהו מידו. שם:

יג הֲרֵי שֶׁאָכַל שָׂדֶה זוֹ שָׁנִים רַבּוֹת, וּבָא הַמְעַרְעֵר וְאָמַר לוֹ: מַה לְּךָ וּלְשָׂדֶה זוֹ, הוֹדָה וְאָמַר לוֹ: (יח) יוֹדֵעַ אֲנִי שֶׁהָיְתָה שֶׁלְּךָ אֲבָל פְּלוֹנִי מְכָרָהּ לִי וְהוּא (יט) לְקָחָהּ מִמְּךָ, וְאָמַר לוֹ הַמְעַרְעֵר: פְּלוֹנִי שֶׁמָּכַר לְךָ גַּזְלָן הוּא, הוֹאִיל וְהוֹדָה שֶׁהִיא שֶׁלּוֹ וְשֶׁלֹּא לְקָחָהּ מִמֶּנּוּ, תַּחֲזֹר הַשָּׂדֶה וְכָל הַפֵּרוֹת לַמְּעַרְעֵר, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין לְזֶה הַמְעַרְעֵר עֵדִים שֶׁהִיא שֶׁלּוֹ; וְאֵין הַמַּחֲזִיק יָכוֹל לִגְבּוֹת מָעוֹתָיו מֵהַמּוֹכֵר, מִפְּנֵי שֶׁיֹּאמַר לוֹ: אִילּוּ לֹא הוֹדֵיתָ לוֹ שֶׁהָיְתָה שֶׁלּוֹ לֹא הָיוּ מוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִיָּדְךָ.

 באר היטב  (יח) יודע. הטור מסיק בשם הרא''ש דאפילו אינו יודע זה אלא מפי המוכר שא''ל כן מקרי יודע וה''ל שלו ודאי וקניית המוכר מהמערער ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ובסמוך סט''ו מוכח דגם להמחבר ס''ל כן כ''כ הסמ''ע אבל הש''ך כת' דנ''ל עיקר כהרמב''ם ושאר פוסקים דצריך שיאמר שידע זה בבירור בלי אמירת המוכר ואז ה''ל ספק וע''ש: (יט) לקחה. פי' הש''ך שעדיין אינו טוען ברי אלא שאומר מסתמא אותו מוכר לקחה ממך או שאומר המוכר אמר לי שלקחה ממך אבל אם אומר בפני לקחה ממך נאמן ואפילו אם אמר מתחלה סתם פלוני מכרה לי והוא לקחה ממך ואח''כ אומר בפני לקחה ממך וזה כונתי תחלה באמרי שהוא לקחה ממך נאמן וכן כת' הרא''ש ובסמ''ע כת' דהתוספות חולקים על זה ולפי עניות דעתי דגם התוס' מודים לזה אלא שקצרו בלשונם כו' ע''ש:

יד הֵבִיא זֶה הַמַּחֲזִיק (כ) עֵדִים שֶׁפְּלוֹנִי שֶׁמָּכַר לוֹ דָר בָּהּ אֲפִלּוּ יוֹם (כא) אֶחָד אוֹ אֲפִלּוּ שָׁעָה אַחַת, וְדַוְקָא שֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁדָּר בּוֹ הַמּוֹכֵר בְּתוֹרַת דִּירָה, אֲבָל אִם אֵינָן מְעִידִים עַל הַדִּירָה רַק שֶׁרָאוּהוּ נִכְנָס בָּהּ לְמָדְדוֹ, לָא מְהַנֵּי (טוּר), אוֹ שֶׁאָמַר לֵהּ: בְּפָנַי לְקָחָהּ מִמְּךָ וְאַחַר כָּךְ מְכָרָהּ לִי, מַעֲמִידִין אוֹתָהּ בְּיָדוֹ, שֶׁהֲרֵי יֵשׁ לוֹ טַעֲנָה עִם חֶזְקָתוֹ, וְאִלּוּ רָצָה טָעַן: מִמְּךָ לְקַחְתִּיהָ, שֶׁהֲרֵי יֵשׁ לוֹ שְׁנֵי חֲזָקָה. וְאִם לְאַחַר שֶׁטָּעַן: קְנִיתִיהָ מִפְּלוֹנִי שֶׁאָמַר שֶׁקְּנָאָהּ מִמְּךָ, חָזַר וְטָעַן: קְנָאָהּ מִמְּךָ בְּפָנַי, (כב) אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, אֲבָל אִם מִתְּחִלָּה אָמַר: מִפְּלוֹנִי קְנִיתִיהָ, (כג) סְתָם, וְשׁוּב הוֹסִיף וְאָמַר: שֶׁקְּנָאָהּ מִמְּךָ בְּפָנַי, (כד) שׁוֹמְעִין לוֹ:

 באר היטב  (כ) עדים. אבל אם לא הביא עדים אפי' טוען שברור לו שדר בו בפניו יום א' לא הוי חזקה כ''כ הטור וכן מצאתי בבעל המאור וכ''מ בס' המלחמות שם אבל בתוספות ובמרדכי אית' דה''ה אם טוען בפני דר בו יום א' הוי חזקה וכן הוא בהג''א בשם רשב''א וכן מוכח בתוספות להדיא דקמיה דידי דר ביה חד יומא דינו כיש עדים וכ''מ באגוד' ובהגהת מיי' ובסמ''ג וכן נ''ל כו' עיין בתשובת מבי''ט ח''א סי' קי''א עכ''ל הש''ך ועיין שם: (כא) אחד. וטוען אח''כ קניתיה מפלוני אפי' אינו אומר דזבנה מינך רק שטוען סבור הייתי שזבנה ממך הוי חזקה כיון שמביא עדים שדר בה יום א' והחזיק זה ג''ש או שטוען שברור לו באופן אחר שקנהו ממנו וכ''כ בעל העיטור וכן מוכח בפרשב''ם עיין בתשו' מהרי''ט סי' קי''א. ש''ך: (כב) אין. הטעם כיון דמתחלת דבריו משמע שהוא בעצמו לא ידע מהמכירה אלא שהמוכר א''ל כן איך יחזור ויאמר שקנאה ממך בפני משא''כ כשאמר מתחל' מפלוני שקנאה ממך א''צ להוסיף על דבריו אלא תיבת בפני לכך שומעין לו. סמ''ע: (כג) סתם. והש''ך כת' דדין זה תמוה בעיניו דהרא''ש לא קאמר אלא כשאמר מתחלה דזבנה מינך אז י''ל דכונתי הי' דזבנה בפני ולא הוי מגו למפרע אבל כשאומר מתחלה קניתיה סתם א''כ א''י עתה לחזור ולטעון בפני קנאה ממך שהרי מעיקרא הודה שהיתה שלו ואין לך מגו למפרע גדול מזה כו' ע''ש דמסיק שנ''ל ברור שט''ס הוא בטור וכצ''ל אבל אם אמר מתחלה מפ' קניתיה דזבנה מינך סתם ושוב מוסיף וכן הוא ברמזי הרא''ש שחיבר הטור כו': (כד) שומעין. היינו דוקא קודם שיצא מהב''ד אבל משיצא מהב''ד אין שומעין לו בכל ענין כמ''ש הטור והמחבר בסכ''ד ע''ש. סמ''ע:

טו אִם עָמַד הַמּוֹכֵר בַּדִּין עִם הַמְעַרְעֵר, קֹדֶם שֶׁמְּכָרָהּ לַמַּחֲזִיק, וְנִפְטַר מִמֶּנּוּ כֵּיוָן שֶׁלֹּא הָיוּ לוֹ עֵדִים שֶׁהָיְתָה שֶׁלּוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁלְּאַחַר שֶׁמְּכָרָהּ לְזֶה הַמַּחֲזִיק עִרְעֵר עָלָיו הַמְעַרְעֵר, וְהוֹדָה לוֹ שֶׁהָיְתָה שֶׁלּוֹ, עַל פִּי הַמּוֹכֵר שֶׁאָמַר לוֹ שֶׁהָיְתָה שֶׁלּוֹ וּקְנָאָהּ הוּא מִמֶּנּוּ, לֹא הִפְסִיד בָּזֶה, כֵּיוָן שֶׁכְּבָר יָצָא זַכַּאי מִבֵּית דִּין הַמּוֹכֵר שֶׁמְּכָרָהּ לוֹ.

טז הֵבִיא הַמַּחֲזִיק עֵדִים שֶׁדָּר בּוֹ הַמּוֹכֵר יוֹם אֶחָד, וְאַחַר כָּךְ הֵבִיא הַמְעַרְעֵר עֵדִים שֶׁהַמַּחֲזִיק רָצָה לִקְנוֹתָהּ מִמֶּנּוּ, וְטוֹעֵן: אִלּוּ קְנִיתָהּ מִפְּלוֹנִי כְּמוֹ שֶׁאַתָּה טוֹעֵן לָמָּה רָצִיתָ לִקְנוֹתָהּ מִמֶּנִי, אֵינָהּ טַעֲנָה, שֶׁאוֹמֵר: רָצִיתִי לְפַיֵּסְךָ בִּמְעַט מָעוֹת כְּדֵי לְסַלֵּק תַּרְעֻמְתְּךָ. (כה) אֲבָל אִם לֹא טָעַן הוּא לָא טַעֲנִינָן לֵהּ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ם בְּסוֹף ה''ט).

 באר היטב  (כה) אבל. נרא' דה''ט דאין אדם רגיל להוציא מעותיו בכדי. שם:

יז אִם לֹא הֵבִיא הַמַּחֲזִיק עֵדִים שֶׁדָּר בּוֹ הַמּוֹכֵר יוֹם אֶחָד, וְטוֹעֵן הַמְעַרְעֵר שֶׁהַמּוֹכֵר גְּזָלָהּ, אוֹ אֲפִלּוּ יֵשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁדָּר בּוֹ הַמּוֹכֵר יוֹם אֶחָד, אֶלָּא שֶׁיֵּשׁ לַמְּעַרְעֵר עֵדִים שֶׁהֻחְזַק הַמּוֹכֵר גַּזְלָן עַל שָׂדֶה זוֹ, וְגַזְלָן אֵין לוֹ חֲזָקָה, וְהֵבִיא הַמַּחֲזִיק עֵדִים שֶׁנִּתְיַעֵץ עִם הַמְעַרְעֵר אִם יִקָּחֶנָּה וִיעָצוֹ לִקְנוֹתָהּ, וְטוֹעֵן זֶה: אִלּוּ הָיְתָה גְזוּלָה מִמְּךָ לָמָּה יְעַצְתַּנִי לִקְנוֹתָהּ, אֵינָהּ טַעֲנָה, שֶׁיֹּאמַר הַמְעַרְעֵר: אַתָּה נוֹחַ לִי לְהוֹצִיאָהּ מִיָּדְךָ יוֹתֵר מִמַּה שֶּׁאוֹצִיאֶנָּה מִיַּד הַגַּזְלָן. אֲבָל אִם כּוֹפֵר וְאוֹמֵר: מֵעוֹלָם לֹא יְעַצְתִּיךָ לִקְנוֹתָהּ, וְזֶה מֵבִיא עֵדִים שֶׁיְּעָצוֹ, (כו) מְחַיְּבִים לַמְעַרְעֵר.

 באר היטב  (כו) מחייבים. נרא' דאפילו אם אחר שבאו עדים הודה ואמר שמפני דהשני נוח לי יעצו לא מהני כיון שכבר כפר ולא אמרינן בזה מילי דכדי לא דכירי אינשי. שם:

יח אִם (כז) הֵבִיא הַמַּחֲזִיק עֵדִים שֶׁאָמַר לוֹ הַמְעַרְעֵר לְקַחְתָּהּ לוֹ מִיַּד הַמּוֹכֵר, אֵינָהּ טַעֲנָה לוֹמַר לוֹ: אִם הִיא שֶׁלְּךָ לָמָּה רָצִיתָ לִקְנוֹת, דְּעָבִיד אֱינָשׁ דְּזָבֵין דִּינֵהּ. הגה: מִי שֶׁקָּנָה קַרְקַע אַחַת שְׁנֵי פְעָמִים, וְתוֹבֵעַ הַמּוֹכֵר בַּמָּעוֹת הַשְּׁנִיִּים, אִם טוֹעֵן הַמּוֹכֵר שֶׁחָזַר וּלְקָחָהּ מִן הַלּוֹקֵחַ וְלָכֵן חָזַר וּמְכָרָהּ לוֹ שֵׁנִית, נֶאֱמָן. וְאִם אֵינוֹ טוֹעֵן כָּךְ, צָרִיךְ הַלּוֹקֵחַ לְבָרֵר לָמָּה קְנָאָהּ שְׁנֵי פְּעָמִים, אִם אָמַר שֶׁטָּעָה, נֶאֱמָן. וְאִם אָמַר שֶׁיָּדַע וּלְקָחָהּ שְׁנֵי פְעָמִים, הַדִּין עִם הַמּוֹכֵר, דְּוַדַּאי נָתַן לוֹ הַמָּעוֹת לְשֵׁם (כח) מַתָּנָה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (כז) הביאו. ע''ל סי' קמ''ב סס''א ובתשו' מהרשד''ם סי' שכ''ד: (כח) מתנה. כמו שאמרו בפ''ק דב''מ גבי הכיר בה שאינה שלו ולקחה ובמקדש אחותו דאיפליגו רב ושמואל דהלכ' כשמואל עכ''ל תשובת הרשב''א שבב''י ותמוה לי דהא אסיק רבא שם דהלכתא מעות יש לו והיינו דלא כשמואל וכ''פ כל הפוסקים וכמ''ש בסי' שע''ג ואע''ג דלגבי מקדש אחותו קי''ל דאין המעות חוזרים וכמ''ש בא''ע סי' נ' והיינו מטעם שכתב הה''מ דקי''ל כשמואל בדיני שאני התם וכמ''ש הרא''ש פ''ק דב''מ וז''ל מהא דפסק רבא דמעות יש לו אין לדקדק דהלכה כרב במקדש אחותו דדלמא שאני בין אחותו לנוכראה ע''כ וכה''ג מחלקים בש''ס שם ודוחק לומר דשאני הכא כיון דהכיר בה שאינה שלו אלא של עצמו אפי' רבא מודה ועוד דא''כ לא היה צריך הרשב''א לו' דהלכה כשמואל דהא כיון דרבא מודה א''כ גם רב מודה וצ''ע עכ''ל הש''ך:

יט טָעַן הַמַּחֲזִיק מִפְּלוֹנִי קְנִיתִיהָ וְהֶחֱזַקְתִּי בָּהּ שְׁנֵי חֲזָקָה, וְיֵשׁ לוֹ עֵדִים (כט) שֶׁדָּר בָּהּ הַמּוֹכֵר יוֹם אֶחָד, הֵשִׁיב הַמְעַרְעֵר: וַהֲלֹא יֵשׁ בְּיָדִי שְׁטָר מְקֻיָּם שֶׁאוֹתוֹ פְּלוֹנִי מְכָרָהּ לִי מֵהַיּוֹם ד' שָׁנִים וְקָדְמָה קְנִיָּתִי לִקְנִיָּתְךָ, חָזַר הַמַּחֲזִיק וְטָעַן: שְׁנֵי חֲזָקָה שֶׁאָמַרְתִּי לֹא בִּשְׁבִיל ג' שָׁנִים בִּלְבַד אֶלָּא שָׁנִים רַבּוֹת יֵשׁ לִי שֶׁקְּנִיתִיהָ וַאֲנִי קִדַּמְתִּיךָ, הֲרֵי טַעֲנַת הַמַּחֲזִיק טַעֲנָה, שֶׁאָדָם קוֹרֵא לְשָׁנִים רַבּוֹת שְׁנֵי חֲזָקָה. לְפִיכָךְ, אִם הֵבִיא הַמַּחֲזִיק עֵדִים שֶׁאֲכָלָהּ שֶׁבַע שָׁנִים, שֶׁנִּמְצָא שֶׁאֲכָלָהּ שְׁנֵי חֲזָקָה קֹדֶם שֶׁקְּנָאָהּ הַמְעַרְעֵר, מַעֲמִידִין אוֹתָהּ בְּיָדוֹ. אֲבָל אִם אֲכָלָהּ פָּחוֹת מִשֶּׁבַע שָׁנִים, מוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִיָּדוֹ, שֶׁאֵין לְךָ מְחָאָה גְדוֹלָה מִזּוֹ, שֶׁהֲרֵי מְכָרָהּ בִּשְׁטָר קֹדֶם שֶׁנִּגְמְרָה הַחֲזָקָה, וְהָיָה לוֹ לִזָּהֵר בִּשְׁטָרוֹ לְעוֹלָם. וְאִם לֹא עָשָׂה לוֹ שְׁטָר, אֶלָּא מְכָרָהּ לוֹ בְּעֵדִים, אֵין לוֹ קוֹל וְלָא חָשִׁיב כִּמְחָאָה, (ל) וְדַי לוֹ בְּחֶזְקַת ג' שָׁנִים.

 באר היטב  (כט) שדר. לפי מאי דמסיק שטענת המערער הוא שקנאה מהמוכר קודם קניית המחזיק לא היה צריך המחזיק להביא עדים שהמוכר דר בה דהא גם הוא מודה שהיתה של המוכר אלא צ''ל שטען כן קודם שידע במה מערער עליו ולפ''ז צריכים לגרוס ויש לי עדים ר''ל שהמחזיק טוען כן ולא שכ''כ המחבר לדינא. סמ''ע: (ל) ודי. וג' שנים אלו צריכין שיתחילו קודם קניית המערער ואפי' יום אחד וסגי בהכי כשאכל משם והלאה ג''ש ומש''ה כתבו הט''ו בחזקת ג''ש ולא כתבו בחזקה ג''ש ודו''ק וע''ל ס''ס קמ''ד. שם:

כ בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁאָמַר תְּחִלָּה: שְׁנֵי חֲזָקָה, סְתָם; אֲבָל אִם פֵּרַשׁ: שָׁלֹשׁ שָׁנִים, וְאַחַר כָּךְ הוֹצִיא הַמְעַרְעֵר הַשְּׁטָר שֶׁל ד' שָׁנִים, אֲפִלּוּ הֵבִיא הַמַּחֲזִיק עֵדִים שֶׁהֶחֱזִיק בּוֹ שֶׁבַע שָׁנִים, אֵינוֹ (לא) כְּלוּם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין אִם אָמַר: אָכַלְתִּי ג' שָׁנִים, שֶׁיָּכוֹל לַחֲזֹר וְלִטְעֹן: שְׁנֵי חֲזָקָה טוּבָא קָאֲמִינָא, כֵּיוָן שֶׁלֹּא אָמַר: וְלֹא יוֹתֵר:

 באר היטב  (לא) כלום. הטעם מבואר בטור דהודאת פיו שאמר ג''ש דמשמע ולא יותר פוסל העדים שמעמידים על חזקת ז''ש וא''י לחזור ולטעון אם סותר דבריו הראשונים. שם:

כא אִם הָיוּ הַטְּעָנוֹת (לב) בְּעִנְיָן שֶׁנּוֹדַע לַמַּחֲזִיק קֹדֶם שֶׁיִּטְעֹן טַעֲנָתוֹ, שֶׁיֵּשׁ לַמְּעַרְעֵר שְׁטָר עָלֶיהָ, אִם טָעַן הַמַּחֲזִיק: הַשְׁתָּא מִקַּמֵּי דִזְבָנָהּ לָךְ זְבָנָהּ לִי חַד יוֹמָא, (לג) נֶאֱמָן בְּמִגּוֹ דְּאִי בָעֵי אָמַר: (לד) מִנָּךְ זְבִנְתָּהּ.

 באר היטב  (לב) בענין. נ''ל דה''ה אם יש עדים שאחר שמכרה המוכר למערער דר בה המוכר חד יומא נאמן המחזיק שקדמה קנייתו במגו דאי בעי הוה טעין שהמוכר חזר ולקחה מהמערער וכ''מ להדיא בחדושי הרמב''ן ע''ש. ש''ך: (לג) נאמן. אע''פ שאין לו עדים רק על ג''ש ולא יותר נאמן אע''ג שמכרה המוכר לאחר בשטר נאמן שלקחה קודם וא''כ המכירה היתה שלא כדין ואין לה שם מחאה. שם: (לד) מינך. ובס' ת''ח נראה דלא הוי מגו דהוי העזה ולא דק כדמוכח בש''ס ופוסקים בכמה דוכתי ולקמן (סכ''ה) [כ''ד] וכן בסי' קמ''ט ס''כ ע''ש. שם:

כב ב' שֶׁהָיוּ עוֹרְרִים עַל שָׂדֶה, זֶה אוֹמֵר: שֶׁלִּי, וְזֶה אוֹמֵר: שֶׁלִּי, וְאֵין לְאֶחָד מֵהֶם רְאָיָה, אוֹ שֶׁהֵבִיא כָּל אֶחָד מֵהֶם עֵדִים שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ אוֹ שֶׁל אֲבוֹתָיו, אוֹ שֶׁהֵבִיא כָּל אֶחָד מִשְּׁנֵיהֶם עֵדִים שֶׁאֲכָלָהּ שְׁנֵי חֲזָקָה, וְהַשְּׁנַיִם שֶׁהֵעִידוּ בָּהֶם אֵלּוּ הֵם הַשְּׁנַיִם עַצְמָם שֶׁהֵעִידוּ בָּהֶם אֵלּוּ, אִם הָיָה אֶחָד מַחֲזִיק בָּהּ מִקֹּדֶם, תִּשָׁאֵר בְּיָדוֹ; וְאִם לֹא הָיָה אֶחָד מַחֲזִיק בָּהּ, מַנִּיחִין אוֹתָהּ בִּידֵיהֶם עַל הַמִּתְגַּבֵּר, וְכָל הַמִּתְגַּבֵּר יֵרֵד בָּהּ, וְיִהְיֶה הָאֶחָד מוֹצִיא מִיָּדוֹ וְעָלָיו הָרְאָיָה. וְאִם בָּא שְׁלִישִׁי וְתָקַף עֲלֵיהֶם וְיָרַד לְתוֹכָהּ, (לה) מְסַלְּקִין אוֹתוֹ מִמֶּנָּה.

 באר היטב  (לה) מסלקין. היינו כשיש ראיה לכל א' משניהן ולזה הג' אין ראי' אף שאומ' דשלו הוא קודם שגבר אחד מהשנים דאמרי' דשל אחד משניהן הוא בודאי כיון דיש להן ראיה ולזה אין לו וגם אפי' אם אין לשום א' ראיה אלא שכל א' משניהם טוען שלי הוא וזה הג' תקף בלא טענת שלי הוא אז ג''כ מוציאין מידו כמ''ש בסי' קל''ט ס''ב ע''ש. סמ''ע:

כג הֵבִיא הָאֶחָד עֵדִים שֶׁהִיא שֶׁל אֲבוֹתָיו וְשֶׁאֲכָלָהּ שְׁנֵי חֲזָקָה, (לו) וַהֲרֵי הִיא תַּחַת יָדוֹ, וְהֵבִיא הָאַחֵר עֵדִים שֶׁאֲכָלָהּ אֵלּוּ הַשָּׁנִים עַצְמָם, (וַהֲרֵי הִיא תַּחַת יָדוֹ), נִמְצָא עֵדוּת הַחֲזָקָה שֶׁל שְׁנֵיהֶם מֻכְחֶשֶׁת, מַעֲמִידִין אוֹתָהּ בְּיַד זֶה שֶׁהֵעִידוּ עָלָיו עֵדֵי (לז) הַחֲזָקָה שֶׁהִיא שֶׁל אֲבוֹתָיו, וּמוֹרִידִים אוֹתוֹ לְתוֹכָהּ. חָזַר הַשֵּׁנִי וְהֵבִיא אַף הוּא עֵדִים שֶׁהִיא שֶׁל אֲבוֹתָיו, שֶׁהֲרֵי נִמְצֵאת גַּם עֵדוּת זוֹ מֻכְחֶשֶׁת, (לח) חוֹזְרִים בֵּית דִּין וּמְסַלְּקִים מִמֶּנָּה אַף הָרִאשׁוֹן, וּמַנִּיחִים אוֹתָהּ בְּיַד שְׁנֵיהֶם, וְכָל הַמִּתְגַּבֵּר יֵרֵד בָּהּ. וְאִם הָיְתָה תְּחִלָּה בְּיַד אֶחָד מֵהֶן, מַחֲזִירִין אוֹתָהּ לְיָדוֹ, כְּמוֹ שֶׁהָיְתָה תְּחִלָּה (טוּר) .

 באר היטב  (לו) והרי. פי' לפי עדותן הדין נותן שהיא שלו וברשותו. שם: (לז) החזקה. דאף דהוכחשו עדים הללו במקצת עדותן מ''מ במאי דלא אתכחשו מאמינים להם כיון דלא ידעינן איזה כת העידו שקר וכעין זה כתב הט''ו בר''ס ל''א דב' כיתי עדים המכחישין זא''ז כל א' באה בפ''ע ומעידה בעדות אחרת ע''ש. שם: (לח) חוזרים. ה''ט דדוקא בדין שלפני זה שדינו כל דאלים גבר אמרינן כיון שגבר הא' תו לא מפקי' מיניה אלא בעדות ברור' דלאו שלו הוא משא''כ בזה שהב''ד אסקוהו לא' ולבסוף נתברר שלא ה''ל לאסוקיה כיון שגם להב' יש עדים כמוהו אמרינן הב''ד אסקוהו והם יסלקוהו ויהיו שניהם שוים כבתחלה ויחזור הדין לכל דאלים גבר וכ''כ הטור בשם הרא''ש ולאפוקי ר''ח והרמב''ן ע''ש. שם:

כד זֶה אוֹמֵר: שֶׁל אֲבוֹתַי, וְזֶה אוֹמֵר: שֶׁל אֲבוֹתַי, זֶה הֵבִיא עֵדִים שֶׁהִיא שֶׁל אֲבוֹתָיו מֵעוֹלָם, וְזֶה הֵבִיא עֵדִים שֶׁאֲכָלָהּ שְׁנֵי חֲזָקָה, תַּחֲזֹר לְזֶה שֶׁהֵבִיא עֵדִים שֶׁהִיא שֶׁל אֲבוֹתָיו, וְיַחֲזִיר הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל, אֲפִלּוּ אֵין עֵדִים שֶׁאֲכָלָם, אֶלָּא עַל פִּיו, שֶׁהֲרֵי לֹא טָעַן (לט) כְּלוּם, וְאֵין אֲכִילָתוֹ רְאָיָה, שֶׁכָּל חֲזָקָה שֶׁאֵין עִמָּהּ טַעֲנָה עַל הַבְּעָלִים אֵינָהּ כְּלוּם. הגה: אֲבָל אִם לֹא הֵעִידוּ הָעֵדִים רַק סְתָם שֶׁהָיָה שֶׁל אֲבוֹתָיו, וְאֵין מְעִידִין שֶׁלֹּא מְכָרוּהָ, אִם אֶפְשָׁר (מ) לְפָרֵשׁ דִּבְרֵי הַמַּחֲזִיק שֶׁאָמַר שֶׁל אֲבוֹתָיו שֶׁרָצָה לוֹמַר שֶׁאֲבוֹתָיו קְנָאוּהוּ, שׁוֹמְעִין לַמַּחֲזִיק. אֲבָל אִם טָעַן תְּחִלָּה שֶׁהָיוּ שֶׁל אֲבוֹתָיו מֵעוֹלָם, אֵינוֹ חוֹזֵר וְטוֹעֵן. וְאִם אָמַר הַמְעַרְעֵר: שֶׁל אֲבוֹתַי, וְהַמַּחֲזִיק אוֹמֵר: שֶׁל אֲבוֹתַי, דְּמַשְׁמָע וְלֹא שֶׁל אֲבוֹתֶיךָ, אֲנָן לָא טַעֲנִינָן לֵהּ לְיַשֵּׁב דְּבָרָיו, אֶלָּא אִם כֵּן מְפָרֵשׁ דְּבָרָיו בְּעַצְמוֹ. וּמִיהוּ, אִם הָיוּ לוֹ עֵדִים שֶׁאֲבוֹתָיו דָּרוּ בּוֹ יוֹם אֶחָד, אַף עַל גַּב דְּלָא טָעַן לְפָרֵשׁ אֲנָן טַעֲנִינָן לֵהּ (כָּל זֶה בַּטּוּר) . חָזַר זֶה הַמַּחֲזִיק וְאָמַר: כֵּן שֶׁל אֲבוֹתֶיךָ הָיְתָה וְאַתָּה מְכַרְתָּהּ לִי, וְזֶה שֶׁטָּעַנְתִּי תְּחִלָּה שֶׁהִיא שֶׁל אֲבוֹתַי, כְּלוֹמַר, שֶׁאֲנִי סוֹמֵךְ עָלֶיהָ וַהֲרֵי הִיא שֶׁלִּי כְּשֶׁל אֲבוֹתַי, אוֹ שֶׁאָמַר: שֶׁל אֲבוֹתַי שֶׁלְּקָחוּהָ (מא) מֵאֲבוֹתֶיךָ, הֲרֵי זֶה טַעֲנָה נְכוֹנָה, שֶׁהֲרֵי נָתַן אֲמַתְלָא לִדְבָרָיו הָרִאשׁוֹנִים, וּמַעֲמִידִים אוֹתָהּ בְּיָדוֹ; וְהוּא שֶׁטּוֹעֵן כֵּן בְּעוֹדָן בִּפְנֵי ב''ד, אֲבָל אִם יָצָא מִבֵּית דִּין וְחָזַר וְטָעַן, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, דְּחַיְשִׁינָן שֶׁמָּא לִמְּדוּהוּ לִטְעֹן שֶׁקֶר. וְאִם טָעַן בַּתְּחִלָּה וְאָמַר לוֹ: שֶׁל אֲבוֹתַי וְלֹא שֶׁל אֲבוֹתֶיךָ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ בְּטַעֲנָה זוֹ אַחֶרֶת, אֲפִלּוּ בְּעוֹדוֹ בִּפְנֵי בֵּית דִּין. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁאֵינוֹ חוֹזֵר וְטוֹעֵן, בְּשֶׁטּוֹעֵן (מב) תְּחִלָּה בִּפְנֵי בֵּית דִּין. אֲבָל מַה שֶּׁאָמַר חוּץ לְבֵית דִּין, יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִטְעֹן בְּבֵית דִּין. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֲפִלּוּ אָמַר חוּץ לְבֵית דִּין שֶׁל אֲבוֹתָי וְלֹא שֶׁל אֲבוֹתֶיךָ, יָכוֹל לוֹמַר בְּבֵית דִּין: שֶׁל אֲבוֹתַי שֶׁלְּקָחוּהָ מֵאֲבוֹתֶיךָ, וְיֵשׁ מִי (מג) שֶׁחוֹלֵק בָּזֶה.

 באר היטב  (לט) כלום. ר''ל כיון שמה שטען שהיה של אבותיו כבר אתכחיש ואין לו זכות אלא חזקתו שאכל הוא הפירות ג''ש והרי אינו טוען שאכל הפירות משום שלקח הוא השדה ממנו וה''ל חזקה שאין עמה טענה. שם: (מ) לפרש. פי' הסמ''ע דאין טוענין עבורו ומפרשין דבריו כן אע''פ שהוא לא טען לפרש דבריו והש''ך השיג ע''ז ע''ש באורך: (מא) מאבותיך. הא דלא קאמר נמי שאבותי לקחוה ממך משום דבכה''ג אין שומעין לו כל זמן שאין לו ראי' שאבותיו דרו בו יום א' כיון דהמערער טוען ברי שלא מכרו לאבותיו משא''כ בטוען אבותי לקחו מאבותיך דא''י המערער לטעון ברי שלא מכרו אבותיו עכ''ל הסמ''ע ואני חוכך בזה דמה בכך ס''ס המערער טוען ברי שהי' של אבותיו א''כ זה שטוען שהיה של אבותיו חזקה שאין עמה טענה היא ובעי ראיה שאבותיו דרו בו יום א'. ש''ך: (מב) תחלה. פי' טענה ראשונה דהמחזיק שאמר של אבותי היה בב''ד בזה אמרו כשיצא אח''כ חוץ לב''ד וחזר ובא ליתן אמתלא אמרינן שלמדוהו לטעון שקר אבל אם מה שאמר תחלה של אבותי אמר חוץ לב''ד ואח''כ בא לב''ד וטען אבותי קנאו מאבותיך שומעין לו דאמרי' דאינו משקר אלא דאין אדם מגלה טענותיו אלא בב''ד ומש''ה י''ל דבכה''ג חוזר וטוען אפי' סותר דבריו הראשונים וכ''ש כשנותן אמתלא. סמ''ע: (מג) שחולק. דה''ל כאילו מודה בעצמו שלא לקחוה אבותיו והודאת בע''ד אפי' חוץ לב''ד כק' עדים דמי ואע''פ שהמודה לחבירו שחייב לו כל זמן שלא אמר אתם עידי י''ל משטה אני בך שאני הכא שלזכות עצמו בא בטענתו והרי הודה בחובתו מכלל הטענה שבא לזכות עצמו. כ''כ הטור בשם ר' יונה. שם:

כה הֵבִיא הַמְעַרְעֵר עֵדִים שֶׁזּוֹ הַשָּׂדֶה שֶׁלּוֹ, וְזֶה שֶׁבְּתוֹכָהּ טוֹעֵן: מִמְּךָ לְקַחְתִּיהָ וַהֲרֵי שְׁטָרִי, וְהוֹצִיא שְׁטָר (מד) מְקֻיָּם, טָעַן הַמְעַרְעֵר שֶׁהוּא מְזֻיָּף (כ''כ הַטוּר בְּשֵׁם רַמְבַּ''ם וְרֹא''שׁ), וְהוֹדָה לוֹ בַּעַל הַשְּׁטָר, וְאָמַר: כֵּן הוּא אֲבָל הָיָה לִי שְׁטָר כָּשֵׁר וְאָבַד וְלָקַחְתִּי זֶה שֶׁבְּיָדִי כְּדֵי לְאַיֵּם עָלָיו שֶׁיּוֹדֶה שֶׁמָּכַר לִי בֶּאֶמֶת, הוֹאִיל וְאִלּוּ רָצָה הָיָה (מה) עוֹמֵד בִּשְׁטָרוֹ, שֶׁהֲרֵי מְקֻיָּם הוּא, הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן וְאֵין מוֹצִיאִין הַשָּׂדֶה מִתַּחַת (מו) יָדוֹ, וְיִשָּׁבַע הֶסֵת. הגה: מִי שֶׁהֶחֱזִיק שְׁנֵי חֲזָקָה, וְהַמְעַרְעֵר הֵבִיא רְאָיָה שֶׁנִּתְבַּטֵּל הַמִּקָּח, אֲפִלּוּ הָכִי הָוֵי חֲזָקָה, דְּשֶׁמָּא אַחַר כָּךְ חָזַר וּקְנָאָהּ מִמֶּנּוּ. וְעוֹד, דִּכְתִיבָה (מז) כָּזּוֹ אֵינָהּ מְבַטֶּלֶת הַמִּקָּח, עַד שֶׁיַּחֲזֹר וְיִקְּחוּ מִמֶּנּוּ קִנְיָן גָּמוּר (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (מד) מקויים. לאו דוקא אלא אפי' אם יכול לקיימו עוד. כ''כ הטור ועיין בש''ך: (מה) עומד. פי' אפי' בלא החזיק ג''ש כו'. עיין בש''ך: (מו) ידו. ובשטר הלואה בכה''ג אין הולכין אחר השטר כמ''ש הט''ו בס''ס פ''ג והטעם דלעולם אין מוציאין בכה''ג מיד המחזיק וכל חד לפי ענינו. סמ''ע: (מז) כזו. ע''ל סי' ס''ו סי''ג ולקמן סימן רמ''ג ע''ש:

---

סימן קמז - המערער על השדה והוא עד או דין, ובו ה' סעיפים

א רְאוּבֵן שֶׁמָּכַר לְשִׁמְעוֹן שָׂדֶה, וְהָיָה לֵוִי מֵעֵידֵי הַשְּׁטָר, וּבָא לֵוִי לְעַרְעֵר עַל הַשָּׂדֶה וְלִטְעֹן שֶׁרְאוּבֵן גָּזַל אוֹתָהּ מִמֶּנּוּ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ וְאֵין מַשְׁגִּיחִין עַל רְאָיוֹת (א) שֶׁיָּבִיא עַל אוֹתָהּ שָׂדֶה, וַהֲרֵי אִבֵּד כָּל זְכוּתוֹ, שֶׁאוֹמְרִים לוֹ: הֵיאַךְ (ב) תָּעִיד עַל הַמֶּכֶר וְתָבֹא וּתְעַרְעֵר. הגה: וְדַוְקָא שֶׁחָתַם עִם עֵד אֶחָד, אֲבָל אִם חָתַם לְבַד, לֹא אִבֵּד זְכוּתוֹ, דְּיֵשׁ לוֹמַר מַה שֶּׁחָתַם כִּי הָיָה יוֹדֵעַ שֶׁאֵין חֲתִימַת עֵד אֶחָד כְּלוּם (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א) . וְכֵן אִם לֹא חָתַם בְּעֵד רַק לְכָבוֹד בְּעָלְמָא, לֹא אִבֵּד זְכוּתוֹ (רִיבָ''שׁ סִימָן רנ''ב) .

 באר היטב  (א) שיביא. ומיירי אפי' כשאין לראובן המוכר עדים שהוא שלו מאבותיו או בקנייה כן כתב הסמ''ע בשם הריטב''א ועיין בתשובת מבי''ט ח''א סי' פ''א ח''ב סימן רי''ד ובתשוב' מהרשד''ם סי' כ''ו: (ב) תעיד. ודוקא בזה שאומר המערער שהשדה גזולה מידו אבל מלוה שחתם בעד כשמכרה הלוה לאחר חוזר וטורף מידו כמ''ש הט''ו בסי' קי''א דכיון דאין לו אלא שעבוד על השד' שפיר קחתים מעיקרא וע''ש ובסי' קכ''ט ס''ח בהג''ה. סמ''ע:

ב וְכֵן אִם הֵעִיד לֵוִי בִּשְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ: הַשָּׂדֶה פְּלוֹנִי שֶׁל רְאוּבֵן מִצַּד מִזְרָח אוֹ מַעֲרָב, הוֹאִיל וְעָשָׂה הַשָּׂדֶה סִימָן לְאַחֵר וְהֵעִיד בִּשְׁטָר, אִבֵּד זְכוּתוֹ וְאֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר וּלְעַרְעֵר. הגה: אַפּוֹטְרוֹפּוֹס אוֹ בֵּית דִּין דְּזַבְּנוּ שֶׁל יְתוֹמִים בִּכְהַאי גַוְנָא, לֹא אִבְּדוּ זְכוּתָם (שֶׁיֵּשׁ) לָהֶם עַל הַשָּׂדֶה (רִיבָ''שׁ סִימָן רמ''ד וע''ל סִימָן קי''א רכ''ו ס''ד) . אִם הַמְעַרְעֵר שָׂכַר הַקַּרְקַע מִן הַמַּחֲזִיק הָוֵי כְחָתוּם עָלֶיהָ בְּעֵד, וְאִבֵּד זְכוּתוֹ (הָרֹא''שׁ כְּלָל ע' סִימָן ג') וְעַיֵּן לְעֵיל רֵישׁ (ג) סִימָן קמ''ב.

 באר היטב  (ג) סי' קמ''ב. ר''ל שם בסוף הג''ה כ''כ בדין אדם ששכר ממנו חזקת ישוב ועמ''ש שם טעם דלא שייך בשכירות לומר עביד אינש דזבין דינא עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת מ''ע סי' מ''ו:

ג טָעַן הָעֵד וְאָמַר: תֶּלֶם אֶחָד הוּא שֶׁעָשִׂיתִי סִימָן וְלֹא כָּל הַשָּׂדֶה וְאוֹתוֹ תֶּלֶם הַסָמוּךְ לַמֵּצַר בִּלְבַד הוּא שֶׁל רְאוּבֵן, הֲרֵי זוֹ טַעֲנָה הַנִּשְׁמַעַת וְיֵשׁ לוֹ לְעַרְעֵר עַל כָּל הַשָּׂדֶה חוּץ מֵאוֹתוֹ תֶּלֶם; וְהוּא שֶׁיֵּשׁ בַּתֶּלֶם ט' קַבִּין שֶׁהוּא שִׁעוּר שָׂדֶה, אִם כָּתוּב: שָׂדֶה; וְאִם אֵין כָּתוּב: שָׂדֶה, אֶלָּא: קַרְקַע, אֵין לוֹ אֶלָּא תֶּלֶם קָטָן. הגה: (ד) חָזַר וְטָעַן: חָזַרְתִּי וְלָקַחְתִּי מִמֶּנּוּ תֶּלֶם שֶׁהוֹדֵיתִי בוֹ, אִם אֵין כְּתַב יָדוֹ (ה) יוֹצֵא מִמָּקוֹם אַחֵר, אוֹ שֶׁהַתֶּלֶם בְּיָדוֹ וְהֶחֱזִיק בּוֹ אַחַר כָּךְ, נֶאֱמָן (טוּר) . טָעַן מַה שֶּׁעֲשָׂאוֹ סִימָן לְאַחֵר לָאו מִשּׁוּם שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ רַק שֶׁהַנְּכָסִים נִקְרָאִים כָּךְ שֶׁהָיוּ שֶׁלּוֹ תְּחִלָּה, טַעֲנָתֵהּ טַעֲנָה, אֶלָּא אִם כֵּן פֵּרַשׁ בְּהֶדְיָא שֶׁהֵם שֶׁלּוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א בְּשֵׁם הרמ''ה) .

 באר היטב  (ד) חזר. בדרישה הוכחתי דמיירי אפילו לא טען כן מיד בפעם אחת אלא גם לאחר שטען לא הודיתי לו אלא תלם אז יכול אח''כ לחזור ולומר גם אותו תלם חזרתי ולקחתי מידו עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך וה''ה ביתמי טענינן להו שמא חזר אבוהון ולקחו אבל אם ידוע שלא חזר ולקחו לא טענינן להו מזויף דמלתא דלא שכיחא היא כן הוא בתוספות פרק שני דייני. ולפי מה שהעליתי בסימן ס''ח וסימן רצ''ז דכל מילי טענינן ליתמי א''כ ה''ה הכא וגם צל''ע על הרא''ש דנראה להדיא דהיינו דדוקא לשטת ר''י ואנן לא קי''ל הכי וא''כ ה''ה הכא וע''ל סי' ק' מ''ש שם ועיין בתשובת מהר''י לבית לוי סי' ב' דף ט' ודף י''ב עכ''ל: (ה) יוצא. דאז נאמן במגו דמעולם לא עשיתי לו סי' וזה אינו כת''י ומ''מ אינו נאמן לומר לא הודיתי כי אם על תלם א' פחות מט' קבין דה''ל כמגו במקום עדים דאנן סהדי דאין שדה פחותה מט' קבין עכ''ל הסמ''ע (אם המחזיק חתם על המכירה שנמכר' להמערער לא איבד זכותו. הרשד''ם חח''מ סי' רכ''ג. טען המערער שבטעות חתם אם יש רגלים לדבר ואיכא למתלי חתימתו בטעות יש פנים לכאן ולכאן. הרש''ך ז''ל ח''א סי' קכ''ו וע''ש בסימן ק''ט ובתשובת הרא''ש כלל ע' סי' ד' ובתשובת הרי''ט ח''א סי' צ''ג. כנה''ג):

ד דַּיָּן הֶחָתוּם בְּקִיּוּם הַשְּׁטָר יָכוֹל לְעַרְעֵר, מִפְּנֵי שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר: לֹא יָדַעְתִּי מֶה הָיָה כָּתוּב בַּשְּׁטָר, מִפְּנֵי שֶׁהַדַּיָּנִים יְכוֹלִים לְקַיֵּם הַשְּׁטָר אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא קְרָאוּהוּ. אֲבָל אִם הָיָה דַיָּן (ו) וְהִגְבָּה לָזֶה הַקַּרְקַע, אִבֵּד זְכוּתוֹ (רִיבָ''שׁ סִימָן רנ''ב) .

 באר היטב  (ו) והגבה. ז''ל הריב''ש שם ואין מעשה ב''ד דבורא בעלמא דנימא דעביד אינש דמקרי ואמר אלא מעשה רבה הוא ואע''פ שלא חתמו הב''ד בשטר גוביינא אלא צוו לעדים וחתמו שלוחן כמוהן כו' ע''ש. סמ''ע:

ה בָּא שִׁמְעוֹן וְנִמְלַךְ בְּלֵוִי וְאָמַר לֵהּ: הִנְנִי קוֹנֶה שָׂדֶה פְלוֹנִי מֵרְאוּבֵן וּבַעֲצָתְךָ אֶקְנֶה אוֹתָהּ, אָמַר לֵהּ לֵוִי: לֵךְ וּקְנֵה אוֹתָהּ שֶׁהִיא טוֹבָה, יֵשׁ לְלֵוִי לְעַרְעֵר עָלֶיהָ וְלֹא אִבֵּד זְכוּתוֹ, שֶׁהֲרֵי לֹא עָשָׂה מַעֲשֶׂה. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּדַוְקָא כְּשֶׁהוֹדָה הַמְעַרְעֵר שֶׁיְּעָצוֹ בְּכָךְ, אֲבָל אִם כָּפַר וְאָמַר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, וַהֲלָה הֵבִיא עֵדִים לִדְבָרָיו, מְחַיְּבִים הַמְעַרְעֵר בְּכָךְ:

---

סימן קמח - מי שאבדה לו דרך שדהו, ובו ב' סעיפים

א מִי שֶׁהָלַךְ לִמְדִינַת הַיָּם וְאָבַד דֶּרֶךְ שָׂדֵהוּ, בֵּין (א) שֶׁהָיוּ אַרְבַּע הַשָּׂדוֹת הַמַּקִּיפִים אוֹתָהּ לְאַרְבָּעָה אֲנָשִׁים, בֵּין שֶׁהָיוּ אַרְבָּעָה שֶׁקָּנוּ מֵאֶחָד, הֲרֵי כָּל אֶחָד מֵהֶם דּוֹחֵהוּ וְאוֹמֵר: שֶׁמָּא דֶּרֶךְ שֶׁלְּךָ עַל חֲבֵרִי הוּא, לְפִיכָךְ, יִקְנֶה לוֹ דֶרֶךְ בְּמֵאָה מָנֶה, אוֹ יִפְרַח בָּאֲוִיר:

 באר היטב  (א) שהיו. פירוש כך היו מעולם וכן עתה הם ביד ד' אנשים בין שהיו של אדם אחד מעולם ומכר אותן לד' אנשים ואח''כ בס''ב מסיק וכת' ז''ל וכן אם היו הד' שדות כו' פי' עתה בשעת הערעור הן של איש אחד שקנה אותן מיד ד' אנשים עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת רמ''א סי' ק''ט:

ב וְכֵן אִם הָיוּ ד' הַשָּׂדוֹת לְאִישׁ אֶחָד שֶׁקָּנָה אוֹתָן מֵאַרְבָּעָה, אֵין לוֹ עָלָיו דֶּרֶךְ, שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר לוֹ: עַתָּה אִם (ב) אַחֲזִיר לְכָל אֶחָד שְׁטָרוֹ אֵין אַתָּה יָכוֹל לַעֲבֹר עַל אֶחָד מֵהֶם, וַאֲנִי קָנִיתִי מִכָּל אֶחָד מֵהֶם כָּל זְכוּת שֶׁיֵּשׁ לוֹ. אֲבָל אִם הָיָה בַּעַל ד' הַשָּׂדוֹת הַמַּקִּיפוֹת אִישׁ אֶחָד, וְהוּא בַּעַל הַמֶּצֶר מִתְּחִלָּה וְעַד (ג) סוֹף, הֲרֵי זֶה אוֹמֵר: מִכָּל מָקוֹם דַּרְכִּי עָלֶיךָ, וְיֵלֶךְ לוֹ בַּקְּצָרָה, בְּאֵי זוֹ שָׂדֶה שֶׁיִּרְצֶה בַּעַל הַשָּׂדֶה. וְאִם הֶחֱזִיק בַּדֶּרֶךְ (בְּדִין (ד) חֲזָקָה) (הַמַּגִּיד פט''ו דְּטוֹעֵן) וְאוֹמֵר: הִיא דַרְכִּי, אֵין מְסַלְּקִין אוֹתוֹ מִמֶּנָּה אֶלָּא בִּרְאָיָה בְרוּרָה:

 באר היטב  (ב) אחזיר. כבר נתבאר בסי' קי''ח וקי''ט ס''ה דהיכא דאית ליה לאדם ריוח בהחזרת השטר י''ל כן ואף אם לא החזירו כהחזירו דמי וה''נ יש לו ריוח דאם יחזיר השטר יוחזר לו כל דמי השדות כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דאם מתו הד' חייב ליתן לו דרך אחר כמ''ש בסי' קי''ט. שם: (ג) סוף. ל''ד שזה שהוא עתה בה הי' בעל המיצר משעה ראשונ' אלא ה''ה אם זה הוא אחד וקנהו מאחד כמוהו. סמ''ע: (ד) חזקה. כן פירש המ''מ לדברי הרמב''ם וקאי אכל פרטי דינים דסי' זה דלאחר שהחזיק אין מסלקין אותו ולא ככ''מ דפירש החזיק שתפס בו בחזקה בע''כ של בעל השדה ומשמע מדבריו דלא קאי אלא אמאי דסמיך ליה ע''ש עכ''ל הסמ''ע ובאמת כן משמע להדיא בכ''מ ובב''ה ול''נ דקאי אכל הסימן ואפ''ה לא בעי חזקה ג''ש דכיון שזה מוחזק בו וטוען ברי ה''ל אינך מוציא וכיון שטוענין שמא א''י להוציא אלא בראיה ברורה. ש''ך:

---

סימן קמט - אלו שאין להם חזקה: השתפין, והאריסין, והאפוטרופסים, הגזלנין, והאחין, וחרש שוטה וקטן, ובו ל''א סעיפים

א רְאוּבֵן שֶׁאָכַל שְׂדֵה שִׁמְעוֹן שְׁנֵי חֲזָקָה וְטָעַן שֶׁהִיא לְקוּחָה בְיָדוֹ, וְהֵבִיא שִׁמְעוֹן עֵדִים שֶׁהִיא יְדוּעָה לוֹ, וְכֵן הֵבִיא עֵדִים שֶׁרְאוּבֵן יָדוּעַ שֶׁהוּא שֻׁתָּפוֹ אוֹ (א) אֲרִיסוֹ אוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, וּמִפְּנֵי זֶה לֹא מִחָה, תַּחֲזֹר הַשָּׂדֶה לְשִׁמְעוֹן וְיִשָּׁבַע הֶסֵת שֶׁלֹּא מָכַר וְלֹא נָתַן. אֲבָל אִם לֹא הֵבִיא שִׁמְעוֹן רְאָיָה שֶׁרְאוּבֵן הָיָה שֻׁתָּף אוֹ אָרִיס, אֶלָּא רְאוּבֵן הוֹדָה מֵעַצְמוֹ (וְאָמַר): הֵן הוּא שֻׁתָּפִי וּמָכַר לִי, נֶאֱמָן בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה יָכוֹל לוֹמַר שֶׁלֹּא הָיָה שֻׁתָּפוֹ מֵעוֹלָם. הגה: שְׁנֵי שֻׁתָּפִים בְּקַרְקַע אַחַת, וּבָא אֶחָד וְהֶחֱזִיק בְּקַרְקַע שֶׁלָּהֶן, אַף עַל גַּב דִּלְגַבֵּי הָאֶחָד לָא הֲוֵי חֲזָקָה כְּגוֹן שֶׁהָיָה אֲרִיסוֹ אוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁלּוֹ אוֹ שֶׁלֹּא הָיָה עִמּוֹ בַּמְּדִינָה, מִכָּל מָקוֹם מוֹעִיל חֶזְקָתוֹ נֶגֶד הַשֻּׁתָּף (ב) הַשֵּׁנִי, לְחֶלְקוֹ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ כְּלָל צ''ט ס''ג וְכ''כ הַב''י בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (א) אריסו. עיין בתשובת מהרי''ט סי' קי''ב ובתשובת מבי''ט ח''א סי' רכ''ג ובתשו' מהר''א ששון סי' קפ''ג באורך. ש''ך: (ב) השני. ואע''ג דלא חלקו ואין ברירה מ''מ ה''ל למחות כדי שלא יאמר קניתי חלקך לעמוד במקומך עם שותפך כ''כ הסמ''ע (ועמ''ש הט''ז בדין זה ע''ש):

ב שָׂדֶה שֶׁל שְׁנֵי שֻׁתָּפִים שֶׁאֵין בָּהּ דִּין חֲלוּקָה, אַף עַל פִּי שֶׁאָכַל אֶחָד מֵהֶם (ג) כֻּלָּהּ כַּמָּה שָׁנִים, הֲרֵי הוּא בְּחֶזְקַת שְׁנֵיהֶם. וְאִם יֵשׁ בָּהּ דִּין חֲלוּקָה וַאֲכָלָהּ הָאֶחָד כֻּלָּהּ שְׁנֵי חֲזָקָה, יֵשׁ לוֹ חֲזָקָה. הגה: אֲבָל אִם הֶחֱזִיק בְּחֶצְיָהּ וְאוֹמֵר: זֶה הִגִּיעַ לְחֶלְקִי, לָא הֲוֵי חֲזָקָה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְהָרַמְבַּ''ם פי''ג דְּטוֹעֵן וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת) . וְכֵן אֲפִלּוּ הֶחֱזִיק בְּכֻלָּהּ, וְהַשֻּׁתָּף נוֹתֵן חֲצִי הַמַּס, הָוֵי כְּמְחָאָה וְאֵינָהּ חֲזָקָה (בֵּית יוֹסֵף סִימָן קמ''ו בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (ג) כולה. הטעם דשמא עשו כך חלוקה ביניהן דזה יאכל כל הפירות כך וכך שנים רצופים ואח''כ יאכלם גם השני כל כך שנים כיון דאין בה שיעור חלוקה לאכול ממנה שניהם בכל שנה משא''כ ביש בה דין חלוקה כיון דאפשר לחלק ולא חלקו הוי חזקה עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת ן' לב כלל ט''ו ס''ס פ''ט (אנשים רבים שהיו מתפללין בבית אחד מן המערער אין להם חזקה כלל דהוי כשותפים. הרשד''מ חח''מ סי' שנ''ג וכ''כ הראנ''ח בח''א סי' פ''ה וכ''כ בתשובת מ''ב סי' ד'. כל שאין דין חלוקה בקרקע אע''פ שיש בה חלוקה לזמנים אין מחזיקין זע''ז מעשה חייא סי' ב'. אם שותף א' השכירה לאחרים לא עלתה לו חזקה אבל אם היו פורעין השכירות לשותף זה ולא לאחר עלתה לו חזק' וה''ה אם היו אחים ושותפין ואין לו טענה שהי' מוותר לו מפני שהוא אחיו ומסכן. מהרי''ט חח''מ סי' כ''ו. ב' שותפין שהי' להם בית אחד והחזיק ראובן בחלק אחד מהם שלא הי' בעיר והי' דר עם השותף יחד כי היכי דלגבי השותף שהי' דר בו לא עלתה לו חזקה ה''נ לא עלתה לו לגבי שותף האחר. הרש''ך ח''ב סי' קל''א וע''ש בח''א סי' נ''ה. כנה''ג):

ג הַבֵּן שֶׁהוּא סוֹמֵךְ עַל שֻׁלְחַן אָבִיו וְנֶחְשָׁב בִּכְלַל בְּנֵי בֵיתוֹ, אִם אָכַל בְּנִכְסֵי אָבִיו שְׁנֵי חֲזָקָה, וְכֵן הָאָב שֶׁאָכַל נִכְסֵי זֶה שֶׁהוּא סוֹמֵךְ עָלָיו, שְׁנֵי חֲזָקָה, לֹא עָלְתָה לָהֶם חֲזָקָה.

ד נִסְתַּלֵּק מֵעַל שֻׁלְחָנוֹ, מַחֲזִיקִין זֶה עַל זֶה.

ה יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהוּא הַדִּין (ד) לְחָתָן בְּנִכְסֵי חָמִיו.

 באר היטב  (ד) לחתן. עמ''ש הב''ח בזה:

ו אָב בְּנִכְסֵי (ה) הַבַּת, וְכֵן הַבַּת אוֹ הַבֵּן בְּנִכְסֵי הָאֵם, דִּינָם כְּבֵן בְּנִכְסֵי הָאָב וְאָב בְּנִכְסֵי הַבֵּן. הגה: וְהוּא הַדִּין בִּשְׁאַר קְרוֹבִים שֶׁאֵין מַקְפִּידִין זֶה עַל זֶה לְפִי (ו) רְאוֹת הַדַּיָּנִים (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתק''נ וּתְשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן צ''ג וְרִיבָ''שׁ סִימָן רנ''ב וְטוּר סוֹף הַסִימָן) .

 באר היטב  (ה) הבת. ע''ל סי' רפ''ה ובתשובת מהרשד''ם ס''ס רנ''ב ובתשובת מבי''ט ח''א סי' ל': (ו) ראות. (נרא' דבכלל זה אב ושאר קרובים שזכר כאן שנסתלקו מעל שולחן אביהם מכל מקום כיון שרואין שסומך זה על זה בעסקי נכסיו אין שם חזקה. ט''ז):

ז הָאַחִים שֶׁאוֹכְלִים עַל שֻׁלְחָן אֶחָד, וְכִיס אֶחָד (ז) לְכֻלָּם, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר שֶׁאֵין לָהֶם חֲזָקָה זֶה עַל זֶה.

 באר היטב  (ז) לכולם. הב''י הביא תשובת הרשב''א דבמה שירשו האחים מאביהן יחד הן כשותפים בו ואין מחזיקין זע''ז ומשמע משם דאפילו אין כיס אחד להן אין מחזיקין באותה ירושה והמחבר למדנו כאן דביש כיס אחד להן אז אפילו בדבר שהי' של א' מהן בלבד ג''כ אין מחזיקים זע''ז וכן מוכח בטור סי' זה סל''ז עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשו' ר''מ אלשקר ס''ס מ':

ח אִם אָח אֶחָד עָשִׁיר, וְאֶחָד עָנִי וְאֵין לוֹ כְּלוּם וְאָחִיו מוֹצִיא עָלָיו, וְהֶעָנִי הוּא דָּר בַּבַּיִת הַמְיֻחָד לְאָחִיו, אֵין לוֹ בָּהּ חֲזָקָה. הגה: אִשָּׁה (ח) שֶׁהִלְוְתָה לַחֲתָנָהּ מָקוֹם בְּבֵית הַכְּנֶסֶת וְיָשַׁב עָלֶיהָ, לָא הֲוֵי חֲזָקָה, שֶׁכֵּן דֶּרֶךְ לְהַשְׁאִיל זֶה מִזּוֹ (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן פ''ו) .

 באר היטב  (ח) שהלותה. (פי' הט''ז שטוענת שהלותה דאי הלותה ודאי לא שייך ע''ז מ''ש שכן דרך להשאיל וכן משמע לשון מהרא''י שמביא ב''י עכ''ל). וכת' הש''ך מהלשון נרא' אפילו אינו סמוך על שלחנה וצ''ע לדינא ועיין בתשובת רש''ך ס''ב סי' ו':

ט הָאִישׁ שֶׁאָכַל בְּנִכְסֵי אִשְׁתּוֹ שְׁנֵי חֲזָקָה, אַף עַל פִּי שֶׁהִתְנָה עִמָּהּ שֶׁאֵין לוֹ פֵּרוֹת בִּנְכָסֶיהָ, וַאֲפִלּוּ הִתְנָה עִמָּהּ כְּשֶׁהִיא אֲרוּסָה שֶׁלֹּא יִירָשֶׁנָּה, וְאַחַר כָּךְ אָכַל וּבָנָה (ט) וְהָרַס וְעָשָׂה כָּל מַה שֶּׁעָשָׂה; וְכֵן הָאִשָּׁה שֶׁאָכְלָה פֵּרוֹת בְּנִכְסֵי בַעְלָהּ וְנִשְׁתַּמְּשָׁה בָּהֶם כְּחֶפְצָהּ כַּמָּה שָׁנִים, אַף עַל פִּי שֶׁיִּחֵד לָהּ שָׂדֶה בִּמְזוֹנוֹתֶיהָ וְאָכְלָה שָׂדוֹת אֲחֵרוֹת, אֵין אֲכִילָתָן רְאָיָה. הגה: וְדַוְקָא שֶׁלֹּא הִזִּיק גּוּפָהּ שֶׁל קַרְקַע, אֲבָל (י) חָפַר בַּקַּרְקַע בּוֹרוֹת שִׁיחִין וּמְעָרוֹת (יא) וְכַיּוֹצֵא בָהֶן שֶׁקִּלְקֵל הַקַּרְקַע, וְהִיא לֹא מָחֲתָה, הָוֵי חֲזָקָה (טוּר וְהַרמ''ה וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת) . וְכֵן חֶזְקַת נִזָּקִין, כְּגוֹן פְּתִיחַת חַלּוֹנוֹת וְכַיּוֹצֵא בּוֹ יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָוֵי חֲזָקָה (טוּר ס''י בְּשֵׁם ר''י הַלֵּוִי) .

 באר היטב  (ט) והרס. המ''מ דייק מזה שהרמב''ם ס''ל שאפילו חפר בה הבעל בורות שיחין ומערות אין לו חזקה וכמ''ש הטור בשם הרי''ף והרא''ש וא''כ יש לדקדק על הרמ''א שכת' אבל חפר כו' והוא דעת הרמ''ה בטור והל''ל בלשון וי''א כדרכו וצ''ע עכ''ל הסמ''ע (ועמ''ש הט''ז בזה) ועיין בב''ח שכת' בבנה והרס ל''ד לחפר בורות ע''ש ובס' א''א דף פ''ז ע''ב. ש''ך: (י) חפר. מדסתם הרמ''א ש''מ דס''ל דאפי' לא כת' לה דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהן אפ''ה ה''ל חזקה כשחפר בורות ועיין בא''ע סי' פ''ז דלא הזכיר הרמ''א חילוק זה דחפר בורות דשם אין מקור דיני חזקה מש''ה קיצר ולא נחת להכריע בדבר התלוי בפלוגתא בפרט שהרי''ף והרמב''ם והרא''ש לא ס''ל הכי. סמ''ע: (יא) וכיוצא. פי' כל הנזקין דכת' הט''ו בסי' קנ''ג וקנ''ד וקנ''ה. שם:

י נִתְגָּרְשָׁה, אֲפִלּוּ (יב) סְפֵק גֵּרוּשִׁין, הֲרֵי הִיא כִּשְׁאַר כָּל אָדָם. אַלְמָנָה אֵצֶל יְתוֹמִים, כָּל זְמַן שֶׁיֵּשׁ לָהּ מְזוֹנוֹת, אֵין לָהּ חֲזָקָה בְּנִכְסֵי בַּעֲלָהּ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת) .

 באר היטב  (יב) ספק. ואע''פ שעדיין חייב במזונותיה ולא ייחד לה שדה אחרת אפ''ה יש לה חזקה כיון דמסני סני לה מסתמא איננו נותן לה הפירות למזונותיה בלא דין ומדהניחה לאכול בשופי ודאי קנאה כ''כ הרשב''ם ובתוספות כתבו דמיירי גם כאן דוקא כשייחד לה שדה אחרת למזונותיה. שם:

יא אֵין מַחֲזִיקִין בְּנִכְסֵי (יג) אֵשֶׁת אִישׁ, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּטוּר אֶבֶן הָעֵזֵר סִימָן פ''ז.

 באר היטב  (יג) אשת. עיין בסמ''ע וט''ז מה שביארו בדין זה ועיקרן ופרטן של דברים נתבארו בא''ע סי' פ''ז ע''ש ובתשובת מהר''מ מלובלין סי' ל''ו ובתשובת מהר''א ששון סי' ק''ז:

יב רְאוּבֵן שֶׁמָּכַר פֵּרוֹת שָׂדֵהוּ לְשִׁמְעוֹן לְשָׁלֹשׁ שָׁנִים, וּבָא לֵוִי וַאֲכָלָן אוֹתָן שָׁלֹשׁ שָׁנִים, לֹא עָלְתָה לוֹ (יד) חֲזָקָה.

 באר היטב  (יד) חזקה. (ול''ד לאריס בסכ''ו דשאני הכא שהוא מחויב להחזיר הקרקע אחר ג''ש כאשר לקחה ממנו מש''ה לא יעמיד אחר במקומו עד שיהא לו מהימן ואומן משא''כ באריס דאינו חייב באחריות וקלקול השדה. ט''ז):

יג מִי שֶׁהֻחְזַק גַּזְלָן עַל הַשָּׂדֶה זוֹ, אוֹ מִי שֶׁהֻחְזְקוּ (טו) אֲבוֹתָיו שֶׁהֵם הוֹרְגִים נְפָשׁוֹת עַל עִסְקֵי מָמוֹן, אַף עַל פִּי שֶׁאָכַל שָׂדֶה זוֹ כַּמָּה שָׁנִים, לֹא הֶחֱזִיק, וְתַחֲזֹר שָׂדֶה לַבְּעָלִים, (טז) וְכֵן הַמַּחֲזִיק בִּנְכָסָיו אֵינָהּ רְאָיָה.

 באר היטב  (טו) אבותיו. הסמ''ע כת' דהמחבר השמיט דינא דש''ס והוא דגם דבי ריש גלותא אין להם חזקה בנכסי אחרים. משום שהוא דין שאינו נוהג בזמנינו כו' ועיין בתשובת ן' לב ס''א כלל ט''ו סי' פ''ו כת' כה''ג. ש''ך: (טז) וכן. נרא' דאמי שהוחזק שהורג נפשות לחוד קאי אבל מסדור לשון הטור שכת' תחלה דגזלן אין לו חזקה וגם אין מחזיקין כו' משמע דאפילו אינו גזלן אלא על שדה זו דמקרי ג''כ סתם גזלן אין מחזיקין בנכסיו והטעם כיון שמטיל מורא על שדה של אחר כל שכן על של עצמו עכ''ל הסמ''ע (יש להסתפק באנס שאנס שדה חבירו ועבר האונס אם יש לו חזקה או דמי לגזלן ואת''ל דדמי לגזלן אם ידוע שעשה תשובה אם יש לו חזקה. מהר''א ששון סי' קי''ז ורכ''ט ועיין בב''ח. כנה''ג):

יד הַגּוֹי שֶׁאָכַל כַּמָּה שָׁנִים קַרְקַע הַיָּדוּעַ לְיִשְׂרָאֵל, אֵין אֲכִילָתוֹ (יז) רְאָיָה. וְאִם לֹא הֵבִיא שְׁטָר, תַּחֲזֹר הַשָּׂדֶה לַבְּעָלִים בְּלֹא שׁוּם שְׁבוּעָה.

 באר היטב  (יז) ראיה. די''ל שירא למחות בו וגם ישראל הבא מכחו וכדין הקונה מגזלן ובן גזלן וע''ל סי' קנ''ב. סמ''ע:

טו וְיִשְׂרָאֵל שֶׁקָּנָה מִגּוֹי קַרְקַע הַיָּדוּעַ שֶׁהָיָה שֶׁל יִשְׂרָאֵל, דִּינוֹ כְּמוֹתוֹ וְאֵין אֲכִילָתוֹ רְאָיָה. הגה: וְיִשְׂרָאֵל שֵׁנִי שֶׁקָּנָה מִיִּשְׂרָאֵל שֶׁקָּנָה מִן הַגּוֹי, כֵּיוָן דְּטוֹעֲנִין לַלּוֹקֵחַ טוֹעֲנִין לְיִשְׂרָאֵל שֵׁנִי שֶׁמָּא יִשְׂרָאֵל רִאשׁוֹן רָאָה שְׁטָר אֵצֶל הַגּוֹי אוֹ שֶׁבְּפָנָיו לְקָחָהּ הַגּוֹי דְאָז מְהַנֵּי חֲזָקָה כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ. וְכָל מָקוֹם דִּיכוֹלִין לָכֹף הַגּוֹי בְּדִינֵיהֶם (שָׁם בְּשֵׁם ראבי''ה), אִם בָּא לְהַחֲזִיק בְּשֶׁל יִשְׂרָאֵל שֶׁלֹּא כַּדִּין, יֵשׁ לְיִשְׂרָאֵל הַבָּא מִכֹּחוֹ חֲזָקָה. מוּמָר לְגוֹי דִּינוֹ כְּגוֹי (שם) וְהַבָּא מִכֹּחוֹ אֵין לוֹ חֲזָקָה. וְכָל זֶה שֶׁלֹּא מִחָה הַמְעַרְעֵר בַּמַּחֲזִיק כְּלָל, אֲבָל אִם מִחָה פַּעַם אַחַת, וְשׁוּב שָׁתַק ג' שָׁנִים וְלֹא מִחָה, הָוֵי חֲזָקָה, דַּהֲרֵי גִלָּה דַעְתּוֹ שֶׁאֵינוֹ יָרֵא לִמְחוֹת (כ''ז בַּמָּרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת) .

טז טָעַן זֶה הַיִּשְׂרָאֵל הַבָּא מֵחֲמַת גּוֹי וְאָמַר: בְּפָנַי (יח) לְקָחָהּ הַגּוֹי שֶׁמְּכָרָהּ לִי מִזֶּה הַיִּשְׂרָאֵל הַמְעַרְעֵר, הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעָה, מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר: אֲנִי לָקַחְתִּי מִמְּךָ וַהֲרֵי אֲכַלְתִּיהָ שְׁנֵי חֲזָקָה.

 באר היטב  (יח) לקחה. וכת' ב''י בשם תשובת הריטב''א דה''ה אם טען שידוע לו שלקחה העובד כוכבים מישראל בחובו ומכרה לו דנאמן במגו ע''ש. שם:

יז הֶחֱזִיק גּוֹי בְּקַרְקַע וְנִתְגַיֵּר, וְשָׁהֲתָה בְּיָדוֹ שָׁלֹשׁ שָׁנִים אַחַר כָּךְ, וְטוֹעֵן: קָנִיתִי מִמְּךָ (יט) אַחַר שֶׁנִּתְגַיַּרְתִּי, נֶאֱמָן.

 באר היטב  (יט) אחר. כת' הסמ''ע דהמחבר דקדק וכת' אחר שנתגיירתי ולא כע''ש שכת' דנאמן לומר קניתיהו אפילו קודם שנתגיירתי (והט''ז הסכים לדעת הע''ש ועיין שם). אם טען המחזיק שהמערער נעשה סרסור בלקיחתו מהעובד כוכבים ה''ל כאילו טען בפני לקחה העובד כוכבים כו' כ''כ בתשובת מבי''ט ח''א סי' רי''ד ומביאו בכנה''ג:

יח חֵרֵשׁ שׁוֹטֶה וְקָטָן, אֵין אֲכִילָתָם רְאָיָה, מִפְּנֵי שֶׁאֵין לָהֶם טַעֲנָה כְּדֵי שֶׁתַּעֲמֹד הַקַּרְקַע בְּיָדָם, אֶלָּא תַּחֲזֹר לַבְּעָלִים. וְכֵן הַמַּחֲזִיק בְּנִכְסֵיהֶם, אֵין אֲכִילָתָם רְאָיָה.

יט אֵין מַחֲזִיקִין בְּנִכְסֵי (כ) קָטָן, אֲפִלּוּ הִגְדִּיל. כֵּיצַד, אֲכָלָהּ בְּפָנָיו, כְּשֶׁהוּא קָטָן (שָׁנָה וּשְׁתַּיִם) אַחֵר שֶׁהִגְדִּיל, וְטָעַן: אַתָּה נָתַתָּ לִי אַתָּה מָכַרְתָּ לִי, אֵינוֹ כְּלוּם, עַד שֶׁיֹּאכַל שְׁלֹשָׁה שָׁנִים רְצוּפוֹת אַחַר שֶׁהִגְדִּיל. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים (כא) דְּאֵינָהּ חֲזָקָה, דְּהוֹאִיל וְיָרַד לַשָּׂדֶה כְּשֶׁהָיָה קָטָן, לֹא יָדַע שֶׁהָיְתָה שֶׁלּוֹ, שֶׁיִּמְחֶה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ, וְהָרַאֲבַ''ד שָׁם בְּהַשָּׂגָתוֹ, וְהַמַּגִּיד פי''ד דְּטוֹעֵן בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן והָרַשְׁבָּ''א ונ''י פֶּרֶק הַמַּפְקִיד, וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת), וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר:

 באר היטב  (כ) קטן. עי' בתשובת מהרש''ך סוף ס''ב סי' כ''א (ואפילו בגדול פחות מכ' שנה בנכסי אביו לא עלתה לו חזקה. מהרי''ט חח''מ סי' ס''ד. כנה''ג): (כא) דאינה. פירוש אפילו החזיק בה שלשה שנים אחר שהגדיל ונרא' דאפילו טען קניתי ממך אחר שהגדלת ואבדתי השטר לאחר שהחזקתי בה ג''ש מזמן גדלותך אינו נאמן מה''ט דאמרינן דלא קנהו והקטן אף אחר שהגדיל לא ידע שהית' של אביו וימחה בו עכ''ל הסמ''ע (והב''ח חולק ועיין במהרש''ך ח''א סימן קס''ו. כנה''ג):

כ הָא דְאֵין מַחֲזִיקִין בְּנִכְסֵי קָטָן, דַּוְקָא (כב) כְּשֶׁיָּדוּעַ שֶׁהָיָה שֶׁל אָבִיו. אֲבָל אִם אֵינוֹ יָדוּעַ, הָוֵי חֲזָקָה, (כג) בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה טוֹעֵן: לֹא הָיְתָה שֶׁל אָבִיךָ (כד) מֵעוֹלָם. וְאִם הֶחֱזִיק בָּהּ שְׁלֹשָׁה שָׁנִים בְּחַיֵּי הָאָב, וְאַחַר מִיתַת הָאָב בָּא בְּנוֹ הַקָּטָן לְעַרְעֵר, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. וְאִם צָרִיךְ לְהָבִיא עֵדִים עַל חֶזְקָתוֹ, מֵבִיא, וּמְקַבְּלִים (כה) עֵדוּתָן אַף עַל פִּי שֶׁהַמְעַרְעֵר קָטָן. וְאִם יָצָא קוֹל הַמְגָרֵעַ חֲזָקָה, כְּגוֹן שֶׁיָּצָא קוֹל שֶׁבְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹנָא בָּא לְיָדוֹ, אִם יָצָא הַקּוֹל בְּחַיֵּי הָאָב קֹדֶם שֶׁהֶחֱזִיק בּוֹ ג' שָׁנִים, שֶׁהָיְתָה הַמַּשְׁכּוֹנָא בְּיָדוֹ לְשָׁנִים יְדוּעוֹת (כו) וְכָלוּ הַשָּׁנִים אַחֲרֵי מוֹת אֲבִיהֶם, לָא הָוֵי חֲזָקָה. אֲבָל אִם הֶחֱזִיק בָּהּ ג' שָׁנִים בְּחַיֵּי הָאָב קֹדֶם שֶׁיָּצָא הַקּוֹל, וְאַחַר כָּךְ מֵת, הָוֵי חֲזָקָה.

 באר היטב  (כב) כשידוע. וכתב הסמ''ע דכשראו עדים שאביו דר בו סגי ולא בעינן שידעו בודאי שהי' שלו וכמ''ש בר''ס ק''מ ע''ש (ובכל מקום שאמרו אין לפלוני חזק' היינו בדברים שיש עדים או שאנו יודעים דבר זה הי' של ראובן ועתה מחזיק בו שמעון ואומר שהוא שלו או קנאו כו' אבל בענין אחר ודאי לא מהני. הרשד''ם חח''מ סי' רי''ג. אמר המאסף וכן בדין דאל''כ נאמן במגו דלהד''ם ובמקום דאיכא פלוגתא דרבוותא בדיני חזקה עיין במהרי''ט חח''מ סי' כ''ח וסי' ע''ה ובמהרש''ך ח''א סי' קכ''ו ובמהר''א ששון סי' ל''ד מי הוא הנקרא מוחזק. כנה''ג): (כג) במגו. ואע''ג שהי' מעיז שפיר אמרינן מגו בכה''ג כן כתב התוספות והמרדכי פרק חז''ה ועיין לעיל סי' צ''ג (ועמ''ש בסי' קמ''ו ס''ק ל''ד). ש''ך: (כד) מעולם. (כת' הט''ז וא''ל ממ''ש הטור בשם הרא''ש בסי' קמ''ו שאין זה מגו טוב שירא לו' שלקחה ממנו כו' וה''נ נימא דירא שמא יש לו עדים דהי' של אביו שאני התם דמאי שטען שקנה היא טענה טובה שסובר שמא ימצא עדים שהמערער מכרה לו כמ''ש שם משא''כ כאן שטוען עכשיו טענה גרועה דה''ל להזהר בשטרו): (כה) עדותן. ואף דאין מקבלין עדות בפני קטן שאני הכא דזה החזיק כראוי והוא עתה בחזקתו כ''כ הטור ור''ל לאפוקי אם לא הי' נשאר בחזקתו וכמ''ש הט''ו בסכ''ג ומקור הדברים כתבתי בסי' ק''י ע''ש. סמ''ע: (כו) וכלו. ע''ל סי' ק''נ ס''ג שכתבו הט''ו פלוגתא באם כלו ימי המשכנתא והחזיק בו אחר כך ג''ש. שם:

כא מִי (כז) (כח) שֶׁהֶחֱזִיק בְּנִכְסֵי קָטָן וְאָמַר: מַשְׁכּוֹנָא הֵם בְּיָדִי וְיֵשׁ לִי עֲלֵיהֶם חוֹב כָּךְ וְכָךְ, הוֹאִיל וְאִלּוּ רָצָה אָמַר: לְקוּחִים הֵם בְּיָדִי, נֶאֱמָן, שֶׁהֲרֵי אֵינָהּ מֻחְזֶקֶת שֶׁהָיְתָה לְאָבִיו שֶׁל זֶה, וַהֲרֵי זֶה גּוֹבֶה שֶׁהָיָה מַה שֶּׁטָּעַן, וְתַחֲזֹר לַיְתוֹמִים. אֲבָל אִם יָצָא עָלֶיהָ קוֹל שֶׁהָיָה שֶׁל יְתוֹמִים, כְּעִנְיַן הַקּוֹל שֶׁכָּתַבְנוּ בְסָמוּךְ, אֵינוֹ נֶאֱמָן, שֶׁהֲרֵי אֵין מַחֲזִיקִין בְּנִכְסֵי קָטָן, וְתַחֲזוֹר שָׂדֶה וְכָל הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל לַיְתוֹמִים, עַד שֶׁיַּגְדִּילוּ וְיַעֲשֶׂה עִמָּהֶם דִּין.

 באר היטב  (כז) שהחזיק. הסמ''ע האריך מאד בביאור דין דסעיף זה ושאח''ז והש''ך השיג עליו ע''ש ועמ''ש הט''ז בזה: (כח) משבחה. כן הגיה בסמ''ע וכת' דבס''י אית' בשבוע' וט''ס הוא כו' והש''ך מקיים הגירסא ישנה ע''ש (וגם דעת הט''ז נוטה כן לגרוס בשבועה ע''ש):

כב אֲכָלָהּ שְׁנֵי חֲזָקָה בְּחַיֵּי אֲבִיהֶם, מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר: לְקוּחָה הִיא בְּיָדִי (כט) מֵאֲבִיהֶם, נֶאֱמָן לוֹמַר: חוֹב יֵשׁ לִי עַל אֲבִיהֶם וְגוֹבֶה אוֹתוֹ מֵהַפֵּרוֹת; וְגוֹבֶה שֶׁלֹּא (ל) בִשְׁבוּעָה, מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר: שֶׁלִּי הֵן:

 באר היטב  (כט) מאביהם. נראה דאפי' יצא קול בחיי אביהן שהוא שלו קודם שהחזיק זה ג' שנים נאמן ולא דמי לס''כ דהתם יצא הקול שבתור' משכונא בא לידו אם כן הקול הוי כמחאה משא''כ הכא שהקול הוא שהיה של זה א''כ אינו כמחאה שהרי יכול לו' שהי' של זה ולקחו ממנו. ש''ך: (ל) בשבועה. והרא''ש חולק על זה וכמ''ש הט''ו בסי' ק''נ ס''ו דכל מאי דמצי אבוהון למטען ולהשביעו טענינן ליתמי אפי' בשמא וע''ל סי' קל''ג ס''ה שכ' הרמ''א בכיוצא בזה שכן נ''ל עיקר ונ''ל דה''ט דשם מיירי שהיתומי' הם מוחזקים והמערער בא להוציא מידם דברים העשוים להשאיל ולהשכיר מש''ה פסק דהמערער צריך שבועה משא''כ הכא דאיירי דהמערער הוא מוחזק מש''ה ס''ל דמחזיק בו בלא שבועה עכ''ל הסמ''ע והש''ך כ' דהמחבר סמך כאן אמ''ש בסי' ק''נ א''נ כאן ל''ק אלא דא''צ שבועה דהיינו שבועת הגאונים כדין נשבע ונוטל על המשכון [והט''ז כ' דגם הרמ''א ס''ל דכאן צריך היסת ודלא כהסמ''ע ע''ש]:

כג הֶחֱזִיק בָּהּ הַמַּחֲזִיק ג' שָׁנִים בְּחַיֵּי הָאָב, וּבִשְׁעַת מִיתַת הָאָב הָיְתָה בְּחֶזְקַת הָאָב, אֲבָל לֹא הֶחֱזִיק בָּהּ ג' שָׁנִים אַחַר שֶׁהוֹצִיאָהּ מִיַּד הַמַּחֲזִיק, וּמֵת וְהִנִּיחַ בֵּן קָטָן, מַעֲמִידִין אוֹתָהּ בְּחֶזְקַת הַקָּטָן (טוּר סכ''ו) . וְאֵין מְקַבְּלִין עֵדוּת הַמַּחֲזִיק לְהַחֲזִיק בָּהּ, כֵּיוָן שֶׁהַבֵּן קָטָן, וְנִמְצָא בְּחֶזְקַת אָבִיו בִּשְׁעַת מוֹתוֹ. וּלְאַחַר שֶׁיַּגְדִּיל הַקָּטָן יָבִיא הַמַּחֲזִיק עֵדִים, אִם מְעִידִים שֶׁהֶחֱזִיק בָּהּ ג' שָׁנִים כָּרָאוּי בְּחַיֵּי הָאָב, מוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִיַּד הַקָּטָן וְנוֹתְנִים אוֹתָהּ לַמַּחֲזִיק. אֲבָל אִם שָׁהֲתָה בְּיַד הָאָב ג' שָׁנִים, אוֹ מִקְצָת שָׁלֹשׁ בְּיָדוֹ וְתַשְׁלוּם הַשָּׁלֹשׁ בְּיַד בְּנוֹ אַחַר שֶׁהִגְדִּיל, אֵין מוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִיָּדוֹ. אֲבָל מַה שֶּׁהָיְתָה בְּיַד הַבֵּן בְּעוֹדוֹ קָטָן אֵינוֹ מִצְטָרֵף לְתַשְׁלוּם ג' שְׁנֵי חֲזָקָה שֶׁל אָבִיו.

כד (טוּר סכ''ח דְּי''א כֵּן) הֶחֱזִיק שְׁנֵי חֲזָקָה בִּשְׂדֵה יְתוֹמִים, וְטוֹעֵן שֶׁהָאַפּוֹטוֹרוֹפּוֹס מְכָרָהּ לוֹ וְאָבַד שְׁטָרוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָוֵי חֲזָקָה. וְיֵשׁ חוֹלְקִין (טוּר בְּשֵׁם ר''ב, וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תרמ''ב), (וְכֵן נִרְאֶה לִי) .

כה אָרִיס לְאָבִיו שֶׁל בַּעַל הַשָּׂדֶה אוֹ לְאַנְשֵׁי מִשְׁפַּחְתּוֹ, אֵין לוֹ חֲזָקָה, שֶׁכֵּיוָן שֶׁהוּא אָרִיס שֶׁל בָּתֵּי אָבוֹת אֵין מְמַחִין הַבְּעָלִים (לא) בְּיָדוֹ. אֲבָל אִם זֶה הוּא שֶׁנַּעֲשָׂה אָרִיס תְּחִלָּה, הוֹאִיל וַאֲכָלָהּ כֻּלָּהּ שְׁנֵי חֲזָקָה מַעֲמִידִין אוֹתָהּ בְּיָדוֹ, וְאוֹמְרִים לַבְּעָלִים: הֵיאַךְ אָכַל שָׁנָה אַחַר שָׁנָה וְלֹא מְחִיתֶם בְּיָדוֹ. אֲבָל בְּעָלִים מַחֲזִיקִין בְּשֶׁל אֲרִיסִין (טוּר סָעִיף ל') .

 באר היטב  (לא) בידו. דכיון דאין מסלקין אותו מניחין לו לאכול כמה שנים זא''ז ואח''כ יאכלו הבעלים משא''כ כשנעשה אריס תחלה פירוש מחדש דהרשות ביד שניהן להסתלק זה מזה לשנים שיבואו כאשר לא יישר בעיניהן ואיך מניחין אותו לאכול הפירות כמה שנים זא''ז. סמ''ע:

כו אָרִיס שֶׁל בָּתֵּי אָבוֹת שֶׁהוֹרִיד אֲרִיסִין תַּחַת יָדוֹ, יֵשׁ לוֹ חֲזָקָה, שֶׁאֵין מוֹרִידִין אֲרִיסִין אֲחֵרִים לְנִכְסֵי אָדָם וְהוּא שׁוֹתֵק. אֲבָל אִם חִלֵּק לָאֲרִיסִין (לב) אֲחֵרִים שֶׁהָיוּ בָּהּ, אֵין לוֹ חֲזָקָה, שֶׁמָּא מְמֻנֶּה עַל הָאֲרִיסִים עָשׂוּ אוֹתוֹ:

 באר היטב  (לב) אחרים. מל' הטור משמע דאף אם אריסים אלו לא היו עובדים שם כבר מ''מ כיון שהוא עובד עמהם אינו מקפיד בעל השדה מל' הרמב''ם משמע שמחלק בין אריסים שהיו בו כבר לאריסים אחרים וקמ''ל דאם הן אריסים הראשוני' אף שחילק לכ''א חלקו לחוד אינו מקפיד ולפ''ז נראה לגרוס אריסים אחדים ולא אחרים ור''ל שמיוחדים ונתן לכ''א חלקו לעבוד לבדו ומה שסיים המחבר ז''ל שמא ממונה כו' ה''ק כשיטעון המערער לכך לא הקפדתי במה שחילק לאריסים מפני שממונה עליהם עשיתי אותו שומעין לו ואין להאריס חזקה. שם:

כז אָרִיס שֶׁיָּרַד מֵאֲרִיסוּתוֹ וַאֲכָלָהּ ג' שָׁנִים אַחַר שֶׁיָּרַד, (לג) הֶחֱזִיק.

 באר היטב  (לג) החזיק. עיין בתשובת מהרשד''ם סי' רל''ה ורמ''ט (ואם ירד לתוכה קודם שירד מאריסתו אפי' החזיק ג''ש אחר שירד מאריסתו אם יש לו חזקה. הביא בכנה''ג מחלוקת הפוסקים בזה ע''ש שכתב ז''ל ותמהני ממהר''א ששון סי' קט''ו שכ' בפשוט כל שהחזיק ג''ש אחר שירד מאריסותו אע''פ שלא יצא מהקרקע עלתה לו חזקה ולא הזכיר המחלוקת שיש בזה עכ''ל):

כח הָאֻמָּנִים שֶׁהָיוּ בּוֹנִים בְּקַרְקַע אוֹ מְתַקְּנִים אוֹתָהּ שָׁנִים רַבּוֹת, אֵין לָהֶם חֲזָקָה. יָרְדוּ מֵאֻמָּנוּתָם, אִם אָכְלוּ אוֹתָהּ ג' שָׁנִים אַחַר שֶׁיָּרְדוּ מֵאֻמָּנוּתָם, יֵשׁ לָהֶם חֲזָקָה. וּבְעָלִים מַחֲזִיקִין בְּשֶׁל אֻמָּנִים (טוּר סכ''ב) .

כט הָאַפּוֹטְרוֹפְּסִים, אֵין לָהֶם חֲזָקָה. בֵּין שֶׁהָיוּ אַפּוֹטְרוֹפְּסִים עַל שָׂדֶה זוֹ, בֵּין עַל שְׁאַר נְכָסִים. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּיֵשׁ לוֹ חֲזָקָה בְּשָׂדוֹת אֲחֵרוֹת שֶׁאֵין לוֹ רְשׁוּת בָּהֶן (טוּר סל''ו), בֵּין שֶׁמִּנָּה אוֹתָם בֵּית דִּין בֵּין שֶׁמִּנָּה אוֹתָם אֲבִי הַיְתוֹמִים וְגָדְלוּ הַיְתוֹמִים וְהִנִּיחוּ אוֹתָם, בֵּין שֶׁמִּנָּה אָדָם אַפּוֹטְרוֹפּוֹס עַל הוֹצָאָתוֹ וְהַכְנָסָתוֹ, הוֹאִיל וְהֵם מִשְׁתַּמְּשִׁים בִּרְשׁוּת, אֵין לָהֶם חֲזָקָה. אֲבָל בְּעָלִים מַחֲזִיקִין בְּשֶׁלָּהֶם (טוּר סל''ד) .

ל עָבְרוּ הָאַפּוֹטְרוֹפְּסִין מִמִּנּוּיָן וְאָכְלוּ ג' שָׁנִים אַחַר שֶׁעָבְרוּ, הֲרֵי זוֹ חֲזָקָה.

לא הַמַּחֲזִיק (לד) בְּהֶקְדֵּשׁ עֲנִיִּים אוֹ שֶׁל בֵּית הַכְּנֶסֶת, אֵין לוֹ חֲזָקָה. וְאִם יֵשׁ לוֹ גִזְבָּרִים מְמֻנִּים עָלָיו, יֵשׁ לוֹ חֲזָקָה. הגה: וְדַוְקָא שֶׁיֵּשׁ לַגִּזְבָּרִים חֵלֶק בְּאוֹתוֹ הֶקְדֵּשׁ, אֲבָל בְּלָאו הָכִי לָא הָוֵי חֲזָקָה, דְּלֹא יַפְסִידוּ הָעֲנִיִּים מִשּׁוּם שֶׁלֹּא (לה) מִחָה הַגִּזְבָּר שֶׁאֵין לוֹ חֵלֶק בַּהֶקְדֵּשׁ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א וּתְשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א סִימָן תרמ''א) . הַמַּחֲזִיק בְּשֶׁל קָהָל, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא הָוֵי חֲזָקָה. וְכֵן אִם הֵם הֶחֱזִיקוּ בְּשֶׁל אֲחֵרִים (אֲגֻדָּה פֶּרֶק חֶזְקַת) ; וְלִי נִרְאֶה, דְּדִינוֹ (לו) כְּמוֹ בְּשֶׁל הֶקְדֵּשׁ. יָחִיד שֶׁיֵּשׁ לוֹ סֵפֶר תּוֹרָה, וְהֶחֱזִיק שֶׁהַצִּבּוּר קוֹרֵא תָמִיד בְּסֵפֶר תּוֹרָה שֶׁלּוֹ, אִם הָיָה לַצִּבּוּר סֵפֶר תּוֹרָה, אַחֵר כְּשֶׁקָרְאוּ בְּשֶׁלּוֹ, מִקְרֵי חֲזָקָה וַאֲסוּרִים לְשַׁנּוֹת. וְאִם לֹא הָיָה לָהֶן סֵפֶר תּוֹרָה אַחֵר, לָא מִקְרֵי חֲזָקָה (ד''ע וְחוֹלֵק עַל בִּנְיָמִין זְאֵב סִימָן קפ''ב) . אָדָם שֶׁהֶחֱזִיק בְּמִצְוָה, כְּגוֹן בִּגְלִילָה אוֹ סֵפֶר תּוֹרָה, וְאֵרְעוֹ אֹנֶס וְנָתְנוּ הַקְּהִלּוֹת הַמִּצְוָה לְאַחֵר, כְּשֶׁעָבַר אָנְסוֹ שֶׁל רִאשׁוֹן חוֹזֵר לְמִצְוָתוֹ. אֲבָל אִם (לז) נָתַן הַמִּצְוָה לְאַחֵר בְּלֹא אֹנֶס, נִתְבַּטְלָה חֶזְקָתוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת וְתוֹסָפוֹת פֶּרֶק קַמָּא דְיוֹמָא, וְע' בְּאֹרַח חַיִּים סִימָן קנ''ג) . בַּיִת שֶׁהָיָה בֵּית הַכְּנֶסֶת בְּבֵיתוֹ מִיָּמִים רַבִּים, אָסוּר לְשַׁנּוֹתוֹ (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קי''ג) . רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן שֶׁיָּרְשׁוּ מֵאֲבִיהֶן שֶׁאֵין לְשׁוּם אָדָם כֹּחַ לִבְנוֹת בֵּית הַכְּנֶסֶת בְּלִי רְשׁוּתָם, אֵינָם יְכוֹלִים לִמְכֹּר כּוֹחָן לַאֲחֵרִים, דְּלָהֶן נִתַּן הָרְשׁוּת וְלֹא לְאַחֵר; וְלֹא שׁוּם שְׂרָרָה יְכוֹלִין לִמְכֹּר (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק הַחוֹבֵל וְכֵן כָּתַב רי''ו נ''ו ח''ג בְּשֵׁם הרמ''ה וֶהֱבִיאוֹ הב''י ס''ס רע''ו ע''ש) .

 באר היטב  (לד) בהקדש. ז''ל הטור שאין מוחה בעבור הקדש שאם ירד אדם לשם יאמרו העולם שירד בו לקבץ הפירות לעניים ויהיו אצלו עד שיצטרכו ואם יטעון קניתיו מז' טובי העיר והלכו להן למדה''י ואמר לו א''כ ה''ל קלא כו' ע''ש (וסיים שם שאם יודו ז' טובי העיר יש לו חזקה וקשה ל''ל חזקה ונראה דמיירי שמודו דמכרוהו אלא שאינם יודעים למי מהני חזקתו לומר שהוא הלוקח ומהני הודאתם אע''פ שאין לו קול וא''ל מס''ס רכ''ב דאם אמר איני יודע למי מכרתי ובא א' ואמר אני לקחתי דנאמן. הכא גרע טפי כיון דרגיל להיות קול בקונה מהקהל עכ''ל הט''ז) עיין בתשו' מהר''א ששון סי' קפ''ג ובתשו' מהרי''ט סי' קלב ובתשובת מהרשד''ם סי' רכ''ו ורס''ב ושפ''ג: (לה) מיחה. כ' הסמ''ע דזהו דומה למ''ש הרמ''א בסכ''ד באפוטרופוס דלא מיחה והמחבר סתם כאן לדעתו שהבי' שם י''א דהוי חזקה ועיין בתשו' ראנ''ח שהאריך בדינים אלו ועיין בתשובת רמ''א סי' ל''ב: (לו) כמו. ואם החזיקו בשל אחרים מהני ועיין בב''ח. ש''ך: (לז) נתן. ר''ל שנתנה הוא מעצמו לאחר דאילו הקהל לאו כל כמינייהו ליתנו לאחר וזה נלמד ממ''ש לפני זה בספר תורה דכשלא הי' להם ס''ת אחרת אסור להו לשנות. סמ''ע:

---

סימן קנ - מי שירד לתוך שדה בתורת משכון וחזר ועשה שטר מכירה, ובו ז' סעיפים

א מִי שֶׁיָּרַד לְתוֹךְ שָׂדֶה אַחַת בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹנָא, אֵין לוֹ בָּהּ חֲזָקָה אִם יָדוּעַ שֶׁבְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹנָא יָרַד לְתוֹכָהּ. וְאִם אֵין שָׁם אֶלָּא קוֹל (א) בְּעָלְמָא, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן קמ''ט (סָעִיף כ') . וּמִכָּל מָקוֹם עֵצָה טוֹבָה לַמְמַשְׁכֵּן לִמְחוֹת בְּסוֹף כָּל שָׁלֹשׁ וְשָׁלֹשׁ, שֶׁמָּא יִכְבֹּשׁ זֶה שְׁטַר הַמַּשְׁכּוֹנָא אַחַר שֶׁיִּשָּׁכַח הַדָּבָר, וְיִטְעֹן: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, כְּהַהוּא דְמִשְׁכֵּן פַּרְדֵּסָא לְחַבְרֵהּ לְעֶשֶׂר שְׁנִין, וּלְבָתַר דַּאֲכָלָהּ ג' שְׁנִין אָמַר לֵהּ: אִי מְזַבַּנְתְּ לִי מוּטָב וְאִם לֹא אֶכְבֹּשׁ שְׁטַר מַשְׁכּוֹנָא וְאֶטְעֹן לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי.

 באר היטב  (א) בעלמא. פירש הסמ''ע דאין הדבר מפורסם בבירור אלא קול בעלמא אבל המחזיק עצמו מודה שבתורת משכון בא לידו ואח''כ קנאו ועיין בתשו' מהר''א ששון סי' קנ''ה באריכות ובתשובת מהרי''ט סיי קי''ב ובתשו' מבי''ט ח''ב סי' קנ''ה:

ב נְתָנָהּ הַמְמַשְׁכֵּן (ב) לִבְנוֹ בְּמַתָּנָה, וְחָזַר וְעָשָׂה שְׁטַר מְכִירָה לְבַעַל הַמַּשְׁכּוֹנָא, שְׁטַר הַמְכִירָה אֵינוֹ כְּלוּם, וְהַמָּעוֹת שֶׁנָּתַן יוֹתֵר עַל הַמַּשְׁכּוֹנָא אֵינָם אֶלָּא כְּמִלְוָה עַל פֶּה.

 באר היטב  (ב) לבנו. כתבו הסמ''ע והט''ז דזה קאי אסעיף שלפני זה וכן הוא בגמרא בההוא דמשכן פרדיסא כו' והציל עצמו בזה שנתן לבנו ובזה הוי המעות כמלוה ע''פ אבל מי שעושה ערמה ברצון ונותן לבנו ומוכר אח''כ לאחרים ה''ל המעות כמלוה בשטר ואע''פ שאין כאן מקום מכר וכן מוכח בס''ס ע' דדוקא כשיש איסור בקנין יש לו דין מלוה ע''פ וזה פשוט ולא כתבתיו אלא לפי שראיתי מגמגמין בדבר כיון שכת' המחבר סתם וע''ל סי' רמ''ב בדין מתנה טמירתא עכ''ל:

ג הֵיכָא שֶׁיָּדוּעַ שֶׁיָּרַד בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹנָא, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵין לוֹ בָּהּ חֲזָקָה (ג) לְעוֹלָם, אֲפִלּוּ אִם יָדוּעַ שֶׁשָּׁלְמוּ יְמֵי הַמַּשְׁכּוֹנָא וְהֶחֱזִיק בָּהּ שָׁלֹשׁ שָׁנִים אַחַר כָּךְ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם אֲכָלָהּ ג' שָׁנִים אַחַר שֶׁכָּלוּ יְמֵי הַמַּשְׁכּוֹנָא, יֵשׁ לוֹ חֲזָקָה. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם הֵעִידוּ הָעֵדִים שֶׁשָּׂדֶה זוֹ מַשְׁכּוֹנָא אֶצְלוֹ, וְאֵינָם יוֹדְעִים לְכַמָּה שָׁנִים, אֲפִלּוּ הֶחֱזִיק בָּהּ כַּמָּה שָׁנִים (ד) אֵין לוֹ חֲזָקָה. וְאִם הֵעִידוּ שֶׁמִּשְׁכְּנָהּ אֶצְלוֹ (ה) סְתָם, וַאֲכָלָהּ ג' שָׁנִים, מִשָּׁנָה רִאשׁוֹנָה וְאֵילָךְ יֵשׁ לוֹ חֲזָקָה, דִּסְתָם מַשְׁכּוֹנָא שַׁתָּא.

 באר היטב  (ג) לעולם. והיינו דוקא במשכון וכדומה לו דלא נשתנה שמם וענינם משא''כ בבן אומן ואריס וכיוצא בו נשתנה השם והענין אח''כ אף שבתחלת ירידתן לתוכה לא הי' להן חזקה מ''מ כשהחזיק אח''כ ג''ש וטוען בפני הודית לאומן ואריס ואני יודע שמכרת לו נאמן במגו שקניתי ממך עכ''ל הסמ''ע והט''ז: (ד) אין. נ''ל דבזה כ''ע מודים וע''ל ס''ס שי''ז ומ''ש שם ועיין בתשו' מבי''ט ח''ב סי' ק''נ ובתשובת מהר''א ששון סי' קנ''ה. ש''ך: (ה) סתם. לרבותא כ''כ וכ''ש אם העידו שמשכנה אצלו לשנה או שתים ושכבר עברו ג''ש אחר שכלו אותן שני משכנתא דהוי חזקה. סמ''ע:

ד רְאוּבֵן שֶׁיָּרַד לְתוֹךְ שְׂדֵה שִׁמְעוֹן בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹנָא, וְהָיָה לִרְאוּבֵן אֵצֶל שִׁמְעוֹן עוֹד תְּבִיעָה אַחֶרֶת עַל פֶּה וְאֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיאָהּ מִיָּדוֹ, וְכָלוּ יְמֵי הַמַּשְׁכּוֹנָא וְרוֹצֶה לְעַכֵּב הַשָּׂדֶה וְלֶאֱכֹל פֵּרוֹתָיו עַד כְּדֵי הַתְּבִיעָה שֶׁיֵּשׁ לוֹ אֵצֶל שִׁמְעוֹן וּלְהַחֲזִירוֹ לוֹ אַחַר כָּךְ, אִם יָדוּעַ לָנוּ שֶׁיָּרַד לָהּ בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹנָא, אֵינוֹ נֶאֱמָן, אֲפִלּוּ אִם הֶחֱזִיק בָּהּ ג' שָׁנִים, אֶלָּא צָרִיךְ לְהַחֲזִירָהּ (ו) מִיָּד, כֵּיוָן שֶׁכָּלוּ יְמֵי הַמַּשְׁכּוֹנָא. וְאִם אֵינוֹ יָדוּעַ, נֶאֱמָן עַל תְּבִיעָתוֹ הָאֲחֶרֶת, בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה יָכוֹל לִכְבֹּשׁ שְׁטַר הַמַּשְׁכּוֹנָא וְלִטְעוֹן: לָקוּחַ הוּא בְיָדִי, (ז) וּבִשְׁבוּעָה. וְדַוְקָא שֶׁאָכַל כְּבָר הַפֵּרוֹת כְּדֵי הַתְּבִיעָה שֶׁטּוֹעֵן עָלָיו, אֲבָל אִם בָּא לְתָבְעוֹ (ח) קֹדֶם שֶׁיֹּאכַל הַפֵּרוֹת, אֵינוֹ נֶאֱמָן לְעַכֵּב (ט) הַקַּרְקַע בְּיָדוֹ:

 באר היטב  (ו) מיד. ל''ד הוא דהא מסיק הט''ו דמיירי שכבר אכל דמי התביע' אלא ר''ל דצריך לשלם כל הפירות משעה שכלו ימי המשכונא. שם: (ז) ובשבועה. דהא בע''ד שלו קיים וטוען ברי משא''כ בסי' קמ''ט סכ''א דבא לטעון עם היורשים ע''ש. סמ''ע וט''ז: (ח) קודם. והש''ך חולק על דין זה וע''ש שהאריך מאד בענין זה: (ט) הקרקע. וה''ה בפירות שאכל אינו נאמן שהורע כח המיגו כשיוצא קול ודלא כהב''ח וכבר השגתי עליו. ש''ך:

ה וְאִם אֵינוֹ יָדוּעַ שֶׁיָּרַד בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹנָא, אֶלָּא שֶׁיָּצָא עָלֶיהָ קוֹל בְּכָךְ, אִם יָצָא הַקּוֹל קֹדֶם שֶׁהֶחֱזִיק בָּהּ, אֵינוֹ נֶאֱמָן לִטְעֹן: לְקוּחָה הִיא בְּיָדִי. וְאִם יָצָא הַקּוֹל לְאַחַר שֶׁהֶחֱזִיק בָּהּ ג' שָׁנִים, אִם הָיָה טוֹעֵן: לְקוּחָה הִיא בְּיָדִי, הָיָה נֶאֱמָן, אֲבָל אִם טָעַן: יֵשׁ לִי עָלָיו תְּבִיעָה אַחֶרֶת וְרוֹצֶה לְעַכֵּב הַקַּרְקַע עַד שֶׁיֹּאכַל כְּדֵי הַתְּבִיעָה בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה יָכוֹל לִטְעֹן לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, אֵינוֹ נֶאֱמָן, (י) שֶׁהוּרַע כֹּחַ הַמִּגּוֹ, כֵּיוָן שֶׁיָּצָא קוֹל שֶׁיָּרַד בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹנָא, לְפִיכָךְ לֹא הָיָה חָפֵץ לִטְעֹן: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי.

 באר היטב  (י) שהורע. והא דכת' בסי' קמ''ט סכ''ב דנאמן במגו כו' צ''ל דשם איירי בלא יצא עליה קול שמשכונא היא בידו וכמ''ש שם ע''ש שהארכתי בזה. סמ''ע:

ו כְּמוֹ שֶׁהַדִּין בֵּין רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן, כֵּן הַדִּין בֵּינוֹ וּבֵין יוֹרְשֵׁי שִׁמְעוֹן, אִם מֵת שִׁמְעוֹן וּבָא לִטְעֹן כְּנֶגֶד יוֹרְשָׁיו; שֶׁאִם הוּא בְּעִנְיָן שֶׁיָּכוֹל לִטְעֹן: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, נֶאֱמָן גַּם עַל הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל, עַד כְּדֵי הַתְּבִיעָה. וְאִם אֵין יָכוֹל לִטְעֹן: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, אֵינוֹ נֶאֱמָן גַּם עַל הַתְּבִיעָה הָאֲחֶרֶת. אֶלָּא שֶׁבָּזֶה יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁיֵּשׁ בֵּינֵיהֶם, שֶׁהָאָב מַשְׁבִּיעוֹ בְּטַעֲנַת בָּרִי בֵּין בְּעִקַּר הַטַּעֲנָה שֶׁהִיא הַתְּבִיעָה הָאֲחֶרֶת שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָלָיו בֵּין בְּטַעֲנַת מִגּוֹ שֶׁהִיא לְקוּחָה בְּיָדִי, אֲבָל כְּנֶגֶד הַיְתוֹמִים שֶׁאֵין לָהֶם טַעֲנַת בָּרִי (יא) נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּכָל מַאי דְּמָצִי אֲבוּהוֹן (יב) לְמִטְעָן וּלְהַשְׁבִּיעוֹ טַעֲנִינָן לְהוּ לְיַתְמֵי, אֲפִלּוּ בְּשֶׁמָּא.

 באר היטב  (יא) נוטל. ע''ל סי' קל''ג ס''ה ועיין בתשובת מהרי''ט סי' ט'. ש''ך: (יב) למיטען. (כת' הט''ז דהאי כל לאו דוקא הוא דבסי' ע''ז מצינו דלא טענינן ליתמי מה דמצי אבוהון למטען וכן לענין שטר עסקא בסי' ק''ח ס''ד וה''ט דהתם טענות גרועות הם עכ''ל) ומ''ש הש''ך דצ''ע לעיל סי' ק''ח סי''ב נלע''ד דלק''מ דשם מיירי שיש לו שטר משכונא וגם החזיק בה דאז אמרינן דאף אם לא החזיק בה הי' נשבע ונוטל לכן עכשיו דהחזיק ג''כ הוא נוטל בלא שבועה משא''כ כאן דאין לו שטר צריך לישבע וע''ל סי' קמ''ט סס''ק כ''ד בש''ך וק''ל:

ז יָרַד לְתוֹכָהּ בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹנָא וַאֲכָלָהּ ג' שָׁנִים, וְאֵין עֵדִים שֶׁבָּא לְיָדוֹ בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹנָא, וְאוֹמֵר שֶׁעֲדַיִן יֵשׁ לוֹ לְהַחֲזִיק בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹנָא ב' שָׁנִים, נֶאֱמָן בְּמִגּוֹ דְּלְקוּחָה הִיא בְּיָדִי, אֲפִלּוּ אִם טוֹעֵן הַמַּלְוֶה: שְׁטַר מַשְׁכּוֹנָא הָיָה לִי (יג) וְאָבַד:

 באר היטב  (יג) ואבד. פירש הסמ''ע לאפוקי מר' יונה שמביא הטור דכשהי' לו שטר ריע טענתי' דדרך אדם לשמור שטרו לראי' שלא יטעון הלוה כבר כלו ימי המשכונא והש''ך האריך להוכיח כדעת ר' יונה והביא הרב' פוסקים שס''ל כן ומסיק וכת' ז''ל ואף שכל זה נ''ל ברור מ''מ לא מלאני לבי לחלוק על הרי''ף והרמב''ם והרא''ש והנמשכים אחריהם אך כיון דהרבה פוסקים חולקין עליהם ואשלי רברבי נינהו וגם נרא' עיקר בש''ס כדבריהם ע''כ נ''ל עכ''פ להורות דהוי ספיקא דדינא והלכך במשכונא בנכייתא היכא דלא אכל המלוה עדיין הפירות של ב' השנים מפקינן מיניה הקרקע ונותנים אותה ללוה דבחזקת בעליה עומד' והמע''ה אבל במשכנתא דסורא או בשכירות נאמן במגו להחזיק הקרקע עוד ב' שנים אבל אם לאחר שאכל ה' שנים טוען הלוה שלא ה''ל לאכול רק ג''ש דה''ל המלוה מוחזק בפירות שאכל אע''ג דלית ליה מגו כגון שאכל בעדים ואף דמתו עדי השטר ויראה לב''ד שהמלוה א''י לברר דבריו דבכה''ג ליכא למיחש לאטרוחי לב''ד ומפקינן מיניה היכא דלית ליה מגו כמ''ש בסי' שי''ז ס''ג מ''מ הכא כיון דלהרי''ף והרמב''ם והרא''ש וסייעתם אית ליה מגו דלקוח לא מפקינן מיניה הפירות שאכל אף במשכנתא דנכייתא ודו''ק עכ''ל:

---

סימן קנא - דין אלו שאין אכילתן ראיה, ובו ג' סעיפים

א כָּל אֵלּוּ שֶׁאֵין אֲכִילָתָן רְאָיָה, אִם הֵבִיאוּ עֵדִים שֶׁמָּכְרוּ לָהֶם הַבְּעָלִים שָׂדֶה זוֹ אוֹ נִתְּנָה לָהֶם בְּמַתָּנָה, רְאָיָתָן רְאָיָה, חוּץ מֵהַגַּזְלָן וּבַעַל בְּנִכְסֵי (א) אִשְׁתּוֹ. בְּאֵיזֶה נְכָסִים אָמְרוּ, בְּנִכְסֵי צֹאן בַּרְזֶל אוֹ בַּשָּׂדֶה שֶׁיִּחֵד לָהּ בִּכְתֻבָּתָהּ וּבְשָׂדֶה שֶׁכָּתַב לָהּ בִּכְתֻבָּתָהּ וּבְשָׂדֶה שֶׁנָּתַן לָהּ מִשֶּׁלּוֹ, אֲבָל בְּנִכְסֵי מְלוֹג יֵשׁ לוֹ (ב) רְאָיָה.

 באר היטב  (א) אשתו. הטעם משום די''ל לא גמרתי בדעתי להקנות לו אלא לעשות נחת רוח לבעלי נתכוונתי ודוקא בנכסים שעומדים ברשות בעלה בחייו משא''כ בנ''מ שהן עומדים באחריות שלה לא שייך בה ה''ט ופירוש נצ''ב שהכניסה לו שדה בנדונייתא. ושדה שייחד לה ר''ל שקנה ממנה השדה שייחד לה תחת המטלטלים שהכניסה לו בנדוניא. ושדה שכ' לה הוא שתהא לה אפותיקי לגבות כתובתה ממנה. ושדה שנתן לה משלו ר''ל כנגד תוספת כתובה שמוסיף לה על מנה ומאתים וכת' ששדה זו תהא מיוחדת לזה. סמ''ע: (ב) ראיה. כן עיקר ודלא כמ''ש בב''ח ולא ידעתי היאך שבק דברי הרי''ף והרמב''ם והרא''ש וסמך עצמו אדעת הרמ''ה לחוד ע''ש עכ''ל הש''ך (הא דאין לאיש חזקה בנכסי אשתו כשלא קבלה דמים אבל אם קבלה דמים א''נ דכתבה ליה אחריות המקח קיים נ''י פרק חז''ה וכ' הב''ח ופשוט הוא עיין בחדושי הרמב''ן והריטב''א ובהראנ''ח ז''ל ח''א סי' ס''ג. כנה''ג):

ב אִשָּׁה בְּנִכְסֵי בַּעְלָהּ שֶׁהֵבִיאָה עֵדִים שֶׁמְּכָרָם לָהּ, (ג) נִתְבָּאֵר בְּטוּר אֶבֶן הָעֵזֶר.

 באר היטב  (ג) נתבאר. ע''ש בט''ו דיש חלוק אם קנתה במעות טמונים או לא:

ג גַּזְלָן כֵּיצַד, כֵּיוָן שֶׁהֻחְזַק גַּזְלָן עַל שָׂדֶה זוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁהֵבִיא רְאָיָה (ד) בִּשְׁטָר שֶׁהוֹדָה הַבַּעַל בִּפְנֵי עֵדִים שֶׁמָּכַר לוֹ שָׂדֶה וְלָקַח דָּמִים, וְהַבְּעָלִים אוֹמְרִים: לֹא מָכַרְנוּ אֶלָּא מִפְּנֵי הַיִּרְאָה הוֹדִינוּ לוֹ, מוֹצִיאִין אֶת הַשָּׂדֶה מִיָּדוֹ וְאֵין לוֹ כְּלוּם. וְאִם כָּתַב לוֹ אַחֲרָיוּת נְכָסִים, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּקָנָה (טוּר ס''ג בשם רי''א) . וְאִם הֵעִידוּ הָעֵדִים שֶׁבִּפְנֵיהֶם מָנָה לוֹ כָּךְ וְכָךְ מָעוֹת, מוֹצִיאִין הַשָּׂדֶה מִיַּד הַגַּזְלָן וּמַחֲזִירִין לוֹ הַבְּעָלִים הַדָּמִים. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם רָאוּ הָעֵדִים נְתִינַת הַמָּעוֹת, וְלֹא מָסַר הַמּוֹכֵר מוֹדָעָה תְּחִלָּה, מְכִירָתוֹ מְכִירָה, דְּקַיְמָא לָן (ה) תָּלוּהוּ וְזַבֵּן זְבִינֵהּ זְבִינָא (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ), וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ר''ה בְּדִינֵי מְסִירַת מוֹדָעָה.

 באר היטב  (ד) בשטר. גם בבעל בנכסי אשתו ואשה בנכסי בעלה לא מהני שטר ולא כתבו הט''ו בגזלן אלא משום דביה יש פלוגתא בגמ' דלרב מהני שטרא קמ''ל דלא קי''ל הכי. סמ''ע: (ה) תלוהו. לקמן בסי' ר''ה נתבארו דינים הללו באריכות ועיין בתשובת רש''ך ח''א סי' קצ''ד. כנה''ג ועיין שם:

---

סימן קנב - דין אלו שאין להם חזקה, מתי יש להם חזקה, ובו סעיף אחד

א כָּל אֵלּוּ שֶׁאָמְרוּ אֵין לָהֶם חֲזָקָה, (א) בְּנֵיהֶם יֵשׁ לָהֶם חֲזָקָה, שֶׁאִם אָכַל הַבֵּן ג' שָׁנִים וְטוֹעֵן שֶׁהַבְּעָלִים (ב) מְכָרוּהָ אוֹ נְתָנוּהָ לוֹ, יֵשׁ לוֹ חֲזָקָה. אֲבָל אִם טָעַן שֶׁהִיא יְרֻשָּׁה לוֹ מֵאָבִיו (ג) שֶׁאֲכָלָהּ שְׁנֵי חֲזָקָה, אֵין לוֹ חֲזָקָה. וְכֵן בֶּן הַבֵּן, אִם טוֹעֵן שֶׁיְּרָשָׁהּ מֵאֲבִי אָבִיו, וְכֵן עַד עוֹלָם. אֲבָל אִם טָעַן בֶּן הַבֵּן שֶׁיְּרָשָׁהּ (ד) מֵאָבִיו, יֵשׁ לוֹ חֲזָקָה (טוּר) . וְאִם הֵבִיא עֵדִים שֶׁהוֹדוּ הַבְּעָלִים לְאָבִיו שֶׁמְּכָרוּהָ אוֹ נְתָנוּהָ לוֹ, מַעֲמִידִים הַשָּׂדֶה בְּיָדוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ לֹא הֵבִיא (עֵדִים), רַק שֶׁאָמְרוּ: בְּפָנֵינוּ הוֹדָה לְאָבִינוּ שֶׁמְּכָרָהּ לוֹ, נֶאֱמָנִים בְּמִגּוֹ שֶׁהָיוּ אוֹמְרִים: לְקוּחָה בְיָדֵינוּ (טוּר), (ה) חוּץ מִבֶּן הַגַּזְלָן שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁהֵבִיא רְאָיָה שֶׁהוֹדוּ הַבְּעָלִים לְאָבִיו שֶׁמָּכְרוּ לוֹ, אֵינָהּ רְאָיָה, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר. הגה: מִיהוּ, אִם אוֹמֵר: בְּפָנַי מָנָה לְךָ אָבִי הַמָּעוֹת וְהוּא הֶחֱזִיק שְׁלֹשָׁה שָׁנִים, נֶאֱמָן (ו) בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה יָכוֹל לוֹמַר: מִמְּךָ לָקַחְתִּי (טוּר) . (ז) וְבֵן בֶּן הַגַּזְלָן, אֲפִלּוּ בָּא בְּטַעֲנַת אָבִיו, יֵשׁ לוֹ חֲזָקָה. אֲבָל אִם בָּא בְּטַעֲנַת אֲבִי אָבִיו, אֵין לוֹ חֲזָקָה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם בֶּן בֶּן הַגַּזְלָן אוֹמֵר: (ח) בְּפָנַי הוֹדֵיתָ שֶׁמָּכַרְתָּ לַאֲבִי אַבָּא, הָוֵי חֲזָקָה, דְּכֻלֵּי הַאי לֹא מֵטִיל אֵימָה בִשְׁבִיל בֶּן בְּנוֹ. אֲבָל אִם בֶּן הַגַּזְלָן אָמַר: בְּפָנַי הוֹדָה שֶׁמָּכַר לְאָבִי, לָא מְהַנֵּי, דְּמִשׁוּם מוֹרָא הֻצְרַךְ לְהוֹדוֹת גַּם בְּפָנָיו (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (א) בניהם. ואפילו בבן גזלן ואביו עדיין חי לא אמרי' דמשום יראת אביו הגזלן ירא למחו' בבנו וכ''כ בד''מ ע''ש וע''ל ס''ס קל''ד עכ''ל הסמ''ע (ורש''ל בתשובת סי' ל''ג תמה ע''ז כנה''ג): (ב) מכרוה. ז''ל הטור ואפי' אם מודה שבאה ליד אביו בתורת אומנות ואריסו' וגזלנות אלא שטוען שקנא' אח''כ יש לו חזקה. סמ''ע: (ג) שאכלה. ואפי' אם גם הבן אכלה אח''כ שני חזקה לא מהני משום דה''ל חזקה שאין עמה טענה. שם: (ד) מאביו. דטוענין ליורש כל מה דמצי אבוהון למטען ואילו היה אביו קיים היה נאמן לו' שקנאה כיון דלא היה גזלן והחזיק בה ג' שנים או דר בה יום א' ובנו העומד במקומו דר בה ג''ש וכמ''ש בסי' קמ''ו ולזה כוון גם המחבר במ''ש ובן בן הגזלן אפי' בא כו' והרמ''א אגב שיטפ' כ' ג''כ כאן א''נ י''ל דקמ''ל דאף באומן וכיוצא בזה הדין כן. שם: (ה) חוץ. עיין בתשובת רמ''א סי' י''ב דף ל''ו ע''ב. ש''ך: (ו) במגו. נראה דהיינו דוקא לסברת הרא''ש שהביא הרמ''א בס''ס קנ''א בהג''ה דאפי' בגזלן אם ראו עדים נתינת המעות ולא מסר המוכר מודעא מכירתו מכירה דאילו להרמב''ם דס''ל דבגזלן א''צ למסור מודעא גם כאן אין לו חזקה אלא מחזיר לו הדמים. סמ''ע: (ז) וכן. והסמ''ע כ' דצ''ל ובן בבי''ת ולא וכן ור''ל ל''מ אם בא בטענת עצמו שהמערער מכרו או נתנו לו שקנאו אלא אפי' אם בא בטענת אביו ג''כ קנאו עכ''ל (ועיין בהריב''ש סי' רנ''ב. וה''ה חתן הגזלן היורשו א''נ. משפט צדק ח''א סי' ס''ט. ובבן שותף היאך דינו עיין בתשוב' מעשה חייא סי' ב'. כנה''ג וע''ש): (ח) בפני. פי' לאחר שהיתה בידי הודית בפני שמכרתהו לאבי אבי ובכה''ג בבן הגזלן לא מהני אף שהודה לפני הבן שלא בפני אביו הגזלן די''ל שחשש שיוודע לאביו וכ''כ בהרא''ש בהדיא. סמ''ע:

---

הלכות נזקי שכנים

---

סימן קנג - דין הוצאת זיז ומרזב והעמדת סלם ונעיצת ק ורות, ובו כ' סעיפים

א הַמְבַקֵּשׁ לְהוֹצִיא זִיז (פֵּרוּשׁ, כְּעֵין נֶסֶר אוֹ רֹאשׁ קוֹרָה הַבּוֹלֵט מִן הָעֲלִיָּה וְלַחוּץ) מִכָּתְלוֹ עַל אֲוִיר חֲצַר חֲבֵרוֹ כָּל שֶׁהוּא, בַּעַל הֶחָצֵר מְעַכֵּב עָלָיו, שֶׁהֲרֵי מַזִּיקוֹ בִּרְאִיָּה בְּעֵת (א) שֶׁתּוֹלֶה בּוֹ וּמִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ. הגה: וְכָל זְמַן שֶׁלֹּא הֵסִירוֹ, שֶׁהִנִּיחוֹ בַעַל הֶחָצֵר (ב) מֵרְצוֹנוֹ, אֵין בַּעַל הַזִּיז מִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ, מִפְּנֵי שֶׁמַּזִּיק לְבַעַל הֶחָצֵר בִּרְאִיָּה, וּבַעַל הֶחָצֵר מִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ (טוּר סעי''ד) .

 באר היטב  (א) שתולה. ול''מ למימר אתלה בו דרך אחורנית ולא אראה בחצר חבירי דחיישינן שיהפך פניו ויראה בו בכוון ויתנצל לו' דמש''ה היפך פניו דירא שמא יפול בעומדו בקצה העלייה ולא יתפס על הראייה כגנב גמ' ור''ש עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת מהרי''ט ס''ח ק''ח ובתשו' רש''ך ס''ב סי' צ''ח: (ב) מרצונו. הקשה בסמ''ע דהא לא כ''כ הטור אלא לפי שיטת המאן דאמר דלזיז פחות מטפח אין לו חזקה כלל אבל הרמ''א דכ''כ אדברי המחבר שהם כהרמב''ם דס''ל דאפי' לזיז כל שהו יש לו חזקה לאלתר אם לא מיחה כמ''ש המחבר אחר זה בסעיף ב' לא אתיא שפיר וצ''ל דהרמ''א כ' דין זה לכל מר כדאי' ליה כו' ע''ש:

ב הוֹצִיא אֶת הַזִּיז וְלֹא מִחָה בּוֹ בַּעַל הֶחָצֵר (ג) לְאַלְתָּר, הֲרֵי הֶחֱזִיק בַּעַל הַזִּיז. וּמִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ וּמוֹנֵעַ בַּעַל הֶחָצֵר לְהִשְׁתַּמֵשׁ בּוֹ (טוּר סע''ב) . הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל חֲזָקוֹת אֵלּוּ בָּעֵינָן ג' שָׁנִים, וְכָל שֶׁלֹּא הֶחֱזִיק ג' שָׁנִים יָכוֹל לִמְחוֹת. וְכֵן בָּעֵינָן שֶׁיָּבֹא בְּטַעֲנָה, כְּמוֹ בְּחֶזְקַת קַרְקַע (טוּר בְּשֵׁם ר''ת וְהָרֹא''שׁ), וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל בְּסִימָן קמ''ו סָעִיף ט'. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְזִיז שֶׁאֵין בּוֹ טֶפַח לָא מְהַנֵּי חֲזָקָה כְּלָל, וְיָכוֹל בַּעַל הֶחָצֵר לִמְחוֹת בּוֹ כָּל זְמַן שֶׁיִּרְצֶה; וְאִם לֹא מִחָה בוֹ (ד) וְהִנִּיחוֹ מֵרְצוֹנוֹ, בַּעַל הֶחָצֵר יָכוֹל לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ אֲבָל לֹא בַעַל הַזִּיז (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה וְהַר''י בַּרְצְלוֹנִי וְהָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ג) לאלתר. ר''ל מכי אתברר ליה היזקו ושתק ודוקא בלסתום חלונו בפניו אמרו דלאלתר הוי חזקה משום דמסתמא נתברר לו נזקו מיד ועיין בריב''ש סי' תע''א וע''ל סי' קנ''ה סל''ה ובסי' קנ''ד סי''ב. סמ''ע: (ד) והניחו. נרא' בפחות מטפח שהוציא בעל הזיז א''י להסירו בעל הזיז כל זמן שירצ' בעל החצר משא''כ בזיז טפח שמיחה בו בעל החצר אזי גם בעל הזיז יכול להסירו כשרוצ' וכך מורה ל' הטור בב' מקומות ודלא כפי' הב''ח גם דברי הב''ח כהוגן לפי קושיית התוספות עכ''ל הש''ך (עיין במהר''ש יונה ז''ל בפירושו להלכות שכנים. כנה''ג וע''ש אות ד' להגהת הטור):

ג הָיָה בַּזִּיז טֶפַח, הֶחֱזִיק בַּאֲוִיר הֶחָצֵר כְּנֶגְדּוֹ. וְאִם רָצָה בַּעַל הֶחָצֵר לִבְנוֹת (ה) תַּחַת הַזִּיז וּלְבַטֵּל תַּשְׁמִישׁוֹ, בַּעַל הַזִּיז מְעַכֵּב עָלָיו. וְאִם אֵין בַּזִּיז טֶפַח, לֹא הֶחֱזִיק בַּאֲוִיר הֶחָצֵר, וְכָל עֵת שֶׁיִּרְצֶה בַּעַל הֶחָצֵר לִבְנוֹת תַּחְתָּיו וּלְבַטֵּל תַּשְׁמִישׁוֹ שֶׁל זִיז, אֵין בַּעַל הַזִּיז יָכוֹל לְעַכֵּב עָלָיו.

 באר היטב  (ה) תחת. פי' הסמ''ע דר''ל במקום הזיז עצמו כשיבנה ממש במקומו יוסר הזיז ויבוטל תשמישו לגמרי ובהא דוקא יש חילוק בין זיז טפח לפחות מטפח אבל גם בזיז טפח ס''ל דאין בעל הזיז יכול למנוע לבעל החצר מלבנות תחתיו עד הזיז כו' ע''ש) (והט''ז כת' דלשון תחת הזיז לא משמע כן אלא הדברים כמשמען שבזיז עצמו אין לבעל החצר שום זכות אפי' בפחות מטפח רק שיוכל לבנות תחתיו עד סמוך לו וממילא מבטל תשמישו משא''כ בזיז טפח דהחזיק באויר החצר מה שהוא תחת הזיז כדרך תשמישו) ועיין במהרש''ך ח''ג סי' י''ד:

ד הָיָה הַזִּיז שֶׁהוֹצִיא, רָחְבּוֹ טֶפַח וּמָשׁוּךְ בַּאֲוִיר חֲצֵרוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ אַרְבָּעָה טְפָחִים, אוֹ שֶׁבּוֹלֵט טֶפַח בְּמֶשֶׁךְ אַרְבָּעָה טְפָחִים בְּאֹרֶךְ הַכֹּתֶל (טוּר), וְלֹא מִחָה בּוֹ, הֶחֱזִיק בְּאַרְבָּעָה עַל אַרְבָּעָה. וְאִם רָצָה לְהַרְחִיב אֶת הַזִּיז עַד שֶׁיֵּעָשֶׂה אַרְבָּעָה עַל אַרְבָּעָה, מַרְחִיב. הגה: אֲבָל אִם הֶחֱזִיק בְּזִיז בּוֹלֵט טֶפַח בְּמֶשֶׁךְ י' טְפָחִים, אֵינוֹ יָכוֹל לְהַשְׁלִים כְּשִׁעוּר מָשְׁכוֹ, אֶלָּא יָכוֹל לַעֲשׂוֹתוֹ (ו) ד' וְלֹא יוֹתֵר. הוֹצִיא זִיז טֶפַח בְּמֶשֶׁךְ ג', אֵינוֹ יָכוֹל לְהַרְחִיבוֹ, אֶלָּא יִשָּׁאֵר כְּמוֹ שֶׁהוּא (טוּר ס''ז בְּשֵׁם הָרִי''ף) . וְאֵין בַּעַל הֶחָצֵר יָכוֹל לִבְנוֹת בַּאֲוִיר חֲצֵרוֹ תַּחַת הַזִּיז כְּלוּם, אֶלָּא אִם כֵּן הִנִּיחַ לוֹ תַּחְתָּיו גּוֹבַהּ אֲוִיר עֲשָׂרָה טְפָחִים, כְּדֵי שֶׁיִּשְׁתַּמֵּשׁ בַּזִּיז. הגה: וְאִם בַּעַל הֶחָצֵר רוֹצֶה לִקְבֹּעַ זִיז בְּכֹתֶל חֲבֵרוֹ, בַּעַל הַכֹּתֶל יָכוֹל (ז) לִמְחוֹת בּוֹ אֲפִלּוּ בְּזִיז פָּחוֹת מִטֶּפַח (טוּר) .

 באר היטב  (ו) ד'. פירוש במשך כל העשרה יכול לעשות רחבו ד'. סמ''ע: (ז) למחות. והב''ח פסק דא''י למחות וכת' דגם דעת הרשב''ם הוא כן ואין דבריו נראין דאין כונת רשב''ם לו' רק שיוציא זיז מרשותו עד סמוך לכותלו ולא בכותל של חבירו גם מה שהביא מסולם ל''ד כלל. ש''ך:

ה יֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב, שֶׁכָּל זֶה אֵינוֹ אֶלָּא בַּחֲצַר חֲבֵרוֹ שֶׁאֵין לוֹ בּוֹ לֹא (ח) פֶתַח וְלֹא חַלּוֹן, אֲבָל בְּחָצֵר שֶׁל שֻׁתָּפִים שֶׁיֵּשׁ עָלָיו פְּתָחִים וְחַלּוֹנוֹת, אִם רוֹצֶה לְהוֹצִיא זִיז לִפְנֵי חַלּוֹנוֹת לְהִשְׁתַּמֵשׁ עָלָיו, אֵינוֹ יָכוֹל לִמְחוֹת בּוֹ, שֶׁהֲרֵי מֵחַלּוֹנוֹ רוֹאֶה בּוֹ וּמַה יַּעֲשֶׂה לוֹ הֶזֵּק; וְגַם לִבְנוֹת (ט) כְּנֶגְדּוֹ, בְּלֹא הַזִּיז אֵינוֹ יָכוֹל לִבְנוֹת מִפְּנֵי חֲלוֹנוֹתָיו. הגה: וְיֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב, שֶׁאוֹתָן זִיזִין שֶׁמּוֹצִיאִין מִגַּג שֶׁל רְעָפִים מִפְּנֵי קִיּוּם הַכֹּתֶל מִן הַמָּטָר, אֵין בַּעַל הֶחָצֵר יָכוֹל לִמְחוֹת, וְאֵין לוֹ חֲזָקָה, וּכְשֶׁיִּרְצֶה זֶה לִבְנוֹת (י) יְסַלְּקֵם לְגַמְרֵי (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק חֶזְקַת הַבָּתִּים) .

 באר היטב  (ח) פתח. התוספות כתבו וז''ל דאף שבאותו צד שהגג פתוח לחצר צריך לעשות מעקה גבוה ד''א (ור''ל וכשהוא גבוה כ''כ לא שייך לו' שיוציא זיז למעלה מהמעקה וישמש בו ויראה משם דהא אין דרך שמוש בכך) י''ל דמיירי שמוציא הזיז בקרן זויות בסוף המעקה שהוא בצד שע''פ חצירו ע''כ ור''ל דבשאר ג' צדדי הגג אף שצריך ג''כ לעשות מעקה מ''מ אינו גבוה כ''כ עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת מהרשד''ם סי' תס''ב: (ט) כנגדו. ר''ל במקום הזיז ממש דאף אם הזיז הוא למטה מהחלון או בצדו בתוך משך טפח מהחלון אסור לבנות שם שמא יעמוד עליו ויציץ בתוך חלונות חבירו וכמ''ש בסי' קנ''ד ע''ש. סמ''ע: (י) יסלקם. ע''ל סי' קנ''ד סי''ו מ''ש המחבר בענין זה די''א דיכול למחות משום דלא ניחא ליה לירד עמו בדינא ודיינא לאח''ז וי''ל דהכא הכל מודים כיון דהכל יודעים שמדרך העולם להניח לחבירו הדר בצדו להאריך זיזו לחצירו עד עת שיצטרך לבנות שם. שם:

ו הָרוֹצֶה לְהוֹצִיא צִנּוֹר עַל חֲצַר חֲבֵרוֹ כְּדֵי שֶׁיְּקַלַּח שָׁם הַמַּיִם, אוֹ שֶׁעָשָׂה מַזְחִילָה (פֵּרוּשׁ, צִנּוֹר גָּדוֹל שֶׁהַמַּיִם עוֹבְרִים בּוֹ) עַל כָּתְלוֹ כְּדֵי שֶׁיִּהְיוּ הַמַּיִם נִזְחָלִים וְיוֹרְדִים לַחֲצַר חֲבֵרוֹ, בַּעַל הֶחָצֵר מְעַכֵּב עָלָיו. וְאִם לֹא מִחָה בּוֹ, הֶחֱזִיק זֶה בַּצִּנּוֹר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּגַם בַּחֲזָקָה זוֹ בָּעֵינָן חֲזָקָה שְׁלֹשָׁה שָׁנִים וְטַעֲנָה, וּבְלֹא זֶה לֹא מִקְרֵי חֲזָקָה (טוּר וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''ם וְרַשְׁבָּ''א) . רָצָה אַחַר כָּךְ לִסְתֹּם הַצִּנּוֹר, בַּעַל הֶחָצֵר מְעַכֵּב עָלָיו, שֶׁכְּשֵׁם (יא) שֶׁהֶחֱזִיק בַּעַל הַגַּג לִשְׁפֹּךְ מֵימָיו לַחֲצַר חֲבֵרוֹ, כָּךְ הֶחֱזִיק בַּעַל הֶחָצֵר שֶׁיִּהְיוּ מֵימֵי גַגּוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ בָּאִים אֶצְלוֹ לִרְשׁוּתוֹ. הגה: (טוּר ס''ךָ וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א וְרַשְׁבַּ''ם) מִיהוּ, אִם סָתַר בַּעַל הַגַּג, וְרָאָה זֶה וְשָׁתַק, אִבֵּד זְכוּתוֹ, דְּהָוֵי מְחִילָה מִיָּד, כִּדְאַמְרִינָן לְגַבֵּי סְתִימַת חַלּוֹן (נִמּוּקֵי יוֹסֵף), (רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף רל''ג) . (וְכֵן אִם סִלֵּק בַּעַל הַגַּג מַרְזֵב שֶׁלּוֹ בְּדֶרֶךְ מְחִילָה, מִיָּד הָוֵי מְחִילָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לְהַחֲזִירָהּ) . אֲבָל אִם נָפַל הַכֹּתֶל וְעָמַד כָּךְ שָׁנִים הַרְבֵּה, יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִבְנוֹת אֵימָתַי שֶׁיִּרְצֶה עִם הַמַּרְזֵב. וְאִם עָשָׂה בַּעַל הֶחָצֵר מַעֲשֶׂה שֶׁנִּרְאֶה שֶׁאֵינוֹ רוֹצֶה הַמַּרְזֵב, וְרָאָה זֶה וְשָׁתַק, הָוֵי מְחִילָה (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף קל''ג) .

 באר היטב  (יא) החזיק. עיין בתשובת רש''ך ס''ב סי' צ''ח וס''ג סי' פ''ב ובתשובת מבי''ט ח''א סי' צ''ו ובתשובת מהר''א ששון סי' צ''ח:

ז רָצָה בַּעַל הַגַּג לַעֲקֹר הַצִּנּוֹר מִצַּד זֶה וּלְהַחֲזִירוֹ לְצַד אַחֵר, אוֹ שֶׁהָיָה אָרֹךְ וְרָצָה לְקַצְּרוֹ, אֵין בַּעַל הֶחָצֵר יָכוֹל (יב) לְעַכֵּב עָלָיו, שֶׁלֹּא הֶחֱזִיק אֶלָּא בְּמֵימֵי הַגַּג, וַהֲרֵי הֵם בָּאִים אֶצְלוֹ מִכָּל מָקוֹם.

 באר היטב  (יב) לעכב. כ' הסמ''ע דהיינו דוקא כשאין בעל החצר טוען שמגיע לו היזק בתשמישו שמשתמש במקום שירדו שם המים אלא שבא למחות משום דניחא ליה לקבל המים במקום הזה בהא קאמר שאין שומעין לבעל החצר. (מים הנגרים תחת הקרקע ממעין למעין יש להם חזקה מהר''ם גלאנטי סי' פ''ה ועיין בתשובת מבי''ט ח''ב סי' צ''ו) כנה''ג:

ח וְכֵן אִם רָצָה בַּעַל הֶחָצֵר לִבְנוֹת תַּחַת (יג) הַצִּנּוֹר, אֵין בַּעַל הַגַּג יָכוֹל לְעַכֵּב עָלָיו, שֶׁאֵין הַצִּנּוֹר עָשׂוּי לְתַשְׁמִישׁ כְּזִיז, כְּדֵי שֶׁיַּחֲזִיק בַּאֲוִיר הֶחָצֵר, שֶׁאֵינוֹ עָשׂוּי אֶלָּא לְקִלּוּחַ הַמַּיִם. הגה: וְהוֹאִיל וְאֵין עָלָיו אֶלָּא לְקַבֵּל מֵימָיו, אִם יִרְצֶה לְקַבְּלָם בִּכְלִי אוֹ בְּצִנּוֹר, הַדִּין עִמּוֹ (טוּר סט''ו בְּשֵׁם הרמ''ה וְנ''י בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''ם פֶּרֶק חֶזְקַת הַבָּתִּים) . אֲבָל לֹא יוּכַל לוֹמַר לְבַעַל הַצִּנּוֹר לְהַטּוֹתוֹ לְרוּחַ אַחֶרֶת אוֹ לְשַׁנּוֹת בּוֹ כְּלָל. וַאֲפִלּוּ אִם הוּא אָרֹךְ אֵינוֹ יָכוֹל לְקַצְּרוֹ, וְהוּא שֶׁיֵּשׁ קְפִידָה לְבַעַל הַצִּנּוֹר, אֲבָל בְּלָאו הָכִי כּוֹפִין עַל מִדַּת סְדוֹם, וּבִלְבַד שֶׁיְּקַלְּחוּ מֵימָיו יָפֶה (כָּל זֶה בַּטּוּר) .

 באר היטב  (יג) הצנור. כתב הסמ''ע דה''ה תחת המזחילה ובין שהיא של עץ או אבן ס''ל להרי''ף והרמב''ם והרא''ש דמותר לבנות תחתיה ולא כטור שפסק לחלק בין של עץ לאבן ותמה על הרא''ש ע''ש ועמ''ש הט''ז בזה:

ט רְאוּבֵן שֶׁרָצָה לְהַחֲזִיר שׁוֹפְכֵי גַגּוֹתָיו לִרְשׁוּת הָרַבִּים, בְּנֵי רְשׁוּת הָרַבִּים יְכוֹלִים לְעַכֵּב עָלָיו. הגה: וְהוּא הַדִּין אֶחָד מִבְּנֵי מָבוֹי שֶׁרָצָה לְהַחֲזִיר שׁוֹפְכוֹ לַמָּבוֹי, וּמַזִּיק לְאֶחָד בַּכֹּתֶל שֶׁיֵּשׁ לוֹ אֵצֶל מָבוֹי זֶה, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין לְבַעַל הַכֹּתֶל שׁוּם זְכוּת בְּמָּבוֹי זֶּה שֶׁהַשּׁוֹפְכִין יוֹרְדִין לְתוֹכוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

י מִי שֶׁהוֹרִיד מֵי גַגּוֹ עַל חֲצַר חֲבֵרוֹ וְלֹא מִחָה בוֹ, וְהֶחֱזִיק בְּדָבָר זֶה, אִם הַמַּיִם מְנַטְּפִים וְרָצָה לְקַבְּצָם לְמָקוֹם אֶחָד וְלַעֲשׂוֹתָם צִנּוֹר, עוֹשֶׂה. וְכֵן אִם הָיוּ בָּאִים דֶּרֶךְ צִנּוֹר מִמָּקוֹם אַחֵר וְחִלְּקָן עַל רֹחַב הַכֹּתֶל וְהֶחֱזִירָן נוֹטְפִים, עוֹשֶׂה. וַאֲפִלּוּ לִבְנוֹת עַל גַּגּוֹ כְּמִין צְרִיף (פֵּרוּשׁ, מָלוֹן שֶׁל שׁוֹמְרֵי שָׂדוֹת שֶׁאֵין לוֹ גַּג, אֶלָּא הַקוֹרוֹת לְמַעְלָה נוֹגְעִים זוֹ בָּזוֹ וְהוֹלְכוֹת וּמִתְרַחֲבוֹת לְמַטָּה) עַד שֶׁיֵּרְדוּ הַמַּיִם בִּמְהֵרָה לַחֲצַר חֲבֵרוֹ, (יד) בּוֹנֶה, שֶׁהֲרֵי הֻחְזְקוּ מֵימָיו שֶׁל זֶה לֵירֵד לַחֲצַר חֲבֵרוֹ.

 באר היטב  (יד) בונה. עיין בתשובת ן' לב ס''א כלל י''ד סי' פ''ד. ש''ך:

יא מִי שֶׁבָּא לְהַגְבִּיהַ הַשּׁוֹפְכִין כְּדֵי שֶׁיִּהְיוּ יוֹרְדִים מִמָּקוֹם גָּבוֹהַּ, שֶׁזֶּה וַדַּאי מוֹסִיף בַּהֶזֵּק הוּא, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּהֶם. וְיֵשׁ מַתִּירִין גַּם בָּזֶה. הגה: וְאִם רוֹצֶה לְהַשְׁפִּיל הַצִּנּוֹר, בַּעַל הֶחָצֵר מְעַכֵּב עָלָיו, שֶׁהֲרֵי יָכוֹל לִבְנוֹת תַּחְתֶּיהָ, וּכְשֶׁיַּשְׁפִּילָהּ לֹא יוּכַל לִבְנוֹת תַּחְתֶּיהָ כָּל כָּךְ (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה) .

יב רְאוּבֵן הָיָה לוֹ בַּיִת אֵצֶל חֲצַר שִׁמְעוֹן, וּמֵי גַגּוֹ נוֹטְפִים לַחֲצַר שִׁמְעוֹן, וְנָפַל בֵּיתוֹ שֶׁל רְאוּבֵן, וְשׁוּב בָּנָה שִׁמְעוֹן בַּיִת בַּחֲצֵרוֹ וְקָנָה מֵרְאוּבֵן שֶׁיְּקַבֵּל מֵי גַגּוֹ בְּחֻרְבָּתוֹ בְכָל מָקוֹם שֶׁיִּרְצֶה, וְאַחַר כָּךְ בָּנָה רְאוּבֵן חֻרְבָּתוֹ וְהֶחֱזִיר מֵי גַגּוֹ שֶׁל שִׁמְעוֹן כְּבַתְּחִלָּה, וּמֵי גַגּוֹ שֶׁל שִׁמְעוֹן שֶׁקָּנָה מֵרְאוּבֵן שֶׁיְּקַבְּלֵם (נוֹטְפִין) עַל גַּג רְאוּבֵן (וְחוֹזְרִים לַחֲצַר שִׁמְעוֹן עִם מֵי גַג רְאוּבֵן), וְשִׁמְעוֹן טוֹעֵן שֶׁאֵין לוֹ לְקַבֵּל מֵי גַגּוֹ דִרְאוּבֵן אֶלָּא אַדְּרַבָּא הוּא צָרִיךְ לְקַבֵּל מֵי גַגּוֹ, הַדִּין עִם שִׁמְעוֹן. הגה: רְאוּבֵן שֶׁמֵּימָיו יוֹרְדִין עַל גַּגּוֹ שֶׁל שִׁמְעוֹן וְהֶחֱזִיק בָּזֶה, וּבָא שִׁמְעוֹן לְהַגְבִּיהַ גַּגּוֹ, צָרִיךְ לִכְנֹס בְּשֶׁלּוֹ כְּדֵי הַנָּחַת מַרְזֵב בְּמָקוֹם רִאשׁוֹן, שֶׁלֹּא יַפְסִיד חֲבֵרוֹ (מָרְדְּכַי רֵישׁ ב''ב) . מִי שֶׁהֶחֱזִיק בַּחֲצַר חֲבֵרוֹ לִשְׁפֹּךְ בָּהּ מֵי כְּבִיסָה אַחַת, מְמַחִין בְּיָדוֹ שֶׁלֹּא יִשְׁפֹּךְ בָּהּ (טו) חֲמִשָּׁה כְּבִיסוֹת. וְכֵן אִם הֶחֱזִיק לְמֵי גְשָׁמִים, לֹא יִשְׁפֹּךְ שָׁם מֵי כְּבִיסָה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פ''ק דב''ב) . אֲבָל הַשּׁוֹפֵךְ שׁוֹפְכִין בִּרְשׁוּתוֹ דֶרֶךְ בִּיב הָעוֹבֶרֶת בַּחֲצַר חֲבֵרוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הֶחֱזִיק אֶלָּא לְדָבָר אֶחָד, יָכוֹל לִשְׁפֹּךְ שָׁם מַה שֶּׁיִּרְצֶה, הוֹאִיל דְּבִרְשׁוּתוֹ הוּא שׁוֹפֵךְ (שָׁם ד''ד) .

 באר היטב  (טו) חמשה. ל''ד קאמר אלא גם ד' וג' אסור לשפוך כיון שלא החזיק אלא אחד. סמ''ע:

יג הַמַּעֲמִיד סֻלָּם קָטָן שֶׁאֵין לוֹ ד' שְׁלִיבוֹת בְּצַד כָּתְלוֹ בְּתוֹךְ חֲצַר חֲבֵרוֹ אוֹ בְּתוֹךְ שָׂדֵהוּ, לֹא הֶחֱזִיק בְּנֶזֶק זֶה, וְכָל זְמַן שֶׁיִּרְצֶה בַּעַל הֶחָצֵר בּוֹנֶה בְּצַד הַסֻלָּם וּמְבַטֵּל תַּשְׁמִישׁוֹ. הגה: וְאִם קְבָעוֹ בְּמַסְמֵר, אֲפִלּוּ קָטָן, יֵשׁ לוֹ חֲזָקָה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף) . וְאִם הָיָה סֻלָּם גָּדוֹל שֶׁיֵּשׁ לוֹ ד' שְׁלִיבוֹת אוֹ יוֹתֵר, הֶחֱזִיק, וְאִם בָּא לִבְנוֹת וּלְבַטְּלוֹ, בַּעַל הַסֻלָּם מְעַכֵּב עָלָיו עַד שֶׁיַּרְחִיק כְּשִׁעוּר, שֶׁהֲרֵי מָחַל לוֹ לְהַעֲמִיד סֻלָּם גָּדוֹל. לְפִיכָךְ, כְּשֶׁיָּבֹא בַּעַל הַגַּג לְהַעֲמִיד סֻלָּם גָּדוֹל, בַּעַל הֶחָצֵר יָכוֹל לִמְחוֹת בְּיָדוֹ כְּדֵי שֶׁלֹּא יַחֲזִיק עָלָיו. אֲבָל אִם הֶעֱמִיד סֻלָּם קָטָן, אֵינוֹ יָכוֹל לְמָנְעוֹ, שֶׁהֲרֵי אוֹמְרִים לוֹ: אֵין לְךָ הֶפְסֵד בָּזֶה, כָּל זְמַן שֶׁתִּרְצֶה (טז) תִּטְּלֶנּוּ.

 באר היטב  (טז) תטלנו. כת' הב''ח דאיירי כאן בחצר שאין בו בית דומיא דשדה ע''ש ובתשובת רש''ך סי' צ''ח. ש''ך:

יד כֹּתֶל שֶׁבֵּין רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן, אִם הָיוּ שֻׁתָּפִים בּוֹ, זֶה חוֹפֵר מִצַּד זֶה וּמַכְנִיס קוֹרוֹתָיו כָּל שֶׁהֵן, וְזֶה חוֹפֵר מִצַּד זֶה וּמַכְנִיס קוֹרוֹתָיו. הגה: וְאַף עַל פִּי שֶׁהָאֶחָד הִכְנִיס וְהַשֵּׁנִי לֹא הִכְנִיס זְמַן אָרֹךְ, יָכוֹל לְהַכְנִיס כְּשֶׁיִּרְצֶה, הוֹאִיל וַחֲצִי כֹתֶל שֶׁלּוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וְאֵין כָּל אֶחָד יָכוֹל לְהַכְבִּיד עַל הַכֹּתֶל רַק כַּמִּנְהָג (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א) .

טו הָיָה הַכֹּתֶל שֶׁל רְאוּבֵן לְבַדּוֹ, אֵין שִׁמְעוֹן יָכוֹל לְהִשְׁתַּמֵשׁ בּוֹ.

טז חָפַר שִׁמְעוֹן בְּכֹתֶל זֶה וְהִכְנִיס בּוֹ קוֹרָה אַחַת, וְשָׁתַק רְאוּבֵן וְלֹא מִחָה בוֹ, הֶחֱזִיק בִּמְקוֹם הַקּוֹרָה; אֲפִלּוּ הָיְתָה קְטַנָּה וְרָצָה שִׁמְעוֹן לְהַחֲלִיפָהּ בְּקוֹרָה גְדוֹלָה וְעָבָה, מַחֲלִיף. הגה: וּבְחֶזְקַת סֻלָּם וּנְעִיצַת קוֹרוֹת, יֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְעֵינָן חֲזָקָה ג' שָׁנִים וְטַעֲנָה (טוּר בְּשֵׁם ר''ת וְאָבִיו הָרֹא''שׁ וְה''ה בְּפ''א מַה''ח בְּשֵׁם התוס' וְהָר''ר יוֹנָה וְהָרַשְׁבָּ''א), וְיֵשׁ חוֹלְקִין (יז) בְּכָל חֲזָקָוֹת אֵלּוּ (שָׁם בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''ם וּבְשֵׁם הַגְּאוֹנִים וְהָרַמְבַּ''ם שָׁם, וְכֵן כָּתַב הָרַב הַמַּגִּיד שָׁם בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן) .

 באר היטב  (יז) בכל. כת' הסמ''ע דלקמן סי' קנ''ה סל''ה הכריע הרמ''א כדעת הרמב''ם דא''צ חזקת ג''ש ונרא' דלאו הכרעה כללית היא דא''כ קשה למה כת' זה כמה פעמים בפלוגתא בס''ס קמ''ב גבי פתיחת חלון ובסי' זה בכמה מקומות לכן נראה לחלק כו' ע''ש ובתשובת מהרשד''ם סי' רס''א ורס''ז (ועיין במהר''ש יונה בפירושו להלכות שכנים. כנה''ג):

יז הָיְתָה הַקּוֹרָה סֻכַּת עֲרַאי, כָּל ל' יוֹם לֹא הֶחֱזִיק בָּהּ סְתָם, שֶׁהֲרֵי רְאוּבֵן אוֹמֵר: לֹא מָחַלְתִּי וְהִנַּחְתִּיךָ אֶלָּא מִפְּנֵי שֶׁהוּא עֲרַאי. לְאַחַר ל' יוֹם, הֶחֱזִיק, שֶׁאֵין זֶה עֲרַאי. וְאִם סֻכַּת (יח) הֶחָג הִיא, כָּל שִׁבְעַת יְמֵי הֶחָג לֹא הֶחֱזִיק, לְאַחַר שִׁבְעָה, הֶחֱזִיק. וְאִם חִבֵּר רֹאשׁ הַקּוֹרָה בַּכֹּתֶל בְּטִיט, מִיָּד הֶחֱזִיק; וְהוּא שֶׁיָּבִיא רְאָיָה שֶׁרְאוּבֵן סִיַּעַ עִמּוֹ, אוֹ רָאָה וְלֹא מִחָה.

 באר היטב  (יח) החג. כתב הסמ''ע דבהג''ה כתוב דהני ז' ימי החג המה נוסף על ל' יום דבעינן בסוכה דעלמא דימי השנה (והט''ז הביא בשם ב''י דלא בעינן ל' כיון דלא נחית מעיקרא אדעתא דרשות רק אדעתא דמצוה):

יח מִי שֶׁהֶחֱזִיק בְּכֹתֶל זֶה בְּקוֹרָה אַחַת, אֵינוֹ יָכוֹל לְהַחֲזִיק בְּקוֹרָה שְׁנִיָּה, שֶׁהֲרֵי לֹא מָחַל לוֹ אֶלָּא עַל אַחַת. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהוֹדָה שֶׁאֵין כֹּתֶל זֶה שֶׁלּוֹ אֶלָּא שֶׁל חֲבֵרוֹ וְהוּא מָחַל לוֹ עַל הַכְנָסַת הַקּוֹרָה זוֹ. אֲבָל אִם (יט) טָעַן: כֹּתֶל זֶה אֲנִי שֻׁתָּף בָּהּ, הוֹאִיל וְנִשְׁתַּמֵּשׁ בְּקוֹרָה אַחַת, נֶאֱמָן, וּמִשְׁתַּמֵּשׁ בְּכֻלָּהּ אַחַר שֶׁיִּשָּׁבַע שְׁבוּעַת הֶסֵת שֶׁהוּא שֻׁתָּף בְּכָל הַכֹּתֶל. הגה: (רִיבָ''שׁ סִימָן ר''י מִכָּל מָקוֹם שָׁם) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא כְּשֶׁאוֹמֵר שֶׁמִּתְּחִלָּה הָיְתָה הַכֹּתֶל שֻׁתָּף בֵּין שְׁנֵיהֶם; אֲבָל אִם מוֹדֶה שֶׁמִּתְּחִלָּה הָיְתָה שֶׁל חֲבֵרוֹ, אֵין נְעִיצַת קוֹרוֹת רְאָיָה עַל הַכֹּתֶל עַצְמָהּ, אֶלָּא אִם כֵּן עָשָׂה תִּקְרָה עֲלֵיהֶם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵין לְחַלֵּק וְהָוֵי חֲזָקָה לְחַלֵּק בְּאַבְנֵי הַכֹּתֶל אִם תִּפֹּל, אֲבָל לֹא עַל מְקוֹם הַכֹּתֶל (כָּל זֶה בַּטּוּר) .

 באר היטב  (יט) טען. עיין בריב''ש ותמצא דאיירי בשני בתים העומדים בשני צדי ר''ה אחד של ראובן והב' של שמעון והיה ראובן סומך קורה מכותלו לשל שמעון דהי' ניכר לכל שאותו כותל שסמך עליה לא היה שלו וזהו ג''כ כוונת המחבר במ''ש בד''א כשהודה כו' ר''ל צריך להודות דאנן סהדי ע''ז כו' עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כ' דדבריו דחוקים ומפרש בענין אחר ע''ש):

יט הָיוּ קוֹרוֹתָיו שֶׁל רְאוּבֵן בְּתוֹךְ הַכֹּתֶל, וּבְצַד שִׁמְעוֹן מְקוֹמוֹת חֲפוּרִים לְהַכְנִיס בָּהֶם רָאשֵׁי הַקּוֹרוֹת, לֹא הֶחֱזִיק בָּהֶן שִׁמְעוֹן לְהַכְנִיס בָּהֶם קוֹרוֹת, וְאֵינוֹ יָכוֹל לִטְעֹן שֶׁהוּא שֻׁתָּף בּוֹ, שֶׁהֲרֵי אֵין לוֹ בּוֹ תַּשְׁמִישׁ, וְיָכוֹל רְאוּבֵן לִטְעֹן: אֲנִי חָפַרְתִּי מְקוֹמוֹת אֵלּוּ מִצִּדְּךָ כְּדֵי שֶׁיִּהְיוּ מוּכָנִים עַד שֶׁתִּקְנֶה מִמֶּנִי אוֹ שֶׁתְּבַקֵּשׁ מִמֶּנִי וְאֶמְחֹל לְךָ וְתַכְנִיס הַקוֹרוֹת בְּלֹא חֲפִירָה בַּכֹּתֶל כְּדֵי שֶׁלֹּא יִתְמַטְמֵט כָּתְלִי בְּעֵת הַחֲפִירָה.

כ רְאוּבֵן הֶחֱזִיק בִּנְעִיצַת קוֹרוֹת (כ) בְּכֹתֶל הַיָּדוּעַ לַחֲבֵרוֹ, וְנָפַל אוֹתוֹ כֹתֶל, וְחָזַר הַבַּעַל הַכֹּתֶל וּבְנָאוֹ, אֵין לוֹ לִנְעֹץ עַל אוֹתוֹ כֹּתֶל חָדָשׁ. וְכֵיוָן שֶׁכֵּן, אִם הָיָה רָעוּעַ וּבָא רְאוּבֵן לְשַׁפְּצוֹ וּלְתַקְּנוֹ, חֲבֵרוֹ יָכוֹל לְעַכֵּב עַל יָדוֹ. הגה: רְאוּבֵן שֶׁבָּנָה (כא) יְסוֹד חוֹמָתוֹ בַּחֲצַר שִׁמְעוֹן חֲבֵרוֹ טְפָחַיִם יוֹתֵר מִן הַחוֹמָה, וּבָא בְּטַעֲנָה וּבַחֲזָקָה, הֶחֱזִיק לְמַעְלָה כָּל כְּנֶגֶד הַיְסוֹד עַד רוּם רָקִיעַ; וְאַף עַל גַּב שֶׁהַחוֹמָה אֵינָהּ רְחָבָה לְמַעְלָה, אִכָּא לְמֵימָר שֶׁכּוֹנֵס לְתוֹךְ שֶׁלּוֹ הָוֵי, וְעַכְשָׁיו הוּא חָפֵץ לְהַחֲזִיר הַחוֹמָה לִמְקוֹמָהּ. וְצָרִיךְ לִשָּׁבַע שֶׁלֹּא הִשִּׂיג גְּבוּל רֵעֵהוּ (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק חֶזְקַת) . וְנִרְאֶה לִי, דְּזֶה דַּוְקָא בְּמָקוֹם שֶׁאֵין מִנְהָג, אֲבָל בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ מִנְהָג לְהַרְחִיב הַיְסוֹדוֹת כְּמוֹ בִּמְדִינוֹת אֵלּוּ, אֵין לוֹ רַק הַיְסוֹד שֶׁהֶחֱזִיק בּוֹ.

 באר היטב  (כ) בכותל. (אם רוצה להגביה הכותל אע''פ שמכביד על הכותל אם אינו נמשך נזק לחבירו א''י לעכב על ידו. מהרש''ך ח''ב סי' מ''ז ועיין במהר''א ששון סי' פ''ז. כנה''ג): (כא) יסוד. עיין בתשובת מהרשד''ם סי' רפ''ד:

---

סימן קנד - חזקת חלונות ופתחים, וכמה צריך להתרחק מהן ובו ל''ב סעיפים

א אֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִין (א) בֶּחָצֵר שֶׁלָּקַח בַּיִת בְּחָצֵר אַחֶרֶת, אֵינוֹ יָכוֹל לִפְתֹּחַ פִּתְחוֹ לַחֲצַר הַשֻּׁתָּפִים שֶׁלּוֹ. שֶׁכָּל אֶחָד מִבְּנֵי הֶחָצֵר אֵין לוֹ רְשׁוּת לְשַׁנּוֹת כְּלָל, אֶלָּא כְּמוֹ שֶׁבְּנָאוֹ אוֹ קְנָאוֹ אוֹ יְרָשׁוּהוּ יֵשׁ לָהֶם לִנְהֹג בּוֹ (טוּר סע''ב) . אֲפִלּוּ (ב) בָּנָה (ג) עֲלִיָּה עַל גַּב בֵּיתוֹ, לֹא יַעֲשֶׂה לָהּ פֶּתַח לְתוֹךְ הֶחָצֵר, לְפִי שֶׁמַּרְבֶּה עֲלֵיהֶם אֶת הַדֶּרֶךְ נַעֲשָׂה כְּמִי שֶׁהָיָה לוֹ שָׁכֵן אֶחָד וְנַעֲשׂוּ לוֹ שְׁכֵנִים הַרְבֵּה. אֲבָל יָכוֹל הוּא לִבְנוֹת עֲלִיָּה עַל גַּב בֵּיתוֹ בִּנְיָן חָדָשׁ, וּבִלְבַד שֶׁלֹּא תְהֵא פְּתוּחָה לֶחָצֵר אֶלָּא לְתוֹךְ בֵּיתוֹ. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר שֶׁאִם רָצָה לַחֲלֹק בֵּיתוֹ לִשְׁנַיִם, חוֹלֵק, כֵּיוָן שֶׁאֵינוֹ פּוֹתֵחַ פֶּתַח אַחֵר לֶחָצֵר. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁאִם לָקַח בַּיִת בְּחָצֵר אַחֶרֶת אֵינוֹ יָכוֹל לִפְתֹּחַ פִּתְחוֹ לַחֲצַר הַשֻּׁתָּפִים, בְּפָתְחוֹ לֶחָצֵר מַמָּשׁ. אֲבָל יָכוֹל לְפָתְחוֹ לְתוֹךְ בֵּיתוֹ, וְהוּא שֶׁיִּסְתֹּם הַפֶּתַח שֶׁהָיָה לוֹ בְּחָצֵר אַחֶרֶת. וְיֵשׁ חוֹלְקִין דַּאֲפִלּוּ לְתוֹךְ בֵּיתוֹ אָסוּר (ד) לְפָתְחוֹ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (א) בחצר. עיין בתשובת רש''ך ס''ב סי' ח' ובתשובת ר''ל ן' חביב סי' מ''ד מדינים שבסי' זה ובסי' ק''י. ש''ך: (ב) בנה. פי' אפילו היא בנויה כבר ע''ג ביתו והיתה פתוחה להבית אסור לפתוח לה אח''כ פתח להחצר. סמ''ע: (ג) עלייה. ה''ה דבונה בית חדש ופותחו לתוך ביתו אלא אורחא דמלתא נקט. שם: (ד) לפותחו. פי' בית שבחצר אחרת אבל לבנות ע''ג עלייתו או אחורי ביתו בחצר זו ולפתחו לביתו מותר דהחצר משועבד להחדרים המצורפים לבית זה שעומד כבר בה רק שלא יפתחנה להחצר כ''כ הסמ''ע ועיין בתשובת רש''ך ס''ב סי' מ''ח:

ב אֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִין בֶּחָצֵר שֶׁהֵבִיא לְבֵיתוֹ אַנְשֵׁי בַיִת אַחֶרֶת, יֵשׁ לַחֲבֵרוֹ לְעַכֵּב עָלָיו, מִפְּנֵי שֶׁמַּרְבֶּה עָלָיו אֶת הַדֶּרֶךְ. וְכֵן הַמַּשְׂכִּיר בֵּיתוֹ לְבַעַל הַבַּיִת אֶחָד, וְאַחַר כָּךְ הֵבִיא עִמּוֹ קְרוֹבָיו אוֹ מְיֻדָּעָיו לִשְׁכֹּן עִמּוֹ כְּאֶחָד בְּבַיִת זֶה, הֲרֵי הַמַּשְׂכִּיר מְעַכֵּב. וְאִם הֵם סְמוּכִים עַל שֻׁלְחָנוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לְעַכֵּב עָלָיו לֹא הַשֻׁתָּף וְלֹא הַמַּשְׂכִּיר. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּשֻׁתָּף יָכוֹל לְמַלּאוֹת בֵּיתוֹ אַכְסְנָאִים וְדִיּוּרִים, כָּל שֶׁאֵינוֹ מוֹסִיף בִּנְיָן חָדָשׁ (טוּר בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''ם ונ''י בְּשֵׁם הָרִי''ף וְהָרַמְבַּ''ן וְרִיטְבָ''א), אַף עַל פִּי שֶׁחוֹלֵק בֵּיתוֹ לְדִיּוּרִין וְיֵשׁ לָהֶן בֵּית הַכִּסֵּא אֶחָד בְּיַחַד, וְלֹא יוּכַל הַשֵּׁנִי לְמֵימַר: הֵם מְמַלְּאִים לִי הַבֵּית הַכִּסֵּא. שְׁנַיִם שֶׁיֵּשׁ לָהֶם בְּשֻׁתָּפוּת בַּיִת אֶחָד, אֵין הָאֶחָד יָכוֹל לְהַרְשׁוֹת לַאֲחֵרִים לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בְּחֶלְקוֹ, אַף עַל גַּב דִּבְחָצֵר אֵין לְהַקְפִּיד בִּכְהַאי גַוְנָא, מִיהוּ בְּבַיִת (ה) קְפִידֵי אִינְשֵׁי (כ''ז מָרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת) .

 באר היטב  (ה) קפידי. נרא' דאפילו לא דר השותף עמו בבית מ''מ יכול למחות לזה שלא להכניס אחרים בביתו כי יקלקלו חלק ביתו מחמת ריבוי הדיורים ולא אמר דיכול למלאות ביתו אכסנאים ודיורים אלא כשהבית הוא לו לבדו ודוקא מחמת רבוי הדיורים הוא דמצי למחות אפילו השותף שאינו דר עמו בבית אבל כשרוצה א' מהשותפים להושיב אחרים במקומו ולא ירבה בדיורים לא מצי שותף השני לעכב עליו אפילו הוא דר שם א''י לו' עמך אני יכול לדור ולא עם זה שאתה מכניס במקומך דדוקא בשני שוכרים הדין כן וכמ''ש הט''ו בסי' שי''ז ולא בשותפים בגוף הבית דהא אם רוצה יכול למכור חלקו לזה שמכניס ואם אין השותף רוצה לדור עמו יחלק עמו הבית במדה או בגוד ואיגוד משא''כ בב' שוכרים וכמ''ש הטור שם זה נ''ל ברור ודלא כע''ש כו' עכ''ל הסמ''ע ועמ''ש הט''ז בזה:

ג לֹא יִפְתַּח אָדָם חַלּוֹן לַחֲצַר חֲבֵרוֹ; וַאֲפִלּוּ אֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִים בֶּחָצֵר שֶׁבִּקֵּשׁ לִפְתֹּחַ לוֹ חַלּוֹן בְּתוֹךְ בֵּיתוֹ לֶחָצֵר, (ו) מְעַכֵּב עָלָיו שֻׁתָּפוֹ, מִפְּנֵי שֶׁמִּסְתַּכֵּל בּוֹ מִמֶּנּוּ. וְאִם פָּתַח, יִסְתֹּם. וְאִם נָתְנוּ לוֹ הַשֻּׁתָּפִים בֶּחָצֵר רְשׁוּת לִפְתֹּחַ חַלּוֹן אוֹ פֶתַח, רַשַּׁאי, וְהוּא שֶׁלֹּא יִפְתַּח פֶּתַח כְּנֶגֶד פֶּתַח אוֹ חַלּוֹן כְּנֶגֶד חַלּוֹן, הגה: וּבְפֶתַח כְּנֶגֶד פֶּתַח לָא מְהַנֵּי (ז) חֲזָקָה. וְהוּא הַדִּין בְּחַלּוֹן נֶגֶד חַלּוֹן (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''ם) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים בְּחַלּוֹן נֶגֶד חַלּוֹן מְהַנֵּי (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה) . וְאִם בָּאוּ שְׁנֵיהֶם לִפְתֹּחַ בְּבַת אַחַת פֶּתַח נֶגֶד פֶּתַח אוֹ חַלּוֹן נֶגֶד חַלּוֹן, אִם אֶחָד מֵהֶן אֵינוֹ חָסֵר וַחֲבֵרוֹ נֶהֱנֶה, כּוֹפִין עַל מִדַּת סְדוֹם. וְאִם שְׁנֵיהֶם כְּאֶחָד חֲסֵרִים, יַעֲשׂוּ פְשָׁרָה בֵינֵיהֶם (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק חֶזְקַת) ; אֶלָּא יַרְחִיק מַשֶּׁהוּ זֶה מִכְּנֶגֶד זֶה. וְאִם הוּא לְחָצֵר אַחֶרֶת שֶׁנָּתְנוּ לוֹ רְשׁוּת לִפְתֹּחַ פֶּתַח אוֹ חַלּוֹן, צָרִיךְ לְהַרְחִיק מִכְּנֶגֶד פִּתְחוֹ אוֹ חַלּוֹנוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ עַד שֶׁלֹּא יוּכַל לִרְאוֹת בּוֹ כְּלָל. אֲבָל פּוֹתֵחַ אָדָם (ח) לִרְשׁוּת הָרַבִּים פֶּתַח בַּיִת כְּנֶגֶד פֶּתַח בַּיִת וְחַלּוֹן כְּנֶגֶד חַלּוֹן, אִם אֵינָם (ט) גְּבוֹהִים ד' אַמּוֹת, מִפְּנֵי שֶׁאוֹמֵר לוֹ: הֲרֵינִי כְּאֶחָד מִבְּנֵי רְשׁוּת הָרַבִּים שרואים אוֹתְךָ. הגה: וְהַבָּא לִבְנוֹת רִאשׁוֹן בָּעֲלִיָּה, אִם חֲבֵרוֹ שֶׁכְּנֶגְדּוֹ יָכוֹל לְעַכֵּב עָלָיו לוֹמַר: הַיּוֹם אוֹ מָחָר אֶפְתַּח גַּם כֵּן וּתְעַכֵּב עָלַי, ע''ל סִימָן זֶה סָעִיף י''ד ט''ו וְט''ז וְי''ז. וּלְמָבוֹי, כָּל שֶׁיֵּשׁ לְמַטָּה מִמֶּנּוּ ג' בָּתִּים, יֵשׁ מִי (י) שֶׁאוֹמֵר שֶׁדִּינוֹ כִרְשׁוּת הָרַבִּים, וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁכָּל שֶׁאֵינוֹ מְפֻלָּשׁ אֵין דִּינוֹ כִּרְשׁוּת הָרַבִּים. פָּתַח לִרְשׁוּת הָרַבִּים וְיֵשׁ בָּזֶה (יא) הֶזֵּק רְאִיָּה לְחָצֵר שֶׁבְּצַד רְשׁוּת הָרַבִּים שֶׁכְּנֶגְדּוֹ, חֲבֵרוֹ יָכוֹל לִמְחוֹת בּוֹ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף וּמָרְדְּכַי פ''ק דְב''ב וְד''ע מִדִּקְדוּק הַפּוֹסְקִים) . וְאַף עַל פִּי כֵן לֹא יִפְתַּח אָדָם חֲנוּת (יב) כְּנֶגֶד פֶּתַח אוֹ חַלּוֹן חֲבֵרוֹ, מִפְּנֵי שֶׁזֶּה הֶזֵּק קָבוּעַ תָּמִיד, שֶׁבְּנֵי רְשׁוּת הָרַבִּים עוֹבְרִים וְשָׁבִים וְאֵינָם מַבִּיטִים בּוֹ תָּמִיד, וְזֶה יוֹשֵׁב בַּחֲנוּתוֹ כָל הַיּוֹם וּמַבִּיט בְּפֶתַח אוֹ בְחַלּוֹן חֲבֵרוֹ; לְפִיכָךְ, צָרִיךְ לְהִתְרַחֵק עַד כְּדֵי שֶׁלֹּא יְהֵא יָכוֹל לִרְאוֹת בּוֹ כְּלָל. יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁצָּרִיךְ (יג) לִזָּהֵר אָדָם מִלְּהִסְתַּכֵּל בְּבֵית חֲבֵרוֹ, עַד שֶׁהוּא נִתְפַּס כְּגַנָּב בִּרְאִיָּה הַהִיא כֵּיוָן שֶׁאֵין לוֹ טַעֲנָה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק חֶזְקַת) .

 באר היטב  (ו) מעכב. הטעם איתא בש''ס דמצי למימר שותפו עד השתא כשהיית בביתך לא בעי אצטנועי ממך השתא תראני דרך חלונך אפילו כשאתה בביתך עיין בתשובת מהרי''ט סי' פ''ז ופ''ח וסי' ק''ז: (ז) חזקה. הטור מסיק הטעם משום דבאיסור עשוי ור''ל דלמדו מדכתיב וירא את ישראל שוכן לשבטיו ודרשו שלא היו פתחיהן מכוונין זה כנגד זה ומה''ט נרא' דאפילו יש עדים שמחל לו או נתן שטר וקנין ע''ז לא מהני אבל להי''א דס''ל דבחלון כנגד חלון מהני מפני דהאיסור בקפידא תליא ובחלונות דלא רגילי להקפיד כ''כ מהני בהו חזקה ס''ל נמי דבפתח כו' נמי מהני מחילה גמורה או שטר וקנין דלא עדיפי מקוטרא ובית הכסא. סמ''ע: (ח) לר''ה. (וכנגד אוצר חרוב ג''כ יכול לפתוח וא''י לעכב בידו שמא היום או מחר יבנהו בית דירה מהר''ם גלאנטי סי' ל''ו ועיין בתשובת רש''ך חלק א' סי' קמ''ד ובתשובת ן' לב ס''א סי' פ''ה. כל שבזמן שהי' בנוי אין אומרים לו לסתור אפילו נשרף או נהרס לא איבד זכותו. מהרי''ט ח''א סי' קי''ד. כנה''ג): (ט) גבוהים. פי' הסמ''ע דכשחלל הפתח או החלון מתחילין מלמטה קצת תוך ד' אמות אע''ג דגבהו נמשך למעלה מד''א יכול זה לפתוח כנגדו דהא בלא''ה בני רה''ר יכולין לראות בו דרך אותו חלון או פתח דסתם עיני בני אדם ההולכים בר''ה רואין כל מה שנגד עיניהם מן הצד תוך ד' אמות ע''כ והש''ך כתב דאין דבריו נכונים: (י) שאומר. עיין בתשובת רמ''א סי' ל''ב: (יא) היזק. ר''ל שמזיקו בענין שאין בני ר''ה מזיקין אותו כגון שהוא גבוה יותר מד' וכה''ג וכן מוכח בד''מ להדיא עיין שם. ש''ך: (יב) כנגד. לאו דוקא נגד אלא צריך להרחיק עד שלא יוכל לראות בביתו וכדמסיק. סמ''ע: (יג) ליזהר. נרא' דהרמ''א בא ללמדנו דאף שאין כוונת הרואה לראות ולהזיק בראייה ההיא וגם אפילו אם אינו רואה לשם מ''מ אסור לעמוד נגד בית חבירו להסתכל דרך שם מפני שהוא נחשד בעיני הבריות שעומד שם כדי לראות והשתא א''ש דתלהו בנתפס כגנב גם סיים כיון דאין לו טענה דכיון שלדעת בני אדם אין לו טענה למה עומד שם יחשדוהו שלראות נתכוין. שם:

ד הָיָה (יד) פֶתַח שֶׁל אֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִין בְּחָצֵר קָטָן, אֵינוֹ יָכוֹל לְהַרְחִיבוֹ, שֶׁהֲרֵי שֻׁתָּפוֹ אוֹמֵר לוֹ: בְּפֶתַח קָטָן אֲנִי יָכוֹל לְהִסָתֵר מִמְּךָ בִּשְׁעַת תַּשְׁמִישׁ, וְאֵינִי יָכוֹל לְהִסָתֵר מִמְּךָ בְּפֶתַח גָּדוֹל. וְאִם הָיָה הַפֶּתַח גָּדוֹל, לֹא יַעֲשֶׂנּוּ שְׁנַיִם, שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר לוֹ: בְּפֶתַח (טו) אֶחָד אֲנִי יָכוֹל לְהִסָתֵר, בִּשְׁנַיִם אֵינִי יָכוֹל. אֲבָל מִי שֶׁהָיָה לוֹ פֶּתַח קָטָן לִרְשׁוּת הָרַבִּים, וְרָצָה לְהַרְחִיבוֹ, אוֹ הָיָה רָחָב וְרָצָה לַעֲשׂוֹתוֹ שְׁנַיִם, אֵין חֲבֵרוֹ שֶׁכְּנֶגְדּוֹ מְעַכֵּב עָלָיו. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר בְּנֵי רְשׁוּת הָרַבִּים שֶׁאֵינָם יְכוֹלִים לְעַכֵּב עָלָיו. הָיָה לוֹ פֶּתַח (טז) גָּדוֹל, יָכוֹל לַעֲשׂוֹת שָׁם פֶּתַח קָטָן, אֲבָל לֹא בְּמָקוֹם אַחֵר (טוּר וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ם) .

 באר היטב  (יד) פתח. וה''ה חלון יש לו כל דין פתח בזה וכ''כ הטור ס''ד ופשוט. ש''ך: (טו) א'. דאף שהוא גדול מ''מ אין דרך בני אדם להניחו פתוח תמיד ויכול להשתמש שם כשהוא סתום משא''כ בשני פתחים קטנים דדרך להניח א' מהן פתוח כן נראה לי מפירוש רשב''ם. סמ''ע: (טז) גדול. נרא' פשוט דדוקא בכה''ג דהי' שם מתחלה פתח או חלון גדול הוא דיכול לעשות ממנו שם פתח או חלון קטן אבל כשהי' פתוח שם הכל והוא רואה משם לחצר חבירו א''י לסתום שם ולעשות במקומו פתח או חלון קטן דעד הנה אף שראה בשל חבירו מ''מ כשירצה זה יעשה מחיצה לפניו דהא לא אחזיק עליו משא''כ כשיעשה זה פתח או חלון ויסתום השאר במחיצה ע''י מעשה זה יחזיק בו לבסוף ולא יהא בו כח למחות מלראות עליו וה''ז דומה למ''ש בר''ס קצ''ז גם בסי' זה כת' בסמוך דחצר השותפים אע''פ שעמדו כך שנים רבות בלא מחיצה כיון דבלא עשיית שום מעשה מזיקים זא''ז אין להם חזקה ועוד דבעי בעל החצר לאצטנועי מיניה טפי כשיהי' לו חלון מבשהוא פתוח לגמרי. שם:

ה אֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִים בֶּחָצֵר שֶׁהָיָה לוֹ פֶּתַח פָּתוּחַ לְחָצֵר, וְהָיוּ לוֹ שְׁתֵּי דְלָתוֹת, וְרוֹצֶה לַעֲשׂוֹתָם דֶּלֶת אַחַת, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֵינָם יְכוֹלִים לְעַכֵּב עָלָיו, אַף עַל פִּי שֶׁנִּפְתָּח כֻּלּוֹ תָּמִיד מַה שֶּׁאֵין כֵּן שֶׁהָיָה בִּשְׁתֵּי דְלָתוֹת. הגה: אֲבָל הָיוּ לוֹ שְׁנֵי פְתָחִים שֶׁל שְׁנֵי שְׁנֵי אַמּוֹת, לֹא יוּכַל (יז) לַעֲשׂוֹת פֶּתַח אֶחָד שֶׁל אַרְבַּע אַמּוֹת. (גְּמָרָא פֶּרֶק חֶזְקַת) .

 באר היטב  (יז) לעשות. הטעם דפתח גדול הראייה שולטת יותר מאשר שולטת בב' פתחים אף שההפסק ביניהם הוא קטן א''נ בפתח גדול התשמיש מצוי יותר דיכולין להוליך שם משאות גדולות ובעי לאצטנועי טפי כ''כ הסמ''ע והט''ז דחה דבריו וכת' דדין זה תמוה בעיניו וגם אינו מבואר בש''ס ובהרי''ף אלא בתרי של ד' לא יעשה א' של ח' ושם טעמא אחרינא איכא ע''ש):

ו מִי שֶׁבָּא לִפְתֹּחַ חַלּוֹן לַחֲצַר חֲבֵרוֹ, בֵּין חַלּוֹן גְּדוֹלָה בֵין חַלּוֹן קְטַנָּה, בֵּין לְמַעְלָה בֵין לְמַטָּה, בַּעַל הֶחָצֵר מְעַכֵּב עָלָיו, שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר: תַּזִּיק לִי בִּרְאִיָּה, וְאַף עַל פִּי שֶׁהיִא גְבוֹהָה תַּעֲלֶה בְּסֻלָּם וְתִרְאֶה:

ז הֲרֵי שֶׁפָּתַח חַלּוֹן לַחֲצַר חֲבֵרוֹ וּמָחַל לוֹ בַּעַל הֶחָצֵר, אוֹ שֶׁגִּלָּה דַעְתּוֹ שֶׁהִנִּיחוֹ כְּגוֹן שֶׁבָּא וְסִיַּע עִמּוֹ, אוֹ שֶׁיָּדַע הַנִּזָּק וְלֹא עִרְעֵר, הֲרֵי זֶה הֶחֱזִיק בַּחַלּוֹן, וְאֵינוֹ יָכוֹל אַחַר כָּךְ לַחֲזֹר וּלְעַרְעֵר עָלָיו לִסְתֹּם. הגה: כֵּן רָאוּי לְהוֹרוֹת, מֵאַחַר שֶׁכְּבָר הֶחֱזִיק זֶה בַּחַלּוֹן. אַף עַל פִּי שֶׁרַבִּים חוֹלְקִים וּסְבִירָא לְהוּ דְאֵין חֲזָקָה מְהַנֵּי בְּהֶזֵּק רְאִיָּה. וַאֲפִלּוּ לְמָאן דְּאָמַר יֵשׁ לוֹ חֲזָקָה, הַיְנוּ לְגוּפוֹ שֶׁל חַלּוֹן דְּלָא יוּכַל בַּעַל הֶחָצֵר לְסָתְמוֹ אוֹ לִמְחוֹת בּוֹ, אֲבָל הוּא אָסוּר לַעֲמֹד בַּחַלּוֹן וְלִרְאוֹת בַּחֲצַר חֲבֵרוֹ, כְּדֵי שֶׁלֹּא יַזִּיקֶנּוּ בִּרְאִיָּתוֹ, וּבָזֶה אִסּוּרָא קָא עָבִיד וְלָא מְהַנֵּי לֵהּ חֲזָקָה, וְזֶה יוּכַל בַּעַל הֶחָצֵר לִמְחוֹת בּוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . (יח) אֲבָל כָּל זְמַן שֶׁאֵין לוֹ חֲזָקָה יוּכַל לְעַרְעֵר עָלָיו וְצָרִיךְ לְסָתְמוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁעַכְשָׁיו אֵין צָרִיךְ לִבְנוֹת בְּצִדּוֹ. וְאִי בָעֵינָן חֲזָקָה ג' שָׁנִים, יֵשׁ בּוֹ מַחֲלֹקֶת, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן קנ''ג לְעִנְיַן זִיזִין וּשְׁאָר דְּבָרִים כַּיּוֹצֵא בוֹ וְע''ל סִימָן קנ''ה סָעִיף ל''ה.

 באר היטב  (יח) אבל. כתב הסמ''ע דצ''ע מה חידש הרמ''א בזה הלא המחבר כ''כ ברס''ג וס''ו דהא ג''כ בחלון שיש בו היזק ראייה איירי ואפשר דבא ללמדנו דבעל החלון צריך לסותמו ול''ת דדוקא בעל החצר יבנה כנגדו עכ''ל ועיין בתשו' מבי''ט ח''א בשאלות השניות סי' כ''ג וח''ב סי' צ''ו ובתשובת רשד''ם סי' רנ''ד ובתשו' מהרי''ט סי' ק''ז וסי' קי''ד ובתשובת רש''ך ס''ב סי' צ''ח וסי' ר''ח ובתשובת מהר''י לבית לוי סי' ב' דף ט' וי''ג:

ח בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁיֵּשׁ חֲזָקָה לְהֶזֵּק רְאִיָּה, בְּעוֹשֶׂה מַעֲשֶׂה, כְּגוֹן פּוֹתֵחַ חַלּוֹן עַל חֲצַר חֲבֵרוֹ. אֲבָל חֲצַר הַשֻּׁתָּפִין, אַף עַל פִּי שֶׁעָמְדוּ שָׁנִים רַבּוֹת בְּלֹא מְחִצָּה, כֵּיוָן (יט) דְּמִמֵּילָא בְּלֹא עֲשִׂיַּת שׁוּם מַעֲשֶׂה הֵם מַזִּיקִים זֶה אֶת זֶה בִּרְאִיָּה, אֵין לָהֶם חֲזָקָה וְכוֹפִים זֶה אֶת זֶה לַעֲשׂוֹת מְחִצָּה.

 באר היטב  (יט) דממילא. אבל אם יש עדים שמחלו זע''ז על היזק ראייה שוב א''י לחזור בהן כ''כ הטור בשם הרא''ש סי' קנ''ז ע''ש שכ' טעם אחר לדין זה וכ''ש דמהני מחילה לטעם שכ' המחבר כיון דממילא כו' עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת ן' לב ס''א כלל י''ד סי' ס''ב וסי' פ''ג:

ט הֲרֵי שֶׁפָּתַח חַלּוֹן לַחֲצַר חֲבֵרוֹ וְיָדַע בַּעַל הֶחָצֵר וְלֹא עִרְעֵר, וְנָפַל הַכֹּתֶל שֶׁהַחַלּוֹן בּוֹ, לֹא הִפְסִיד זְכוּתוֹ, וּכְשֶׁיִּבְנֶה הַכֹּתֶל (כ) יַחֲזִיר בּוֹ הַחַלּוֹן.

 באר היטב  (כ) יחזיר. מדברי הרשב''א מבואר החילוק דלא דמי לנעיצת קורות בסי' קנ''ג דשם השעבוד היה על הכותל והרי אזדא לה מה שאין כן בחלון שהשעבוד היה על חצר חבירו ליהנות מאורו. סמ''ע:

י כֵּיצַד דִּינוֹ שֶׁל חַלּוֹן זֶה שֶׁהִנִּיחַ לְפָתְחָהּ, אִם רֹאשׁוֹ שֶׁל אָדָם יָכוֹל לִכָּנֵס מִמֶּנָּה, אוֹ שֶׁהָיְתָה לְמַטָּה מִד' אַמּוֹת אַף עַל פִּי שֶׁאֵין רֹאשׁוֹ נִכְנָס מִמֶּנָּה, אֵין בַּעַל הֶחָצֵר יָכוֹל לִבְנוֹת כְּנֶגְדָּהּ אוֹ מִצְּדָדִין, אֶלָּא אִם כֵּן הִרְחִיק ד' אַמּוֹת, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר (בִּסָעִיף כ''א) . הָיְתָה חַלּוֹן קְטַנָּה שֶׁאֵין רֹאשׁוֹ שֶׁל אָדָם נִכְנָס מִמֶּנָּה, וְהָיְתָה לְמַעְלָה מִד' אַמּוֹת, בַּעַל הֶחָצֵר יָכוֹל לִבְנוֹת כְּנֶגְדָּהּ אוֹ מִצְּדָדֶיהָ, שֶׁהֲרֵי טוֹעֵן וְאוֹמֵר: לֹא הִנַחְתִּיךָ לִפְתֹּחַ אֶלָּא מִפְּנֵי שֶׁהִיא קְטַנָּה וּגְבוֹהָה, אֲבָל שֶׁתַּחֲזִיק עָלַי עַד שֶׁאַרְחִיק הַבִּנְיָן, לֹא הִנַּחְתִּי. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁפְּתָחָהּ לְתַשְׁמִישׁ אוֹ כְּדֵי שֶׁיִּכָּנֵס בָּהּ הָרוּחַ, אֲבָל אִם פְּתָחָהּ לְאוֹרָה, אֲפִלּוּ הָיְתָה קְטַנָּה בְיוֹתֵר (וְגָבוֹהָ בְּיוֹתֵר), הוֹאִיל וְלֹא עִרְעֵר, הֶחֱזִיק, וְאֵין בַּעַל הֶחָצֵר יָכוֹל לִבְנוֹת כְּנֶגְדָּהּ אוֹ מִצְּדָדֶיהָ עַד שֶׁיַּרְחִיק ד' אַמּוֹת, כְּדֵי שֶׁלֹּא יַאֲפִיל עָלָיו, שֶׁהֲרֵי מָחַל לוֹ עַל הָאוֹרָה. וּבְעִנְיַן אֵיזֶה חַלּוֹן עָשׂוּי לְאוֹרָה, תָּלוּי בְּעֵינֵי הַדַּיָּן וּלְפִי עִנְיַן הַחַלּוֹן (טוּר וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

יא וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָא דְיֵשׁ חֲזָקָה לַחַלּוֹן, דַּוְקָא כְּשֶׁיֵּשׁ לָהּ (כא) צוּרַת הַפֶּתַח אוֹ מַלְבֵּן, דִּבְלָאו הָכִי לָא הֲוֵי אֶלָּא כְּחוֹר שֶׁחֲרָרוּהוּ עַכְבָּרִים. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהַכֹּל לְפִי עִנְיַן בְּנֵי הַמְדִינָה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א), וְכֵן נִרְאֶה לִי.

 באר היטב  (כא) צורת. ע''ל ס''ס רי''ד ובתשובת מהר''א ששון סימן קפ''ג:

יב וְכֵן מִי שֶׁהָיְתָה לוֹ חַלּוֹן (כב) מֻחְזֶקֶת, וּבָא חֲבֵרוֹ וּבָנָה כְּנֶגְדָּהּ אוֹ מִצְּדָדֶיהָ בְּלֹא הַרְחָקָה אוֹ סְתָמָהּ, וְשָׁתַק בַּעַל הַחַלּוֹן, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר וּלְעַרְעֵר לִפְתֹּחַ הַחַלּוֹן אוֹ לְהַרְחִיק הַבִּנְיָן, שֶׁכֵּיוָן שֶׁשָּׁתַק מָחַל, שֶׁאֵין אָדָם עָשׂוּי שֶׁסוֹתְמִים אוֹרוֹ בְּפָנָיו וְשׁוֹתֵק, אֶלָּא אִם כֵּן מָחַל, הגה: וּמִיָּד הָוֵי מְחִילָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁצָּרִיךְ טַעֲנָה, שֶׁאִם בַּעַל הַחַלּוֹן יֵשׁ לוֹ שְׁטָר אוֹ רְאָיָה עַל הַחַלּוֹן, צָרִיךְ שֶׁיִּטְעֹן זֶה שֶׁקְּנָאוֹ וּסְתִימָתוֹ (בְּפָנָיו) הוּא רְאָיָה לִדְבָרָיו, וְאִם אֵין לוֹ רְאָיָה עַל הַחַלּוֹן אֶלָּא הַחֲזָקָה שֶׁהֶחֱזִיק לְבַד, אֵין זֶה צָרִיךְ טַעֲנָה אַחֶרֶת, רַק שֶׁיֹּאמַר שֶׁחֶזְקָתוֹ טָעוּת הָיְתָה (טוּר בְּשֵׁם ר''ת וְהָרֹא''שׁ) . וְכָל זֶה כְּשֶׁסָּתַם בַּעַל הֶחָצֵר וְשָׁתַק בַּעַל הַחַלּוֹן, אֲבָל כְּשֶׁבַּעַל הַחַלּוֹן בְּעַצְמוֹ סָתַם חַלּוֹנוֹ, לָא הֲוֵי מְחִילָה בַּמֶּה שֶּׁסְּתָמוֹ לְפִי צֹרֶךְ שָׁעָה, אֶלָּא אִם פָּרַץ פְּצִימֵי הַחַלּוֹן שֶׁנִּכָּר שֶׁאֵינוֹ רוֹצֶה לְפָתְחוֹ עוֹד, אוֹ שֶׁבָּנָה בִּנְיָן גָּמוּר לְפָנָיו וְכַיּוֹצֵא בָּזֶה (מָרְדְּכַי פ''ק דְּב''ב) . וְאִם בַּעַל הַחַלּוֹן אוֹמֵר: אֲנִי סָתַמְתִּי וְלֹא הָוֵי מְחִילָה, וּבַעַל הֶחָצֵר אוֹמֵר שֶׁהוּא סְתָמוֹ וְהָוֵי מְחִילָה, בַּעַל הַחַלּוֹן נִקְרָא (כג) מֻחְזָק וְעַל בַּעַל הֶחָצֵר לְהָבִיא רְאָיָה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א) . וְעַיִּןִ לְקַמָּן (בְּסָעִיף כ') וּבְסִימָן קנ''ה סָעִיף ל''ה.

 באר היטב  (כב) מוחזקת. עיין בתשובת מבי''ט ח''א בשאלות שניות סי' קכ''ה דף קכ''ו ובתשובת מהר''א ששון סי' ס''ח. ש''ך: (כג) מוחזק. לשון הריטב''א בעל החלון הוא היה מוחזק ואינו יוצא מחזקתו אף ע''פ שנסתר כו' ועיין בתשובת רש''ך ס''ב סי' קע''א ובתשובת ר''י לבית לוי סי' ב' דף י'. שם:

יג מִי שֶׁהָיוּ חַלּוֹנוֹת לְמַטָּה בְכָתְלוֹ, וּבָא חֲבֵרוֹ לִבְנוֹת בִּפְנֵיהֶם, וְאָמַר לֵהּ: אֲנִי אֶפְתַּח לְךָ חַלּוֹנוֹת אֲחֵרוֹת בְּכֹתֶל זֶה לְמַעְלָה מֵאֵלּוּ, הֲרֵי זֶה מְעַכֵּב עָלָיו, וְאוֹמֵר לוֹ: בְּעֵת שֶׁתִּפְתַּח הַחַלּוֹנוֹת תַּרְעִיד הַכֹּתֶל וּתְקַלְקֵל אוֹתָהּ; וַאֲפִלּוּ אוֹמֵר: אֲנִי אֶסְתֹּר כָּל הַכֹּתֶל וְאֶבְנֶה אוֹתוֹ לְךָ חָדָשׁ וְאֶעֱשֶׂה בוֹ חַלּוֹנוֹת לְמַעְלָה וְאֶשְׂכֹּר לְךָ בַּיִת שֶׁתָּדוּר בּוֹ עַד שֶׁאֶבְנֶה, יָכוֹל לְעַכֵּב עָלָיו, שֶׁאוֹמֵר לוֹ: אֵין רְצוֹנִי שֶׁאֶטְרַח מִמָּקוֹם לְמָקוֹם, אֲפִלּוּ אֵינוֹ מִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ אֶלָּא בְּעֵצִים. לְפִיכָךְ, אִם לֹא הָיָה שָׁם טֹרַח כְּלָל, וְאֵינוֹ צָרִיךְ לְפַנּוֹת, (כד) אֵינוֹ יָכוֹל לְעַכֵּב עָלָיו. אֲבָל בַּעַל הַחַלּוֹנוֹת שֶׁרָצָה לְשַׁנּוֹת מְקוֹם חַלּוֹנוֹת, בֵּין לְמַעְלָה בֵּין לְמַטָּה, אֲפִלּוּ הָיְתָה גְדוֹלָה וְאָמַר: אֶפְתַּח (כה) אַחֶרֶת קְטַנָּה וְאֶסְתֹּם זוֹ, בַּעַל הֶחָצֵר מְעַכֵּב עָלָיו, וְכֵן אֵינוֹ יָכוֹל לְהַרְחִיב בְּחַלּוֹן כָּל שֶׁהוּא. הגה: כֹּתֶל שֶׁבֵּין רְאוּבֵן לְשִׁמְעוֹן, וְהַכֹּתֶל שֶׁל אֶחָד מֵהֶן, יָכוֹל (כו) לִסְתֹּר כְּשֶׁיִּרְצֶה, וְאֵין חֲבֵרוֹ יָכוֹל לְעַכֵּב (מָרְדְּכַי רֵישׁ ב''ב) .

 באר היטב  (כד) אינו. הטעם משום דכופין על מדת סדום טור ועיין בתשובת מהרי''ט סי' ק''ז: (כה) אחרת. פירוש במקום אחר דע''ז קאי במה שהתחיל ואמר שרוצה לשנות מקום חלונו. סמ''ע: (כו) לסתור. פירוש יכול לסתרו לצרכו ולו' לחבירו אחר שאסתור כותלי נבנה כותל אחר על הוצאות שנינו להסתלק מהיזק ראייה וא''ל ממ''ש הרמ''א בססי''ו ראובן שהיו לו חלונות בביתו כו' צריך לסתום חלונותיו אע''פ שעשאם בהיתר ותאמר דמה התם דנפל הכותל צריך לסתום חלונותיו ולסלק היזקו כ''ש כאן דלא יסתור כותלו לכתחלה שאני התם דכשנפל הכותל והוא יראה מחלונו יהיה הוא המזיק לבעל הגינה ואין בעל הגינה מזיקו משא''כ כאן דשניהן שוין בהיזק. שם:

יד הַבָּא לִפְתֹּחַ רִאשׁוֹן בָּעֲלִיָּה שֶׁכְּנֶגֶד עֲלִיַּת חֲבֵרוֹ לְהָרַב רַבֵּנוּ יוֹנָה, אֵינוֹ יָכוֹל לִפְתֹּחַ אֶלָּא עַד (כז) חֲצִי עֲלִיָּתוֹ, כְּדֵי שֶׁיִּשָּׁאֵר הַשְּׁאָר לִכְשֶׁנֶּגְדּוֹ. וּלְהָרֹא''שׁ וּלְהָרַשְׁבָּ''א, אֵין יָכוֹל חֲבֵרוֹ לְעַכֵּב עָלָיו וְלוֹמַר: הַיּוֹם אוֹ לְמָחָר אֶפְתַּח וּתְעַכֵּב עָלַי, שֶׁרְשׁוּת הָרַבִּים (כח) הֶפְקֵר הוּא וְהָרִאשׁוֹן שֶׁפָּתַח הָוֵי כְּזוֹכֶה מֵהֶפְקֵר:

 באר היטב  (כז) חצי. לאו דוקא הוא דהא צריך להרחיק עוד כדי שלא יראהו שכנגדו. שם: (כח) הפקר. א''ל ממ''ש הרמ''א בסי''ו אבל בפותח לר''ה כו' לכ''ע לא הוי חזקה התם מיירי לענין שחבירו יכול לבנו' בשלו אע''פ שמאפיל בבנינו ממילא על זה שכב' פתח והכא אמר שזכ' מההפקר בראיה מתוך חלונו לענין זה שאין שכנגדו יכול ג''כ לפתוח חלון ולראות מתוכו וחילוק זה מבואר להדיא בתשו' הרשב''א. שם:

טו וְהָנֵי מִלֵּי (כט) בְּמָקוֹם שֶׁאֵין אָדָם רַשַּׁאי לְהוֹצִיא זִיזִין וּגְזוּזְטְרָאוֹת מֵעֲלִיָּתוֹ לִרְשׁוּת הָרַבִּים. אֲבָל בְּמָקוֹם שֶׁרַשַּׁאי לְהוֹצִיאָם, לָא הָוֵי הָאוֹר שֶׁלִּפְנֵי עֲלִיָּתוֹ הֶפְקֵר, אֶלָּא הָוֵי כַּחֲצַר הַשֻּׁתָּפִין, וּכְשֶׁפָּתַח זֶה חַלּוֹנוֹ כְּנֶגֶד אֲוִיר שֶׁלִּפְנֵי עֲלִיָּה שֶׁכְּנֶגְדּוֹ שֶׁלֹּא כְדִין פָּתַח, כֵּיוָן שֶׁגַּם הָאַחֵר יָכוֹל לְהוֹצִיא בִנְיָנוֹ לִרְשׁוּת הָרַבִּים.

 באר היטב  (כט) במקו'. הסמ''ע כ' שדברי המחבר סתומין בזה מאד ע''ש באורך והב''ח השיג ע''ז וע''ש שהאריך ליישב דעת הרא''ש ועמ''ש הט''ז בזה:

טז (ל) דַּעַת הָרֹא''שׁ, שֶׁהַפּוֹתֵחַ חַלּוֹן לִרְשׁוּת חֲבֵרוֹ לְמָקוֹם שֶׁעַכְשָׁיו אֵינוֹ מַזִּיקוֹ בְּהֶזֵּק רְאִיָּה, אֵין שְׁכֵנוֹ יָכוֹל לְעַכֵּב עָלָיו בְּטַעֲנַת שֶׁהַיּוֹם אוֹ לְמָחָר יִבְנֶה הוּא הַמָּקוֹם הַהוּא וְיַזִּיקֶנּוּ זֶה מֵחַלּוֹן זֶה בְּהֶזֵּק רְאִיָּה, מִפְּנֵי שֶׁכֵּיוָן שֶׁעַכְשָׁיו אֵינוֹ מַזִּיקוֹ אֵינוֹ יָכוֹל לְעַכֵּב עָלָיו, דְּזֶה נֶהֱנֶה וְזֶה אֵינוֹ חָסֵר הוּא, וְכֵיוָן שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְעַכֵּב עָלָיו אֵין לוֹ חֲזָקָה, וּכְשֶׁיִּבְנֶה הֲלָה יְכֹפֶנּוּ לְסָתְמוֹ כְדֵי שֶׁלֹּא יַזִּיקֶנּוּ בְּהֶזֵּק רְאִיָּה, וְכֵן יָכוֹל לִבְנוֹת כְּנֶגֶד אוֹתוֹ חַלּוֹן בְּלֹא הַרְחָקָה. וְעַל פִּי הַדְּבָרִים הָאֵלֶּה פָּסַק בִּרְאוּבֵן שֶׁהוֹצִיא בְּלִיטַת עֲלִיָּתוֹ לַחוּץ וּפָתַח בּוֹ חַלּוֹן, וּלְסוֹף נִמְלַךְ שִׁמְעוֹן שְׁכֵנוֹ שֶׁכְּנֶגְדּוֹ לְהוֹצִיא גַם הוּא בְּלִיטַת עֲלִיָּתוֹ, וְטוֹעֵן רְאוּבֵן שֶׁיַּרְחִיק בִּנְיָנוֹ מִכְּנֶגֶד חַלּוֹנוֹ, כְּדֵי שֶׁלֹּא יַאֲפִיל, שֶׁהַדִּין עִם שִׁמְעוֹן, מִפְּנֵי שֶׁכֵּיוָן שֶׁמִּנְהַג הַמָּקוֹם שֶׁרַשַּׁאי לְהוֹצִיא זִיזִין וּגְזוּזְטְרָאוֹת לִרְשׁוּת הָרַבִּים, הָוֵי כַּחֲצַר הַשֻּׁתָּפִין, וּכְשֶׁפָּתַח רְאוּבֵן חַלּוֹנוֹ כְּנֶגֶד הָאֲוִיר שֶׁל עֲלִיַּת שִׁמְעוֹן שֶׁלֹּא כַּדִּין פָּתַח, כֵּיוָן שֶׁגַּם שִׁמְעוֹן הָיָה יָכוֹל לְהוֹצִיא בִּנְיָנוֹ, וְעַד עַתָּה לֹא הָיָה שִׁמְעוֹן מַקְפִּיד כִּי לֹא הָיָה מַזִּיק לוֹ וְלָכֵן לֹא הָיָה יָכוֹל לִמְחוֹת בְּיָדוֹ, הִלְכָּךְ, אֵין חֲזָקָה לִרְאוּבֵן, וְיָכוֹל שִׁמְעוֹן לִבְנוֹת כְּנֶגֶד חַלּוֹנוֹ. וּמִטַּעַם זֶה פָּסַק בִּרְאוּבֵן שֶׁבָּא לִפְתֹּחַ חַלּוֹן לְחֻרְבַּת שִׁמְעוֹן אֵינוֹ יָכוֹל לִמְחוֹת בּוֹ, כֵּיוָן שֶׁאֵינוֹ מַזִּיקוֹ, וְכֵיוָן שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִמְחוֹת בּוֹ אֵין לוֹ חֲזָקָה, לְפִיכָךְ, אִם נִמְצָא חַלּוֹן פָּתוּחַ לְחֻרְבָּה אֵין לוֹ חֲזָקָה, אִם לֹא שֶׁיָּבִיא עֵדִים שֶׁהֶחֱזִיק בּוֹ קֹדֶם שֶׁנַּעֲשֶׂה חֻרְבָּה. וְאָדָם שֶׁיֵּשׁ לוֹ חַלּוֹן פָּתוּחַ לִרְשׁוּת חֲבֵרוֹ וְנֶחֱרַב, טוֹב הוּא שֶׁיַּעֲמִיד עֵדִים שֶׁהֶחֱזִיק בְּחַלּוֹן זֶה קֹדֶם שֶׁנֶּחֱרַב הַמָּקוֹם, וְיִכְתֹּב עֵדוּתָם לִהְיוֹת בְּיָדוֹ לִרְאָיָה. וּמִטַּעַם זֶה פָּסַק בְּגַגִּים שֶׁהֵם מְכֻסִים רְעָפִים וְאֵין עֲלֵיהֶם תַּשְׁמִישׁ, שֶׁיָּכוֹל לִפְתֹּחַ עָלָיו חַלּוֹן, וְאִם אַחַר זְמַן יִפְתַּח זֶה אֶת גַּגּוֹ וְיָכוֹל לִרְאוֹת מֵאוֹתוֹ חַלּוֹן לְחָצֵר, כּוֹפֵהוּ לְסָתְמוֹ. הִלְכָּךְ, חַלּוֹן הַפָּתוּחַ לַחֲצַר חֲבֵרוֹ וְהוּא בְּמָקוֹם (לא) גָּבוֹהַּ, וּבָא חֲבֵרוֹ לִבְנוֹת תַּחְתָּיו וְלַעֲשׂוֹת עַל הַבִּנְיָן גַּג שֶׁל רְעָפִים, וְאוֹתוֹ הַבִּנְיָן מוֹנְעוֹ מִלְּהִסְתַּכֵּל בֶּחָצֵר, יָכוֹל לִמְחוֹת בְּיָדוֹ מִלַּעֲשׂוֹת הַבִּנְיָן וְהַגַּג, כִּי יֹאמַר לוֹ: הַיּוֹם אוֹ לְמָחָר תִּסְתֹּר הַבִּנְיָן שֶׁלְּךָ וּתְכֹפֵנִי לִסְתֹּם חַלּוֹנִי, כִּי תֹאמַר: אֵין לְךָ חֲזָקָה כִּי הָיָה פָתוּחַ עַל גַּגִּי, וַאֲנִי לֹא אוּכַל לִמְצוֹא עֵדִים שֶׁהֶחֱזַקְתִּי בוֹ בְּעוֹד שֶׁהָיִיתִי יָכוֹל לְהִסְתַּכֵּל בַּחֲצֵרְךָ. אֲבָל הָרַשְׁבָּ''א כָּתַב, שֶׁרְאוּבֵן הַבָּא לִפְתֹּחַ חַלּוֹן עַל חֲצַר שִׁמְעוֹן בְּמָקוֹם שֶׁאֵינוֹ מַזִּיקוֹ עַכְשָׁיו בְּהֶזֵּק רְאִיָּה, וְשִׁמְעוֹן טוֹעֵן שֶׁהוּא יִבְנֶה בְּשֶׁלּוֹ הַיּוֹם אוֹ לְמָחָר וְיַזִּיקֶנּוּ בִּרְאִיָּה, שֶׁהַדִּין עִם שִׁמְעוֹן לְעַכֵּב עַל יָדוֹ, דְּלָא בָּעֵי לְמֵיקָם בַּהֲדֵהּ לְמָחָר בְּדִינָא וְדַיָּנָא כְּשֶׁיָּבֹא לִבְנוֹת. וַאֲפִלּוּ אִם רָצָה לִכְתֹּב לוֹ שְׁטָר הוֹדָאָה בְּכָךְ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, דְּנִמְצָא זֶה צָרִיךְ לִהְיוֹת שׁוֹמֵר שׁוֹבָרוֹ מֵהָעַכְבָּרִים. וְכֵן דַּעַת הָרַאֲבַ''ד, וְלָזֶה הִסְכִּים הָרִיבָ''שׁ, וְכָתַב שֶׁכֵּן דַּעַת הַרְבֵּה מֵהָאַחֲרוֹנִים, וְכֵן דַּעַת ה''ר יוֹנָה וְהָרַמְבַּ''ן, וְהָכִי נָקְטִינָן. וּבְמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ מִנְהָג הוֹלְכִין אַחַר הַמִּנְהָג (רִיבָ''שׁ סִימָן תע''ב), וּמִיהוּ כָּתַב הָרַמְבַּ''ן, שֶׁנִּרְאֶה לוֹ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל (לב) לְהַחֲזִיק עָלָיו הוֹאִיל וְאֵינוֹ מַזִּיקוֹ עֲדַיִן. הגה: וַאֲפִלּוּ לְמַאן דְּאָמַר שֶׁיֵּשׁ לוֹ חֲזָקָה הוֹאִיל וְהָיָה יָכוֹל לִמְחוֹת, הָנֵי מִלֵּי בְּפוֹתֵחַ לִרְשׁוּת חֲבֵרוֹ. אֲבָל בְּפוֹתֵחַ לִרְשׁוּת הָרַבִּים (לג) וְכַדּוֹמֶה, שֶׁאֵין בְּיָדוֹ לִמְחוֹת כְּלָל, לְכֻלֵּי עָלְמָא לָא הֲוֵי חֲזָקָה. רְאוּבֵן שֶׁהָיוּ לוֹ חַלּוֹנוֹת בְּבֵיתוֹ נֶגֶד חֲצֵרוֹ אוֹ גִנָּתוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ וְכֹתֶל בֵּינֵיהֶן, וְנָפַל הַכֹּתֶל וְעַל יְדֵי זֶה רְאוּבֵן רוֹאֶה לִרְשׁוּת חֲבֵרוֹ, צָרִיךְ לִסְתֹּם חֲלּוֹנוֹתָיו, אַף עַל פִּי שֶׁעֲשָׂאָם בְּהֶתֵּר. כֵּן כָּתַב הָרֹא''שׁ בִּתְשׁוּבָה (הֵבִיאוֹ הַטּוּר סכ''ב) . מִיהוּ, אִם הָיָה בַּיִת מַפְסִיק וְהָיָה גַם כֵּן שֶׁל רְאוּבֵן אוֹ שֶׁל אַחֵר שֶׁהָיָה רוֹאֶה מֵאוֹתוֹ בַיִת לִרְשׁוּת חֲבֵרוֹ, וְנָפַל וְעַל יְדֵי כָּךְ רוֹאֶה מִבַּיִת אַחֵר, אֵין צָרִיךְ לִסְתֹּם חֲלּוֹנוֹתָיו דְּמַאי שְׁנָא (שֶׁרוֹאִין) מִבַּיִת זֶה אוֹ מִבַּיִת אַחֵר (טוּר שָׁם) . מִיהוּ, יֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְהֶזֵּק רְאִיָּה מִקְרֵי הֶזֵּק דְּמִמֵּילָא, וּמֵאַחַר שֶׁעָשָׂה בְּהֶתֵּר עַל הַנִּזָּק לְהַרְחִיק עַצְמוֹ. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן קנ''ה.

 באר היטב  (ל) דעת. עיין בתשו' מהרי''ט ס''ס קל''ב ובתשובת רש''ך ח''ב סי' ס''ב וסי' צ''ח ד' ס''ו ע''ב וסי' קל''ב ובתשובת מהרשד''ם סי' רמ''ב ורנ''ז. ש''ך: (לא) גבוה. דאלו במקום נמוך א''י לבנות תחתיו משום דיציץ בחלון מהבנין בהציגו עליו. סמ''ע: (לב) להחזיק. פירוש אע''ג דיש בידו למחות אפילו בדבר שאינו מזיקו עדיין מ''מ אם לא מיחה בידו אין לבעל החלון חזקה בחלונו דיכול זה להתנצל ולומר לא רציתי למחות בו כ''ז שאינו מזיקני עכ''ל הסמ''ע עיין בתשו' מהר''א ששון שהקשה מזה אתשובת ריב''ש שלא כ''כ בשם הרמב''ן ע''ש סי' פ''ז ופ''ח ועיין שם עוד בסי' קצ''ב. ש''ך: (לג) וכדומה. עיין בסמ''ע שהעתיק תשובת הרשב''א מה שהוא כלל גדול להרב' דינים שכתבו המחבר והרמ''א בסי' זה וסי' קנ''ה ע''ש:

יז רְאוּבֵן שֶׁפָּתַח חַלּוֹן לַחֲצַר שֻׁתָּפִין, וְהָאֶחָד אֵינֶנּוּ פֹה, וְהִתְנָה עִם זֶה שֶׁהוּא פֹה שֶׁכְּשֶׁיַּחֲלֹקוּ אִם יִפֹּל חֶלְקוֹ אֵצֶל רְאוּבֵן לֹא יוּכַל לִמְחוֹת בּוֹ, אֵין תְּנַאי זֶה (לד) כְּלוּם.

 באר היטב  (לד) כלום. ול''ד למ''ש הרמ''א בהג''ה ר''ס קמ''ט דמועיל החזקה נגד זה שנשאר כאן שאני הכא דרצה להחזיק באויר שבצד חלונו שהוא מיוחד דוקא לחלק זה משא''כ התם שרצה לעמוד בשותפות עם השני כמו שהי' עמו בשותפות זה שהי' כאן וטוען שקנאה ממנו. סמ''ע:

יח רְאוּבֵן יֵשׁ לוֹ בַּיִת אֵצֶל גּוֹי, וּפָתַח חַלּוֹן עַל גַּגּוֹ שֶׁל גּוֹי, לְאַחַר יָמִים מָכַר הַגּוֹי בֵּיתוֹ לְיִשְׂרָאֵל, וּבָא הַלּוֹקֵחַ לְהַגְבִּיהַ בֵּיתוֹ בְּעִנְיָן שֶׁסוֹתֵם הַחַלּוֹן שֶׁל יִשְׂרָאֵל, וְטוֹעֵן רְאוּבֵן: אַתָּה מַאֲפִיל עַל אוֹרוֹת חַלּוֹנִי, אַף עַל פִּי שֶׁהַלּוֹקֵחַ בָּא מֵחֲמַת (לה) גּוֹי, אָסוּר לוֹ לִסְתֹּם כְּדִין יִשְׂרָאֵל עִם יִשְׂרָאֵל, דְּלָא אַשְׁכְּחָן דְּקָאֵי בִּמְקוֹם גּוֹי אֶלָּא לִגְרִיעוּתָא. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוֹאִיל וְהַגּוֹי הָיָה יָכוֹל (לו) לְסָתְמוֹ, גַּם הַלּוֹקֵחַ הַבָּא מִכֹּחוֹ יָכוֹל לְסָתְמוֹ, וְכֵן כָּל כֹּחַ הַגּוֹי יֵשׁ לְיִשְׂרָאֵל הַבָּא מִכֹּחוֹ, וְכֵן הוֹרוּ מַהֲרַ''ם וְהָרֹא''שׁ, וְכֵן נִרְאֶה לִי לְהוֹרוֹת. וְכָל שֶׁכֵּן בְּמָקוֹם דְּאִכָּא דִינָא דְמַלְכוּתָא דְאַזְלִינָן בַּתְרָהּ. וְצָרִיךְ הַלּוֹקֵחַ לְהִזָּהֵר שֶׁיַּחֲזִיק בְּקַרְקַע הַגּוֹי קֹדֶם שֶׁיִּתֵּן לַגּוֹי הַמָּעוֹת, כִּי אִם יִתֵּן לוֹ הַמָּעוֹת קֹדֶם הַחֲזָקָה מִיָּד נִסְתַּלֵּק הַגּוֹי וְהָוֵי כְּהֶפְקֵר וְזָכָה הַיִּשְׂרָאֵל הַשֵּׁנִי בְּחַלּוֹנוֹת אֵלּוּ קוֹדֶם שֶׁיַּחֲזִיק הַיִּשְׂרָאֵל הַשֵּׁנִי (מָרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת) . וְכָל זֶה מַיְרֵי שֶׁיָּדוּעַ שֶׁחֲצֵרוֹ שֶׁל גּוֹי הָיָה קֹדֶם לְחַלּוֹנוֹת שֶׁל זֶה, אֲבָל אִם (לז) סָפֵק אִם הַחַלּוֹנוֹת הָיוּ קוֹדְמִין וְהֶחֱזִיק בְּשֶׁל הֶפְקֵר, עַל הַלּוֹקֵחַ הַבָּא לִסְתֹּם לְהָבִיא רְאָיָה (תְּשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן י''ו) . וְאֵין חֲזָקָה מוֹעֶלֶת נֶגֶד גּוֹי וְהַבָּא מִכֹּחוֹ אֶלָּא אִם כֵּן הֶחֱזִיק בּוֹ לְאַחַר שֶׁלְּקָחוֹ מִן הַגּוֹי, (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א) וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן קצ''ד.

 באר היטב  (לה) עובד כוכבים. ובדיני עובדי כוכבים אין חזקה לאורה אלא כל אח' הוא פותח לתוך רשות חבירו וכשרוצה חבירו סותם את אורו בפניו אפילו החזיק בו כמה שנים. טור. ועיין בתשובת רש''ך ס''ג סי' פ''ה ובתשובת ר''ל ן' חביב סי' מ''ד ובתשו' מבי''ט (ח''א) [ח''ב] בשאלות השניות סי' נ''ג דף קכ''ג ע''ד וסי' צ''ג ובתשובת בן לב ס''א כלל י''ד סי' פ''ד וריש כלל ט''ו סי' פ''ה (ועי' בט''ז שכת' דיש כאן מקום עיון ויש להקשות מסי' מ''ה וסי' ס''ז ע''ש מה שמיישב דיש לחלק בזה): (לו) לסתמו. פירוש לסתום אותו ע''י הבנין שבונה לפניו אבל בלא בנין אינו יכול להכריחו שיסתום חלונו דלא עדיף מעובד כוכבים ובדיניהון אינו יכול להכריחו לסתום כי אם לבנות בחצירו לפני החלון כשירצה. סמ''ע: (לז) ספק. (קשה ממ''ש המחבר סי''ו באם נמצא חלון פתוח לחורבה אין לו חזקה עד שיביא עדים וכו' י''ל דוקא הכא שזכות המחזיק הוא מטעם שזכה בחלון מהפקר וא''כ מי יוכל להוציאו מחזקתו משא''כ בסי''ו דטוען שבעל החצר מכר או נתן לו נמצא דעיקר זכותו מצד שבעל החצר לא מיחה בו צריך להביא ראייה שזה הי' יכול למחות ולא מיחה כדין כל המחאות שצריך לברר אכילתו. ט''ז):

יט רְאוּבֵן שֶׁהָיָה לוֹ בַּיִת אֵצֶל חֲצֵרוֹ שֶׁל גּוֹי וּפָתַח עָלָיו חַלּוֹנוֹת, כִּי כֵן דִּינֵיהֶם שֶׁל גּוֹיִם, וְעַתָּה מָכַר הַגּוֹי חֲצֵרוֹ לְשִׁמְעוֹן, וְאָמַר שִׁמְעוֹן לִרְאוּבֵן: סְתֹם חַלּוֹנוֹתֶיךָ, הַדִּין (לח) עִמּוֹ, וַאֲפִלּוּ טָעַן רְאוּבֵן שֶׁלָּקַח מֵהַגּוֹי. הגה: וּכְבָר (לט) נִתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ דְּיֵשׁ חוֹלְקִין. רְאוּבֵן שֶׁהָיָה לוֹ בַּיִת אֵצֶל גּוֹי וְהַגּוֹי פָּתַח לוֹ חַלּוֹנוֹת לַחֲצֵרוֹ שֶׁל רְאוּבֵן, וְקָנָה שִׁמְעוֹן הַבַּיִת מִן הַגּוֹי, וּבָא רְאוּבֵן לִסְתֹּם הַחַלּוֹנוֹת וּמַרְאֶה (מ) שְׁטָר שֶׁכֵּן כָּתַב לוֹ הַגּוֹי שֶׁיּוּכַל לִסְתֹּם, וְשִׁמְעוֹן אוֹמֵר כִּי הַבַּיִת שֶׁקָּנָה הָיָה כְּבָר שֶׁל יִשְׂרָאֵל [אַחַר שֶׁמְּכָרוֹ לַגּוֹי וְהוּא הֶחֱזִיק בַּחַלּוֹנוֹת] וְהוּא הֶחֱזִיק בַּחַלּוֹנוֹת (וְהוּא הֶחֱזִיק בַּחַלּוֹנוֹת קֹדֶם שֶׁמְּכָרוֹ לַגּוֹי), אִם הַגּוֹי הָיָה צָרִיךְ לְסָתְמוֹ בְּדִינֵיהֶם אוֹ שֶׁכָּתוּב בַּשְּׁטָר שֶׁמַּרְאֶה רְאוּבֵן שֶׁאֵין לוֹ חֲזָקָה בַּחַלּוֹנוֹת כִּי נַעֲשׂוּ שֶׁלֹּא כַּדִּין אוֹ בְּדֶרֶךְ שְׁאֵלָה, שִׁמְעוֹן הַבָּא מִכֹּחַ גּוֹי לֹא עָדִיף מִנֵּהּ. אֲבָל אִם הַגּוֹי לֹא הָיָה צָרִיךְ לְסָתְמָן, גַּם לֹא הוֹדָה שֶׁאֵין לְחַלּוֹנוֹתָיו חֲזָקָה, רַק שֶׁכָּתַב: אֲנִי אֶסְתֹּם כְּשֶׁתִּרְצֶה וְחִיֵּב עַצְמוֹ בַּמֶּה שֶּׁלֹּא הָיָה מְחֻיָּב מִדִּינָא, אֵין צָרִיךְ שִׁמְעוֹן לְסָתְמָן (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף קכ''ט) . וְגוֹי שֶׁהֶחֱזִיק בְּחַלּוֹנוֹת אֵינָהּ חֲזָקָה, מֵאַחַר שֶׁבְּדִינֵיהֶם אֵינָם יְכוֹלִים לִמְחוֹת בָּהֶן אִם כֵּן הַחֲזָקָה אֵינָהּ חֲזָקָה (שָׁם) .

 באר היטב  (לח) עמו. עיין בסמ''ע שכת' ז''ל גם כאן איירי אפילו אם כבר החזיק בחלונו כמה שנים וכן כת' הרשב''א כו' ותימא הלא כבר כת' ופסק המחבר בסי''ח דאסור להלוקח אפילו לבנות בחצירו לפני חלון ראובן כיון דהחזיק בחלונו וכל שכן דאינו יכול להכריחו לסתמו כו' עיין שם מה שמחלק בזה ועיין בס' א''א מ''ש בזה ור''ל דבסעיף י''ח מיירי שישראל האחד פתח כדין על גגו עיין שם והב''ח הכריע דהרשב''א חולק בזה אמ''ש בסי''ח ע''ש. ש''ך: (לט) נתבאר. דברים אלו צ''ע ודו''ק. שם: (מ) שטר. עיין בתשו' ר''ב אשכנזי סי' ל''ד:

כ יִשְׂרָאֵל שֶׁהָיָה לוֹ חַלּוֹן פָּתוּחַ לַחֲצַר הַגּוֹי, וְסָתַם אוֹתוֹ מִבַּחוּץ וְהִנִּיחוֹ פָּתוּחַ לְצַד פְּנִים, לְאַחַר זְמַן מָכַר הַגּוֹי חֲצֵרוֹ לְיִשְׂרָאֵל, וְאוֹתוֹ הַיִּשְׂרָאֵל בּוֹנֶה כֹּתֶל, נִזְדַּמֵּן קֶרֶן כָּתְלוֹ לִסְתֹּם הַחַלּוֹן, וְטָעַן הַיִּשְׂרָאֵל: אֲנִי מִפְּנֵי הַגּוֹי סְתַמְתֵּהּ מִפְּנֵי הֶזֵּק רְאִיָּה וְעַתָּה אֶרְצֶה לְפָתְחוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִפְתֹּחַ, כֵּיוָן שֶׁסָתַם חוּצָה לוֹ וְשִׁיֵּר הַכֹּתֶל כֻּלּוֹ לִפְנִים, גִּלָּה בְּדַעְתּוֹ שֶׁעֲקָרָהּ מִלְּהִשְׁתַּמֵּשׁ לְאוֹרָהּ וַעֲשָׂאָהּ כְּחַלּוֹן שֶׁאָדָם עוֹשֶׂה בְּתוֹךְ בֵּיתוֹ. וְעוֹד יָכוֹל הַקּוֹנֶה (מא) לוֹמַר: אֲנִי מָצָאתִי חַלּוֹן זוֹ סְתוּמָה, מִנַּיִן שֶׁפְּתוּחָה הָיְתָה וְנִסְתְּמָה, יֵשׁ לָחוּשׁ שֶׁמָּא הַגּוֹי סְתָמָהּ וְנַעֲשֵׂית חֲזָקָה, כִּדְאַמְרָן: וְלִסְתֹּם לְאַלְתָּר הָוֵי חֲזָקָה.

 באר היטב  (מא) לו'. ול''ד למ''ש הרמ''א בסי''ב דאם בעל החלון אומר אני סתמתי כו' על בעל החצר להביא ראיה שאני הכא דאין העובד כוכבים לפנינו ואיכא למימר דלמא הי' מביא ראיה שהוא סתמה והיותר נרא' דשם איירי שהיו פצימין עדיין בתוך החלון והן ראיה שלא בא לסתום לגמרי וכאן איירי דלא הי' ניכר אם היו שם פצימין מעולם וכי''א שכת' בסי''א בהג''ה דהולכין אחר מנהג המדינ' דאם נהגו להחזיק בלא פצימין הוי חזקה עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כת' דתירוצו זה תמוה מאד הא מיירי כאן שהחלון ניכר לצד פנים כמו שהוא וכ''ז ראיה שלא סתם לגמרי ולעד''נ דבסי''ב מיירי שהי' לבעל החלון חזקה גמורה אלא שע''י הסתימה בא לגרע כחו משא''כ כאן לא היה לו חזקה ברורה מעולם דאפשר שנסתם תיכף ואת''ל דאינו כן אימר העובד כוכבים סתמה ועשה לו חזקה וכיון שאין בירור לחזקה תחלה יש לזה לטעון כן ומצאתי בס' מוגה שכתוב בו כך ונסתמה ועוד יש לחוש כו' והוא נכון עכ''ל):

כא מִי שֶׁהָיְתָה לוֹ חַלּוֹן בְּכָתְלוֹ, וּבָא חֲבֵרוֹ וְעָשָׂה (מב) חָצֵר בְּצִדּוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר לְבַעַל הַחַלּוֹן זֶה: סְתֹם חַלּוֹן זֶה כְּדֵי שֶׁלֹּא תַבִּיט בִּי, שֶׁהֲרֵי הֶחֱזִיק בְּהֶזֵּק זֶה. וְאִם בָּא חֲבֵרוֹ לִבְנוֹת כָּתְלוֹ כְּנֶגֶד הַחַלּוֹן כְּדֵי שֶׁיָּסִיר הֶזֵּק רְאִיָּתוֹ, צָרִיךְ לְהַרְחִיק אֶת כָּתְלוֹ מִכְּנֶגֶד הַחַלּוֹן ד' אַמּוֹת, כְּדֵי שֶׁלֹּא יַאֲפִיל עָלָיו; וְכֵיוָן שֶׁהִרְחִיק אַרְבַּע אַמּוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁמַּאֲפִיל, אֵינוֹ צָרִיךְ לְהַרְחִיק יוֹתֵר. הָיְתָה הַחַלּוֹן לְמַטָּה בַּכֹּתֶל, כּוֹפֶה אֶת חֲבֵרוֹ לִבְנוֹת כְּנֶגְדָּהּ בְּרִחוּק ד' אַמּוֹת (מג) וּלְהַגְבִּיהַ הַבִּנְיָן ד' אַמּוֹת, כְּדֵי שֶׁלֹּא יַבִּיט בּוֹ מֵהַחַלּוֹן. הָיְתָה הַחַלּוֹן לְמַעְלָה בַּכֹּתֶל, וּבָנָה חֲבֵרוֹ כֹּתֶל כְּנֶגֶד הַחַלּוֹן מִלְּמַטָּה; אִם הָיָה מֵרֹאשׁ הַכֹּתֶל שֶׁבָּנָה עַד הַחַלּוֹן גֹּבַהּ ד' אַמּוֹת אוֹ יוֹתֵר אֵינוֹ יָכוֹל לְמָנְעוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִרְחִיק מֵהַכֹּתֶל (מד) כְּלוּם, שֶׁהֲרֵי לֹא הֶאֱפִיל עָלָיו וְאֵינוֹ מַזִּיקוֹ בִּרְאִיָּה. אֲבָל אִם נִשְׁאַר גֹּבַהּ מֵרֹאשׁ הַכֹּתֶל עַד הַחַלּוֹן פָּחוֹת מִד' אַמּוֹת, כּוֹפֵהוּ לְמַעֵט הַכֹּתֶל, כְּדֵי שֶׁלֹּא יַעֲמֹד עַל רֹאשׁ הַכֹּתֶל וְיַשְׁקִיף מֵהַחַלּוֹן, אוֹ יַגְבִּיהַ הַכֹּתֶל עַל הַחַלּוֹן ד' אַמּוֹת, וְיִהְיֶה הַכֹּתֶל רָחוֹק מֵהַחַלּוֹן ד' אַמּוֹת, כְּדֵי שֶׁלֹּא יַאֲפִיל וְלֹא יָצִיץ וְיִרְאֶה. הגה: וְכָל זֶה בְּבוֹנֶה נֶגֶד חַלּוֹן שֶׁעַל גַּבֵּי חָצֵר, אֲבָל חַלּוֹן שֶׁהוֹלֵךְ לִרְשׁוּת הָרַבִּים אֵין לוֹ חֲזָקָה, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר סָעִיף י''ו, וְלָכֵן יָכוֹל לִבְנוֹת כְּנֶגְדּוֹ אַף עַל פִּי שֶׁמַּאֲפִיל עָלָיו (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א אֶלֶף פ''ה וְאֶלֶף קל''ה וּב''י דָּיִיק לָהּ מִלְּשׁוֹן הַטּוּר) . וְעַיִּןִ לְקַמָּן סִימָן זֶה סָעִיף (ל''א) וְל''ב.

 באר היטב  (מב) חצר. כת' הסמ''ע דלאו דוקא הוא אלא מיירי נמי כשפתח חלון לחצר חבירו המוקדם לו והחזיק בו כנ''ל כו' ע''ש (והט''ז פי' בענין אחר ע''ש): (מג) ולהגביה. המ''מ כתב די''א הא דסגי בד''א היינו דוקא כשלא הרחיק הכותל אלא כדינו ויתר מכאן מעט אבל אם הרחיק ריחוק גדול כ''ש שירא' משם כשיגביה ד''א מחלונו של זה וכן פי' תנא דברייתא שצריך להגביה כדי שלא יציץ ויראה עכ''ל. סמ''ע: (מד) כלום. היינו היכא דליכא חששא דדוושא כמ''ש הט''ו בסי' קנ''ה ס' י''ב וי''ג ע''ש. שם:

כב בָּנָה כֹּתֶל בְּצַד הַחַלּוֹן, צָרִיךְ לְהַרְחִיק מֵהַחַלּוֹן טֶפַח, וּמַגְבִּיהַּ הַכֹּתֶל אַרְבַּע אַמּוֹת עַל הַחַלּוֹן, אוֹ (מה) כּוֹנֵס רֹאשׁ הַכֹּתֶל, כְּדֵי שֶׁלֹּא יֵשֵׁב עָלָיו וְיָצִיץ וְיִרְאֶה. הגה: וּמוֹדְדִין (מו) טֶפַח זוֹ מִן הַחַלּוֹן עַצְמוֹ וְלֹא מִן הַשְּׁקִיפָה, וְכָל מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ חַלּוֹן יָכוֹל לְשַׁקְּפוֹ אַחַר כָּךְ בֵּין מִבַּחוּץ בֵּין מִבִּפְנִים וְאֵין חֲבֵרוֹ יָכוֹל לְעַכֵּב, וְלָכֵן הַשְּׁקִיפָה אֵין לָהּ חֲזָקָה (מָרְדְּכַי פֶּרֶק לֹא יַחְפֹּר) .

 באר היטב  (מה) כונס. פי' עושהו בשפוע וחדוד באופן שא''י לישב עליו ולהציץ. שם: (מו) טפח. לשון הטור וכל אמות סתמא בש''ס הן של ו' טפחים והטפח הוא ד' אגודלין עכ''ל ובתשו' מיי' ס''ס קנין סי''ד כ' דמודדין ברוחב אגודל בפרק ראשון שבאגודל והביאו בד''מ ע''ש ולא ידעתי למה השמיט המחבר כל זה. שם:

כג בָּנָה כְּתָלִים מִשְּׁנֵי צִדֵּי הַחַלּוֹן, צָרִיךְ לִהְיוֹת בֵּינֵיהֶם רֹחַב ד' אַמּוֹת, וְהַחַלּוֹן (מז) בְּאֶמְצַע הָאַרְבַּע. וְלֹא יְסַכֵּךְ עַל גַּבֵּיהֶם אֶלָּא אִם כֵּן הִרְחִיק הַסִכּוּךְ מֵהַכֹּתֶל שֶׁיֵּשׁ בּוֹ הַחַלּוֹן ד' אַמּוֹת, כְּדֵי שֶׁלֹּא יַאֲפִיל עָלָיו.

 באר היטב  (מז) באמצע. ל''ד באמצע קאמר אלא ר''ל שיהא בין ב' הכתלים ד''א עם רוחב החלון שהוא בכלל המרחק דד' אמות ומ''ש באמצע כאלו אמר בכלל הד' אמות ודלא כמ''ש הטור דצריך ד''א זולת רוחב החלון עכ''ל הסמ''ע וכ''כ הריב''ש סי' רכ''ה בשמו ובשם הריטב''א ורמ''ה ע''ש וכן עיקר. ש''ך:

כד עָשָׂה גַג (מח) מְשֻׁפָּע אֵצֶל חַלּוֹן חֲבֵרוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין עָלָיו תַּשְׁמִישׁ קָבוּעַ, צָרִיךְ לְהַשְׁפִּיל מִמֶּנּוּ ד' אַמּוֹת.

 באר היטב  (מח) משופע. והא דכת' בסי''ו דבעל החלון יכול למחות מלעשות תחתיו גג משופע צ''ל דהכא מיירי דהגג הי' בנוי מן הצד או רחוק קצת באופן שלא עכבתו לראות מהחלון לחצר. סמ''ע:

כה אִם פָּתַח בְּתִקְרַת עֲלִיָּתוֹ כְּעֵין אֲרֻבָּה וּמִשָּׁם נִכְנָס אוֹר לְבֵיתוֹ, אִם בָּא שְׁכֵנוֹ לִבְנוֹת אֵינוֹ צָרִיךְ לְהַרְחִיק כְּלָל. הגה: רְאוּבֵן שֶׁבָּנָה בְּבֵיתוֹ חֶדֶר (מט) לְאוֹצַר יַיִן וְשֶׁמֶן וְצָרִיךְ אֲוִיר לְקָרֵר הַיַּיִן, וּבָא חֲבֵרוֹ לִבְנוֹת כֹּתֶל כְּנֶגְדּוֹ, יָכוֹל רְאוּבֵן לִמְחוֹת בּוֹ אַף עַל פִּי שֶׁהִרְחִיק ד' אַמּוֹת, דְּמֵאַחַר שֶׁהַחֶדֶר מוּכָן לְאוֹצָר וַעֲשָׂאוֹ בְּבֵיתוֹ בִּרְשׁוּת, אֵין חֲבֵרוֹ רַשַּׁאי לַעֲשׂוֹת לוֹ הֶזֵּק בְּבִנְיָנוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (מט) לאוצר. ואע''פ שעכשיו אין שם יין וכ''כ בתשובת הרשב''א בהדיא וע''ל סי' קנ''ה ס''ב וס''ג. שם:

כו אֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִין שֶׁרָצָה לְהַגְבִּיהַ הַכֹּתֶל הַמְשֻׁתָּף בֵּינֵיהֶם (נ) (עַל) לְהוֹצָאָתוֹ יוֹתֵר עַל ד' אַמּוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא מַאֲפִיל הֶחָצֵר אֵין חֲבֵרוֹ יָכוֹל לְעַכֵּב עָלָיו.

 באר היטב  (נ) עליו. לקמן סי' קנ''ז ס''ט כת' הט''ו דאם ירצה הא' לבנות על הוצאתו גבוה יותר מד''א יכול חבירו לעכב עליו וה''ט שם די''ל אני משתמש בחצי עובי הכותל שלי והכא מיירי דחבירו בא להגביה רק חצי עובי כותל שלו דמותר וכמה שכ' הרמ''א שם ג''כ. שם:

כז שְׁנֵי אַחִים שֶׁחָלְקוּ חָצֵר מִדַּעְתָּן וְשָׁמוּ (נא) הַבִּנְיָן וְהָעֵצִים זֶה כְּנֶגֶד זֶה וְלֹא הִשְׁגִּיחוּ עַל שׁוּמַת הָאֲוִיר, וְהִגִּיעַ לְאֶחָד מֵהֶם בְּחֶלְקוֹ תַּרְבֵּץ הֶחָצֵר וְלַשֵּׁנִי הָאַכְסַדְּרָה, אִם רָצָה בַּעַל הֶחָצֵר לִבְנוֹת כֹּתֶל בְּסוֹף חֶלְקוֹ, בּוֹנֶה בִּפְנֵי הָאַכְסַדְּרָה, וְאַף עַל פִּי שֶׁמַּאֲפִיל עָלָיו, שֶׁהֲרֵי לֹא שָׁמוּ הָאֲוִיר. וְהוּא הַדִּין אִם הָיוּ חַלּוֹנוֹת פְּתוּחוֹת מֵחָצֵר שֶׁל זֶה לְשֶׁל זֶה, יָכוֹל לִבְנוֹת בִּפְנֵיהֶם. מִיהוּ, כָּל שֶׁלֹּא בָנָה בִּפְנֵיהֶם אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: (נב) סְתֹם חַלּוֹנוֹתֶיךָ, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ הֶזֵּק רְאִיָּה. הגה: (נג) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּיָכוֹל לוֹמַר לוֹ: סְתֹם חַלּוֹנוֹתֶיךָ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְנִרְאֶה מֵהָרַמְבַּ''ם פ''ז דִּשְׁכֵנִים) . וְדַוְקָא בְּאַכְסַדְרָה שֶׁיֵּשׁ לוֹ אוֹר יוֹתֵר מִדַּאי, אֲבָל הַחַלּוֹנוֹת הַצְּרִיכִים לַבַּיִת אֵינוֹ יָכוֹל לִבְנוֹת כְּנֶגְדָּן, וְכָל שֶׁכֵּן שֶׁלֹּא לְסָתְמוֹ, דְּבַיִת בְּלֹא אוֹר אֵינוֹ שָׁוֶה כְּלוּם (טוּר וְכ''כ הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (נא) הבנין. משא''כ אם שמו סתם עילוי הבית מחצר אזי ג''כ העילוי בשביל האויר ודלא כי''ח בטור עיין בב''י וע''ל סי' קע''ב ס''ב וסי' קע''ג ס''ג דה''ה אם בעל החצר נתן דמים בשביל איזה עילוי לבעה''ב אז ג''כ יש לו חלונות וכ''כ הב''י שם ועיין בתשו' ן' לב ס''ג ס''ב ובתשו' רש''ך ח''ב סי' ס''ב ובתשו' מבי''ט ח''ב סי' שכ''ג ובתשו' מהרשד''ם סי' רנ''ח ורע''ב ורע''ט ובתשו' רש''ך ס''ג סי' צ'. ש''ך: (נב) סתום. ואם בא הוא לסתום על הוצאתו עמ''ש דינו לעיל סי''ד ולקמן סי' קע''ג. סמ''ע: (נג) וי''א. וכ''פ הב''ח ודוקא דהזיקו הוא כו' ע''ש ובתשובת ר''א ששון סי' קצ''ב דף ר''א ע''ג. ש''ך:

כח רְאוּבֵן שֶׁנָּתַן אוֹ מָכַר (נד) כְּאֶחָד הַבַּיִת לְשִׁמְעוֹן וְהֶחָצֵר לְלֵוִי, וְהָיוּ (נה) חַלּוֹנוֹת פְּתוּחִים מֵהַבַּיִת לֶחָצֵר, אִם רָצָה אוֹתוֹ שֶׁזָּכָה בֶּחָצֵר לִבְנוֹת בִּפְנֵיהֶם הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ. וְהוּא הַדִּין אִם מָכַר אוֹ נָתַן הֶחָצֵר וְשִׁיֵּר הַבַּיִת לְעַצְמוֹ, דְּרַשַּׁאי אוֹתוֹ שֶׁזָּכָה בֶּחָצֵר לִבְנוֹת בִּפְנֵי הַחַלּוֹנוֹת. (נו) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין יָכוֹל לִבְנוֹת, אֶלָּא אִם כֵּן הִרְחִיק אַרְבַּע אַמּוֹת. הגה: מָכַר הַבַּיִת וְשִׁיֵּר הֶחָצֵר לְעַצְמוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵינוֹ יָכוֹל לִסְתֹּם חַלּוֹנוֹתָיו, דְּמוֹכֵר בְּעַיִן יָפָה מוֹכֵר, וְהוּא הַדִּין לְנוֹתֵן (רַבִּי יְרוּחָם נל''א ח''י וּב''י) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין (נִמּוּקֵי יוֹסֵף סוֹף פֶּרֶק לֹא יַחְפֹּר וּב''י בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א) וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן קנ''ה סָעִיף כ''ה.

 באר היטב  (נד) כא'. דקדק לכתוב כא' דאז אליבא דכ''ע יכול לבנות לפני החלון משא''כ כשמכר להן זא''ז דבזה יש פלוגתא כמו בדין כשמכר החצר ושייר לנפשו הבית דמה מכר ראשון לשני כל זכות שהי' בידו ודין שנים שקנו מא' וחלקו או שנים שקנו משנים או מב' אחים שחלקו נתבאר לקמן סי' קע''ג ס''ג. סמ''ע: (נה) חלונות. (בדברי רבינו הי' כתוב החלונות בה''א הידיעה וכנ''ל עיקר ונ''מ בזה בעיקרי החלונות שהיו לבית זה פתוחים וא''כ בזה סותם לגמרי אור ביתו אפ''ה הרשות בידו וראיה מדלא חילק רבינו בכך והא דבסמוך סכ''ו חילקו לענין תוספת אורה דוקא היינו דשם נתן בעה''ב לבעל החצר עילוי דמים מסתמא נחשב ג''ז בכלל העילוי משא''כ כאן דאימר מכר לזה הבית בלא אורה וכנ''ל מדברי הרא''ש פ''ק דב''ב כו' עכ''ל הט''ז וע''ש): (נו) וי''א. (לכאור' תמוה הוא הא הלכה רווחת מוכר בעין יפה מוכר ונרא' דהי''א ס''ל כדעת התו' דגבי בית אמרי' שא''י להאפיל עליו לגמרי וכאן מיירי במאפיל לגמרי ובזה לא אמרינן בעין יפה מוכר. ט''ז):

כט מִי שֶׁהָיָה מַזִּיק אֶת חֲבֵרוֹ בְּהֶזֵּק רְאִיָּה, וּכְשֶׁרָאָה שֶׁהָיָה חֲבֵרוֹ תּוֹבְעוֹ נָתַן אוֹתוֹ הַבַּיִת לִבְנוֹ קָטָן, אֵין אוֹמְרִין: נַמְתִּין עַד שֶׁיַּגְדִּיל, אֶלָּא מְסַלְּקִין הַהֶזֵּק (נז) מִיָּד. וְאִם קָדַם וּמָכַר הַבַּיִת לְגוֹי, כּוֹפִין הַמּוֹכֵר לְסַלֵּק הֶזֵּקוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (נז) מיד. ע''ל סי' ק''י ס''ס ד':

ל מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ חַלּוֹנוֹת עַל חֲצַר חֲבֵרוֹ, וְהֵן סְתוּמוֹת מִכַּמָּה שָׁנִים אֶלָּא שֶׁלֹּא נִפְרְצוּ הַפַּצִּימִין (פֵּרוּשׁ, הַמַּשְׁקוֹף מִלְמַעְלָה וּמִלְּמַטָּה מִיָּמִין וּמִשְּׂמֹאל, ב''י, אִי נַמֵּי, שִׁוּוּי חַלּוֹנוֹת נִקְרָא פַּצִימִין וּכְשֶׁרוֹצֶה לִסְתֹּם פּוֹרֵץ הַשִּׁוּוּי כְּדֵי לְחַבֵּר הַכְּתָלִים, עָרוּךְ), אִם רָצָה לַחֲזֹר וּלְפָתְחָן, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ, מֵאַחַר שֶׁלֹּא נִפְרְצוּ הַפַּצִּימִין.

לא כָּתַב הָרַשְׁבָּ''א, שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁהַפּוֹתֵחַ חַלּוֹן לִרְשׁוּת הָרַבִּים אֵין חֲבֵרוֹ שֶׁכְּנֶגְדּוֹ רַשַּׁאי לִפְתֹּחַ חַלּוֹן כְּנֶגֶד אוֹתוֹ חַלּוֹן, אִם בָּא לְהַגְבִּיהַּ כָּתְלוֹ מַגְבִּיהַּ וְאֵינוֹ נִמְנָע, וְאַף עַל פִּי שֶׁאֵין (נח) בֵּינֵיהֶם ד' אַמּוֹת, וּבִלְבַד שֶׁיַּגְבִּיהַּ ד' כְּדֵי שֶׁלֹּא יָצִיץ וְיִרְאֶה.

 באר היטב  (נח) ביניהם. והיינו כשהי' זה כבר מוחזק בחצירו כשפתח חבירו החלון וכמ''ש לעיל בס''ס ט''ז ובסכ''א ע''ש. סמ''ע:

לב רְאוּבֵן שֶׁזָּכָה בְּחֻרְבָּה שֶׁל הֶפְקֵר, וּבָנָה בָהּ בָּתִּים וַעֲלִיּוֹת בְּחַלּוֹנוֹת וּפְתָחִים, וּבָא שִׁמְעוֹן וְזָכָה גַם כֵּן מֵהַהֶפְקֵר וּבָנָה בָתִּים וַעֲלִיּוֹת כְּנֶגְדּוֹ, וְנִמְצָא הַשֵּׁנִי נִיזָּק מֵהָרִאשׁוֹן מֵהֶזֵּק רְאִיָּה וְתוֹבֵעַ מֵהָרִאשׁוֹן שֶׁיָּסִיר הֶזֵּקוֹ, אֵין בְּדִבְרֵי הַשֵּׁנִי כְּלוּם, שֶׁהָרִאשׁוֹן זָכָה וְאֵין הַשֵּׁנִי יָכוֹל לְמָנְעוֹ. וְלֹא עוֹד, אֶלָּא שֶׁאִם בָּא הַשֵּׁנִי לְהַזִּיקוֹ בְּהֶזֵּק רְאִיָּה גַם הוּא, כְּגוֹן שֶׁרוֹצֶה לִפְתֹּחַ חַלּוֹן כְּנֶגֶד חֲצֵרוֹ שֶׁל רִאשׁוֹן אוֹ לַחֲצֵרוֹ, אֵינוֹ רַשַּׁאי:

---

סימן קנה - דין הרחקת נזיקין, ובו מ''ד סעיפים

א הַבַּיִת (א) וְהָעֲלִיָּה שֶׁל שְׁנַיִם, לֹא יַעֲשֶׂה בַּעַל הַבַּיִת תַּנּוּר בְּתוֹךְ בֵּיתוֹ אֶלָּא אִם כֵּן יֵשׁ לוֹ עַל (ב) גַּבָּיו גֹּבַהּ ד' אַמּוֹת בֵּינוֹ לְתִקְרַת הָעֲלִיָּה, (שֶׁלֹּא יִשְׂרֹף הָעֲלִיָּה) . וְכֵן לֹא יַעֲמִיד בַּעַל הָעֲלִיָּה תַּנּוּר, עַד שֶׁיִּהְיֶה תַּחְתָּיו מַעֲזִיבָה שְׁלֹשָׁה טְפָחִים, מִלְּבַד שֶׁיְּהֵא עַל גַּבָּיו גֹּבַהּ ד' אַמּוֹת; וּבְכִירָה, טֶפַח מַעֲזִיבָה (ג) מִתַּחְתֶּיהָ. וְאִם תַּנּוּר שֶׁל נַחְתּוֹמִין הוּא, צָרִיךְ שֶׁיִּהְיֶה תַחְתָּיו ד' טְפָחִים. וּבְכִירָה שֶׁל נַחְתּוֹמִין, וְאַף עַל פִּי שֶׁהִרְחִיק כְּשִׁעוּר, אִם יָצָא הָאֵשׁ וְהִזִּיקָה, (ד) מְשַׁלֵּם מַה שֶּׁהִזִּיקָה. וְכָל אָדָם (ה) בְּבֵיתוֹ צָרִיךְ לְהַרְחִיק כַּשִּׁעוּרִים הַלָּלוּ, מִפְּנֵי הַשְּׁכֵנִים שֶׁמְּעַכְּבִים עָלָיו.

 באר היטב  (א) והעלייה. עיין בתשובת ן' לב ס''ג סי' ל''ג: (ב) גביו. משמע דבסתם תנור איירי ואפי' הכי הצריך ד' אמות בגובה והיינו כדעת הרא''ש ור''י אברצלוני הביאם הטור ע''ש. סמ''ע: (ג) מתחתיה. ובשיעור גובה דע''ג כירה כת' הטור פלוגתא והמחבר סתם ונראה דס''ל דכל הני דקחשיב שוים הם בהרחקת הגובה בד''א דמשום שלהבת העולה למעלה עשו הרחקה טובא ובטפי מד''א ליכא למיחש בשום אחד מהם עכ''ל הסמ''ע (ועיין בט''ז שמפרש דברי הטור בזה ע''ש): (ד) משלם. הש''ך הביא בשם הרי''ף שהקשה בפ' הכונס (כמ''ש הט''ו בסי' תי''ח ס''ב) שאם הרחיק גבי נזקי האש כשיעור פטור ומ''ש מהכא גבי תנור ותירץ דהתם לפי צורך שעה הוא מדליק וקמרחיב בשעורא וקעברה הדליקה יתיר משעורה וקמזקה אנוס הוא דמאי ה''ל למעבד הלכך מכה בידי שמים היא ופטור אבל הכא גבי תנור דתדיר הוא מדליק איבעי ליה לעיוני אי איכא היזקא לחבירו וכיון דלא עביד הכי פושע הוא וחייב וע' ביש''ש שם סי' כ''ח: (ה) בביתו. פירוש אע''פ שאין לו מי שדר עמו בעלייה וברישא איירי במי שאין לו שכנים הדרים סמוך לו וצריך להרחיק בשביל זה שדר עמו בעלייה. סמ''ע:

ב מִי שֶׁהָיְתָה לוֹ חֲנוּת תַּחַת (ו) אוֹצַר חֲבֵרוֹ, לֹא יַעֲשֶׂה בָהּ לֹא נַחְתּוֹם וְלֹא צַבָּע וְלֹא רֶפֶת בָּקָר, וְלֹא יַכְנִיס שָׁם אַסְפַּסְתָּא (פֵּרוּשׁ, תְּבוּאָה שֶׁלֹּא הֵבִיאָה שְׁלִישׁ וְהוּא מַאֲכַל בְּהֵמָה, תַּרְגּוּם עַל בְּלִילוֹ (אִיּוֹב ו, ה), עַל אַסְפַּסְתֵּהּ), וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם מִדְּבָרִים שֶׁעוֹלֶה מֵהֶם הֶבֶל חַם הַרְבֵּה, מִפְּנֵי שֶׁהַחֹם מַפְסִיד פֵּרוֹת הָאוֹצָר. וְהוּא הַדִּין שֶׁלֹּא יִפְתַּח חַלּוֹן מִבַּיִת שֶׁיֵּשׁ בּוֹ דְבָרִים אֵלּוּ לַחֶדֶר שֶׁיֵּשׁ לוֹ תַּחַת הָאוֹצָר (טוּר בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . לְפִיכָךְ, אִם הָיָה אוֹצַר יַיִן (ז) בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל, שֶׁאֵין הַחֹם מַפְסִידוֹ, הֲרֵי זֶה עוֹשֶׂה בַּחֲנוּתוֹ כָּל מְלֶאכֶת אֵשׁ שֶׁיִּרְצֶה. אֲבָל לֹא יַעֲשֶׂה (ח) רֶפֶת בָּקָר, מִפְּנֵי שֶׁמַּפְסִיד רֵיחַ הַיַּיִן. וְכֵן בְּמָקוֹם שֶׁקּוֹל וְנִדְנוּד קָשִׁים לַיַּיִן, שֶׁצָּרִיךְ לְהַרְחִיק (רִיבָ''שׁ סִימָן רצ''ו) . וְאִם הֻחְזְקָה הַחֲנוּת (ט) בַּתְּחִלָּה לְרֶפֶת אוֹ לְנַחְתּוֹם וְכַיּוֹצֵא בּוֹ, וְאַחַר כָּךְ רָצָה בַּעַל הָעֲלִיָּה לַעֲשׂוֹת עֲלִיָּתוֹ אוֹצָר, אֵינוֹ יָכוֹל לִמְחוֹת בְּיָדוֹ.

 באר היטב  (ו) אוצר. ל' הטור תחת אוצר תבואה או יין או שמן בעלייתו אין בעה''ב יכול לפתוח תחתיו חנות של נחתומין כו'. שם: (ז) בא''י. פי' הסמ''ע דיין של א''י הוא חזק לאפוקי של שאר ארצות דחום בעלמא מפסידו (והט''ז כ' דהטור לא חילק בין א''י לבבל ונ''ל שהי' מפרש מאי דאמר רב יוסף הני דידן אפי' דשרגא קשה להו מיירי בכל יינות אפי' של א''י דמצינו משחרב ב''ה ניטל טעם הפירות ודברי ב''י בזה דחוקים עכ''ל): (ח) רפת. ה''ה דאספסתא אסור להכניס דאחר שמתחממת מסרחת ומפסיד היין דא''י כ''מ בגמ' וכן הוא ברי''ף ע''ש והרמב''ם והמחבר חדא מינייהו נקטי. סמ''ע: (ט) בתחילה. ואם באים לעשות יחד זה חנות בביתו וזה אוצר בעלייתו צריכין לעשות פשרה ביניהן כ''כ הסמ''ע (וז''ל הט''ז אם הוחזק כו' פירוש אפי' לרש''י ורי''ף דאסרו לסמוך אפי' אין שם דבר הניזק עדיין שאני רפת בקר דדירה היא וכיון דאין ההיזק מיד א''צ להרחיק דירתו וכן פרש''י עכ''ל):

ג גִּלָּה בַּעַל הָעֲלִיָּה דַּעְתּוֹ שֶׁחָפֵץ לַעֲשׂוֹת בָּהּ אוֹצָר, כְּגוֹן שֶׁכִּבֵּד וְרִבֵּץ עֲלִיָּתוֹ אוֹ שֶׁרִבָּה בָהּ חַלּוֹנוֹת כְּדֶרֶךְ שֶׁעוֹשִׂים לְאוֹצָר, וְקָדַם זֶה וְעָשָׂה תַנּוּר קֹדֶם שֶׁיַּכְנִיס פֵּרוֹת לָאוֹצָר, אוֹ שֶׁהִתְחִיל לֶאֱצֹר שֻׁמְשְׁמִין אוֹ רִמּוֹנִים אוֹ תְמָרִים (י) וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם וְקָדַם זֶה וְעָשָׂה הַתַּנוּר קֹדֶם שֶׁאָצַר חִטִּים, אוֹ שֶׁעָשָׂה בַּעַל הַחֲנוּת מְחִלָּה עַל גַבָּהּ לְהַבְדִּיל בֵּין הַחֲנוּת וּבֵין הָאוֹצָר, בְּכָל אֵלּוּ בַּעַל הָאוֹצָר (יא) מְעַכֵּב עָלָיו, וְאִם עָבַר וְעָשָׂה אֵינוֹ יָכוֹל לַהֲסִירוֹ.

 באר היטב  (י) וכיוצא. פירוש דברים שאין החום והסרחון מזיק להם מ''מ יש גילוי דעת בזה שיאצר אח''כ ג''כ חטים והדומה לו שיפסידו מכחו. סמ''ע: (יא) מעכב. פירוש קודם שיעמיד התנור יכול למחות בו שלא להעמידו. שם:

ד הָיוּ מֵימֵי הָעֶלְיוֹן יוֹרְדִים עַל הַתַּחְתּוֹן וּמַזִּיקִין אוֹתוֹ, אִם אֵין שָׁם מַעֲזִיבָה, בְּעִנְיָן שֶׁכְּשֶׁשּׁוֹפֵךְ מֵימָיו (יב) מִיָּד יוֹרְדִים לַתַּחְתּוֹן וּמַזִּיקִים אוֹתוֹ, חַיָּב לְסַלֵּק הֶזֵּקוֹ. וְאִם יֵשׁ מַעֲזִיבָה שֶׁהַמַּיִם נִבְלָעִים בָּהּ וְאֵינָם יוֹרְדִים מִיָּד, אֶלָּא לְאַחַר מִכָּאן יוֹרְדִים וּמַזִּיקִין, אֵינוֹ חַיָּב לְסַלֵּק הֶזֵּקוֹ. הגה: וְהַכֹּל לְפִי הָעִנְיָן, דְּאִם הַמַּיִם מוּעָטִין וְכָלִין לְאַלְתָּר, אֲפִלּוּ בְּלֹא מַעֲזִיבָה אֵינוֹ חַיָּב לְסַלֵּק הֶזֵּקוֹ. וְאִם הָיוּ מְרֻבִּים וּמַזִּיקִים לוֹ תָּדִיר דֶּרֶךְ הַמַּעֲזִיבָה, חַיָּב לְסַלְּקוֹ (מָרְדְּכַי רפ''י דְּב''מ) . וְכָל זֶה בְּמֵי תַשְׁמִישׁ דְּבַעַל עֲלִיָּה שֶׁשּׁוֹפֵךְ עַל הָעֲלִיָּה, אֲבָל אִם יָרְדוּ גְּשָׁמִים עַל הָעֲלִיָּה וְיוֹרְדִין לְמַטָּה, עַל (יג) הַנִּזָּק לְתַקֵּן שֶׁלֹּא יֻזַּק (רִיבָ''שׁ סִימָן תקי''ז) . מַרְחִיקִין אֶת הַגֶּפֶת (פֵּרוּשׁ, פְּסֹלֶת שֶׁל זֵיתִים) וְאֶת הַזֶּבֶל וְאֶת הַמֶּלַח וְאֶת הַסִיד וְאֶת הַסְלָעִים וְחוֹל (יד) הַלַּח מִכָּתְלוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ שְׁלֹשָׁה טְפָחִים, אוֹ סָד בְּסִיד:

 באר היטב  (יב) מיד. דאז הוי גירי דיליה אבל כשאין יורדין מיד הוי גרמא בנזיקין דפטור. שם: (יג) הניזק. כ' הסמ''ע דצ''ע דבסי' קס''ד ס''א כת' הרמ''א דכל צרכי הגג על בעל העלייה לתקן ע''כ והש''ך תירץ וז''ל המעיין בתשובת הריב''ש סי' תק''ז יראה שדברי הרמ''א כנים דבכאן מיירי דאף שבעל הגג מתקן צרכי הגג מ''מ ירדו גשמים על אותה התקרה דמיירי שאין שם צנור להגג ומוכרחים המים לבא על התקרה ותו אינו פושע ולכך על הניזק לתקן (והב''ח תירץ דנדון הריב''ש ז''ל הוא במי גשמים הבאים שלא בפשיעת בעל העלייה כגון גשם שוטף אבל בסי' קס''ד הוא פושע שלא תיקן הגג. כנה''ג): (יד) הלח. מפני שלחלוחו מקלקל החומה ואף שאינו מוציא הבל ואע''ג דאיתא בש''ס ופוסקים דחול מוסיף הבל היינו דוקא כשטומנין בו דבר חם משא''כ כשהוא סמוך לחומה הוא קר כ''כ הסמ''ע וז''ל הש''ך תמוה לי לפי דעת המחבר כהרמב''ם דבהיזקא דמתונתא פסק האיבעיא לחומרא דבעי הרחקה וסד בסיד וכמ''ש בס''י וא''כ חול הלח הוא היזק דמתונתא ודמי לאמת המים וא''כ למה כלל אותו דא''צ שתיהן וגם על הטור יש לתמוה קצת וצ''ע ובהרמב''ם לא נזכר חול הלח כלל וסמך אאמת המים וכתנא דמתניתין נ''ל עכ''ל (וכת' הט''ז דמדברי התוספות מוכח דבמקום ששולט השמש אצל הכותל צריך להרחיק גם בחול יבש דכשיתחמם יוסיף הבל עכ''ל):

ה מַרְחִיקִין אֶת הַזְּרָעִים וְאֶת הַמַּחֲרֵשָׁה וְאֶת הַגּוּמָא שֶׁמִּתְקַבֵּץ בָּהּ מֵי רַגְלַיִם מִן הַכֹּתֶל, שְׁלֹשָׁה (טו) טְפָחִים. הגה: וּבְגוּמָא צָרִיךְ לָסוּד גַּם כֵּן בְּסִיד. וע''ל סָעִיף יו''ד. וַאֲפִלּוּ בְּלֹא גוּמָא אָסוּר לִשְׁפֹּךְ מֵי רַגְלַיִם סָמוּךְ לַכֹּתֶל, פָּחוֹת מִשְּׁלֹשָׁה טְפָחִים (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק לֹא יַחְפֹּר) .

 באר היטב  (טו) טפחים. ונראה פשוט דגם בזרעים ומחרישה אפי' בכותל של אבנים צריך להרחיק ג' טפחים כיון דטעמייהו הוא משום התמוטטות הקרקע ודומיא דגומא ומי רגלים דאיירי בכותל אבנים כמ''ש הטור שם בהדיא ומש''ה צריך דוקא גומא דבלא גומא בהרחקת טפח סגי אבל בשל לבנים אפי' בהשתנה בעלמא בלא גומא בעינן ג' טפחים. סמ''ע:

ו לֹא יַשְׁתִּין אָדָם בְּצַד כֹּתֶל חֲבֵרוֹ, אִם הוּא שֶׁל לְבֵנִים, אֶלָּא אִם כֵּן הִרְחִיק מִמֶּנּוּ שְׁלֹשָׁה טְפָחִים. וְאִם הָיָה כֹּתֶל אֲבָנִים, דַּי בְּהַרְחָקַת טֶפַח. וְאִם הָיוּ הָאֲבָנִים צְחִיח (טז) סֶלַע, מַשְׁתִּין בְּצִדּוֹ בְּלֹא הַרְחָקָה.

 באר היטב  (טז) סלע. לכאורה נראה דוקא משתין בצדו קאמר אבל בגומא שמי רגלים בצדו אפי' בכה''ג אסור אבל הב''י כתב דס''ל להטור דלדעת הרמב''ם אפי' בגומא אינו צריך הרחקה בצחיח סלע ובתשובה הארכתי בזה ולמדתי מזה דין חפירת ביה''כ בצד כותל של אבנים המשותף בינו ובין חבירו ועומד על יסוד קשה במצוקי ארץ הדומה לסלע בכה''ג אם צריך להרחיק ג''ט או לא עכ''ל הסמ''ע ועמ''ש הט''ז בדין זה דצחיח סלע. ע''ש:

ז מַרְחִיקִין אֶת הָרֵחַיִם מִן הַכֹּתֶל ג' טְפָחִים מֵהָרֵחַיִם הַתַּחְתּוֹנָה, שֶׁהֵם אַרְבָּעָה מֵהָעֶלְיוֹנָה, כְּדֵי שֶׁלֹּא יָנִיד אוֹתוֹ, אוֹ כְּדֵי שֶׁלֹּא יַבְהִילֶנּוּ בְּקוֹל הָרֵחַיִם. הגה: וְכָל זֶה בְּרֵחַיִם קְטַנָּה, כְּגוֹן רֵחַיִם שֶׁל יָד; אֲבָל רֵחַיִם גְּדוֹלָה שֶׁבְּהֵמוֹת מוֹלִיכוֹת אוֹתָהּ, צָרִיךְ הַרְחָקָה טְפֵי. וְאִם לֹא הִרְחִיק וְהִזִּיק בֵּית חֲבֵרוֹ, חַיָּב לְשַׁלֵּם לְפִי רְאוֹת הַדַּיָּנִין שֶׁיָּשׁוּמוּ אִם הוּא גָרַם לוֹ הַהֶזֵּק (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ק' סִימָן ד') . וְכֵן בִּשְׁאַר נְזִיקִין, כְּגוֹן הָאוֹרֵג שֶׁמַּזִּיק לַחֲבֵרוֹ בְּהַכָּאוֹת שֶׁעוֹשֶׂה בִּשְׁעַת אֲרִיגָה, יָשׁוּמוּ עַל פִּי בְּקִיאִין וְאֻמָּנִין, וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה (רִיבָ''שׁ סִימָן קצ''ו) .

ח מַרְחִיקִין אֶת (יז) הַתַּנוּר מִן הַכֹּתֶל שְׁלֹשָׁה טְפָחִים מִקַּרְקָעִיתוֹ, שֶׁהֵם אַרְבָּעָה מִשְּׂפָתוֹ, כְּדֵי שֶׁלֹּא יֵחַם הַכֹּתֶל. וּמוֹדֵד מֵהַשָּׂפָה הַפְּנִימִית, שֶׁעֳבִי כָּתְלֵי הַתַּנוּר בִּכְלַל הַשְּׁלֹשָׁה טְפָחִים.

 באר היטב  (יז) התנור. עיין בתשובת מהרשד''ם סי' רס''ז:

ט יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁכָּל אֵלּוּ הַהַרְחָקוֹת מֵהַכֹּתֶל דַּוְקָא בְכֹתֶל שֶׁל (יח) לְבֵנִים. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דַּאֲפִלּוּ בְּכֹתֶל שֶׁל אֲבָנִים, וְזֶה דַעַת (יט) הָרַמְבַּ''ם וְהָר''ר יוֹנָה זַ''ל.

 באר היטב  (יח) לבנים. היינו דוקא בכל ההרחקות שמרחיקין משום שמפסידין לכותל לאפוקי זרעים ומחרישה וגומת מי רגלים דלאו משום פסידא דכותל הוא אלא משום דמתמוטט על ידם יסוד הקרקע וה''ה הרחקת מי רגלים. סמ''ע: (יט) הרמב''ם. כ''כ הה''מ פ''ח משכנים וכ''פ הב''ח ובתשובת דברי ריבות סי' רע''ז. ש''ך:

י לֹא יַחְפֹּר אָדָם בּוֹר וְלֹא שִׁיחַ וְלֹא (כ) מְעָרָה, וְלֹא יָבִיא אַמַּת הַמַּיִם, וְלֹא יַעֲשֶׂה בְּרֵכַת הַמַּיִם לִשְׁרוֹת בּוֹ בְּגָדִים לְכַבְּסָם, בְּצַד כָּתְלוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ; אֶלָּא אִם כֵּן הִרְחִיק מֵהַכֹּתֶל שְׁלֹשָׁה טְפָחִים, וְיָסוּד בְּסִיד (כא) לְכֹתֶל בּוֹר זֶה אוֹ מִקְוֵה הַמַּיִם זֶה אוֹ כֹּתֶל הָאַמָּה מִצַּד חֲבֵרוֹ, כְּדֵי שֶׁלֹּא יַבְלִיעוּ הַמַּיִם וְיַזִּיקוּ כֹּתֶל חֲבֵרוֹ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ לֹא הָיוּ הַמַּיִם קְבוּעִים שָׁם תָּמִיד, כְּגוֹן צִנּוֹר הַשּׁוֹפֶכֶת מַיִם מִבַּיִת לַחוּץ, אֲפִלּוּ הָכִי צָרִיךְ לְהַרְחִיקוֹ (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק לֹא יַחְפֹּר) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין (נִמּוּקֵי יוֹסֵף רֵישׁ פֶּרֶק הנ''ל וְהַמַּגִּיד פ''ט מִשְּׁכֵנִים) . (כב) מִיהוּ, בְּמֵי רַגְלַיִם לְכֻלֵּי עָלְמָא אָסוּר, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר סָעִיף ה'. וְהוּא הַדִּין בּוֹר שֶׁאֵין בּוֹ מַיִם כְּלָל אָסוּר לַחְפֹּר סָמוּךְ לְכֹתֶל חֲבֵרוֹ, וְצָרִיךְ לְתַקֵּן לְפִי עֵינֵי אֻמָּנִים הַבְּקִיאִין בְּכָךְ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (כ) מערה. עיין בתשובת רש''ך ס''ב סי' קנ''ה. שם: (כא) לכותל. הרמב''ם סבירא ליה דכן הדין אפילו בכותל בנין דחבירו והרא''ש והטור ס''ל דבכותל בנין א''צ בהכי אלא הרחקת ג''ט אבל א''צ לסוד ג''כ בסיד עכ''ל הסמ''ע ואינו מובן לי דלהרא''ש והטור שפסקו האיבעיא לקולא ס''ל דאפילו בכותל אינו צריך לסוד בסיד ואין חילוק. שם: (כב) מיהו. כבר כתבתי דאפי' במי רגלים אינו צריך תרתי הרחקת ג' טפחים וגם לסוד בסיד כ''א כשמתקבצים בגומא והרמ''א אהרחקת ג''ט לחוד קאי. סמ''ע:

יא אֶבֶן שֶׁהַכּוֹבֵס מַכֶּה בְּגָדִים עַד שֶׁיִּתְלַבְּנוּ, צָרִיךְ לְהַרְחִיק אוֹתָהּ ד' אַמּוֹת מִכֹּתֶל חֲבֵרוֹ, שֶׁבְּעֵת שֶׁהַכּוֹבֵס מַכֶּה עָלֶיהָ הַמַּיִם נִתָּזִים וּמַזִּיקִים לַכֹּתֶל.

יב רְאוּבֵן שֶׁהָיָה (כג) כָתְלוֹ סָמוּךְ לְכֹתֶל שִׁמְעוֹן כְּמִין גַּם, וּבָא רְאוּבֵן לַעֲשׂוֹת כֹּתֶל שֵׁנִי כְּנֶגֶד כֹּתֶל שִׁמְעוֹן עַד שֶׁיַּעֲשֶׂה הַשְּׁלֹשָׁה כְתָלִים כְּמִין בֵּי''ת, הֲרֵי שִׁמְעוֹן מְעַכֵּב עָלָיו עַד שֶׁיַּרְחִיק מִכְּנֶגְדּוֹ ד' אַמּוֹת, כְּדֵי שֶׁיִּהְיֶה הַמָּקוֹם בֵּין הַכְּתָלִים רָחָב, כְּדֵי שֶׁיָּדוּשׁוּ בוֹ רַבִּים וְתִתְחַזֵּק הָאָרֶץ. הגה: וַאֲפִלּוּ עָמְדָה שָׁם הַכֹּתֶל יָמִים רַבִּים וְנָפְלָה, כְּשֶׁחוֹזֵר וּבוֹנְאָהּ צָרִיךְ לְהַרְחִיק (טוּר) .

 באר היטב  (כג) כותלו. הסמ''ע פירש דכ''כ לרבותא דאע''פ דהיה שם לראובן כותל תחלה עשויה כמין ג''ם והיא מונעת רוב העולם העוברים שם מלילך סמוך לכותל שמעון דאטו בשופטני עסקי' דילכו סמוך לה ויצטרכו אח''כ לסבב כל אורך כותל ראובן ולחזור אח''ז פניהם לילך דרך העברתו אפ''ה צריך ראובן להרחיק ד''א כשבא לבנות כותל שני נגד כותל שמעון עכ''ל (ודעת הט''ז לבאר ולפרש דין זה בדרך אחר ע''ש):

יג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּכֹתֶל גִּנָּה, אוֹ בְּעִיר חֲדָשָׁה בְּכֹתֶל חָצֵר; אֲבָל בְּעִיר יְשָׁנָה כְּבָר נִתְחַזְּקָה, וּבוֹנֶה כְּנֶגְדּוֹ בְּלֹא הַרְחָקָה. הגה: וְעַד (כד) חֲמִשִּׁים שָׁנָה מִקְרֵי הָעִיר חֲדָשָׁה (מָרְדְּכַי פֶּרֶק לֹא יַחְפֹּר) . וּבֵית דִּירָה דִּינוֹ כְּכֹתֶל (כה) גִּנָּה (טוּר בְּשֵׁם רַבֵּנוּ תָּם) .

 באר היטב  (כד) חמשים. וכ''מ בד''מ והוא במרדכי אבל פשוט דט''ס הוא וצ''ל ששים שנה שהרי למדו מפ''ב דכתובות דאיתא התם ס' שנה (וכ''כ בט''ז) ומה שתמה התוי''ט פ' לא יחפור על המרדכי נ''ל דלק''מ דמדקאמר בכתובות שם אמר רב חסדא ש''מ מדר''מ כו' משמע דס''ל כר''מ ולא כר''י אבל הדין שכ' הרב צ''ע כיון דהרמב''ם והרע''ב פסקו פי''ז מאהלות כר''י א''כ ה''ה הכא וצ''ל לדבריהם דרב חסדא ה''ק לר''י פשיטא כיון דתלי בזכירה א''כ כשאינם זוכרים א''י להעיד אבל לר''מ דלא תלי בזכירה ה''א דוקא לענין טומאה תלי בס' שנה אבל לענין עדות תלוי בזכירה והש''ס דחי דגבי עדות אף ר''מ מודה מ''מ הדין שכ' הרב צ''ע וגם בתוי''ט נראה דס''ל דישנה מקרי כאן כל שאין אדם זוכרה ע''ש. ש''ך: (כה) גינה. הטעם שאין דרך בני אדם להלך בו אצל הכתלים לפי שנותנים שם תיבות וספסלים. טור וע''ש סמ''ע:

יד וְכֵן אִם לֹא הָיָה בְּאֹרֶךְ כֹּתֶל שִׁמְעוֹן שֶׁבּוֹנֶה כְּנֶגְדּוֹ אַרְבַּע אַמּוֹת, אֵינוֹ מַרְחִיק, אַף עַל פִּי שֶׁמּוֹנֵעַ הָרֶגֶל מִלְּהַלֵּךְ שָׁם, שֶׁהַכֹּתֶל שֶׁהוּא פָּחוֹת מֵאַרְבַּע אַמּוֹת אֵינוֹ צָרִיךְ חִזּוּק הָאָרֶץ. הגה: וְכֵן אִם כֹּתֶל רְאוּבֵן הוֹלֵךְ מִמִּזְרָח לְמַעֲרָב, וְשִׁמְעוֹן בָּא לִסְמֹךְ כֹּתֶל מִצָּפוֹן לְדָרוֹם, אֵין צָרִיךְ לְהַרְחִיק (טוּר) . יֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל זֶה לֹא מַיְרֵי אֶלָּא כְּשֶׁקָּנוּ הַקַּרְקַע מִן (כו) הַמֶּלֶךְ אוֹ מִן הַהֶפְקֵר, אֲבָל בְּלָאו הָכִי יְכוֹלִין לִסְמֹךְ כֹּתֶל לְכֹתֶל (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק לֹא יַחְפֹּר וְהַמַּגִּיד פ''ט מֵה' שְׁכֵנִים וְרַבֵּנוּ יְרוּחָם נ' ל''א ח''ו) .

 באר היטב  (כו) המלך. ז''ל הב''י דכיון שקנאו מן השר מסתמא החזיק בד''א הצריכות לו לדוושא הלכך חבירו הבא לקנות ג''כ מהשר א''י לבנות שם שהן של חבירו אבל אי לאו הכי א''צ להרחיק ולשעבד קרקע שלו בכותל חבירו לחזקו. שם:

טו הַכּוֹתֵשׁ הָרִיפוֹת (פֵּרוּשׁ, חִטִּים הַנִּכְתָּשִׁים בְּמַכְתֶּשֶׁת) וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם בְּתוֹךְ שֶׁלּוֹ, וּבְעֵת שֶׁמַּכֶּה מְנַדְנֵד לַחֲצַר חֲבֵרוֹ עַד שֶׁנִּדְנֵד כִּסוּי הֶחָבִית שֶׁעַל פִּי הֶחָבִית, וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵין צָרִיךְ כָּל כָּךְ, רַק שֶׁיְּנַדְנֵד הַכֹּתֶל קְצָת (טוּר וְהַמַּגִּיד פי''א דִשְׁכֵנִים בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתוס'), הֲרֵי זֶה מַזִּיק בְּחִצָּיו וְחַיָּב לְהַרְחִיק כְּדֵי שֶׁלֹּא יְנַדְנֵד, אוֹ יְבַטֵּל מְלַאכְתּוֹ שֶׁמַּזֶּקֶת. וְאִם הִזִּיק בְּעֵת הַנִּדְנוּד, חַיָּב לְשַׁלֵּם, שֶׁהֲרֵי מִכֹּחוֹ בָּא הַנֶּזֶק. הגה: וַאֲפִלּוּ נִבְנָה הֶחָצֵר אַחַר שֶׁבָּא הַמַּזִּיק לְכָאן, צָרִיךְ הַמַּזִּיק לְהַרְחִיק נִזְקוֹ (הַגָּהוֹת מיי' פ''ט וְהַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ''י וְנ''י ס''פ לֹא יַחְפֹּר) . וְהוּא הַדִּין אִם אֵין מַזִּיק לֶחָצֵר, אֶלָּא שֶׁיֵּשׁ חֹלִי הָרֹאשׁ לְבַעַל הֶחָצֵר וְקוֹל הַהַכָּאָה מַזִּיק לוֹ, צָרִיךְ לְהַרְחִיק עַצְמוֹ (רִיבָ''שׁ סִימָן קצ''ז) .

טז מַרְחִיקִין אֶת הַסֻלָּם (כז) מֵהַשּׁוֹבָךְ שֶׁל חֲבֵרוֹ אַרְבַּע אַמּוֹת, כְּדֵי שֶׁלֹּא תִקְפֹץ הַנְּמִיָּה (פֵּרַשׁ הֶעָרוּךְ, חַיָּה קְטַנָּה כְּעֵין חָתוּל, וְהָרַ''ן פֵּרַשׁ בְּפֶרֶק אֵלּוּ טְרֵפוֹת מַרְטִינָה בְּלַעַ''ז), בְּעֵת שֶׁמַּנִּיחַ הַסֻלָּם, וְתַעֲלֶה לַשּׁוֹבָךְ וְתֹאכַל אֶת הַגּוֹזָלוֹת.

 באר היטב  (כז) מהשובך. מל' הרמב''ן והר''ן משמע דכשמרחיק הסולם מהשובך ד''א אף ששניהם סמוכים לכותל א' מותר להעמיד שם וה''ט משום דכל שא''י לקפוץ בקפיצה אחת לא מחשב גירי דיליה והטור לא ס''ל הכי. שם:

יז מַרְחִיקִין אֶת הַכֹּתֶל מִן הַמַּזְחִילָה שֶׁל חֲבֵרוֹ אַרְבַּע אַמּוֹת, כְּדֵי שֶׁיִּהְיֶה מָקוֹם לְבַעַל הַמַּזְחִילָה לִזְקֹף סֻלָּם וּלְתַקֵּן מַזְחִילָה שֶׁלּוֹ, הוֹאִיל וְהֶחֱזִיק בָּהּ. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים לְעִנְיַן שֶׁאִם קָנָה מִמֶּנּוּ מָקוֹם כְּדֵי לַעֲלוֹת לְמַזְחִילָתוֹ צָרִיךְ לְהַנִּיחַ לוֹ מָקוֹם אַרְבַּע אַמּוֹת שִׁעוּר זְקִיפַת סֻלָּם (טוּר בְּשֵׁם ר''י וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

יח מִי שֶׁבָּא לַחְפֹּר בּוֹר בְּסוֹף שָׂדֵהוּ סָמוּךְ לְמֵצַר חֲבֵרוֹ, אִם שְׂדֵה חֲבֵרוֹ אֵינוֹ עָשׂוּי (כח) לְבוֹרוֹת, סוֹמֵךְ וְאֵינוֹ יָכוֹל לִמְחוֹת בְּיָדוֹ. וְאִם יִמָּלֵךְ חֲבֵרוֹ לַחְפֹּר בּוֹר בְּצִדּוֹ, צָרִיךְ לְהַרְחִיק מִכֹּתֶל הַבּוֹר שִׁשָּׁה טְפָחִים, עַד שֶׁיִּהְיֶה בֵין חֲלַל שְׁנֵי הַבּוֹרוֹת עֳבִי שִׁשָּׁה טְפָחִים. וְאִם הָיְתָה שְׂדֵה חֲבֵרוֹ עֲשׂוּיָה לְבוֹרוֹת, אֵינוֹ סוֹמֵךְ עַד שֶׁיַּרְחִיק מֵהַמֵּצָר שְׁלֹשָׁה טְפָחִים, וְיַחְפֹּר, וּכְשֶׁיָּבֹא חֲבֵרוֹ לַחְפֹּר יַרְחִיק גַּם הוּא שְׁלֹשָׁה טְפָחִים בְּתוֹךְ שָׂדֵהוּ וְיַחְפֹּר. הגה: וּכְשֶׁמַּרְחִיק, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּצָרִיךְ גַּם כֵּן לָסוּד בְּסִיד כֹּתֶל בּוֹרוֹ, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר סָעִיף י' (טוּר לְדַעַת הרמ''ה) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבַחֲדָא מִנַּיְהוּ (כט) סָגֵי (שָׁם בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (כח) לבורות. שדה בית השלחין מקרי עשוי לבורות ושל בית הבעל אינו עשוי לבורות. שם: (כט) סגי. (וכתב הט''ז דה''ל להרמ''א לכתוב האי וי''א לעיל ס''י על מ''ש המחבר ויסוד בסיד כו' ע''ש):

יט הַחוֹפֵר בּוֹר לְתוֹךְ שָׂדֵהוּ וּמָכַר חֲצִי הַשָּׂדֶה, וּבָא הַלּוֹקֵחַ לַחְפֹּר גַּם הוּא בּוֹר, צָרִיךְ לְהַרְחִיק כָּל שִׁעוּר הַרְחָקָה אֲפִלּוּ אִם הָיְתָה עֲשׂוּיָה לְבוֹרוֹת, כֵּיוָן שֶׁהָרִאשׁוֹן (ל) בְּהֶתֵּר עָשָׂה, שֶׁהֲרֵי בְּשֶׁלּוֹ חָפַר. הגה: וְכֵן מֻתָּר לַעֲשׂוֹת בְּכָל נִזָּקִין אֵלּוּ בְּשֶׁלּוֹ, בְּשֶׁאֵין שָׁם דָּבָר הַנִּזּוֹק, חוּץ מֵחֲפִירוֹת בּוֹר אֵצֶל שָׂדֶה הָעֲשׂוּיָה לְבוֹרוֹת (טוּר בְּשֵׁם ר''ח וְהַתו' וְהָרֹא''שׁ) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין בָּזֶה (שָׁם בְּשֵׁם רַשִׁ''י וְהָרִי''ף) .

 באר היטב  (ל) בהיתר. ול''ד להא דבסי' קנ''ד סכ''ח שאם מכר או נתן החצר ושייר הבית לעצמו דרשאי אותו שזכה בחצר לבנות בפני החלונות אע''פ שהראשון עשאם בהיתר וא''ל דשאני התם דבעל החלון יזיק לו כל שעה בראייתו דהא כתבתי שם ובסי' קנ''ג דבלא היזק ראיה נמי מיירי וי''ל דשאני התם דבעל החצר הבונה כותל אינו עושה לו היזק בידים בבנינו אלא בגרמתו אבל הכא בכל מרא דחפר זה השני בסוף ו''ט מפסיד לו ולחבירו בידים וכיון דצריך להרחיק ו''ט זה מזה שורת הדין נותן כיון דכבר חפר זה הבור בהיתר שירחיק השני כל הו''ט כן כתב הרא''ש שם. סמ''ע:

כ רְאוּבֵן חָפַר גּוּמָא בָּחֲצֵרוֹ שֶׁמֵּי גְשָׁמִים יְקַלְּחוּ לְתוֹכָהּ, וּכְשֶׁרַבּוּ הַמַּיִם בּוֹקְעִין וְעוֹבְרִים דֶּרֶךְ חוֹמוֹת מַרְתֵּף שִׁמְעוֹן, חַיָּב רְאוּבֵן לְסַלֵּק הֶזֵּקוֹ. הגה: וְכָל הֶזֵּקוֹת שֶׁלֹּא נִתְבָּאֲרוּ, שִׁעוּר הַרְחָקָתָן בִּכְדֵי שֶׁלֹּא יַזִּיק לְפִי רְאוֹת הַבְּקִיאִין (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

כא יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁלֹּא אָמְרוּ דִּבְהַרְחָקַת שִׁשָּׁה טְפָחִים בֵּין בּוֹר לְבוֹר סָגֵי, אֶלָּא בְּאֶרֶץ הָרִים, אֲבָל בְּמָקוֹם דְּרַפְיָא אַרְעַיְהוּ צָרִיךְ לְהַרְחִיק יוֹתֵר. לְפִיכָךְ, צָרִיךְ לְהַרְחִיק בֵּית הַכִּסֵא מִבּוֹר חֲבֵרוֹ עַד שֶׁיַּכִּירוּ בְּנֵי אָדָם שֶׁאֵינוֹ עוֹבֵר מִלַּחוּת בֵּית הַכִּסֵא לַבּוֹר, וּלְרַוְחָא דְמִלְּתָא יַרְחִיק חֲמִשִּׁים אַמָּה. הגה: וְיֵשׁ מִי (לא) שֶׁחוֹלְקִין עַל זֶה (מָרְדְּכַי פ''ק דְּב''מ וּפ' לֹא יַחְפֹּר) . וְכָל מָקוֹם שֶׁמַּזִּיק צָרִיךְ לְהַרְחִיק עַצְמוֹ, אֲפִלּוּ הָיָה רְשׁוּת הָרַבִּים מַפְסִיק בֵּין הַבָּתִּים, כְּגוֹן שְׁתֵּי חֲצֵרוֹת בִּשְׁנֵי צִדֵּי רְשׁוּת הָרַבִּים, אֲפִלּוּ הָכִי צָרִיךְ לְהַרְחִיק (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (לא) שחולקין. פי' הסמ''ע דס''ל דבגומא של אבנים בהרחקת טפח סגי וכשאינו של אבנים סגי בג''ט (וז''ל הט''ז לא ידעתי מי החולק ומ''ש בסמ''ע נראה דרומז על מ''ש המרדכי נשאל לר''מ על אודות ראובן שעשה צנור כו' והוא מ''ש המחבר בס''כ ופסק הרמ''א דא''צ להרחיק רק ג''ט ונ''ל דמ''מ מודה בדין זה של המחבר בעשן ובית הכסא שהרי גם במרדכי מביאו ושאני בצנור דאפשר שהניזק יגדור בפני המים כמ''ש שם בהדיא כנ''ל שאין לזוז מדברי המחבר שהם דברי ר''מ גאון. והרא''ש והמרדכי ורב עמרם הכי ס''ל והחולקים לא כתבוהו מפורש עכ''ל):

כב מַרְחִיקִין אֶת גֹּרֶן (לב) קָבוּעַ מֵהָעִיר חֲמִשִּׁים אַמָּה, כְּדֵי שֶׁלֹּא יוֹלִיךְ הָרוּחַ הַתֶּבֶן בְּעֵת שֶׁזּוֹרֶה, וְיַזִּיק לִבְנֵי הָעִיר. וְאִם הַגֹּרֶן קוֹדֵם לָעִיר, (לג) מְסַלְּקוֹ וּבְנֵי הָעִיר נוֹתְנִים לוֹ דָמָיו. סָפֵק, מְסַלְּקוֹ בְּלֹא דָמִים. וּמִזֶּה יֵשׁ מִי שֶׁלּוֹמֵד עַל דֻּכּוֹס מִמְּדִינָה שֶׁגָּזַר עַל יְהוּדִים שֶׁיַּעֲשׂוּ עִם הַיְהוּדִים הַדָּרִים תַּחַת שָׂרִים קְטַנִּים בַּכְּפָרִים שֶׁיָּדוּרוּ תַּחְתָּיו, וְאִם לֹא, יְגָרֵשׁ כֻּלָּם; צְרִיכִים לְקַיֵּם דִּבְרֵי הַדֻּכּוֹס וּלְסַלֵּק הֶזֵּק הָרַבִּים וְלִסַּע תַּחַת הַדֻּכָּס תְּחִלָּה, (לד) וְלָדוּן אַחַר כָּךְ עִם הָרַבִּים אִם יֵשׁ לָהֶם הֶזֵּק בָּזֶה (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דְקִדּוּשִׁין) . וְכֵן לֹא יַעֲשֶׂה אָדָם גֹּרֶן קָבוּעַ בְּתוֹךְ שֶׁלּוֹ, אֶלָּא אִם כֵּן הָיָה לוֹ חֲמִשִּׁים אַמָּה לְכָל רוּחַ, כְּדֵי שֶׁלֹּא יַזִּיק הַתֶּבֶן (לה) לִנְטִיעַת חֲבֵרוֹ אוֹ לְנִירוֹ.

 באר היטב  (לב) קבוע. לאפוקי אם הוא ארעי ובאקראי לא גזרו עליו להרחיק ודלא כמ''ש המ''מ לדברי הרמב''ם ע''ש. סמ''ע: (לג) מסלקו. פי' מסלקו תחלה ואח''כ נותנין לו ואיפכא לא דא''כ יעמוד הגורן ימים רבים כיון דרבים משותפין בו ע''ד קדירה דבי שותפי כו' ובעל הגורן ניחא ליה בקיומו משא''כ עתה דהצריכו לסלקו תחלה ואח''כ יתעסק הוא להוציא דמי שויו מבני העיר ובש''ס וטור כתוב האי דינא בהרחקת אילן מהעיר והמחבר השמיטו מפני שאינו נוהג בח''ל וכמ''ש הטור ע''ש עכ''ל הסמ''ע ועמ''ש הש''ך בזה ומגיה במשנה דערכין. ע''ש: (לד) ולדון. מפורש בהגמ''ר שם שאף שהי' להן היזק מ''מ הדין ביניהן ורואין אם גם בני הכפרים היו עומדין בסכנה א''צ אלו הרבים לשלם להם מידי אף שאמרו תמות נפשי עם פלשתים לאו כל כמינייהו כו' ע''ש ובד''מ הביאו. סמ''ע: (לה) לנטיעת. שהמוץ נכנס בפרח הפרי ונרקב ע''י. ומנירו משום דהמזבל שדהו יותר מהצורך הוא נשרף ונפסד. שם:

כג מַרְחִיקִין אֶת הַנְּבֵלוֹת וְאֶת הַקְּבָרוֹת וְאֶת הַבּוּרְסְקִי וְאֶת הַכִּבְשׁוֹנוֹת וְהַדְּבוֹרִים מֵהָעִיר, חֲמִשִּׁים אַמָּה. וְאֵין עוֹשִׂים בּוּרְסְקִי אֶלָּא לְמִזְרַח הָעִיר, מִפְּנֵי שֶׁרוּחַ מִזְרָחִית חַמָּה וּמְמַעֶטֶת הֶזֵּק (רֵיחַ) עִבּוּד הָעוֹרוֹת.

כד מַרְחִיקִין (לו) הַשּׁוֹבָךְ מֵהָעִיר חֲמִשִּׁים אַמָּה, וְלֹא יַעֲשֶׂנּוּ בְּתוֹךְ שֶׁלּוֹ אֶלָּא אִם כֵּן יֵשׁ לוֹ חֲמִשִּׁים אַמָּה לְכָל רוּחַ. וְאִם לְקָחוֹ כְּמוֹ שֶׁהוּא, אֲפִלּוּ הוּא בְּתוֹךְ (בֵּית) רֹבַע, הֲרֵי הוּא בְּחֶזְקָתוֹ. וְאַף אִם יִפֹּל, יָכוֹל לַחֲזֹר לִבְנוֹתוֹ, שֶׁטּוֹעֲנִים (לז) לַלּוֹקֵחַ לוֹמַר רִאשׁוֹן עֲשָׂאוֹ בִּרְשׁוּת, לֹא שְׁנָא נֶגֶד יָחִיד לֹא שְׁנָא נֶגֶד רַבִּים.

 באר היטב  (לו) השובך. הטעם שלא יפסידו זרעוני גינה שבתוך העיר או שעל גגי העיר ושיערו חכמים דבנ' אמה מליא כרסייהו ותו לא אזלי לאכול שם: (לז) ללוקח. (וכ' הט''ז דנ''ל שלא אמרו כן אלא במידי שהיה המוכר נאמן בחזקה שיש עמה טענה אבל במידי דל''מ חזקה כגון קוטרא ובית הכסא אין טוענין ללוקח כו' ע''ש מלתא בטעמא):

כה מִי שֶׁהָיְתָה שְׂדֵה חֲבֵרוֹ נְטוּעָה גְפָנִים אוֹ שְׁאַר אִילָנוֹת, וּבָא הוּא לִנְטֹעַ בְּתוֹךְ שָׂדֵהוּ גְפָנִים בְּצַד גְּפָנִים אוֹ אִילָנוֹת בְּצַד אִילָנוֹת, צָרִיךְ לְהַרְחִיק ד' אַמּוֹת. הגה: (כֵּן פֵּרַשׁ ר''ח) כִּי כֵן דֶּרֶךְ צֹרֶךְ הַמַּחֲרֵשָׁה בֵּין הָאִילָנוֹת. וְאִם אֵין דֶּרֶךְ לַחֲרֹשׁ בֵּין הָאִילָנוֹת, אֵין צָרִיךְ לְהַרְחִיק כְּלָל (בֵּית יוֹסֵף) . וּבְמָקוֹם שֶׁצְּרִיכִים לְהַרְחִיק, וּבָאִין שְׁנֵיהֶם לִטַּע בְּבַת אַחַת, כָּל אֶחָד מַרְחִיק חֲצִי הַשִּׁעוּר (הַמַּגִּיד פֶּרֶק עֲשִׂירִי דִּשְׁכֵנִים) בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל, אֲבָל בְּחוּצָה לָאָרֶץ מַרְחִיק בֵּין גְּפָנִים לִגְפָנִים וּבֵין אִילָנוֹת לְאִילָנוֹת שְׁתֵּי אַמּוֹת, וּבֵין גְּפָנִים לִשְׁאָר אִילָנוֹת אוֹ שְׂדֵה לָבָן אַרְבַּע אַמּוֹת. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבֵין גְּפָנִים לְאִילָנוֹת בָּעֵינָן לְהַרְחִיק כְּפִי אֹמֶד הַדַּעַת שֶׁלֹּא יַפְרִיחוּ הָעוֹפוֹת מִן הָאִילָנוֹת אֶל הַגְּפָנִים בְּשִׁיטָה אַחַת (טוּר) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא בְּנוֹטֵעַ אִילָנוֹת, אֲבָל נוֹטֵעַ גַּרְעִין וְהָאִילָן מִמֵּילָא גָדֵל, אֵין צָרִיךְ לְהַרְחִיק (הַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ''י וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק לֹא יַחְפֹּר וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתוס') . רְאוּבֵן שֶׁמָּכַר בֵּיתוֹ לְאֶחָד וְגִנָּתוֹ לְאַחֵר, אֵין בַּעַל הַגִּנָּה צָרִיךְ לְהַרְחִיק (לח) אִילָנוֹתָיו אַף עַל פִּי שֶׁמָּכַר הַבַּיִת תְּחִלָּה, וְאֵין אוֹמְרִים בָּזֶה מוֹכֵר בְּעַיִן יָפָה הוּא מוֹכֵר (רִיבָ''שׁ סִימָן ק''ל) . (לט) וע''ל סִימָן קנ''ד סָעִיף כ''ח. וּבְכָל מָקוֹם, אִם הָיָה גָדֵר בֵּינְתַיִם, זֶה סוֹמֵךְ לַגָּדֵר וְזֶה סוֹמֵךְ לַגָּדֵר.

 באר היטב  (לח) אילנותיו. ואפי' אם בא הלוקח ליטע אילנות מחדש ג''כ הרשות בידו כיון דבשעת הנטיעה אינו מזיק אלא לאחר זמן. סמ''ע: (לט) וע''ל. דשם כ' בהג''ה אם שייר החצר לעצמו א''י לסתום משום דבעין יפה מוכר שאני התם דבא לסתום ולהזיקו עתה בידים אבל הכא בנטיעות שנוטע אינו מזיק לכותלי הבית אלא השרשים הבאים לאח''ז וע''ש בריב''ש שם:

כו מִי שֶׁהָיָה אִילַן חֲבֵרוֹ נוֹטֶה לְתוֹךְ שָׂדֵהוּ, קוֹצֵץ כִּמְלֹא מַרְדֵּעַ עַל גַּבֵּי הַמַּחֲרֵשָׁה. וּבְחָרוּב וּבְשִׁקְמָה (פֵּרוּשׁ חָרוּב, אִילָן שֶׁל חָרוּבִין וּפֵּרוּשׁ שִׁקְמָה, אִילָן שֶׁעוֹשֶׂה מִין תְּאֵנִים מִדְבָּרִיּוֹת), כָּל הַנּוֹטֶה עַד שֶׁיִּהְיֶה שָׁקוּל כְּנֶגֶד הַמֶּצֶר. וְכֵן אִם הָיָה נוֹטֶה עַל בֵּית הַשְּׁלָחִין שֶׁל חֲבֵרוֹ, אוֹ עַל בֵּית הָאִילָן, קוֹצֵץ אֲפִלּוּ בִּשְׁאַר אִילָנוֹת (טוּר) אֶת כָּל הַנּוֹטֶה עַד שֶׁיִּהְיֶה שָׁקוּל כְּנֶגֶד הַמֶּצֶר:

כז אִילָן שֶׁהוּא נוֹטֶה לִרְשׁוּת הָרַבִּים, קוֹצֵץ כְּדֵי שֶׁיְּהֵא הַגָּמָל עוֹבֵר בְּרוֹכְבוֹ. הגה: וְהוּא הַדִּין אִם רוֹצֶה לְהוֹצִיא זִיז לְמַעְלָה מִגָּמָל וְרוֹכְבוֹ, אֲפִלּוּ בִרְשׁוּת הָרַבִּים, וְכָל שֶׁכֵּן בְּמָבוֹי, אֵינָן יְכוֹלִין לְעַכֵּב עָלָיו (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה וְכ''כ הָרִי''ף) . אֲבָל אֵינוֹ יָכוֹל לַעֲשׂוֹת גֶּשֶׁר מִבַּיִת לְבַיִת, דְּמַאֲפִיל עַל בְּנֵי רְשׁוּת הָרַבִּים אוֹ בְּנֵי הַמָּבוֹי (שָׁם בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת אָבִיו הָרֹא''שׁ) . וַאֲפִלּוּ זִיז אֶחָד, אִם מַאֲפִיל אוֹ שׁוֹפֵךְ מִשָּׁם שׁוֹפְכִין לְאֶמְצַע הַדֶּרֶךְ, אָסוּר (רִיבָ''שׁ סִימָן תנ''ה) .

כח רְאוּבֵן יֵשׁ לוֹ תְּאֵנָה, וְהַנּוֹף (פֵּרוּשׁ, חֵלֶק הָאִילָן שֶׁעַל הָאָרֶץ הַיְנוּ גוּפָא שֶׁל אִילָן) נוֹטֶה עַל עֲלִיָּתוֹ שֶׁל לֵוִי וּמְעַכְּבוֹ מִלְּהָטִיחַ גַּגּוֹ, יָכוֹל לֵוִי לָקוּץ הַנּוֹף הַמְעַכְּבוֹ:

כט אִילָן הָעוֹמֵד עַל הַמֶּצֶר, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא נוֹטֶה לְתוֹךְ שְׂדֵה אֶחָד מֵהֶם, שְׁנֵיהֶם חוֹלְקִים פֵּרוֹתָיו.

ל רְאוּבֵן שֶׁחָפַר בּוֹר וְיָרַד וּמָצָא שָׁרְשֵׁי אִילָן שֶׁל שִׁמְעוֹן בְּתוֹךְ שָׂדֵהוּ, קוֹצֵץ וְחוֹפֵר וְהָעֵצִים שֶׁלּוֹ. וְאִם הָיָה קָרוֹב לְאִילַן שִׁמְעוֹן בְּתוֹךְ ט''ז אַמָּה, הַשָּׁרָשִׁים שֶׁל שִׁמְעוֹן וְקוֹצְצָם וְנוֹתְנָם לוֹ. וְאִם אֵינוֹ צָרִיךְ לַחְפֹּר בּוֹר, וְיָצְאוּ הַשָּׁרָשִׁים שֶׁל שִׁמְעוֹן בְּתוֹךְ שָׂדֵהוּ, הֲרֵי מַעֲמִיק ג' טְפָחִים כְּדֵי שֶׁלֹּא יְעַכֵּב הַמַּחֲרֵשָׁה, וְכָל שֹׁרֶשׁ שֶׁמָּצָא בְּתוֹךְ ג' טְפָחִים (מ) קוֹצְצוֹ, וְאֵינוֹ חוֹשֵׁשׁ שֶׁמָּא יִיבַשׁ אִילָן שֶׁל חֲבֵרוֹ, שֶׁזֶּה בְּתוֹךְ שֶׁלּוֹ הוּא חוֹפֵר.

 באר היטב  (מ) קוצצו. ודינו ג''כ כנ''ל שכל שהוא בתוך ט''ז אמה נותנן לבעל האילן. שם:

לא מִי (מא) שֶׁבָּא לַעֲשׂוֹת מִשְׁרָה (פֵּרוּשׁ, חֲפִירַת מַיִם שֶׁמַּשְׁרִין בָּהּ הַפִּשְׁתָּן) שֶׁל פִּשְׁתָּן בְּצַד יָרָק שֶׁל חֲבֵרוֹ, שֶׁהֲרֵי מֵי הַמִּשְׁרָה נִבְלָעִים בָּאָרֶץ וְהוֹלְכִים וּמַפְסִידִים אֶת הַיָּרָק; אוֹ שֶׁנָּטַע כְּרֵישִׁין קָרוֹב לַבְּצָלִים שֶׁל חֲבֵרוֹ, שֶׁהֵם מְפִיגִים טַעֲמָם; אוֹ שֶׁנָּטַע חַרְדָּל בְּצַד כַּוֶּרֶת דְּבוֹרִים, שֶׁהֲרֵי הַדְּבוֹרִים אוֹכְלִים הֶעָלִים וּמַפְסִידִים הַדְּבַשׁ; כָּל אֵלּוּ וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם אֵינוֹ צָרִיךְ לְהַרְחִיק בִּכְדֵי שֶׁלֹּא יַזִּיק. וּמִכָּל מָקוֹם צָרִיךְ שֶׁיַּרְחִיק מִשְׁרָה מֵהַיָּרָק, וּכְרֵישִׁין מֵהַבְּצָלִים, וְחַרְדָּל מֵהַדְּבוֹרִים, ג' טְפָחִים אוֹ יוֹתֵר מְעַט, כְּדֵי שֶׁלֹּא יִהְיֶה הֶזֵּק בְּיָדַיִם. וְהוּא הַדִּין בְּכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה, שֶׁאֵין הַהֶזֵּק בִּשְׁעַת מַעֲשֶׂה אֶלָּא בָּא אַחַר כָּךְ, עַל הַנִּזָּק לְהַרְחִיק עַצְמוֹ (טוּר סמ''ח) .

 באר היטב  (מא) שבא. עיין בתשובת מהרשד''ם סי' רל''ח:

לב מִי שֶׁהָיָה לוֹ אִילָן בְּתוֹךְ שָׂדֵהוּ קָרוֹב לְבוֹר חֲבֵרוֹ אוֹ בָא לִנְטֹעַ (טוּר), אֵין בַּעַל הַבּוֹר יָכוֹל לְעַכֵּב עָלָיו וְלוֹמַר לוֹ: הֲרֵי שָׁרְשֵׁי הָאִילָן נִכְנָסִים לַבּוֹר שֶׁלִּי וּמַפְסִידִים אוֹתִי, שֶׁזֶּה נֶזֶק הַבָּא (מב) מֵאֵלָיו לְאַחַר זְמַן, וּבָעֵת שֶׁנָּטַע אֵינוֹ מַזִּיקוֹ, וּכְשֵׁם שֶׁזֶּה חוֹפֵר בְּתוֹךְ שֶׁלּוֹ כָּךְ זֶה נוֹטֵעַ בְּתוֹךְ שֶׁלּוֹ:

 באר היטב  (מב) מאליו. (ק''ל מ''ש מזרעים שמרחיק והא לא הוי ההיזק עד שהשרשים יחלידו הקרקע וכן בכרשים וחרדל כו' ונ''ל דדוקא בקלקול זרע לזרע אמרינן שזה שזרע תחלה עשה שלא כהוגן קצת שלא הי' לו לסמוך כ''כ דשמא ירצה גם חבירו לזרוע וכן בבור הסמוך למיצר ע''כ יחייב את השני להרחיק מה שאין כן גבי כותל שדרך העולם להעמידו על סוף הגבול ממש. ט''ז):

לג סָמַךְ בְּאֶחָד מֵאֵלּוּ שֶׁהָיָה לוֹ לְהַרְחִיק וְגָרַם הֶזֵּק לַחֲבֵרוֹ, יֵשׁ מִי שֶׁפּוֹטֵר מִלְּשַׁלֵּם וְיֵשׁ מִי שֶׁמְּחַיֵּב.

לד מִי שֶׁעָשָׂה גֹּרֶן בְּתוֹךְ שֶׁלּוֹ, אוֹ קָבַע בֵּית הַכִּסֵא אוֹ מְלָאכָה שֶׁיֵּשׁ בָּהּ אָבָק וְעָפָר וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, צָרִיךְ לְהַרְחִיק כְּדֵי שֶׁלֹּא יַגִּיעַ הֶעָפָר אוֹ רֵיחַ בֵּית הַכִּסֵא אוֹ הָאָבָק לַחֲבֵרוֹ, כְּדֵי שֶׁלֹּא יַזִּיקוֹ; אֲפִלּוּ הָיְתָה הָרוּחַ הוּא שֶׁמְּסַיֵּעַ אוֹתוֹ בְּעֵת שֶׁעוֹשֶׂה מְלַאכְתּוֹ וּמוֹלִיכָהּ אֶת הֶעָפָר אוֹ נְעֹרֶת הַפִּשְׁתָּן וְהַמּוֹץ וְכַיּוֹצֵא בָהֶן וּמַגִּיעָתָן לַחֲבֵרוֹ, הֲרֵי זֶה חַיָּב לְהַרְחִיק, כְּדֵי שֶׁלֹּא יַגִּיעוּ וְלֹא יַזִּיקוּ, וַאֲפִלּוּ עַל יְדֵי רוּחַ מְצוּיָה, שֶׁכָּל אֵלּוּ כְּמוֹ שֶׁהִזִּיקוּ בְּחִצָּיו הֵן; וְאַף עַל פִּי שֶׁהוּא חַיָּב לְהַרְחִיק כָּל כָּךְ, אִם הוֹלִיכָהּ הָרוּחַ הַמְצוּיָה הַמּוֹץ וְהֶעָפָר וְהִזִּיקָה בָּהֶן, פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם, שֶׁהָרוּחַ הוּא (מג) שֶׁסִיַּע אוֹתוֹ:

 באר היטב  (מג) שסייעו. ע''ל סי' תי''ח ס''ט:

לה כָּל הַרְחָקוֹת שֶׁאָמַרְנוּ, אִם לֹא הִרְחִיק וְרָאָה חֲבֵרוֹ וְשָׁתַק, הֲרֵי זֶה מָחַל וְאֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר וּלְהַצְרִיכוֹ לְהַרְחִיק, וְהוּא שֶׁרָאָה מִמֶּנּוּ שֶׁמָּחַל, כְּגוֹן שֶׁסִיַּע עִמּוֹ (מד) מִיָּד, אוֹ שֶׁאָמַר לוֹ לַעֲשׂוֹת, אוֹ שֶׁרָאָהוּ שֶׁעָשָׂה בְּצִדּוֹ בְּלֹא הַרְחָקָה וְשָׁתַק וְלֹא הִקְפִּיד עַל זֶה, זָכָה. הגה: וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן קנ''ד סָעִיף י''ב. וְכֵן רָאוּי (מה) לְהוֹרוֹת, אַף עַל גַּב דְּיֵשׁ אוֹמְרִים דְבָעֵינָן חֲזָקָה שָׁלֹשׁ שָׁנִים וְטַעֲנָה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (מד) מיד. נרא' דר''ל מיד שסייעו הוי חזקה ולאפוקי אם ראהו ושתק דכת' אחר זה דלא הוי חזקה אלא א''כ ידעינן דידע בנזקו ושתק גם י''ל דלרבותא נקט שסייע עמו מיד כ''כ הסמ''ע (והט''ז כתב דצ''ל ביד ולא זו אף זו קאמר ל''מ ביד אלא אפי' בפה וכת' הטור שהרא''ש ס''ל ג''ש משמע אפי' בסייע בידו וק''ל מ''ש מסי' קמ''ט במסייעו בהולכת פירות דהוי לאלתר חזקה וי''ל הא אמרינן שם אם אומר לפירות הורדתיו נאמן ה''נ מצי אמר לזמן קצוב מחלתי ונאמן עכ''ל): (מה) להורות. עיין בתשובת ן' לב ס''ג סי' מ''ו ובתשו' רש''ך ס''ב סי' ר''ח (וכת' הט''ז דבחנם טרח הסמ''ע בסי' קנ''ג סט''ז לחלק בהכרעת רמ''א בזה אלא דלפי הנרא' נטר הרמ''א עם הבאת פלוגתא זו באחרונה להכריע דהמע''ה וא''צ ג' שנים בכל מקום כנ''ל פשוט בלי שום ספק ורוח אחרת עכ''ל ועמ''ש עוד בביאור דברי הטור בזה ע''ש):

לו בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, (מו) בִּשְׁאַר נְזָקִים, חוּץ מֵאַרְבַּע, שֶׁהֵם: הֶעָשָׁן, וְרֵיחַ בֵּית הַכִּסֵא, וְאָבָק וְכַיּוֹצֵא בּוֹ, וְנִדְנוּד הַקַּרְקַע; שֶׁכָּל אֶחָד מֵאֵלּוּ אֵין לוֹ חֲזָקָה, וַאֲפִלּוּ שָׁתַק כַּמָּה שָׁנִים הֲרֵי זֶה חוֹזֵר וְכוֹפֵהוּ לְהַרְחִיק. הגה: וַאֲפִלּוּ סָמַךְ קֹדֶם שֶׁבָּא לְשֵׁם דָּבָר הַנִּזָּק (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְר''ת וְהָרַמְבַּ''ם) . מִיהוּ, אִם זָכוּ שְׁנֵיהֶן בְּשֶׁל הֶפְקֵר, כָּל הַקּוֹדֵם, זָכָה, וְאֵין הַשֵּׁנִי הַבָּא אַחֲרָיו יָכוֹל לִמְחוֹת בּוֹ (רִיבָ''שׁ סִימָן שכ''ב) . וְכֵן הֶזֵּק רְאִיָּה בְּמָקוֹם שֶׁצָּרִיךְ מְחִצָּה, כְּגוֹן חֲצַר הַשֻּׁתָּפִין שֶׁיֵּשׁ בּוֹ דִּין חֲלֻקָּה, יֵשׁ לְכָל אֶחָד מֵהֶם לָכֹף אֶת חֲבֵרוֹ לִבְנוֹת הַכֹּתֶל בָּאֶמְצַע, כְּדֵי שֶׁלֹּא יִרְאֵהוּ חֲבֵרוֹ בְּשָׁעָה שֶׁמִּשְׁתַּמֵּשׁ בְּחֶלְקוֹ; וּמֵאַחַר שֶׁמִּמֵּילָא הֵם מַזִיקִים זֶה אֶת זֶה בְּלִי עֲשִׂיַּת שׁוּם מַעֲשֶׂה, אֵין לָהֶם חֲזָקָה, אֶלָּא אַף עַל פִּי שֶׁעָמְדוּ כָּךְ שָׁנִים רַבּוֹת בְּלֹא מְחִצָּה כּוֹפֵהוּ לַעֲשׂוֹת מְחִצָּה בְּכָל עֵת שֶׁיִּרְצֶה. וְלָמָּה שִׁנּוּ נְזִיקִין אֵלּוּ מִשְּׁאַר נְזִיקִין, לְפִי שֶׁאֵין דַּעְתּוֹ שֶׁל אָדָם סוֹבֶלֶת נְזִיקִין אֵלּוּ, וְחֶזְקָתוֹ שֶׁאֵינוֹ מוֹחֵל, שֶׁהֶזֵקוֹ הֶזֵּק קָבוּעַ. וְאִם קָנוּ מִיָּדוֹ שֶׁמָּחַל בִּנְזִיקִין אֵלּוּ אוֹ (מז) שֶׁמְּכָרָן לוֹ אוֹ נְתָנָן לוֹ (טוּר בְּשֵׁם ר''י וְהָרֹא''שׁ וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א), אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ.

 באר היטב  (מו) בשאר. ע' בתשו' ראנ''ח סי' מ' דף ע' ובתשו' מהר''י לבית לוי סי' ב' דף י' וי''א ובתשו' רש''ך ס''ב סי' קפ''ג (דוקא שא''ל מחלת לי אחר שראית ושתקת ולא מחית אבל אם א''ל קודם אני מרוצה שתפתח חלון לחצירי אינו מחילה כל זמן שלא פתח המבי''ט ח''א סי' צ''ו. אמר המאסף ושם כת' האומר לחבירו כשיהי' לי חוב אצלך הריני מוחל לך מעכשיו אע''פ שהלוהו בסתם לא הוי מחילה וצריך לתת טעם למה במחילת נזקין הוי מחילה בכה''ג ונלע''ד דשאני מחילת הנזק שבאומרו לו פתח הרי נתן לו רשות לפתוח ואם פתח הרי זה פתיחה ע''פ דבורו אמנם במי שאומר לחבירו כשיהי' לי חוב כו' שעדיין אין לו שעבוד אצלו ולכשיהי' מוחל לו הם דברים בעלמא ול''מ ולפ''ז מי שאומר כשיהי' לי קרקע סמוך אצלך אני נותן לך רשות שתפתח חלון לחצירי אם קנה ופתח לא הוי מחילה דומיא דממון עכ''ל כנה''ג): (מז) שמכרן. פירוש ואז א''צ קנין דקנהו במעות שנתן לו אם לא שזקפן במלוה. סמ''ע:

לז עָשָׁן (מח) שֶׁאָמְרוּ, דַּוְקָא בְּעָשָׁן תָּדִיר, כְּגוֹן כִּבְשׁוֹנוֹת שֶׁל נַחְתּוֹמִין וְשֶׁל יוֹצְרִים וְכַיּוֹצֵא בָהֶן. אֲבָל תַּנּוּר שֶׁהַיָּחִיד אוֹפֶה בּוֹ פַת, וְכֵן כִּירָה, כֵּיוָן דְּלָא שָׁהֵי קוּטְרָא רֻבָּא דְיוֹמָא, לָאו תָּדִיר הוּא. אֲבָל אִי שָׁהֵי רֻבָּא דְיוֹמָא, מִקְרֵי עָשָׁן תָּדִיר וְדִינָן כְּשֶׁל נַחְתּוֹמִין וְיוֹצְרִים (בֵּית יוֹסֵף מִמַּשְׁמָעוּת דִּבְרֵי הרמ''ה) . וְאִי חֲזֵי וְשָׁתַק, מָחַל וְשׁוּב אֵינוֹ יָכוֹל לִמְחוֹת. (מט) וּמִיהוּ, לְכַתְּחִלָּה מָצִי מְעַכֵּב אֲפִלּוּ בְּעָשָׁן שֶׁאֵינוֹ תָּדִיר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְעָשָׁן שֶׁאֵינוֹ תָּדִיר, אֲפִלּוּ לְכַתְּחִלָּה לֹא יוּכַל לִמְחוֹת (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן קל''ז), וְכֵן נִרְאֶה לִי (נ) לְהוֹרוֹת. וְעָשָׁן תָּדִיר נַמֵּי דַּוְקָא הֵיכָא דְמָטִי לִרְשׁוּתָא דְחַבְרֵהּ בְּרוּחַ מְצוּיָה, אֲבָל אִי לֹא מָטֵי לֵהּ אֶלָּא בְּרוּחַ שֶׁאֵינָה מְצוּיָה, לֹא מְחַיֵּב לְסַלּוּקֵי. וַאֲפִלּוּ בְּרוּחַ מְצוּיָה נַמֵּי, דַּוְקָא דְמַזִּיק לְאִינְשֵׁי, אֲבָל אִי לָא מַזִּיק לְאִינְשֵׁי, אַף עַל גַּב דְּמָטִי לְבֵיתֵהּ וּמַשְׁחִיר לְאִישִׁיתֵהּ (פֵּרוּשׁ, כָּתְלוֹ), אִם רָאָה וְשָׁתַק מָחַל, וְשׁוּב אֵינוֹ יָכוֹל לִמְחוֹת. אֲבָל לְכַתְּחִלָּה, מָצִי מְעַכֵּב:

 באר היטב  (מח) שאמרו. עיין בתשו' בן לב סי' מ''ו ובתשו' מהרי''ט סי' פ''ח וסי' קי''ד דף קמ''ו (אם אמר אני אתקן להוציא העשן בשפופרת שלא יהא מזיקך הדין עמו תשובת הגאונים סי' ק''ז אמר המאסף וה''ה בכל הניזקין אם מתקנן באופן שאינו עושה נזק לחבירו אינו רשאי לעכב וכ''כ הרשד''ם חח''מ סי' רס''ו. אם בקוטרא או ב''ה אין להם חזקה. כ''ש נזקין שיש בהם סכנה הרשד''ם חח''מ סי' רפ''ד מהריב''ל ס''ג סי' מ''ו ועיין במהרש''ך ח''ב סי' קע''ב. כשיש ספק אם הוא מהניזקין שאין להם חזקה או לא התפוס בנזק הוא המוחזק. מהרש''ך ז''ל בתשובה סי' ט''ז עכ''ל כנה''ג): (מט) ומיהו. האי ומיהו ה''ל כאילו כת' דמיהו בדל''ת ור''ל דמשום דמתחלה יכול לעכב מש''ה שוב א''י למחות דאל''כ הא קי''ל כל מקום דליכא מחאה ליכא חזקה. סמ''ע: (נ) להורות. והש''ך כ' דנ''ל כדעת המחבר ע''ש שהאריך להוכיח כן בראיות ומסיק דהכי נקטינן:

לח בֵּית הַכִּסֵא (נא) שֶׁאָמְרוּ, דַּוְקָא כְּעֵין בָּתֵּי כִסְאוֹת שֶׁלָּהֶם שֶׁהָיוּ עַל גַּבֵּי קַרְקַע וּמְגֻלִּים. אֲבָל שֶׁלָּנוּ שֶׁהֵם מְכֻסִים בַּחֲפִירוֹת, אִם רָאָה וְשָׁתַק, מָחַל, וְשׁוּב אֵינוֹ יָכוֹל לִמְחוֹת. אֲבָל לְכַתְּחִלָּה, מָצִי מְעַכֵּב. הגה: רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן שֶׁהָיָה לָהֶם בֵּית הַכִּסֵּא בְּשֻׁתָּפוּת, וְהַחֲפִירָה הוֹלֶכֶת לְתוֹךְ חֲצֵרוֹ שֶׁל לֵוִי, וְעַכְשָׁיו רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן רוֹצִים לַחֲלֹק וְלַעֲשׂוֹת שְׁתֵּי בָתֵּי כִסְּאוֹת, לֵוִי יָכוֹל לִמְחוֹת (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א) .

 באר היטב  (נא) שאמרו. ע' בתשו' מהר''א ששון ס''ס ס''ח וסי' קל''ט ובתשובת רש''ך ח''ב סי' קפ''ג (שכני בה''כ שמביתם בא תמיד ריח רע לבהכ''נ צריכים להרחיק. שארית יוסף סי' כ''ז וכת' כנה''ג שלפי הנרא' היא אפי' כשקדם ביח הכסא לבית הכנסת ע''ש באורך):

לט מִי שֶׁהֶחֱזִיק לַעֲשׂוֹת מְלֶאכֶת דָּם אוֹ נְבֵלוֹת וְכַיּוֹצֵא בָהֶן בִּמְקוֹמוֹ, וְיִכָּנְסוּ הָעוֹרְבִים וְכַיּוֹצֵא בָהֶן בִּגְלַל הַדָּם וְיֹאכְלוּ, וַהֲרֵי הֵם מְצֵרִים אֶת חֲבֵרוֹ בְּקוֹלָם וּבְצִפְצוּפָם אוֹ בַדָּם שֶׁבְּרַגְלֵיהֶם שֶׁהֵם יוֹשְׁבִים עַל הָאִילָנוֹת וּמְכַלִּים פֵּירוֹתֵיהֶם, אִם הָיָה קַפְּדָן אוֹ חוֹלֶה שֶׁצִּפְצוּף הַזֶּה מַזִּיקוֹ, אוֹ שֶׁפֵּרוֹת שֶׁלּוֹ נִפְסָדִים לוֹ בַּדָּם, חַיָּב לְבַטֵּל אוֹתָהּ הַמְלָאכָה אוֹ יַרְחִיק עַד שֶׁלֹּא יָבֹא לוֹ נֶזֶק מֵחֲמָתָן, שֶׁהֶזֵּק זֶה דּוֹמֶה לְרֵיחַ בֵּית הַכִּסֵא וְכַיּוֹצֵא בּוֹ שֶׁאֵין לוֹ חֲזָקָה. וְהוּא הַדִּין כָּל נֶזֶק גָּדוֹל שֶׁאֵין אָדָם יָכוֹל לְסָבְלוֹ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

מ בְּנֵי מָבוֹי אוֹ בְּנֵי חָצֵר שֶׁנַּעֲשָׂה אֶחָד מֵהֶן אֻמָּן, וְלֹא מִחוּ בְּיָדוֹ, וְאַחַר כָּךְ רוֹצִים לִמְחוֹת בְּיָדוֹ, יִתְבָּאֵר בְּסִימָן שֶׁאַחַר זֶה.

מא כָּל דָּבָר שֶׁיָּדוּעַ שֶׁאֵין הַמְעַרְעֵר יָכוֹל לְסָבְלוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁשְּׁאַר בְּנֵי אָדָם סוֹבְלִים אוֹתוֹ, אֵין לוֹ חֲזָקָה כְּנֶגֶד מְעַרְעֵר זֶה.

מב הָא דְקוּטְרָא וּבֵית הַכִּסֵא אֵין לָהֶם חֲזָקָה, דַּוְקָא דְעָבִיד לְהוּ מַזִּיק בִּרְשׁוּת דְּנַפְשֵׁהּ. אֲבָל אִי אַחֲזִיק וְעָבִיד בֵּית הַכִּסֵא בְּגוּפָא דְאַרְעָא דְחַבְרֵהּ דְּפָתוּחַ לְבֵיתֵהּ דְּמַזִּיק, אִי נַמֵּי דְעָבִיד בֵּית הַכִּסֵא בִּרְשׁוּתָא דְנַפְשֵׁהּ וְעוּקָא דִילֵהּ אָזִיל לְבֵיתֵהּ דְּחַבְרֵהּ, כֵּיוָן דִּבְגוּפָא דְאַרְעָא קָא מַחֲזִיק אִית לֵהּ חֲזָקָה. וְאִי טָעַן דְּזַבְּנֵהּ נִיהֲלֵהּ, נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעָה. וּמִכָּל מָקוֹם אִית לֵהּ לְכַסוּיֵי לְהַהוּא בֵית הַכִּסֵא אוֹ לְהַהוּא עוּקָא, כִּי הֵיכִי דְלִסְתַּלִּיק מִנֵּהּ רֵיחָא, אַף עַל גַּב דְּאַחֲזִיק בֵּהּ בְּהָכִי בְּלֹא כִסוּי. וְאִי לֹא מְסַלֵּק לֵהּ לְרֵיחָא, לָא הֲוֵי חֲזָקָה כְּלָל, אֲפִלּוּ אִם אָמַר: מְסַלִּיקְנָא לֵהּ לְבֵית הַכִּסֵא וּמִשְׁתַּמַּשְׁנָא בֵהּ בְּמִלְּתָא אַחֲרִיתָא, לָאו כָּל כְּמִינֵהּ, דִּלְבֵית הַכִּסֵא אַחֲזִיק, וְכֵיוָן דְּלָא הָוֵי חֲזָקָה לְגוּפֵהּ לָא הֲוֵי חֲזָקָה לְמִלְּתָא (נב) אַחֲרִיתִי. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁכֵּיוָן שֶׁהֶחֱזִיק בְּגוּף הַקַּרְקַע, הֲרֵי הוּא שֶׁלּוֹ לְאֵיזֶה תַשְׁמִישׁ שֶׁיִּרְצֶה, וּבִלְבַד שֶׁלֹּא יַגִּיעַ לַחֲבֵרוֹ מִמֶּנּוּ שׁוּם נֶזֶק.

 באר היטב  (נב) אחריתי. דיכול לו' לחבירו מש''ה לא מחיתי מפני שידעתי שיצטרך להרחיק בית הכסא זה אימת שארצה כיון שא''י לסלק הסרחון מעלי. סמ''ע:

מג מִי (נג) שֶׁהֶחֱזִיק בְּנֶזֶק שֶׁיֵּשׁ לוֹ חֲזָקָה, כְּגוֹן שֶׁפָּתַח חַלּוֹן אוֹ הֶעֱבִיר אֶת הַמַּיִם, אוֹ שֶׁלֹּא הִרְחִיק מַה שֶּׁרָאוּי לְהַרְחִיק, וַהֲרֵי הַמַּחֲזִיק טוֹעֵן: אַתָּה אָמַרְתָּ לִי לַעֲשׂוֹת, אוֹ: מָחַלְתָּ לִי אַחַר שֶׁרָאִיתָ, אוֹ: הֻכַּר הַנֶּזֶק וְשָׁתַקְתָּ וְלֹא מָחִיתָ בִּי, וְהַנִּזָּק אוֹמֵר: עַכְשָׁיו הוּא שֶׁרָאִיתִי וְלֹא יָדַעְתִּי מִקֹּדֶם, אוֹ שֶׁאָמַר: כְּשֶׁרָאִיתִי מָחִיתִי בְךָ, וְאַתָּה אָמַרְתָּ: עַתָּה אַרְחִיק אוֹ אֶסְתֹּם, וְאַתָּה מַדְחֶה אוֹתִי מִיּוֹם אֶל יוֹם כְּדֵי שֶׁתִּקְבַּע הֶזֵּקְךָ, בְּכָל אֵלּוּ וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם עַל הַנִּזָּק לְהָבִיא רְאָיָה, וְאִם לֹא הֵבִיא, יִשָּׁבַע הַמַּזִּיק הֶסֵת, וְיִפָּטֵר:

 באר היטב  (נג) שהחזיק. עיין בתשו' ן' לב ס''ג סי' מ''ו ובתשו' מהרשד''ם סי' רצ''ו ובתשו' ר''מ אלשיך סי' צ''ד וסי' קע''א ובתשו' מהרי''ט סי' קי''ד וקל''ג (כתב הט''ז דמשמע כאן דכל סילוק ריחא מבית הכסא שבביתו במקום דלא הוי חזקה ל''מ כיסוי כי זה יאמר דלמחר לפעמים לא תכסהו ואצטרך לטרוח בדינא ודיינא עכ''ל):

מד הֶחֱזִיק בְּנֶזֶק שֶׁאֵין לוֹ חֲזָקָה, כְּגוֹן עָשָׁן וּבֵית הַכִּסֵא וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, וְטָעַן הַמַּזִּיק שֶׁקָּנָה מִיָּדוֹ שֶׁל נִזָּק, עַל הַמַּזִּיק לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁקָּנָה מִיָּדוֹ; וְאִם לֹא הֵבִיא, יִשָּׁבַע הַנִּזָּק הֶסֵת שֶׁלֹּא קָנוּ מִיָּדוֹ עַל כָּךְ, וִיסַלֵּק זֶה הֶזֵּקוֹ. הגה: לְעֵיל סִימָן קנ''ד נִתְבָּאֵר בִּסְעִיף י''ט דְּהַבָּא מִכֹּחַ גּוֹי הָוֵי כְּגוֹי לְעִנְיַן נִזָּקִין דְּאָתוּ מִמֵּילָא (הָרֹא''שׁ בִּתְשׁוּבָה בִּכְלָל י''ח סִימָן ט''ו), אֲבָל בְּנִזָּקִין אֵלּוּ שֶׁנִּתְבָּאֲרוּ בְּסִימָן זֶה דְּצָרִיךְ לְהַרְחִיק עַצְמוֹ מִשּׁוּם דְּהָוֵי כְּמַזִּיקוֹ בְיָדַיִם, אֵין חֶזְקַת גּוֹי מְהַנֵּי לְזֶה דְיַזִּיקֶנּוּ בְּיָדַיִם. שְׁנֵי שְׁכֵנִים הַדָּרִים בְּיַחַד, וּבֵיתוֹ שֶׁל אֶחָד נִפְרַץ, וְעַל יְדֵי זֶה בָּאִים גַּנָבִים לְבֵית הַשֵּׁנִי, וְאָמַר הַשֵּׁנִי: גְּדֹר בֵּיתְךָ אוֹ מָכְרֶנָּה לַאֲחֵרִים כִּי אַתָּה גוֹרֵם לִי הֶזֵּק, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהַדִּין (נד) עִמּוֹ וְצָרִיךְ לְתַקֵּן הֶזֵּקוֹ (ר' יְרוּחָם נָתִיב ל''א חֵלֶק ו', וְכ''כ הַטוּר בְּסִימָן קנ''ז בְּשֵׁם הרמ''ה), וְיֵשׁ חוֹלְקִין דְּלָא הָוֵי גִירָא דִילֵהּ (בֵּית יוֹסֵף) . וְכֵן אִם לֹא גְדָרָהּ וְנַעֲשָׂה לוֹ הֶזֵּק, פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם לְדִבְרֵי הָרֹא''שׁ.

 באר היטב  (נד) עמו. וכ''פ הב''ח סי' קנ''ז ס''ה ודימה אותו למחיצת הכרם שנפרצה בפ' השותפין. ובעיני ראייתו כעוכלא לדנא דשאני התם דהיזק כלאים ברי כשנפרצה אבל גנבים מאן לימא לן דאתי ויותר ברי הוא היזקא דפורץ גדר בפני בהמת חבירו וק''ל עכ''ל הש''ך:

---

סימן קנו - דין מי שירד לאמנותו של חברו, ומי שמביא סחורה לעיר אחרת, ובו ז' סעיפים

א אֶחָד מִבְּנֵי הַמָּבוֹי שֶׁאֵינוֹ (א) מְפֻלָּשׁ, וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְמָבוֹי אֵינָם יְכוֹלִים לִמְחוֹת וְאֵין דִּינִין אֵלּוּ אֲמוּרִים רַק בֶּחָצֵר (טוּר וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם קְצָת הַפּוֹסְקִים), (ב) שֶׁבִּקֵשׁ לֵעָשׂוֹת (ג) רוֹפֵא אוֹ אֻמָּן אוֹ גַרְדִּי (פֵּרוּשׁ אֻמָּן, לְהַקִיז דָּם וּפֵּרוּשׁ גַּרְדִּי, אוֹרֵג בְּגָדִים) אוֹ סוֹפֵר שְׁטָרוֹת אוֹ מְלַמֵּד תִּינוֹקוֹת לִמּוּד שֶׁאֵינוֹ שֶׁל תּוֹרָה, בְּנֵי הַמָּבוֹי מְעַכְּבִין עָלָיו, מִפְּנֵי שֶׁמַּרְבֶּה עֲלֵיהֶם הַנִּכְנָסִים וְהַיּוֹצְאִים. וַאֲפִלּוּ נִתְרַצּוּ לוֹ כֻּלָּם חוּץ מֵאֶחָד, אוֹתוֹ אֶחָד מְעַכֵּב עָלָיו. וְכֵן מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ בַּיִת בַּחֲצַר הַשֻּׁתָּפִין, לֹא יַשְׂכִּירֶנּוּ לְאֶחָד מֵאֵלּוּ. הגה: אֲבָל לְמָכְרוֹ יֵשׁ אוֹמְרִים (ד) דְּשָׁרִי, וְאַחַר כָּךְ יִשְׁתָּעוּ דִינָא בַּהֲדֵי לוֹקֵח, וּבִלְבַד שֶׁלֹּא יִמְכְּרֶנּוּ לְגוֹי דְלָא צָיִית דִּינָא (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק לֹא יַחְפֹּר) .

 באר היטב  (א) מפולש. בכל מבוי יש כמה חצירות אלא שבמפולש דהיינו שפתוח תמיד מב' צדדיו והעוברים ושבים נכנסים מצד זה במבוי ויוצאים מצד שכנגדו דבקעי בו רבים ולא שייך גבייהו הטענה שמרבה עליהם הנכנסים כו' ולמנוע להאומן מלעשות מלאכתו שהרי גם זולתו שכיחי שם רבים אבל באינו מפולש שאין שם אלא פתח אחד ובמקום שנכנסים הם שבים ללכת דאין שם מעבר לרבים ומסיק הרמ''א דגם בזה יש אומרים דאינם יכולים למחות הדרים במבוי כי אם הדרים עמו באותה חצר יכולים למחות מה''ט שמרבה עליהן כו' עד כאן לשון הסמ''ע ועי' בתשובת מהרשד''ם סי' תכ''א ותמ''א וסי' רס''ז ובתשו' רש''ך ס''ב סי' קע''ג: (ב) שבקש. לאו דוקא דה''ה אם כבר החזיק ועשה שם מלאכה זו כמה שנים אינו מועיל חזקה לזו כמ''ש בס''ד ע''ש. סמ''ע: (ג) רופא. פרש''י מוהל וכ''כ בע''ש ולא דק שהמחבר ע''כ לא ס''ל הכי שהרי בס''ג כת' דכל מילי דמצוה א''י למחות לכן נרא' דפי' רופא הוא לגופות בני אדם ואומן פירוש מקיז דם להאי דגריס רופא או אומן אבל במיי' ובטור כתוב רופא אומן ולפי זה יש לומר רופא שהוא אומן וכן פי' הב''י ע''ש עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כת' דאף הרמב''ם כונתו או אומן שהרי סיים ולא ישכרנו לא לרופא ולא לאומן ומה שהקשה הסמ''ע על פי' דמוהל ממילי דמצוה שבס''ג ותמיהני מה תיקן בזה דאטו רופא נפשות אינו מצוה ונרא' דלהכי אמרו מילי דמצוה כגון לחלק צדקה או להתפלל בעשרה כו' להורות דדוק' בענין מצוה התלוי בצרוף אנשים משא''כ בשאפשר לו לילך לבתי האנשים שצריכין לו מעכבין עליו שלא ליעשות מוהל אם הוא באופן שיבאו הרבה אנשים לביתו עכ''ל): (ד) דשרי. נרא' לי הטעם דבמכירה אינו נרא' כ''כ שקנאו כדי לעשות שם מלאכתו די''ל שקנהו לנחלה לדירת בנו או ישכירנו לאחרים עד שיפנה ממלאכה זו וא''כ אין היזקו ברי משא''כ שכירות שהוא לזמן ואין מדרך העולם לשכור בית אלא לדור בו מיד באשר הוא שם ומש''ה יכולין למחות. סמ''ע:

ב חֲנוּת שֶׁבֶּחָצֵר, יְכוֹלִים הַשְּׁכֵנִים (ה) לִמְחוֹת בְּיָדוֹ וְלוֹמַר לוֹ: אֵין אָנוּ יְכוֹלִים לִישֹׁן מִקּוֹל הַנִּכְנָסִים וְהַיּוֹצְאִים, אֶלָּא עוֹשֶׂה מְלַאכְתּוֹ בַּחֲנוּתוֹ וּמוֹכֵר לַשּׁוּק. אֲבָל אֵינָם יְכוֹלִים לִמְחוֹת בְּיָדוֹ וְלוֹמַר: אֵין אָנוּ יְכוֹלִים לִישֹׁן מִקּוֹל הַפַּטִּישׁ אוֹ מִקּוֹל הָרֵחַיִם, מֵאַחַר שֶׁכְּבָר הֶחֱזִיק לַעֲשׂוֹת כֵּן וְלֹא מִחוּ בְּיָדוֹ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל מַה שֶּׁעוֹשֶׂה בַּחֲנוּתוֹ וּבְבֵיתוֹ, אֲפִלּוּ לְכַתְּחִלָּה אֵינָן יְכוֹלִין לִמְחוֹת (הַמַּגִּיד פ''י דִּשְׁכֵנִים בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן וְהַרַשְׁבַּ''א, וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתוס' וּמָרְדְּכַי) . וְדַוְקָא בְּנֵי אָדָם בְּרִיאִים, אֲבָל אִם הֵם חוֹלִים וְהַקּוֹל מַזִּיק לָהֶם, יְכוֹלִים לִמְחוֹת (רִיבָ''שׁ סִימָן קצ''ו וְכָפוּל לעיל סִימָן קנ''ה סט''ו) .

 באר היטב  (ה) למחות. בהג''א כ' דהיינו לכתחלה אבל חזקה מהני ע''ש ובתשובת ר''ל חביב סי' צ''ד עכ''ל הש''ך (יכולין השכנים לעכב שלא יעשה חצירו פונדק ואינו יכול להשכירו לעוברים ושבים דה''ל פונדק אבל יכול להשכירו לשנה או לחדשים גם מעכבים עליו השכנים שלא ישכיר חצירו לשכן רע וכל שכן לעובד כוכבים תשובת הגאונים סי' קי''ח. כנה''ג):

ג וְכֵן יֵשׁ לוֹ לְלַמֵּד (ו) תִּינוֹקוֹת יִשְׂרָאֵל תּוֹרָה בְּתוֹךְ בֵּיתוֹ, וְאֵין הַשְּׁכֵנִים יְכוֹלִים לִמְחוֹת בְּיָדוֹ וְלוֹמַר לוֹ: אֵין אָנוּ יְכוֹלִים לִישֹׁן מִקּוֹל הַתִּינוֹקוֹת שֶׁל בֵּית רַבָּן. וְהוּא הַדִּין לְכָל מִלֵּי דְמִצְוָה, שֶׁאֵינָם יְכוֹלִים לִמְחוֹת בְּיָדוֹ.

 באר היטב  (ו) תינוקות. מדסתם משמע דאינו מחלק ואפילו הן רבים שרי וכ''כ הטור בהדי' ודלא כהרמב''ם שכ' ע''פ פרש''י דביותר מחמשים והוא מלמד את כולם דאסור. סמ''ע:

ד בְּנֵי (ז) מָבוֹי אוֹ בְּנֵי חָצֵר שֶׁנַּעֲשָׂה אֶחָד מֵהֶם אֻמָּן, וְלֹא מִחוּ בְיָדוֹ, שֶׁהֲרֵי הֻחְזָק, וְהָיוּ הָעָם נִכְנָסִים וְיוֹצְאִין לִקְנוֹת, (וְשָׁתְקוּ, לֹא הֶחֱזִיק בְּדָבָר זֶה), יֵשׁ לָהֶם בְּכָל עֵת לְעַכֵּב וְלוֹמַר: אֵין אָנוּ יְכוֹלִים לִישֹׁן מִקּוֹל הַנִּכְנָסִים וְהַיּוֹצְאִים, שֶׁהֶזֵּק זֶה הוּא כְּמוֹ הֶעָשָׁן וְהָאָבָק שֶׁאֵין לָהֶם חֲזָקָה.

 באר היטב  (ז) מבוי. ר''ל שאינו מפולש כמ''ש המחבר בס''א וכאן לימדנו דאפילו אם כבר החזיק אינו מועיל לזה החזקה. שם:

ה (ח) כּוֹפִין בְּנֵי מָבוֹי זֶה אֶת זֶה שֶׁלֹּא לְהוֹשִׁיב בֵּינֵיהֶם לֹא חַיָּט וְלֹא בוּרְסִי וְלֹא אֶחָד מִבַּעֲלֵי אֻמָּנֻיּוֹת. הָיָה שָׁם בְּמָבוֹי אֶחָד מִבְּנֵי מָבוֹי אֻמָּן וְלֹא מִחוּ בוֹ, אוֹ שֶׁהָיְתָה שָׁם מֶרְחָץ אוֹ חֲנוּת אוֹ רֵחַיִם וּבָא חֲבֵרוֹ וְעָשָׂה מֶרְחָץ אַחֶרֶת כְּנֶגְדּוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לְמָנְעוֹ וְלוֹמַר לוֹ: אַתָּה פוֹסֵק חַיַּי; וַאֲפִלּוּ הָיָה מִבְּנֵי מָבוֹי אַחֵר, אֵינָם יְכוֹלִים לְמָנְעוֹ, שֶׁהֲרֵי יֵשׁ בֵּינֵיהֶם אוֹתָהּ אֻמָּנוּת. הגה: (ט) וְרַבִּים הָאוֹמְרִים דִּבְנֵי הֶחָצֵר אוֹ הַמָּבוֹי שֶׁאֵינוֹ מְפֻלָּשׁ אֲפִלּוּ בְּכִי הַאי גַוְנָא יְכוֹלִים לִמְחוֹת, אֶלָּא דְבַעַל הָאֻמָּן אֵינוֹ יָכוֹל לִמְחוֹת לוֹמַר: אַתָּה פּוֹסֵק חַיַּי (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַרְבֵּה פוֹסְקִים) . אֲבָל גֵּר מִמְּדִינָה אַחֶרֶת שֶׁבָּא לַעֲשׂוֹת חֲנוּת בְּצַד חֲנוּתוֹ שֶׁל זֶה, אוֹ מֶרְחָץ בְּצַד מֶרְחָצוֹ שֶׁל זֶה, יֵשׁ לָהֶם לְמוֹנְעוֹ. וְאִם הָיָה נוֹתֵן עִמָּהֶם מְנַת (י) הַמֶּלֶךְ, אֵינָם יְכוֹלִים לְמָנְעוֹ. הגה: (יא) וְרַבִּים הָאוֹמְרִים, דַּאֲפִלּוּ הָכִי אֵין לוֹ רְשׁוּת לִכָּנֵס לְמָבוֹי שֶׁיֵּשׁ שָׁם בְּנֵי אוּמָנוּתוֹ, דְּבַעַל הָאוּמָנוּת יָכוֹל לְעַכֵּב עָלָיו שֶׁלֹּא לִכָּנֵס לַמָּבוֹי שֶׁלּוֹ, הוֹאִיל וְהוּא מֵעִיר אַחֶרֶת. אֲבָל בְּמָבוֹי אַחֵר אֵינוֹ יָכוֹל לִמְחוֹת בּוֹ, הוֹאִיל וְנוֹתֵן מַס (טוּר וְהַמַּגִּיד פ''י דִּשְּׁכֵנִים וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשִׁ''י וְתוס') . וּבְנֵי הָעִיר יְכוֹלִין לִמְחוֹת בְּכָל עִנְיָן, וִיכוֹלִין לוֹמַר: אֵין אָנוּ יְכוֹלִין לִישֹׁן מִקּוֹל הַנִּכְנָסִים, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לָהֶן כְּבָר אוֹתוֹ אֻמָּנוּת. וְאִם לֹא נָתַן מַס עַד עַכְשָׁיו וּבָא לַעֲסֹק בִּמְלַאכְתּוֹ וְלָתֵת מַס, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּבַר אוּמָנוּתוֹ יָכוֹל לְעַכֵּב עָלָיו, עַד שֶׁיַּשְׂכִּיר לוֹ בַּיִת וְיִהְיֶה כִּבְנֵי הָעִיר (תה''ד סִימָן שמ''ב) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא מִקְרֵי נְתִינַת מַס בַּמֶּה שֶׁנּוֹתֵן מְנָת הַמֶּלֶךְ, אֶלָּא עַד שֶׁיִּתֵּן מַס שֶׁלּוֹ לְמוֹשֵׁל הָעִיר הַזֹּאת דְּשַׁיָּךְ לַגְּבוּל שֶׁלָהֶן (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשִׁ''י) . וְאֵין חִלּוּק בְּכָל זֶה בֵּין תַּלְמִיד חָכָם לְאַחֵר, דְּאֵין חִלּוּק אֶלָּא בְּרוֹכְלִין, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ (טוּר) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם בְּנֵי הָעִיר צְרִיכִין לְתוֹרָתוֹ, אֵינָם יְכוֹלִין לִמְחוֹת בְּיָדוֹ אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ תַּלְמִיד חָכָם אַחֵר בָּעִיר, דְּקִנְאַת סוֹפְרִים תַּרְבֶּה חָכְמָה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ''י) . תַּלְמִיד חָכָם הַמֵּבִיא סְחוֹרָה לָעִיר, חַיָּבִין לִמְנֹעַ לְכָל אָדָם לִמְכֹּר, עַד שֶׁהוּא יִמְכֹּר שֶׁלּוֹ (טוּר) . וְאִי אִכָּא גּוֹיִם דִּמְזַבְּנֵי, דְּלֵיכָּא רְוָחָא לַתַּלְמִיד חָכָם, מֻתָּר כָּל אָדָם לִמְכֹּר (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה) . וְעַיֵּן בְּיוֹרֶה דֵעָה סִימָן רמ''ג. אָדָם שֶׁיֵּשׁ לוֹ גּוֹי מַעֲרוּפְיָ''א, יֵשׁ מְקוֹמוֹת שֶׁדָּנִין שֶׁאָסוּר לַאֲחֵרִים לֵירֵד לְחַיּוּתוֹ וְלַעֲסֹק עִם הַגּוֹי הַהוּא, וְיֵשׁ מְקוֹמוֹת (יב) שֶׁאֵין דָּנִין. וְיֵשׁ מַתִּירִין לְיִשְׂרָאֵל אַחֵר לֵילֵךְ לַגּוֹי הַהוּא לְהַלְווֹת לוֹ וְלַעֲסֹק עִמּוֹ וּלְשַׁחוּדֵהּ לֵהּ וּלְאַפּוֹקֵי מִנֵּהּ, דְּנִכְסֵי גּוֹי הֵם כְּהֶפְקֵר, וְכָל הַקּוֹדֵם זוֹכֶה. וְיֵשׁ אוֹסְרִין (כָּל זֶה בְּמָרְדְּכָי פֶּרֶק לָֹא יַחְפֹּר וְהַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פֶּרֶק ו' דִּשְׁכֵנִים, וְע' לְקַמָּן סִימָן שע''ו) . וַאֲפִלּוּ יִשְׂרָאֵל שֶׁעוֹשֶׂה מְלָאכָה אֵצֶל גּוֹי, וְרָגִיל בְּכָךְ, אָסוּר לְיִשְׂרָאֵל אַחֵר לִכָּנֵס שָׁם וּלְהוֹזִיל הַמְּלָאכָה, וְאִם רוֹצֶה לַעֲשׂוֹתוֹ גּוֹעֲרִין בּוֹ. מִיהוּ, אִם עָבַר וְעָשָׂה, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן רל''ז. שְׁנֵי בְנֵי אָדָם הַדָּרִים בְּיַחַד, וְהָאֶחָד רוֹצֶה לְהוֹזִיל בְּהַלְוָאַת הָרִבִּית לַגּוֹי, אֵין חֲבֵרוֹ יָכוֹל לִמְחוֹת בּוֹ (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נ' נ''א ח''ו) . וְהוּא הַדִּין בְּכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה, וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן רכ''ח סָעִיף י''ח.

 באר היטב  (ח) כופין. הנה הסמ''ע האריך בטעם פלוגתת המחבר והרמ''א בשטת הש''ס פ' לא יחפור דף כ''א ואין בו נ''מ לדינא ע''כ לא כתבתיו וכתב הש''ך דגם הב''ח האריך בזה לבאר דעת הרמב''ם והשיג על הסמ''ע ואין דבריו נראין להמעיין שחילק בין רחיים לרחיים ומנ''ל סברא זו כו' ע''ש ועמ''ש הט''ז בזה (מי שבקש לקבוע רחיים של בהמה לטחון חטים לכל עובר ושב וחבירו מוחה הדין עם המוחה ואפילו החזיק חבירו. מהר''י אדר' ז''ל סי' ער''ה ומהרש''ך ז''ל ח''א סי' ל''ג. אמר המאסף ואם לטחון לעצמו שאינו מרבה דריסת הרגל לדעת הרשב''א וסייעתו א''י למחות בידו אפי' לא החזיק וכן נתבאר מדברי הרבנים הנזכרים ז''ל ועיין במהרי''ק שורש קל''ב ובתשובת רד''ך בית ל''א חדר ג' ובמשפטי שמואל סי' ק''א ק''ב וקי''ב. כנה''ג): (ט) ורבים. נמשך אחר מ''ש הב''י ז''ל ודין זה ליתא לשאר הפוסקים ר''ל במבוי שאינו מפולש אף ע''פ שלא מיחו בראשון יכולים למחות בשני אבל לפע''ד צ''ע די''ל דהפוסקים מודו בהא להרמב''ם ולא דברו מזה גם צ''ע על מה שמדמה מור''ם חצר למבוי בזה עיין בתשובת רמ''א סי' ט' יסוד א' וסי' ע''ג וע''ה ובתשובת מהר''מ פדואה סי' מ''א עכ''ל הש''ך: (י) המלך. (אפי' היה לו חנות מקודם והיה פורע מס עם הקהל והלך עם ביתו מהעיר ונתיישב שם י''ב חדש ולא היה פורע שכירות ולא מס עם הקהל יכולים לעכב עליו שלא יחזור. תומת ישרים סי' קי''ט ועיין בתשוב' מבי''ט ח''ג סי' ל''א ובתשו' מהרשד''ם חח''מ סי' רנ''ט. כנה''ג): (יא) האומרים. עיין בתשובת מבי''ט ח''א בשאלות השניות סי' י''ז דף ק''ח ע''ג וסימן ל''א דף קי''ג ובתשובת רמ''א סי' ט' יסוד ב' ובתשובת מהרשד''ם סימן שס''ג ובתשובת רש''ך ס''ב סי' נ''ה. ש''ך: (יב) שאין. (ומאחר דיש מקומות חלוקות ויש פנים לכאן ולכאן ראוי לכתחלה לאסור עליו אבל לא לדון עליו כלל. בפרט בזמנים האלו וכן מצאתי שכ' הגאון אב''ד הזקן מורינו ורבינו קלונימוס וז''ל ובזמנים האלו לא מצאנו ידינו ורגלינו להיותינו דנין בדיני מערופיא. רש''ל ז''ל בתשובות סי' ל''ז ועיין בתשובת משאת בנימין סי' כ''ז וסימן מ''ג. כנה''ג):

ו רוֹכְלִים הַמְחַזְּרִים בָּעֲיָרוֹת, אֵין בְּנֵי הַמְּדִינָה יְכוֹלִין לְעַכְּבָן, שֶׁתַּקָּנַת עֶזְרָא הִיא שֶׁיִּהְיוּ מְחַזְּרִין כְּדֵי שֶׁיִּהְיוּ הַבְּשָׂמִים מְצוּיִין לִבְנוֹת יִשְׂרָאֵל. הגה: וְלָכֵן נִרְאֶה לִי, דַּוְקָא מוֹכְרֵי בְשָׂמִים וְכִי הַאי גַוְנָא, אֲבָל בִּשְׁאָר דְּבָרִים אֵין חִלּוּק בֵּין רוֹכֵל לְאַחֵר. אֲבָל אֵינָם (יג) קוֹבְעִים מָקוֹם וְיוֹשְׁבִים בּוֹ, אֶלָּא מִדַּעַת בְּנֵי הָעִיר. וְאִם תַּלְמִיד חָכָם הוּא, קוֹבֵעַ בְּכָל מָקוֹם שֶׁיִּרְצֶה. הגה: וְהוּא הַדִּין מְלַמְּדֵי תִינוֹקוֹת, דִּינָן כְּתַלְמִיד חָכָם (טוּר) .

 באר היטב  (יג) קובעים. עיין במהרי''ק שורש קצ''א שכתב אם הדין כן ברוכלים כ''ש באחרים שאינם רוכלים דאין רשאין לדור בעיר אחרת אם לא ברשות אנשי העיר ההיא. סמ''ע:

ז הַסוֹחֲרִים שֶׁמְּבִיאִים סְחוֹרָתָם לִמְכֹּר בְּתוֹךְ הָעֲיָרוֹת, בְּנֵי הָעִיר מְעַכְּבִין עֲלֵיהֶם מִלִּמְכֹּר עַל יָד עַל יָד כְּדֶרֶךְ חֶנְוָנִים. וְאִם מָכְרוּ בְּיוֹם הַשּׁוּק בִּלְבַד, אֵין מוֹנְעִים אוֹתָם, וְהוּא שֶׁיִּמְכְּרוּ בַּשּׁוּק, אֲבָל לֹא יְחַזְּרוּ עַל הַפְּתָחִים אֲפִלּוּ בְּיוֹם הַשּׁוּק. וְאִם יֵשׁ לָהֶם מִלְוָה בָּעִיר, מוֹכְרִים כְּדֵי (יד) פַרְנָסָתָם אֲפִלּוּ בְּלֹא יוֹם הַשּׁוּק, עַד שֶׁיִּפְרְעוּ (טו) חוֹבָם וְיֵלְכוּ לָהֶם. הגה: וְכֵן לְעִנְיַן הַלְוָאַת רִבִּית לְגוֹי, יְכוֹלִין לְעַכֵּב בְּיָדָן. אֲבָל אֵינָן יְכוֹלִין לְעַכֵּב בְּיָדָן אִם בָּאִים בְּיוֹם הַשּׁוּק וּמַלְוִים בְּרִבִּית לִבְנֵי עֲיָרוֹת הַמִּתְקַבְּצִים שָׁם לָבֹא בַשּׁוּק (טוּר וְהַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פ''ו דִשְׁכֵנִים) . וְאִם יֵשׁ לָהֶן מִלְוָה בָּעִיר, יְכוֹלִין לִלְוֹת עַד שֶׁיִּשְׂתַּכֵּר כְּדֵי פַרְנָסָתוֹ כְּדֵי שֶׁיִּגְבֶּה חוֹבוֹתָיו (טוּר וּבֵית יוֹסֵף בְשֵׁם תוס' וְהָרֹא''שׁ) . יֵשׁ אוֹמְרִים הָא דִבְנֵי הָעִיר יְכוֹלִין לִמְחוֹת בִּבְנֵי עִיר אַחֶרֶת, הַיְנוּ דַּוְקָא בִּדְלֵיכָּא פְּסֵידָא לַלָּקוֹחוֹת, שֶׁמּוֹכְרִין כִּשְׁאָר בְּנֵי הָעִיר וְגַם סְחוֹרָתָם אֵינָהּ טוֹבָה יוֹתֵר מִשֶּׁל בְּנֵי הָעִיר, אֲבָל אִם נוֹתְנִין יוֹתֵר בְּזוֹל, אוֹ שֶׁהִיא יוֹתֵר (טז) טוֹבָה, שֶׁאָז נֶהֱנִין הַלּוֹקְחִין מֵהֶן, אֵין מוֹכְרֵי סְּחוֹרוֹת יְכוֹלִין לִמְחוֹת (הָרֹא''שׁ וְטוּר בְּשֵׁם הר''י הַלֵּוִי), וּבִלְבַד שֶׁיִּהְיוּ הַלּוֹקְחִים יִשְׂרְאֵלִים, אֲבָל בִּשְׁבִיל גּוֹיִם הַנֶּהֱנִים, לֹא (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נל''א ח''ו והמ''מ בפ''ו מִשְּׁכֵנִים) . וּכְשֶׁמְּבִיאִים סְחוֹרָה אַחֶרֶת שֶׁאֵין לִבְנֵי הָעִיר, אַף עַל פִּי דְלָא מוֹזְלֵי בַּמִּקָּח וְאֵינָה יוֹתֵר טוֹבָה, אֵינָם יְכוֹלִין לִמְחוֹת (בֵּית יוֹסֵף מִדִּבְרֵי הַפּוֹסְקִים) . בְּנֵי הָעִיר שֶׁבָּרְחוּ לְיִשּׁוּב מִפְּנֵי חֲשַׁשׁ סַכָּנָה, אֵין בְּנֵי הַיִּשּׁוּב יְכוֹלִין לְעַכֵּב בְּיָדָן מִלְּהַרְוִיחַ כְּשִׁעוּר חַיּוּתָם עַד שֶׁיַּעֲבֹר זַעַם, וּכְפִי מִעוּט עִסְקָן שֶׁנּוֹשְׂאִין וְנוֹתְנִין יִשְּׂאוּ בְּעוֹל עִם הַקָּהָל. וְאִם שַׁיָּכִים בְּמַס הָעִיר, לֹא יְכוֹלִין לְעַכֵּב (שָׁם בְּשֵׁם הַמָּרְדְּכַי פֶּרֶק לֹא יַחְפֹּר) . וְכֵן מִי שֶׁבָּאוּ לְהוֹצִיאוֹ מִן הָעִיר, שֶׁאֵין לוֹ חֶזְקַת יִשּׁוּב, (ריב''ש) אֵין יְכוֹלִים לְהוֹצִיאוֹ עַד שֶׁיִּגְבֶּה חוֹבוֹתָיו וְיָכוֹל לְהַרְוִיחַ בִּכְדֵי כָךְ כְּדֵי חַיוּתוֹ (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן ש''מ) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים הָא דְּאֵינוֹ צָרִיךְ לָתֵת מַס רַק כְּפִי עֲסָקָיו, הַיְנוּ כְּשֶׁאֵינָם רוֹצִים לְהַתִּיר לוֹ הַיִּשׁוּב, אֲבָל אִם רוֹצִים לְהַתִּיר לוֹ הַיִּשׁוּב לְגַמְרֵי, צָרִיךְ לָתֵת מַס כְּפִי אֶחָד מִבְּנֵי הָעִיר מִיָּד, אוֹ יֵלֵךְ לְדַרְכּוֹ (שָׁם) . וְיֵשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק בָּזֶה (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תרס''ד) . בְּנֵי הָעִיר שֶׁעוֹסְקִין בִּסְחוֹרָה בְּעִיר אַחֶרֶת, אֵינָן בִּרְשׁוּתָן לָכֹף אוֹתָן לִתֵּן מַס כְּפִי רְצוֹנָם, אֶלָּא אוֹמְרִים לָהֶם: תְּנוּ כָּךְ וְכָךְ אוֹ מוֹחִין בְּיָדָן מִלַּעֲסֹק בְּעִירָם (רַשְׁבָּ''א הַנַּ''ל) . בְּנֵי עִיר אַחֶרֶת שֶׁבָּאִין לְפַזֵּר בָּעִיר וְאֵין מַרְוִיחִין, אֵין בְּנֵי הָעִיר יְכוֹלִין לִמְחוֹת בָּהֶם, אַף עַל פִּי שֶׁמְּיַקְּרִים הַשַּׁעַר (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קע''ג [קע''ב]) . וְכָל זֶה לֹא מַיְרֵי אֶלָּא כֶּשֶׁבָּאִים אֲחֵרִים לַעֲסֹק בָּעִיר שֶׁאֵינָן דָּרִים שָׁם, וְלָכֵן יְכוֹלִין לִמְחוֹת בְּיָדָן אַף עַל פִּי שֶׁרוֹצִים לִתֵּן מַס, הוֹאִיל וְלֹא הָיוּ שַׁיָּכִים בַּמַּס עַד הֵנָּה; אֲבָל אִם רוֹצִים לָדוּר בַּמָּקוֹם הַהוּא וְלִתֵּן מַס וְלִהְיוֹת כְּאֶחָד מִבְּנֵי הָעִיר, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָרְשׁוּת בְּיָדָם, דְּיוּכַל אָדָם לָדוּר בְּכָל מָקוֹם שֶׁיִּרְצֶה וְאֵין הָרִאשׁוֹנִים קָנוּ הָעִיר בַּחֲזָקָה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנַּ''ל, וְעַיֵּן בב''י) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין וְאוֹמְרִים דִּיכוֹלִין לִמְחוֹת בְּיָדָם, בִּפְרָט בַּזְּמַן הַזֶּה (יז) שֶׁדָּרִים תַּחַת הָאֻמּוֹת וְיֵשׁ לָחוּשׁ שֶׁאִם יִתּוֹסְפוּ הַדִּיּוּרִין שֶׁיָּבֹא לִידֵי קִלְקוּל מִן הָאֻמּוֹת, וְלָכֵן הַבָּא לָדוּר הָוֵי כְּרוֹדֵף. וּלְכֻלֵּי עָלְמָא אִם בְּנֵי הָעִיר יְכוֹלִים לִסְגֹּר הַדֶּלֶת וְלִגְרֹם עִם הַמּוֹשְׁלִים שֶׁיִּמְחוּ בַּבָּאִים לָגוּר, אוֹ עַל יְדֵי מוֹנֵעַ אַחֵר, הָרְשׁוּת בְּיָדָם (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קצ''ה [קצ''א]) . וְיֵשׁ מְקוֹמוֹת שֶׁנּוֹהֲגִין לַעֲשׂוֹת (יח) חֵרֶם חֶזְקַת יִשּׁוּב (כ''כ הַמָּרְדְּכָי), וְאָז יְכוֹלִין לָכֹף (עַל פִּי הַחֵרֶם) וְלֹא מִדִּינָא, וִיכוֹלִין לִגְזֹר שֶׁלֹּא לִשָּׂא וְלִתֵּן עִם הַבָּאִים לָדוּר בְּלֹא רְשׁוּתָם. וְאִם יֵשׁ רַב בָּעִיר יָכוֹל לִגְזֹר עַל הַבָּא לָדוּר, אִם הוּא תַּלְמִידוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנַּ''ל וְתוס') . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין חֵרֶם חֶזְקַת יִשּׁוּב חָל עַל תַּלְמִיד (יט) חָכָם, כִּי הוּא יָכוֹל לָדוּר בְּכָל מָקוֹם שֶׁיִּרְצֶה (מהרי''ו סִימָן קנ''א וְהַגָּהוֹת הַמָּרְדְּכָי יָשָׁן) . וְאִם הִתִּירוּ לְאֶחָד הַחֵרֶם עַל זְמַן וְנָתְנוּ לוֹ רְשׁוּת לָדוּר, לָא אַמְרִינָן שֶׁהֻתָּר (כ) כֻּלּוֹ, וִיכוֹלִין לְגָרְשׁוֹ אַחַר כָּךְ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת) . רְאוּבֵן וּבָנָיו שֶׁהָיוּ דָרִין בְּיִשּׁוּב אֶחָד, וְטוֹעֲנִין חֲזָקָה שֶׁיֵּשׁ עִמָּהּ טַעֲנָה, חֶזְקָתָם חֲזָקָה (כא) וִיכוֹלִין לִמְחוֹת בְּשִׁמְעוֹן הַבָּא לָגוּר שָׁם. וְאִם שִׁמְעוֹן טוֹעֵן בְּעֵדִים שֶׁהָיָה יָרֵא לִמְחוֹת מִשּׁוּם שֶׁרְאוּבֵן וּבָנָיו מוֹסְרִין, אֵין חֶזְקָתָן חֲזָקָה. אֲבָל אִם רְאוּבֵן מוֹסֵר וּבָנָיו אֵינָן מוֹסְרִים, יֵשׁ לְבָנָיו חֲזָקָה, דְּבֶן גַּזְלָן יֵשׁ לוֹ חֲזָקָה (מָרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת) . וְכֵן דָּנִין בְּחֶזְקַת (כב) יִשּׁוּב כְּמוֹ בְּחֶזְקַת קַרְקַע לְעִנְיַן שְׁאָר דְּבָרִים. נָהֲגוּ הַקַּדְמוֹנִים שֶׁאִם אֶחָד נָסַע מִן הָעִיר י''ב חֹדֶשׁ וְגִלָּה בְדַעְתּוֹ שֶׁאֵין דַּעְתּוֹ לַחֲזֹר, אָבַד חֶזְקָתוֹ. אֲבָל אִם לֹא גִּלָּה בְדַעְתּוֹ בְּכָךְ, לֹא אָבַד חֶזְקָתוֹ עַד שָׁלֹשׁ הַשָׁנִים. וְאִם גִּלָּה שֶׁדַּעְתּוֹ לַחֲזֹר, לֹא אָבַד חֶזְקָתוֹ אֲפִלּוּ בְּשָׁלֹשׁ שָׁנִים (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קצ''ב) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ בִּסְתָם לֹא אָבַד חֶזְקָתוֹ (וְכֵן מַשְׁמָע מִתְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף קל''ג) . בְּנֵי הָעִיר שֶׁהָיָה לָהֶם חֶזְקַת יִשּׁוּב, אִם נִתְיָאֲשׁוּ פַּעַם אַחַת מִן הָעִיר, וְאַחַר כָּךְ חָזְרוּ מִקְצָתָן וְהִשְׁתַּדְלוּ הַיִּשׁוּב, אֵין לַאֲחֵרִים עֲלֵיהֶם כְּלוּם (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ הַנַּ''ל) . עַיִּןִ סוֹף סִימָן קמ''ט מִדִּין מִי שֶׁהֶחֱזִיק בְּמִצְוָה עִם הַקָּהָל:

 באר היטב  (יד) פרנסתם. לשון הטור מוכרים כשיעור שירויח כדי פרנסתן כו' והרמב''ם דשינה לשונו מל' הש''ס דאמרו מוכרים כדי חיותם ודקדקו מזה דיזונו מהריוח קאמר דאל''כ כשיכלה הקרן לא יהא להם במה לחיות אבל הרמב''ם לא כתב אלא כדי פרנסתם וליכא למידק מיניה דיחיו מינייהו לעולם משמע דס''ל דאין מוכרין אלא כדי פרנסתם מהקרן וי''ל דמשה''נ לא כ' המחבר מן הריוח אבל מור''ם בסמוך סתם כדברי הטור וכתב גבי מלוה שיכול ללות עד שישתכר כו' ואין סברא לחלק בין הלואה למכירת סחורה עכ''ל הסמ''ע אבל הש''ך כתב דנ''ל דמור''ם ס''ל כמ''ש הב''י דגם לשון הרמב''ם יש לפרש כלשון הש''ס. ע''ש: (טו) חובם. לשון זה משמע דאיירי שהן חייבים לאחרים ורוצין לשלם ומשהין שם עד שיפרעו הם דאל''כ הל''ל עד שיתפרעו מחובם ומ''ש ואם יש להם מלוה ר''ל שיש עליהם מלוה והטור כתב עד שיגבו הם חובתם ושניהן אמת לדינא דזיל בתר טעמא עכ''ל הסמ''ע (דוקא בעיר יכולין לעכב אבל בכפרים ובגבולותיה א''י לעכב. משפטי שמואל סי' ס' מהרי''ט חח''מ סי' מ''ג משפט צדק ח''א סי' מ''ו אבל משם הרשב''א ז''ל בתשובה סי' [ת] רס''ד כ' דאפילו בכפרים ובגבולו' יכולים לעכב. כנה''ג): (טז) טובה. הב''י כתב דמסתבר לומר דה''ה אם היה יותר רעה דה''ל כתרי מיני והעלהו בצ''ע ע''ש. סמ''ע: (יז) שדרים. עיין בתשו' רמ''א סי' נ''ב ובתשו' מהר''א ששון סי' קנ''ה (עיין בכנה''ג בהגהת ב''י אות מ' מ''א ומ''ב ע''ש): (יח) חרם. ר''ל שעושים חרם ביניה' ששום אדם לא יכניס בביתו לאותו הבא לדור שם בלי רשות כל הקהל. סמ''ע: (יט) חכם. בד''מ כתב ז''ל ראיתי בא''ז דמסכת ברכות שר''ת לא רצה להורות בחזקת הישוב כי אמר קדמונינו לא תקנו חזקת ישוב אלא מפני אלמים ומסירים שאינן רוצים לפרוע מס אבל על אחרים אין תקנה ויש תמיהין במנהגים שמוחין ישוב לאדם שיש בו צרכי צבור ואינו יורד לחייהם והוא חטא גמור וממדת סדום ולא יזכה להיות במחיצת צדיקים עכ''ל. שם: (כ) כולו. (ובכנה''ג הביא בשם חכמי רומי דנדר שהותר מקצתו הותר כולו וא''צ עוד התרה ועמ''ש עוד שם באות מ''ט ונ' בהגהת ב''י ע''ש: (כא) ויכולין. במרדכי פ' הגוזל בתרא פסק דאם אמר השר מעצמו איני רוצה שידור שום יהודי כאן כי אם ברשות ראובן דאז ראובן יכול לעכב על כל הבא לגור שם כו' ומשמע מזה אבל ראובן אסור להשתדל כן עם השר וכן נרא' מדברי מהרי''ק שורש קע''ג וסיים שם אבל אם חק השר לא היה מתחלה אלא לטובתו ולא לטובת ראובן שלא ידור שם יהודי אחר בלי רשותו אז אין ראובן יכול למחות אף שיש לו היזק מזה. ד''מ בסס''ז. שם: (כב) ישוב. (במקום שיש חרם חזקת ישוב אינו מתפשט אלא עד תחומה של עיר אבל חוץ לתחו' העיר מותר לישראל אחר לדור שם ע' אגודה וכתב ש''ג פרק לא יחפור דלא מיירי רק בעיר שיש לה רשות מהישוב מאותה העיר בסתם אבל אם פירש לו המלך או השר שהרשהו ומחזיקו במקום ששולט יד המלך ונותן לו רשות שבכל מלכותו אז הוי העיר וכל גבולה בחזקת ישראל אשר שם ואע''פ שיהיה לעיר מאה מילין גבול סביב לה. יש מקומות שהתקינו שמי שיש לו בית לא ישכור לו בית אחר לדחות למי שאין לו בית וכתב מהרי''ו סי' קי''ח שאם הוא ת''ח וצר לו המקום להעמיד בחורים ואיכא בטול תורה יכול לשכור בית שני ולדחות למי שאין לו בית. תקנות רגמ''ה הובאו במהר''מ מינץ סי' ק''ב עכ''ל כנה''ג):

---

הלכות שותפים בקרקע

---

סימן קנז - שנים שהן שתפים בחצר ובאים לידי חלקה, כיצד יבנו הכתל, ובו י''ג סעיפים

א חֲצַר הַשֻּׁתָּפִין שֶׁיֵּשׁ בָּהּ דִּין (א) חֲלֻקָּה, אוֹ שֶׁחִלְּקוּהָ בִּרְצוֹנָם, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בָּהּ דִּין חֲלֻקָּה, יֵשׁ לְכָל אֶחָד מֵהֶם לָכֹף אֶת חֲבֵרוֹ לִבְנוֹת הַכֹּתֶל בָּאֶמְצַע, כְּדֵי שֶׁלֹּא יִרְאֵהוּ חֲבֵרוֹ בְּשָׁעָה שֶׁמִּשְׁתַּמֵּשׁ בְּחֶלְקוֹ. וַאֲפִלּוּ עָמְדוּ כָּךְ שָׁנִים רַבּוֹת בְּלֹא מְחִצָּה, כּוֹפֵהוּ לַעֲשׂוֹת מְחִצָּה בְּכָל עֵת שֶׁיִּרְצֶה. הגה: וַאֲפִלּוּ יֵשׁ מִנְהָג בָּעִיר שֶׁלֹּא לַעֲשׂוֹתוֹ, אֵין הוֹלְכִין (ב) אַחֲרָיו, וְכוֹפִין לַעֲשׂוֹתוֹ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְנ''י רֵישׁ ב''ב) . וַאֲפִלּוּ אָמַר הָאֶחָד: חֶזְקָתִי כָּךְ בְּלֹא כֹּתֶל (ג) וְאַתָּה מָחַלְתָּ לִי, לָא מְהַנֵּי, אֶלָּא אִם כֵּן יֵשׁ (ד) עֵדִים שֶׁמָּחַל זֶה עַל הֶזֵּק רְאִיָּה, שׁוּב אֵינָן יְכוֹלִין לִמְחוֹת (טוּר ס''ד בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (א) חלוקה. דין חלוקה בכמה הוא כתב הט''ו בסי' קע''א ס''ג ע''ש. סמ''ע: (ב) אחריו. הטעם בסמ''ע דבמקום דברי היזקה תדיר כמו זה אין הולכין אחר המנהג ועיין בתשובת מהרשד''ם סי' תכ''ה ובספר באר שבע דף צ''ו: (ג) מחלת. בטור מפורש דה''ה אם אמר מכרת או נתת לי במתנה ומפרש הטעם דלא דמי זה לשאר היזק ראייה הבא מן החלון דפסק הרא''ש דאית ליה חזקה דשאני הכא בחצר דהמחזיק ניזוק כמו שהוא מזיק וי''ל לא חששתי למחות כיון שאני מזיקך כמו שאתה מזיקני והייתי ממתין אולי תפתח אתה לתבוע וגם היזק תדיר הוא כמו בית הכסא וקוטרא ול''ד לחלון שלאורה הוא עשוי ולא להסתכל דאסור להסתכל בחצר חבירו עכ''ל וע''ל סי' קנ''ד ס''ז וח' דכתב המחבר ג''כ דין זה ומטעם אחר ע''ש. סמ''ע: (ד) עדים. פי' ואז מהני וא''צ קנין ול''ד למ''ש הט''ו בס''ס קנ''ה דצריכין ג''כ קנין להמחילה דהתם קאי על היזק דקוטרא וכיוצא בזה שא''א לסובלו. שם:

ב מָקוֹם (ה) שֶׁאֵין בּוֹ דִין חֲלֻקָּה שֶׁרָצוּ שֻׁתָּפִין לְחַלְּקוֹ, אַף עַל גַּב שֶׁקָּנוּ מִיָּדָם, כָּל אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, שֶׁזֶּה קִנְיַן (ו) דְּבָרִים הוּא. אֲבָל אִם בֵּרַר כָּל אֶחָד חֶלְקוֹ, וְרָצָה זֶה בְּרוּחַ פְּלוֹנִית, וְזֶה רָצָה בְּרוּחַ פְּלוֹנִית, וְקָנוּ מִיָּדָם עַל זֶה, אֵינָם יְכוֹלִים לַחֲזֹר בָּהֶם. וְכֵן אִם הָלַךְ זֶה בְּעַצְמוֹ (ז) וְהֶחֱזִיק בְּחֶלְקוֹ, וְזֶה בְּעַצְמוֹ וְהֶחֱזִיק בְּחֶלְקוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא קָנוּ מִיָּדָם אֵין אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר בַּחֲבֵרוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֲפִלּוּ הֶחֱזִיק שֶׁלֹּא בִּפְנֵי חֲבֵרוֹ וְלֹא אָמַר לוֹ: לֵךְ חֲזֵק וּקְנִי, קָנָה; וַאֲפִלּוּ לֹא הֶחֱזִיק אֶלָּא אֶחָד, זָכָה הֲלָה בַּחֵלֶק הָאַחֵר. הגה: וְעַיֵּן לְקַמָּן בְּסִימָן קע''א מִדִּינֵי מְקוֹמוֹת בְּית הַכְּנֶסֶת:

 באר היטב  (ה) שאין. עיין בתשובת ן' לב ס''ד דף ס': (ו) דברים. פי' כל קנין היינו שהקונה נותן סודרו להמקנה ומקנהו לו והמקנה מקנה לו כנגד הסודר החפץ שרוצה לקנותו והכא כשקנו מידו על החלוקה אין כאן שום דבר שיחול עליו הקנין שיקנה לו סודרו דהחלוקה אין לה ממש ואין הקנין חל עליה. סמ''ע: (ז) והחזיק. והגהת מיי' כ' דהכא סגי בהילוך לבד ע''ש. ש''ך:

ג כֹּתֶל זֶה יִבְנוּהוּ עַל מְקוֹם שְׁנֵיהֶם וּבְהוֹצָאוֹת שְׁנֵיהֶם; וְאֵין אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לוֹמַר: לֹא נִתְרַצֵּיתִי לַחֲלֹק אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הָיָה בּוֹ דִּין חֲלֻקָּה, אֶלָּא בִּתְנַאי שֶׁתִּבְנֶנָּה אוֹתָהּ מִשֶּׁלְּךָ. אֲפִלּוּ אִם יֵשׁ לְאֶחָד פִּי שְׁנַיִם בֶּחָצֵר, יַעֲשׂוּ הַכֹּתֶל לַחֲצָאִים. הגה: הָיָה אֶחָד מֵהֶן עָשִׁיר וְאֶחָד מֵהֶן עָנִי, אִם אֶחָד רוֹצֶה לִכְנֹס בְּשֶׁלּוֹ וְלִבְנוֹת, אֵין צָרִיךְ (ח) יוֹתֵר. וְאִם אֵינוֹ רוֹצֶה, דִּינוֹ כְּמוֹ בְּבַיִת (ט) וַעֲלִיָּה, וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן קס''ד. וְאִם שְׁנֵיהֶם עֲנִיִּים, מִשְׁתַּמְּשִׁים כָּךְ, וּמִכָּל מָקוֹם כָּל אֶחָד יַרְחִיק עַצְמוֹ בְּכָל מַה דְאֶפְשָׁר שֶׁלֹּא יַזִּיק חֲבֵרוֹ בִּרְאִיָּה (טוּר ס''ז בְּשֵׁם הר''י בַּרְצְלוֹנִי) .

 באר היטב  (ח) יותר. פי' הסמ''ע דאין הלה יכול לעכבו ולומר בנה באמצע כדי שאוכל לסמוך קורתי ואם לא הבטיחני שכשתשיג ידי וארצה לבנות באמצע החצר תתן לי חצי ההוצאה בדין קמ''ל דא''צ לכל זה עכ''ל ועיין בספר א''א דף פ''ח ע''ב: (ט) ועלייה. פי' כשבעה''ב הוא עשיר ובעל העלייה הוא עני או איפכא ונפל הבית והעליי' דבונה העשיר הכל על הוצאתו ודר בכולו עד שיתן לו העני חלקו ה''נ יבנה העשיר כולו וישתמש בכל הכותל עד שיתן לו העני חלקו וקמ''ל דאין בו משום רבית. סמ''ע:

ד רֹחַב כֹּתֶל זֶה כְּמִנְהַג הַמְּדִינָה שֶׁנּוֹהֲגִים הַשֻּׁתָּפִים לִבְנוֹת כְּשֶׁחוֹלְקִין בֵּינֵיהֶם; וַאֲפִלּוּ נָהֲגוּ לַעֲשׂוֹת מְחִצָּה בֵּינֵיהֶם בְּקָנִים וּבְהוּצִין (טוּר סט''ו בְּשֵׁם רי''ב), וּבִלְבַד שֶׁלֹּא יִהְיֶה בָּהּ אֲוִיר שֶׁיִּסְתַּכֵּל וְיִרְאֶה אֶת חֲבֵרוֹ. הגה: וְאִם נָהֲגוּ בְּפָחוֹת מִקָּנִים וְהוּצִין, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּלֹא הוֹלְכִין אַחַר (י) הַמִּנְהָג הַהוּא (טוּר בְּשֵׁם ר''ח וּמָרְדְּכַי וַאֲשֵׁרִ''י רֵישׁ ב''ב וְהַגָּהוֹת פ''ב דִּשְׁכֵנִים) . וְאִם אֵין מִנְהָג יָדוּעַ בָּעִיר, יְתַקֵּן כְּפִי רְאוֹת עֵינֵי (יא) הַדַּיָּן עַל פִּי מֻמְחִין (נִמּוּקֵי יוֹסֵף בְּשֵׁם י''מ) . וְאִם קָנוּ מִיָּדוֹ לִבְנוֹת מְחִצָּה, לֹא יוּכַל לַחֲזֹר בּוֹ, (יב) דְּלִבְנוֹת לֹא מִקְרֵי קִנְיַן דְּבָרִים (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . (יג) וְיֵשׁ חוֹלְקִין בְּזֶה (שָׁם בְּשֵׁם הרמ''ה) . וְאִם נָהֲגוּ בִּמְחִצָּה (יד) קַלָּה, וְהָאֶחָד אוֹמֵר לַעֲשׂוֹתָה כֻּלָּהּ מִשֶּׁלּוֹ בַּאֲבָנִים, וְלִכְנֹס לְתוֹךְ שֶׁלּוֹ אוֹ לְהֵפֶךְ, יֵשׁ אוֹמְרִים דַּחֲבֵירוֹ יָכוֹל (טו) לְעַכֵּב עַל יָדוֹ וְיַעֲשׂוּ כַּמִּנְהָג (נִמּוּקֵי יוֹסֵף בְּשֵׁם הרא''ה וְטוּר בְּשֵׁם יֵשׁ אוֹמְרִים), וְיֵשׁ חוֹלְקִין (טוּר ס''ב בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ ונ''י בְשֵׁם י''ח) .

 באר היטב  (י) המנהג. פי' אם אין השני מרוצה לזה דיכול לומר אין רצוני בגדר כל דהו דיפול ואצטרך לחזור ולטרוח בבנינו והתוס' והמרדכי כתבו בריש ב''ב ובפרק הפועלים דאין הולכין אחר מנהג גרוע שנהגו עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשו' ראנ''ח סי' כ''ט ובתשו' רש''ך סעיף ג' סי' מ''ז ומ''ח ובתשו' ר''מ אלשיך סי' נ''ז ובתשו' רש''ך סי' פ''ד. ש''ך: (יא) הדיין. צריך עיון ומנ''ל להרמ''א לומר כן דבטור לא כ''כ אלא ז''ל ואם אין מנהג ידוע בעיר כתב ר' יונה שצריך לעשותו בפחות שבכתלים השנוים במשנה דהיינו כפיסים ולבינה עכ''ל רק שאחר זה בשיעור בנין דגויל דתנן שצריך לעשותו עוביו ו' טפחים על זה כת' הטור בשם הרמב''ן דדוקא כשבונה אבני הכותל בטיט אבל אם בונה אותו בסיד א''צ להיות בעוביו כ''כ אלא כפי ראות עיני הדיין ע''פ מומחין ע''כ ואין ענין זה לזה ונרא' דהרמב''ן מודה בזה לר''י שצריך לעשות בפחות שבכתלים. סמ''ע: (יב) דלבנות. (עיין מ''ש סי' ר''ג ס''א וסי' רמ''א ס''ג מה שיש להקשות בזה. ט''ז): (יג) חולקין. הטור כת' אבל אם קנו מיניה דמשעבד נפשיה לבנות או מחייב עצמו ליתן כך וכך מהני לכ''ע דה''ל דרך הודאה או שעבוד ע''ש. סמ''ע: (יד) קלה. עיין בט''ז שהשיג על הרמ''א בזה וכתב דתמוהין דבריו. ע''ש: (טו) לעכב. ז''ל ב''י בשם הרמ''ה נראה דבכהאי גוונא יכול לעכב עליו ולומר לו אם אתה כונס בתוך שלך לא יהיה לי רשות לסמוך עליה ואפילו אמר לו אנא אתן לך רשות לסמוך עליה מצי אמר ליה אי במכר לא בעינא השת' ליקח ואי במתנה לא ניחא לי דכתיב ושונא מתנות יחי' עכ''ל והאי סברא אי במתנה לא ניחא לי כתבו הרי''ף והרמב''ם בדבר שאין בו דין חלוקה והביאו הטור בסי' קע''א סי''ג וכת' עליה שר''ח והרא''ש לא ס''ל הכי ע''ש. סמ''ע:

ה אִם אַחַר זְמַן נָפְלָה כֹּתֶל זֶה, הַמָּקוֹם וְהָאֲבָנִים שֶׁל שְׁנֵיהֶם. וַאֲפִלּוּ נָפַל לִרְשׁוּת אֶחָד מֵהֶם, אוֹ שֶׁפִּנָּה אֶחָד מֵהֶם אֶת כָּל הָאֲבָנִים לִרְשׁוּתוֹ, וְטָעַן שֶׁמָּכַר לוֹ חֲבֵרוֹ (טז) חֶלְקוֹ אוֹ נְתָנוֹ לוֹ בְּמַתָּנָה, אֵינוֹ נֶאֱמָן, אֶלָּא הֲרֵי הֵם בִּרְשׁוּת שְׁנֵיהֶם עַד שֶׁיָּבִיא רְאָיָה. וְיֵשׁ מִי (יז) שֶׁאוֹמֵר, דְּדַוְקָא כְּשֶׁהָאֲבָנִים נִכָּרִים שֶׁהֵם מִזֶּה (יח) הַכֹּתֶל.

 באר היטב  (טז) חלקו. פי' הסמ''ע דל''מ כשטען מעולם הי' שלי כי אני בניתיה דאינו נאמן דחזקה הוא דשניהן בנאוהו אלא אפי' טען לקחתיה ממנו ג''כ אינו נאמן ואע''פ שאין האבנים נכרים ויש לו מגו דאי בעי אמר אין אלו האבנים מכותל הזה ס''ל דהוי מגו במקום עדים דכיון שהוא מודה שהן ממחיצה שביניהן ה''ל כאילו איכ' עדים דעדיין של שניהן הן עכ''ל (ועיין בט''ז מה שביאר ומפרש בדין זה ע''ש): (יז) שאומר. והש''ך כת' דדברי המחבר צ''ע דפשיטא דליכא מאן דפליג בהא דהיכ' דאינן ניכרין דיכול לטעון לקוח במגו דהחזרתי כו'. ע''ש: (יח) הכותל. ואז אפי' פינה שלא בעדים אינו נאמן וכ''מ בטור וא''כ מוכח דמיירי שרואין עתה האבנים תחת ידו דאל''כ לא שייך לומר שמכירים ולא הבנתי מ''ש הב''ח בסוף דבריו ונראה דה''ה כשאין רואין האבנים תחת ידו כו' ודוק. ש''ך:

ו כֹּתֶל שֶׁבֵּין ב' שֻׁתָּפִין שֶׁנָּפַל, וּבָא לַחֲלֹק הָאֲבָנִים, וְהָיוּ בְּצַד הַכֹּתֶל שֶׁל אֶחָד מֵהֶם אֲבָנִים יְקָרוֹת יוֹתֵר מִמַּה שֶׁבְּצַד חֲבֵרוֹ, וְרוֹצֶה זֶה שֶׁהֵם בְּצִדּוֹ לִזְכּוֹת בָּהֶם, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ.

ז אִם אֵין בּוֹ דִּין חֲלֻקָּה, וְלֹא נִתְרַצָּה הָאֶחָד לַחֲלֹק אֶלָּא עַל מְנָת שֶׁיַּעֲשֶׂה חֲבֵרוֹ כָּל הַכֹּתֶל, אֵין לוֹ (יט) תַּקָּנָה אֶלָּא בִּשְׁטָר, אוֹ שֶׁיִּבְנֶה הָאֶחָד עָלָיו תִּקְרָה וּמַעֲזִיבָה, אוֹ שֶׁיֵּשׁ בּוֹ חַלּוֹנוֹת מִצִּדּוֹ וְנִכָּר שֶׁנַּעֲשׂוּ מִשְּׁעַת הַבִּנְיָן. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, (כ) דִּמְהַנֵּי בֵּהּ חָזִית (פֵּרוּשׁ, טִיחַ בְּסִיד עַל הַכֹּתֶל לְצַד חֲבֵרוֹ אַמָּה עַל אַמָּה שֶׁזֶּה סִימָן שֶׁהוּא בְנָאוֹ, וְלֹא חַיְשִׁינָן שֶׁמָּא יְקַלְּפֶנּוּ חֲבֵרוֹ, דְּקְלִּיפָה יָדוּע) . הגה: וּלְמַעְלָה מִד' אַמּוֹת שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְכֹפוֹ וְלִבְנוֹת עִמּוֹ, מְהַנֵּי לְכֻלֵּי עָלְמָא (נִמּוּקֵי יוֹסֵף) . וְאִם נָהֲגוּ בָּעִיר מִנְהָג אַחֵר לִשְׁמֹר כָּתְלֵיהֶן מִן הָרַמָּאִין, יַעֲשׂוּ כְּפִי הַמִּנְהָג (הָרֹא''שׁ וְהַטּוּר ונ''י רֵישׁ פֶּרֶק הַשֻּׁתָּפִין) .

 באר היטב  (יט) תקנה. פי' שלא יוכל חבירו לומר בין שנינו בנינו אותה. סמ''ע: (כ) דמהני. וכן מוכח דעת התוס' ריש ב''ב ד''ה לפיכך ודלא כב''י. ש''ך:

ח כֹּתֶל חָצֵר שֶׁבֵּין שְׁנֵי הַשֻּׁתָּפִין שֶׁטָּעַן הָאֶחָד שֶׁהוּא בְּנָאוֹ לְבַדּוֹ, וַחֲבֵירוֹ אוֹמֵר שֶׁסִיְּעוֹ בַּבִּנְיָן, הֲרֵי זֶה בְחֶזְקַת שֶׁסִיְּעוֹ. וַאֲפִלּוּ אִם יָדוּעַ שֶׁהָאֶחָד בְּנָאָהּ לְבַדּוֹ וְשׁוֹאֵל מֵחֲבֵרוֹ שֶׁיִּפְרַע לוֹ חֶלְקוֹ, וְטוֹעֵן שֶׁפְּרָעוֹ, נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת. וַאֲפִלּוּ טוֹעֵן שֶׁפְּרָעוֹ (כא) קֹדֶם (שֶׁגָּמַר) בִּנְיַן הַכֹּתֶל. וַאֲפִלּוּ יֵשׁ עֵדִים שֶׁתָּבַע חֲבֵרוֹ שֶׁיְּסַיְּעֶנּוּ בַּבִּנְיָן וְלֹא רָצָה, נֶאֱמָן לוֹמַר: נָתַתִּי אַחַר כָּךְ, עַד שֶׁיָּבִיא עֵדִים שֶׁהָיָה עִמָּהֶם בְּמָקוֹם פְּלוֹנִי מִיּוֹם שֶׁהֵחֵל זֶה בַּבִנְיַן כֹּתֶל זֶה וְיוֹדְעִים אָנוּ שֶׁלֹּא פְרָעוֹ, אוֹ שֶׁיָּעִידוּ עֵדִים שֶׁהֶעֱמִידוֹ בְּבֵית דִּין שֶׁיְּסַיְּעֶנּוּ בַבִּנְיָן וְצִוּוּהוּ בֵּית דִּין שֶׁיְּסַיְּעוֹ (כב) וְסֵרַב מִלַּעֲשׂוֹת צִוּוּי בֵּית דִּין.

 באר היטב  (כא) קודם. ז''ל הטור ואין כאן חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דבכל שורה ושורה זמנו הוא ולאו דוקא בכל שורה אלא ה''ה קודם גמר השורה ע''כ ונראה דבלאו ה''ט נאמן לו' לאחר יום דמישלם הזמן במגו דפרעתיך עתה לאחר יום דכלות הזמן וכמ''ש הט''ו בסי' ע''ה ולא כתב הטור ה''ט דכל שורה אלא לנ''מ דאפילו בתוך הזמן אפי' קודם כלות השורה נאמן לו' פרעתיך כל מה שבנית וגם השורה זו שעסקת בבנינה וגם נ''מ בה''ט דכל שורה כו' דאם טוען מיום כלות הבנין פרעתיך כל הבנין נאמן ואי לאו ה''ט דכל שור' לא היה נאמן לו' פרעתיך תוך זמנו במגו דפרעתי עתה ביום כלות הזמן דה''ל מגו דהעזה והמחבר קיצר כאן וסמך אמ''ש בסי' ע''ח ע''ש ואיירי כאן דלאחר יום כלות הזמן טוען פרעתיך ואפילו אומר שפרעו קודם שהתחיל לבנות נאמן במגו דפרעתיך עתה כו' עכ''ל הסמ''ע. וכתב הש''ך דזה אינו נראה לפע''ד אלא נראה דכמו דמיירי במשנה וש''ס כן מיירי המחבר והתם ע''כ מיירי אף דלית ליה מגו ולכך סתם המחבר וכ' בסתם ואפי' טוען שפרעו קודם בנין הכותל כו' לו' דבכל ענין נאמן עכ''ל (ועמ''ש הט''ז בזה): (כב) וסירב. אבל אי סירב בעדים ולא עמד בדין י''ל שוב נמלכתי ופרעתי עכ''ל הרא''ש ור' ירוחם וע''ל סי' ע''ט סעי' י''ג וי''ד. ש''ך:

ט אִם רָצָה אֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִין לְהַגְבִּיהַ כֹּתֶל זֶה יוֹתֵר מִד' אַמּוֹת, חֲבֵרוֹ מְעַכֵּב עָלָיו לוֹמַר: חֲצִי מְקוֹם הַכֹּתֶל שֶׁלִּי וְאֵינִי רוֹצֶה שֶׁתְּמַעֵט הָאֲוִיר שֶׁלִּי כִּי אֲנִי רוֹצֶה לְהִשְׁתַּמֵּשׁ עַל חֲצִי הַמָּקוֹם שֶׁלִּי, אֶלָּא אִם כֵּן מִנְהַג הַמְּדִינָה שֶׁלֹּא לְעַכֵּב מִיהוּ, עַל חֶלְקוֹ יָכוֹל לִבְנוֹת מַה שֶּׁיִּרְצֶה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף סוֹף ב''מ) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵין חֲבֵרוֹ מְעַכֵּב עַל יָדוֹ, אֶלָּא רַשַּׁאי הוּא לְהַגְבִּיהַּ, וּמְשַׁלֵּם לַחֲבֵרוֹ כְּפִי מַה שֶּׁכָּתְלוֹ נִפְחָת מִפְּנֵי (כג) כָּבְדוֹ:

 באר היטב  (כג) כבדו. הטור סיים ובלבד שלא יגביה כ''כ עד שיתקלקל הכותל בכך לדעת הבקיאים ע''כ ונראה דהיינו שיגביה יותר מדאי שאז יש לחוש שפתאום תפול החומה תחתיה דבזה יכול לעכב עליו אף אם ירצה לשלם לו הזיקו אם תפול אבל המחבר בשם הגאונים איירי כשאינו מגביהו כ''כ ומ''מ כבידות הבנין מפסיד קצת עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת ר''מ אלשיך סי' כ''ט:

י כֹּתֶל חָצֵר הַמַּבְדִּיל בֵּין שְׁנֵי הַשֻּׁתָּפִין (כד) שֶׁנָּפַל, יֵשׁ לְכָל אֶחָד מֵהֶם לָכֹף אֶת חֲבֵרוֹ לִבְנוֹתוֹ עַד גֹּבַהּ אַרְבַּע אַמּוֹת. רָצָה הָאֶחָד וְהִגְבִּיהוֹ יוֹתֵר מֵאַרְבַּע אַמּוֹת, אֵין מְחַיְּבִין אוֹתוֹ לִתֵּן חֶלְקוֹ בַּמֶּה שֶׁהִגְבִּיהַּ יוֹתֵר מֵאַרְבַּע אַמּוֹת, אֶלָּא אִם כֵּן בָּנָה כֹּתֶל אַחֵר גָּבוֹהַּ כְּנֶגֶד הַכֹּתֶל שֶׁבֵּינֵיהֶם, שֶׁאָז מְחַיְּבִין אוֹתוֹ לָתֵת חֶלְקוֹ בַּגֹּבַהּ שֶׁכְּנֶגֶד כָּתְלוֹ. כֵּיצַד, בָּנָה הָאֶחָד כֹּתֶל שֶׁבֵּינֵיהֶם וְהִגְבִּיהוֹ י' אַמּוֹת, וּבָא חֲבֵרוֹ וּבָנָה כֹּתֶל אַחֵר כְּנֶגְדּוֹ אוֹ בְּצִדּוֹ וְהִגְבִּיהַּ הַכֹּתֶל הָאַחֵר שֵׁשׁ אַמּוֹת, מְחַיְּבִין אוֹתוֹ לִתֵּן חֶלְקוֹ בִּשְׁתֵּי אַמּוֹת (כה) שֶׁהוֹסִיף עַל ד' אַמּוֹת, שֶׁהֲרֵי נִרְאָה מִמַּעֲשָׂיו שֶׁהוּא רוֹצֶה בָּהֶם. וְכֵן אִם חָקַק בְּרֹאשׁ הַכֹּתֶל שֶׁבֵּינֵיהֶם מָקוֹם לְהַנִּיחַ בּוֹ הַקּוֹרוֹת, אוֹ שֶׁבָּנָה עָלָיו קוֹרָה גְדוֹלָה שֶׁהַקּוֹרוֹת נִשְׁעָנִים עָלֶיהָ, מְחַיְּבִים אוֹתוֹ לָתֵת חֶלְקוֹ בְּשֵׁשׁ אַמּוֹת כֻּלָּם שֶׁהוֹסִיף חֲבֵרוֹ עַל הַד' אַמּוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא בָּנָה כָּל הַכֹּתֶל, שֶׁהֲרֵי גִּלָּה דַעְתּוֹ שֶׁהוּא רוֹצֶה בְּכָל הַגֹּבַהּ הַזֶּה. הגה: וְכֵן בְּאָרְכּוֹ, אִם הִנִּיחַ אֶבֶן נִכְנָס וְאֶבֶן יוֹצֵא כְּדֶרֶךְ שֶׁעוֹשִׂין בְּבִנְיָן כְּשֶׁרוֹצִים לְהוֹסִיף עָלָיו, חַיָּב בְּכָל הַתּוֹסָפוֹת שֶׁהוֹסִיף חֲבֵרוֹ (טוּר מכ''ח) . וְהוּא הַדִּין אִם הָיָה לוֹ כֹּתֶל כְּבָר וּבָנָה דָבָר שֶׁנִּכָּר שֶׁחָפֵץ בַּמֶּה שֶׁעָשָׂה חֲבֵרוֹ (הַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ''י וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם עָרוּךְ) . וְכֵן אִם נֶהֱנֶה בְּבִנְיָנוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא עָשָׂה שׁוּם הֶכֵּר שֶׁנִּיחָא לוֹ, חַיָּב לוֹ כְּפִי מַה שֶּׁנֶּהֱנֶה (מָרְדְּכַי רֵישׁ ב''ב וְהַגה''מ פ''ג דִּשְׁכֵנִים) .

 באר היטב  (כד) שנפל. כתב הסמ''ע דלרבותא קאמר שנפל לומר דאף אם מתחלה היה הכותל שביניהן גבוה מד' אמות מ''מ כשנפל אין א' כופה את השני לחזור ולבנות כ''כ גבוה כ''א עד ד''א ועיין בתשובת מבי''ט ח''מ בשאלות השניות סי' ל''ח דף ק''י: (כה) שהוסיף. והיינו דוקא כשיעור אורך הכותל שבנה כנגדו ולא יותר דאם כותל המפסקת ארכו כ' אמה וכותל שבנה כנגדו אין ארכו אלא י' אמות אינו מחויב ליתן חולק תוס' השני אמות גובה כ''א בערך י' אמות אורך כותלו וכן מפורש בטור. סמ''ע:

יא וְאִם זֶה שֶׁבָּנָה הַכֹּתֶל גָּבוֹהַּ בָּא לִתְבֹּעַ לַחֲבֵרוֹ שֶׁיִּפְרַע חֶלְקוֹ בְּהוֹצָאוֹת שְׁאָר הַגֹּבַהּ שֶׁהוֹסִיף עַל אַרְבַּע אַמּוֹת מִפְּנֵי שֶׁסָמַךְ לוֹ (בְּצִדּוֹ) אוֹ כְּנֶגְדּוֹ, וְאָמַר: נָתַתִּי, (כו) אֵינוֹ נֶאֱמָן, אֶלָּא חֲבֵרוֹ (כז) נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁלֹּא נָתַן לוֹ, וְנוֹטֵל מִמֶּנּוּ, אֶלָּא אִם כֵּן הֵבִיא רְאָיָה שֶׁנָּתַן לוֹ. מִיהוּ, אִם קָבַע לוֹ בִּנְיָן (כח) קָבוּעַ, נֶאֱמָן שֶׁנָּתַן לוֹ חֶלְקוֹ (טוּר) .

 באר היטב  (כו) אינו. הטעם משום דדין זה אינו פשוט שיתחייב ליתן חלקו בתוספת בשביל שסמך כותלו נגדו ואמרי' דמשקר משא''כ בגובה ד''א התחתונים שבס''ח שחיובו פשוט מש''ה מהימנינין ליה. שם: (כז) נשבע. הטור כ' על דברי הרמב''ם שהרמ''ה חולק וס''ל שנוטל בלא שבועה דטפי הוה בחזקת שלא נתן מהקובע לחבירו זמן ואמר ליה פרעתיך תוך זמני דנוטל בלא שבועה ע''כ ואפשר דכיון שזה בא להוציא מחבירו מש''ה פסקו בעלי הש''ע כדברי הרמב''ם עכ''ל הסמ''ע ולא ידענא מאי קאמר דהא גם באו' פרעתי בא להוציא מחבירו ונוטל בלא שבועה וכמ''ש הרמ''א בסי' ע''ח ס''ב וכ''פ בב''י שם והכי משמע בש''ס ב''ב (ד' ה' וד' ו') דטפי הוא כאן בחזקת שלא נתן מקובע זמן דסי' ע''ח ע''כ וצ''ע על המחבר והרב שהשמיטו כאן דעת הרמ''ה והרמב''ן (וכן הקשה בט''ז ע''ש) וגם הנ''י מביא דברי הרמב''ן במסקנתו. ש''ך: (כח) קבוע. משום דבזה ג''כ חיובו פשוט ומה''ט כתב הטור שאם קבע לו סוכה דמצוה יותר מח' ימים או שחברו בטיט נאמן לו' שפרע חלקו בתוספות ע''ש. סמ''ע:

יב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁיָּדוּעַ בְּעֵדִים שֶׁזֶּה הַתּוֹבֵעַ בָּנָה כָּל הַכֹּתֶל. אֲבָל אִם אֵינוֹ יָדוּעַ, הֲרֵי הוּא בְּחֶזְקַת שְׁנֵיהֶם; וְאִם הַנִּתְבָּע מוֹדֶה לַתּוֹבֵעַ שֶׁבְּנָאוֹ, אֶלָּא שֶׁטּוֹעֵן: פְּרַעְתִּיךָ, נֶאֱמָן בְּמִגּוֹ דְּאִי בָעֵי אָמַר: בָּנִיתִי בַּהֲדָךְ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם נִתְרַצָּה תְּחִלָּה בַּהַגְבָּהָה, נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁנָּתַן לוֹ חֶלְקוֹ (תוס' ונ''י), (כט) וּמִיָּד שֶׁאָמַר לִתֵּן חֲצִי הַהוֹצָאָה זָכָה בַּחֲצִי הַכֹּתֶל וְאֵין חֲבֵרוֹ יָכוֹל לִמְחוֹת, וּמְחַיְּבִין אוֹתוֹ לִתֵּן (הַמַּגִּיד פ''ב דִּשְׁכֵנִים ונ''י) .

 באר היטב  (כט) ומיד. דכיון שהכותל עומד על מקום שניהן מש''ה זכה בו בע''כ של חבירו וגם מהאי טעמא מיד כשגילה דעתו ליתן חלקו בתוספת הגוב' צריך ליתנו כן מבואר מדברי הה''מ שם:

יג כֹּתֶל חָצֵר שֶׁבֵּין שְׁנֵי (ל) שֻׁתָּפִים שֶׁנָּפַל, וְהָיָה רָחָב מִתְּחִלָּתוֹ, וְאֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִין מְעַכֵּב שֶׁלֹּא יִבְנוּהוּ רָחָב כְּמוֹ שֶׁהָיָה, אֶלָּא כִּשְׁאָר בִּנְיְנֵי הַמְּדִינָה בְּכֹתֶל חָצֵר שֶׁבֵּין שְׁנֵי שֻׁתָּפִין, הַדִּין עִמּוֹ. וְכֵן אִם הָיָה גָבוֹהַּ יוֹתֵר מִד' אַמּוֹת, וְהַאֶחָד מֵהֶם אֵינוֹ רוֹצֶה לְסַיְּעוֹ בְּהַגְבָּהָתוֹ יוֹתֵר מֵאַרְבַּע אַמּוֹת, הַדִּין עִמּוֹ.

 באר היטב  (ל) שותפים. עיין בתשובת רש''ך ח''א קצ''ד וסימן רל''א ובתשובת רשד''ם סי' רס''ט:

---

סימן קנח - חלקו גנה או בקעה, כיצד עושים הגדר, ובו ט' סעיפים

א שְׁנַיִם שֶׁהָיוּ שֻׁתָּפִים בְּגִנָּה וּבָאִים לַחֲלֹק, מְחַיְּבִין אוֹתָם לִגְדֹּר בֵּינֵיהֶם, אֲפִלּוּ סְתָמָא, שֶׁאֵין בֵּינֵיהֶם (א) מִנְהָג יָדוּעַ. אֲבָל בְּבִקְעָה, סְתָם (ב) אֵין מְחַיְּבִין אוֹתוֹ, אֶלָּא אִם כֵּן יֵשׁ מִנְהָג יָדוּעַ לִגְדֹּר.

 באר היטב  (א) מנהג. אבל אם המנהג ידוע שאין גודרין ביניהן בגינה הולכין אחר המנהג וכ''כ הטור בהדיא משא''כ בשנים המשותפים בחצר וכמ''ש הרמ''א בר''ס קנ''ז ע''ש. סמ''ע: (ב) סתם. הרמב''ם כתב הטעם דדוק' בגינה שעומדים שם זרעים כל השנה איכ' ביה הפסד טפי משא''כ בבקעה וכת' עוד חילוקים אחרים ע''ש. שם:

ב הַמּוֹכֵר גִּנָּה לַחֲבֵרוֹ, סְתָם, וְהָיְתָה מְעֹרֶבֶת עִם גִּנּוֹת אֲחֵרוֹת, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, (ג) שֶׁכּוֹפִין אֶת הַלּוֹקֵחַ לִבְנוֹת הַכֹּתֶל בֵּינֵיהֶם, וַאֲפִלּוּ בְּמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ שֶׁלֹּא לִגְדֹּר בְּגִנּוֹת. הגה: וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּהוֹלְכִין אַחַר הַמִּנְהָג, כְּמוֹ בִּשְׁנֵי שֻׁתָּפִין (רַאֲבַ''ד פ''ב דִּשְׁכֵנִים וְטוּר גַּם כֵּן לֹא חִלֵּק), וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר.

 באר היטב  (ג) שכופין. מדברי הה''מ משמע דאפי' אם גינה זו מעורבת בין גינות המוכר יכול המוכר עצמו לכפותו לגדור שלא יבוא לו היזק ממנו או עד כדי שיתפס הלוקח כגנב כמ''ש בסי' ש''ך ע''ש. שם:

ג שִׁעוּר הַגָּדֵר בְּגִנָּה וּבַבִּקְעָה, י' טְפָחִים; וְיֵשׁ אוֹמְרִים אַרְבַּע אַמּוֹת.

ד רָצָה אֶחָד מֵהֶם לִגְדֹּר בְּבִקְעָה, כּוֹנֵס לְתוֹךְ שֶׁלּוֹ וּבוֹנֶה, וְעוֹשֶׂה חָזִית, כְּמוֹ אַמָּה בְּסִיד, מִבַּחוּץ, הגה: וְהוּא הַדִּין אִם נָהֲגוּ בְּסִימָן אַחֵר, כִּדְלְעֵיל סִימָן קנ''ז סָעִיף ז', כְּדֵי לְהוֹדִיעַ שֶׁהַכֹּתֶל שֶׁלּוֹ. לְפִיכָךְ, אִם נָפַל הַכֹּתֶל, הַמָּקוֹם וְהָאֲבָנִים שֶׁלּוֹ. עָשׂוּ מִדַּעַת שְׁנֵיהֶם, בּוֹנִים הַכֹּתֶל בָּאֶמְצַע, וְעוֹשִׂים חָזִית מִכָּאן וּמִכָּאן. לְפִיכָךְ, אִם נָפַל הַכֹּתֶל, הַמָּקוֹם וְהָאֲבָנִים שֶׁל שְׁנֵיהֶם.

ה אִם עֲשָׂאוּהָ שְׁנֵיהֶם, וְלֹא עָשָׂה שׁוּם אֶחָד מֵהֶם סִימָן, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֲפִלּוּ תִּפֹּל לִרְשׁוּת אֶחָד מֵהֶם הֲרֵי הִיא בְּחֶזְקַת (ד) שְׁנֵיהֶם, וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם תִּפֹּל לִרְשׁוּת אֶחָד מֵהֶם הֲרֵי הִיא שֶׁלּוֹ.

 באר היטב  (ד) שניהם. (ז''ל הב''ח ומיהו ודאי לא דמי היכא דלא עשה שום א' מהם חזית להיכא דעשו שניהם חזית דהתם אפי' שהה הרבה ברשות א' מהם יותר מן הרגילות אפ''ה הוי של שניהם ואינו נאמן לו' דהוא בלבד עשאה במגו דלקחתיה דהוי מגו במקום עדים דאנן סהדי כיון ששניהם עשו חזית דשניהם עשאוה אבל כשלא עשה שום א' מהם חזית אינו בחזקת שניהם אא''כ לא שהה ברשות אחד יותר מכדי הרגילות אז נאמן במגו דלקחתיה ממך ודעת ה''ר יונה מדמוקי הש''ס האי לפיכך כו' מכלל דלגבי בקעה לא הוי של שניהם אא''כ נפל ברשות שניהם והא דפריך לא יעשו לא זה כו' ולא משני דמשום נפל לרשות א' תנא שניהן עושין היינו דניח' ליה לשנויי דמשום חזית גופיה תנא הכי ובב''י משמע דלרש''י אין חילוק בין שניהם עשו ללא עשו כלל ולא דק עכ''ל והט''ז תירץ וז''ל ונ''ל דס''ל לדעה זו דעשיית חזית לא מהני אם יפול הגדר דלא הי' ניכר וא''כ עיקר חזית כל זמן שהכותל עומד ע''ז פריך לא יעשה לא זה ולא זה ע''כ):

ו מִי שֶׁהָיָה לוֹ (ה) חֻרְבָה בֵּין חֻרְבוֹת חֲבֵרוֹ, וְעָמַד חֲבֵרוֹ וְגָדַר רוּחַ רִאשׁוֹנָה וּשְׁנִיָּה וּשְׁלִישִׁית, שֶׁנִּמְצֵאת חֻרְבָה זוֹ מִג' רוּחוֹתֶיהָ גְּדוּרָה, אֵין מְחַיְּבִין אוֹתוֹ לִתֵּן מֵהַהוֹצָאָה כְּלוּם, שֶׁהֲרֵי לֹא הוֹעִיל לוֹ וַהֲרֵי חֻרְבָתוֹ פְּתוּחָה לִרְשׁוּת הָרַבִּים כְּמוֹ שֶׁהָיְתָה. לְפִיכָךְ, אִם גָּדַר לוֹ רוּחַ רְבִיעִית, עַד שֶׁנִּמְצֵאת חֻרְבָתוֹ מֻקֶּפֶת גָּדֵר, מְגַלְגְּלִים עָלָיו אֶת הַכֹּל, וְנוֹתֵן חֲצִי הַהוֹצָאָה שֶׁהוֹצִיא זֶה בְּד' רוּחוֹת, עַד (ו) ד' אַמּוֹת. הגה: (עַיִּןִ בד''מ) גָּדַר ב' רוּחוֹת, וְעָמַד הַנִּקָּף וְגָדַר רוּחַ ג', וַעֲדַיִן פָּתוּחַ לְרוּחַ רְבִיעִית, נִרְאֶה לִי דְאֵין צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לוֹ כְּלוּם עַד שֶׁיִּגְדֹּר אֶחָד מֵהֶן רוּחַ רְבִיעִית. וּבִלְבַד שֶׁיִּהְיֶה מְקוֹם הַכֹּתֶל שֶׁל שְׁנֵיהֶם. אֲבָל אִם הָיָה הַכֹּתֶל שֶׁל זֶה שֶׁבָּנָה, וּבְחֶלְקוֹ בָּנָה, אֵין מְגַלְגְּלִין אֶלָּא דָבָר מוּעָט כְּמוֹ שֶׁיִּרְאוּ הַדַּיָּנִים, שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ יָכוֹל (ז) לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בַּכְּתָלִים. וְכֵן אִם הַנִּקַּף (ח) עַצְמוֹ הוּא שֶׁגָּדַר רוּחַ רְבִיעִית, הֲרֵי גִּלָּה דַעְתּוֹ וְנוֹתֵן חֲצִי הַהוֹצָאָה שֶׁל שְׁלֹשָׁה רוּחוֹת, אִם הָיוּ הַכְּתָלִים שֶׁל שְׁנֵיהֶם. הגה: וְכָל זֶה מַיְרֵי שֶׁגָּדַר בֵּינוֹ וּבֵין הַנִּקַּף, אֲבָל גָּדַר מִבַּחוּץ, וּבֵינוֹ וּבֵין הַנִּקַּף עֲדַיִן פָּתוּחַ, אִם הוּא מָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לִגְדֹּר, אֵין הַנִּקַּף צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לוֹ כְּלוּם, אַף כְּשֶׁגָּדַר הַמַּקִיף כָּל אַרְבַּע (ט) רוּחוֹת. אֲבָל אִם גָּדַר הַנִּקַּף אַחַת מִן הָרוּחוֹת, דְּגָלִי דַעְתֵּהּ דְּנִיחָא לֵהּ, חַיָּב לִתֵּן כְּפִי מַה (י) שֶּׁגָּרַם לוֹ הֶקֵּף יְתֵרָה (טוּר) .

 באר היטב  (ה) חורבה. הטור כת' דין זה בשדות ואפשר דהרמב''ם נקט חורבה לרבותא אע''פ שאין לו הנאה ממנה כ''כ מגלגלין עליו את הכל כשגדר ארבעתן כ''ש גינה ושדה דיש לו הנאה דמציל את תבואתו וזרעונו מדריסת רגלים ומבהמות ומעינ' ביש'. סמ''ע: (ו) ד' אמות. זהו שיעור כותל וגדר שעושין בחצירות לכ''ע וכמ''ש הט''ו ר''ס קנ''ו ונרא' דגם כאן בחורבה הדין כן לכ''ע כיון שעומד במקום דירת בני אדם ושייך בה היזק ראיה משא''כ בהיזק ראיה דגינה שכת' שם המחבר פלוגת' בס''ג. שם: (ז) להשתמש. וכת' הה''מ דאף אם ירצה הלה ליתן לו רשות להשתמש בהם אחר שיפרע חצי הוצאתו מ''מ כיון שברצונו תלי' ואם אינו רוצה א''צ ליתן לו רשות אפילו אם ירצה לפרוע לו מש''ה ג''כ א''י לכופו בע''כ. שם: (ח) עצמו. כת' הסמ''ע דבזה למדנו דל''ת כיון שלא היקף המקיף כל ארבעתן א''כ לא הועילו מעשיו כלום וגם כיון דהמקיף לא הי' יכול לתבוע מהניקף כל שלא הקיף גם הרביעי נתייאש ממנו קמ''ל ועיין בתשובת מהרשד''ם סי' שע''ו: (ט) רוחות. הטעם מפני שיאמר לא נהניתי מגדרך כלום דאכתי צריך אני לגדור ביני ובין השדות שהם סביבי. סמ''ע: (י) שגרם. הטור כת' בשם הרמ''ה דמשערין זה דרואין בתשבורת כמה אמה על אמה יש בכלל כל השדות שעליהן הוציא כל הוצאות הגדרים ואח''כ רואין כמה אמה על אמה יש בשדה זו הפנימית לחוד ואם יש בו שליש או רביע מכל השדות יתן כערך הזה להוצאות ושיעור זה דוקא בזה שמקיף מחוץ לחמשתן אבל כשמקיף בפנים ביניהם צריך הפנימי ליתן לו חצי ההוצאה כולה עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך דדבריו תמוהין בזה ודברי הב''ח הם ברורים יותר ע''ש:

ז הָא דִּמְגַלְגְּלִים עָלָיו הַכֹּל, דַּוְקָא כְּשֶׁגָּדַר הָרְבִיעִית בְּבִנְיָן, לֹא שְׁנָא מַקִּיף לֹא שְׁנָא נִקַּף. אֲבָל אִם גָּדַר הָרְבִיעִית (יא) בְּקָנִים, אֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ אֶלָּא דְמֵי הַקָּנִים.

 באר היטב  (יא) הקנים. פי' מארבעתן נותן לו כאילו הקיפן בקנים כמו שמקיף הרביעית. סמ''ע:

ח אִם אֵין הַמַּקִּיף יָכוֹל לְבָרֵר כַּמָּה הוֹצִיא, יִשָּׁבַע כְּעֵין דְּאוֹרַיְתָא וְיִטֹּל, כֵּיוָן (יב) שֶׁבִּרְשׁוּת הוֹצִיא. וְאִם אָמַר: שׁוּמוּ לִי בְּפָחוֹת שֶׁבַּשּׁוּמוֹת וְאֶטֹּל בְּלֹא שְׁבוּעָה, שׁוֹמְעִין לוֹ. וּלְעִנְיַן טַעֲנַת פֵּרָעוֹן, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, עַד שֶׁיָּבִיא (יג) רְאָיָה.

 באר היטב  (יב) שברשות. פי' אף שלא נטל רשות מ''מ כיון שנהנה חבירו מזה נקרא ברשות וע''ל סי' שע''ה ונ''ל דה''ה בדין דסי' קנ''ז סעיף י' בהגביה אחד הכותל יותר מד' אמות והשני בנה כותל כנגדו כו' בזה ג''כ הדין אם א''י לברר ישבע כמה הוצי' בהגבהה ויטול. שם: (יג) ראיה. מפני שאין חיובו ידוע כ''כ שישלם מעצמו וכמ''ש בסי' קנ''ז שם וע''ש. שם:

ט אִם מִתְּחִלָּה אָמַר לוֹ נִקַּף: לֹא אֶתֵּן לְךָ כְּלוּם דִּלְדִידִי סָגֵי לִי בִּנְטוּרָא בַּר זוּזָא, דְּהַיְנוּ גָדֵר שֶׁל קוֹצִים, אֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ אֶלָּא דְּמֵי נְטוּרָא בַּר זוּזָא. אֲפִלּוּ לֹא אָמַר לוֹ כֵן אֶלָּא לְאַחַר שֶׁגָּדַר הַשְּׁלִישִׁית, כֵּיוָן שֶׁאָמַר לוֹ קֹדֶם שֶׁגָּדַר הָרְבִיעִית:

---

סימן קנט - הזק ראיה שמגג לגג, וכיצד יסירוהו, ובו ד' סעיפים

א שְׁנֵי בָתִּים זֶה (א) בְּצַד זֶה, וְהָיוּ גַּגּוֹתֵיהֶם עֲשׂוּיִים לְדִירָה, אֲפִלּוּ הָיוּ בִּשְׁנֵי (ב) צִדֵּי רְשׁוּת הָרַבִּים, זֶה עוֹשֶׂה מַעֲקֶה לַחֲצִי גַגּוֹ, וְזֶה עוֹשֶׂה מַעֲקֶה לַחֲצִי גַגּוֹ שֶׁהוּא דָּר בּוֹ, זֶה שֶׁלֹּא כְּנֶגֶד זֶה, (ג) וּמַעְדִּיף כְּדֵי שֶׁלֹּא יִרְאוּ זֶה אֶת זֶה. אַף עַל פִּי שֶׁבְּנֵי רְשׁוּת הָרַבִּים רוֹאִים אוֹתוֹ, יָכוֹל לוֹמַר כָּל אֶחָד לַחֲבֵרוֹ: אֵלּוּ אֵין רוֹאִים אוֹתִי אֶלָּא בַּיּוֹם בְּעֵת שֶׁאֶעֱמֹד עַל גַּגִּי אֲבָל אַתָּה רוֹאֶה אוֹתִי (ד) תָּמִיד. הגה: וְאִם הַגַּג שָׁפֵל עַד שֶׁבְּנֵי רְשׁוּת הָרַבִּים רוֹאִין אוֹתוֹ כְּמִי שֶׁעוֹמֵד בַּגַּג, אֵין כָּאן הֶזֵּק רְאִיָּה (טוּר בְּשֵׁם רַבֵּנוּ יוֹנָה) .

 באר היטב  (א) בצד. רצה לומר שאחד אינו גובה מהשני שאז צריכין למעקה ד' אמות לאפוקי אם גג א' גבוה מחבירו דאז על כל פנים אין צריך מעקה גבוה ד' אמות כשהגג דלמטה אינו רחב לעמוד ולהציץ מרחוק כמ''ש הטור ע''ש. סמ''ע: (ב) צידי. פירוש אע''ג דבלא''ה בעי לאצנועי מבני ר''ה העוברים ביניהם וכ''ש כשהן סמוכין ועומדים זה בצד זה ורה''י עובר ביניהן. שם: (ג) ומעדיף. ר''ל שא' עושה על גגו לרוח מזרח והב' למערב וכ''א מוסיף קצת נגד סתימת חבירו כדי שלא יראו זא''ז ע''ש בטור ונראה דגם להרמב''ם א''צ האי העדפה אלא כשהגגין זה כנגד זה דאז יכולין להציץ מן הצד אבל כשהבתים והגגין הן זה בצד זה ממש א''צ להעדפה זו שהרי כשעשה זה החצר לצד מזרח וזה למערב תכופין זה לזה שוב א''י לראות מזה לזה. שם: (ד) תמיד. פי' אפי' בלילה ואפי' כשאני יושב ואף בלא כונת ראייה אלא דרך הלוכך משא''כ בני ר''ה כ''כ הסמ''ע (והט''ז כתב דק''ל מסימן קנ''ד ס''ג דפותח אדם לרה''ר פתח כו' מפני שא''ל הריני כא' מבני רה''ר אמאי לא יאמר לו רבים לא חזו לי בליל' וצ''ל דטעם זה שרבים אינם רואים אותו כשהו' יושב הוא העיקר וטעמים האחרים לא אמרי אלא לרווחא דמילתא ולצירוף בעלמא כו' ע''ש) ועיין בתשובת רא''מ סי' ח':

ב גַּג (ה) הַסָמוּךְ לַחֲצַר חֲבֵרוֹ, עוֹשֶׂה לוֹ מַעֲקֶה גָבוֹהַּ ד' אַמּוֹת. אֲבָל בֵּין גַּג לְגַג מִשְּׁאָר הַגַּגִּים אֵינוֹ זָקוּק לְד' אַמּוֹת, שֶׁאֵין בְּנֵי אָדָם דָּרִים בְּגַגּוֹת, לְפִיכָךְ, אֵין בְּגַגּוֹת הֶזֵּק רְאִיָּה, אֲבָל צָרִיךְ לַעֲשׂוֹת מְחִצָּה בֵּין שְׁנֵי הַגַּגִּים גְּבוֹהָה י' טְפָחִים, כְּדֵי שֶׁיִּתְפֹּס אוֹתוֹ כְּגַנָּב אִם נִכְנָס לִרְשׁוּתוֹ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁהַגַּגִּין סְמוּכִין זֶה לָזֶה, אֲבָל אִם אֲוִיר מַפְסִיק בֵּינֵיהֶן, לֹא שְׁנָא אֲוִיר רְשׁוּת הַיָּחִיד אוֹ אֲוִיר רְשׁוּת הָרַבִּים, בָּעֵינָן מַעֲקֶה, וּכְדֶרֶךְ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ (טוּר ס''א והגהמ''י וְהַמַּגִּיד פ''ג מִשְּׁכֵנִים) ; וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר.

 באר היטב  (ה) הסמוך. פירוש סמוך בגובהו אבל בסמוך במרחק אין נ''מ דגם כשהן רחוקין זה מזה צריך בעל הגג לעשות מעקה לגגו גבוה ד''א מה''ט דאיכא מיני' היזק ראייה לבעל החצר. סמ''ע:

ג אִם הָאֶחָד אוֹמֵר: הַחֲצִי שֶׁלִּי אֶבְנֶה אוֹתוֹ לְרוּחַ מִזְרָח, וְהַשֵּׁנִי אוֹמֵר: לֹא כִי אֶלָּא אֲנִי אֶבְנֶה אוֹתוֹ רוּחַ, יַפִּילוּ גוֹרָל. וְאִם בָּא אֶחָד לְפָנֵינוּ וְתָבַע וְאָמַר לַחֲבֵרוֹ: אוֹ תַעֲשֶׂה אַתָּה הַמַּעֲקֶה וַאֲנִי אֶתֵּן לְךָ חֲצִי הַהוֹצָאָה, אוֹ תֵּן לִי וְאֶעֱשֶׂנּוּ, שׁוֹמְעִין לוֹ. אֲבָל אִם הִמְתִּין עַד שֶׁעָשָׂה חֲבֵרוֹ הַחֲצִי שֶׁלּוֹ וְאָמַר לוֹ: הוֹאִיל וְהִתְחַלְתָּ גְּמֹר, אִם הֲלָה אֵינוֹ רוֹצֶה, אֵינוֹ יָכוֹל (ו) לְכֹפוֹ.

 באר היטב  (ו) לכופו. ל' הטור שיכול לו' למה לא התחלת אתה לעשות כולו על שלך אלא שלא רצית לקלקל חומת ביתך להכביד עליה בבנין גם אני מה''ט איני רוצה לעשותו. שם:

ד אִם הַגַּגִּים רְחוֹקִים, בְּעִנְיָן שֶׁאֵין מִסְתַּלֵּק הֶזֵּק רְאִיָּה בַּמֶּה שֶׁיִּבְנֶה כָּל אֶחָד מַעֲקֶה לַחֲצִי גַגּוֹ (ז) וְיַעְדִּיף, וְצָרִיךְ לִבְנוֹת כָּל הַמַּעֲקֶה; אִם יְכוֹלִים לְהַסְכִּים שֶׁיִּבְנֶה הָאֶחָד הַכֹּל וִיקַבֵּל חֲצִי הַהוֹצָאָה מֵחֲבֵרוֹ, הֲרֵי טוֹב, וְיִבְנֶה הַכֹּל וְיִכְתֹּב שְׁטָר לַחֲבֵרוֹ שֶׁהַחֲצִי הַבִּנְיָן הוּא שֶׁלּוֹ; וְאִם לָאו, יָטִילוּ גוֹרָל בֵּינֵיהֶם מִי יִבְנֶה הַכֹּל וְיִקַּח חֲצִי הַהוֹצָאָה מֵחֲבֵרוֹ:

 באר היטב  (ז) ויעדיף. דכשמרוחקין זה מזה טובא אינו מועיל ההעדפה שעדיין רואין כל א' מן הצד לגגו של חבירו עד שיבנה אחד כל המעקה. טור. שם:

---

סימן קס - גג הסמוך לחצר, ושתי חצרות אחת גבוהה מחברתה, ובו ג' סעיפים

א גַּג הַסָמוּךְ לַחֲצַר חֲבֵרוֹ, בַּעַל הַגַּג מַזִּיק לְבַעַל הֶחָצֵר, (א) וְאֵין בַּעַל הֶחָצֵר מַזִּיק לְבַעַל הַגַּג. לְפִיכָךְ, צָרִיךְ בַּעַל הַגַּג לַעֲשׂוֹת בֵּינֵיהֶם מְחִצָּה ד' אַמּוֹת כְּדֵי לְסַלֵּק הֶזֵּקוֹ, וְאֵין בַּעַל הֶחָצֵר מְסַיְּעוֹ, אֶלָּא כְּפִי שֶׁיַּגִּיעַ חֶלְקוֹ לִמְחִצַּת י' טְפָחִים כְּדֵי שֶׁיִּהְיֶה נִתְפָּס כְּגַנָּב. וְאִם קַרְקַע הֶחָצֵר גָּבוֹהַּ מִן הַגַּג, צָרִיךְ בַּעַל הַגַּג לִבְנוֹת עַל שֶׁלּוֹ לְמַטָּה, עַד שֶׁיִּהְיֶה גָבוֹהַּ אַרְבַּע אַמּוֹת לְמַעְלָה מִקַּרְקָעִית הֶחָצֵר, כְּדֵי לְסַלֵּק הֶזֵּקוֹ. וַאֲפִלּוּ אִם הַגַּג נָמוּךְ מִן הֶחָצֵר ד' אַמּוֹת, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, (ב) דְּאַכַּתִּי אִכָּא הֶזֵּק רְאִיָּה מִמֶּנּוּ לְחָצֵר, וְצָרִיךְ בַּעַל הַגַּג לִבְנוֹת מְחִצָּה גְבוֹהָה ד' אַמּוֹת מִקַּרְקַע הֶחָצֵר. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּכֵיוָן שֶׁהַגַּג נָמוּךְ מִן הֶחָצֵר ד' אַמּוֹת, שׁוּב אֵין לוֹ הֶזֵּק רְאִיָּה וְאֵינוֹ צָרִיךְ לַעֲשׂוֹת כְּלוּם.

 באר היטב  (א) ואין. בב''י כתב הטעם דבחצר יש תשמיש קבוע ותדיר ומש''ה מונע לבעל הגג מלעשות תשמישו על גגו ולא יבא לידי היזק בראיית בעל החצר. אבל בעל החצר ניזוק מבעל הגג שאינו נשמר ממנו כיון שאינו רגיל להיות על גגו וכ''כ בד''מ כו' ע''ש. סמ''ע: (ב) דאכתי. לשון הטור אע''פ שאינו יכול להסתכל בעל החצר מ''מ כשבעל החצר עומד בשפת חבירו רואהו והי''א השני ס''ל דלא חשו כולי האי. שם:

ב וְאִם הַגַּג נָמוּךְ מֵהֶחָצֵר, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵין הָעֶלְיוֹן (ג) זָקוּק לַתַּחְתּוֹן כְּלָל, וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָנֵי מִלֵּי כְּשֶׁהֶחָצֵר גָּבוֹהַּ מֵהַגַּג עֲשָׂרָה טְפָחִים, אֲבָל אִם הוּא גָּבוֹהַּ מֵהַגַּג פָּחוֹת מֵעֲשָׂרָה טְפָחִים, בּוֹנֶה בַּעַל הַגַּג עַד קַרְקַע הֶחָצֵר וְרוֹאִין כַּמָּה חָסֵר עֲדַיִן לְהַשְׁלִים לְגֹבַהּ עֲשָׂרָה וְיִתֵּן לוֹ בַּעַל הֶחָצֵר הַחֲצִי מִזֶּה.

 באר היטב  (ג) זקוק. הטעם כ' הסמ''ע דכיון דבעל הגג שם מזיק עליו מוטל עליו לסלק היזקו וממילא נפטר העליון (ועמ''ש הט''ז בזה ע''ש):

ג שְׁתֵּי חֲצֵרוֹת שֶׁקַּרְקָעִית הָאֶחָד גָּבוֹהַּ מֵחֲבֵרוֹ, צָרִיךְ הָעֶלְיוֹן לְסַיֵּעַ לַתַּחְתּוֹן לִבְנוֹת לְמַטָּה, וְהַתַּחְתּוֹן צָרִיךְ לְסַיֵּעַ לָעֶלְיוֹן עַד שֶׁיִּהְיֶה גָבוֹהַּ ד' אַמּוֹת מִקַּרְקַע הָעֶלְיוֹן וּלְמַעְלָה. לְפִיכָךְ, יַקְצִיעוּ הֶעָפָר מִקַּרְקַע שֶׁל עֶלְיוֹנָה שִׁעוּר עֳבִי חֲצִי הַכֹּתֶל, וּבוֹנִין הַכֹּתֶל עַל קַרְקַע שְׁנֵיהֶם עַד שֶׁיְּהֵא גָבוֹהַּ ד' אַמּוֹת מִקַּרְקַע הָעֶלְיוֹנָה וּלְמַעְלָה. הגה: וְאִם הֶחָצֵר גָּבוֹהַּ (ד) הַרְבֵּה, אוֹ שֶׁהַתַּחְתּוֹן אֵינוֹ רָחָב לְהַבִּיט בּוֹ מֵרָחוֹק, וְאֶפְשָׁר שֶׁבִּמְחִצָּה מוּעֶטֶת יִסְתַּלֵּק הֶזֵּק רְאִיָּה שֶׁלּוֹ, סָגֵי בִּמְחִצָּה שֶׁיֵּרָאֶה לִבְנֵי אָדָם שֶׁאֵינוֹ מַזִּיק עוֹד בִּרְאִיָּתוֹ (טוּר בְּשֵׁם ה''ר יוֹנָה) . סִימָן

 באר היטב  (ד) הרבה. עיין בסמ''ע במה שמחלק בין דין זה דשתי חצירות ובין גג וחצר דס''א ע''ש והט''ז כתב עליו דדבריו תמוהין ופירש הוא בענין אחר עיין שם:

---

סימן קסא - דברים שבני החצר כופין זה את זה, ובו ו' סעיפים

א בְּנֵי הָעִיר (א) כּוֹפִין זֶה אֶת זֶה לִבְנוֹת דֶּלֶת וּבֵית שַׁעַר לְחָצֵר. וְכֵן כָּל הַדְּבָרִים שֶׁהֶחָצֵר צָרִיךְ לָהֶם צֹרֶךְ גָּדוֹל, אוֹ הַדְּבָרִים שֶׁנָּהֲגוּ בְּנֵי הַמְּדִינָה לַעֲשׂוֹתָם. אֲבָל שְׁאָר הַדְּבָרִים, כְּגוֹן צִיּוּר וְכִיּוּר, אֵינוֹ כּוֹפֵהוּ. עָשָׂה אֶחָד מֵעַצְמוֹ, אִם גִּלָּה הַשֵּׁנִי דַעְתּוֹ שֶׁהוּא חָפֵץ בּוֹ, מְגַלְגְּלִין עָלָיו אֶת הַכֹּל וְנוֹתֵן לוֹ חֶלְקוֹ בַּהוֹצָאָה.

 באר היטב  (א) כופין. עיין בתשו' מהר''א ששון ס''ס קכ''ט דף קמ''א ובסי' קצ''א ובתשו' מבי''ט ח''ב סי' צ''ח:

ב מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ בַּיִת בֶּחָצֵר וְאֵינוֹ דָר עִמָּהֶם, חַיָּב לַעֲשׂוֹת עִמָּהֶם דֶּלֶת נֵגֶר (פֵּרוּשׁ, בְּרִיחֵי עֲצֵי שִׁטִּים תִּרְגוּם נַגְרֵי אָעִין דְּשִׁטִּין) וּמַנְעוּל, אֲבָל לֹא שְׁאָר דְּבָרִים.

ג כְּשֶׁגּוֹבִין דְּבָרִים אֵלּוּ גּוֹבִין לְפִי הַמָּמוֹן, וְלֹא לְפִי קֵרוּב הַבָּתִּים, דְּדַוְקָא בָּעִיר אָמְרוּ לְפִי קֵרוּב בָּתִּים, אֲבָל לֹא בֶּחָצֵר. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁדִּין הֶחָצֵר כְּדִין הָעִיר.

ד אִם אֶחָד מִבְּנֵי הֶחָצֵר אֵינוֹ רוֹצֶה לִתֵּן בַּתִּקּוּן הַצָּרִיךְ וְאֵינוֹ רוֹצֶה לְהַשְׂכִּיר בֵּיתוֹ שֶׁבֶּחָצֵר, יְתַּקְּנוּ הֵם וְיַשְׂכִּירוּ בֵּיתוֹ, וְיִקְּחוּ הַשְּׂכִירוּת עַד שֶׁיִּפָּרְעוּ מֵחֶלְקוֹ הַמַּגִּיעַ לוֹ.

ה אֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִין בֶּחָצֵר שֶׁבִּקֵשׁ לְהַעֲמִיד בָּהּ בְּהֵמָה אוֹ רֵחַיִם, (אוֹ) לְגַדֵּל בּוֹ תַּרְנְגוֹלִים, חֲבֵרוֹ מְעַכֵּב עָלָיו. וְכֵן שְׁאָר דְּבָרִים שֶׁאֵין דֶּרֶךְ בְּנֵי הַמָּקוֹם לַעֲשׂוֹתָם בְּחַצְרוֹתֵיהֶם, בְּכֻלָּם הַשֻּׁתָּפִין מְעַכְּבִין זֶה עַל זֶה, חוּץ מֵהַכְּבִיסָה, לְפִי שֶׁאֵין דֶּרֶךְ בְּנוֹת יִשְׂרָאֵל לְהִתְבַּזּוֹת עַל גַּב הַנָּהָר. וְלָכֵן בְּמָקוֹם שֶׁהָאֲנָשִׁים כּוֹבְסִים וְלֵיכָּא הַאי טַעֲמָא, יְכוֹלִין לִמְחוֹת. וַאֲפִלּוּ לַנָּשִׁים, דַּוְקָא אִי כּוֹבְסוֹת בְּד' אַמּוֹת שֶׁלָהֶן וְלֵיכָּא מִדְרוֹן דְּאָזִיל לְחֵלֶק חֲבֵרוֹ, אֲבָל אִי אִכָּא מִדְרוֹן, וְכָל שֶׁכֵּן אִם רָצָה לְכַבֵּס בְּד' אַמּוֹת שֶׁל חֲבֵרוֹ, יְכוֹלִין לִמְחוֹת (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק חֶזְקַת) .

ו חֲמֵשׁ חֲצֵרוֹת הַשּׁוֹפְכוֹת מַיִם לְבִיב אֶחָד (פֵּרוּשׁ, חָרִיץ מְתֻקָן שֶׁנִּשְׁפָּכִין בּוֹ כָּל הַשּׁוֹפְכִין) ; וְנִתְקַלְקֵל, צְרִיכִים לְסַיֵּעַ (ב) לַתַּחְתּוֹנָה. נִמְצֵאת עֶלְיוֹנָה מְסַיַּעַת לְכֻלָּן וְאֵין שׁוּם אַחַת מְסַיַּעַת (ג) לָהּ, וְהַתַּחְתּוֹנָה אֵינָהּ מְסַיַּעַת אֶלָּא כְּנֶגֶד חֲצֵרָהּ:

 באר היטב  (ב) לתחתונה. משום דאם לא יזובו המים בשופי משם יעמדו המים נגד העליונה. סמ''ע: (ג) לה. משום דכשיעמדו המים נגד העליונה לא ירדו שוב להתחתונ' ומה''ט אין התחתונה מסייעת לשום אחד מהן. שם:

---

סימן קסב - דברים שבני מבוי כופין זה את זה, ובו ז' סעיפים

א בְּנֵי מָבוֹי כּוֹפִין זֶה אֶת זֶה לַעֲשׂוֹת לֶחִי (א) וְקוֹרָה לַמָּבוֹי. אֲבָל אִם בָּאוּ לְהַעֲמִיד לוֹ דְּלָתוֹת, אֲפִלּוּ אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לְעַכֵּב וְלוֹמַר: אֲנִי רוֹצֶה לִכָּנֵס בַּחֲבִילָתִי עַד (ב) פִּתְחִי. וַאֲפִלּוּ אִם יַסְכִּימוּ כֻלָּם לְהַעֲמִיד דְּלָתוֹת, בְּנֵי רְשׁוּת הָרַבִּים (ג) מְעַכְּבִים עֲלֵיהֶם. הגה: וַאֲפִלּוּ מָכְרוּ בְּנֵי הַמָּבוֹי הַמָּבוֹי לְהַעֲמִיד דְּלָתוֹת, (ד) וְהִכְרִיזוּ שֶׁכָּל מִי שֶׁלֹּא יְעַרְעֵר שֶׁאִבֵּד זְכוּתוֹ, וְלֹא עִרְעֲרוּ בְּנֵי רְשׁוּת הָרַבִּים, אֲפִלּוּ הָכִי יְכוֹלִין לִמְחוֹת (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וַאֲפִלּוּ אִם יִרְצוּ לְהַעֲמִיד הַדְּלָתוֹת בִּפְנִים בַּמָּבוֹי הַרְבֵּה, לְפִי (ה) שֶׁפְּעָמִים דּוֹחֲקִים וְנִכְנָסִים לְתוֹכוֹ. הגה: מִיהוּ, מְבוֹאוֹת קְטַנִּים הַפְּתוּחִים לְאוֹתָן הַפְּתוּחִים לִרְשׁוּת הָרַבִּים אוֹ לְסִמְטָא, רַשָּׁאִין בְּנֵי הַמָּבוֹי לַעֲשׂוֹת לָהֶן דְּלָתוֹת (טוּר ס''ד בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ אִם פָּתוּחַ לִרְשׁוּת הָרַבִּים וְנִכָּר בְּרֹאשׁוֹ כְּמִין פֶּתַח שֶׁיֵּשׁ לוֹ (ו) פַּצִּימִין, יְכוֹלִין לְהַעֲמִיד לוֹ דְּלָתוֹת (טוּר ס''ה בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן ונ''י רֵישׁ ב''ב) . בְּנֵי מָבוֹי שֶׁהָיָה בַּמָּבוֹי שֶׁלָהֶן שְׁכוּנָה בֶּחָצֵר אֶחָד וּבוֹ בֵּית הַכְּנֶסֶת וּבֵית הַמִּקְוֶה, וְהֶחָצֵר סָגוּר בִּדְלָתוֹת, וְהַמָּבוֹי פָּתוּחַ לִרְשׁוּת גּוֹיִים, וּבְמָקוֹם אַחֵר דָּרִים יִשְׂרְאֵלִים שֶׁיֵּשׁ לָהֶם דֶּרֶךְ עַל זֶה הַמָּבוֹי לֵילֵךְ לְחָצֵר הַהוּא לְצֹרֶךְ טְבִילָה אוֹ תְּפִלָּה, וּבְנֵי הַמָּבוֹי רוֹצִים לְהַעֲמִיד דְּלָתוֹת כְּדֵי לְשָׁמְרָם מִן הַגּוֹיִם הַנִּכְנָסִים, הַיִּשְׂרְאֵלִים הָאֲחֵרִים יְכוֹלִין לִמְחוֹת בְּיָדָם, אַף עַל פִּי שֶׁרוֹצִים (ז) לְהָסִיר הַדֶּלֶת מִן הֶחָצֵר וּלְקָבְעָהּ בְּרֹאשׁ הַמָּבוֹי. זֶה מִשּׁוּרַת הַדִּין, אֲבָל אִם נָתַן לָהֶם הַמֶּלֶךְ רְשׁוּת לְהַעֲמִיד דְּלָתוֹת בַּמָּבוֹי שֶׁלָהֶן, דִּינָא דְמַלְכוּתָא דִינָא, כִּי הַשְּׁוָקִים וְהָרְחוֹבוֹת שֶׁלָהֶן וִיכוֹלִין לַעֲשׂוֹת בָּהֶן מַה שֶּׁיִּרְצוּ (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (א) וקורה. פי' או קורה דלהכשר המבוי לענין טלטול בתוכו בשבת הן עשוין ובחד מינייהו סגי וכמ''ש בא''ח סי' שע''ב ע''ש ומינה נלמד דמבוי מפולש דצריכין להכשירו בצורת הפתח מצד אחד צריכין לסייע לצורת הפתח עכ''ל הסמ''ע ועיי' בתשובת משאת בנימין סי' ד': (ב) פתחי. פירוש והמשקוף שעל הדלת מעכב אותי מליכנס בחבילתי שעל כתיפי וגם הדלת עצמה מעכב אותי מלהכנס עד שאצטרך לפרוק חבילתי מעל כתיפי או מעל ידי כדי לפתוח הדלת וזה יהי' לי עכבה וטירחא. סמ''ע: (ג) מעכבים. מיהו יש חילוק דבני ר''ה א''י לעכב בכל ענין וכמ''ש הרמ''א בהגה''ה שא''כ בני המבוי דיכולים לעכב בכל ענין דהטעם שאני רוצה ליכנס כו' שייך גם במבואות קטנים הפתוחים למבוי הפתוח לרה''ר וגם אם יש לה פצימין משא''כ טעם דזימנין דדחקי ביה רבים ועיין בטור. שם: (ד) והכריזו. שם בתשובה כת' דאפילו הכריזו בהדיא שיראה זכותו על נעילת הפתח ומסיק בטעמו ז''ל שפתחו לרה''ר מכריז על זכותו ומערער שאינו רשאי עכ''ל. שם: (ה) שפעמים. פירוש ביום השוק שיש הרבה בני אדם ובהמות ברה''ר מעיירות אחרות וא''י לעמוד ברה''ר ודוחקים ונכנסים לתוך המבואות ומסיק בטור דל''ד פתוח לרה''ר ממש אלא ה''ה לכרמלית או לסימטא ע''ש וז''ש הרמ''א בהג''ה מיהו מבואות קטנים הפתוחים לאותן כו' או לסימטא משמע הא אם פתוח לסימטא עצמה אינו מותר. שם: (ו) פצימין. ז''ל הטור בשם הרמב''ן ודוקא במבוי שפתוח לרחבו לר''ה שאין בו פתח בדופן רביעית אלא כולו מפולש אבל אם היה בו פתח בדופן רביעית שאינו רחב כרחבו של מבוי ויש לו פצימין ומלבן לעכב רגל רה''ר ממנו מעמידין לו דלתות. שם: (ז) להסיר. שם בתשובה מפרש הטעם די''ל כבר החזקנו במבוי ללכת בכולו כ''ז שנרצה וה''ל מצר שהחזיקו בו רבים שאסור לקלקלו וכמ''ש בסי' שע''ז. שם:

ב וְכֵן מְבוֹאוֹת הַמְפֻלָּשִׁין לְדֶרֶךְ עִיר אַחֶרֶת, וּבִקְּשׁוּ בְּנֵי אוֹתָם מְבוֹאוֹת לְסָתְמָם, בְּנֵי אוֹתָהּ הָעִיר מְעַכְּבִים עֲלֵיהֶם, וַאֲפִלּוּ יֵשׁ לָהֶם דֶּרֶךְ (ח) אַחֶרֶת לַעֲבֹר מִשָּׁם.

 באר היטב  (ח) אחרת. והיינו כשזה קרוב יותר. שם:

ג מִי שֶׁבִּקֵשׁ לִפְתֹּחַ פֶּתַח בְּמָבוֹי שֶׁאֵינוֹ (ט) מְפֻלָּשׁ, בְּנֵי מָבוֹי מְעַכְּבִין עָלָיו, מִפְּנֵי שֶׁמַּרְבֶּה עֲלֵיהֶם אֶת הַדֶּרֶךְ. וְאִם הָיָה מְפֻלָּשׁ לִרְשׁוּת הָרַבִּים, (הַמַּגִּיד) פּוֹתֵחַ כָּל פֶּתַח שֶׁיִּרְצֶה לְכַתְּחִלָּה. וְאִי אִית לֵהּ דְּלָתוֹת שֶׁנוֹעֲלִים בָּהֶם בַּלַּיְלָה, כְּסָתוּם דָּמֵי, שֶׁמַּרְבֶּה עֲלֵיהֶם הַדֶּרֶךְ בַּלַּיְלָה. הגה: וְכֵן מְעַכְּבִין זֶה אֶת זֶה שֶׁלֹּא לְהִשְׁתַּמֵשׁ בַּמָּבוֹי רַק בַּדְּבָרִים (י) שֶׁדֶּרֶךְ לְהִשְׁתַּמֵשׁ בִּמְבוֹאוֹת (טוּר בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ם פ''ה דִשְׁכֵנִים) .

 באר היטב  (ט) מפולש. דאז אין שייך שם טענת מרבה עליהן הדרך דבלא''ה יש שם רבוי הדרך וע''ל סי' קנ''ז. שם: (י) שדרך. כבר כתבו הט''ו דין זה בסי' קס''א ס''ה לענין תשמיש חצר וכאן קמ''ל דגם במבוי שייך דין זה כל אחד לפי ענינו ועיין בתשובת בן לב ס''ג סי' ל''ד:

ד יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהַמְבַקֵּשׁ לִפְתֹּחַ פֶּתַח בְּמָבוֹי אַחֵר, בְּנֵי מָבוֹי (יא) רִאשׁוֹן מְעַכְּבִין עָלָיו, מִפְּנֵי שֶׁמַּרְבֶּה עֲלֵיהֶם דְּרִיסַת הָרֶגֶל שֶׁל בְּנֵי מָבוֹי אַחֵר לָבֹא שָׁם דֶּרֶךְ פִּתְחוֹ.

 באר היטב  (יא) ראשון. פירוש אף אם פייס בני מבוי השנייה שאינן מוחין בידו או שהי' מפולש. סמ''ע:

ה הָיָה לוֹ פֶּתַח (יב) סָתוּם בְּמָבוֹי שֶׁאֵינוֹ מְפֻלָּשׁ, הֲרֵי זֶה פּוֹתְחוֹ בְּכָל עֵת שֶׁיִּרְצֶה. וְאִם פָּרַץ אֶת פַּצִּימָיו, בְּנֵי מָבוֹי מְעַכְּבִין עָלָיו.

 באר היטב  (יב) סתום. לשון הטור הי' לו פתח פתוח ונסתם וכת' הריב''ש סי' רמ''ח דדוקא כשיש לו עדים שהי' פתוח תחלה למבוי אבל אם אין לו עדים על זה אין זה ראיה להיות לו זכות במבוי אף שלא פרץ פצימיו דאמרינן שמא בדין סתם ועיין בריב''ש שם שהאריך וכת' ג''כ דשמא אחר סתמו דהוי מחילה אף שלא פרץ פצימיו כמ''ש בסי' קנ''ד סי''ב עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת רש''ך ס''ב סי' קצ''ה ובתשובת מבי''ט ח''ב סי' רל''ג:

ו אֶחָד מִבְּנֵי מָבוֹי שֶׁבִּקֵשׁ לִסְתֹּם פִּתְחוֹ וּלְהַחֲזִירוֹ לְמָבוֹי אַחֵר, בְּנֵי מָבוֹי מְעַכְּבִין עָלָיו, שֶׁמָּא יָבֹא עֲלֵיהֶם מַס וּמִתְמַעֵט מֵחֶלְקָן מֵהַמַּס הַקָּצוּב עַל בְּנֵי הַמָּבוֹי. לְפִיכָךְ, מָקוֹם שֶׁאֵין הַמַּס קָצוּב עַל בְּנֵי הַמָּבוֹי, הֲרֵי זֶה סוֹתֵם פִּתְחוֹ בְּכָל עֵת שֶׁיִּרְצֶה. וּבִלְבַד (יג) שֶׁיִּפְרֹץ פַּצִּימָיו שֶׁיֵּשׁ לוֹ לְמָבוֹי זֶה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פ''ק דב''ב) .

 באר היטב  (יג) שיפרוץ. דאל''כ יכולים בני מבוי שלו למחות בו דשמא יחזור לפתחו וירבה עליהן הדרך כמ''ש בס''ד ועיין בתשובת ר''מ אלשיך סי' מ''ו ובתשובת מהרשד''ם סי' רע''ט:

ז חָמֵשׁ חֲצֵרוֹת הַפְּתוּחוֹת לְמָבוֹי שֶׁאֵינוֹ מְפֻלָּשׁ, כֻּלָּם מִשְׁתַּמְּשׁוֹת עִם הַחִיצוֹנָה, וְהַחִיצוֹנָה מִשְׁתַּמֶּשֶׁת לְעַצְמָהּ. וְכֵן הַשְּׁנִיָּה מִשְׁתַּמֶּשֶׁת לְעַצְמָהּ, וּמִשְׁתַּמֶּשֶׁת עִם הַחִיצוֹנָה, וְאֵינָה מִשְׁתַּמֶּשֶׁת עִם הַשְּׁאָר. נִמְצֵאת הַפְּנִימִית מִשְׁתַּמֶּשֶׁת עִם כֻּלָּם, וּמִשְׁתַּמֶּשֶׁת לְעַצְמָה. לְפִיכָךְ, אִם בַּעַל (יד) הַשְּׁנִיָּה בָּנָה אִצְטַבָּא (פֵּרוּשׁ, מָקוֹם צַר כְּאַמָּה וְגֹבַהּ כְד' כְּה' טְפָחִים שֶׁמַּנִּיחִין עָלָיו פְּרַקְמַטְיָא לִמְכֹּר, וְלִפְעָמִים יוֹשְׁבִים עָלָיו) כְּנֶגֶד פִּתְחוֹ, וְסָתְמוֹ, אֵין הַחִיצוֹנָה יְכוֹלָה לְעַכֵּב עָלָיו. אֲבָל כָּל הַפְּנִימִיּוֹת מְעַכְּבוֹת עָלָיו, מִפְּנֵי שֶׁמַּרְבֶּה עֲלֵיהֶם אֶת הַדֶּרֶךְ, שֶׁהֲרֵי מַקִּיפִין אֶת הָאִצְטַבָּא. הגה: (טו) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין טַעֲנַת רִבּוּי הַדֶּרֶךְ טַעֲנָה, וְאֵין הַפְּנִימִי יָכוֹל לִמְחוֹת בַּחִיצוֹן אֶלָּא אִם כֵּן הָיָה כֹּחַ לַפְּנִימִי לִסְתֹּם הַמָּבוֹי שָׁם אִם הָיָה רוֹצֶה, אֲבָל בְּלָאו הָכִי, כְּגוֹן שֶׁיֵּשׁ כֹּחַ לַחִיצוֹן לְהִשְׁתַּמֵשׁ לִפְנִים מִמֶּנּוּ, אֵין רִבּוּי הַדֶּרֶךְ טַעֲנָה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וּכְמוֹ שֶׁהַדִּין בְּמָבוֹי כֵן הַדִּין בִּמְקוֹמוֹת שֶׁל בֵּית הַכְּנֶסֶת. לָכֵן עָשִׁיר שֶׁיֵּשׁ לוֹ מְקוֹמוֹת רַבִּים, וּבְנֵי הַכְּנֶסֶת בָּאִים לְהוֹסִיף סַפְסָלִים בְּבֵית הַכְּנֶסֶת בַּמְּקוֹמוֹת הַפְּנוּיִם כְּדֵי לְהַרְוִיחַ הַצְּדָקָה וְשֶׁיָּבוֹאוּ רַבִּים לְהִתְפַּלֵּל, אוֹ שֶׁיְּחִידִים רוֹצִים לֵישֵׁב בְּאֶמְצַע הַדֶּרֶךְ, הֶעָשִׁיר יָכוֹל לִמְחוֹת בְּטַעֲנָה שֶׁמֵּצֵר לוֹ הַדֶּרֶךְ אוֹ מַרְבֶּה עָלָיו הַדֶּרֶךְ. מִיהוּ, אִם יֵשׁ מִנְהָג בָּעִיר הוֹלְכִין אַחֲרָיו. וִיכוֹלִין בְּנֵי הַכְּנֶסֶת לְתַקֵּן שֶׁכָּל מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ מָקוֹם שֶׁאֵינוֹ צָרִיךְ לוֹ שֶׁיַּשְׂכִּירֶנּוּ בְּקִצְבָה הַנִּרְאָה לָהֶם. וְאִם רוֹצִים לִבְנוֹת לָהֶם בֵּית הַכְּנֶסֶת אַחֵר, אוֹ יְחִידִים הַבָּאִים לִבְנוֹת לָהֶם בֵּית הַכְּנֶסֶת, אֵין אֲחֵרִים יְכוֹלִין לִמְחוֹת בְּיָדָם, וְהַמּוֹחֶה רָאוּי לִנְזִיפָה (רִיבָ''שׁ סִימָן רנ''ג) . וְאֵין לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בְּבֵית הַכְּנֶסֶת אֶלָּא בְּדָבָר הַנָּהוּג, לָכֵן אִם אֵלּוּ הַיּוֹשְׁבִים בַּמַּעֲרָב בָּאִים לְהַגְבִּיהַ מְקוֹמוֹתֵיהֶם בְּמַעֲלָה עַל הָאֲחֵרִים, הָאֲחֵרִים יְכוֹלִים לִמְחוֹת, אֲבָל לְהַגְבִּיהַ מְעַט כְּדֵי שֶׁיִּזּוֹנוּ עֵינֵיהֶם, בְּעִנְיָן שֶׁלֹּא יִהְיוּ נִרְאִין גְּבוֹהִין, דְּזֶה נֶהֱנֶה וְזֶה אֵינוֹ חָסֵר, אֵינָן יְכוֹלִין לְעַכֵּב (רִיבָ''שׁ סִימָן רנ''ט) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן קע''א סָעִיף א'. וְכֵן בַּעַל הַשְּׁנִיָּה שֶׁפָּתַח לַחֲצֵרוֹ פֶּתַח שֵׁנִי בֵּינוֹ וּבֵין הַחִיצוֹנָה, אֵין הַחִיצוֹנָה מְעַכֶּבֶת עָלָיו, שֶׁאֵין לָהּ לְהִשְׁתַּמֵּשׁ אֶלָּא מִפִּתְחָהּ וְלַחוּץ. אֲבָל אִם פָּתַח הַפֶּתַח שֵׁנִי בֵּינוֹ וּבֵין הַשְּׁלִישִׁית, הַפְּנִימִית מְעַכֶּבֶת עָלָיו, שֶׁאֵין לוֹ לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בַּמָּבוֹי, אֶלָּא מִפֶּתַח חֲצֵרוֹ הָרִאשׁוֹן וְלַחוּץ, וְכֵן הַדִּין בְּכֻלָּם. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל כְּנֶגֶד חֲצֵרוֹ יֵשׁ לוֹ רְשׁוּת לִפְתֹּחַ, בֵּין כְּלַפֵּי חוּץ בֵּין כְּלַפֵּי פְנִים; וְלָכֵן יוּכַל לִמְחוֹת גַּם כֵּן עַל מִי שֶׁבָּא לִסְתֹּם נֶגֶד חֲצֵרוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא לִפְנִים מִפֶּתַח חֲצֵרוֹ (טוּר בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א והרמ''ה) .

 באר היטב  (יד) השניה. כת' הסמ''ע דנקט השניה ללמדנו תרתי דהחיצונה א''י למחות וכן אותן הפנימים ממנה יכולין למחות ומינה נלמד דאם החיצונה בנאה לצד פנים יכולים כולן למחות בו ופשוט הוא ועיין בתשובת רש''ך סי' רל''א ובתשובת ר''מ אלשיך סי' פ''ה ובתשובת מהרשד''ם סי' תי''ב ובתשובת מבי''ט ח''א סי' ל''ט ובתשובת משאת בנימין סי' ד': (טו) וי''א. (הט''ז השיג על הרמ''א בדין זה דטענת ריבוי הדרך מאן דכר שמיה הכא ועיקר הקפדה כאן הוא שיצטרכו להקיף האצטבא ולא קרב זה אל זה כו' עיין שם) ועיין בתשובת שב יעקב חח''מ. סי' ח' מה שכת' שם בענין בה''כ ע''ש):

---

סימן קסג - דברים שבני העיר כופין זה את זה, ובו ו' סעיפים

א כּוֹפִין בְּנֵי הָעִיר זֶה אֶת זֶה, אֲפִלּוּ מִעוּט כּוֹפִין אֶת הַמְרֻבִּין (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נל''א ח''ו), לַעֲשׂוֹת חוֹמָה, דְּלָתַיִם וּבְרִיחַ לָעִיר; וְלִבְנוֹת לָהֶם בֵּית הַכְּנֶסֶת; וְלִקְנוֹת סֵפֶר תּוֹרָה נְבִיאִים וּכְתוּבִים, כְּדֵי (א) שֶׁיִּקְרָא בָהֶם כָּל מִי שֶׁיִּרְצֶה מִן הַצִּבּוּר. הגה: וְהוּא הַדִּין לְכָל צָרְכֵי הָעִיר. וְעַיֵּן בְּאוֹרַח חַיִּים סִימָן נ''ה דִין שְׂכִירוּת (ב) חַזָּן לִבְנֵי הָעִיר, גַּם סִימָן נ''ג שָׁם. וְכוֹפִין בְּנֵי הָעִיר זֶה אֶת זֶה לְהַכְנִיס אוֹרְחִים וּלְחַלֵּק לָהֶם צְדָקָה וְלִתֵּן בְּתוֹךְ כִּיס שֶׁל צְדָקָה (מָרְדְּכַי פ''ק דְּב''ב וּתְשׁוּבַת מַיְמוֹנִי סֵפֶר קִנְיָן סִימָן נ''ט) . וע''ל סִימָן ד' וְסִימָן ז' בְּנֵי הָעִיר שֶׁיֵּשׁ לָהֶם דִּין עִם יָחִיד אִם יְכוֹלִים לְדוּנוֹ, וְאִם נִקְרָאִים מֻחְזָקִין. דִּין שְׂכִירוּת לְמִנְיָן, עַיֵּן בְּאוֹרַח חַיִּים סוֹף סִימָן נ''ה. וְעַל הוֹצָאוֹת שֶׁהוֹצִיאוּ לְבַעֵר מָסוֹר, כָּל הַדָּרִים בָּעִיר חַיָּבִים לִתֵּן לָזֶה (הָרֹא''שׁ בִּתְשׁוּבָה כְּלָל ו' סִימָן כ''א כ''ו, וְכָפוּל לְקַמָּן סִימָן שפ''ח) . כָּל צָרְכֵי צִבּוּר שֶׁאֵינָן יְכוֹלִין לְהַשְׁווֹת עַצְמָן, יֵשׁ לְהוֹשִׁיב כָּל בַּעֲלֵי בָּתִּים הַנּוֹתְנִים מַס, וִיקַבְּלוּ עֲלֵיהֶם שֶׁכָּל אֶחָד יֹאמַר דַּעְתּוֹ לְשֵׁם שָׁמַיִם, וְיֵלְכוּ אַחַר הָרֹב. וְאִם הַמִּעוּט יְמָאֲנוּ, הָרֹב יְכוֹלִין לָכֹף אוֹתָן אֲפִלּוּ בְּדִינֵי גוֹיִם, וּלְהוֹצִיא מָמוֹן עַל זֶה, וְהֵם צְרִיכִין לָתֵת חֶלְקָם. וְהַמְסָרֵב מִלּוֹמַר דַּעְתּוֹ עַל פִּי הַחֵרֶם, בָּטְלָה דַעְתּוֹ וְאָזְלֵינָן בָּתַר רֹב הַנִּשְׁאָרִים הָאוֹמְרִים דַּעְתָּן (תְּשׁוּבַת מוהר''ם סֵפֶר קִנְיָן סִימָן כ''ז וְהַגָהַת מיי' פי''א דִתְפִלָּה) . וְעַיֵּן בְּי''ד סִימָן רנ''ו אֵימַת חַיָּב לִתֵּן לְכִיס שֶׁל צְדָקָה:

 באר היטב  (א) שיקרא. כת' הסמ''ע דלדידן דספרים מצויים בינינו לא נהגו לכפות בקניית ספרים כי אם בס''ת ומ''מ משום בטול תורה יכולים ב''ד לכוף בני העיר להשאיל ספרים ללמוד מהן כמ''ש הרא''ש בתשובה כלל צ''ג הביאו הרמ''א בס''ס רצ''ב ע''ש ויש לזה ראיה ג''כ מכאן עכ''ל ועי' בתשו' ר''מ אלשיך סי' נ''ו ונ''ט מדיני מסים וע''ש עוד בסי' ס''ד ובתשובת מהר''י מינץ סי' ז' ובתשו' מהר''מ פאדואה סי' מ''ב ובתשובת מהרי''ט ר''ס ס''ט ובתשו' ראנ''ח סי' צ''ח ובתשובת רש''ך ס''ב סי' מ''ה ובתשובת ר''י לבית לוי סי' כ''ג (בני העיר שהוציאו סך רב בהשתדלות רשות מהשררה לבנות גג בהכ''נ שנשרף פסק בתשו' שער אפרים סי' קמ''ה דלדידן שקונים מקומות בהכ''נ בדמים צריכין בעלי המקומות ליתן לזה כמעט עיקר ההוצאה ע''ש: (ב) חזן. אין שם בסי' נ''ה דין שכירות חזן אלא דין שכירות למנין בימים נוראים ע''ש והוא שכת' הרמ''א בסמוך. ודין חזן איך יהי' מבואר שם סי' (צ''ג) [נ''ג] ועי' בד''מ שם שכת' הרבה דינים מזה וגם כאן בר''ס זה. סמ''ע:

ב מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ (ג) חָצֵר בְּעִיר אַחֶרֶת, בְּנֵי הָעִיר מְשַׁעְבְּדִים אוֹתוֹ לַחְפֹּר עִמָּהֶן בּוֹרוֹת שִׁיחִין וּמְעָרוֹת וְאַמַּת הַמַּיִם; אֲבָל בִּשְׁאָר כָּל הַדְּבָרִים אֵין מְשַׁעְבְּדִים אוֹתוֹ. וְכָל הַדָּר בָּעִיר י''ב חֹדֶשׁ, אוֹ (ד) שֶׁקָּנָה בָהּ בֵּית דִּירָה, נוֹתֵן עִם בְּנֵי הָעִיר בְּכָל הַדְּבָרִים הַצְּרִיכִים לְתִקּוּן הַחוֹמָה וּדְלָתוֹת וּשְׂכַר הַפָּרָשִׁים וְהַשּׁוֹמְרִים אֶת הַמְּדִינָה וְכַיּוֹצֵא בִּדְבָרִים אֵלּוּ שֶׁשּׁוֹמְרִים הָעִיר. הגה: וְדַוְקָא בִּסְתָם, אֲבָל אִם יָדַעְנוּ שֶׁרוֹצֶה לִקְבֹּעַ בָּעִיר, מִיָּד הָוֵי כְּאַנְשֵׁי הָעִיר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם שָׂכַר בֵּית דִּירָה, כָּל שֶׁשָּׂכְרָהּ לְי''ב חֹדֶשׁ, הָוֵי כְּאַנְשֵׁי הָעִיר מִיָּד (רִיבָ''שׁ סִימָן תע''ה) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבָעֵינָן קָנָה דַּוְקָא לְהִשְׁתַּקֵּעַ (מָרְדְּכַי פ''ק דב''ב) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים אֲפִלּוּ לָגוּר. וּלְכֻלֵּי עָלְמָא אִם נָפַל לוֹ בַּיִת בִּירֻשָּׁה אוֹ בְּמַתָּנָה, אֵינוֹ (ה) כְּלוּם (רִיבָ''שׁ סִימָן תי''ד וקל''ב) . מִיהוּ, אִם יֵשׁ מִנְהָג, הוֹלְכִין אַחֲרָיו. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל זֶה בְּמַס קָצוּב, אֲבָל כְּשֶׁאֵינוֹ קָצוּב, מִיָּד שֶׁשּׂוֹכֵר בַּיִת חַיָּב לִתֵּן גַּם הוּא, דְּעוֹשֶׂה עַיִן כְּמוֹ שְׁאָר בְּנֵי הָעִיר וְאִכָּא לְמֵימַר דְּמִתְרַבֶּה הַמַּס בִּשְׁבִילוֹ (מוהר''ם מירזבור''ק וְתוֹסָפוֹת וּמָרְדְּכַי וְהָרֹא''שׁ) ; וְיֵשׁ חוֹלְקִין (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק חֶזְקַת) . וְהָא דִמְהַנֵּי אִם דָּר שָׁם י''ב חֹדֶשׁ, הַיְנוּ שֶׁנִּתְעַכֵּב שָׁם שֶׁלֹּא מֵחֲמַת אֹנֶס, אֲבָל אִם נִתְעַכֵּב שָׁם מֵחֲמַת אֹנֶס, כְּגוֹן שֶׁחָלָה אוֹ כַדּוֹמֶה לָזֶה, לֹא. וּמִיהוּ, אִם הִרְוִיחַ שָׁם, צָרִיךְ לָתֵת מַס לְפִי עִנְיַן הַהַרְוָחָה, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן קנ''ו (מהרי''ו סִימָן ק''ו) . מִי שֶׁשָּׁהָה בָּעִיר שָׁנִים רַבּוֹת וְלֹא תָבְעוּ מִמֶּנּוּ מַס, לָא הֲוֵי מְחִילָה, וְלִכְשֶׁיִּתְבְּעוּ מִמֶּנּוּ צָרִיךְ (ו) לָתֵת לְמַפְרֵעַ (מהר''מ מירזבור''ק) . כָּל מַס שֶׁהוּשַׂם עַל בְּנֵי הָעִיר, אֵין אָדָם יָכוֹל לִפְטוֹר עַצְמוֹ מִמֶּנּוּ בְּצֵאתוֹ מִן (ז) הָעִיר אַחַר שֶׁהוּשַׂם הַמַּס (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַשֻּׁתָּפִין בְּשֵׁם הָר''י) ; וַאֲפִלּוּ אַחַר שֶׁנָּתְנוּ לַשַּׂר חֶלְקָם, אִם הַשַּׂר כּוֹפֵר, צְרִיכִין לַחֲזֹר וְלִתֵּן (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנַּ''ל) . וְאִם יֵשׁ לָהֶם חִלּוּקִים עִם בְּנֵי הָעִיר, צְרִיכִין לַחֲזֹר לִמְקוֹמָם וְלָדוּן עִמָּהֶם (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ ב') . וְאִם נָהֲגוּ בְּעִנְיָן אַחֵר, הַכֹּל כְּפִי הַמִּנְהָג (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שמ''ב) .

 באר היטב  (ג) חצר. עיין בתשובת ר''מ אלשיך סי' ס''ה ובתשו' רשד''ם סי' שצ''ט ות' ותמ''ב ובתשו' מבי''ט ח''ב סי' ע''ז וסי' פ''א: (ד) שקנה. דקדק וכתב שקנה לאפוקי ניתן לו במתנה או נפל לו בירושה וכמ''ש הרמ''א בהג''ה. סמ''ע: (ה) כלום. שם מסיק בטעמו ז''ל דכיון דלא טרח בה ליכא גילוי דעת. שם: (ו) לתת. וכת' מהר''מ מירזבור''ק בליקוטיו אם הקהל טוענים על אחד שדר אצלן או שנשא ונתן אצלן. שהן צריכין לישבע ע''ז או להביא ראיה ואם אינן מביאין ראיה ואינן רוצין לישבע ישבע הנתבע וע''ש ד''מ שהביאו. שם: (ז) העיר. עיין בתשובת מבי''ט ח''ב סי' קפ''א וסי' ר' וסי' שט''ז ובתשובת מהרשד''ם סי' שס''ט וש''ע:

ג כְּשֶׁגּוֹבִין מֵאַנְשֵׁי הָעִיר לִבְנוֹת הַחוֹמָה, גּוֹבִין לְפִי (ח) קֵרוּב הַבָּתִּים לַחוֹמָה, כָּל הַסָמוּךְ לַחוֹמָה נוֹתֵן יוֹתֵר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁגּוֹבִין לְפִי הַמָּמוֹן, וְאַחַר שֶׁחָלְקוּ לְפִי הַמָּמוֹן, גּוֹבִין גַּם כֵּן אֵיזֶה בַּיִת קָרוֹב לַחוֹמָה הוּא פּוֹרֵעַ יוֹתֵר. כֵּיצַד, ב' בָּתִּים שָׁוִים בְּקֵרוּב זֶה כְּזֶה, וְיֵשׁ בָּהֶם מָמוֹן בְּשָׁוֶה, פּוֹרְעִים בְּשָׁוֶה. וְאִם יֵשׁ בַּיִת קָרוֹב לַחוֹמָה וְאֵין בּוֹ מָמוֹן, וְאֶחָד רָחוֹק וְיֵשׁ בּוֹ מָמוֹן, אֵין גּוֹבִין מֵהַקָּרוֹב כְּלוּם, כֵּיוָן שֶׁאֵין לוֹ עַל מָה לָחוּשׁ. הגה: כָּל מַה שֶּׁגּוֹבִין לְפִי הַמָּמוֹן הוֹלְכִין אַחַר רֹב הַמָּמוֹן, וְהָעֲשִׁירִים שֶׁהֵם מִעוּט נְפָשׁוֹת הֵם חֲשׁוּבִים (ט) רֹב בְּעִנְיָן זֶה. וְלָכֵן פָּסַק מהרא''י (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שמ''ד) עַל ה' אֲנָשִׁים בְּעִיר אַחַת, וּמֵהֶן ב' אַחִין תַּקִּיפִין וַעֲשִׁירִים וְרוֹצִים שֶׁהֵם יְבָרְרוּ שְׁנַיִם שֶׁיֵּשׁ שַׁיָּכוּת לָהֶן, שֶׁהַדִּין עִמָּהֶם. וְאִם שְׁנֵי בָתִּים יֵשׁ בָּהֶם מָמוֹן (י) בְּשָׁוֶה, וְאֶחָד רָחוֹק וְאֶחָד קָרוֹב, הַקָּרוֹב יִתֵּן יוֹתֵר מֵהָרָחוֹק. וְדַוְקָא כְּשֶׁיֵּשׁ שָׁלוֹם בָּאָרֶץ וְאִכָּא אֵימַת מַלְכוּת, אֲבָל בִּזְמַן שֶׁיֵּשׁ מִלְחָמָה וְהַמְּלָכִים (יא) מִתְגָּרִים זֶה בְּזֶה, לֹא אִכְפַּת לָן בְּקֵרוּב בָּתִּים כְּלָל, וְאֵין גּוֹבִין אֶלָּא לְפִי שֶׁבַח הַמָּמוֹן. וְאִם בָּאִים עַל עִסְקֵי נְפָשׁוֹת, גּוֹבִים אַף לְפִי שֶׁבַח נְפָשׁוֹת, הַחֵצִי לְפִי שֶׁבַח מָמוֹן וְהַחֵצִי לְפִי נְפָשׁוֹת; וְהַאי שֶׁבַח מָמוֹן דַּוְקָא מָמוֹן דְּמִטַּלְטֵל, הגה: וְכֵן אִם טָעוּ (יב) חֲבוּרָה הַהוֹלֶכֶת בַּמִּדְבָּר, וְאִכָּא סַכָּנַת נְפָשׁוֹת, גּוֹבִין (אַף) לְפִי הַנְּפָשׁוֹת (תוס' וּמָרְדְּכַי וְהָרֹא''שׁ פ''ק דב''ב) . וְכָל מַה שֶּׁמַעֲלִילִין הָאֻמּוֹת עַל יִשְׂרָאֵל שְׁמָדוֹת, וַאֲפִלּוּ מְעַנִּין אוֹתָן בְּיִסּוּרִין, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּגוֹבִין לְפִי הַמָּמוֹן דְאֵין נוֹתְנִין עֵינֵיהֶם אֶלָּא עַל שֶׁל יִשְׂרָאֵל (הָרֹא''שׁ) ; וְיֵשׁ חוֹלְקִין, וּסְבִירָא לְהוּ דְּכָל שֶׁיֵּשׁ בּוֹ סַכָּנַת נְפָשׁוֹת, וַאֲפִלּוּ רַק צִוּוּ שֶׁלֹּא לִמְכֹּר לֶחֶם לַיְּהוּדִים, אוֹ אָסְרוּ הַשְּׁחִיטָה וְכַדּוֹמֶה, גּוֹבִין לְפִי נְפָשׁוֹת (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף צ''א) . וְלִי נִרְאֶה, דְּדָנִין בְּזֶה לְפִי עִנְיָן (יג) הַנִּרְאָה לַדַּיָנִים. שׁוֹמְרֵי הָעִיר שֶׁשּׁוֹמְרִין בְּעַצְמָן בַּלֵּילוֹת, וְנִתְפַּשְּׁרוּ עִם הַמּוֹשֵׁל לָתֵת קִצְבָה לְשָׁנָה, גּוֹבִין לְפִי מָמוֹן, אַף עַל פִּי שֶׁמִּתְּחִלָּה הֻצְרְכוּ לִשְׁמֹר בְּשָׁוֶה (מָרְדְּכַי פ''ק דְּב''ב) . וְדַוְקָא בִּכְהַאי גַוְנָא, אֲבָל אִם הַגּוֹיִם עֲדַיִן שׁוֹמְרִים, וְהַיְהוּדִים שׂוֹכְרִים שְׁנַיִם אוֹ שְׁלֹשָׁה לִשְׁמֹר בִּמְקוֹמָן, עֲדַיִן אַקַּרְקַפְתָּא דְגַבְרָא מֻנָּח, וְגוֹבִין בְּשָׁוֶה הֵן דַּל הֵן עָשִׁיר (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שמ''ה) . וּכְשֶׁגּוֹבִין לְפִי מָמוֹן, אֵין חִלּוּק בֵּין מָמוֹן שֶׁלּוֹ אוֹ מָמוֹן אֲחֵרִים שֶׁעוֹסֵק בָּהֶן; וַאֲפִלּוּ נָהֲגוּ שֶׁלֹּא לִתֵּן מֵהֶם, יְכוֹלִים לְשַׁנּוֹת וְלִקְצֹב לִתֵּן מֵהֶם מִכָּאן וָהָלְאָה (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַשֻּׁתָּפִין) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּאֵין צָרִיךְ לִתֵּן מָמוֹן אֲחֵרִים, וְאִם מִתְיָרְאִין שֶׁעוֹשִׂין לָהֶם עַיִן, יַגִּידוּ לַמֶּלֶךְ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא בְּשֵׁם ר''ת) . וְהַמִּנְהָג כַּסְּבָרָא הָרִאשׁוֹנָה. וּמִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּיָדוֹ עִסְקָא מֵאֲחֵרִים, יִתֵּן הַמְקַבֵּל מִפַּלְגָּא, וְהַנּוֹתֵן פַּלְגָּא. וְכֵן צְרִיכִין לָתֵת מִמַּה שֶׁיֵּשׁ (יד) לָאִשָּׁה בְּלֹא בַּעְלָהּ, אוֹ (טו) לְבָנָיו אוֹ בְּנוֹתָיו הַקְּטַנִּים (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנַּ''ל) . אִם הָיוּ רְגִילִין תְּחִלָּה לָתֵת עַל פִּי הַעֲרָכָה, יְכוֹלִין לְשַׁנּוֹת וּלְתַקֵּן עַל פִּי הַשְּׁבוּעָה, דְּהָווּ כְּשֻׁתָּפִין זֶה עִם זֶה שֶׁיְּכוֹלִין לְהַשְׁבִּיעַ אֶחָד אֶת חֲבֵרוֹ בִּשְׁבוּעַת הַשֻּׁתָּפִין (ני בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א ות''ה סִימָן שמ''ב) . וְאִם כֻּלָּן נוֹתְנִין עַל פִּי הַשְּׁבוּעָה, וְאֶחָד אוֹמֵר: אֵינִי נִשְׁבָּע אֶלָּא הַעֲרִיכוּ אוֹתִי בְּכָל מַה שֶּׁתִּרְצוּ, יֵשׁ אוֹמְרִים (טז) דְּאֵין שׁוֹמְעִין לוֹ (ת''ה הַנַּ''ל) . וְאִם שָׂמוּ הַמַּס עַל כָּל אֶחָד מֵהֶם מַה יִּתֵּן, וְהִתְחִילוּ (יז) לִגְבּוֹת, מֵאוֹתָהּ שָׁעָה הָוֵי עַל (כָּל) אֶחָד כְּחוֹב, וַאֲפִלּוּ הֶעֱנִי אַחַר כָּךְ, חַיָּב לִתֵּן מַה שֶּׁפָּסְקוּ עָלָיו (הָרַשְׁבָּ''א סִימָן תתפ''ז) . וְכֵן אִם הָיָה עָנִי וְהֶעֱשִׁיר, הוֹלְכִין תָּמִיד אַחַר זְמַן הַגְּבִיָּה (רַשְׁבָּ''א סִימָן תשע''ז) . מִיהוּ, מִי שֶׁבָּא לָעִיר בֵּין הַזְּמַן שֶׁנִּתְחַיֵּב בַּמַּס הַהוּא וּבֵין זְמַן הַגְּבִיָּה, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵינוֹ צָרִיךְ לִתֵּן הַמַּס הַהוּא מֵאַחַר שֶׁכְּבָר נִתְחַיֵּב, וְאֵין רְשׁוּת בְּיַד הַקָּהָל לְהַתְנוֹת שֶׁיִּתְּנוּ (רִיבָ''שׁ סִימָן תע''ז) . מִיהוּ, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הַמַּס הַהוּא תּוֹעֶלֶת הַבָּאִים, חַיָּבִים לִתֵּן חֶלְקָם (הָרֹא''שׁ כְּלָל ו' סִימָן י''ב) . וְכָל עִנְיְנֵי מִסִּים הוֹלְכִין אַחַר מִנְהַג הַקָּבוּעַ בָּעִיר שֶׁעָשׂוּ כֵן שָׁלֹשׁ פְּעָמִים; אַף עַל פִּי שֶׁהוּא מִנְהָג (יח) גָּרוּעַ, אֵין מְדַקְדְּקִים בְּעִנְיְנֵי הַמִּסִּים (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן הַנַּ''ל ומהרי''ו סִימָן קל''ב) . קָהָל שֶׁהִלְווּ לַשַּׂר, וְאָמַר לְנַכּוֹת לָהֶם בְּעִנְיְנֵי הַמִּסִּים, וְאַחַר כָּךְ לֹא רָצָה, (וּמֵת) וְנִתְיָאֲשׁוּ מִן הַחוֹב (וּמֵת), וְאַחַר כָּךְ (קָם בְּנוֹ תַּחְתָּיו) וְנִכָּה לָהֶם, הַקָּהָל הָווּ כְּזוֹכִים מִן הַהֶפְקֵר, וְאֵין צְרִיכִין לְשַׁלֵּם חֵלֶק לְאוֹתָן שֶׁהָיוּ עֲשִׁירִים בִּזְמַן הַהַלְוָאָה וְיָרְדוּ מִנִּכְסֵיהֶם (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ ג') . מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ חוֹבוֹת עַל אֲחֵרִים, אִם רְאוּיִין לִפָּרַע נוֹתֵן מֵהֶם, וְכֵן אִם נִתְחַיֵּב לַאֲחֵרִים, מְנַכִּין לוֹ אִם יִצְטָרֵךְ לְשַׁלֵּם. אֵין צְרִיכִין לִתֵּן (יט) מֵרִבִּית שֶׁעָלָה עַל מַשְׁכּוֹנוֹת, כָּל זְמַן שֶׁלֹּא נִזְקַף עִם הַקֶּרֶן, וְכֵן שְׂכִירוּת שֶׁלֹּא בָא לְיַד בְּעָלָיו (ת''ה הַנַּ''ל וּמהרי''ו סִימָן תל''ג) . וְכֵן אֵין נוֹתְנִים מִמָּעוֹת הַמְיֻחָדִים לְמִצְוָה אוֹ לִצְדָקָה (הָרֹא''שׁ כְּלָל י''ג סִימָן ו' וְהַגָּהוֹת מָרְדְּכַי רֵישׁ ב''ב), אִם אֵין לוֹ (כ) הֲנָאָה מֵהֶם. אֲבָל אִם יֵשׁ לוֹ הֲנָאָה מִן הָרֶוַח, אוֹ לְזַרְעוֹ אַחֲרָיו, נוֹתֵן כְּפִי הֲנָאָה שֶׁבָּהֶן (ת''ה הַנַּ''ל) . מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ פִּקָּדוֹן בְּיַד אֲחֵרִים וְאֵינוֹ נוֹשֵׂא וְנוֹתֵן בּוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּחַיָב לִתֵּן מֵהֶם מַס, אַף עַל פִּי שֶׁנּוֹתֵן גַּם כֵּן בְּמָקוֹם שֶׁהִפְקִידָן (ת''ה הַנַּ''ל), וְיֵשׁ (כא) חוֹלְקִין. (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תרס''ד וְסִימָן תשפ''ח וּמַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קכ''ד) ; ולְכֻלֵּי עָלְמָא אִם הָיוּ לוֹ (כב) קַרְקָעוֹת בְּמָקוֹם אַחֵר, אֵינוֹ נוֹתֵן מֵהֶם כְּלוּם (ת''ה הַנַּ''ל) . בְּמָקוֹם שֶׁנּוֹתְנִין עַל פִּי הַעֲרָכָה, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר שֶׁטָּעוּ; אֲבָל אִם נוֹתְנִין עַל פִּי הַשְּׁבוּעָה, יָכוֹל לוֹמַר (כג) שֶׁטָּעוּ (מהרי''ו סִימָן פ''ד), אֲבָל מָמוֹן דְּלָא מִטַּלְטֵל, אֵין גּוֹבִין עָלָיו כְּלָל. הגה: וְהָא דְאֵין נוֹתְנִין מִקַּרְקָעוֹת, הַיְנוּ מִבָּתִּים וְכַדּוֹמֶה, שֶׁאֵינוֹ מַרְוִיחַ בָּהֶן, אֲבָל אִם יֵשׁ לָאָדָם שְׁנַיִם אוֹ ג' בָּתִּים, וְדָר בְּאֶחָד מֵהֶן וּמַשְׂכִּיר הָאֲחֵרִים, אוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ שָׂדוֹת וּכְרָמִים שֶׁמַּרְוִיחַ בָּהֶן, אוֹ שֶׁעוֹסֵק (כד) בִּפְרַקְמַטְיָא, צָרִיךְ לִתֵּן מֵהֶם, אֲבָל לֹא כָּל כָּךְ כְּמוֹ מִשְּׁאָר מָמוֹן. כְּשֶׁנּוֹתְנִים מִבָּתִּים, כָּל בַּיִת הֶחָשׁוּב יוֹתֵר וְעוֹשֶׂה עַיִן יוֹתֵר, צָרִיךְ לִתֵּן יוֹתֵר (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַשֻּׁתָּפִין וּת''ה סִימָן שמ''ב) . וּבְכָל זֶה הוֹלְכִין אַחַר הַמִּנְהָג (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תרמ''ד) . וְאִם רוֹצִים בַּעֲלֵי כִיסִים לִקְצֹב מַס עַל הַבָּתִּים בְּמָקוֹם שֶׁאֵין צָרִיךְ לִתֵּן מֵהֶן, אֵין שׁוֹמְעִין לָהֶן (מָרְדְּכַי הַנִּזְכָּר לְעֵיל) . וּכְמוֹ שֶׁאֵין נוֹתְנִין מִן הַבָּתִּים, כָּךְ אֵין נוֹתְנִים מִשְּׁאָר כְּלֵי בַּיִת אוֹ סְפָרִים, אֲבָל תַּכְשִׁיטִין נוֹתְנִין מֵהֶם, אֲבָל אֵינוֹ כָּל כָּךְ כְּמוֹ מִשְּׁאָר מָמוֹן. וְאֵין חִלּוּק אִם הֵם מְחֻבָּרִים לַבְּגָדִים אוֹ לֹא, וְהַכֹּל לְפִי הַמִּנְהָג (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שמ''ב) . וְאִם יֵשׁ לָחוּשׁ לִגְזֵלַת חֲצֵרוֹת וְקַרְקָעוֹת וּשְׂרֵפַת בָּתִּים וּנְתִיצָתָם, גּוֹבִין אַף לְפִי כֻּלָּם. הגה: בְּמָקוֹם שֶׁבְּנֵי הָעִיר מוֹשִׁיבִין בֵּינֵיהֶם מְלַמֵּד תִּינוֹקוֹת, וְאֵין אֲבִיהֶן שֶׁל תִּינוֹקוֹת יָכוֹל לִשְׂכּוֹר לִבְנֵיהֶם, וְיִצְטָרְכוּ הַקָּהָל לִתֵּן הַשָּׂכָר, גּוֹבִין לְפִי מָמוֹן. וְכֵן בִּשְׂכַר הַחַזָּן (ר''י נכ''ט ח''ג), וְעַיֵּן בְּאוֹרַח חַיִּים סִימָן נ''ג סָעִיף כ''ג. וְכֵן בִּנְיַן בֵּית הַכְּנֶסֶת גּוֹבִין לְפִי מָמוֹן (מַהֲרַ''ם פַּאדוֹוָאה ס''ג) . כָּל צָרְכֵי הָעִיר, אַף עַל פִּי שֶׁמִּקְצָתָן אֵינָן צְרִיכִין, כְּגוֹן בֵּית חַתְנוּת אוֹ מִקְוֶה וְכַדּוֹמֶה, אֲפִלּוּ הָכִי צְרִיכִין לִתֵּן חֶלְקָן (מהר''י מִינְץ) .

 באר היטב  (ח) קירוב. הטעם דכשהעיר פרוצה מאין חומה והלסטים הבאים לפעמים פושטים ידיהם תחלה בבתים החיצונים ולכן הן צריכין לשמירה יותר מהפנימים. סמ''ע: (ט) רוב. בתשובת הרא''ש לא כת' כן אלא שהשיב על מה ששאלוהו קהל שמטילין חרם אם גם זה כרוב כשהמעוטים באים למחות והן עשירים והשיב כיון שהחרם ההוא לצורך ממון הולכין אחר רוב ממון ולא יתכן שרוב הנפשות שנותנין מיעוט המס שהן יגזרו חרם על העשירים כפי דעתם עכ''ל ואיכא למימר דלא כת' הרא''ש שהולכין אחר רוב הממון אלא לענין שאין רוב הקהל האחרים יכולין לגזור סתם שלא מדעתם אבל לא כת' שהעשירים המעוטין מחשבי כרוב לגזור חרם על רוב הקהל וגם י''ל דס''ל דחשובין כמחצה על מחצה וצריכים להתפשר יחד בענינים כאלו וצ''ע. שם: (י) בשוה. הוא הדין כשאין ממונם בשוה אלא שיש לאחד יותר ממון מהשני הולכין ג''כ אחר שומת הממון ושומת הבתים אלא שהט''ו מילתא דפסיקא נקטו. שם: (יא) מתגרים. דאז כשאחד מהם גובר נכנס בכל העיר ושולל שללה ומ''מ הנפשות מניח כדי לעבדו ולהיות למס לאדוניהם מלכיהם ומש''ה אין גובין אלא משבח הממון וכשבאין גם על עסקי נפשות דאז הורגין ונוטלין ממונן מש''ה גובין משניהן. שם: (יב) חבורה. ע''ל סי' רע''ב סט''ו * ועיין בתשובת הגאון ח''צ ז''ל סי' קל''ב: (יג) הנראה. כי העלילות אינן שוות פעמים הן עבור ממון ופעמים עבור נפשות. סמ''ע: (יד) לאשה. ובתשו' ן' לב ס''ג סי' ק' פסק דאין ליתן מנכסי מלוג סכומות ע''ש ונראה דלא פליג דהרמ''א איירי במעות שאין לבעל פירות מהם כגון שנתנו לה ע''מ שאין לבעלה רשות בה וכיוצא בזה נ''ל עיין בתשובת מבי''ט ח''א סי' ע''א ובתשובות מהרשד''ם סי' ת''א. ש''ך: (טו) לבניו. עיין בספר א''א ריש דף צ' ובתשובת ראנ''ח סי' מ' ובתשו' מנחם עזריה סימן מ''ג ובתשו' מהר''ם מלובלין סי' מ''ג. שם: (טז) דאין. הטעם דיכולין לו' אין אנו יכולים לעמוד על הערכתך ול''ד למ''ש הט''ו בסי' שע''ה ס''ח דאם אמר יבואו הדיינים ויעשו שומת ההוצא' ויטול בלא שבועה שומעין לו שאני התם דיש לעמוד על שיעור ההוצאה ע''י פועלים אחרים שעשו בכיוצא בזו הפעולה. סמ''ע: (יז) לגבות. דעת הסמ''ע דהרשב''א תרתי בעי שומת הערכה וגם התחלה לגבות ע''ש (והט''ז השיג עליו והאריך להביא לשון תשובת הרשב''א ותשובת הרא''ש בענין זה ולבארם לפי דעתו ומסיק וכת' ז''ל אלא ברור הוא דהך גבייה שזכר רמ''א פירושו העמדת הגבייה והיינו עשיית השומא ובזה לחוד סגי שמאז חל עליו החיוב על כל השנה לתת כל מה שיוגבה לפי אותו הערך עד עשיית שומא חדשה עכ''ל וע''ש באורך): (יח) גרוע. עיין בספר באר שבע דף צ''ו ובתשובת רש''ך ס''ב סי' קס''ב: (יט) מריבית. עיין בתשובת מהרשד''ם סי' רל''ו וע''ל סי' ק''ד סט''ו מ''ש הסמ''ע שם. ש''ך: (כ) הנאה. ז''ל ת''ה שם מעות שהתנדבו לצורך מצוה פטורין ואם מוציא רק מקצת הריוח כגון שהקצה מעות מרובין להדליק מהריוח נר תמיד והוא מרויח כפלים ממה שמוציא לצורך הנר תמיד ומחזיק באותו המעות שאם יעני הוא או זרעו דיחזור ויחזיק באותו המעות לצורך עצמו אינו פטור. סמ''ע: (כא) חולקין. בתשובת הר''ן סי' י' משמע דנוהגים כי''ח ע''ש ובתשובת מהרשד''ם סי' שס''ב ושע''ד ות''ג ות''ד ות''ה. ש''ך: (כב) קרקעות. משום דקרקעות אינן באין כאן משא''כ פקדון ועד''מ. סמ''ע: (כג) שטעו. כת' הש''ך דהמעיין ברי''ו יראה להדיא דלא מיירי כלל כשאומר הנשבע שטעה אלא קאי שם אשמאים ומ''מ לענין דינא נראה דאם יכול לברר טעותו שומעין לו ול''ד כלל לסי' פ''א סל''א דהכא אינו נשבע שיש לו אלא נשבע שאין לו יותר מסך פלוני ואפילו הביא רשימה ונשבע מסתמא לא נשבע שהרשימה אמת אלא נשבע שאין לו יותר מהרשימ' כן נ''ל עכ''ל: (כד) בפרקמטיא. בקרקעות ועד''מ שהביא דברי מהרי''ו סי' פ''ד שכת' דהבתים העומדים למכור דינם כמו שאר פרקמטי' ונותנים מהם מס ובמהר''מ מירזבור''ק כתב דפטורים דמשום מחשבה לא מחייבינן ליה וכתב על דבריהן ז''ל דאם קנה בית כדי למוכרו ולהרויח בו חייב ליתן ממנו אבל לא כשירצ' למכור ביתו או הבית שירש וכדומה לו עכ''ל עיין שם. סמ''ע:

ד כָּל הַדְּבָרִים הַצְּרִיכִים לִשְׁמִירַת הָעִיר, לוֹקְחִים מִכָּל אַנְשֵׁי הָעִיר, וַאֲפִלּוּ מֵהַיְתוֹמִים, חוּץ (כה) מִתַּלְמִידֵי חֲכָמִים, שֶׁאֵין תַּלְמִידֵי חֲכָמִים צְרִיכִים שְׁמִירָה, שֶׁתּוֹרָתָן מְשַׁמְּרָתָן. אֲבָל לְתִקּוּן הַדְּרָכִים וְהָרְחוֹבוֹת, אֲפִלּוּ מִן הַחֲכָמִים. וְאִם כָּל הָעָם יוֹצְאִים וּמְתַקְּנִים בְּעַצְמָם, לֹא יֵצְאוּ תַּלְמִידֵי חֲכָמִים עִמָּהֶם, שֶׁאֵין דֶּרֶךְ תַּלְמִיד חָכָם לְהִתְזַלְזֵל בִּפְנֵי עַמֵּי הָאָרֶץ וְעַיֵּן בְּיוֹ''ד סִימָן רמ''ג סָעִיף א'. הָיוּ חוֹפְרִין נָהָר לְהָבִיא לַמְּדִינָה מַיִם, גּוֹבִין אֲפִלּוּ מֵהַיְתוֹמִים, שֶׁזּוֹ זְכוּת לָהֶם, כְּדֵי שֶׁיַּשְׁקוּ מִמֶּנּוּ שְׂדוֹתֵיהֶם וְכַרְמֵיהֶם. לְפִיכָךְ, אִם אֵרַע שׁוּם דָּבָר שֶׁלֹּא בָּאוּ הַמַּיִם, הוֹאִיל וְלֹא נֶהֱנוּ מֵהֶם הַיְתוֹמִים, מַחֲזִירִים לָהֶם כָּל מַה שֶּׁנִּלְקַח מֵהֶם; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הגה: אֲבָל אֵין הַיְתוֹמִים צְרִיכִים לִתֵּן, אֲפִלּוּ לְבִנְיַן בֵּית הַכְּנֶסֶת, דְּלָאו בְּנֵי מֶעֱבַד מִצְוֹת נִינְהוּ (נ''י פֶּרֶק הַשֻּׁתָּפִין), כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְקַמָּן סִימָן ר''צ סָעִיף ט''ו.

 באר היטב  (כה) ת''ח. וכת' נ''י פרק המקבל דאין גובין מהן אפילו לשכור פועלים במקומן שם:

ה תַּלְמִידֵי חֲכָמִים, פְּטוּרִים (כו) מִמִּסִים, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּטוּר יוֹרֶה דֵעָה סִימָן רמ''ג. הגה: יֵשׁ מְקוֹמוֹת שֶׁנּוֹהֲגִין (כז) שֶׁחַזַּן בֵּית הַכְּנֶסֶת פָּטוּר מִמִּסִּים, וּמִנְהָג הָגוּן הוּא וְכֵן רָאוּי לִנְהֹג (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שמ''ב) . מִיהוּ, מִדִּינָא אֵינוֹ פָטוּר. וְאִם (כח) שְׂכָרוּהוּ מִתְּחִלָּה לִפְטֹר מִמִּסִּים, וְאַחַר כָּךְ שְׂכָרוּהוּ סְתָם, וַדַּאי עַל תְּנַאי רִאשׁוֹן שְׂכָרוּהוּ (רִיבָ''שׁ סִימָן תע''ה) .

 באר היטב  (כו) ממסים. ל' ספר חסידים סי' תתרי''ג ודוקא אותם שלומדים יום ולילה ואין להם ענין אחר אבל אם לומד ועוסק בדרך ארץ הרי הוא כאחרים ויסייע לכל עולים שמטילים הקהל עכ''ל ודעת הפוסקים אינו כן כמו שנתבאר בי''ד סי' רמ''ג ע''ש עיין בתשובת מבי''ט ח''א סי' כ''ה ובתשובת מהרשד''ם סי' ש''ס ובתשובת ן' לב סי' מ''ג וסי' מ''ז ובתשובת ר''ל ן' חביב סי' ק''ל ובתשובת ר''מ אלשיך סי' נ''ב. ש''ך: (כז) שחזן. וה''ה שאר המתעסקים בצרכי בה''כ ובמהר''ם מריזבור''ק כת' דיש מנהג דמי שאין לו זקוק כסף דהיינו ה' ליטרות מעות ווינ''ר פטור ממס ומלמד ומשרת וסופר נהגו שאם אין לו ב' זקוקים אינו נותן כלום אבל אם יש לו יותר נותן מהכל. סמ''ע: (כח) שכרוהו. כפול לקמן ס''ס של''ג ושם מבואר יותר ע''כ. שם:

ו אָדָם שֶׁהוּא (כט) בָּטֵל וְאֵין לוֹ שׁוּם מַשָּׂא וּמַתָּן בָּעִיר, אִם בְּנֵי הָעִיר פִּיְּסוּ בִּשְׁבִילוֹ, כְּגוֹן כְּשֶׁבָּא גוֹבֶה הַמַּס לִגְבּוֹת חֹק הַקָּצוּב וְהוּא מְטִילוֹ עַל בְּנֵי הָעִיר לְפִי אֹמֶד דַּעְתּוֹ עַד כְּדֵי קִצְבָתוֹ, וְאָמְרוּ לוֹ בְּנֵי הָעִיר: אָדָם זֶה בָּטֵל הוּא, וְאֵינוֹ רָאוּי לִפְרֹעַ מַס, וּמֵחֲמַת זֶה פְּטָרוֹ וְגָבָה מֵהֶם חֶלְקוֹ שֶׁנִּתְמַעֵט, צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לָהֶם חֶלְקוֹ שֶׁהֵטִיל עֲלֵיהֶם. אֲבָל אִם מֵעַצְמוֹ פְּטָרוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁהֵטִיל חֶלְקוֹ עַל שְׁאָר בְּנֵי הָעִיר, פָּטוּר. הגה: הָא דְאָדָם בָּטֵל חַיָּב בְּמַס, הַיְנוּ כְּשֶׁדָּר בָּעִיר. אֲבָל מִי שֶׁבָּא דֶרֶךְ מִקְרֶה בָּעִיר, אֵינוֹ חַיָּב כְּלוּם, מֵאַחַר שֶׁאֵינוֹ מַרְוִיחַ שָׁם (ת''ה הַנַּ''ל) . וְכָל זֶה שֶׁפְּטָרוּהוּ קֹדֶם שֶׁקָּבְעוּ הַמַּס, אֲבָל אִם קָבְעוּ הַמַּס עַל בְּנֵי הָעִיר, וְאַחַר כָּךְ פָּטְרוּ אָדָם בָּטֵל, חַיָּב לִתֵּן חֶלְקוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם נ''י שָׁם) מִי שֶׁמָּחַל לוֹ הַשַּׂר חֶלְקוֹ בַּמִּסִּים, אִם בָּא עַל יְדֵי (ל) בַּקָּשָׁתוֹ, צָרִיךְ לִתֵּן לְהַקָּהָל חֶלְקוֹ. וְאִם פְּטָרוֹ מֵעַצְמוֹ, הֲרֵי הוּא שֶׁלּוֹ לְבַד (לא) (אֲשֵׁרִ''י פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא וּת''ה סִימָן שמ''א). וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁקֹּדֶם שֶׁנִּתְפַּשְּׁרוּ עִם הַשַּׂר אֵין כֹּחַ בְּיַד הַשַּׂר לִפְטֹר אֶחָד מֵהֶן, אוֹ לְהָקֵל עַל אֶחָד וּלְהַכְבִּיד עַל אֲחֵרִים, אוֹ לְהַפְרִידָן זֶה מִזֶּה. אֲבָל אִם כְּבָר נִתְפַּשְּׁרוּ עִם הַשַּׂר, וּמָחַל אַחַר כָּךְ לְאֶחָד (לב) חֶלְקוֹ, אֲפִלּוּ עַל יְדֵי בַּקָּשָׁתוֹ, הוּא שֶׁלּוֹ וְאֵין צָרִיךְ לִתֵּן לְהַקָּהָל (הָרַשְׁבָּ''א סִימָן תתמ''א וּמהרי''ו סִימָן ל''ח וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא שְׁתֵּי הַדֵּעוֹת) . וּמִי שֶׁפְּטָרוֹ הַמֶּלֶךְ אוֹ הַשַּׂר מִמִּסִּים וְאַרְנוֹנִיּוֹת, מִכָּל מָקוֹם מִשְּׁאַר צָרְכֵי הָעִיר לֹא פְּטָרוֹ, וְחַיָּב לִתֵּן לְכָל צָרְכֵי הָעִיר (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תרמ''ד) . יָחִיד שֶׁנּוֹתֵן (לג) חֹק לַמֶּלֶךְ, אֲפִלּוּ הָכִי צָרִיךְ לִתֵּן עִם הַקָּהָל (רִיבָ''שׁ סִימָן קל''ב) . וְהַקָּהָל שֻׁתָּפִין זֶה עִם זֶה בַּמִּסִּים הַקְּצוּבִים, אֲבָל בָּעֲלִילוֹת אֵין שֻׁתָּפִין; וְאִם הַמּוֹשֵׁל מַעֲלִיל עַל קְצָתָן, אֵין הָאֲחֵרִים חַיָּבִים לִתֵּן. אֲפִלּוּ הֶעֱלִיל תְּחִלָּה עַל כֻּלָּן, וּבָרְחוּ קְצָתָן, אוֹ נִפְטְרוּ בְּחָכְמְתָן, פְּטוּרִים (תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי דְקִנְיָן סִימָן א' וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף צ''ט) וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן קכ''ח. וְאִם בָּא עֲלִילָה עַל עִיר אַחַת, כָּל הַקְּהִלּוֹת אֲשֶׁר יֵשׁ לָחוּשׁ שֶׁגַּם עֲלֵיהֶם יַעֲבֹר, חַיָּבִין לִתֵּן לְזֶה (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ ד') . וּבְמַס שֶׁאֵינוֹ קָצוּב, יָכוֹל הַמֶּלֶךְ אוֹ הַמּוֹשֵׁל לְהַפְרִיד אוֹ לְחַבֵּר הַנּוֹתְנִין כְּפִי מַה שֶּׁיִּרְצֶה (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שמ''א), וְאֵין רְשׁוּת לְאֵיזֶה יָחִיד אוֹ קָהָל לִגְרֹם עִם הַמֶּלֶךְ לְחַבֵּר לְאֵיזֶה קָהָל (לד) אוֹ לְהַפְרִידָן, אִם הַדָּבָר מַזִּיק לַאֲחֵרִים; וְאִם עָשׂוּ, יֵשׁ לָהֶם דִּין מָסוֹר, אַךְ רַשָּׁאִין לוֹמַר: אֲנַחְנוּ מוּעָטִים, אוֹ כַּדּוֹמֶה לָזֶה, וְהַמֶּלֶךְ יַעֲשֶׂה מַה שֶּׁיִּרְצֶה (שָׁם וְשָׁם) . וּבְנֵי הַמְּדִינָה שֶׁהָיוּ שֻׁתָּפִין בִּנְתִינַת מִסִּים, וְאַחַר כָּךְ נָתַן הַמֶּלֶךְ קְצָת הַמְּדִינָה לִבְנוֹ, אִם הַמַּס בָּא לְיַד בֶּן הַמֶּלֶךְ, נִתְפָּרְדוּ זֶה מִזֶּה; וְאִם הַמַּס בָּא עֲדַיִן לְיַד הַמֶּלֶךְ, הַשֻּׁתָּפוּת קַיָּם כְּמוֹ בָרִאשׁוֹנָה (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנַּ''ל) . מִי שֶׁתְּפָסוֹ הַשַּׂר, וְהֻצְרַךְ לָתֵת לוֹ מָמוֹן הַרְבֵּה וְעַל יְדֵי כָךְ פְּטָרוֹ מִמִּסִּים, פָּטוּר לָתֵת עִם הַקָּהָל. אֲבָל אִם עוֹבֵד לַשַּׂר וְעַל יְדֵי כָךְ פְּטָרוֹ, חַיָּב, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר (מַהֲרַ''ם מֵרִיזְבּוּרְק) . יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם הֻצְרְכוּ לְהוֹצִיא הוֹצָאוֹת שֶׁיַּעֲזֹר לָהֶם הַשַּׂר עִם שִׁטְרֵי חוֹבוֹתֵיהֶן, אוֹתָם שֶׁאֵינָם נוֹשְׂאִין וְנוֹתְנִין בַּשְּׁטָרוֹת אֵין חַיָּבִין לִתֵּן לְזֶה (הָרֹא''שׁ כְּלָל ז' סִימָן ט') . וְעַיֵּן לְעֵיל סוֹף סָעִיף ג' סִימָן זֶה. קָהָל (לה) שֶׁפָּטְרוּ אֶחָד מִמִּסִּים, פָּטוּר. וְכָל דִּבְרֵי הַקָּהָל אֵינָן צְרִיכִין קִנְיָן, מִיהוּ, יְכוֹלִין לְמֵימַר שֶׁלֹּא פְטָרוּהוּ רַק לְשָׁנָה (הָרֹא''שׁ כְּלָל ו') . וְעַיֵּן לְקַמָּן סוֹף סִימָן רל''א מִדִּינֵי תַקָּנוֹת (לו) קָהָל וּבְנֵי הָעִיר. נִמְצָא בְּתַקָּנוֹת קְדוּמוֹת שֶׁלֹּא לְהוֹצִיא טַלִּית אוֹ סֵפֶר מִבֵּית הַכְּנֶסֶת בְּלִי רְשׁוּת בְּעָלִים; וּמִי שֶׁאֵינוֹ נוֹשֵׂא בְעוֹל עִם הַצִּבּוּר יָכוֹל לְהַכְרִיחַ (לז) אֲחֵרִים, אֲבָל לֹא יִהְיֶה גַבַּאי (כָּל בּוֹ סִימָן קי''ו) .

 באר היטב  (כט) בטל. עיין בתשובת רש''ך ס''ב סי' קמ''ה וס''ג סי' קמ''ג וקמ''ז ובמהרשד''ם סי' שד''מ וסי' שע''א ועיין בשלטי גבורים סוף ב''מ באריכות מדיני מסים. ש''ך: (ל) בקשתו. פירוש אע''פ שהשר לא יגבה מהקהל כשיעור מה שיגיע עליו וה''ט משום דשותף מסתמא אינו חולק משותפין שלו וכל הקהל שותפים במסים ודומה לזה כת' הט''ו ר''ס קע''ח לענין שותף שנפטר מהמוכס ובסי' קפ''א ס''ב שותף שהציל מהגייס כו' ע''ש עכ''ל הסמ''ע (עיין בט''ז ובהגהת הגאון ח''צ ז''ל גם בתשובותיו סי' קמ''ד שהאריך מאד בדינים אלו ועיין בתשו' שב יעקב חח''מ סי' ט' וסי' י' ע''ש): (לא) השר. היינו אם השר יעשה כן ע''פ בקשת אחד מהן אבל אם השר עושה כן מעצמו פטור כן הוא במרדכי שם בשם מהר''מ ומביאו ב''י לקמן סי' קע''ח וע''ש. ש''ך: (לב) חלקו. ואינו מכביד בשביל זה יותר על הקהל כן מוכח שם עיין בס' א''א דף צ' ע''א ובתשו' מהר''א ששון סי' ע''ו דף צ''ח ע''ג וסי' פ''ד ופ''ה. שם: (לג) חק. בתשו' הרא''ש כת' ז''ל או שהוצרך ליתן לשר מפני אומנתו והקהל הוציא ליתן מסים אם הקהל נתנו להשר כדי שיהי' להם למגן ולמחסה גם זה צריך ליתן חלקו ע''ש וד''מ הביאו וז''ל מהר''מ מריזבור''ק עשיר שהשר רוצה שיתן לבדו והקהל אינם רוצים להרשותו ישים מס שלו בצרור וילך להשר ויאמר אין דיני ליפרד שלא לתת מס עם חבירי ולא אוכל לתת לך דבר ולתת עמהם ואם השר אומר אני רוצה שיפטרו אותך הרי הוא פטור ובלבד שיקבל חרם שלא פתח לו לשר תחלה לא הוא ולא שלוחו. סמ''ע: (לד) להפרידן. המלך או שר שמטיל איזה דבר על עשיר א' או ב' ויש ליהודי א' כח בהיכל המלך והשר להשתדל לפוטרם אם הדבר ברור ודאי שאם יפטרם לאלו יטיל על אחרים אי רשאי להציל לאלו או לא פסק בתשו' מהריב''ל ח''ב סי' מ' דאם כבר הטיל השר על אנשים ידועים ופרט אותם ונלכדו ברשתו אזי אין יהודי רשאי להשתדל לפוטרן בשום ענין שיזיק לאחרים בודאי אבל אם יצא גזרה להטיל על ב' אנשים בסתם יכול יהודי להשתדל על איזה אנשים שרוצה שלא יהיו בכלל הגזרה אף שבודאי יכנסו אחרים והביא ראיה ברורה ממפיבושת בפ' הערל שהתפלל דוד עליו שלא יקלטנו הארון אבל בענין אחר אמרינן דמשוא פנים יש בדבר עיין בש''ס ולענין ממון אצל העובד כוכבים הוי כמו נפשות כתוא מכמר והאריך ע''ש ודוק כי נכון הוא עיין בתשו' ראנ''ח סי' מ''ט ובתשו' מהרשד''ם סי' ש''ד ובתשו' מהר''א ששון סי' מ''ח דף ע' ע''ג ובתשו' ן' לב דף ע''א וע''ב ובס''א שם ריש כלל י''ב. ש''ך: (לה) שפטרו. כת' מהר''מ מריזבור''ק דאם נתנו הקהל לאחד רשות ליתן מס בפני עצמו ומת אין יורשיו יכולין להפרד דלדידיה הרשוהו ולא ליורשיו עכ''ל ד''מ. סמ''ע: (לו) תקנות. כת' הרא''ש בתשו' כלל ו' סי' י' תקנה שכתוב בה שכל מי שיש לו ק' זהובים יתן מס הוא הדין אם יש לו שדה שוה כסף צריך ליתן וכת' עוד שם בסי' כ''ח על גובי המס שבאו להחרים לראובן שלא נתן מס שלו ובא שמעון ונתן משכון בעדו ואח''כ רצה שמעון שיחזירו לו משכונו ויחרימו לראובן אין הצבור צריכין לעשות כן עכ''ל ד''מ ס''ס זה. שם: (לז) אחרים. ר''ל שיתנו מס ועולים או לצדקה אבל הוא לא יגבה אותו מעות להוציא נפשו מהחשד מאחר שאין לו. שם:

---

סימן קסד - בית ועליה של שנים, ומה יש על כל אחד לתקן, ובו ח' סעיפים

א הַבַּיִת וְהָעֲלִיָּה שֶׁל (א) שְׁנַיִם, כָּל קִלְקוּל שֶׁיֶּאֱרַע בַּכְּתָלִים, מִן הַתִּקְרָה וּלְמַטָּה, חַיָּב בַּעַל הַבַּיִת לְתַקְּנוֹ. וְאִם אֵינוֹ רוֹצֶה לְתַקְּנוֹ, בַּעַל הָעֲלִיָּה (ב) כּוֹפֵהוּ. וּמִן הַתִּקְרָה וּלְמַעְלָה, יְתַקְּנֶנּוּ בַּעַל הָעֲלִיָּה, אִם (ג) יִרְצֶה; וְהַתִּקְרָה בְּעַצְמָהּ הִיא שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת, וְהַמַּעֲזִיבָה שֶׁעָלֶיהָ הִיא שֶׁל בַּעַל הָעֲלִיָּה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין בַּעַל הַבַּיִת חַיָּב לְתַקֵּן הַתִּקְרָה, אֶלָּא בַעַל הָעֲלִיָּה צָרִיךְ (ד) לְתַקְּנוֹ, וְכֵן נִרְאֶה לִי לָדוּן; וְכָל צָרְכֵי הַגַּג חַיָּב בַּעַל הָעֲלִיָּה לְתַקֵּן גַּם כֵּן. וְדַוְקָא בְּב' שֻׁתָּפִין, אֲבָל בְּשׂוֹכֵר וּמַשְׂכִּיר, עַל הַתַּחְתּוֹן לְתַקֵּן הַתִּקְרָה (עַיֵּן בַּטּוּר וְהַמַּגִּיד פי''א דִשְׁכֵנִים וְנ''י סוֹף ב''מ) .

 באר היטב  (א) שנים. עיין בתשו' מהרא''א ששון סי' צ''א ובתשו' רמ''א סי' ע''ז ובתשו' ר''ל ן' חביב סי' קכ''ח באריכות ובתשו' מהרשד''ם סי' רס''ח. ש''ך: (ב) כופהו. היינו בחרמות או יורדין לנכסיו דדוקא בסמוך ס''ה בנפלו כל הבית והעלייה אין כופין לתחתון לבנות משא''כ כאן דלא נפלו אלא שנתקלקלו הכתלים ועומד לתקן עכ''ל הסמ''ע וי''ל לפי מ''ש נ''י בשם הרמב''ם איירי בס''ה כגון שהלך למדה''י עיין בב''י ובמ''מ ובכ''מ. שם: (ג) ירצה. כת' הסמ''ע דבזה תלהו ברצון בעל העלייה משום דבעה''ב ודאי לא יקפיד במה שלא יתקן כותלי עלייתו ואדרבא ניחא ליה בקלקולם כדי שלא ידור שם בעל העלייה ויכבד עליו (ואם יש חשש סכנה בתקרת הבית מחמת כובד בנין העלייה שיפול על התקרה וישברנה נ''ל שחייב בעל העלייה לתקנו. ט''ז) ולא בא ללמדנו בזה אלא שאין בעל העלייה יכול לכפות לבעה''ב שיתקננו לו ואפילו לבנות עמו יחד אלא יתקננו לנפשו אם ירצה עכ''ל: (ד) לתקנו. הטור מסיק הטעם וז''ל דמסתמא אדעת' דהכי נחית בעל העלייה להעלייה שלא יתקנו התחתון שהתחתון אינו חושש להתקר' שהגג מגין עליו ואף אם ירצה בעל העליי' לסלק הגג כדי שיצטרך בעה''ב לתקן התקר' מוחין בידו שהגג משועבד לבעה''ב אף כשיש שם תקרה כי הדבר ידוע אם ירדו גשמים על התקרה יעברו גם לבית ואדעתא דהכי חלקו מעיקרא שיתקן בעל העלייה את גגו שלא ירדו מי גשמים לתחתון אבל התחתון אינו מחויב כלל להעמיד רגל לעליון עכ''ל ובזה מבוארים דברי מור''ם בהג''ה ועיין בסמ''ע במה שיישב דברי רש''י בזה דל''ת דבריו אהדדי ע''ש (ועיין בט''ז מה שהקשה בזה מדברי הרא''ש והניח בצ''ע רב ועמ''ש התי''ט בב''מ פ' בתרא משנה ג' עיין לעיל סי' קנ''ה ס''ק י''ג מ''ש בזה:

ב נִדַּלְדְּלוּ (ה) קוֹרוֹת הַבַּיִת וְיָרְדוּ לַאֲוִיר הַבַּיִת, אִם הִגִּיעוּ לְתוֹךְ (ו) עֲשָׂרָה טְפָחִים, סוֹתֵר וּבוֹנֶה. וְאִם לֹא הִגִּיעוּ, יָכוֹל בַּעַל הָעֲלִיָּה לְעַכֵּב עָלָיו, וַאֲפִלּוּ (ז) אָמַר לוֹ בַּעַל הַבַּיִת: אֲנִי אֶשְׂכּוֹר לְךָ מָקוֹם כְּדֵי שֶׁתָּדוּר בּוֹ עַד שֶׁאֲתַקֵּן הַתִּקְרָה, אֲפִלּוּ אֵינוֹ מִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ אֶלָּא בְּעֵצִים, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר לוֹ: אֵינִי רוֹצֶה שֶׁאֶטְרַח מִמָּקוֹם לְמָקוֹם כְּדֵי שֶׁתְּתַקֵּן בֵּיתְךָ. הִתְנוּ בֵינֵיהֶם דָּבָר זֶה, אִם נִשְׁאַר בְּגֹבַהּ הַבַּיִת שֶׁיִּקַּח אָדָם חֲבִילָה בֵּינוֹנִית עַל רֹאשׁוֹ וְיִכָּנֵס בָּהּ תַּחַת קוֹרוֹת אֵלּוּ שֶׁנִּתְעַקְּמוּ, אֵינוֹ סוֹתֵר, וְאִם אֵינוֹ יָכוֹל לִכָּנֵס עַד שֶׁיָּכֹף רֹאשׁוֹ, סוֹתֵר וּמְתַקֵּן וּבוֹנֶה, וְאֵין בַּעַל הָעֲלִיָּה יָכוֹל לְעַכֵּב, שֶׁהֲרֵי הִתְנוּ בֵּינֵיהֶם תְּחִלָּה. הגה: לֹא נִדַּלְדְּלוּ הַקּוֹרוֹת, אֶלָּא (ח) הֻשְׁפְּלָה הַתִּקְרָה מֵחֲמַת שֶׁנִּכְנְסוּ כָּתְלֵי הַבַּיִת בָּאָרֶץ וְהִגִּיעָה עַד פָּחוֹת מִי', הוֹצָאוֹת הַהַגְבָּהָה עַל שְׁנֵיהֶן; וּלְמַעְלָה מִי', הָעֶלְיוֹן יָכוֹל לְעַכֵּב, וּכְדֶרֶךְ שֶׁנִּתְבָּאֵר (טוּר סי''ג וּכְפֵרוּשׁ רַשִׁ''י שָׁם, עַיֵּן בב''י) . כֹּתֶל שֶׁבֵּין רְאוּבֵן לְשִׁמְעוֹן, וְהִיא שֶׁל אֶחָד מֵהֶן, יָכוֹל לְסָתְרָהּ כְּשֶׁיִּרְצֶה, וְאֵין הַשֵּׁנִי יָכוֹל לִמְחוֹת (מָרְדְּכַי רֵישׁ ב''ב) . וְאִם הַכֹּתֶל רָעוּעַ, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא שֶׁל שְׁנֵיהֶן, אֶחָד מֵהֶן יָכוֹל לְסָתְרָהּ וְהַשֵּׁנִי צָרִיךְ לָתֵת חֶלְקוֹ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק שׁוֹר שֶׁנָּגַח ד' וה') .

 באר היטב  (ה) קורות. כתב הסמ''ע דמדברי הרמב''ם מוכח דאיירי שהכתלים מטה ומעלה קיימי כדמעיקרא אלא שהתקרה נתדלדל וירד למטה כו' ע''ש: (ו) עשרה. דתוך י''ט א''א לשמש שם כלל ויכול התחתון לומר לעליון אין לך כח לדחני מרשותי. סמ''ע: (ז) אמר. לשון הטור ואפילו יאמר התחתון אני אבנה הכל משלי ואתן לך מקום כו'. שם: (ח) הושפלה. עיין בס' א''א דף צ' ע''ב ובתשו' מהרשד''ם סי' רס''ח. ש''ך:

ג נָפְלוּ שְׁנֵיהֶם, הַבַּיִת וְהָעֲלִיָּה, הֲרֵי שְׁנֵיהֶם (ט) חוֹלְקִין בָּעֵצִים וּבָאֲבָנִים וּבֶעָפָר וּכְפִי מַה שֶּׁאֶחָד גָּבוֹהַּ יוֹתֵר מֵחֲבֵרוֹ נוֹטֵל יוֹתֵר בָּעֵצִים וּבָאֲבָנִים וּבֶעָפָר (טוּר ס''ד) . וְאִם נִשְׁתַּבְּרוּ מִקְצָת הָאֲבָנִים, רוֹאִים אֵיזֶה רְאוּיִים לְהִשְׁתַּבֵּר, אִם אַבְנֵי הַבַּיִת אוֹ אַבְנֵי הָעֲלִיָּה; וְדָבָר זֶה יָדוּעַ מִדֶּרֶךְ הַנְּפִילָה, אִם נָפַל הָעֶלְיוֹן עַל הַתַּחְתּוֹן וַהֲרָסוֹ, אוֹ נִשְׁמַט הַתַּחְתּוֹן וְנָפַל הָעֶלְיוֹן וְנֶהֱרַס; וְאִם אֵינָם יוֹדְעִים כֵּיצַד נָפַל, חוֹלְקִין (י) הָאֲבָנִים הַשְּׁלֵמוֹת וְהַשְּׁבוּרוֹת:

 באר היטב  (ט) חולקין. נ''ל דגם בזה מיירי באופן דליכא מגו כמ''ש בסי' קנ''ז ס''ה והיינו שראו האבנים תחת ידו ולא מהני הך סברא דשותפין לא קפדי אלא דלא להוי אידך מוציא מחבירו וכן משמע מפרש''י שם בש''ס. ט''ז): (י) האבני'. הטור מסיק וכתב ז''ל ואפילו הן ברשות אחד מהן לא חשבינן ליה מוחזק בהן דשותפין לא קפדי אהדדי. סמ''ע:

ד הָיָה אֶחָד מַכִּיר מִקְצָת הָאֲבָנִים, וְהֵן שְׁלֵמוֹת, וְהַשֵּׁנִי מוֹדֶה לוֹ בְּכֻלָּם, אוֹ שֶׁמּוֹדֶה עַל קְצָתָם וְעַל קְצָתָם אוֹמֵר לוֹ: אֵינִי יוֹדֵעַ, (יא) נוֹטְלָן, אֲפִלּוּ הֵן גְּדוֹלוֹת וְטוֹבוֹת יוֹתֵר מִשְּׁאָר אֲבָנִים, וְהַשֵּׁנִי נוֹטֵל כָּל כָּךְ (יב) שְׁלֵמוֹת כְּנֶגְדָן.

 באר היטב  (יא) נוטלן. דה''ל כמודה מקצת דא''י לישבע על השאר ונוטל הלה שכנגדו בלא שבועה כדין מחויב שבועה ואיל''מ בדבר דה''ל למידע כמ''ש בסי' ע''ה וגם בכאן רגיל האדם ליתן דעתו על אבניו במה הוא בונה וה''ל למידע. תוספות עכ''ל הסמ''ע והיינו תוס' ר''פ שור שנגח את הפרה ופרק השואל דף צ''ז ע''ב אכן הנ''י פ' הבית והעלייה כ' בשם הר''ן דמהא שמעי' דאפילו בדבר דלא ה''ל למידע ה''ל משואיל''מ וכן העליתי לעיל סי' ע''ב סי''ב ע''ש. ש''ך: (יב) שלימות. דהרי בחזקת שניהן הן האבנים ואין הלה טוען ברי שאין לשכנגדו בהן כ''כ שלימות אלא שמרויח הראשון בנטילתו היותר טובות גם יפה כחו דאם לא נמצא כ''כ עוד שלימות דיפסיד השני ואם יש עוד יותר אחר שנטל זה כנגדן חולקין בשוה. סמ''ע:

ה אָמַר בַּעַל הָעֲלִיָּה לְבַעַל הַבַּיִת לִבְנוֹת, כְּדֵי שֶׁיִּבְנֶה עֲלִיָּתוֹ עַל גַּבָּיו, וְהוּא אֵינוֹ רוֹצֶה; הֲרֵי בַּעַל הָעֲלִיָּה (יג) בּוֹנֶה אֶת הַבַּיִת כְּשֶׁהָיָה, וְיוֹשֵׁב וְדָר בְּתוֹכוֹ עַד (יד) שֶׁיִּתֵּן לוֹ כָּל יְצִיאוֹתָיו, וְאַחַר כָּךְ יָבֹא וְיִבְנֶה עֲלִיָּתוֹ אִם יִרְצֶה. וְאִם אֵין אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לִבְנוֹת, בַּעַל הָעֲלִיָּה נוֹטֵל (טו) שְׁלִישׁ הַקַּרְקַע, וּבַעַל הַבַּיִת שְׁנֵי שְׁלִישִׁים. וְכֵן אִם מוֹכְרִין אוֹתָהּ מִדַּעַת (טז) שְׁנֵיהֶם, חוֹלְקִין הַדָּמִים כֵּן (טוּר) .

 באר היטב  (יג) בונה. אבל אין כופין לבעה''ב שיבנהו ממעותיו כיון דאפשר לזה לבנות למטה ולדור בו כ''כ הסמ''ע (ועמ''ש הט''ז בזה) עיין בתשובת רש''ך ס''ב סי' ק''פ: (יד) שיתן. ואינו מחשב כריבית כיון דהקרקע משועבדת ג''כ לעלייה ובעה''ב בלא''ה אינו דר בכאן. סמ''ע: (טו) שליש. בש''ס יהיב טעמא משום דעלייה מפסיד שליש הבית פירוש דאם הבית היה מצד עצמו ראוי לעמוד תשעים שנה עתה שהעלייה והדרים בה הם ע''ג הבית אינו עומד אלא ס' שנה הלכך נוטל שליש הקרקע שם: (טז) שניהם. דודאי אין בעה''ב יכול למכור הקרקע בע''כ של בעל העלייה אף אם ירצה ליתן לו שליש דמי המכירה דיאמר בקרקעי ניחא לי לבנות עליה דירה לאחר זמן ואם ירצה בעה''ב למוכרה ולהתנות עם הלוקח שיבנה זה עלייה ע''ג פשיטא דיכול לעשות דמה לו שיבנה ע''ג ביתו דזה או זה וא''י לו' דעתו של זה ניחא לי יותר וכ''כ התוספות בהדיא בפרק הבית והעלייה וע''ל סי' קנ''ז ס''ב שם:

ו רָצָה בַּעַל הַבַּיִת לִבְנוֹת בֵּיתוֹ, בּוֹנֵהוּ כְּשֶׁהָיָה. וְאִם בָּא לְשַׁנּוֹת בַּכְּתָלִים, אִם חִזֵּק אוֹתָם וְהִרְבָּה בְּרָחְבָּם יוֹתֵר מִמַּה שֶּׁהָיוּ, שׁוֹמְעִין לוֹ. רָצָה לְמַעֵט בְּרָחְבָּם אוֹ לִפְחֹת מֵחָזְקָם, כְּגוֹן שֶׁהָיוּ אֲבָנִים, וּבִקֵּשׁ לְהַחֲזִיר לְבֵנִים (יז) וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. בָּא לְשַׁנּוֹת אֶת הַתִּקְרָה לְקוֹרוֹת כְּבֵדִים וַחֲזָקִים, שׁוֹמְעִין לוֹ. לִפְחֹת מִמַּה שֶּׁהָיוּ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. הִרְבָּה בַּחַלּוֹנוֹת אוֹ שֶׁהוֹסִיף (יח) בְּגֹבַהּ הַבַּיִת, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. מִעֵט בַּחַלּוֹנוֹת אוֹ שֶׁמִּעֵט בְּגֹבַהּ הַבַּיִת, שׁוֹמְעִין לוֹ.

 באר היטב  (יז) וכיוצא. הכלל כל שע''י שינוי יתמעט קיום העליה אין שומעין לו ואם לאו שומעין לו וכן בעל העלייה לא יגרום בשינויו כבידות על הכתלים דלמטה. שם: (יח) בגובה. מפני שגורם לבעל עלייה טירחא יתירה לעלות בגובה יותר מבראשונה וגם הנמוך חזק מהגבוה. שם:

ז וְכֵן בַּעַל הָעֲלִיָּה בּוֹנֶה אוֹתָהּ, אִם רָצָה, כְּשֶׁהָיְתָה. וְאִם בָּא לְשַׁנּוֹת הַכְּתָלִים לְהַרְחִיב וּלְהַחֲזִיק, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, מִפְּנֵי שֶׁהוּא מַכְבִּיד עַל כֹּתֶל הַתַּחְתּוֹן. אֲבָל לְמַעֵט שׁוֹמְעִין לוֹ. וְכֵן (יט) בְּקוֹרַת תִּקְרָה הָעֶלְיוֹנָה, אִם שִׁנָּה אוֹתָם לְקַלִּים מִמַּה שֶּׁהָיוּ, שׁוֹמְעִין לוֹ. לִכְבֵדִים מֵהֶם, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. הִרְבָּה בַחַלּוֹנוֹת אוֹ שֶׁמִּעֵט בְּגֹבַהּ הָעֲלִיָּה, שׁוֹמְעִין לוֹ. אֲבָל אִם מִעֵט בַּחַלּוֹנוֹת אוֹ הִרְבָּה בַּגֹּבַהּ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. הגה: וּמִיהוּ, כָּל שֶׁאֵין הַקְפָּדָה רַק בְּכֹבֶד הַבִּנְיָן, אִם הָיָה (כ) הַמִּנְהָג לְשַׁנּוֹת אָזְלִינָן (כא) בַּתְרֵהּ (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד וּתְשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א סִימָן תתקל''א) . יֵשׁ אוֹמְרִים הָא דַּאֲסוּרִים לְשַׁנּוֹת, הַיְנוּ כְּשֶׁלָּקְחוּ אוֹ יָרְשׁוּ, זֶה הַבַּיִת וְזֶה הָעֲלִיָּה, אֲבָל כְּשֶׁבָּנוּ מִן הַהֶפְקֵר, יְכוֹלִין לְשַׁנּוֹת, שֶׁהֲרֵי בַתְּחִלָּה אִם הָיָה רוֹצֶה הָיָה בּוֹנֶה כָּל מַה שֶּׁיִּרְצֶה (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נָתִיב כ''ז ח''ג) .

 באר היטב  (יט) בקורות. (צ''ע על רבינו שכתב דין זה סתם ולהרא''ש לא משכחת ליה אלא בשני עליות והוא מוכח שם במ''ש בהא דאין על התחתון שום חיוב על התקרה ובדברי המחבר שהוא ע''פ הרמב''ם ניחא. ט''ז): (כ) המנהג. ל' הטור אינו כן אלא ז''ל כתב הראב''ד בענין שינוי עובי החומה כו' אבל שינוי בכובד הבנין כו' דוקא אם בא לשנות מהמנהג אין שומעין לו אבל אם בא לשנות עד המנהג שומעין לו עכ''ל בקיצור הרי מפורש בדבריו אפי' אין מנהג ידוע בעיר נמי כשבנה בארזים יכול הוא עצמו לשנות לדבר הקל ממנו כמשמעות דברי הרמ''א כאן דזהו פשיטא כיון דהמנהג הוא כן אלא מיירי ביש מנהג דקצת בונים בארזים וקצת בשקמים וזה כבר בנה בארזים אפ''ה אחר שנפלו יכול לשנות ולבנות בענין אחר כיון שקצת בונין כן. סמ''ע: (כא) בתריה. והב''י והב''ח פסקו דהיינו דוקא במקום שאין נוהגין השותפים להקפיד בכך ע''ש. ש''ך:

ח יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁכֹּתֶל שֶׁבֵּין שְׁתֵּי חֲצֵרוֹת שֶׁהַמָּקוֹם וְהָאֲבָנִים שֶׁל שְׁנֵיהֶם, כָּל אֶחָד בּוֹנֶה וּמַגְבִּיהַּ וּמַכְבִּיד כְּמוֹ שֶׁיִּרְצֶה, וּבִלְבַד שֶׁלֹּא יַגְבִּיהַּ כָּל כָּךְ שֶׁיִּתְקַלְקֵל הַבִּנְיָן לְפִי רְאוֹת עֵינֵי הַבְּקִיאִים בְּבִנְיָן. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהָנֵי מִלֵּי בְּמָקוֹם שֶׁלֹּא נָהֲגוּ הַשֻּׁתָּפִים לְהַקְפִּיד בְּכָךְ, אֲבָל אִם נָהֲגוּ לְהַקְפִּיד, מְעַכֵּב עָלָיו:

---

סימן קסה - מי שיש לו גנה תחת בד של חברו, ובו סעיף אחד

א בֵּית הַבַּד שֶׁהוּא בָּנוּי בָּעֳבִי הָהָר וְגִנָּה אַחַת עַל גַּבָּיו, וְנִפְחֲתוּ שְׁמֵי בֵּית הַבַּד בְּד' טְפָחִים אוֹ יוֹתֵר, הֲרֵי בַּעַל הַגִּנָּה יוֹרֵד (א) וְזוֹרֵעַ לְמַטָּה, עַד שֶׁיַּעֲשֶׂה (ב) זֶה לְבֵית בַּדּוֹ כִּפִּין, וִיתַקֵּן הָעֶלְיוֹן קַרְקַע גִּנָּתוֹ וְיִזְרַע כָּל גִּנָּתוֹ:

 באר היטב  (א) וזורע. פי' חזרת וכיוצא בו שאין צריך לגשמים יזרע כולה למטה ולא שיזרע למעלה במקום שהוא שלם ובמקום שהוא נפחת יזרע למטה דאין אדם זורע לחצאין. סמ''ע: (ב) זה. הטור מסיק וכ' ז''ל ל''ש אם הן שוכר ומשכיר ל''ש אם הן שותפין שהתחתון גם הוא צריך לתקרה שלא יתקלקל בית הבד שלו ע''כ ור''ל דאף למאן דס''ל בר''ס קס''ד בתקרת הבית שנפחתה דעל העליון לתקן התקרה שאני התם דאין בעה''ב התחתון צריך לתקרה דניצול ממי הגשמים מחמת הגג שע''ג העליי' משא''כ בזה דאין כאן גג כי אם כיפה דבית הבד הלזה. שם:

---

סימן קסו - מי שנפל כתלו לגנת חברו, ובו סעיף אחד

א מִי שֶׁהָיָה כָּתְלוֹ סָמוּךְ (א) לְגִנַּת חֲבֵרוֹ, וְנָפַל, כּוֹפִין אוֹתוֹ לְפַנּוֹת אֲבָנָיו. אִם אָמַר לֵהּ: (ב) פַּנֵּה אוֹתָם וְיִהְיוּ שֶׁלְּךָ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. וְאִם נִתְרַצָּה בַּעַל הַגִּנָּה בְּכָךְ, וּפִנָּה אוֹתָם, וְחָזַר זֶה וְאָמַר: תֵּן לִי אֲבָנַי וְאֵין לְךָ אֶלָּא יְצִיאָתְךָ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. אֲבָל כָּל זְמַן שֶׁלֹּא פִּנָּה אוֹתָם, אֲפִלּוּ הֵם בַּחֲצֵרוֹ שֶׁל זֶה וְאָמַר לוֹ: פַּנֵּה אוֹתָם וְיִהְיוּ שֶׁלְּךָ, לֹא קָנָה חֲצֵרוֹ, שֶׁלֹּא כִּוֵּן אֶלָּא לִדְחוֹתוֹ.

 באר היטב  (א) לגינת. כתב הסמ''ע דנקט לגינה ולא לחצירו משום דכותל חצר שביניהן מסתמא נבנית משל שניהן משא''כ בכותל גינה דאין מחייבין אותו לבנותו בכ''מ כמ''ש הט''ז בר''ס קנ''ח גם בכותל חצר אין מדרכן לפנות האבנים משם אלא לחזור ולבנות מהן מיד כותל אחר עכ''ל (והט''ז כתב דנקט גינה לרבותא דאפילו בגינה צריך לפנות בסמוך לה ולרש''י דפי' שנפל לתוך הגינה הוי נמי רבותא דאפי' תוך הגינה מן הצד חייב לפנות עכ''ל): (ב) ופינה. ז''ל הסמ''ע פי' אפי' פינם שלא בפניו ועד''ר שם כתבתי טעם הדברים שכן הוא דעת כל הפוסקים והוכחתי כן מדבריהם ולא כב''י שתמה על הטור וכ' שלדעת הרי''ף והרא''ש צריך שיפנה דוקא בפניו ע''ש ע''כ והש''ך כ' דהנ''י פרק הבית והעלייה כתב בשם כל המפרשים דבעי דוקא פינם בפניו ע''ש וכן נ''ל עיקר והב''ח כ' כסמ''ע ולא כהנ''י וצ''ע עכ''ל (ועמ''ש הט''ז בזה):

---

סימן קסז - שתי גנות, אחת גבוהה מחברתה, ובו ב' סעיפים

א שְׁתֵּי גִנּוֹת זוֹ עַל גַּב זוֹ וְהַיָּרָק בֵּינְתַיִם, בְּגֹבַהּ עֳבִי הָאָרֶץ שֶׁבֵּינֵיהֶם, כָּל שֶׁהָעֶלְיוֹן יָכוֹל (א) לִפְשֹׁט יָדוֹ וְלִטֹּל אוֹתוֹ מֵעִקָּרוֹ, הֲרֵי הוּא שֶׁלּוֹ, וּבִלְבַד שֶׁלֹּא (ב) יֶאֱנֹס עַצְמוֹ; וְהַשְּׁאָר שֶׁל תַּחְתּוֹן. הגה: הָיְתָה יַד הָעֶלְיוֹן מַגִּיעַ עַד לְמַטָּה, אֲפִלּוּ הָכִי כָּל שֶׁהוּא סָמוּךְ לַקַּרְקַע פָּחוֹת מִשְׁלֹשָׁה הוּא שֶׁל מַטָּה (טוּר) . הָיָה מַגִּיעַ לְנוֹפוֹ וְאֵין מַגִּיעַ לְעִקָּרוֹ, לֹא יִטֹּל (ג) הָעֶלְיוֹן; וְאִם נָטַל, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ.

 באר היטב  (א) לפשוט. בגמ' ופרש''י מפורש הטעם משום דאי בעי העליון ליטול את עפרו אין כאן ירק מ''ה מסיק שם דנוטל כל מה שיכול ליטול בפשיטת ידו אבל במה שא''י להגיע אפקורי מפקיר לגבי התחתון מפני דגנאי הוא לו ליטול רשות מהתחתון ליכנס לגינתו וליטלו. סמ''ע: (ב) יאנוס. (אע''ג דכאן לא שייך אפקורי דהא יכול ליטלו מ''מ עשו חכמים גבול קצוב מה שהוא מצוי וא''כ מה שהקשה ב''י במאי דמבעיא לן מגיע לנופו ואין מגיע לעיקרו הא עכ''פ יכול העליון ליטול דכיון דנתנו חכמים קצבה לדבר מצוי מספקא לן איזהו ג''כ בכלל הגבול דאינו מצוי. ט''ז): (ג) העליון. הטור כ' דיחלוקו משום דאבעיא דלא איפשטא היא והמחבר כ' כלשון הרמב''ם ונ''ל דהרמב''ם מיירי דלא נתלש העיקר בתלישת הנוף מ''ה ס''ל כיון דעכ''פ נשאר העיקר ברשות התחתון השתא דלא תלש אפילו הנוף שדינן הנוף בתר עיקרא ולא יטול בה החצי אם לא שתלשו ותפסו דאז המע''ה והטור מיירי דבתלישת הנוף נעקר ונתלש גם העיקר מ''ה אף כשלא תלשו כיון שראוי לתולשו בפשיטת ידו נמצא דאין התחתון מוחזק והוא אבעיא דלא איפשטא מ''ה חולקין עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כ' דלא נ''ל מה שמחלק הסמ''ע ודעתו דהרמב''ם והטור פליגי אהדדי בדין זה עיין שם) עיין בספר א''א דף צ' ע''ד מ''ש בזה:

ב אִילָן הָעוֹמֵד עַל (ד) הַמֶּצֶר, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא נוֹטֶה לְתוֹךְ שְׂדֵה אֶחָד מֵהֶם, הֲרֵי שְׁנֵיהֶם חוֹלְקִין בְּפֵירוֹתָיו. אֲבָל אִם עוֹמֵד בְּשָֹׁדֶה שֶׁל אֶחָד מֵהֶן וְנוֹטֶה לְשָׂדֶה אַחֵר, הוֹלְכִין אַחַר הָעִקָּר וְהַכֹּל שֶׁלּוֹ (טוּר וְכֵן כָּתְבוּ הַתּוֹסָפוֹת שָׁם) .

 באר היטב  (ד) המצר. פירש''י שהשרשים נכנסין בגבול שניהן בשוה ומשם הוי יניקת האילן ובתריהן אזלי' בחלוקת הפירות לא בתר נטיית הנוף וכן כתב המחבר בסי' קנ''ה עיין שם ומה שכתב הטור שם בסמ''א דהנוטה לכאן כו' לא כן כתב לדינא אלא על פי מנהג בני מצר ונ''מ במקום שנוהגין כן הולכין אחריו. סמ''ע:

---

סימן קסח - שטף נהר את זיתיו, והמוכר זיתיו לעצים, ובו ב' סעיפים

א שָׁטַף הַנָּהָר זֵיתָיו וּשְׁתָלָן בְּתוֹךְ שְׂדֵה חֲבֵרוֹ, וְאָמַר הֲלָה: זֵיתַי אֲנִי נוֹטֵל, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל, מִשּׁוּם יִשּׁוּב הָאָרֶץ, אֶלָּא יַעַמְדוּ בִּמְקוֹמָם. וְאִם עֲקָרָן הַנָּהָר בְּגוּשֵׁיהֶם בְּעִנְיָן שֶׁרְאוּיִים לְהִתְקַיֵּם עַל יָדָן (טוּר), יַחְלְקוּ הַפֵּרוֹת בַּעַל הַשָּׂדֶה עִם בַּעַל הַזֵּיתִים כָּל (א) שְׁלֹשָׁה שָׁנִים, וּלְאַחַר שְׁלֹשָׁה שָׁנִים הַכֹּל לְבַעַל הַשָּׂדֶה, אֶלָּא שֶׁצָּרִיךְ לִתֵּן לְבַעַל הַזֵּיתִים דְּמֵי הַזֵּיתִים כְּמוֹ שֶׁהָיוּ שָׁוִים מִתְּחִלָּה כְּשֶׁשְּׁטָפָן הַנָּהָר. וְאִם לֹא נֶעֶקְרוּ בְּגוּשֵׁיהֶן, הַכֹּל לְבַעַל הַקַּרְקַע (ב) מִיָּד. וְאִם בָּא בַּעַל הַזֵּיתִים לִטֹּל זֵיתָיו, בֵּין תּוֹךְ שְׁלֹשָׁה בֵּין לְאַחַר שְׁלֹשָׁה, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ בְּחוּצָה לָאָרֶץ, אֲבָל בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל אֵין (ג) שׁוֹמְעִין לוֹ, וְזֶה נוֹתֵן לוֹ דְּמֵי זֵיתָיו כְּמוֹ שֶׁעוֹמְדִים לִמְכֹּר לִנְטִיעוֹת. וְאִם זֶה אוֹמֵר לוֹ: טוֹל אִילָנוֹתֶיךָ, שׁוֹמְעִין לוֹ.

 באר היטב  (א) שלשה. הטעם דכל ג' שנים יאמר לו בעל האילן אי לאו אילני עם גוש עפר שסביבו לא היה לך פירות כי אף אם נטעת זיתים חדשים היו פירותיהן ערלה וע''י גוש עפר שלי נסתלק מהן הערלה מאחר שראוי להתקיים ע''י וכ''כ המ''מ ומסיק ז''ל ואע''פ שיכולין לחיות בהן ומצילין מהערל' מ''מ א''י לגדל פירות מחמת גושיו לבד משא''כ לאחר ג''ש דיאמר השני אי לאו אילנך הייתי נוטע מחדש והיו הפירות מותרין לאחר ג''ש ואין הראשון י''ל כמו שנהנית מאילני תוך ג''ש בחצי פירותיו כן אהנה עמך לאחר ג''ש דיאמר לו אלו נטעתי זיתים חדשים אף שלא אכלתי הפירו' תוך ג' שנים מ''מ מתוך שהיו אילנותיהן עדיין דקים ואין להם צל כ''כ הייתי זורע תחתיהם ואוכל הזרעים משא''כ עתה שענפי אילנך גסים והרבה צל להן וא''י לזרוע תחתיהם כל זה בש''ס. סמ''ע: (ב) מיד. כ' הסמ''ע דאף שהפירות תוך ג''ש אסורים בהנאה ודמי הזיתים צריך ליתן לבעל האילן מ''מ קאמר הכל ור''ל כל שבח האילן הן תוך ג' שנים לענין אם נתעבה האילן הן הפירות לאחר ג''ש הכל לבעל הקרקע וכ''כ הר''ן שאם נתעבה האילן או נתוספו ענפיו תוך ג' שנים קאמר דהוא לבעל הקרקע עכ''ל (והט''ז דחה פי' זה ומפרש בענין אחר דיש למצוא היתר לענין ערלה ע''ש): (ג) שומעין. פי' אפי' בא''י דגם בא''י אין אדם נוטע בתוך שלו אלא למי שירצה ועיין בא''א ד' צ''א ע''א הביא ראיה נכונה לזה. ש''ך:

ב הַמּוֹכֵר זֵיתָיו לְעֵצִים, אִם פָּסַק עִמּוֹ לָקוּץ מִיָּד, כָּל הַפֵּרוֹת שֶׁיַּעֲשׂוּ הֲרֵי הֵן לְבַעַל (ד) הַקַּרְקַע. וְאִם הִתְנָה עִמּוֹ לָקוּץ כָּל זְמַן שֶׁיִּרְצֶה, כָּל הַפֵּרוֹת שֶׁיּוֹצִיאוּ, לְבַעַל הָעֵצִים. מָכַר סְתָם, אִם עָשׂוּ פָּחוֹת (ה) מֵרְבִיעִית לִסְאָה חוּץ מֵהַהוֹצָאָה, הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁל בַּעַל הַזֵּיתִים. עָשׂוּ רְבִיעִית לִסְאָה חוּץ מֵהַהוֹצָאָה, יַחֲלֹקוּ:

 באר היטב  (ד) הקרקע. מפני שהפירות מהיניקה דגינתו נתגדלו. סמ''ע: (ה) מרביעית. דאין אדם מקפיד על כך מסתמא. שם:

---

סימן קסט - מי שיש לו בור לפנים מבורו וגנה לפנים מגנתו, ובו ב' סעיפים

א מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ (א) בּוֹר לִפְנִים מִבֵּיתוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ, וְיֵשׁ לוֹ דֶּרֶךְ עָלָיו, אֵין לוֹ רְשׁוּת לִכָּנֵס שָׁם אֶלָּא (ב) בַּיּוֹם, בְּשָׁעָה שֶׁדֶּרֶךְ בְּנֵי אָדָם לִכָּנֵס. וְדַוְקָא בּוֹר; אֲבָל חֶדֶר, נִכְנַס שָׁם בֵּין בַּיּוֹם בֵּין בַּלַּיְלָה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַמּוֹכֵר פֵּרוֹת) . וְאֵין לוֹ רְשׁוּת לְהַכְנִיס בְּהֵמוֹתָיו שָׁם, אֶלָּא מְמַלֵּא וּמוֹצִיא לַחוּץ. וְכָל אֶחָד מֵהֶם עוֹשֶׂה מַפְתֵּחַ לַבּוֹר, שֶׁלֹּא יִכָּנֵס שׁוּם אֶחָד מֵהֶם אֶלָּא מִדַּעַת חֲבֵרוֹ.

 באר היטב  (א) בור. עם מים מכונסים או מים חיים שקנאוהו מבעה''ב בסתם או שנפל בחלקו שם והותנה ביניהן בשעת חלוקה שיהיה לו דרך בבית חבירו. סמ''ע: (ב) ביום. דמסתמא לא נתרצה לו לקום בלילה ממטתו ולפתוח לו. שם:

ב מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ גִּנָּה לִפְנִים מִגִּנָּתוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ, אֵין לוֹ רְשׁוּת לִכָּנֵס בָּהּ בַּלַּיְלָה וְלֹא לְהַכְנִיס לְתוֹכָה (ג) תַּגָּרִים וְהוּא הַדִּין לְבַיִת שֶׁהוּא לִפְנִים מִבֵּית חֲבֵרוֹ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף הַנַּ''ל), וְלֹא יִכָּנֵס מִתּוֹכָהּ לְשָׂדֶה אַחֶרֶת, אֶלָּא אִם כֵּן הוּא צֹרֶךְ גִּנָּתוֹ (שָׁם בנ''י) ; וְהַחִיצוֹן זוֹרֵעַ אֶת הַדֶּרֶךְ. נָתַן לוֹ דֶּרֶךְ מִן הַצַּד, מִדַּעַת שְׁנֵיהֶם, נִכְנַס בָּהּ בְּאֵיזֶה שָׁעָה שֶׁיִּרְצֶה וּמַכְנִיס לְתוֹכָהּ תַּגָּרִים, אֲבָל לֹא יִכָּנֵס מִתּוֹכָהּ לְשָׂדֶה אַחֶרֶת; וּשְׁנֵיהֶם אֵינָם רַשָּׁאִים לְזוֹרְעָהּ:

 באר היטב  (ג) תגרים. הלוקחים ממנו ירקות. שם:

---

סימן קע - גנות המסתפקות ממעין אחד, ובו ב' סעיפים

א חֲמֵשׁ גִּנּוֹת הַמִּסְתַּפְּקוֹת מִמַּעְיָן אֶחָד וְנִתְקַלְקֵל הַמַּעְיָן, כֻּלָּם מְתַקְּנוֹת עִם הָעֶלְיוֹנָה. נִמְצֵאת הַתַּחְתּוֹנָה מְתַקֶּנֶת עִם כֻּלָּם, וּמְתַקֶּנֶת לְעַצְמָהּ; וְהָעֶלְיוֹנָה אֵינָהּ מְתַקֶּנֶת אֶלָּא לְעַצְמָהּ.

ב בְּנֵי הַנָּהָר מַשְׁקִין עַל (א) הַסֵדֶר. רָצָה אֶחָד לִסְכֹּר, כְּדֵי שֶׁיַּחֲזִיר לוֹ הַמַּיִם וְיַשְׁקֶה תְּחִלָּה, וְאַחַר כָּךְ יִפְתַּח, וְאַחֵר רוֹצֶה לְהַשְׁקוֹת תְּחִלָּה, כָּל הַמִּתְגַּבֵּר זָכָה. וּבוֹר שֶׁהוּא קָרוֹב לָאַמָּה, וְהַנָּהָר מוֹשֵׁךְ בּוֹ עַל פִּי הִלּוּכוֹ (טוּר), מִתְמַלֵּא רִאשׁוֹן מִפְּנֵי דַּרְכֵי שָׁלוֹם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁקָּדַם בּוֹר לָאַמָּה, אֲבָל אִפְּכָא לֹא (הַמַּגִּיד פ''ג דִּשְׁכֵנִים וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָ רַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (א) הסדר. ר''ל כשאמת המים מושכת ע''פ השדות ומשקין ממנה דרך הליכתה כולן משקין על הסדר ואין התחתון יכול למחות בעליון שלא למלאות ממנה להשקות שדהו עד שישקה הוא תחלה אף אם הוא נהר שדרכו שיכלו המים בדליית העליונים על הסדר קודם שירד למטה אבל העליון אין לו להקפיד על התחתון עכ''ל הסמ''ע (ועמ''ש הט''ז בזה):

---

הלכות חלוקת שותפות

---

סימן קעא - איזה דבר שהשתפין כופין זה את זה לחלק, וכל דיניו, ובו י''ז סעיפים

א אֶחָד הַקּוֹנֶה מֵחֲבֵרוֹ חֲצִי שָׂדֵהוּ, אוֹ (א) שְׁנַיִם שֶׁקָּנוּ מֵאֶחָד שָׂדֶה, אוֹ (ב) שֶׁיָּרְשׁוּ, אוֹ שֶׁנִּתַּן לָהֶם בְּמַתָּנָה, אוֹ שֶׁהֶחֱזִיקוּ בּוֹ מֵהֶפְקֵר, וּבִקֵּשׁ אֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִין לַחֲלֹק וְלִטֹּל חֶלְקוֹ לְבַדּוֹ, אִם יֵשׁ בְּאוֹתוֹ קַרְקַע דִּין חֲלֻקָּה, כּוֹפֶה אֶת שְׁאָר הַשֻּׁתָּפִין וְחוֹלְקִין עִמּוֹ. וְאִם אֵין בּוֹ דִּין חֲלֻקָּה, אֵין אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לָכֹף אֶת חֲבֵרוֹ לַחֲלֹק. וְכֵן הַדִּין בְּמִטַּלְטְלִין. הגה: וְאִם הָיָה בּוֹ דִּין חֲלֻקָּה וְקִבְּלוּ קִנְיָן שֶׁלֹּא לַחֲלֹק, אֵינָן יְכוֹלִין (ג) לַחֲזֹר בָּהֶן (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתק''ז) . רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן שֶׁיֵּשׁ לָהֶן מְקוֹמוֹת בְּבֵית הַכְּנֶסֶת זֶה אֵצֶל זֶה, וּרְאוּבֵן רוֹצֶה לַעֲשׂוֹת מְחִצָּה בֵּינֵיהֶם וּלְהַכְנִיס הַמְּחִצָּה בְּתוֹךְ שֶׁלּוֹ, וְשִׁמְעוֹן רוֹצֶה לְעַכֵּב בְּאָמְרוֹ שֶׁאִם יַעֲשֶׂה מְחִצָּה הַמָּקוֹם יִהְיֶה דָּחוּק, הַדִּין עִם רְאוּבֵן (בֵּית יוֹסֵף סִימָן קנ''ז בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א וְהָרֹא''שׁ כְּלָל ה' סִימָן ג') . וְכֵן רַבִּים הַיּוֹשְׁבִים עַל סַפְסָל אֶחָד בְּבֵית הַכְּנֶסֶת, וְהַיּוֹשֵׁב בָּרֹאשׁ רוֹצֶה לְהוֹסִיף עוֹד מָקוֹם אֶחָד אֵצֶל מְקוֹמוֹ, וְהַיּוֹשֵׁב אֶצְלוֹ רוֹצֶה לִמְחוֹת בְּאָמְרוֹ שֶׁעַכְשָׁיו הוּא שֵׁנִי אֵצֶל הָרֹאשׁ וְאִם יוֹסִיף יִהְיֶה שְׁלִישִׁי, הַדִּין עִמּוֹ וְיָכוֹל לִמְחוֹת (הָרֹא''שׁ כְּלָל ה' סִימָן ד') . וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן קס''ב ס''ז מִדִּינֵי מְקוֹמוֹת בְּבֵית הַכְּנֶסֶת:

 באר היטב  (א) שנים. ודעת הר''י הלוי והראב''ד ונ''י בשם רבינו יונה והרא''ה דאין דינא דגוד איגוד בשותפין שקנו. עיין בתשו' מהר''א ששון סי' פ''א. ש''ך: (ב) שירשו. גם הטור כ''כ ומשום דבגוד או איגוד יש דעות שמחלקין בין ירושה לקנייה קמ''ל דבחלוקה הכל מודים דאין חילוק ביניהם. סמ''ע: (ג) לחזור. ואפילו בחלוקת חצר דמדמה הטור בסי' קנ''ז היזקו להיזק קוטרא דלא מהני ביה חזקה ע''ש בס''ט מ''מ קנין מהני ליה וכמ''ש הט''ו בסי' קנ''ה סל''ו עיין שם עכ''ל הסמ''ע ואפילו מחילה בלא קנין מהני וכמ''ש הרמ''א בסי' קנ''ז ס''א בהג''ה והוא מדברי הרא''ש. ש''ך:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁאֵין אֶחָד מֵהֶם מַכִּיר אֶת חֶלְקוֹ בְּמָקוֹם שֶׁהֵם שֻׁתָּפִין בּוֹ, אֶלָּא יַד כֻּלָּם מִשְׁתַּמֶּשֶׁת בְּכָל מָקוֹם. אֲבָל אִם הָיָה אֶחָד מַכִּיר חֶלְקוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בּוֹ דִּין חֲלֻקָּה, כּוֹפֶה כָּל אֶחָד מֵהֶם אֶת חֲבֵרוֹ לְהַבְדִּיל בֵּין חֶלְקוֹ לְחֵלֶק חֲבֵרוֹ, כְּדֵי שֶׁלֹּא יַזִּיקוּ זֶה אֶת זֶה (ד) בִּרְאִיָּה.

 באר היטב  (ד) בראיה. והסמ''ע כת' דאיירי כאן אף במקומות דלא שייך היזק ראיה דהאי קאי גם אשדה דריש הסי' ולית ביה משום היזק ראיה כמ''ש בסי' קנ''ז ובר''ס קנ''ח ולא איירי הכא אלא מדין חלוקה שיחלוקו וישתמש כל אחד בחלקו המיוחד לו ומה שכת' הטור לשון להבדיל לאו דוקא קאמר שיבדילו במחיצ' אלא שיעשו ביניהם גבול ניכר שלא יבא אחד לשמש בגבול חבירו דאף שהיו מכירין כל אחד חלקו מכל מקום לפעמים היו משתמשים בטעות בגבול שאינו שלו עכ''ל (וכת' הט''ז על זה דמה שפירש דלא מיירי כאן בהיזק ראיה הדין עמו דפשוט הוא בריש ב''ב למ''ד היזק ראיה לאו שמיה היזק מ''מ זקוק הוא למחיצת י' טפחים כדי שיהא נתפס עליו כגנב וממילא ה''ה בשדה דלא שייך שם היזק ראיה אלא מ''ש דא''צ מחיצה כלל אלא היכר לגבול כו' ליתא לע''ד דעכ''פ מחיצה י''ט בעינן כנ''ל וכ''כ המ''מ בריש הלכות שכנים וז''ל במקום שאין היזק ראיה צריך י' טפחים מחיצה ע''כ):

ג אֵי זֶהוּ דִּין חֲלֻקָּה, כָּל שֶׁאִלּוּ יֵחָלֵק לְפִי הַשֻּׁתָּפִים יַגִּיעַ (ה) לַפָּחוּת שֶׁבָּהֶם חֵלֶק שֶׁשֵּׁם הַכֹּל קָרוּי עָלָיו. אֲבָל אִם אֵין שֵׁם הַכֹּל קָרוּי עַל הַחֵלֶק, אֵין בּוֹ דִּין חֲלֻקָּה. כֵּיצַד, כָּל חָצֵר שֶׁאֵין בָּהּ אַרְבַּע אַמּוֹת עַל אַרְבַּע אַמּוֹת מְרֻבָּעוֹת, חוּץ מֵאַרְבַּע אַמּוֹת שֶׁל הַפְּתָחִים, אֵינָהּ קְרוּיָה חָצֵר. וְכָל שָׂדֶה שֶׁאֵין בָּהּ כְּדֵי זְרִיעַת ט' קַבִּין, אֵינָהּ קְרוּיָה שָׂדֶה. וְכָל גִּנָּה שֶׁאֵין בָּהּ כְּדֵי זְרִיעַת חֲצִי קַב, אֵינָהּ קְרוּיָה גִּנָּה. וְכָל פַּרְדֵּס שֶׁאֵין בָּהּ כְּדֵי זְרִיעַת ג' קַבִּין, אֵינָהּ קְרוּיָה פַּרְדֵּס. לְפִיכָךְ, אֵין חוֹלְקִין אֶת הֶחָצֵר עַד שֶׁיְּהֵא בָּהּ ד' אַמּוֹת לְכָל אֶחָד וְאֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִין; וְלֹא אֶת הַשָּׂדֶה עַד שֶׁיְּהֵא בָהּ זְרִיעַת ט' קַבִּין לְכָל אֶחָד; וְלֹא הַגִּנָּה עַד שֶׁיְּהֵא בָּהּ חֲצִי קַב לְכָל אֶחָד וְאֶחָד; (וְלֹא אֶת הַפַּרְדֵּס עַד שֶׁיְּהֵא בּוֹ בֵּית ג' קַבִּין לְכָל אֶחָד וְאֶחָד) . בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל וְכַיּוֹצֵא בָּהּ, אֲבָל בְּבָבֶל וְכַיּוֹצֵא בָּהּ אֵין חוֹלְקִין אֶת הַשָּׂדֶה, עַד שֶׁיְּהֵא בָּהּ כְּדֵי חֲרִישַׁת (ו) יוֹם לָזֶה וּכְדֵי חֲרִישַׁת יוֹם לָזֶה; וְלֹא אֶת הַפַּרְדֵּס עַד שֶׁיְּהֵא בָּהּ ל''ו אִילָנוֹת לָזֶה וְל''ו אִילָנוֹת לָזֶה, כְּדֵי עֲבוֹדַת אָדָם אֶחָד בְּיוֹם אֶחָד; וְשָׂדֶה שֶׁמַּשְׁקִים אוֹתָהּ בִּכְלִי, עַד שֶׁיְּהֵא בָּהּ כְּדֵי שֶׁיְּמַלֵּא הַפּוֹעֵל יוֹם אֶחָד לָזֶה וְיוֹם אֶחָד לָזֶה. הגה: הָיָה בּוֹ דִּין חֲלֻקָּה, וּמָכַר אֶחָד מֵהֶן לִשְׁנַיִם אוֹ הוֹרִישׁוֹ לְב' בָּנָיו, וְאֵין לְאֶחָד מֵהֶן כְּדֵי חֲלֻקָּה, אֵינָן יְכוֹלִין לְעַכֵּב מִלַּחֲלֹק, דְּלָא עֲדִיפֵי מִגַּבְרָא דְאָתוּ מַחֲמָתֵהּ (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק הַשּׁוֹאֵל וְסוֹף כְּתֻבּוֹת בְּשֵׁם מהר''ם וְטוּר סִימָן קע''ד) . הָיוּ אַרְבָּעָה שֻׁתָּפִין בְּיַחַד, לב' יֵשׁ לָהֶן שִׁעוּר חֲלֻקָּה ולב' אֵין לָהֶם שִׁעוּר חֲלֻקָּה, הב' שֶׁיֵּשׁ לָהֶן חֲלֻקָּה נוֹטְלִין חֶלְקָן, והב' הָאֲחֵרִים נִשְׁאֲרוּ שֻׁתָּפִין. וַאֲפִלּוּ אָמַר אֶחָד מֵאוֹתָן שֶׁאֵין בּוֹ כְּדֵי חֲלֻקָּה: תְּנוּ לִי גַּם כֵּן חֶלְקִי, וְאִם כֵּן יִשָּׁאֵר לָרְבִיעִי פָּחוֹת מִכְּדֵי חֲלֻקָּה, וּכְדֵי (ז) לְבַטֵּל הַחֲלֻקָּה אָמַר כֵּן, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ (תְּשׁוּבַת מיי' דְּקִנְיָן סִימָן י''ד) . שְׁלֹשָׁה שֶׁהָיוּ שֻׁתָּפִין בְּבַיִת, לִשְׁנַיִם הָיָה לָהֶן כְּדֵי חֲלֻקָּה, וְלָאֶחָד אֵין בּוֹ כְּדֵי חֲלֻקָּה, וְקָנָה אֶחָד מִן הַשְּׁנַיִם חֶלְקוֹ שֶׁל הָאֶחָד שֶׁאֵין לוֹ כְּדֵי חֲלוּקָה, אֵין יָכוֹל לְבַטֵּל הַחֲלֻקָּה, אַף עַל פִּי שֶׁהַמּוֹכֵר הָיָה יָכוֹל לְבַטֵּל (שָׁם מָרְדְּכַי סוֹף כְּתֻבּוֹת) .

 באר היטב  (ה) לפחות. פירוש דכולם (מעכבין) [מעוכבים] מלחלק בשביל האחד שאין בו כשיעור. סמ''ע: (ו) יום. משום דאין פועל נשכר לפחות מיום א' ואם אין מגיע לחלקו לכדי פעולת יום אחד אזי יפסיד שצריך לשלם לפועל בעד יום שלם אבל אם מגיע לחלקו כדי פעולת יום ומחצה חולקים אע''פ שאין מגיע כדי פעולת ב' ימים דפועל נשכר לזה עכ''ל הסמ''ע (והט''ז תמה עליו וכת' דבש''ס מבואר ההיפוך כו' ע''ש דדעתו נוטה דאם מגיע לחלקו כפי שיעור המחריש' ליום ומחצה חולקין לענין זה שכל אחד נוטל לחלקו שיעור יום אחד והמותר הוא בשותפות): (ז) לבטל. אבל אם נותן טעם לדבריו שצריך לחלקו לשטוח בו פירות או לצרפו לשדה אחר שיש לו סמוך לזה שומעין לו וצריכין לעשות פשרה ביניהן או להשאר כולן בשותפות. סמ''ע:

ד יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם יֵשׁ לוֹ אֶצְלוֹ קַרְקַע הָרָאוּי לְהִצְטָרֵף עִמּוֹ, יָכוֹל חֲבֵרוֹ (ח) לְכֹפוֹ לַחֲלֹק:

 באר היטב  (ח) לכופו. לשון הטור אינו כן אלא ז''ל אם הוא בענין שאם הי' בו שיעור חלוקה היו צריכין ליתן לו אותו שאצל המצר שלו כגון דאיתנהו תרווייהו אחד מצרא עתה נמי יכול לכופו לחלוק ע''כ ור''ל דבכמה גוונין א''צ ליתן לו אותו שאצל המצר שלו וכמ''ש הט''ו בסי' קע''ד והמחבר קיצר וסתם כאן משום דפסק כהרמב''ם בר''ס קע''ד דעל הרוב צריך ליתן לו חלקו הסמוך למיצרו ועי''ל דס''ל דשאני הכא כיון דלאחד יש בו כדי חלוקה ומצדו יכול לחלוק רק בשביל אותו שאין לו כשיעור הוזקק להשאר משותף וכיון שיכול לצרפו עם שדהו שבצדו אינו זקוק עוד להשתתף עמו עכ''ל (ועמ''ש הט''ז בזה):

ה יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם בָּאִים לַחֲלֹק בַּיִת אוֹ חָצֵר, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ בּוֹ כְּדֵי חֲלֻקָּה, אִם אֵין בּוֹ כְּדֵי שֶׁיַּגִּיעַ לְכָל אֶחָד דֶּרֶךְ בִּפְנֵי עַצְמוֹ שֶׁלֹּא יִצְטָרֵךְ לַעֲבֹר עַל חֵלֶק חֲבֵירוֹ, אֵין בּוֹ דִין חֲלֻקָּה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים עוֹד, דְּבָעֵינָן גַּם כֵּן שֶׁיּוּכַל לְהִשְׁתַּמֵשׁ בְּחֶלְקוֹ כָּל מַה שֶּׁהָיָה מִשְׁתַּמֵּשׁ בְּכֻלּוֹ, כְּגוֹן אִם הָיָה מֶרְחָץ אוֹ בֵּית הַכִּסֵּא צָרִיךְ שֶׁיְּהֵא גַּם כֵּן בְּחֶלְקוֹ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף בְּשֵׁם הרא''ה וּת' הָרַשְׁבָּ''א סִימָן תתקי''א) . (ט) וְכֵן אִם רוֹצִים לַחֲלֹק בַּיִת שֶׁיֵּשׁ בּוֹ דִּין חֲלֻקָּה, וְהַבַּיִת יִהְיֶה נִפְסָד וְנִגְרָע, אֵין יָכוֹל לָכֹף חֲבֵרוֹ, כָּל שֶׁנִּרְאֶה לְבֵית דִּין שֶׁהַהֶפְסֵד יוֹתֵר מֵחֹמֶשׁ (תה''ד סִימָן של''ו) . וְכֵן אִם אֵין בּוֹ דִּין חֲלֻקָּה, וְיֵשׁ חוֹמָה רְחָבָה וְאִם יַקְלִישׁוּהָ יִהְיֶה בּוֹ דִּין חֲלֻקָּה, אִם נִרְאָה לְבֵית דִּין שֶׁאֵינוֹ מַזִּיק לַבִּנְיָן, כּוֹפִין זֶה אֶת זֶה לַחֲלֹק (תְּשׁוּבַת מיי' דְּקִנְיָן סִימָן י''ד) . וּבַיִת שֶׁיֵּשׁ בּוֹ דִּין חֲלֻקָּה אִם יְחַלְּקוּהוּ לְרָחְבּוֹ, אֲבָל אִם יְחַלְּקוּהוּ לְאָרְכּוֹ לָא הָוֵי דִּין חֲלֻקָּה, חוֹלְקִין לְרָחְבּוֹ (שָׁם וּבְסִי' ר''י) . וְאִם יֵשׁ בְּצַד אֶחָד בִּנְיָנִים וּבְצַד שֵׁנִי אֵין כָּל כָּךְ בִּנְיָנִים, (אוֹ בְּצַד אֶחָד רְשׁוּת הָרַבִּים וּבְצַד אֶחָד סִמְטָא), מַעֲלִין בַּכְּסָפִים עַד שֶׁיִּהְיוּ הַחֲלָקִים שָׁוִים, וְהַכֹּל כְּדֵי שֶׁלֹּא יִצְטָרְכוּ לְשַׁבֵּר הַבִּנְיָנִים וּלְהַפְסִיד; אֲבָל מִדַּעַת שְׁנֵיהֶן עוֹשִׂין כְּמוֹ שֶׁיִּרְצוּ (תְּשׁוּבָה הַנִּזְכֶּרֶת לְעֵיל סִימָן ל''ו) .

 באר היטב  (ט) וכן. עיין בתשובת רש''ך סי' קכ''ב ס''ג באריכות שהשיג על ת''ה וע''ש עוד בסי' ס''ח מדיני גוד או איגוד ובתשובת מבי''ט ח''ב סי' רע''ב. ש''ך:

ו אֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִין שֶׁאָמַר לַחֲבֵרוֹ בְּמָקוֹם שֶׁאֵין בּוֹ דִּין חֲלֻקָּה, אוֹ בְּדָבָר שֶׁאִי אֶפְשָׁר שֶׁיַּחֲלֹקוּ, כְּגוֹן שִׁפְחָה אוֹ כְּלִי: מְכוֹר לִי חֶלְקְךָ בְּכָךְ וְכָךְ אוֹ קְנֵה מִמֶּנִי חֶלְקִי כַּשַׁעַר הַזֶּה, הַדִּין עִמּוֹ וְכוֹפִין אֶת הַנִּתְבָּע לִמְכֹּר לַחֲבֵרוֹ אוֹ לִקְנוֹת מִמֶּנּוּ. אֲפִלּוּ אָמַר לִתֵּן בּוֹ הַרְבֵּה יוֹתֵר מִדָּמָיו, צָרִיךְ הַשֵּׁנִי לִקְנוֹת אוֹ לִמְכֹּר (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וּמָרְדְּכַי ספ''ק דְּב''ב וְהַמַּגִּיד פ''א דִּשְׁכֵנִים רִיבָ''שׁ סִימָן תפ''ג וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ם וּתְשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן מ''ג וְרַשִׁ''י וְתוס') . אֲבָל אִם אֵין הַתּוֹבֵעַ רוֹצֶה לִקְנוֹת, אוֹ לֹא יִמְצָא בַּמֶּה יִקְנֶה, אֵינוֹ יָכוֹל לָכֹף אֶת חֲבֵרוֹ לִקְנוֹת מִמֶּנּוּ אֲפִלּוּ בְּשַׁעַר הַזּוֹל, שֶׁהֲרֵי חֲבֵרוֹ יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: אֵינִי רוֹצֶה שֶׁאֶקְנֶה אֶלָּא שֶׁאֶמְכֹּר. לְפִיכָךְ, שְׁנֵי אַחִים, אֶחָד עָנִי וְאֶחָד עָשִׁיר, שֶׁהִנִּיחַ לָהֶם אֲבִיהֶם מֶרְחָץ אוֹ בֵּית הַבַּד, עֲשָׂאָן הָאָב לִשְׂכֹּר, הַשָּׂכָר לָאֶמְצַע כָּל זְמַן שֶׁיִּרְצוּ לַעֲמֹד בְּשֻׁתָּפוּת. וְאֵין הֶעָשִׁיר יָכוֹל לוֹמַר: הַשְׂכֵּר חֶלְקְךָ, דְּאֵין דֶּרֶךְ לִשְׂכֹּר דְּבָרִים כָּאֵלּוּ לַחֲצָאִין, מַה שֶּׁאֵין כֵּן בִּטְרַקְלִין (הַמַּגִּיד) . עֲשָׂאָן הָאָב לְעַצְמוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לָכֹף אֶחָיו לִשְׂכֹּר אוֹתָם, אֶלָּא מִשְׁתַּמְּשִׁים בָּהֶם כְּדֶרֶךְ שֶׁנִּשְׁתַּמֵּשׁ אֲבִיהֶם, וַהֲרֵי עָשִׁיר אוֹמֵר (י) לֶעָנִי: קַח לְךָ זֵיתִים וּבֹא וַעֲשָׂאֵם בְּבֵית הַבַּד; קְנֵה לְךָ עֲבָדִים וְיָבוֹאוּ וְיִרְחֲצוּ בַּמֶּרְחָץ. וְאֵין הֶעָנִי כּוֹפֶה אֶת הֶעָשִׁיר לִקְנוֹת חֶלְקוֹ; אֶלָּא אִם כֵּן אָמַר לוֹ: קְנֵה מִמֶּנִי, אוֹ מְכֹר לִי וַהֲרֵינִי לֹוֶה וְקוֹנֶה אוֹ מוֹכֵר (יא) לַאֲחֵרִים וְקוֹנִין, הַדִּין עִמּוֹ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּלֹא יוּכַל לוֹמַר: גּוּד אוֹ אֱגוּד כְּשֶׁאֵין לוֹ מָעוֹת רַק צָרִיךְ לִמְכֹּר (יב) (חֶלְקוֹ) (טוּר בְּשֵׁם יֵשׁ אוֹמְרִים מָרְדְּכַי פ''ק דב''ב), וְאֵין אָדָם יָכוֹל לוֹמַר לַחֲבֵרוֹ: גּוּד אוֹ אֱגוּד בְּפָחוֹת מִשָּׁוְיוֹ, דְּאִם לֹא כֵּן (יג) יִדְחֹק הֶעָשִׁיר אֶת הֶעָנִי לִמְכֹּר אֶת שֶׁלּוֹ פָּחוֹת מִשָּׁוְיוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הרמ''ה) .

 באר היטב  (י) לעני. דעשיר י''ל לעני גוד או איגוד אבל עני לעשיר כיון דאיגוד ליכא א''י לומר כן ואם ירצה למכור זה תלוי בפלוגתת הרמב''ם והרא''ש דבסמוך עיין בתשו' ראנ''ח סי' ט''ז. ש''ך: (יא) לאחרים. ר''ל שא''ל מכור לי והריני מוכר כולו יחד לאחרים. סמ''ע: (יב) חלקו. וז''ל הטור בשם הרא''ש דלא אמרי' גוד או איגוד אלא כשאומר אקנה חלקך לתשמישי ולא כשאומר איגוד הכל ע''י מכירה ואתן לך חצי הדמים כדי שימכר חלקו יותר ביוקר כו' אלא ימכור חלקו במה שיוכל ע''כ וכן כונת הרמ''א כאן במ''ש דא''י לו' גוד או איגוד כשאין לו מעות להחזיקו לנפשו רק שבא לומר אגוד כולו כאשר אמכרנו ואתן לך חלקך אלא חלקו לבד בידו למכרו ואם אין לו מי שירצה לקנות חלקו יפסיד בעניו אבל ודאי כשיכול ללות מאחרים ולקנות להחזיקו לנפשו ליכא מאן דפליג די''ל אגוד ע''י הלואה עכ''ל הסמ''ע וכן עיקר ודלא כמו שהבין בא''א דצ''א ע''ב והניחו בתימה ע''ש כי לא דק כלל ועיין בב''ח מ''ש על דעת הרא''ש בתשו' שיש לחלק בין אם יגיע הפסד גדול דיכול להקנות לאחרים ע''ש ודברי הסמ''ע נראין יותר עיין בתשובת מהרשד''ם סי' קנ''ח. ש''ך: (יג) ידחוק. פי' כשלא ימצא אחר לעמוד במקומו שברוב הפעמים אין א' מן השוק רוצה להכניס נפשו בריב ומדון בין איש לאחיו בזה. סמ''ע:

ז אָמַר כָּל אֶחָד מֵהֶם: אֵינִי קוֹנֶה אֶלָּא הִנְנִי מוֹכֵר חֶלְקִי, מוֹכְרִים אוֹתָהּ לַאֲחֵרִים.

ח אָמַר כָּל אֶחָד מֵהֶם: אֵינִי מוֹכֵר, אֶלָּא כָּל אֶחָד מֵהֶם רוֹצֶה שֶׁיִּקְנֶה חֵלֶק חֲבֵרוֹ, אוֹ שֶׁאֵין אֶחָד מֵהֶם רוֹצֶה לֹא לִקְנוֹת חֵלֶק חֲבֵירוֹ וְלֹא לִמְכֹּר חֶלְקוֹ אֶלָּא יִשָּׁאֲרוּ שֻׁתָּפִין, אִם הָיָה הַמָּקוֹם עָשׂוּי לִשְׂכֹּר שׂוֹכְרִין אוֹתוֹ וְחוֹלְקִים שְׂכָרוֹ. הגה: וְיוּכַל אֶחָד לוֹמַר לַחֲבֵרוֹ: אוֹ שְׂכָרֵהוּ אַתָּה בְּכָךְ אוֹ אֲנִי אֶשְׂכְּרֵהוּ בְּכָךְ, כְּדִינָא דְגוּד אוֹ אֱגוּד (רִיבָ''שׁ סִימָן רכ''ז) . וְכָל מָקוֹם שֶׁיְּכוֹלִין לְהַשְׁווֹת עַצְמָם בְּדִינָא דְגוּד אוֹ אֱגוּד, עָדִיף מֵחֲלֻקּוֹת אֵלּוּ (טוּר וְהַמַּגִּיד פ''א דִשְׁכֵנִים וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתקנ''ו) . וְאִם אֵין הַמָּקוֹם עָשׂוּי לִשְׂכֹּר, אִם הוּא חָצֵר אוֹ חֲנוּת אוֹ בַּיִת שֶׁאִי אֶפְשָׁר לָהֶם לָדוּר (יד) בְּיַחַד (טוּר), שׁוֹכְנִים בָּהּ שָׁנָה שָׁנָה, שֶׁאִי אֶפְשָׁר שֶׁיִּשְׁכְּנוּ שְׁנֵיהֶם כְּאֶחָד, מִפְּנֵי הֶזֵּק רְאִיָּה, שֶׁהֲרֵי אֵין בָּהּ דִּין חֲלֻקָּה; וְאֵין אָדָם עָשׂוּי לִטְרֹחַ כָּל שְׁלֹשִׁים יוֹם לִפָּנוֹת מֵחָצֵר לְחָצֵר, אֶלָּא מִשָּׁנָה לְשָׁנָה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְחָצֵר צְרִיכִין לְהִשְׁתַּמֵשׁ בְּיַחַד, דַּהֲרֵי מְשֻׁעְבָּד לְכָל אֶחָד לְבֵיתוֹ הַמְיֻחָד לוֹ, וּמֵהַאי טַעֲמָא אֵין בְּחָצֵר דִּין גּוּד אוֹ אֱגוּד (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן וּבְשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וְדַוְקָא בְּד' אַמּוֹת הַצְּרִיכִין לְכָל פֶּתַח, אוֹ בַּדֶּרֶךְ הַצָּרִיךְ לִכְנִיסָה וִיצִיאָה, אֲבָל בִּשְׁאָר חָצֵר אַמְרִינָן: גּוּד אוֹ אֱגוּד, וְעַיִּןִ לְקַמָּן סָעִיף י''ז. אִם הָאֶחָד יֵשׁ לוֹ שְׁנֵי שְׁלִישִׁים, וְהָאַחֵר יֵשׁ לוֹ שְׁלִישׁ, יָטִילוּ שְׁנֵי גּוֹרָלוֹת אֶחָד מִשָּׁנָה וְאֶחָד מִשְּׁנָתַיִם, וְאוֹתוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ שְׁנֵי שְׁלִישִׁים יִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ שְׁנֵי שָׁנִים רְצוּפוֹת. וְאִם מֶרְחָץ הוּא, נִכְנָסִים בָּהּ שְׁנֵיהֶם תָּמִיד בְּכָל יוֹם. וְכֵן כָּל דָּבָר שֶׁרָאוּי לְהִשְׁתַּמֵשׁ בּוֹ בְּיַחַד וְאֵינוֹ עָשׂוּי לִשְׂכֹּר, כְּגוֹן סֵפֶר תּוֹרָה אוֹ מַצָּע, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: הִשְׁתַּמֵּשׁ אַתָּה יוֹם וַאֲנִי יוֹם, שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר לוֹ: בְּכָל יוֹם אֲנִי רוֹצֶה לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ. וְאִם הוּא דָבָר שֶׁאֵין יְכוֹלִין לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ כְּאֶחָד, חוֹלְקִין אוֹתוֹ (טו) בְּיָמִים. הגה: לֹא חָלְקוּ, וְהִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ אֶחָד מִן הַשֻּׁתָּפִין כַּמָּה שָׁנִים, לֹא יוּכַל אַחַר כָּךְ הָאַחֵר לוֹמַר: אֶשְׁתַּמֵּשׁ גַּם כֵּן זְמַן שֶׁנִּשְׁתַּמַּשְׁתָּ, דְּכָל זְמַן שֶׁלֹּא חָלְקוּ כָּל אֶחָד בְּשֶׁלּוֹ הוּא מִשְׁתַּמֵּשׁ (רַשְׁבָּ''א ח''א סִימָן תתקנ''ו) .

 באר היטב  (יד) ביחד. שכל א' יפסיד לחבירו במחיתו שם: (טו) בימים. לאו דוק' אלא רוצה לומר לזמנים וכצ''ל. שם:

ט אֶחָד הַשּׂוֹכֵר מֵחֲבֵרוֹ מִקְצָת שָׂדֶה, אוֹ חָצֵר שֶׁאֵין בָּהּ דִּין חֲלֻקָּה; אוֹ שְׁנַיִם שֶׁשָּׂכְרוּ מָקוֹם אֶחָד בְּשֻׁתָּפוּת, כָּל אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לָכֹף אֶת חֲבֵרוֹ וְלוֹמַר לוֹ: אוֹ שְׂכֹר מִמֶּנִי חֶלְקִי אוֹ הַשְׂכֵּר לִי חֶלְקְךָ. וְאִם יֵשׁ בָּהּ דִּין חֲלֻקָּה, חוֹלְקִין. וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּלָא שַׁיָּךְ חֲלֻקָּה בְּדָבָר הַשָּׂכוּר לִזְמַן (טוּר) . וְעַיֵּן (טז) לְקַמָּן סִימָן שט''ז סָעִיף ב'.

 באר היטב  (טז) לקמן. רוצה לומר דשם סתם המחבר כדברי הרא''ש דאין חולקין בדבר הנשכר לזמן וכדי של''ת דברי המחבר אהדדי צ''ל דכאן הקדים שדה לחצר שכתב מקצת שדה או חצר משמע דמיירי בחצר דומיא דשדה דלית ביה היזק ראיה ואיירי בחלוקה בלא מחיצה ולקמן סי' שי''ו דאיירי בבית וסתמו יש בו היזק ראיה וצריך לחלוק במחיצות בזה קמ''ל דבדבר הנשכר אין לחלוק במחיצה ועמ''ש עוד מזה בסי' שי''ו שם עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך דתירוץ זה אינו נוח לו וע''כ מחלק הוא בין אם רוצה לחלוק משום היזק ראיה פשיטא דכופין ולקמן סי' שי''ו גלי אדעתיה דלא קפיד אהיזק ראיה רק דלא ניחא ליה באינש אחרינא א''י לחלוק באינו שלהם ע' בתשו' מהרשד''ם סי' קנ''ח עכ''ל (גם הט''ז השיג על הסמ''ע בזה וכת' דנ''ל ליישב דברי הש''ע דס''ל בשכירות מקום בשותפות ודאי נתכוונו תחלה שלא יעשו הוצאה לבנות מחיצה במקום שאינו קיים להם לעולם אלא כל מי שירצה לבטל היזק ראיה מעליו יעשה הוצאה בחנם וזהו שכת' כאן חולקין דהיינו עיקר החצר ומ''ש בסי' שי''ו דאין כופין אותו לחלוק היינו לעשות מחיצה משל שותפין כו' ע''ש):

י אִם אֵין בּוֹ דִּין חֲלֻקָּה, וְאָמַר הָאֶחָד: נַעֲשֶׂה ב' חֲלָקִים, אֶחָד שֶׁיְּהֵא בּוֹ כְּשִׁעוּר וְאֶחָד קָטָן, וַאֲנִי אֶטֹּל הַקָּטָן וְאַתָּה טֹל הַגָּדוֹל, וְתֵן לִי דָמִים שֶׁשָּׁוֶה יוֹתֵר הַגָּדוֹל, אֵינוֹ יָכוֹל (יז) לְכֹפוֹ. וַאֲפִלּוּ אִם אָמַר לוֹ: טֹל אַתָּה הַגָּדוֹל בְּמַתָּנָה, יָכוֹל הֲלָה לוֹמַר: אֵין רְצוֹנִי לְקַבֵּל (יח) מַתָּנָה. וְיֵשׁ חוֹלְקִין בָּזֶה. אֲבָל אִם אָמַר לוֹ: טֹל אַתָּה הַגָּדוֹל בְּשָׁוְיוֹ וַאֲנִי הַקָּטָן, אוֹ: אֶקַּח אֲנִי הַגָּדוֹל בְּשָׁוְיוֹ וְאַתָּה טֹל הַקָּטָן, וְאִם תֹּאמַר שֶׁאֵינְךָ חָפֵץ בַּקָּטָן אֲנִי אֶקַּח (יט) הַכֹּל, שׁוֹמְעִין לוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ מַנִּיחַ אֶת חֲבֵרוֹ לִטֹּל הַכֹּל.

 באר היטב  (יז) לכופו. דדוקא בגוד או אגוד הכל הוא דשומעין לו אבל בזה י''ל אין לי דמים לקנות בהם יתרון דחלק הגדול וגם ליקח לחלקי חלק הקטן איני רוצה דדבר שאינו ראוי הוא לתשמישי. סמ''ע: (יח) מתנה. דכתיב ושונא מתנות יחי' ומ''ש וי''ח בזו ר''ל במתנה לחוד וס''ל דבהא דחבירו נותן לו לטובת עצמו ע''ז לא קאי הקרא שם: (יט) הכל. כיון דנותן לו הברירה שיקח דבר הראוי לתשמישו או דמי כל חלקו. שם:

יא (כ) חָצֵר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ שִׁבְעָה אַמּוֹת, וּרְאוּבֵן יֵשׁ לוֹ אַרְבַּע אַמּוֹת, וְשִׁמְעוֹן אֵין לוֹ אֶלָּא שָׁלֹשׁ, וְאֵין שִׁמְעוֹן רוֹצֶה לַחֲלֹק, יָכוֹל רְאוּבֵן לוֹמַר לוֹ: אֶטֹּל חֶלְקִי חוּץ מֵאַמָּה אַחַת שֶׁאֶשָּׁאֵר (כא) שֻׁתָּף בָּהּ עִמְּךָ, וְאַחַר כָּךְ יֹאמַר לוֹ: גּוּד אוֹ אֱגוּד.

 באר היטב  (כ) חצר. זה מיירי בחצר שא''צ לבתים כגון חצר שאחורי הבתים וכמ''ש בס''ח. שם: (כא) שותף. פי' הסמ''ע דישתמשו בו לזמנים לפי ערך או ישכירוהו ויקחו דמי השכירות לפי חלקם ועיין בש''ך מה שהשיג בדין זה על הב''ח ע''ש ועמ''ש הט''ז לפ' דברי הטור בזה ע''ש:

יב דִּינָא דְגוּד אוֹ אֱגוּד אֲפִלּוּ בְּדָבָר שֶׁכֻּלּוֹ אֵינוֹ רָאוּי לְאֶחָד הוּא, וְיֵשׁ (כב) חוֹלְקִין בְּזֶה (טוּר) .

 באר היטב  (כב) חולקין. הטור הוא החולק מיהו מסיק בשם הרמ''ה ז''ל אם אין בו ג' אמות כיון דלא חזי לתשמיש גמור אלא למשטח ביה פירי וכיוצא בו השתא נמי דפלגי מטיא לכל חד שיעור דחזי להכי ופלגין וקרינן ביה שפיר כל שאלו יחלק ישאר שמו עליו עכ''ל אע''ג דמייתי ע''ז דברי הרא''ש שחולק היינו דוקא בחצר דלפני הבתים דלא שייך ביה גוד או אגוד ולא חלוקה אבל בשאר מקומות נרא' דליכא מאן דפליג אהא דחולקין בכה''ג. סמ''ע:

יג דָּבָר שֶׁאֵין תַּשְׁמִישׁוֹ שָׁוֶה, כְּגוֹן שְׁתֵּי שְׁפָחוֹת שֶׁהָאַחַת יוֹדַעַת לֶאֱפוֹת וּלְבַשֵּׁל, וְהָאַחַת יוֹדַעַת לִטְווֹת, אוֹ שְׁנֵי כֵּלִים שֶׁאֵין מְלַאכְתָּן שָׁוָה, וְכָל אֶחָד צָרִיךְ לִשְׁנֵיהֶם, אֲפִלּוּ אִם דְּמֵיהֶם שָׁוִים, אֵין אֶחָד יָכוֹל לוֹמַר לַחֲבֵרוֹ: טֹל אַתָּה זֶה וַאֲנִי הַשֵּׁנִי אוֹ אִפְּכָא, לְפִי שֶׁכָּל אֶחָד צָרִיךְ לִשְׁנֵיהֶם. וְכֵן אִם יֵשׁ לָהֶם שָׂדֶה וָכֶרֶם, וְאֵין בְּשׁוּם אֶחָד מֵהֶם כְּדֵי חֲלֻקָּה, אֲפִלּוּ אִם דְּמֵיהֶם שָׁוִים, לֹא יֹאמַר: טֹל אַתָּה שָׂדֶה וַאֲנִי כֶּרֶם אוֹ אִפְּכָא. וַאֲפִלּוּ אִם יֹאמַר לוֹ: גּוּד אוֹ אֱגוּד בִּשְׁנֵיהֶם כְּאֶחָד, (כג) אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, אֶלָּא אִם יִרְצֶה יֹאמַר לוֹ בְּאֶחָד מֵהֶם: גּוּד אוֹ אֱגוּד וְהַשֵּׁנִי יִשָּׁאֵר בְּשֻׁתָּפוּת, אוֹ יֹאמַר בְּכָל אֶחָד זֶה אַחַר זֶה: גּוּד אוֹ אֱגוּד. וּשְׁנֵי דְּבָרִים שֶׁתַּשְׁמִישָׁן שָׁוֶה וּדְמֵיהֶן שָׁוִין, וְאֵין בְּשׁוּם אֶחָד מֵהֶם כְּדֵי חֲלֻקָּה, הָא וַדַּאי שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר כָּל אֶחָד מֵהֶם לַחֲבֵרוֹ: גּוּד אוֹ אֱגוּד דְּהַיְנוּ שֶׁחוֹלְקִין אֶחָד נֶגֶד חֲבֵרוֹ, וְאֶחָד נוֹטֵל (כד) אֶחָד וְהַשֵּׁנִי שֵׁנִי (טוּר) . וְהוּא הַדִּין לְאִם אֵין דְּמֵיהֶם שָׁוִים. הגה: וְאֵין חִלּוּק בֵּין אִם אֶחָד נוֹתֵן לַשֵּׁנִי מַה דְּבֵינֵי בֵּינֵי, אוֹ שֶׁאוֹמֵר לוֹ שֶׁיִּקַּח אֶחָד מֵהֶן (כה) בְּלֹא תוֹסָפוֹת דָּמִים וְהוּא יִקַּח הַשֵּׁנִי אוֹ לְהֵפֶךְ (טוּר) . וְיֵשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק (כו) בָּזֶה:

 באר היטב  (כג) אין. הטור מסיק הטעם וז''ל שיאמר בא' מספיק לי שהרי כל א' תשמישו בפ''ע עכ''ל פירוש שאין הא' צריך להשני לסייעו במלאכתו כמו קרקע שיש בו ד''א שאין התשמיש נגמר בלא כל הד''א וכל כיוצא בו ועד''ר שם כתבתי דנ''ל מוכח מדברי רש''י דאם נותן לו הברירה ואומר או טול איזה שתרצה ותן לי הביני ביני או טול שניהן ותן לי דמי חלקי בהן או אעשה אני א' משתים שומעין לו ע''ש. שם: (כד) א'. אבל פשיטא דא''י לומר גוד שניהם או אגוד שניהם דיאמר בא' סגי ואפי' בזה אח''ז נרא' דא''י לומר גוד או אגוד כיון דתשמישן שוה ה''ל כשני בתים ואין בשום א' מהן כדי חלוקה וכ''א נוטל א' ואין להשני כח להסתפחו מנחלתו בגוד כו'. שם: (כה) בלא. נרא' דאפילו החולקים בס''י די''ל לא ניחא לי במתנה מודים בזה דשאני הכא דהאידך א''ל אי לא ניחא לך במתנה שלם לי היתרון או קח השני דעכ''פ ראוי ג''כ לתשמישו ואתן לך דמי היתרון או אקבלנו במתנה משא''כ התם י''ל לא אקח הקטן דאינו ראוי לתשמישי כלל. שם: (כו) בזה. משום דיפה ורעה כשני מינים דמי כ''כ הטור ודקדק המחבר וכתב בזה דאלו במלאכתן ודמיהן שוה ליכא מאן דפליג עכ''ל הסמ''ע (וכת' הט''ז וז''ל ונרא' דכיון דרבים חולקין על הרמב''ן כאן קי''ל כהרמ''ה ודלא כיש מי שחולק שהביא המחבר וע''ש):

יד שְׁנֵי אַחִים שֶׁיָּרְשׁוּ שְׁנֵי בָּתִּים גְּדוֹלִים שֶׁיֵּשׁ בְּכָל אֶחָד כְּדֵי חֲלֻקָּה, וְהָאֶחָד אוֹמֵר: נַחֲלֹק כָּל בַּיִת בִּפְנֵי עַצְמוֹ, וְהַשֵּׁנִי אוֹמֵר: לֹא כִּי אֶלָּא נַחֲלֹק בַּיִת כְּנֶגֶד בַּיִת, לָזֶה שֶׁאָמַר נַחֲלֹק בַּיִת כְּנֶגֶד בַּיִת, שׁוֹמְעִין. הגה: וְכָל שֶׁכֵּן אִם אֵין בְּכָל (כז) בַּיִת כְּדֵי חֲלֻקָּה, שֶׁחוֹלְקִין בָּתִּים כְּנֶגֶד בָּתִּים, הוֹאִיל וְתַשְׁמִישָׁן בְּשָׁוֶה, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ (דַּעַת עַצְמוֹ) . וְהָא דְּבַיִת נֶגֶד בַּיִת חוֹלְקִין, הַיְנוּ בְּדָבָר שֶׁתַּשְׁמִישָׁן שָׁוֶה, אֲבָל יֵשׁ אוֹמְרִים דְּרֹב בָּתִּים אֵין בָּהֶם דִּין חֲלֻקָּה, שֶׁאֵין כָּל הַבָּתִּים וְהַחֲדָרִים שָׁוִין, וְאֵין חוֹלְקִין בַּיִת נֶגֶד עֲלִיָּה אוֹ חֶדֶר שֶׁאֵין תַּשְׁמִישׁוֹ שָׁוֶה לוֹ, וְכָל שֶׁכֵּן בְּמָקוֹם שֶׁיִּצְטָרֵךְ לִסְתֹּר בַּחַלּוֹנוֹת אוֹ פְּתָחִים וְלַחֲזֹר וְלִבְנוֹת, שֶׁיִּצְטָרֵךְ לְהוֹצִיא הוֹצָאוֹת, שֶׁאֵין חוֹלְקִין בַּיִת אֶחָד (רִיבָ''שׁ סִימָן רכ''ז) . אֲבָל מִדִּבְרֵי הָרֹא''שׁ (כח) בִּתְשׁוּבָה (הֵבִיאוֹ הַטוּר בְּסִימָן זֶה סכ''ח) נִרְאֶה דְּחוֹלְקִין בַּיִת נֶגֶד חֲנוּת אוֹ מַרְתֵּף; וְנִרְאָה לִי, דְּהוּא הַדִּין נֶגֶד חֶדֶר אוֹ עֲלִיָּה, דְּזֶה מִקְרֵי תַּשְׁמִישׁוֹ שָׁוֶה. גַּם לְעִנְיַן הוֹצָאַת הַבִּנְיָן, אִם נִרְאֶה לְבֵית דִּין שֶׁאֵינוֹ מַזִּיק לָהֶם כָּל כָּךְ, חוֹלְקִים, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סָעִיף ה' לְעִנְיַן הֶפְסֵד הַבָּתִּים. מִיהוּ, לְעִנְיַן גּוּד אוֹ אֱגוּד אֵין חִלּוּק בֵּין בַּיִת אוֹ מְקוֹם בֵּית הַכְּנֶסֶת אוֹ שְׁאָר דְּבָרִים, שֶׁיּוּכַל לוֹמַר עַל כֻּלּוֹ בְּיַחַד: גּוּד אוֹ אֱגוּד (ד''ע וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתקנ''ו) . יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין דִּין גּוּד אוֹ אֱגוּד רַק בְּדָבָר שֶׁהַגּוּף שֶׁלָהֶן, אֲבָל בְּמַשְׁכַּנְתָּא אוֹ (כט) כַדּוֹמֶה, שֶׁעֲתִידִין לִגְבּוֹת מְעוֹתֵיהֶן, אֵין אוֹמְרִים: גּוּד אוֹ אֱגוּד, רַק חוֹלְקִין הַמָּעוֹת (רבי' יְרוּחָם נכ''ז ח''ב וּתְשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן ע''ג) . וְנִרְאֶה לִי, דְּאִם מִשְׁתַּמְּשִׁין בַּמַּשְׁכַּנְתָּא, הָוֵי כְּמוֹ (ל) שְׂכִירוּת, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר סָעִיף ט' דְּיֵשׁ חוֹלְקִין.

 באר היטב  (כז) בית. נרא' דמ''ה כתב הטור דאין בכל בית כדי חלוקה דאי יש בא' מהן יקיימו בו החלוקה והשאר ישאר בשותפות וא''י לכופו לחלוק כל הבתים בית נגד בית משא''כ אם אין בשום א' מהן כדי חלוקה אז חולקים בתים נגד בתים וצ''ע לדינא ודלא כב''ח עיין בתשובת רש''ך ס''ג סי' קכ''ב. ש''ך: (כח) בתשובה. והסמ''ע כת' דלא נ''ל כן מדבריו בתשובה וכתבה הטור בסכ''ח שהרי שם תלהו ברצון הבן דאם לא ירצה להשאר עם האלמנה בשותפות אזי לאו כל כמיניה לו' לה גוד כל הבית או אמכרנו כולו ואתן לך חצי הדמים אלא בכה''ג הדין עם האלמנה שצריך לחלוק חנות כולו נגד בית ויתנו זה לזה הביני ביני אבל אם רוצה להשאר עם האלמנה בשותפות אין האלמנה יכולה לכפותו לזה עכ''ל (גם הט''ז הסכים עמו בזה) והש''ך כת' דממה שסיים הרא''ש וכל שכן בנדון זה שהעלייה כו' משמע קצת כדעת הרמ''א וק''ל: (כט) כדומה. בכלל זה הוי נמי שט''ח דעתידין לגבות מעותיו דא''א בו גוד או אגוד ודלא כמ''ש הט''ו בס''ס ס''ו דאמרינן בשטר גוד כו' והרמ''א לא כתב שם דעת החולקים בזה ועיין מ''ש שם קצת יישוב לזה עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כתב דהרמ''א סמך שם על מ''ש כאן שהוא מקור הדין דגוד או אגוד): (ל) שכירות. ומדברי המ''מ מוכח דיש חילוק ביניהן להרמב''ם דשאני שכירות שהן שכרו ומשלמין ואינן גובין מעות לבסוף מ''ה לא שייך חלוקה ואמרי' ביה גוד או אגוד עכ''ל הסמ''ע ובזה מיושב קושית ב''ה וב''ח ע''ש ודו''ק. ש''ך:

טו יֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא אָמְרִינָן: גּוּד אוֹ אֱגוּד, אֶלָּא בִּנְתִינַת דָּמִים מִיָּד, אֲבָל אִם אָמַר: גּוּד וְאַמְתִּין לְךָ הַמָּעוֹת שְׁלֹשִׁים יוֹם, אוֹ אֱגוּד וְתַמְתִּין לִי הַמָּעוֹת שְׁלֹשִׁים יוֹם, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר לוֹ: אֲנִי נוֹחַ לְךָ וְאַתָּה קָשֶׁה מִמֶּנִי.

טז הֵיכָא דְּאֵין דִּין חֲלֻקָּה, וְיֵשׁ שָׁם יְתוֹמִים גְּדוֹלִים וּקְטַנִּים, וְהַגְּדוֹלִים רוֹצִים לַחֲלֹק, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁבֵּית דִּין מַעֲמִידִים אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לַקְּטַנִּים, וְדָנִים לָהֶם גּוּד אוֹ אֱגוּד. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא שַׁיָּךְ בִּיתוֹמִים גּוּד אוֹ אֱגוּד, שֶׁאֵין אַפּוֹטְרוֹפּוֹס רַשַּׁאי לִמְכֹּר חֶלְקָם.

יז לֹא נֶאֱמַר דִּין גּוּד אוֹ אֱגוּד בְּד' אַמּוֹת שֶׁל פֵּרוּק מַשָּׂא, וְלֹא בַּמֶּה שֶׁצְּרִיכִים לִיצִיאָה וּבִיאָה, וְאַף עַל פִּי שֶׁהַבָּתִּים פְּתוּחִים מִצַּד אֶחָד לִרְשׁוּת הָרַבִּים, שֶׁאֵין אָדָם עָשׂוּי לִפְרֹק מַשָּׂאָיו בַּדְּרָכִים לְעֵין כָּל.

---

סימן קעב - בית או חצר איך נותנים ארבע אמות, (ודין הזבל שבחצר ונתינת האכסניא), ובו ט' סעיפים

א חָצֵר (א) הַמִּתְחַלֶּקֶת, נוֹתֵן לְכָל פֶּתַח ד' אַמּוֹת, וְהַשְּׁאָר חוֹלְקִים בְּשָׁוֶה; שֶׁכָּל פֶּתַח צָרִיךְ לְפָנָיו אַרְבַּע (ב) אַמּוֹת לְתוֹךְ הֶחָצֵר, וַאֲפִלּוּ שֶׁהַפֶּתַח רָחָב הַרְבֵּה, נוֹטֵל אַרְבַּע אַמּוֹת עַל פְּנֵי כָּל רָחְבּוֹ לְתוֹךְ אֲוִיר הֶחָצֵר. וְאִם אֵין הַפֶּתַח רָחָב אַרְבַּע, מַשְׁלִים עָלָיו מֵהַצְּדָדִים אַרְבַּע, כְּדֵי שֶׁיִּהְיֶה לוֹ אַרְבַּע עַל אַרְבַּע. וְאִם יֵשׁ לְאֶחָד פָּתוּחַ לְחָצֵר בַּיִת שֶׁיֵּשׁ לוֹ ב' פְּתָחִים, וְלַשֵּׁנִי בַּיִת שֶׁאֵין לוֹ אֶלָּא פֶּתַח אֶחָד, אוֹתוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ שְׁנֵי פְּתָחִים נוֹטֵל לְכָל פֶּתַח אַרְבַּע אַמּוֹת כְּפִי מַה שֶּׁהֵם פְּתָחָיו, וּבַעַל הַפֶּתַח אֶחָד אֵין לוֹ אֶלָּא ד' אַמּוֹת לִפְנֵי פִתְחוֹ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בִּשְׁנַיִם שֶׁקָּנוּ מֵהַהֶפְקֵר, כְּגוֹן שֶׁבָּנוּ בִּמְקוֹם הֶפְקֵר, זֶה בָּנָה לוֹ בַּיִת וּפָתַח בּוֹ ב' פְּתָחִים וְזֶה בָּנָה לוֹ בַּיִת וּפָתַח בּוֹ פֶּתַח אֶחָד, (ג) וְאַחַר כָּךְ הִקִּיפוּ אוֹתָם עַד שֶׁנַּעֲשָׂה לָהֶם לְחָצֵר. הגה: (ד) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין אִם חִלֵּק נְכָסָיו עַל פִּיו, וְנָתַן לְאֶחָד מִבָּנָיו בַּיִת עִם שְׁנֵי פְּתָחִים וְלָאֶחָד עִם פֶּתַח אֶחָד (טוּר ס''ג בְּשֵׁם רַשִׁ''י ור''ת) . אֲבָל שְׁנַיִם (ה) שֶׁקָּנוּ אוֹ שֶׁיָּרְשׁוּ, קָנוּ וְיָרְשׁוּ בְּשָׁוֶה חֵלֶק כְּחֵלֶק, בֵּין בַּבָּתִּים בֵּין בֶּחָצֵר, וְלֹא יִטֹּל הָאֶחָד יוֹתֵר מֵחֲבֵרוֹ כְּלוּם. וַאֲפִלּוּ אִם קָדְמוּ וְחִלְּקוּ הַבָּתִּים קֹדֶם חֲלֻקַּת הֶחָצֵר, לָא אָמְרִינָן אוֹתוֹ שֶׁעָלָה לְחֶלְקוֹ הַבַּיִת שֶׁיֵּשׁ לוֹ שְׁנֵי פְּתָחִים זָכָה בְּד' אַמּוֹת בֶּחָצֵר לְכָל אֶחָד מִפְּתָחָיו, אֶלָּא חוֹלְקִים בְּשָׁוֶה.

 באר היטב  (א) המתחלקת. עיין בתשובת ן' לב כלל ט''ו סי' (פ''ח) [פ''ט]: (ב) אמות. כדי לפרק משאו משום דא''י ליכנס עם חמורו לתוך הבית וצריך לפרק המשא מעל חמורו באותן ד' אמות שלפני פתח הבית. סמ''ע: (ג) ואח''כ. אבל אם הקיפו קודם שבנו אז בשעת הקפה שהקיפו יחד זכו בשוה ותו לאו כל כמיניה לזכות יותר בפתחיו שפתח. שם: (ד) וי''א. והב''ח הוכיח דגם ר''י הלוי מודה בזה והאריך להוכיח כן מסוגיא פ''ק דסוכה ע''ש. ש''ך: (ה) שקנו. כת' הסמ''ע דחלקו בזה כדי ליישב הא דאמרינן האחין שחלקו אין להם דרך ולא חלון ולא סולמות ולא אמת המים זע''ז לכך כתבו דההיא איירי בירשו נכסי אביהן וכאן איירי בזכו מן ההפקר ובטור נרא' דרש''י חילק בענין אחר דהכא מיירי דחלק נכסיו לב' בניו על פיו כו' כמ''ש הרמ''א משא''כ בירושה דעלמא והרא''ש מוקי לה דההיא דאחין כו' מיירי דחלקו בשומא והעלה א' לחבירו בדמים ולית פלוגתא בהני אוקימתות אלא מר אמר חדא כו' עכ''ל ונ''ל להגיה שלא בשומא ולא העלה ודוק וע''ל סי' קע''ג ס''ג ועי' בהרא''ש ויש לדחוק בלא שום הגה''ה דה''ק דההיא דאחים כו' מיירי בהעלה ומ''מ אין להם זע''ז חלונות כ''כ כמו שצריך לד''א א''נ שיש לו חלונות ממקום אחר ע''ש אבל בד''א של פתחים ושל כרם צריך יותר ולכך בהעלה יש לו עכ''ל הש''ך (ועמ''ש הט''ז בזה):

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁשְּׁנֵי הַבָּתִּים שָׁוִים וְחָלְקוּ בַּיִת כְּנֶגֶד בַּיִת וְלֹא הֻצְרְכוּ לָשׁוּם אוֹתָם וּלְהַעֲלוֹת בְּדָמִים. אֲבָל אִם אֵינָם שָׁוִים, וְשָׁמוּ אוֹתָם וְהֶעֱלוּם בְּדָמִים, וְאוֹתוֹ שֶׁהִגִּיעַ לְחֶלְקוֹ הַבַּיִת שֶׁיֵּשׁ בּוֹ שְׁנֵי פְּתָחִים, נָתַן לַחֲבֵרוֹ הַדָּמִים שֶׁשָּׁוֶה יוֹתֵר עַל שֶׁלּוֹ, בִּכְלַל זֶה הָעִלּוּי גַּם כֵּן אַרְבַּע אַמּוֹת שֶׁבְּחָצֵר, וְזָכָה בָּהֶם כְּמוֹ שֶׁזָּכָה בַּמֶּה שֶׁבֵּיתוֹ שָׁוֶה יוֹתֵר מִשֶּׁל הָאַחֵר, אַף עַל פִּי שֶׁבְּעוֹד שֶׁלֹּא חָלְקוּ לֹא הָיוּ הַד' אַמּוֹת שֶׁלּוֹ לְגַמְרֵי, אֶלָּא לְפָרֵק בּוֹ מַשָּׂאוֹ, וַחֲבֵרוֹ הָיָה מִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ גַם כֵּן כְּשֶׁהָיָה מוֹצֵא אוֹתָם פְּנוּיִם, עַתָּה שֶׁחָלְקוּ, הֵם שֶׁלּוֹ לְגַמְרֵי. הגה: וְכָל זֶה מַיְרֵי בִּסְתָם חֲצֵרוֹת, אֲבָל חָצֵר שֶׁיֵּשׁ לְכָל אֶחָד חֵלֶק יָדוּעַ, כָּל אֶחָד אֵינוֹ נוֹטֵל אֶלָּא כְּפִי מַה שֶּׁיֵּשׁ לוֹ; וְאִם מַגִּיעַ לְכָל אֶחָד לִפְנֵי בֵּיתוֹ אַרְבַּע אַמּוֹת עַל אַרְבַּע אַמּוֹת, חוֹלְקִין, בֵּין אִם יֵשׁ לַבַּיִת פְּתָחִים הַרְבֵּה אוֹ לֹא (טוּר) .

ג בַּיִת שֶׁיֵּשׁ לוֹ פְּתָחִים רַבִּים מִכָּל רוּחוֹתָיו, יֵשׁ לוֹ אַרְבַּע אַמּוֹת לְכָל רוּחַ. וְאִם (ו) יִיחֵד לוֹ פֶּתַח, אֵין לוֹ אֶלָּא אַרְבַּע אַמּוֹת כְּנֶגֶד פִּתְחוֹ.

 באר היטב  (ו) ייחד. דאז הנשארים נחשבין כסתומין ולא יפתחו לעולם כיון שיש לו פתח א' פתוח ול''ד למ''ש בס''ז דבית סתום יש לו ד''א דשם כיון דאין לו פתח כלל אמרינן דודאי סופו להפתח אם לא שפרץ פצימיו. סמ''ע:

ד אַכְסַדְרָה, (פֵּרוּשׁ, מָקוֹם שֶׁיֵּשׁ לוֹ שְׁלֹשָׁה דְפָנוֹת וְהַצַד הָרְבִיעִי כֻּלּוֹ פָּתוּחַ כְּעֵין דֶּלֶת), אִם אֶפְשָׁר לוֹ (ז) לְהִכָּנֵס בְּתוֹכָהּ בְּמַשָּׂאוֹ, אֵין לָהּ אַרְבַּע אַמּוֹת. וְאִם הוּא לִפְנֵי הַבַּיִת, וְאֵין בָּאַכְסַדְרָה אַרְבַּע, מַשְׁלִים עָלֶיהָ מִן הֶחָצֵר שֶׁיְּהֵא ד', וְעוֹלוֹת לְד' שֶׁלִּפְנֵי פֶּתַח הַבַּיִת (טוּר בְּשֵׁם ר''י) . וְאִם לָאו, יֵשׁ לָהּ אַרְבַּע אַמּוֹת; שֶׁלֹּא אָמְרוּ שֶׁיֵּשׁ לְכָל פֶּתַח אַרְבַּע אַמּוֹת אֶלָּא לְפָרֵק שָׁם מַשָּׂאוֹ. בֵּית שַׁעַר (פֵּרוּשׁ, בַּיִת (ח) קָטָן שֶׁלִּפְנֵי פֶּתַח טְרַקְלִין, וְקוֹרִין לָהּ פורקא בלע''ז רַשִׁ''י) אוֹ מִרְפֶּסֶת (פֵּרוּשׁ, מָקוֹם גָּבוֹהַּ בֶּחָצֵר הַבַּיִת וְהַרְבֵּה פִּתְחֵי עֲלִיוֹת פְּתוּחִין לָהּ), יֵשׁ לָהֶם אַרְבַּע אַמּוֹת. הָיוּ חֲמִשָּׁה בָתִּים פְּתוּחִים לְמִרְפֶּסֶת, וְהַמִּרְפֶּסֶת פְּתוּחָה לְחָצֵר, אֵין לָהּ אֶלָּא ד' אַמּוֹת.

 באר היטב  (ז) להכנס. פירוש דסמוכה על עמודים ואין לה מחיצה לעכב החמור מליכנס שם ולאפוקי ממקצת אכסדראות דיש להן מחיצות נמוכות סביב מכל צדדים אלא שאינן מגיעות לתקרת האכסדרה שם: (ח) קטן. וכתב הטור שפירוש זה עיקר אבל בית שער ממש שעוברין בתוכו כשנכנסין לחצר אף שהוא של אחד מהן מ''מ אינו ראוי לתשמיש כיון שהכל עוברים שם ואין נותנין לו ד' אמות. שם:

ה לוּל שֶׁל תַּרְנְגוֹלִים (ט) אֵין לָהּ ד' אַמּוֹת.

 באר היטב  (ט) אין. לשון הש''ס טעמא מאי נותנין ד' אמות משום פירוק משא וכאן דאין בו אלא תרנגולים תרנגול מטפס ועולה דרך ראש הכותל ועייל להלול. שם:

ו בַּיִת, חֶצְיוֹ מְקֹרֶה וְחֶצְיוֹ אֵינוֹ מְקֹרֶה, בֵּין שֶׁקֵּרוּיוֹ (י) לִפְנִים בֵּין שֶׁקֵּרוּיוֹ לַחוּץ, אֵין לָהּ אַרְבַּע אַמּוֹת; וְדַוְקָא כְּשֶׁיֵּשׁ ד' אַמּוֹת עַל ד' אַמּוֹת בַּמֶּה שֶׁאֵינוֹ מְקֹרֶה.

 באר היטב  (י) לפנים. פי' אז פשיטא דאין נותנין לו ד''א דבמקום שאין מקורה אין דרך להניח שם כלום ופנוי הוא לפרק המשא אלא אפי' אם הקירוי הוא לחוץ לצד הפתח אפילו הכי כיון דחציו הב' הוא מגולה ופנוי אפשר לפרק ולהניח משאו מיד שם. רש''י: שם:

ז בַּיִת סָתוּם, יֵשׁ לוֹ אַרְבַּע אַמּוֹת; פָּרַץ אֶת פַּצִּימָיו, אֵין לוֹ אַרְבַּע אַמּוֹת הגה: שֶׁלִּפְנֵי הַפֶּתַח; אֲבָל יֵשׁ לוֹ חֵלֶק בֶּחָצֵר, מֵאַחַר שֶׁהָיָה שָׁם פֶּתַח בַּתְּחִלָּה (רִיבָ''שׁ סִימָן רמ''ח) .

ח בַּיִת שֶׁאֵין לוֹ אַרְבַּע אַמּוֹת עַל אַרְבַּע אַמּוֹת, אֵין לוֹ ד' אַמּוֹת בֶּחָצֵר כְּנֶגֶד הַפֶּתַח; אֶלָּא אִם יֵשׁ בֶּחָצֵר אַרְבַּע אַמּוֹת לְזֶה וְאַרְבַּע אַמּוֹת לָזֶה עַד פֶּתַח הַבַּיִת הַזֶּה, חוֹלְקִין.

ט הַזֶּבֶל שֶׁל חָצֵר מִתְחַלֵּק לְפִי הַפְּתָחִים; אֲבָל (יא) אַכְסַנְיָא שֶׁל מֶלֶךְ, לְפִי בְּנֵי אָדָם. פֵּרוּשׁ, הַזֶּבֶל שֶׁמַּנִּיחִין בֶּחָצֵר; וְיֵשׁ אוֹמְרִים לְעִנְיַן שֶׁצְּרִיכִין לָתֵת לָהֶן אַכְסַנְיָא (טוּר וב''י ב' הַדֵּעוֹת) .

 באר היטב  (יא) אכסניא. בדין זה דזבל שבחצר ואכסניא של מלך רבו הפירושים עיין בסמ''ע ובש''ך שהאריכו בזה ומסיים הש''ך דצ''ע לדינא בהוצאת זבלים וע''ש:

---

סימן קעג - שתפים או אחים שרצו לחלק דבר שאין בו דין חלקה, וחלקת ספרים, ושאין להם חזקה זה על זה, ובו ד' סעיפים

א הַשֻּׁתָּפִין שֶׁרָצוּ (א) לַחֲלֹק דָּבָר שֶׁאֵין בּוֹ דִין חֲלֻקָּה, אַף עַל פִּי שֶׁהֵם מַפְסִידִין אֶת שְׁמוֹ, חוֹלְקִים. וּבְכִתְבֵי הַקֹּדֶשׁ, דְּהַיְנוּ כ''ד סְפָרִים, שֶׁהֵם כְּתוּבִים בְּגִלָּיוֹן כְּסֵפֶר תּוֹרָה שֶׁלָּנוּ, אִם הֵם בְּכֶרֶךְ אֶחָד, אֵין חוֹלְקִין. שֶׁהוּא בִּזָּיוֹן לַסְּפָרִים (ב) לְחַלְקָן מִכֶּרֶךְ אֶחָד (טוּר), אַף עַל פִּי שֶׁאִם הָיוּ שֶׁל אֶחָד מֻתָּר לְחָתְכָן (הַגָּהוֹת אַשִׁירִי) . וְאִם הֵם בִּשְׁתֵּי כְּרִיכוֹת, אִם הֵם שְׁנֵי עִנְיָנִים אֵין בּוֹ דִינָא דְגוּד אוֹ אֱגוּד; וְאִם הֵם עִנְיָן אֶחָד, אוֹמְרִים בּוֹ: גּוּד אוֹ אֱגוּד. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן קע''א סָעִיף י''ג.

 באר היטב  (א) לחלוק. עיין בתשובת מהר''א ששון סי' קע''ה: (ב) לחלקן. פירוש לחתכן מכרך אחד לשנים לצורך החלוקה הוא בזיון משא''כ כשמחתכן ומחלקן לב' חלקים לצורך עצמו לית ביה בזיון. סמ''ע:

ב אִם חָלְקוּ בְּגוֹרָל, לְאַחַר שֶׁעָלָה הַגּוֹרָל לְאֶחָד מֵהֶם נִתְקַיְּמָה הַחֲלֻקָּה (ג) לְכֻלָּם. הגה: מִיהוּ הָרֹא''שׁ כָּתַב (בִּתְשׁוּבָה, וְהֵבִיאוֹ הַטּוּר) דְּאֵין הַגּוֹרָל קוֹנֶה, רַק מְבָרֵר הַחֲלָקִים, וְאִם הֶחֱזִיק אֶחָד בְּחֶלְקוֹ, הַחֲלֻקָּה קַיֶּמֶת. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן קנ''ז סָעִיף ב'.

 באר היטב  (ג) לכולם. הטעם פרש''י דבההיא הנאה דשמעי להדדי לחלוק ליטול כל א' חלקו ואינן חפצין עוד בשותפות גמרי ומקני אהדדי כדי שלא יהי' עוד עיכוב בדבר. שם:

ג הָאַחִים שֶׁחָלְקוּ, הֲרֵי הֵם כְּלָקוֹחוֹת זֶה מִזֶּה, וְאֵין לָהֶם זֶה עַל זֶה (ד) דֶּרֶךְ וְלֹא סֻלָּמוֹת וְלֹא (ה) חַלּוֹנוֹת וְלֹא אַמַּת הַמַּיִם, שֶׁכֵּיוָן שֶׁחָלְקוּ לֹא נִשְׁאַר לְאֶחָד מֵהֶם זְכוּת בְּחֵלֶק חֲבֵרוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁהָיָה (ו) מִקֹּדֶם. וְהוּא הַדִּין לִשְׁנַיִם שֶׁקָּנוּ שָׂדֶה כְּאֶחָד, וְחָלְקוּ, לֹא נִשְׁאַר לְאֶחָד מֵהֶם זְכוּת בְּחֵלֶק חֲבֵרוֹ. אֲבָל ב' שֶׁקָּנוּ שָׂדֶה מִשְּׁנֵי אֲנָשִׁים אוֹ מִשְּׁנֵי אַחִים, כְּשֶׁהָיָה נוֹדַע חֵלֶק כָּל אֶחָד וְהָיוּ מַחֲזִיקִים בִּנְזָקִים אֵלּוּ, אֵין לְאֶחָד מֵהֶם לְהַפְסִיק אַמַּת הַמַּיִם וְלֹא לְשַׁנּוֹת דָּבָר מֵהַנְּזִיקִים שֶׁהֶחֱזִיקוּ בָּהֶם הַמּוֹכְרִים. הגה: שְׁנַיִם שֶׁחָלְקוּ חָצֵר, וְנִשְׁאַר בְּאֵר מַיִם חַיִּים בְּחֵלֶק אֶחָד מֵהֶן וְנִשְׁאַר רְשׁוּת לַשֵּׁנִי לְשַׁמֵּשׁ בּוֹ, וְנִתְקַלְקֵל הַבְּאֵר, עַל שְׁנֵיהֶן לְתַקְּנוֹ. וְאִם נָפַל, אַזְלָא חֶזְקַת הַשֵּׁנִי, לְעִנְיַן זֶה דְּאֵין לוֹ עוֹד דֶּרֶךְ לִשְׁאֹב מִשָּׁם, אֲבָל מְקוֹם הַבְּאֵר לִשְׁנֵיהֶם. אֲבָל אִם חָלְקוּ וְנִשְׁאַר הַבְּאֵר מִתְּחִלָּה לְאֶחָד בִּלְבַד, (אֶלָּא) שֶׁנָּתַן רְשׁוּת לַשֵּׁנִי לִשְׁאֹב מִשָּׁם, אִם נָפַל אַזְלָא חֶזְקָתוֹ לְגַמְרֵי וְאֵין לוֹ עוֹד חֵלֶק בַּבְּאֵר, אֲפִלּוּ חָזַר וְתִקְּנוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (ד) דרך. אע''פ שאין דרך אחר אלא זה רשב''ם בש''ס עיין בתשובת רש''ך ס''ג סימן צ' וק''ט ובתשובת מהרשד''ם סי' רנ''ח. ש''ך: (ה) חלונות. עי' בסמ''ע שהעתיק לשון הטור במה שמבאר ומפרש בענין זה וכת' דכאן מיירי בדלא חלק בשומא ועילוי ומ''ה יכול לבנות נגד חלונו של חבירו אע''ג דמאפיל עליו לגמרי כו' ע''ש (והט''ז השיג עליו וכת' דנ''ל ברור דאחין שחלקו מיירי ג''כ בעילוי ושומא ולא מיירי כאן במאפיל עליו לגמרי וע''ש): (ו) מקודם. הטעם דמתחלה הי' הכל של אביהן ולא הי' עליו שם מזיק במה שעבר דרכו או העמיד סולמות מזה לזה משא''כ עתה דנכנס או מעמיד בחלק השני ומזיקו ומ''ה מסיק דאם ב' קנו מב' דהיו מזיקין זה לזה אז גם אלו הלוקחים קנו זכותן ועומדין במקומן. סמ''ע:

ד אַחִים שֶׁחָלְקוּ וְעָלָה חֵלֶק אֶחָד מֵהֶם כֶּרֶם וְלַשֵּׁנִי שְׂדֵה הַלָּבָן, יֵשׁ לְבַעַל (ז) הַכֶּרֶם אַרְבַּע אַמּוֹת בִּשְׂדֵה הַלָּבָן לְהַפֵּךְ בּוֹ מַחֲרֵשָׁתוֹ:

 באר היטב  (ז) הכרם. פירוש דמיירי בדעלו אהדדי וכמו שכתב לפני זה עכ''ל הסמ''ע והיינו מעות או שטח קרקע וכ''כ הרא''ש וב''י ופשוט. ש''ך:

---

סימן קעד - אחים או שתפים או בכור שבאים לחלק, ובו ה' סעיפים

א הָאַחִין אוֹ הַשֻּׁתָּפִין שֶׁבָּאוּ לַחֲלֹק הַשָּׂדֶה וְלִטֹּל כָּל אֶחָד חֶלְקוֹ, אִם הָיְתָה כֻּלָּהּ שָׁוָה לְגַמְרֵי, חוֹלְקִין לְפִי הַמִּדָּה בִּלְבַד. וְאִם אָמַר אֶחָד: תְּנוּ לִי חֶלְקִי מִצַּד זֶה כְּדֵי שֶׁיְּהֵא סָמוּךְ לְשָׂדֶה אַחֵר שֶׁלִּי וְיִהְיֶה הַכֹּל שָׂדֶה אֶחָד, שׁוֹמְעִין לוֹ, וְכוֹפֶה אוֹתוֹ עַל זֶה, שֶׁעִכּוּב בְּדָבָר זֶה מִדַּת סְדוֹם הִיא. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין שׁוֹמְעִין (א) לוֹ, אֶלָּא צָרִיךְ לְהַעֲלוֹת בְּדָמִים עַד שֶׁיִּתְרַצּוּ חֲבֵרָיו (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ), וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָוֵי (ב) סָפֵק, וְכֹל דְּאַלִּים גָּבַר (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק קַמָּא דְּב''ב בְּשֵׁם מַהֲרַ''ם) . אֲבָל אִם הָיָה חֵלֶק מִמֶּנָּה טוֹב, אוֹ קָרוֹב לַנָּהָר יוֹתֵר, אוֹ קָרוֹב לַדֶּרֶךְ, וְשָׁמוּ אוֹתָהּ הַיָּפֶה כְּנֶגֶד הָרָע, וְאָמַר: תְּנוּ לִי בַּשּׁוּמָא שֶׁלִּי מִצַּד זֶה, אֵין (ג) שׁוֹמְעִין לוֹ, אֶלָּא נוֹטֵל בְּגוֹרָל. אָמַר לָהֶם: תְּנוּ בַּשּׁוּמָא שֶׁלִּי מִצַּד זֶה חֲצִי מִדָּתָהּ מֵהַצַּד הָרַע, וְטֹל אַתָּה מֵהַצַּד הַטּוֹב, כְּדֵי שֶׁיְּהֵא חֶלְקִי סָמוּךְ לְשָׂדֶה שֶׁלִּי, שׁוֹמְעִין לוֹ. הגה: הָיוּ בְּכָאן שְׁנֵי שָׂדוֹת, הָאֶחָד אוֹמֵר לַחֲלֹק כָּל שָׂדֶה וְשָׂדֶה, וְהָאֶחָד אוֹמֵר לַחֲלֹק שָׂדֶה כְּנֶגֶד שָׂדֶה, שׁוֹמְעִין לְזֶה שֶׁאוֹמֵר לַחֲלֹק שָׂדֶה כְּנֶגֶד שָׂדֶה. וְדַוְקָא שֶׁשְּׁתֵּיהֶן שָׁווֹת וְאֵין נַפְקוּתָא בַּחֲלֻקַּת הַשָּׂדוֹת לַחֲצָאִין, אֲבָל אִם הָאֶחָד טוֹבָה בְּשׁוּם צַד, אוֹ שֶׁאֶחָד יֵשׁ לוֹ (ד) מֶצֶר אֵצֶל הַשָּׂדוֹת, חוֹלְקִין כָּל שָׂדֶה לִשְׁנַיִם (טוּר ס''ג) .

 באר היטב  (א) לו. פי' ויכול לומר נחלוק בגורל וס''ל דאין בזה מדת סדום דיש לו זכות בזה אם יפול לו הגורל בין שתי השדות הרשות בידו שלא יחליף עמו אם לא בדמים יקרים מ''ה יפילו גורל אולי יגיע לידו אותו זכות וז''ל הטור מיהו אם פקח הוא יכול לומר אני אתן בה כך וכך מעט יותר משויו או אתם תקחוהו בכך והם לא ירצו בה ותשאר לו באותו סכום עכ''ל. סמ''ע: (ב) ספק. ובתחלה יטילו גורל ואם נפל בצד המיצר שלו לחלקו הרי טוב ואם לאו אכתי לא זכה השני בחלק שאצל מצר חבירו אלא פסקינן כל דאלים גבר דשמא קי''ל כרש''י עכ''ל המרדכי והרמ''א קיצר ועיין בתשו' מהרשד''ם סי' תס''ג. ש''ך: (ג) שומעין. ול''ד למ''ש הט''ו בסימן קע''א ס''י די''ל לא ניח' לי במתנה כו' שאני הכא דלאו מתנה מקרי דזה ניח' ליה בזיבורית כדי שיהיו שדותיו סמוכות זו לזו יותר משיקח לחלקו העידית. סמ''ע: (ד) מצר. ר''ל דיש לו שדה א' אצל א' משדה השותפות ומבקש לחלוק כל שדה לארכה שאז יגיע עכ''פ חצי חלקו סמוך למיצר שלו משא''כ כשיחלקו שדה נגד שדה אפשר שיפול לגורלו שדה הרחוק' משדהו שיש לו וכ''כ הטור עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך דלדעת הרמב''ם בס''א צריך ליתן לו כל השדה שאצל מצר שלו והטור קאי לדעת ר''ת וק''ל:

ב הַבְּכוֹר שֶׁחָלַק, נוֹטֵל ב' חֲלָקִים שֶׁלּוֹ (ה) כְּאֶחָד. אֲבָל (ו) הַיָּבָם שֶׁחָלַק עִם אֶחָיו בְּנִכְסֵי הָאָב, נוֹטֵל חֶלְקוֹ וְחֵלֶק אָחִיו בְּגוֹרָל; אִם עָלוּ בְּמָקוֹם אֶחָד, עָלוּ, וְאִם עָלוּ בִּשְׁנֵי מְקוֹמוֹת, עָלוּ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא שֶׁהָיוּ הַחֲלָקִים שָׁוִים, אֲבָל אִם הָיָה אֶחָד טוֹב מֵחֲבֵרוֹ, אֲפִלּוּ (ז) בְּכוֹר אֵינוֹ נוֹטֵל חֶלְקוֹ בְּיַחַד. וְכֵן אִם הָיָה לַפָּשׁוּט שָׂדֶה בְּמֶצֶר (ח) אֵלּוּ הַשָּׂדוֹת (טוּר וְהָרֹא''שׁ וְהַמַּגִּיד פי''ב דִּשְׁכֵנִים בְּשֵׁם שְׁאָר מְפָרְשִׁים) .

 באר היטב  (ה) כא'. לשון הטור אם יש ב' אחים וא' בכור חולקין נכסי אביהן לשלשה חלקים וחלק האמצעי הוא ודאי של הבכור עכ''פ ויפילו גורל על ב' החלקים החיצונים ואיזה שיעלה לגורלו יטלנו עם חלק האמצעי שבצדו ויהיו ב' חלקיו יחד וילפינן לה מקרא דכתיב פי שנים דמשמע ב' חלקיו יהיו בפה א' וחלק א' וס''ל להרמב''ם דאפי' אם חלק האמצעי הוא יותר טוב מב' חלקי הקצוות אפ''ה יטלנו הבכור דאל''כ קרא ל''ל הא בלא''ה דינ' הכי לדעתו בס''א דכופין בזה על מדת סדום. סמ''ע: (ו) היבם. ואע''ג דהתורה קראו בכור היינו לענין שיטול ב' חלקים ולא לענין שיטלם יחד. שם: (ז) בכור. ומינה דביבם אפי' בשוין אינו נוטלן יחד לדעה זו. שם: (ח) אלו. ז''ל הטור כגון שיש להן ב' שדות והא' ב' ידות על חברתה והפשוט מצרן להגדולה יכול לומר אחלוק עמך כדי שיגיע חלקי קרוב לשדה שלי שם:

ג אֶרֶץ (ט) מְרֻבַּעַת שֶׁהָיָה הַנָּהָר מַקִּיף לָהּ מִזְרָח וְצָפוֹן וְהַדֶּרֶךְ דָּרוֹם וּמַעֲרָב, חוֹלְקִין אוֹתָהּ בַּאֲלַכְסוֹן, כְּדֵי שֶׁיַּגִּיעַ לְזֶה נָהָר וָדֶרֶךְ וּלְזֶה נָהָר וָדֶרֶךְ. וְאִם אָמַר: (י) תְּנוּ לִי הַחֵצִי שֶׁמִּצַּד זֶה שֶׁהוּא בְּצַד שָׂדִי, שׁוֹמְעִין לוֹ. כְּלָלוֹ שֶׁל דָּבָר: כָּל דָּבָר שֶׁהוּא טוֹב לְזֶה וְאֵין עַל חֲבֵרוֹ הֶפְסֵד כְּלָל, כּוֹפִין אוֹתוֹ לַעֲשׂוֹת.

 באר היטב  (ט) מרובעת. עי' בתשובת מהר''א ששון סי' קכ''ט: (י) תנו. זהו לדעת המחבר כמ''ש בס''א אבל לדעת הרמ''א בהג''ה שם ה''ה הכא דא''י לומר כן וסמך הרמ''א על מ''ש שם. סמ''ע:

ד ב' שֶׁקָּנוּ שָׂדֶה בְּשֻׁתָּפוּת, אֶחָד שְׁלִישׁ וְאֶחָד ב' שְׁלִישִׁים, כְּשֶׁחוֹלְקִים נוֹטֵל ב' שְׁלִישִׁים בְּיַחַד, כֵּיוָן שֶׁקָּנוּ אוֹתָהּ כְּאֶחָד. אֲבָל ג' שֶׁקָּנוּ שָׂדֶה בְּשֻׁתָּפוּת, וְשׁוּב קָנָה הָאֶחָד חֵלֶק חֲבֵרוֹ, כֶּשֶׁבָּאִים לַחֲלֹק אֵינוֹ יָכוֹל (יא) לָכֹף אֶת חֲבֵרוֹ שֶׁיִּתֵּן לוֹ שְׁנֵי חֲלָקִים בְּיַחַד, כֵּיוָן שֶׁשְּׁנֵי הַחֲלָקִים לֹא הָיוּ מִתְּחִלָּה שֶׁלּוֹ, אֶלָּא בָּא מִכֹּחוֹ וּמִכֹּחַ אָחִיו שֶׁקָּנָה מִמֶּנּוּ שְׁלִישׁ. הגה: שְׁנֵי אַחִין שֶׁמֵּתוּ, וּלְכָל אֶחָד שְׁנֵי בָּנִים, וּבָאִין לַחֲלֹק הַשָּׂדֶה שֶׁהָיָה שֶׁל אֲבִיהֶן, וּב' הַבָּנִים שֶׁל אֶחָד מֵהֶן רוֹצִים לִהְיוֹת שֻׁתָּפִין, וְהָאֲחֵרִים רוֹצִים לַחֲלֹק, חוֹלְקִין הַשָּׂדֶה לְד' חֲלָקִים, וְנוֹתְנִים לְאֵלּוּ הַשְּׁנַיִם חֶלְקָן בְּיַחַד, וְלַאֲחֵרִים כָּל אֶחָד לְבַדּוֹ (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נכ''ו ח''ב) . אֲבָל אִם הָיוּ מִתְּחִלָּה ד' אַחִין, שֶׁלֹּא בָּאוּ הַשְּׁנַיִם מִכֹּחַ אֶחָד, אֵין נוֹתְנִין לָהֶם חֶלְקָן בְּיַחַד (מָרְדְּכַי פֶּרֶק שְׁנֵי דַיָּנֵי גְּזֵרוֹת בְּשֵׁם מוהר''ם) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ בִּכְהַאי גַּוְנָא נוֹתְנִין לָהֶן בְּיַחַד, דְּכוֹפִין עַל מִדַּת סְדוֹם (כֵּן מַשְׁמָע מֵרַבֵּנוּ יְרוּחָם הַנַּ''ל) .

 באר היטב  (יא) לכוף. (הל' משמע דאפי' בשוין ותימ' דהא המחבר פסק בס''א דבשוין כופין ע''מ סדום והטור כת' זה בשם הרא''ש דס''ל כהי''א שם ובמ''מ כת' ג''כ דברים אלו וכת' בזה דדינו כיבם וברישא בשנים שקנו כאחד כת' דדינו כבכור והוא ניחא דרמז בזה דמיירי שא' עדיף מחבירו דהדין בבכור דאף בזה יש לו יפוי כח להרמב''ם ומשום הכי בסיפא בג' שקנו כו' דא''י לכוף כיון דאינן שוות אבל על המחבר קשה למה כת' בסתם. ט''ז):

ה הָאַחִים שֶׁבָּאוּ לַחֲלֹק וְשָׁמוּ הַחֲלָקִים זֶה כְּנֶגֶד זֶה, וּבָאוּ לְהָטִיל שְׁלֹשָׁה גּוֹרָלוֹת, וְאֶחָד מֵהֶם חָפֵץ בְּאֶחָד מִן הַחֲלָקִים וּמַעֲלֶה אוֹתָהּ וְאוֹמֵר: אֲנִי אֶתֵּן בּוֹ יוֹתֵר כָּךְ וְכָךְ עַל מַה שֶּׁשָּׁמְאוּהוּ אוֹ אַתֶּם תִּקְּחוּ אוֹתוֹ בְכָךְ וְכָךְ, שׁוֹמְעִין לוֹ, וְאִם אֵינָם רוֹצִים בְּאוֹתוֹ עִלּוּי, יִטְּלֶנּוּ הוּא בְּלֹא גּוֹרָל; וְיֵשׁ חוֹלְקִים:

---

הלכות מצרנות

---

סימן קעה - אחין שרצו לחלק, וכל דיני דבר מצרא, ובו ס''ג סעיפים

א לֹא הָיוּ כָּאן כָּל הָאַחִים, וְאוֹתוֹ שֶׁלְּפָנֵינוּ מְבַקֵּשׁ לַחֲלֹק, חוֹלֵק בִּפְנֵי שְׁלֹשָׁה, אֲפִלּוּ הֵם הֶדְיוֹטוֹת, וּבִלְבַד שֶׁיִּהְיוּ נֶאֱמָנִים וּבְקִיאִים בְּשׁוּמָא. וְאִם חָלַק בְּפָחוֹת מִשְׁלֹשָׁה, לֹא עָשָׂה כְּלוּם. וְאִם הָיוּ מָעוֹת, וְכֻלָּם (א) מַטְבֵּעַ אֶחָד וְשָׁוִים, אֵין צָרִיךְ שְׁלֹשָׁה, אֶלָּא שְׁנַיִם, (ב) לִרְאָיָה בְּעָלְמָא. הגה: וְכֵן אִם הָיוּ הַנְּכָסִים מֻפְקָדִים בְּיַד אַחֵר, וּבָאוּ מִקְצָת הָאַחִין, נוֹתְנִין לָהֶן חֶלְקָן בַּדֶּרֶךְ הַנִּזְכָּר (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמַּפְקִיד) . וְע''ל סִימָן ע''ז סָעִיף ט'.

 באר היטב  (א) מטבע. לאפוקי מקצת טבי ומקצת תקולי ופרש''י יש זוזי שמשקלם קל וצורתם יוצא בהוצאה והורגלו בה יותר מצורת זוזי אחר אף שמשקלם יותר ואותן שמשקלם יותר חביבין למי ששוקל מנה או פרס במאזנים. סמ''ע: (ב) לראיה. (ק''ל למה צריך ראיה דאי בשביל שאם יהי' הכחשה ביניהם זה אצ''ל ותו דאפי' בעד א' המסייע די לו דהא אף בלא עדים אין עליו רק שבועה וכמ''ש הרמ''א בסי' קפ''א ס''ב לענין לעצמי אני מציל ממילא עד המסייעו פוטרו משבועה כמ''ש בסי' ע''ה וי''ל ע''פ מ''ש הרמ''א בסי' פ''ז ס''ו דבמקום שצריך מגו לא מהני עד המסייע וה''נ כיון דשותפים הם ואין להם חזקה וע''כ באם יש הכחשה ביניהן אינו נאמן אלא מצד מגו דלא היינו שותפים או מגו דהחזרתי להכי לא סגי כאן בעד א' המסייעו. ט''ז):

ב אִם אַחַר שֶׁחָלַק זֶה בִּפְנֵי שְׁלֹשָׁה שֶׁלֹּא בִּפְנֵי אָחִיו, וּבָא אָחִיו וְאָמַר: אוֹתוֹ הַחֵלֶק שָׁוֶה בְּעֵינַי יוֹתֵר, וַאֲנִי מוֹסִיף דָּמִים יוֹתֵר מִמַּה שֶׁשַּׁמְתֶּם אוֹתוֹ, שׁוֹמְעִין לוֹ לְבַטֵּל הַחֲלֻקָּה. אֲבָל אִם בָּא לְבַטֵּל (ג) הַחֲלֻקָּה בְּלֹא טַעֲנָה, וְלוֹמַר: נַפִּיל גּוֹרָל אַחֵר, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ.

 באר היטב  (ג) החלוקה. דאיגלאי מלתא למפרע שחלוקה בטעות היתה כן כת' הסמ''ע וכת' הש''ך דזה אתיא כדעה ראשונה שבסי' קע''ד ס''ה ויש לתמוה למה לא הביא דעת הי''ח וע' בב''י בל' הרא''ש וצ''ע עכ''ל. ונ''ל מאחר שכאן לא הי' האח שם בשעת השומא כ''ע מודים ודו''ק:

ג שְׁנֵי (ד) אַחִים שֶׁחָלְקוּ, וְאַחַר כָּךְ בָּא אָח שֶׁלֹּא הָיוּ יוֹדְעִים בּוֹ, בָּטְלָה הַחֲלֻקָּה. וַאֲפִלּוּ שֶׁהָיָה לָהֶם שְׁלֹשָׁה שָׂדוֹת וְנָטַל כָּל אֶחָד מֵהֶם אַחַת מֵהֶן, וְהַשְּׁלִישִׁית חִלְּקוּהָ בֵּינֵיהֶם, וּכְשֶׁבָּא הָאָח הַשְּׁלִישִׁי נָפַל חֶלְקוֹ בְּאוֹתָהּ שֶׁחָלְקוּ בֵּינֵיהֶם, לֹא נֹאמַר יִשָּׁאֵר כָּל אֶחָד מֵהֶם בְּשֶׁלּוֹ, אֶלָּא אֵיזֶה מֵהֶם שֶׁיִּרְצֶה יָכוֹל (ה) לְבַטֵּל כָּל הַחֲלֻקָּה, וְיַפִּילוּ גּוֹרָל אַחֵר לְכֻלָּם. וַאֲפִלּוּ נִתְרַצָּה הָאָח הַשְּׁלִישִׁי לִטֹּל מְעַט מִזֶּה וּמְעַט מִזֶּה בְּלֹא גּוֹרָל, אֲפִלּוּ הָכִי יָכוֹל כָּל אֶחָד מֵהַשְּׁנַיִם לְבַטֵּל הַחֲלֻקָּה, כֵּיוָן שֶׁהָיְתָה בְּטָעוּת.

 באר היטב  (ד) אחים. עיין בש''ך שהביא מ''ש הג''א ס''פ הכונס עובדא דהירושלמי באריסיה דבר זיזא אפקיד גבי חד בר נש ליטרא דדהבא כו' ע''ש שהאריך בזה ומסיק וכת' ז''ל א''כ כל היכא דאירע עובדא כה''ג שדיין א' פסק כך ונתן החציה ליורשים גדולים ואח''כ פסק דיין אחר להיפך הוי ספיק' דדינא אי הגדולים צריכין ליתן לקטנים ואי תפסי קטנים מן הגדולים לא מפקינן מינייהו וכן בכל דוכתי היכא דאירע כה''ג וע''ל ס''ס ס''ב עכ''ל: (ה) לבטל. ע''ל סי' רפ''ח ס''ב ובהג''ה שם:

ד וְכֵן אִם בָּא בַּעַל חוֹב שֶׁל אֲבִיהֶם וְגָבָה חוֹבוֹ מֵחֶלְקוֹ שֶׁל אֶחָד מֵהֶם, כְּגוֹן שֶׁעֲשָׂאוֹ (ו) אַפּוֹתִיקִי, בָּטְלָה הַחֲלֻקָּה וְחוֹלְקִין חֲלֻקָּה אַחֶרֶת.

 באר היטב  (ו) אפותיקי. או שלא הגיע חובו אלא כשיעור שדה א' דאז א''י לדחותו שיגבה חצי חובו מהשני כמ''ש הט''ו בס''ס ק''ז א''נ כגון שהשני נטל חלק ירושתו במקום אחר דאין הבע''ח מחויב לגבות חובו במקומות אחרים כמ''ש הט''ו בסי' קי''א וכאן קצרו וסמכו אמ''ש במקום מקור הדין עכ''ל הסמ''ע (ועמ''ש הט''ז בזה ע''ש): דין מצרנות

ה אֶחָד מִן הָאַחִים אוֹ הַשֻּׁתָּפִין שֶׁמָּכַר חֶלְקוֹ לְאַחֵר, שְׁאָר הָאַחִין אוֹ הַשֻּׁתָּפִין מְסַלְּקִים (ז) לַלּוֹקֵחַ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֲפִלּוּ אִם הוּא מִצְרָן, (ח) מְסַלְּקוֹ הַשֻׁתָּף אוֹ הָאַחִין, וְכֵן עִקָּר.

 באר היטב  (ז) ללוקח. כלל טעם דמצרנות שבסי' זה הוא מדכת' רחמנא ועשית הטוב והישר למדנו ממנו שחפץ הש''י שיעשו בני אדם זה עם זה לפנים משוה''ד כגון זה דאף שקדם הלוקח וקנה שדה א' כיון שאפשר לו לקנות במקום אחר ובעלי שדות שסביב שדה זה הנמכר יש טיבותא וניחותא בקנייתם לנפשם כדי שיהיו שדותיהן סמוכים זה לזה מש''ה תקנו חז''ל שיכול א' מבעלי השדות אלו לסלק הלוקח והן נקראים מצרנים מטעם שעומדים בשדותיהם על מצר שדה הנמכר והתחיל הט''ו דינו בא' מן האחים כו' עכ''ל הסמ''ע וע' בתשו' מהר''א ששון סי' פ''ט ועי' מדיני מצרנות בתשו' ן' לב ס''ג סי' מ''א וס''ד דף ס''ג ובתשו' ראנ''ח סי' פ''ב ק''ו קי''ד קי''ט וקכ''ה ובתשו' ר''מ אלשיך סי' קמ''ח: (ח) מסלקו. אף אם כבר קנאה המצרן השותף מסלקו ולאפוקי מפרש''י שכת' הרא''ש משמו דדוק' אם באו יחד לקנות אז השותף קודם אבל אח''כ א''י לסלקו והרא''ש לא כ''כ ע''ש ובזה יתיישב תמיהת הסמ''ע על המחבר למה כת' האי דינא בשם י''א דלא מצא מי שחלק על זה ודוק נ''ל ומעשה בא לפנינו בא' שנשבע לחבירו למכור לו קרקעו ובא המצרן לסלקו וטען המוכר מאחר שאתה רוצה בה לא אמכרנה כלל שהרי לא נשבעתי רק לחבירי ופסקנו כיון שעדיין לא הי' קנין בדבר יכול המוכר לחזור בו ויחזיק הקרקע לעצמו ועיין בתשובת מהרשד''ם סי' רצ''ט עכ''ל הש''ך (ואם אחד מבני המשפחה יכול לסלק ללוקח עיין בשו''ת שבות יעקב ח''ב סי' קס''א):

ו הַמּוֹכֵר קַרְקָעוֹ לְאַחֵר, בֵּין שֶׁמָּכְרָהּ הוּא בֵּין שֶׁמָּכַר שְׁלוּחוֹ בֵּין שֶׁמָּכְרוּ בֵּית דִּין, יֵשׁ לַחֲבֵרוֹ שֶׁהוּא בְּצַד הַמֶּצֶר שֶׁלּוֹ לִתֵּן דָּמִים לַלּוֹקֵחַ וּלְסַלֵּק אוֹתוֹ; וַאֲפִלּוּ הַלּוֹקֵחַ תַּלְמִיד חָכָם וְשָׁכֵן וְקָרוֹב לַמּוֹכֵר, וְהַמִּצְרָן עַם הָאָרֶץ וְרָחוֹק מִן הַמּוֹכֵר, הַמִּצְרָן קוֹדֵם וּמְסַלֵּק אֶת הַלּוֹקֵחַ. הגה: וַאֲפִלּוּ אִם אוֹמֵר הַמּוֹכֵר: קֹדֶם שֶׁאֶמְכֹּר לַמִּצְרָן לֹא אֶמְכֹּר (ט) כְּלָל, אֲפִלּוּ הָכִי קָנָה הַמִּצְרָן בְּעַל כָּרְחוֹ שֶׁל (י) מוֹכֵר (תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי ס' קִנְיָן סִימָן ל''ב) ; וְזֶה הַלּוֹקֵחַ הָרָחוֹק חָשׁוּב כִּשְׁלוּחוֹ לְכָל דָּבָר, וְעֵדֵי הַקִּנְיָן שֶׁל לוֹקֵחַ יִכְתְּבוּ שְׁטָר בְּשֵׁם (יא) הַמִּצְרָן, וְאֵין צְרִיכִים קִנְיָן אַחֵר. וְכֵן אִם הוּקְרָה, צָרִיךְ לִתְּנָהּ לוֹ כְּמוֹ שֶׁקְּנָאָהּ, וְאִם הוּזְלָה צָרִיךְ לִקַּח אוֹתָהּ כְּמוֹ שֶׁקְּנָאָהּ, אִם חָפֵץ בָּהּ. וְאִם תִּקֵּן בָּהּ וְהִשְׁבִּיחָהּ, הֲוָה לֵהּ כְּיוֹרֵד בִּרְשׁוּת וְשָׁמִין לוֹ, וְיָדוֹ עַל הָעֶלְיוֹנָה. וְאִי בָּתַר דְּתַבְעֵהּ (הִשְׁבִּיחָהּ), הֲוָה לֵהּ כְּיוֹרֵד שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת. וְאִם עָקַר מִמֶּנָּה נְטִיעוֹת אוֹ קִלְקֵל, מְנַכֶּה לוֹ מִן הַדָּמִים מַה שֶּׁקִּלְקֵל, וַאֲפִלּוּ קִלְקֵל קֹדֶם שֶׁיָּבוֹא הַמִּצְרָן. וְאִם אָכַל פֵּרוֹת, אוֹתָם שֶׁאָכַל אַחַר שֶׁבָּא וְהֵבִיא מָעוֹת לְסַלְּקוֹ, צָרִיךְ לְשַׁלֵּם; וְשֶׁאָכַל קֹדֶם, אֵינוֹ צָרִיךְ לְשַׁלֵּם. וְאִם לָוָה הַלּוֹקֵחַ קֹדֶם שֶׁבָּא הַמִּצְרָן, אֵין שִׁעְבּוּד (יב) הַבַּעַל חוֹב חָל עָלָיו, וְאֵינוֹ טוֹרֵף מֵהַמִּצְרָן:

 באר היטב  (ט) כלל. (ומשמע בתשובת מיי' שם דאם תלה הקנין בכך תחלה ואח''כ בא המצרן לסלק הדרא ארעא למריה אם ירצה. ט''ז): (י) מוכר. כ' הסמ''ע והיינו דוק' בדלית ליה פסיד' למוכר במכירתו להמצרן שהוא רוצה לקנות בכל ענין כמו הלוקח דאל''כ אין זה בכלל עשיית הטוב והישר ואפי' בדלית ליה פסיד' לא תקנו דין מצרנות על המוכר רק על הלוקח שימשוך ידו מקנייתו וממיל' יצטרך המוכר למכרו להמצרן וכמ''ש הט''ו מסכ''ג והלאה ע''ש עכ''ל וע' בתשו' מהר''א ששון סי' פ''ט: (יא) המצרן. לסלקו ול''ד לפירות שאכל קודם שבא המצרן דא''צ לשלם דהתם לא קלקל השדה שהיא עומדת לאכול פירותיה למי שהשדה בידו משא''כ זה שקלקל משוויה ואין המצרן צריך ליתן לו טפי מדמי שוויה. סמ''ע: (יב) שיעבוד. ואפי' אם כבר נתן המצרן מעותיו ללוקח וכ''ש כשעדיין המעות ביד המצרן דאז אין פסיד' לבע''ח דיכול ליקח דמי הלואתו מהדמים שהכין המצרן ליתן להלוקח. שם:

ז קְנָאָהּ הַלּוֹקֵחַ בְּמָנֶה וְהִיא שָׁוָה מָאתַיִם, אִם הָיָה נוֹתְנָהּ כֵּן לְכָל אָדָם, כְּגוֹן שֶׁמּוֹכֵר מֵחֲמַת דֹּחַק, לֹא יִתֵּן לוֹ הַמִּצְרָן אֶלָּא מָנֶה. וְאִם לֹא הָיָה נוֹתְנָהּ כֵּן לְאַחֵר, צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ מָאתַיִם. וְאִם טָעַן הַלּוֹקֵחַ שֶׁלֹּא הָיָה נוֹתְנָהּ כֵּן לְאַחֵר, וְהַמִּצְרָן אוֹמֵר שֶׁהָיָה נוֹתְנָהּ כֵּן לְאַחֵר, עַל הַמִּצְרָן לְהָבִיא (יג) רְאָיָה.

 באר היטב  (יג) ראיה. דהלוקח הוא מוחזק בה ובזה נרא' דכ''ע מודים אף להחולקים בכיוצא בו כמ''ש הטור שאני הכא דאין דרך העולם למכור בפחות משוויה ובודאי משום חביבותיה דלוקח זה בעיניו מכרה לו בפחות. שם:

ח אִם מְכָרָהּ לוֹ בְּהַמְתָּנָה, לֵית בָּהּ מִשּׁוּם דִּינָא דְבַר מִצְרָן, אֶלָּא אִם כֵּן הַמִּצְרָן רוֹצֶה לִפְרֹעַ מִיַּד. הגה: אוֹ שֶׁאֵין הַמּוֹכֵר מַקְפִּיד, וְרוֹצֶה לְהַמְתִּין לַמִּצְרָן (ד''ע לְדַעַת הַטּוּר וְהָרֹא''שׁ) .

ט קְנָאָהּ בְּמָאתַיִם וְאֵינָהּ שָׁוָה אֶלָּא מָנֶה, אִם הַמִּצְרָן חָפֵץ בָּהּ, צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ מָאתַיִם. וְאִם טָעַן הַמִּצְרָן שֶׁעָשׂוּ קְנוּנְיָא בֵּינֵיהֶם, נִשְׁבָּע הַלּוֹקֵחַ בִּנְקִיטַת חֵפֶץ (יד) וְנוֹטֵל מָאתַיִם. וְאִם הָיוּ שָׁם עֵדִים שֶׁנָּתַן מָאתַיִם, וְהַמִּצְרָן טוֹעֵן שֶׁאֲמָנָה הָיְתָה בֵּינוֹ וּבֵין הַמּוֹכֵר וְהוּא יוֹדֵעַ (טו) בְּוַדַּאי שֶׁלֹּא לְקָחוֹ מִמֶּנּוּ אֶלָּא בְּמָנֶה, נוֹתֵן לוֹ דָמִים כְּפִי מַה שֶּׁהָעֵדִים מְעִידִים, וּמְסַלְּקוֹ, וּמַשְׁבִּיעוֹ שֶׁלָּקְחוֹ בְּמָאתַיִם, וְנִפְטָר. הגה: גְּבָאָהּ בְּחוֹבוֹ, אֵינוֹ צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ רַק כְּפִי (טז) שׁוּמַת בֵּית דִּין הַקַּרְקַע, אַף עַל פִּי שֶׁהַחוֹב הָיָה יוֹתֵר (רִיבָ''שׁ סִימָן תס''ג) .

 באר היטב  (יד) ונוטל. והא דכת' בסנ''ד אבל אם אמר על שוה ק' בר' אינו נאמן עיין בב''י שכת' דיש לחלק וסבר' נכונה היא ובא''א דף צ''ב ע''א כת' דכאן איירי דקבל עליו אחריות מפורש בר' והוא טוען שעשו קנוניא. ש''ך: (טו) בודאי. לכאורה נרא' דגם ברישא כשאין עדים מיירי שטוען המצרן שיודע בודאי דקנוניא הוא דאל''כ לא היו מתקנים להשביעו מספק והט''ו כתבו כאן ללמדנו דאע''פ שיש עדים שמעידים שנתן לו ר' וה''א דלא מצי להשביעו אפילו אחר הסילוק קמ''ל מיהו אין זה מוכרע די''ל דדוקא בכה''ג דיש עדים ללוקח נוטל כל הדמים תחלה בלא שבועה אלא שאח''ז יכול להשביעו היסת ולא תקנו היסת רק בטענת ברי כמ''ש בסי' ע''ה ושאר דוכתי מש''ה כתבו דמיירי בטענת ודאי אבל בריש' דאין עדים והלוקח בא ליטול כפל והוא נגד הסבר' ודרכי הקנייה י''ל דאפי' אין המצרן טוען ברי אפ''ה תקנו שלא יוצי' מהמצרן כ''כ עד שישבע וכמו שתקנו שבועה בנק''ח בשותפין ואריסין וכיוצא בהן אף שאינן טוענין ודאי דחששו דמורי היתרא לנפשם ה''ה לוקח זה י''ל דג''כ מורי היתר כיון שהוא לקח תחלה וכדי שישאר השדה בידו עכ''ל הסמ''ע (וכ''כ הט''ז וז''ל המ''מ נסתפק כאן אם משביעין אותו אפי' על הספק כיון שיש רגלים לדבר וכן נרא' עיקר דכבר פסק הרמ''א כן בסי' ע''ה ס''ג בכ''מ שיש רגלים לדבר) והש''ך כת' דרב''י והרב המגיד הסכימו דדוק' בטענות ברי משביעו וכן נרא' עכ''ל: (טז) שומת. עיין בסמ''ע שהניח דין זה בצ''ע וגם הש''ך האריך להשיג על הרמ''א דהוצי' כן מהריב''ש והא לית' דאין כונת הריב''ש כן כו' ע''ש דמסיק ז''ל א''כ אם בא הבע''ח לטרוף והשט''ח שלו קיים אין המצרן יכול לסלקו עד שיתן לו שיעור כי חובו וכמ''ש הריב''ש וכן עיקר עכ''ל (גם הט''ז כתב דהאי פסקא תמוה מאד וע''ש):

י הַמּוֹכֵר עַל תְּנַאי, בֵּין שֶׁהִתְנָה מוֹכֵר בֵּין שֶׁהִתְנָה לוֹקֵחַ, אֵין בַּעַל הַמֶּצֶר יָכוֹל לְסַלְּקוֹ עַד (יז) שֶׁיִּתְקַיְּמוּ הַתְּנָאִים וְיִזְכֶּה הַלּוֹקֵחַ בַּקַּרְקַע וְלֹא תִשָּׁאֵר בָּהּ עִלָּה כְּלָל, וְאַחַר כָּךְ יְסַלֵּק אוֹתוֹ.

 באר היטב  (יז) שיתקיימו. משום דיכול המוכר או הלוקח לומר שאין זה המצרן נוח לי לתלות בו בקיום התנאי. סמ''ע:

יא הָיָה לַשָּׂדֶה הַנִּמְכָּר ד' מִצְרָנִים מִד' רוּחוֹתָיו, יַד כֻּלָּם שָׁוָה בָּהּ וִיחַלְּקוּהָ בַּאֲלַכְסוֹן, כְּדֵי שֶׁיַּגִּיעַ לְכָל אֶחָד חֵלֶק עַל פְּנֵי כָל שָׂדֵהוּ. וְאִם הָיוּ ה' מִצְרָנִים, כְּגוֹן שֶׁהָיוּ שָׁלֹשׁ מִשָּׁלֹשׁ רוּחוֹתָיו וּבָרוּחַ הַד' שְׁנַיִם, אוֹתָם הַשְּׁנַיִם חֲשׁוּבִים כְּאֶחָד, וְנוֹטְלִין בֵּין שְׁנֵיהֶן חֵלֶק אֶחָד כְּאֶחָד מֵהַחֲלָקִים שֶׁנּוֹטְלִים הַשְּׁלֹשָׁה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁבָּאוּ כְּאֶחָד. אֲבָל אִם קָדַם אֶחָד וְסִלֵּק לַלּוֹקֵחַ, זָכָה בָּהּ הוּא לְבַדּוֹ; וַאֲפִלּוּ הָיוּ הַמִּצְרָנִים הַרְבֵּה, וְהָיָה בָּהֶם מִי שֶׁאֵינוֹ מִצְרָן אֶלָּא בְּחֵלֶק קָטָן מְאֹד, אִם קָדַם הוּא וְסִלֵּק לַלּוֹקֵחַ, אוֹ קָדַם וּקְנָאָהּ (מֵהַמּוֹכֵר), זָכָה בָּהּ. הגה: מִיהוּ, (יח) לְכַתְּחִלָּה יִמְכֹּר לְכֻלָּם בְּיַחַד (הַמ''מ פי''ב וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם תַּלְמִידֵי הָרַשְׁבָּ''א וְשֶכ''כ בַּעַל הָעִטּוּר) . וְיֵשׁ (יט) חוֹלְקִין (הַמַּגִּיד פי''ב דְּיֵשׁ אוֹמְרִים כֵּן) . וְאִם קָדַם אֶחָד מֵהֶן לִקְנוֹת, וְהָאֲחֵרִים טוֹעֲנִין שֶׁגַּם הֵם רָצוּ לִקְנוֹתוֹ, רַק שֶׁזֶּה (כ) גָּזַם לָהֶם לְהַזִּיק וְהָיָה בְּיָדוֹ לַעֲשׂוֹת, וְיֵשׁ לָהֶם עֵדִים עַל כָּךְ, כְּשֶׁיָּסוּרוּ אָנְסָן יְכוֹלִין לְסַלְּקוֹ מֵחֶלְקָן (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א וּתְשׁוּ' רַשְׁבָּ''א סִימָן תתקט''ו) וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן זֶה סָעִיף ל''ג. בָּאוּ קְצָת מֵהַמִּצְרָנִים, וּקְצָתָם בִּמְדִינָה אַחֶרֶת, אֵלּוּ שֶׁבְּכָאן מְסַלְּקִין לַלּוֹקֵחַ וְהִיא שֶׁלָּהֶם לְבַדָּם:

 באר היטב  (יח) לכתחלה. עיין בב''י ובד''מ ותמצא מוכח ומבואר דלדעת תלמידי הרשב''א כל שבאין כאחד אפילו אין המוכר רוצה למכור אלא לא' אין האחר רשאי לקחתו לנפשו עד שיתן חלק גם להאחרים עמו ובע''כ של המוכר ולפ''ז מ''ש הרמ''א מיהו לכתחלה כו' ר''ל לאפוקי אם כבר קדם וקנה מהן. שם: (יט) חולקין. פי' הש''ך דאפי' לכתחלה יכול למכור הכל לא' (וז''ל הט''ז וי''ח ס''ל דלאו בביאתם תלי' מילת' ויכול המוכר לברר א' מהן למכור לו אבל כל שאינם באים ביחד כ''ע מודים דיכול למכור לא' מהן ומלשון הרמ''א משמע דאפי' לדעה הראשונה אם עבר המוכר ומכר לא' אין האחרים מסלקין אותו אף שבאו ביחד ואין מחלוקת רק לכתחלה כיצד יעשה עכ''ל): (כ) גזם. * צ''ע דבסי' ר''ה ס''ז כתב הרמ''א די''ח וס''ל דאם הפחידו לאו כלום הוא דעביד אינש דגזים ולא עביד וכאן סתם כדעת המחבר שם:

יב הָיוּ (כא) הַרְבֵּה שֻׁתָּפִין לְרוּחַ אַחַת לַשָּׂדֶה הַנִּמְכֶּרֶת, כָּל אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לְסַלֵּק לַלּוֹקֵחַ. וְאִם קָדַם אֶחָד מֵהֶם וְסִלְּקוֹ, זָכָה הוּא וְאֵין שְׁאָר הַשֻּׁתָּפִין יְכוֹלִין לְעַרְעֵר. וְלֹא עוֹד, אֶלָּא אֲפִלּוּ הָיָה מֶצֶר אֶחָד לַשָּׂדֶה הַנִּמְכֶּרֶת שָׂדֶה מְשֻׁתָּף בֵּין שְׁנַיִם, וּמֶצֶר אֶחָד אֶצְלָהּ שָׂדֶה שֶׁל אָדָם אַחֵר, וּקְנָאָהּ אֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִין בַּשָּׂדֶה שֶׁאֵצֶל הַשָּׂדֶה הַנִּמְכֶּרֶת, אֵין בַּעַל הַשָּׂדֶה שֶׁבְּצַד אֶחָד יָכוֹל לוֹמַר לְאוֹתוֹ שֶׁקְּנָאָהּ: אֲנִי מִצְרָן וַדַּאי וְאַתָּה סָפֵק דְּשֶׁמָּא יִפֹּל חֶלְקְךָ לְצַד אַחֵר, אֶלָּא חָשׁוּב וַדַּאי כָּמוֹהוּ, כֵּיוָן שֶׁיֵּשׁ לוֹ חֵלֶק בְּכָל הַשָּׂדֶה, וְכֵיוָן שֶׁקָּדַם, זָכָה. וְהוּא הַדִּין שֶׁאִם קְנָאָהּ אִינִישׁ דְּעָלְמָא, שֶׁאֶחָד מֵהַמִּצְרָנִים יָכוֹל לְסַלְּקוֹ אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לוֹ שֻׁתָּף, וְאֵין הַלּוֹקֵחַ יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: שֶׁמָּא יִפֹּל חֶלְקְךָ מִצַּד אַחֵר. וְכֵן שָׂדֶה הַנִּמְכֶּרֶת שֶׁל שְׁנַיִם, וּמָכַר אֶחָד מֵהֶם חֶלְקוֹ לְאַחֵר, הַמִּצְרָן מְסַלְּקוֹ וְאֵין הַלּוֹקֵחַ יָכוֹל לוֹמַר: כֵּיוָן שֶׁאֵין הַחֵלֶק שֶׁקָּנִיתִי מְסֻיָּם, שֶׁמָּא יִפֹּל חֶלְקוֹ מִצַּד אַחֵר שֶׁאֵינוֹ מִצַּד הַשָּׂדֶה שֶׁלְּךָ.

 באר היטב  (כא) הרבה. עיין בתשובת מהר''א ששון סי' קכ''ה וקכ''ו ובס' א''א דף צ''ב ס''א:

יג אֶחָד שֶׁלָּקַח מִשְּׁנַיִם שָׂדֶה אַחַת, וּבָא הַמִּצְרָן לְסַלְּקוֹ מֵחֶצְיוֹ שֶׁלָּקַח מִן הָאֶחָד, אֵינוֹ יָכוֹל לְסַלְּקוֹ אֶלָּא אִם כֵּן מְסַלְּקוֹ מִכֻּלָּהּ אוֹ מַנִּיחוֹ בְּכֻלָּהּ. הגה: וְדַוְקָא בְּשָׂדֶה אַחַת, אֲבָל (כב) שְׁתֵּי שָׂדוֹת יָכוֹל לְסַלְּקוֹ מֵאַחַת וּמַנִּיחַ לוֹ אַחַת (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תַּלְמִידֵי רַשְׁבָּ''א) . אֲבָל (כג) הַמּוֹכֵר קַרְקַע לִשְׁנַיִם, יָכוֹל הַמִּצְרָן לְסַלֵּק לִשְׁנֵיהֶם, אוֹ לְסַלֵּק הָאֶחָד וּלְהַנִּיחַ הָאַחֵר.

 באר היטב  (כב) שתי. נ''ל פשוט דתלוי הכל בשתי שדות ואפילו לקחן מאחד יכול לסלקו מא' מהן ומ''ש המחבר א' שלקח משנים לרבותא כ''כ דאפ''ה א''י לסלקו מחציו ומ''ש בסל''ו שהרי היא והאחרת קנה כא' ר''ל כל האחרות והראיה שהרי התחיל מכר כל נכסיו וסיים שהרי היא והאחרת. ש''ך: (כג) המוכר. לרבותא כת' המוכר קרקע דל''מ אם שנים מכרו לשנים דיכול לסלק לא' מהן אלא אפילו בא' שמכר קרקע לשנים יכול לסלק לא' מהן. שם:

יד בַּעַל בְּנִכְסֵי (כד) אִשְׁתּוֹ יֵשׁ לוֹ דִּין מִצְרָנוּת, שֶׁאִם יֵשׁ לָהּ קַרְקַע מִנִּכְסֵי מְלוֹג וּבָאוּ לִמְכֹּר קַרְקַע שֶׁאֶצְלוֹ, יָכוֹל הַבַּעַל לְסַלֵּק הַלּוֹקֵחַ, אֲפִלּוּ אִם קָנוּ מִיָּדָהּ שֶׁמָּחֲלָה לַלּוֹקֵחַ אֵינוֹ (כה) כְּלוּם, וְהַבַּעַל יָכוֹל לְסַלְּקוֹ. עָמְדָה הִיא וְסִלְּקָה לַלּוֹקֵחַ, וְכֵן הָעֶבֶד שֶׁהָיָה נוֹשֵׂא וְנוֹתֵן בְּנִכְסֵי אֲדוֹנָיו (כו) וְסִלֵּק אֶת הַלּוֹקֵחַ, אִם רָצָה הַבַּעַל אוֹ הָאָדוֹן מְקַיֵּם עַל יְדֵיהֶם; וְאִם לֹא רָצָה, לֹא יְקַיֵּם, וְתַחֲזֹר לַלּוֹקֵחַ וְיַחֲזִיר הַדָּמִים.

 באר היטב  (כד) אשתו. עיין בתשובות ראנ''ח סי' פ''ב דף קכ''ו ע''ד: (כה) כלום. דבעל בנכסי אשתו חשוב כלוקח ונחשב שלו ואין לה כח למחול המצרנות. סמ''ע: (כו) וסילק. עיין בתשובת ן' לב ס''ד דף ע''ז:

טו הַמִּצְרָן שֶׁבָּא לְסַלֵּק אֶת הַלּוֹקֵחַ, וְקֹדֶם שֶׁסִלְּקוֹ מָכַר הַשָּׂדֶה שֶׁיֵּשׁ לוֹ עַל הַמֶּצֶר, אִבֵּד זְכוּתוֹ, וְגַם הַלּוֹקֵחַ (כז) שֶׁקָּנָה מִמֶּנּוּ אֵין לוֹ דִּין מִצְרָן לְסַלֵּק הַלּוֹקֵחַ שֶׁקָּנָה סָמוּךְ לַמֶּצֶר.

 באר היטב  (כז) שקנה. שהרי הלוקח ראשון זכה בהשדה קודם שבא זה לקנות שדה זו הסמוכה לה. סמ''ע:

טז מִי שֶׁעֲשָׂאוֹ בַּעַל הַבַּיִת שָׁלִיחַ לִמְכֹּר שָׂדֵהוּ, אַף עַל פִּי שֶׁהַשָּׁלִיחַ עַצְמוֹ מִצְרָן, אֵינוֹ (כח) רַשַּׁאי לִקְנוֹת. וּכְשֶׁמָּכַר לַאֲחֵרִים, אֵינוֹ יָכוֹל לְסַלֵּק אֶת הַלּוֹקֵחַ. וְכֵן מִי שֶׁחָתַם עַל שְׁטָר הַמְּכִירָה בְּעֵד, אֵינוֹ יָכוֹל (כט) לְסַלֵּק לַלּוֹקֵחַ (ר' יְרוּחָם ני''א ח''ד) (ל).

 באר היטב  (כח) רשאי. הטעם משום חשד וע''ל סי' קפ''ה דכת' הטור בשם הרשב''א דאפילו במקום דליכא חשדא נמי אין השליח יכול לקנות לעצמו משום דידו כיד בעה''ב ואין הדבר יוצא לרשות אחר נרא' דהיינו דוקא התם דהמוכר בא לחזור בו משא''כ הכא דלהמוכר אין בזה נ''מ וגם שם מיירי שקצץ המוכר לו בד' דינרין דלא שייך חשדא מש''ה קאמר שם טעם דלא יצא מתחת ידו כן כת' הסמ''ע (ועמ''ש הט''ז בזה): (כט) לסלק. הרמב''ם מסיים בזה וז''ל שהרי מכר ואין לך מחילה גדולה מזו ור''ל דהי' לו למנוע מלילך בשליחות זה שלא יאמרו מחלת מצרנותך כיון שבעצמך מכרתיהו לו ואף שהטור כת' בשם גאון דלא כהרמב''ם מ''מ רבוותא הסכימו לדבריו וכמ''ש הב''י לכן סתם ופסק כוותי'. סמ''ע: (ל) בעד. ול''ד למ''ש הט''ו בסי' קי''א סי''ז דאם חתם המלוה בשטר מכירה שקנה לוקח מהלוה דיכול אח''כ לטרוף ממנו שאני התם דאין לו אלא שעבוד בעלמא עליו וי''ל שסבור שיפרע לו במעות או בדברים אחרים אבל זה דומה לעורר על השדה והוא חתום עליו בעד שנתבאר דינו בר''ס קמ''ז דאין שומעין לו ע''ש. שם:

יז מֵת הַלּוֹקֵחַ קֹדֶם שֶׁסִלְּקוֹ הַמִּצְרָן, אֵינוֹ יָכוֹל לְסַלֵּק לַיּוֹרֵשׁ. (לא) וְיֵשׁ חוֹלְקִין (טוּר ונ''י פֶרֶק הַמַּפְקִיד וְרִיבָ''שׁ סִימָן תק''א), וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר.

 באר היטב  (לא) ויש חולקין. והב''ח פסק דא''י לסלק להיורשים דממילא ע''ש ואין אלו אלא דברי תימא ופשט דברי הטור הן כפי פירוש הרמ''א ודלא כב''ח. ש''ך:

יח נָתַן הַלּוֹקֵחַ הַקַּרְקַע בְּמַתָּנָה לְאַחֵר, (לב) שֶׁלֹּא בְּאַחֲרָיוּת, אֵין הַמִּצְרָן יָכוֹל לְסַלְּקוֹ, וְהוּא שֶׁלֹּא יְהֵא רַמָּאוּת בַּדָּבָר. וְיֵשׁ חוֹלְקִין (טוּר ונ''י פֶרֶק הַמַּפְקִיד), (לג) וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר:

 באר היטב  (לב) שלא. דאילו באחריות אמרינן דמכרה לו דאין דרך נותן מתנה לקבל עליו אחריות וכדי שתשאר בידו כתבה לו בלשון מתנה וכמ''ש הט''ו בסנ''ד. סמ''ע: (לג) וכנ''ל עיקר. עי' בתשו' מהר''א ששון סי' קצ''ג:

יט מְכָרָהּ לוֹקֵחַ רִאשׁוֹן לְלוֹקֵחַ שֵׁנִי, וְכֵן אִם מְכָרָהּ הַיּוֹרֵשׁ אוֹ הַמְקַבֵּל מַתָּנָה, הַמִּצְרָן (לד) מְסַלֵּק אֶת הַלּוֹקֵחַ.

 באר היטב  (לד) מסלק. בטור כת' ז''ל ואפילו היכא דקנו מיניה דבר מצרא ללוקח ראשון מסלק ללוקח שני עכ''ל ולא מצי לוקח שני לומר למצרן או שתקת שתוק ואי לאו מהדרנא שטרא ללוקח ראשון דכיון דאין לו ריוח בהחזרה אמרינן לכי תהדר וכמ''ש בסי' קי''ח וקי''ט ע''ש. סמ''ע:

כ טְרָפָהּ בַּעַל חוֹב בְּחוֹבוֹ, הַמִּצְרָן מְסַלְּקוֹ, בֵּין שֶׁשָּׁמוּהָ לוֹ בֵּית דִּין בְּחוֹבוֹ בֵּין שֶׁהִגְבָּהוּ לֹוֶה מִדַּעְתּוֹ; וְאִם יִרְצֶה הַנִּטְרָף לָתֵת הַדָּמִים שֶׁהָיוּ עָלָיו בְּחוֹבוֹ, (לה) תַּחֲזֹר לוֹ שָׂדֵהוּ לְעוֹלָם.

 באר היטב  (לה) תחזור. אהגבהו הב''ד קאי אבל בהגבהו הלוה מעצמו לבע''ח שזה קי''ל דאין השומא הדרא וכמ''ש הט''ו בסי' ק''ג ס''י אם כן גם זה המצרן שיסלק לבע''ח א''צ להדר שדה להלוה. שם:

כא בַּעַל חוֹב שֶׁל הַמּוֹכֵר שֶׁטָּרַף מֵהַמִּצְרָן, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁהַמִּצְרָן חוֹזֵר וְנוֹטֵל מֵהַלּוֹקֵחַ, וְהַלּוֹקֵחַ נוֹטֵל מֵהַמּוֹכֵר. וְחָלְקוּ עָלָיו לוֹמַר שֶׁאֵין דִּין הַמִּצְרָן עִם הַלּוֹקֵחַ כְּלָל, אֶלָּא עִם הַמּוֹכֵר, וְכֵן (לו) נִרְאָה עִקָּר.

 באר היטב  (לו) נראה. טעמו כיון דקי''ל דעדים שראו הקנין כותבין השטר להמצרן בשם המוכר אם כן פשיטא דא''י המוכר לומר להמצרן לאו בעל דברים דידי את ואפי' לא כתבו השטר בשם המוכר מ''מ בע''ד דידיה הוא דהא אי בעי הוי כתב בשמו. שם:

כב יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּמִצְרָן לֹא יָכוֹל לַאֲחוֹתֵי אִינִישׁ אַחֲרִינִי (לז) בְּדֻכְתֵּהּ לְסַלּוּקֵי לַלּוֹקֵחַ בְּדִינָא דְבַר מֶצְרָא, אֶלָּא הֵיכָא דְּאַקְנֶה לֵהּ בְּאַרְעָא קַמַּיְתָא דְּקָא תָבַע מֵחֲמָתֵהּ. וְהָנֵי מִלֵּי, לְאַפּוֹקֵיה מִנֵּהּ דְּלוֹקֵחַ הוּא דְלָא מַפְקִינָן, אֲבָל לְמֵהֱוֵי בְּדֻכְתֵּהּ דְּבַר מֶצְרָא לְאַזְמוּנֵי זוּזֵי לַלּוֹקֵחַ בְּזִמְנֵהּ, אֲפִלּוּ שַׁדְּרִינְהוּ עַל יְדֵי שָׁלִיחַ שֶׁעֲשָׂאוֹ בְּעֵדִים, בְּדֻכְתֵּהּ קָאֵי.

 באר היטב  (לז) בדוכתיה. ר''ל אפי' לשלחו וליתן לו הרשאה שיעמוד במקומו לסלק הלוקח ויהי' השדה להמצרן א''י להעמידו אם לא שיקנה לו חלק באותה שדה עצמה הסמוכה שבא המצרן מכחה ואע''ג דבסי' קכ''ב וקכ''ג אמרינן דלא בעינן אלא שירשהו אג''ק איזה שיהי' שאני התם דלא עדיף קרקע זו מאחרת ומסיק המחבר וכתב אבל למהוי בדוכתי' כו' פי' אם המצרן הוא טרוד ואינו פנוי להשתדל מעות או לילך מיד לסלק להלוקח וירא לנפשו פן יאבד זכותו בעברו הזמן שנתנו לו חז''ל לסלק בו הלוקח ומעמיד זה במקומו שיניח מעותיו בב''ד ואח''כ יבא בעצמו לסלקו בכה''ג אפי' לא הקנה לו שום קרקע אלא עשאו שליח בעדים סגי ליה בהכי וע''ד שנתבאר ר''ס קכ''א עכ''ל הסמ''ע וכן הסכים הש''ך לפירושו זה ודלא כהב''ח שפי' דדוקא שיהי' של המורשה הא אם ישאר להמצרן יכול להרשות ולישנא דש''ס לא משמע הכי וע''ש דכתב עוד דל''ק מסי' קכ''ב די''ל דס''ל להרמ''ה כיון דהרשאה היא תקנת חכמים דשליח שוויה כדאיתא בפוסקים ובר מצרן נמי תקנתא היא הוי כתקנתא לתקנתא דלא עבדינן (ועיין בט''ז מה שישב בזה דל''ק מסט''ו ע''ש):

כג הֵבִיאוּ הַמִּצְרָן וְהַלּוֹקֵחַ כָּל אֶחָד מָעוֹתָיו, אִם הָיוּ מָעוֹתָיו שֶׁל לוֹקֵחַ טוֹבִים מִשֶּׁל מִצְרָן, אוֹ שֶׁהָיוּ מְמַהֲרִים יוֹתֵר לָצֵאת בְּהוֹצָאָה, אוֹ שֶׁאֵלּוּ צְרוּרִין וַחֲתוּמִין וְאֵלּוּ מֻתָּרִין, בָּטֵל זְכוּת הַמִּצְרָן. וְהוּא הַדִּין אִם קָדַם הַלּוֹקֵחַ וּפָרַע, אֵין הַמִּצְרָן יָכוֹל לְסַלְּקוֹ אֶלָּא (לח) בִּכְעֵין מָעוֹתָיו. הגה: וְהוּא הַדִּין בְּכָל דָּבָר שֶׁיֵּשׁ פְּסֵידָא לַמּוֹכֵר לֹא תִקְּנוּ בְּזֶה זְכוּת לַמִּצְרָן (טוּר) .

 באר היטב  (לח) בכעין. מלשון זה משמע דס''ל אפילו לא יהי' לו הפסד בשינוי מטבע אלא קצת טרחא יותר במעותיו שאינן חריפין כ''כ אפ''ה א''י לסלקו עד שיתן לו כעין מעותיו ממש אבל הטור חולק בזה וכת' שלא נרא' כן מדברי הרמב''ם והרא''ש אך הב''י כת' שאין כונת הרמב''ם כן ועד''ר שם הוכחתי שראיות של הטור הן שרירין וקיימין והדין עמו דדוקא במוכר אמרו כן דתקנת הטוב והישר לא תקנו אהמוכר מצד עצמו דהא י''ל אי בעינא לא אמכרנה כלל עכ''ל הסמ''ע (וכן הוא דעת הט''ז בדברי הטור כן עיקר להלכה ע''ש):

כד הֶחֱלִיף חָצֵר בְּחָצֵר אוֹ בְּשָׂדֶה אוֹ בְכֶרֶם, אוֹ אִפְּכָא, כֵּיוָן שֶׁהוּא קַרְקַע בְּקַרְקַע אֵין בּוֹ דִּין בַּעַל הַמֶּצֶר. וְכֵן נִרְאֶה לְהוֹרוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק. אֲבָל אִם הֶחֱלִיף חָצֵר בִּבְהֵמָה אוֹ בְּמִטַּלְטְלִין, (לט) רוֹאִין דְּמֵי אוֹתוֹ הַבְּהֵמָה אוֹ דְּמֵי אוֹתָן הַמִּטַּלְטְלִין, וְנוֹתֵן לוֹ בֶּן הַמֶּצֶר וּמְסַלְּקוֹ, וְאֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: תֵּן לִי כְּמוֹ שֶׁלָּקַחְתִּי בּוֹ, שֶׁהַעֲרָמָה הִיא זֹאת, וְאֵינָה מוֹעֶלֶת כְּלוּם. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה שֶׁיֵּרָאֶה לַדַּיָּן שֶׁהוּא הַעֲרָמָה, אֵינוֹ מְבַטֵּל כֹּחַ הַמִּצְרָן.

 באר היטב  (לט) רואין. דבשלמא גבי קרקע י''ל דזה של המוכר חביב בעיני טפי משא''כ בבהמה ומטלטלין דמצויין לקנות בשוק ואין קפידא בהן דהא יכול לקנות אחרים תחתיהן. סמ''ע:

כה אָמַר הַמִּצְרָן: אֶטְרַח וְאָבִיא מָעוֹת, לָא נָטְרִינָן לֵהּ, וְאִבֵּד זְכוּתוֹ. וְאִם אָמַר: אֵלֵךְ וְאָבִיא מָעוֹת, אִם הוּא אָמוּד שֶׁיֵּשׁ לוֹ, מַמְתִּינִים לוֹ עַד שֶׁיֵּלֵךְ וְיָבִיא, וְאִם אֵינוֹ אָמוּד, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּאִי מִקַּמֵּי דְאָתָא לְבֵית דִּין אוֹ לְגַבֵּי מוֹכֵר לָא הֲוָה יוֹדֵעַ בְּהָנֵי זְבִינֵי, אִי נַמֵּי יָדַע בְּהָנֵי זְבִינֵי וְלָא הֲוָה יָדַע בִּסְכוּם דָּמֶיהָ, כִּי אָמַר: אֵיזָל וְאַיְתֵי זוּזֵי, אַף עַל גַּב דְּלָא אָמִיד, נָטְרִינָן לֵהּ. וְדַוְקָא שִׁעוּר דְּאָזִיל וְאַיְתֵי מִגּוֹ בֵּיתֵהּ, אֲבָל טְפֵי לֹא נָטְרִינָן לֵהּ.

כו הָיָה רוֹצֶה הַלּוֹקֵחַ לִקְנוֹתָהּ לִבְנוֹת בָּהּ בָּתִּים, וּבֶן הַמֶּצֶר רוֹצֶה לְזוֹרְעָהּ, הַלּוֹקֵחַ זוֹכֶה מִשּׁוּם יִשּׁוּב הָאָרֶץ וְאֵין בָּהּ דִּין בֶּן הַמֶּצֶר. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם הַמִּצְרָן רוֹצֶה לְנוֹטְעָהּ יָכוֹל (מ) לְסַלְּקוֹ.

 באר היטב  (מ) לסלקו. פי' אפי' אם הלוקח רוצה לבנות עליה בתים וכ''כ הטור ז''ל לפי שחשובה הנטיעה טפי מבתים ע''כ ונרא' דהוא משום דהאילנות מושרשים ועומדים בקרקע טפי מבתים ומינה דאם הלוקח רוצה לנטעה והמצרן בא לבנות עליה בתים דאין בה דינא דב''מ דומיא דזריעה ובתים כ''כ הסמ''ע (והט''ז כת' דדבר תמוה הוא זה דלא מצינו שחשו חכמים אלא דעדיף דבר יישוב משאינו יישוב אבל בשני דברי יישוב רק שא' עדיף מהשני לא בטלו בשביל זה דין מצרנות דאל''כ הל''ל בש''ס רבותא דאפילו ביישוב יש חילוק בין נטיעה לבתים ותו דא''כ בטלת דין מצרנות דכל לוקח יאמר שרוצה לנטען וא''כ בטלת ישר וטוב ומאי דנקט הטור לפי שחשובה הנטיע' כו' היא לראיה בעלמא שאין נטיעות בכלל זרעים דהא מצינו שחשוב אפי' מבתים אבל אם הלוקח רוצה לנטעה והמצרן לבנות אין נראה לבטל משום זה דין מצרנות דהא גם הוא עוסק בישובו של עולם עכ''ל) ועיין בתשובת ראנ''ח סי' פ''ב מדף קכ''ה ואילך וסי' קכ''ה:

כז הָיָה מַפְסִיק בֵּינוֹ וּבֵין מֶצֶר חֲבֵרוֹ (מא) רֶכֶב דְּקָלִים אוֹ בִּנְיָן גָּבוֹהַּ וְחָזָק אוֹ (מב) גּוּמָא וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, רוֹאִים, אִם יָכוֹל לְהַכְנִיס אֲפִלּוּ תֶּלֶם אֶחָד בְּתוֹךְ הַדָּבָר הַמַּפְסִיק עַד שֶׁיִּתְעָרְבוּ שְׁתֵּי הַשָּׂדוֹת, הֲרֵי זֶה בֶּן מֶצֶר שֶׁלּוֹ וּמְסַלֵּק הַלּוֹקֵחַ; וְאִם לָאו, אֵינוֹ מְסַלֵּק הַלּוֹקֵחַ.

 באר היטב  (מא) רכב. כשהדקלים תכופים וסמוכים עד שזה כמו שוכב על זה נקרא רכב דקלים. סמ''ע: (מב) גומא. נ''ל דגרסי' גמא בלא וי''ו והוא מלשון קנה וסוף קמלו דמתרגמינן גמא דבמקום שגדלים הקנים א''י לזרוע ולצרפו לשדות שבכרם לאפוקי אם הי' ביניהן גומא ושחת דיכול למלאותן עפר ולצרפן יחד. שם:

כח מָכַר לוֹ קַרְקַע מְעַט בְּאֶמְצַע שָׂדֵהוּ, וְאַחַר כָּךְ מָכַר לוֹ קַרְקַע בְּצַד אוֹתָהּ שֶׁבָּאֶמְצַע, רוֹאִים אִם אוֹתָהּ הַמְּעַט שֶׁמָּכַר לוֹ תְּחִלָּה הוּא עִדִּית אוֹ זִבּוּרִית לְגַבֵּי זֹאת הַקַּרְקַע שֶׁמָּכַר לוֹ בָּאַחֲרוֹנָה, זָכָה הַלּוֹקֵחַ וְאֵין בֶּן הַמֶּצֶר יָכוֹל לְסַלְּקוֹ, שֶׁהֲרֵי הוּא עַצְמוֹ בֶּן הַמֶּצֶר הוּא מִפְּנֵי אוֹתוֹ מְעַט שֶׁקָּנָה בָאֶמְצַע. וְאִם אוֹתוֹ מְעַט שֶׁקָּנָה בָאֶמְצַע כְּמוֹ זֹאת שֶׁמָּכַר לוֹ בַּסוֹף בְּצִדּוֹ, הֲרֵי זֶה מַעֲרִים, וּבֶן הַמֶּצֶר מְסַלֵּק אוֹתוֹ מֵהַשָּׂדֶה שֶׁקָּנָה (מג) בַּסוֹף. הגה: וְכֵן אִם נָתַן לוֹ מְעַט קַרְקַע בְּמַתָּנָה, רוֹאִין אִם מָכַר לוֹ אַחַר כָּךְ כָּל כָּךְ בְּיֹקֶר עַד (מד) שֶׁהִבְלִיעַ הַמַּתָּנָה, הֲרֵי הֶעֱרִים, וְיוּכַל בֶּן הַמֶּצֶר לְסַלְּקוֹ (תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי דְּקִנְיָן סִימָן ל''ג) . הגה: וְאִם יֵשׁ חֲשַׁשׁ עָרְמָה בַּדָּבָר, מַחֲרִימִין עַל כָּכָה. וְכֵן בְּכָל דָּבָר שֶׁיֵּשׁ לָחוּשׁ לְעָרְמָה לִדְחוֹת בֶּן הַמֶּצֶר, מַחֲרִימִין עַל כָּךְ (הַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פ''ד דִּשְׁכֵנִים וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַגְּאוֹנִים) .

 באר היטב  (מג) בסוף. אבל בהמעט שקנה תחלה המקח קיים ואפי' קנאו ביותר לא אמרינן דנקנס להמוכר שעשו קנוניא יחד ולבטל מקח הראשון או להכריח להמצרן שיקנה אותו המעט ג''כ בדמים שנתן הלוקח אלא הלוקח צריך לעמוד במקחו באותו המעט והטור הוסיף וכת' דאפי' שתק המצרן מתחלה ולא התרה בהלוקח שלא יקנה המעט כדי להיותו מצרן אח''כ כי אסלקך אפ''ה יכול לסלקו עכשיו מהנשאר וגם נרא' דבניכר ערמתו יכולים המצרנים מתחלה לסלקו גם מאותו המעט אע''פ שעדיין אינם מצרנים וכן מדוקדק מל' הטור. שם: (מד) שהבליע. פי' דאם לא הבליע אף שהמתנה היא כמו זאת שמכר לו הרי הוא מצרן אבל אם הבליע אז דוקא אם היא שוה יוכל המצרן לסלקו ואם אינה שוה אף שהבליע לא יהא אלא מכר וא''י לסלקו. ש''ך:

כט בָּא הַלּוֹקֵחַ וְנִמְלַךְ בְּבֶן הַמֶּצֶר, וְאָמַר לֵהּ: הֲרֵי פְלוֹנִי בֶּן הַמֶּצֶר שֶׁלְּךָ רוֹצֶה לִמְכֹּר לִי שָׂדֶה זוֹ אֵלֵךְ וְאֶקַּח מִמֶּנּוּ, וְאָמַר לֵהּ: לֵךְ וְקַח, לֹא בִּטֵּל (מה) זְכוּתוֹ, וְיֵשׁ לְסַלֵּק אוֹתוֹ אַחַר שֶׁיִּקְנֶה, אֶלָּא אִם כֵּן קָנוּ מִיָּדוֹ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם אָמַר בִּפְנֵי עֵדִים: הֱווּ עָלַי עֵדִים שֶׁנִּסְתַּלַּקְתִּי, אֵין צָרִיךְ יוֹתֵר, שֶׁרוֹצֶה לוֹמַר: נִסְתַּלַּקְתִּי כְּדִין בְּקִנְיָן. הגה: אִם אָמַר הַלּוֹקֵחַ לַמִּצְרָן לִקְנוֹת, וְהוּא אוֹמֵר: לֹא בָּעֵינָא לֵהּ, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּזָכָה הַלּוֹקֵחַ מִיָּד, דְּאֵינוֹ נַעֲשָׂה שְׁלוּחוֹ (מו) בְּעַל כָּרְחוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַמָּרְדְּכַי) .

 באר היטב  (מה) זכותו. דהמצרן י''ל לכך אמרתי לו לקנותו כדי שימכרנו לו בדמים הראוים דאם באתי אני לקנותו מהמוכר יעלנו עלי בדמים כיון שאני מצרן וחביב עלי כ''כ הסמ''ע ועיין בתשובת ראנ''ח סי' קכ''ה: (מו) בעל כרחו. כת' הסמ''ע דצ''ע דהא בסל''א כ' בנמלך המוכר בבן המצר כו' דא''צ קנין משמע דדוקא באימלך ביה המוכר הא אימלך ביה הלוקח אפילו א''ל זיל זבין דלא בעינא ליה לא הוי מחילה בלא קנין ובד''מ משמע דלא קי''ל כהמרדכי בדין זה ע''ש ותימא על הרמ''א שכת' כאן סתם (וכ''כ הש''ך דודאי דברי הרמ''א בזה תמוהין דחש ליחידאה ע''ש) ונראה דכונת הרמ''א הוא בזה דאם א''ל אקנהו ואתן אותו לך והמצרן השיבו לא בעינא ליה קנהו לעצמך אז זכה הלוקח דהרי בזה אין לו להתנצל ולומר לכך אמרתי לך כן כדי שתקנוהו בדמי שווייה דהא הלוקח רוצה לקנותו בשמו וליתנו להמצרן אח''כ ואפשר דגם כונת המרדכי כן ואתי שפיר עכ''ל:

ל בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁצָּרִיךְ קִנְיָן, כְּשֶׁמָּחַל לוֹ קֹדֶם שֶׁקָּנָה. אֲבָל אִם מָחַל לוֹ זְכוּתוֹ אַחַר שֶׁלָּקַח, (מז) כְּגוֹן שֶׁבָּא הַמִּצְרָן וְסִיַּע אוֹתוֹ, אוֹ שָׂכְרוֹ מִמֶּנּוּ, אוֹ שֶׁרָאוּהוּ בּוֹנֶה וְסוֹתֵר כָּל שֶׁהוּא (מח) וּמִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ וְלֹא מִחָה בּוֹ וְלֹא עִרְעֵר, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא בְּתוֹךְ זְמַן הָרָאוּי לְסִלּוּק, הֲרֵי זֶה מָחַל וְשׁוּב אֵינוֹ יָכוֹל לְסַלְּקוֹ.

 באר היטב  (מז) כגון. וכ''ש אם מחל לו בפי'. סמ''ע: (מח) ומשתמש. ר''ל או משתמש בו. שם:

לא נִמְלַךְ הַמּוֹכֵר בְּבֶן הַמֶּצֶר לִמְכֹּר לוֹ (מט) בְּאוֹתָם דָּמִים, וְאָמַר לֵהּ: זִיל זְבִין לְעָלְמָא דְּלָא בָּעֵינָא לֵהּ, לָא צָרִיךְ לְמִקְנָה מִנֵּהּ.

 באר היטב  (מט) באותם. ר''ל בדמים שקנאו לוקח אבל כשא''ל למכור סתם לא מהני מטעם הנ''ל דירא שיעלה בדמים נגדו. שם:

לב אִם שָׁהָה הַמִּצְרָן שִׁעוּר שֶׁיֵּלֵךְ וְיָבִיא מָעוֹת וְיִתְבְּעֶנּוּ (נ) בַּדִּין, וְלֹא תְבָעוֹ, אִבֵּד זְכוּתוֹ. הגה: הָיָה אָנוּס, לֹא אִבֵּד זְכוּתוֹ (בֵּית יוֹסֵף) . וְכֵן אִם שָׁתַק מִכֹּחַ טָעוּת, כְּגוֹן שֶׁהָיָה סָבוּר שֶׁדְּמֵי הַמְּכִירָה יַגִּיעוּ לוֹ, וְאַחַר כָּךְ כְּשֶׁנּוֹדַע לוֹ שֶׁיַּגִּיעוּ לַמִּצְרָן שֶׁלּוֹ בָּא לְסַלֵּק הַלּוֹקֵחַ, הַדִּין עִמּוֹ (תְּשׁוּבַת מַהֲרִי''ל) . וְדַוְקָא מִשָּׁעָה (נא) שֶׁנִּתְגַּלָּה הַמֶּכֶר לִבְנֵי הָעִיר וְהֶחֱזִיק הַלּוֹקֵחַ בַּקַּרְקַע; אֲבָל אִם לְקָחָהּ בְּצִנְעָא, לֹא אִבֵּד זְכוּתוֹ עַד שֶׁיִּתְפַּרְסֵם הַמֶּכֶר וְיִשְׁהֶה אַחַר כָּךְ מִלְּתוֹבְעוֹ בַּדִּין:

 באר היטב  (נ) בדין. ואם נודע לו בחול המועד והביא מעות מיד אחר המועד אינו מפסיד שאע''פ שדנין בח''ה מ''מ אין ב''ד קבוע בו כשאר הימים כ''כ בתשובת מבי''ט סי' (ס''ו) [פ''ו] ועיין בתשו' ר''מ אלשיך סי' פ''ד ובתשו' ר''מ אלשקר סי' קי''ח ובתשובת ן' לב ח''ג סי' ס''ג ש''ך: (נא) שנתגלה. (הב''י הביא תשובת הרשב''א דאפילו לא נעשה כרוז עדיין מ''מ כל שנמכר בקנין ועדים קלא אית ליה אם לא שנתכוונו להעלים הדבר. ט''ז):

לג אִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁזֶּה (נב) אִיְּמוֹ לְבֶן הַמֶּצֶר, בְּדָבָר שֶׁיֵּשׁ בְּיָדוֹ לְהַזִּיקוֹ, שֶׁלֹּא יְעַרְעֵר עַל הַמִּקָּח, כְּשֶׁיָּסוּר הָאֹנֶס יָכוֹל לְסַלְּקוֹ.

 באר היטב  (נב) איימו. ע''ל סי''א בהג''ה ועמ''ש שם ס''ק כ':

לד הָיָה בֶּן הַמֶּצֶר בִּמְדִינָה (נג) אַחֶרֶת, אוֹ חוֹלֶה אוֹ קָטָן, וְאַחַר זְמַן הִבְרִיא הַחוֹלֶה אוֹ הִגְדִּיל הַקָּטָן וּבָא הַהוֹלֵךְ, אֵינוֹ יָכוֹל לְסַלְּקוֹ, שֶׁאִם אַתָּה אוֹמֵר כֵּן אֵין אָדָם יָכוֹל לִמְכֹּר קַרְקָעִיתוֹ, שֶׁיֹּאמַר הַקּוֹנֶה: לְאַחַר כַּמָּה שָׁנִים תֵּצֵא מִיָּדִי. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּמִכָּל מָקוֹם לְכַתְּחִלָּה יֵלֵךְ הַמּוֹכֵר לִפְנֵי בֵּית דִּין שֶׁיּוֹדִיעוּ לְאוֹהֲבֵי אוֹ קְרוֹבֵי הַמִּצְרָן אִם (נד) רוֹצֶה לִקְנוֹת (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמְקַבֵּל) .

 באר היטב  (נג) אחרת. עיין בתשובת ר''מ אלשקר סי' קי''ח ובתשו' ר''ל ן' חביב סי' ס' וס''א באריכות ובתשובת מבי''ט סי' כ''ו וח''ב סי' קס''ח ובתשובת מהר''א ששון סי' ר''ה ובתשו' רשד''ם סי' רצ''ז: (נד) רוצה. פי' דלמא יודעים הקרובים בודאי שהמצרן רוצה לקנות לכך יודיע להם לשאול את פיהם אם יודעים הם שרוצה המצרן לקנות וע''כ כתב רוצה לשון יחיד וכן כונת הע''ש במ''ש והם יודיעו לו ר''ל דהקרובים יודיעו להמוכר ובסמ''ע לא הבין דברי מהרא''י והע''ש כן ודחק עצמו בפי' רוצה לשון יחיד. ש''ך:

לה הָיוּ הַמִּצְרָנִים רַבִּים, וּמָכַר אֶחָד מֵהֶם זְכוּתוֹ לַלּוֹקֵחַ, אֲפִלּוּ בְּקִנְיָן, יְכוֹלִים הָאֲחֵרִים לְסַלְּקוֹ.

לו מָכַר כָּל נְכָסָיו לְאֶחָד, אֵין בַּעַל הַמֶּצֶר שֶׁל שָׂדֶה אַחַת מְסַלֵּק אֶת הַלּוֹקֵחַ מֵאוֹתָהּ הַשָּׂדֶה, שֶׁהֲרֵי הִיא (נה) וְהָאַחֶרֶת קָנָה כְּאֶחָד; וַאֲפִלּוּ אִם הַמִּצְרָן גַּם כֵּן רוֹצֶה לִקְנוֹת כָּל נְכָסָיו בְּכָל מָקוֹם שֶׁהֵן, אֵינוֹ יָכוֹל לְסַלְּקוֹ.

 באר היטב  (נה) והאחרת. בסי''ג בהג''ה כתבתי דנראה דאם אין לו אלא ב' שדות ומכרן לאחר דיש בהן דין מצרנות דשכיח הוא דהמצרן ג''כ יקנה אותן ולפ''ז מ''ש המחבר כאן היא והאחרת כו' ר''ל כל האחרות (וכ''ד הש''ך כמ''ש בשמו בס''ק כ''ב ע''ש) והל' לא משמע הכי כ''כ הסמ''ע (ודעת הט''ז שאין חילוק בין שנים או יותר דגם בשנים יש לחוש דבתוך כך ימלך הלוקח ויפסיד המוכר ע''ש שכתב ז''ל וכן משמע מסקנת הסמ''ע וא''ל ממ''ש הב''י ס''ס זה וז''ל הלכך אם כל א' רוצה לעמוד בשלו קונים אותו ביחד ושמין ביניהם כמה דמי הבית כו' ש''מ דאינו מועיל להאח' שקנ' הבית והחנות להחזיק שניהן אע''פ שאין השני מצרן אלא לאחד מהם התם לא קנו עדיין שום אחד מהן ועכשיו רוצים לקנות משא''כ כשכבר קנה האחד שניהם אין המצרן לאחד מהן יכול לסלקו כנלע''ד ברור עכ''ל ואין חילוק בין כשלא היו כלם במקום א' ובסדר אחד להיות כלם במקום אחד ובסדר א' מורי הרב זלה''ה ובס' בני אהרן סי' כ''ז והכריע כן מתשובת מהרש''ך ח''א סי' מ''ג. בני חיי):

לז מְכָרָהּ לְמִי שֶׁקְּנָאָהּ הוּא מִמֶּנּוּ, אֵין הַמִּצְרָן יָכוֹל לְסַלְּקוֹ, כֵּיוָן שֶׁכְּבָר מְכָרָהּ לוֹ. וְהוּא הַדִּין אִם מְכָרָהּ (נו) לְבֶן אוֹתוֹ שֶׁקְּנָאָהּ הוּא מִמֶּנּוּ, שֶׁאֵין הַמִּצְרָן יָכוֹל לְסַלְּקוֹ. וְיֵשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק בְּמָכַר לַבֵּן. הגה: מִיהוּ, לְכַתְּחִלָּה (נז) אִם בָּא הַמִּצְרָן וּבְעָלִים הָרִאשׁוֹנִים לִקַּח, הַמִּצְרָן קוֹדֵם. וְאִם בָּא אָדָם אַחֵר לִקַּח, אֲפִלּוּ לְכַתְּחִלָּה אֵין הַבְּעָלִים רִאשׁוֹנִים יְכוֹלִין לְעַכֵּב (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַ''ן וְנ''י וְהַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ''י) . מָכַר רְאוּבֵן לְשִׁמְעוֹן וְשִׁמְעוֹן לְלֵוִי וְלֵוִי חָזַר וּמָכַר לִרְאוּבֵן, הַמִּצְרָן (נח) יָכוֹל לְסַלְּקוֹ (הַגָּהוֹת אַשֵׁרִי) .

 באר היטב  (נו) לבן. צ''ע לדינא בא' שמכר קרקע שלו לבנו ובא בעל המצר לסלקו אי יכול לסלקו דהבן יכול לומר דזהו ישר וטוב שאני מחזיק אחוזת אבותי ולזה הדעת נוטה לכאורה וצ''ע עיין בתשובת מהר''א ששון סי' קכ''ו. ש''ך ותמוה בעיני וכי גרע זה מאם מכרה לבן אותו שקנאה וכ''ש זה וא''ל דהש''ך כ''כ לדעת היש מי שחולק הא אין נפקותא מזה לדינא דהא בלא''ה בכל מקום דאיכא מחלוקת בין הפוסקים קי''ל דהדין עם הלוקח שהוא מוחזק ודו''ק: (נז) ואם. נ''ל שהוא כמו ואפילו אם בא אדם אחר כו'. ש''ך: (נח) יכול. הטעם דלא מקרי בעלים אלא כשמכרה המוכר לאותה שקנאה ממנו דאל''כ אין לדבר סוף. שם:

לח הַקּוֹנֶה (נט) מֵהֲגוֹי, אֵין הַמִּצְרָן יָכוֹל לְסַלְּקוֹ.

 באר היטב  (נט) מהעובד כוכבים. אע''ג דחוזר ומשכירה אפי' לאותו עובד כוכבים מ''מ יכול לומר אריה אברחא מהגוף כ''כ הב''י ע''ש המרדכי בשם תשובת מהר''מ ואם קנה מצדוקי שקורין קראים האריך בתשובת מהראנ''ח סי' קכ''ה וצדד ג''כ דאין המצרן יכול לסלקו ע''ש. שם:

לט מְכָרָהּ לְגוֹי, גּוֹי לָאו בַּר דִּינָא דְבַר מֶצְרָא הוּא. הגה: הַקּוֹנֶה (ס) בְּצַד גּוֹי, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין הַמִּצְרָן שֶׁבַּצַּד הַשֵּׁנִי יָכוֹל לְסַלּוּקֵהּ (בֵּית יוֹסֵף) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין לִסְמֹךְ עַל זֶה אֶלָּא אִם כֵּן יֵשׁ צַד אַחֵר בַּדָּבָר שֶׁאֵין לְסַלְּקוֹ (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן של''ח) .

 באר היטב  (ס) בצד. בת''ה מבואר שראובן קנה בית מלוי ומצר שמעון לאותו בית הוא בדרומו. ובצפונו דאותו בית דר בו עובד כוכבים ונמצא שבית זה שקנה מלוי עומד באמצע בין ביתו של שמעון ובין בית העובד כוכבים ובא שמעון לסלק לראובן וטען ראובן אנכי מגן לך מהעובד כוכבים. סמ''ע:

מ הַמּוֹכֵר לְגוֹי אוֹ (סא) שׂוֹכֵר לוֹ, הָיוּ מְשַׁמְּתִין אוֹתוֹ עַד שֶׁיְּקַבֵּל עָלָיו כָּל אֹנֶס שֶׁיָּבֹא מֵהַגּוֹי, עַד שֶׁיִּנְהֹג הַגּוֹי עִם בֶּן הַמֶּצֶר שֶׁלּוֹ בְּדִינֵי יִשְׂרָאֵל בַּכֹּל. וְאִם אֲנָסוֹ בְּדָבָר שֶׁלֹּא כַּדִּין (סב) יִשְׂרָאֵל, מְשַׁלֵּם הַמּוֹכֵר. וְדַוְקָא שֶׁשִּׁמְּתוּהוּ תְחִלָּה, אֲבָל אִם לֹא שִׁמְּתוּהוּ וְאֵרַע לוֹ אֹנֶס מִן הַגּוֹי, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּפָטוּר לְשַׁלֵּם (רַ''ן וְנ''י וְהַמַּגִּיד פי''ב בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל קַמָּא) וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר. וְאִם בָּא לוֹ הֶזֵּק מִכֹּחַ שְׁכוּנַת הַגּוֹי בְּחַיֵּי הַמּוֹכֵר, (וּמֵת), חַיָּב הַבֵּן לְשַׁלֵּם מִמַּה שֶׁיָּרַשׁ מֵאָבִיו. אֲבָל אִם לֹא בָּא לוֹ הַהֶזֵּק אֶלָּא לְאַחַר מִיתַת הַמּוֹכֵר, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁלֹּא קָנְסוּ בְּנוֹ אַחֲרָיו.

 באר היטב  (סא) שוכר. עיין ברא''ש פרק לא יחפור דף כ''א ובמע''מ פרק הגוזל בתרא ובתשובת מהר''מ אלשיך סי' פ''ו ואם קנה מהעובד כוכבים בית שאצל ישראל הי' יכול להשכירו לעובד כוכבים אבל לא למכור מהרש''ל פ''י דב''ק סי' ק''ד וע''ש דאזיל לטעמיה עיין בתשו' ן' לב ס''ג סימן קי''ח ובתשובת רמ''א סי' פ''ו ובתשובת מהרשד''ם סי' רל''ג וסי' רפ''א. ש''ך: (סב) ישראל. פירוש אע''פ שבדיני עובדי כוכבים לא הוי שלא כדין. סמ''ע:

מא בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁיָּכוֹל לְמוֹכְרָהּ אוֹ לְשׂוֹכְרָהּ לְיִשְׂרָאֵל בְּדָמִים שֶׁנּוֹתֵן הַגּוֹי. אֲבָל אֵינוֹ חַיָּב לְמוֹכְרָהּ לְיִשְׂרָאֵל (סג) בְּפָחוֹת. וְאִי חֲזֵינָן שֶׁהַגּוֹי מְכַוֵּין לִקְנוֹת בְּמֶצֶר יִשְׂרָאֵל כְּדֵי לְהַשְׁחִית (סד) נַחֲלָתוֹ, הַכֹּל לְפִי רְאוֹת הַדַּיָּן.

 באר היטב  (סג) בפחות. (עיין בתשובת מהר''ם בוטון סי' כ''ב ובמהרשד''ם חח''מ סי' רל''ג וסי' רס''א דנרא' משם שאף אם בן המצר הוא שותף בקרקע קצת יכול למכור לעובד כוכבים ע''ש ואל תשיבני מהא דאמרינן דשותף עדיף ממצרן היינו בדליכא פסידא למוכר אבל במקום דאיכא פסידא למוכר אפשר דאין לחלק. בני חיי): (סד) נחלתו. פירוש ומתוך כך מעלה שכרה. רבינו ירוחם הביאו הב''י. ש''ך:

מב הַמּוֹכֵר שָׂדֶה רָע כְּדֵי לִקְנוֹת בַּדָּמִים שָׂדֶה (סה) יָפֶה, אוֹ שֶׁמָּכַר מָקוֹם רָחוֹק כְּדֵי לִקְנוֹת מָקוֹם קָרוֹב, אֵין בָּהֶם דִּין בֶּן הַמֶּצֶר, שֶׁמָּא בֵּינְתַיִם שֶׁיִּוָּדַע לַמִּצְרָן יִקְנֶה אַחֵר אוֹתוֹ שָׂדֶה שֶׁהוּא רוֹצֶה לִקְנוֹת.

 באר היטב  (סה) יפה. בב''י הביא בשם בעל העיטור דרע ויפה דקאמר ר''ל דניכר לכל שהוא רע או יפה אבל רע לזה ויפה לזה או איפכ' לא ע''כ ונרא' דליכא מאן דפליג ע''ז כ''כ הסמ''ע וכת' הש''ך מכאן נרא' באחד שעקר דירתו לעיר אחרת ומכר ביתו שהי' לו בעיר שיצא ממנה לאחד מבני אותה העיר דאין בן המצר דאותו בית יכול לסלק ללוקח דהא בסי' ק''צ סי''ב כתב הט''ו דזה מקרי מוכר שדהו מפני רעתה עכ''ל:

מג מָכַר כְּדֵי לִתֵּן מְנָת הַמֶּלֶךְ, אוֹ שֶׁמָּכַר לִקְבוּרָה אוֹ לִמְזוֹן הָאִשָּׁה וְהַבָּנוֹת וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין לִמְזוֹנוֹת עַצְמוֹ (סו) (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תַּלְמִידֵי הָרַשְׁבָּ''א), (סז) אֵין בּוֹ דִין בֶּן הַמֶּצֶר. וַאֲפִלּוּ שֶׁלָּוָה לְצָרְכֵי קְבוּרָה אוֹ לִמְזוֹן הָאִשָּׁה וְהַבָּנוֹת, אוֹ שֶׁלָּוָה מֵחֲבֵרוֹ לִפְרֹעַ הַמַּס, כְּשֶׁמּוֹכֵר לִפְרֹעַ מַלְוֶה אֵין בּוֹ מִשּׁוּם דִּין הַמֶּצֶר, וַאֲפִלּוּ לְכַתְּחִלָּה כְשֶׁבָּאוּ לִקְנוֹת, כָּל הַקּוֹדֵם זָכָה (רַמְבַּ''ם פי''ב והג''א בְּשֵׁם ר''ח וּבְשֵׁם תַּלְמִידֵי רַשְׁבָּ''א) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהַמִּצְרָן קוֹדֵם (שָׁם הַגָּהַת אֲשֵׁרִ''י בְּשֵׁם רַשִׁ''י) .

 באר היטב  (סו) עצמו. פירוש ולא אמרינן דהי' יכול לישאל על הפתחים. סמ''ע: (סז) אין. מפני שלכל אלו צריך מעות במהירות ואין שהות להודיע להמצרן ודומה לזה כת' הט''ו בסי' ק''ט לענין נכסי יתומים שמוכרין בלא הכרזה לשלם חובות כאלו. שם:

מד (סח) טָעַן הַלּוֹקֵחַ וְאָמַר: מִפְּנֵי הַמַּס וְכַיּוֹצֵא בּוֹ מָכַר לִי הַמּוֹכֵר, וּבַעַל הַמֶּצֶר אוֹמֵר: שֶׁקֶר אַתָּה טוֹעֵן כְּדֵי לְבַטֵּל זְכוּתִי, עַל בַּעַל הַמֶּצֶר לְהָבִיא רְאָיָה, וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה יִשָּׁבַע הַלּוֹקֵחַ הֶסֵת.

 באר היטב  (סח) טען. עיין בתשובת מהרשד''ם סי' רכ''ח:

מה אֲפִלּוּ הָיָה בַּדָּבָר סָפֵק, אֵין הַלּוֹקֵחַ מִסְתַּלֵּק אֶלָּא בִּרְאָיָה בְרוּרָה שֶׁמֵּבִיא בַּעַל הַמֶּצֶר. לְפִיכָךְ, אִם טָעַן הַלּוֹקֵחַ וְאָמַר: (סט) גַּזְלָן אַתָּה לְשָׂדֶה זוֹ, (ע) אָרִיס אַתָּה לְשָׂדֶה זוֹ, אוֹ שׂוֹכֵר אוֹ מְמֻשְׁכָּן, צָרִיךְ בַּעַל הַמֶּצֶר לְהָבִיא (עא) רְאָיָה שֶׁהוּא בַּעַל הַמֶּצֶר וְשֶׁקַּרְקַע זוֹ בְּחֶזְקָתוֹ, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הגה: וְכֵן בְּמָקוֹם שֶׁהַפּוֹסְקִים חוֹלְקִין, אֵין מוֹצִיאִין מִיַּד הַלּוֹקֵחַ, הוֹאִיל וּמֻחְזָק (תה''ד סִימָן שכ''ו [ש''מ]) . מִיהוּ, לְכַתְּחִלָּה יֵשׁ לִמְכֹּר לַמִצְרָן (בֵּית יוֹסֵף) .

 באר היטב  (סט) גזלן. פירוש וכגון זה מיקרי ספק שהרי טוען הלוקח שמא גזלן אתה או אריס אתה או ממושכן שדה זו בידך ופשוט הוא רק שבסמ''ע לא הבין כן. ש''ך: (ע) אריס. כת' הב''י שנרא' מהעיטור וכ''פ התוספות והנ''י דמי שהוא אריס בשדה וקנה שדה הסמוכה לה אין בעל השדה שהוא אריס בה מסלקו ואע''פ שהגוף שלו ול''ד למ''ש בסנ''ח דלוה מעכב על המלוה כו' דבאריס בתי אבות מיירי דכיון דא''י לסלקו ה''ל כשותף. שם: (עא) ראיה. פירוש ואם לא הביא ראיה נשאר הלוקח בהשדה ואפילו שבועת היסת א''צ לישבע שהרי מספק יכול לטעון כן גם בטור לא נזכר בזה שום שבועה עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך ע''ז וז''ל משמע מדבריו דאף אם טוען ברי א''צ לישבע כיון דהי' יכול לטעון כן מספק וגם מדכת' גם בטור כו' משמע דס''ל דאפילו בברי הדין כן והוא תמוה דמאי איכפת לן במה שהי' יכול לטעון ספק מ''מ עתה שטוען ברי ישבע היסת וזה א''צ לפנים ועוד דהא כי טוען מפני המס מכר לי דהי' יכול לטעון שמא מפני המס כו'. ואפ''ה כשטוען ברי צריך לישבע אבל האמת יורה דרכו דהט''ו סמכו אמ''ש בסמוך דאם לא הביא ראיה ישבע הלוקח דה''נ אם טוען ברי דצריך לישבע ואין חילוק בין דין זה לדין דטוען מפני המס כו' ע''ש באורך:

מו סַלְּקֵהּ מִצְרָן לַלּוֹקֵחַ, וְאַחַר כָּךְ נוֹדַע שֶׁשָּׂדֶה זוֹ לֹא הָיְתָה שֶׁל מִצְרָן, יַד הַלּוֹקֵחַ עַל הָעֶלְיוֹנָה, רָצָה מַחֲזִיק בִּמְעוֹתָיו, רָצָה מַחֲזִיר לַמִּצְרָן מָעוֹתָיו וְחוֹזֵר לְמִקְנָתוֹ. וְחַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ כָּל הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל. וְאִם הַנִּגְזָל, שֶׁבָּא הַקַּרְקַע עַתָּה לְיָדוֹ, רוֹצֶה לְסַלֵּק הַלּוֹקֵחַ מִשּׁוּם דִּינָא דְבַר מֶצְרָא, חֲזֵינָן, אִי יָדַע דִּזְבָנֵהּ וְהָיָה (עב) יָכוֹל לְסַלְּקֵהּ בְּעִדָּנָא דְסַלְּקֵהּ גַּזְלָנָא וְלֹא סַלְּקֵהּ, תּוּ לֹא יָכוֹל לְסַלּוּקֵהּ. וְאִי לֹא יָדַע בֵּהּ מִקַּמֵּי הָכִי, אַף עַל גַּב דְּאָתִי עֲלֵהּ לְבָתַר דְּסַלְּקֵהּ גַּזְלָנָא לַלּוֹקֵחַ, לָא בָטְלָא מִצְרָנוּתֵהּ בְּהָכִי.

 באר היטב  (עב) יכול. היינו שהי' לו לבא לב''ד ולומר להן שדה זו שלי היא אלא שזה גזלה ממני ואני אסלק הלוקח ואתן לו מעותיו מהיום. סמ''ע:

מז הַמּוֹכֵר לְאִשָּׁה אוֹ (עג) לִיתוֹמִים קְטַנִּים, אֲבָל יְתוֹמִים גְּדוֹלִים אוֹ קְטַנִּים (עד) שֶׁאֵינָם יְתוֹמִים אִית בְּהוּ מִשּׁוּם בַּר מֶצְרָא (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַמַּגִּיד פי''ב), (עה) אֵין בּוֹ מִשּׁוּם דִּינָא דְבַר מֶצְרָא. מָכַר לְטֻמְטוּם וְאַנְדְּרוֹגֵינוֹס, אֵין הַמִּצְרָן יָכוֹל לְסַלְּקוֹ, לְפִי שֶׁהֵם סְפֵק אִשָּׁה. הגה: וְדַוְקָא אִשָּׁה שֶׁיֵּשׁ לָהּ נְכָסִים (עו) יְדוּעִים, אוֹ אַלְמָנָה, שֶׁאֵין לָחוּשׁ שֶׁמַּעֲרֶמֶת וְקוֹנָה לְבַעְלָהּ וְאוֹמֶרֶת לְעַצְמָהּ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַמְקַבֵּל וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א וּבְשֵׁם הָרִי''ף) . קָנְתָה הִיא וּבַעְלָהּ (עז) בְּיַחַד, אֵין יְכוֹלִין לְסַלֵּק אֲפִלּוּ הַבַּעַל (רִיבָ''שׁ סִימָן שס''ט) הַקּוֹנֶה מִן (עח) הָאִשָּׁה, יֵשׁ אוֹמְרִים (עט) דְּלֵית בּוֹ מִשּׁוּם דִּינָא דְבַר מֶצְרָא (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַפּוֹסְקִים) . וְדַוְקָא מִצְרָן אֵינוֹ יָכוֹל לְסַלֵּק אִשָּׁה, אֲבָל (פ) שֻׁתָּף יָכוֹל לְסַלְּקָהּ, דְּשֻׁתָּף עָדִיף מִמִּצְרָן (מהרי''ו) .

 באר היטב  (עג) ליתומים. משום דלא שייך למימר בהו דהן ימצאו לקנות במקום אחר דלאו בר הכי הם כ''כ הסמ''ע וכת' הש''ך דאפילו יש להם אפוטרופוס. ראנ''ח סי' קי''ד ע''ש: (עד) שאינם. דיכול אביהן לטרוח עבורם לקנות להן במקום אחר. סמ''ע: (עה) אין. אפילו אם המצרן ג''כ אשה או יתום מרדכי בשם מהר''מ עיין בתשובת ר''מ אלשיך סי' פ''ד. ש''ך: (עו) ידועים. פירוש שידוע שיש לה ממון שאין לבעלה רשות בו דמצי למימר לנפשי קניתיהו דאל''כ מה שקנתה היא כאילו קנה בעלה. סמ''ע: (עז) ביחד. פירוש וידוע שיש לה ממון בפני עצמה שאין יכולין לסלק אותה משום הכי גם לבעלה אין יכולין לסלק כיון שבמקח אחד קנאוהו ביחד עכ''ל הסמ''ע: (עח) האשה. והקונה מן היתומים עיין בתשובת ראנ''ח סי' קי''ב שכת' דדינו כקונה מן האשה ודלא כריב''ש ע''ש ובסי' צ''ה וסי' ק''ו קי''ד קי''ט וקכ''ה. ש''ך: (עט) דלית. הטעם מפורש שם דלפי שאין לה מי שיפקח בעסקיה רצו חז''ל שיהיו מעשיה קיימין כדי שיקפצו בני אדם לקנות את שלה אבל במהרי''ו סי' צ''ט פסק דיש בזה משום דינא דב''מ ע''ש ובד''מ. סמ''ע: (פ) שותף. וה''ה שוכר לדעת הרא''ש ומור''ם שם ועיין בתשו' ראנ''ח סי' י''ט שכת' דאפילו יש למצרן היזק ראיה מבית זה אפ''ה א''י לסלק האשה ע''ש שהאריך וכת' עוד שם שהריב''ש סי' ס''ט חולק על דין זה וסיים כיון דהפוסקים חולקין ע''ז המע''ה והלוקח חשיב מוחזק ועיין בתשובת רש''ך השייכים לספר ב' סי' כ''ז ובתשובת מהר''א ששון סי' קכו. ש''ך:

מח קָטָן שֶׁהוּא מִצְרָן, אִם רוֹאִים בֵּית דִּין שֶׁזְּכוּת הוּא לוֹ, יְסַלְּקוּ אֶת הַלּוֹקֵחַ אוֹ יִטְּלוּ לוֹ חֶלְקוֹ עִם שְׁאָר הַמִּצְרָנִים.

מט הַמּוֹכֵר לְאֶחָד מִן הַשֻּׁתָּפִין שֶׁלּוֹ בְּמַשָּׂא וּמַתָּן, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ שֻׁתָּפוֹ בַּקַּרְקַע (פא) זָכָה בָּהּ, וְאֵין שְׁאָר שֻׁתָּפִין אוֹ שְׁאָר בְּנֵי הַמֶּצֶר נוֹטְלִים עִמּוֹ. הגה: אִם הַלּוֹקֵחַ לֵית לֵהּ אַרְעָא וּדְחִיקָא לֵהּ שַׁעְתָּא, וְהַמִּצְרָן אֵין צָרִיךְ לָהּ רַק לְהַרְוָחָא בְּעָלְמָא, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּלֵית בֵּהּ מִשּׁוּם דִּינָא דְבַר מֶצְרָא (תוס' פ''ק דְּב''ב וְהַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי מה' שְׁכֵנִים) ; וְיֵשׁ (פב) חוֹלְקִין (תוס' בְּפ''ק דְּב''ב וְהַגָּהוֹת מָרְדְּכַי שָׁם בְּשֵׁם מוהר''ם), וּמִדִּבְרֵי מהרא''י (סִימָן ש''מ) ומהרי''ו (סִימָן צ''ט) נִרְאֶה כַּסְּבָרָא הָרִאשׁוֹנָה. וְדַוְקָא שֶׁהַלּוֹקֵחַ מִן הָעִיר וְלֹא יָכוֹל לִמְצֹא בַּיִת בְּמָקוֹם אַחֵר, אֲבָל בְּלָאו הָכִי הַמִּצְרָן קוֹדֵם לְכֻלֵּי עָלְמָא (מהרא''י ומהרי''ו סִימָן צ''ה) .

 באר היטב  (פא) זכה. אבל אם קדם המצרן וקנה אין השותף זה יכול לסלקו אא''כ הוא שותפו באותה שדה כמ''ש בס''ה. סמ''ע: (פב) חולקין. וכת' מהרא''י וכיון דאיכא בזה פלוגתא דרבוותא הדין עם הלוקח שהוא נקרא מוחזק כיון שקנינו קנין מן התורה וכת' עוד די''ל אפילו לדעת החולקין היינו דוקא כשיש להלוקח בית דירה או שדה ולא בא לקנות אלא מפני דדחיקא ליה שעתא ורוצה להתפרנס ממנו דבזה י''ל דבזה''ז אין אנו בקיאין שפיר באומדן דדחיקא ליה שעתא אבל היכא דלית ליה ללוקח בית כלל י''ל דכ''ע מודים דלית ביה משום דינ' דב''מ ועוד מסיק שם דאם ידוע הוא דהלוקח יכול לקנות בית במקום אחר אף שאותו בית הוא קטן וצר ובא לקנות זה שהוא מרווח כדי צרכו אית ביה משום דדב''מ ע''ש ובד''מ. שם:

נ כָּל הָרוֹצֶה לִמְכֹּר קַרְקַע, וּבָאוּ שְׁנַיִם, כָּל אֶחָד מֵהֶם אוֹמֵר: אֲנִי אֶקַּח בְּדָמִים אֵלּוּ, וְאֵין אֶחָד מֵהֶם בַּעַל הַמֶּצֶר, אִם הָיָה הָאֶחָד מִיּוֹשְׁבֵי הָעִיר וְהָאֶחָד מִשְּׁכֵנֵי הַשָּׂדֶה, שָׁכֵן הָעִיר קוֹדֶם. שָׁכֵן וְתַלְמִיד חָכָם, תַּלְמִיד חָכָם קוֹדֵם. קָרוֹב וְתַלְמִיד חָכָם, תַּלְמִיד חָכָם קוֹדֵם. שָׁכֵן וְקָרוֹב, שָׁכֵן קוֹדֵם. קָדַם אֶחָד מֵהֶן וְקָנָה, (פג) זָכָה, וְאֵין חֲבֵרוֹ שֶׁרָאוּי לִקְדַּם לוֹ יָכוֹל לְסַלְּקוֹ, הוֹאִיל וְאֵין אֶחָד מֵהֶם בַּעַל הַמֶּצֶר. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא מִקְרֵי שָׁכֵן אֶלָּא אִם הוּא חֲבֵרוֹ הָרָגִיל עִמּוֹ, אֲבָל מַה (פד) שֶּׁדָּר אֶצְלוֹ אֵינוֹ כְלוּם (רַבֵּנוּ יְרוּחָם בְּשֵׁם הַתוס' בְּהַכּוֹתֵב וְטוּר בְּסִימָן רנ''ג וְכ''כ הָרֹא''שׁ שָׁם) . וְיֵשׁ מִי (פה) שֶׁחוֹלֵק (רַשִׁ''י (וְתוֹסָפוֹת) בְּהַמְקַבֵּל) .

 באר היטב  (פג) זכה. כת' הסמ''ע דהב''י והכ''מ כתבו בשם העיטור דת''ח מסלק להשכן וכ''כ הגהות וצ''ע למה השמיט בעל הש''ע דעתן (ונרא' לי דעכשיו אין לנו דין ת''ח ומ''מ לכתחלה ימכור לת''ח אפילו בזה''ז) (ט''ז): (פד) שדר. וכ''כ הרמ''א בסי' רנ''ג סט''ו ע''ש: (פה) שחולק. צ''ע דלא ראיתי מי שחולק ומה שנרשם בצדו רש''י פרק המקבל ליתא. ש''ך:

נא הָיָה הַקַּרְקַע שֶׁל אֶחָד (פו) וְהַבִּנְיָן אוֹ הָאִילָנוֹת שֶׁל אַחֵר, אִם יֵשׁ לְבַעַל הַבִּנְיָן אוֹ בַּעַל הָאִילָנוֹת זְכוּת בַּקַּרְקַע, כָּל אֶחָד מֵהֶם בֶּן הַמֶּצֶר שֶׁל חֲבֵרוֹ; לְפִיכָךְ, אִם מָכַר אֶחָד מֵהֶם חֶלְקוֹ, חֲבֵרוֹ מְסַלֵּק הַלּוֹקֵחַ אֲפִלּוּ (הַלּוֹקֵח) הוּא (פז) מִצְרָן. אֲבָל אִם אֵין לְבַעַל הָאִילָנוֹת אוֹ לְבַעַל הַבִּנְיָן (פח) זְכוּת בַּקַּרְקַע, אֶלָּא כָּל זְמַן שֶׁיִּרְצֶה אוֹמֵר לוֹ: עֲקֹר אִילָנֶיךָ, אוֹ: הֲרֹס בִּנְיָנְךָ, וּמָכַר בַּעַל הַקַּרְקַע, זָכָה הַלּוֹקֵחַ, וְאֵין בַּעַל הָאִילָנוֹת אוֹ בַּעַל הַבִּנְיָן מְסַלֵּק אוֹתוֹ. וְאִם מָכַר בַּעַל הַבִּנְיָן אוֹ בַּעַל הָאִילָן, הֲרֵי בַּעַל הַקַּרְקַע מְסַלֵּק אוֹתוֹ. הגה: (פט) הַבַּיִת וְהָעֲלִיָּה שֶׁל שְׁנַיִם, וּמָכַר הָאֶחָד בֵּיתוֹ לַמִּצְרָן, אֵין בַּעַל הָעֲלִיָּה יָכוֹל לְסַלְּקוֹ, דְּלָא מִקְּרֵי שֻׁתָּפִים זֶה לָזֶה, רַק דִּינָן כְּמִצְרָנִים (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל צ''ו) .

 באר היטב  (פו) והבנין. עיין בתשו' מהר''א ששון סי' קכ''ז וקכ''ח ובתשוב' ראנ''ח סי' פ''ז מדף קכ''ה ואילך. שם: (פז) מצרן. פירוש הלוקח מפני שאלו נחשבים כשותפים בקרקע זו יחד ושותף באותו קרקע מסלק להמצרן כמ''ש בס''ה. סמ''ע: (פח) זכות. עיין בתשובת ר''א ששון סי' קכ''ח בדינים אלו ובישוב דברי הרא''ש בזה והביא שם דברי מהר''י ן' לב מ''ש בזה ועיין בתשובת ן' לב ח''ב סי' י' וסי' י''א האריך מאד בדינים אלו ובישוב דברי הפוסקים. ש''ך: (פט) הבית. עיין בסמ''ע שהאריך להשיג על הרמ''א בדין זה במה שכת' שפשיטות בשם הרא''ש דאין בעל העלייה יכול לסלק להמצרן וזהו לא נזכר בתשובת הרא''ש ואדרבא פשט לשונו שם משמע דיכול לסלקו וצ''ע וכן הסכים עמו הש''ך וכת' דגם בתשוב' ר''א ששון סי' קכ''ח הקשה כן ע''ש (גם הט''ז כת' דנ''ל עיקר דבעל העלייה יכול לסלקו דהוי כשותף גמור דהא יש לו שליש בקרקע כמ''ש בסי' קס''ד ס''ה):

נב וְכֵן אִם נִמְכַּר קַרְקַע הַסָמוּךְ לְזֶה, שֶׁהַקַּרְקַע לְאֶחָד וְהַבִּנְיָן לְאַחֵר, בַּעַל הַקַּרְקַע קוֹדֵם לְבַעַל הַבִּנְיָן, אֶלָּא אִם כֵּן יֵשׁ לְבַעַל הַבִּנְיָן זְכוּת בַּקַּרְקַע, כְּמוֹ (צ) שֶׁנִּתְבָּאֵר.

 באר היטב  (צ) שנתבאר. (עיין בט''ז מה שהקשה בזה ממשכנתא דבסכ''ח והגאון ח''צ ז''ל בהגהותיו שם יישבו וכת' דלק''מ דלא דמי משכנת' להכא כלל ע''ש):

נג בְּכָל הַקַּרְקָעוֹת (צא) שֶׁבָּעוֹלָם יֵשׁ דִּין מִצְרָנוּת, אֲבָל בְּמִטַּלְטְלִין (צב) וַעֲבָדִים אֵין דִּין מִצְרָנוּת. וּמְחֻבָּר לַקַּרְקַע כְּקַרְקַע, וְיֵשׁ בּוֹ דִּין מִצְרָנוּת. וְלָכֵן יֵשׁ דִּין מִצְרָנוּת (צג) בַּבָּתִּים. וְהוּא הַדִּין בִּמְקוֹמוֹת בֵּית הַכְּנֶסֶת. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהַמּוֹכֵר (צד) בִּמְקוֹמוֹת בְּבֵית הַכְּנֶסֶת, בְּנֵי מִשְׁפַּחְתּוֹ יְכוֹלִין לְסַלֵּק (הַמּוֹכֵר) [הַלּוֹקֵח] מִשּׁוּם פְּגַם מִשְׁפָּחָה, וְיֵשׁ חוֹלְקִין (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמּוֹכֵר פֵּרוֹת ב' הַדֵּעוֹת) . וְנִרְאֶה לִי, דְּהַכֹּל לְפִי (צה) הָעִנְיָן, דְּאִם הָיָה פְגָם בְּזֶה לַמִּשְׁפָּחָה, כְּגוֹן שֶׁיּוֹשְׁבִין מִשְׁפָּחוֹת מִשְׁפָּחוֹת לְבַד, יֵשׁ לָדוּן כִּסְבָרָא הָרִאשׁוֹנָה, וּכְמוֹ שֶׁאָמְרוּ לְעִנְיַן הַמּוֹכֵר (צו) קִבְרוֹ וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הַמַלְוִים בְּיַחַד בַּחֲנוּת, אֵין לוֹ דִין קַרְקָעוֹת וְאֵין הַמִּצְרָן אוֹ הַשֻׁתָּף מְסַלֵּק הַלּוֹקֵחַ כְּמוֹ בְּקַרְקָעוֹת, וְדִינוֹ כְּמוֹ מִטַּלְטְלִין. מִיהוּ, אִם (צז) נִרְאֶה לְבֵית דִּין הֶזֵּק לַשֻּׁתָּף הַשֵּׁנִי, מָצִי מְסַלֵּק לֵהּ. וְכֵן בְּכָל מִטַּלְטְלִין, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בָּהֶם דִּין מִצְרָנוּת, מִכָּל מָקוֹם (אִם) שֻׁתָּפִין (הֵן) בְּמִטַּלְטְלִין וְאֶחָד מָכַר חֶלְקוֹ, יָכוֹל הַשֻׁתָּף הַשֵּׁנִי לְסַלֵּק הַלּוֹקֵחַ, אִם נִרְאֶה לְבֵית דִּין שֶׁאֵין הַשֻׁתָּף הַשֵּׁנִי נוֹחַ לוֹ כָּרִאשׁוֹן (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ כ' וד''ע) .

 באר היטב  (צא) שבעולם. עיין בתשובת מהרי''ט סי' ט''ו ובתשובת רש''ך השייכים לס''ב סי' כ''ז: (צב) ועבדים. פי' אם יש לו מטלטלים או עבד בשותפות עם אחד והשותף רוצה למכור חלקו לאחר אין ביד זה השותף עמו לסלק האחר דדוקא בקרקע שהוא קנין עולם תקנו דין מצרנות משום הטוב והישר ולא בהני אם לא שאין דעת זה נוחה עם הלוקח שקנאן כדמסיק הרמ''א דאם נראה לב''ד כו'. סמ''ע: (צג) בבתים. (נ''ל דאם אינם סמוכים ממש אלא יש קצת דרך הילוך בני אדם ביניהם אין כאן דין מצרנות וכן משמע בב''י לפי הטעם שכתב בשם הראב''ד שבבתים יש מצרנות משום שדרכן לחברן בפתחים וזה לא שייך כאן. ט''ז): (צד) במקומות. ז''ל הטור ובמקומות שבב''ה כת' הראב''ד מן הדין יש בהן דין מצרנות שהן כקרקע אע''פ שאין מתקבל על הדעת כו' והעתקתי כל זה כדי לצרף סברות אלו כו' עכ''ל הסמ''ע והיינו ע''פ מ''ש הרשב''א שצדד לצרף דעת ר''ת ומביאו ב''י וד''מ אבל אין נ''ל מדברי הרשב''א ראיה דהרי לא כתב שפשט המנהג שלא כר''ת וגם לא הי' בזמנו הרבה החולקים על ר''ת לכך נראה עיקר כמ''ש הת''ה סי' של''ח דהוא בתראה ומביאו ב''י וד''מ שאין לצרף דעת ר''ת כיון דכולהו רבוותא דחו דברי ר''ת לגמרי דלא נהגינין כוותיה וגם שכן מנהג פשוט ע''ש וגם משמע מדברי רשב''א שלא צירף דעת ר''ת אלא לפלפולא בעלמא ולא להלכה למעשה ע''ש. ש''ך: (צה) הענין. עוד יש חילוקי דינים דב''מ במקומות שבב''ה כתבם הב''י וד''מ והשמיטן המחבר והרמ''א ז''ל וע''ש. סמ''ע: (צו) קברו. דין זה נתבאר בי''ד ר''ס שס''ו ולקמן ס''ס רי''ז ע''ש: (צז) נראה. היינו ע''פ מ''ש בד''מ שאין הכרח בדברי ב''י לדחות דברי מהרי''ק ולפע''ד דברי הב''י נכונים דכיון דמהרי''ק לא כ''כ אלא ממשמעות דברי הרמב''ם ובאמת לא משמע ברמב''ם מידי א''כ נקטינן דאין דינא דב''מ במטלטלי כלל וכת' בתשובת מבי''ט ח''א סי' קמ''ד דמי שרוצה למכור שט''ח שלו לאחר בפחות קודם הזמן יכול הלוה לכופו למוכרו לו בסך זה והביא ראיה מכאן ואינה ראיה כלל עוד הביא שם ראיות אחרות שאינן ראיות כלל ומן הסברא נרא' שא''י לכופו שיוכל המלוה לומר לפלוני אני רוצה להנות ולא לך ועיין בתשו' מהר''א ששון סי' קצ''ג ובתשוב' ן' לב ספר ד' דף ס''ג עכ''ל הש''ך:

נד הַנּוֹתֵן (צח) מַתָּנָה, אֵין בָּהּ דִּין בֶּן הַמֶּצֶר. הָיָה כָּתוּב בַּשְּׁטָר מַתָּנָה שֶׁאַחֲרָיוּת מַתָּנָה זוֹ עַל הַנּוֹתֵן, (צט) יֵשׁ בָּהּ דִּין בֶּן הַמֶּצֶר. וְכַמָּה (ק) נוֹתֵן לוֹ, מַה שֶּׁהָיָה שָׁוֶה. אָמַר הַלּוֹקֵחַ: כֵּן הוּא וְהַעֲרָמָה עָשִׂינוּ וּמְכִירָה הִיא וּבְכָךְ וְכָךְ קְנִיתִיהָ, נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ וְנוֹטֵל, כְּדִין הַשְּׁלוּחִין. וְהוּא שֶׁיִּטְעֹן דָּמִים שֶׁהֵן רְאוּיִים אוֹ יוֹתֵר מְעַט; אֲבָל אִם אָמַר עַל שְׁוֵה מָנֶה: בְּמָאתַיִם קָנִיתִי, אֵינוֹ נֶאֱמָן. הָיָה כָתוּב בַּשְּׁטָר מַתָּנָה: ''וְקִבַּלְתִּי עָלַי אַחֲרָיוּת מַתָּנָה זוֹ שֶׁאִם תֵּצֵא מִיָּדוֹ אֶתֵּן לוֹ מָאתַיִם'', נוֹתֵן לוֹ בֶּן הַמֶּצֶר מָאתַיִם וְאַחַר כָּךְ מְסַלְּקוֹ, וְאַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ שָׁוֶה אֶלָּא מָנֶה.

 באר היטב  (צח) מתנה. הטעם דניחא ליה לנותן להיות להמקבל זכרון במתנתו שנתן לו שעשה עמו טובה וכן ניחא ליה למקבל להיות לו לשם שמפני עבודתו הטובה נתן לו מתנה זו והב''י כתב עוד טעם אחר סמ''ע: (צט) יש. דודאי ערמה הוא ביניהן וע''ל סי''ח. שם: (ק) נותן. הטעם כת' הב''י דממ''נ אי מתנה היא לית בה דינא דב''מ ואי לקוחה הוא אין דרך המוכרים לקבל עליהן אחריות יותר ממה שקיבלו מהלוקח ואע''פ שאינו שוה כ''כ פעמים שאדם קונה מנה במאתים עכ''ל. שם:

נה הֶקְדֵּשׁ לַעֲנִיִּים אֵין בּוֹ מִשּׁוּם דִּינָא דְבַר מֶצְרָא.

נו הָיְתָה שָׂדֶה שֶׁאֵצֶל הַמִּצְרָן (קא) הֶפְקֵר, וּבָא אֶחָד וְהֶחֱזִיק בָּהּ, אִם יִמְצָא כְּמוֹתָהּ בְּמָקוֹם אַחֵר שֶׁל הֶפְקֵר לְהַחֲזִיק בָּהּ, יָכוֹל הַמִּצְרָן לְסַלְּקוֹ; וְאִם לָאו, אֵינוֹ יָכוֹל לְסַלְּקוֹ.

 באר היטב  (קא) הפקר. כגון שדות של מלך ושרים דניחא להו שיבאו אנשים לחרוש ולזרוע אותן וליתן להם מס בכל שנה כפי מנהגיהן וז''ש אם ימצא כמוהו במקום אחר יכול לסלקו פירוש אפילו בלא דמי שווין אלא המצרן נותן חק המס כמו שקיבל עליו המחזיק ומ''ש וא''נ א''י לסלקו פירוש בלא נתינת דמי שווין אבל בנתינת דמים נראה דיכול לסלקו דלא יהא אלא לוקח ודוקא במתנה אמרינן בסנ''ד דלית בה דינא דב''מ מטעם דנתבאר שם וזה לא שייך הכא מיהו אינו מוכרע די''ל הואיל דמתחלה החזיק בה זה בהיתר כיון דלא נמצא כמוהו תו לא מצי המצרן לסלקו בע''כ אפילו בדמי שוויה. שם:

נז הַמְמַשְׁכֵּן שָׂדֵהוּ וְאַחַר כָּךְ מְכָרוֹ לְזֶה שֶׁהוּא מְמֻשְׁכָּן בְּיָדוֹ, (קב) אֵין הַמִּצְרָן יָכוֹל לְסַלְּקוֹ. אֲבָל אִם מְכָרָהּ הַמְמַשְׁכֵּן לְאַחֵר, אֲפִלּוּ אֵינוֹ בֶּן הַמֶּצֶר, אֵין הַמַּלְוֶה יָכוֹל לְהוֹצִיא מִיָּדוֹ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ קָדַם הַמִּצְרָן וּקְנָאָהּ, יוּכַל הַמַּלְוֶה לְסַלְּקוֹ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְהַמָּרְדְּכָי פֶּרֶק הַמְקַבֵּל וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם עִטּוּר), וְכֵן נִרְאֶה לִי לָדוּן וּלְהוֹרוֹת. וְהוּא שֶׁנִּרְאֶה לְבֵית דִּין שֶׁלֹּא הָיָה עָרְמָה בַּדָּבָר שֶׁהִלְוָה לַמּוֹכֵר כְּדֵי שֶׁיְּסַלֵּק הַקּוֹנֶה (טוּר) . הַמַּלְוֶה לַגּוֹי עַל שָׂדֵהוּ אוֹ בֵּיתוֹ, וּבָא אַחֵר וּקְנָאוֹ, הַמַּלְוֶה מְסַלְּקוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמְקַבֵּל וְתוֹס' פֶּרֶק אֵיזֶהוּ נֶשֶׁךְ) . (קג) הַמַּלְוֶה עַל בַּיִת, וְלֹא הִלְוָה עַל הַמַּרְתֵּף שֶׁתַּחְתָּיו, אֵין לוֹ שַׁיָּכוּת (קד) בַּמַּרְתֵּף, וְאִם קָנָה הַמַּרְתֵּף, הַמִּצְרָן מְסַלְּקוֹ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף שָׁם וְכֵן דַּעַת הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (קב) אין. דלכך נקרא משכנתא שהוא שוכן בכולה ועדיף ממצרן דאינו שוכן אלא מצד אחד לחוד כ''כ הסמ''ע ועיין בתשובת מהר''א ששון סי' קכ''ח ובתשובת ן' לב ס''ד דף ס''ג ודף ע''ג: (קג) המלו'. ע''ל סנ''א בהג''ה וצריך לחלק בין משכנתא לאם הי' שלו לגמרי וצ''ע. ש''ך: (קד) במרתף. בנ''י כת' דאפי' למ''ד דהמלוה שממושכן בית בידו מסלק המצרן שקנה קרקע שבצד אותו הבית וכמ''ש הרמ''א בס''ס שאח''ז שכן נ''ל עיקר אפ''ה מודה בזה דדוקא התם שהבית הממושכן עומד על הקרקע שבצדה וכאילו הכל אחד הוא משא''כ במרתף שתחת הבית או בית אחר עומד ע''ג קרקע שלא הלוה עליו שאין לזה המלוה שייכות בה כלל ע''ש וגם בד''מ כתוב דין זה דמרתף אחר שפסק תחלה דיש למלוה דין מצרן עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כת' דזה תמוה מאד דהיאך יהי' מצרן טפי בקרקע שבצדו מקרקע שתחתיו ממש ותו דהא כ' הב''י בזה וה''ה אם יש בית א' שאינו ממושכן אצל זה הממושכן אין למלוה עליו זכות משום דינא דב''מ ומש''ה פסק גם במרתף שאין למלוה עליו זכות וא''כ כיון דפסק רמ''א בסנ''ח דבצדו יש זכות כ''ש בזה שתחתיו ואין בידי אלא לומר דכת' רמ''א כן למאן דס''ל בשדה סמוכה שאין למלוה דין מצרן אבל למה שפסק דיש לו דין מצרן כ''ש בזה עכ''ל):

נח אִם בִּתְחִלַּת (קה) הַמַּשְׁכּוֹנָא בָּא הַמִּצְרָן לְעַרְעֵר לְעַכֵּב וְלוֹמַר: אֲנִי אַלְוֶה לְךָ, כִּי שֶׁמָּא כַּוָּנָתְךָ לְהַעֲרִים לִמְכֹּר לַמַּלְוֶה, אֵינוֹ יָכוֹל לְעַכֵּב בְּיָדוֹ, כִּי יֹאמַר בַּעַל הַשָּׂדֶה: זֶה נוֹחַ לִי וְאַתָּה קָשֶׁה מִמֶּנּוּ. אָמְנָם אִם יֵרָאֶה לַדַּיָּן שֶׁיֵּשׁ בּוֹ עָרְמָה, דּוֹחִין אֶת הַמַּלְוֶה. אִם שָׂדֶה הַסְמוּכָה לַמַשְׁכּוֹנָא נִמְכֶּרֶת, הַלּוֶֹה מְעַכֵּב עַל הַמַּלְוֶה וְאֵין הַמַּלְוֶה מְעַכֵּב עַל הַלּוֶֹה. וְאִם אֵין הַלּוֶֹה חָפֵץ לִקְנוֹתוֹ, וּקְנָאוֹ אַחֵר, אֲפִלּוּ אֵינוֹ בֶּן הַמֶּצֶר, אֵין הַמַּלְוֶה יָכוֹל (קו) לְהוֹצִיאוֹ מִיָּדוֹ. וְאִם קָדַם הַמַּלְוֶה וְקָנָה, בֶּן הַמֶּצֶר מוֹצִיא מִיָּדוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּלַמַּלְוֶה דִּין מִצְרָן (טוּר בְּשֵׁם הר''י בַּרְצְלוֹנִי וְכ''כ הָרֹא''שׁ וְהַמַּגִּיד בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א פי''ב), וְכֵן נִרְאֶה עִקָּר.

 באר היטב  (קה) המשכונא. עיין בתשו' ראנ''ח סי' פ''ב מדף קכ''ה ואילך ותמצא נחת וע''ש עוד בסי' ק''ו קי''ד קי''ט קכ''ה ובמהרשד''ם סי' רכ''ח ש''ך: (קו) להוציאו. הב''י לטעמיה שכת' דהרמב''ם חולק במ''ש או ממושכן כו' (כמ''ש בסמ''ה) ולית' דאפשר דה''ק שמא ממושכן שדה זו בידך והלוה יחפוץ לקנות השדה שעל מצר שלו וזה דעת הרמ''א שכ' לעיקר דיש למלוה דין מצרן ובסמ''ה הסכים לדברי המחבר עכ''ל הש''ך ודעת הסמ''ע והט''ז דלא הכריע כן הרמ''א אלא לענין שאם קנה המלוה שדה הסמוכה שאין המצרן מסלקו אבל לא לענין שהמלוה יסלק לאחר שקדם וקנאה וע''ש בדבריהם מה שביארו בזה:

נט הַשּׂוֹכֵר בַּיִת מֵחֲבֵרוֹ, וְהַמִּצְרָן רוֹצֶה לְהוֹצִיאוֹ מִיָּדוֹ (קז) (קח) לְשָׂכְרוֹ לְעַצְמוֹ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ.

 באר היטב  (קז) לשכרו. ע''ד שכתבתי דלהרא''ש יש בו דינא דב''מ דשכירות ליומא ממכר הוא. סמ''ע: (קח) לו. והעלה בתשובת ן' לב ח''ב סי' מ''א דבחזקת חנות או בתים לכל הדעות אין בו משום דינא דב''מ כשרוצה למכור החזקה לאחר ע''ש באורך וכ''כ בתשו' דברי ריבות סי' נ''ט שפסקו כל גדולי הקדמונים החכמים השלמים קדושים אשר בארץ המה וגם אחרונים כולם הסכימו דבשום חזקה לית בה משום דינא דב''מ וכן הוא בתשובת מהר''א ששון ר''ס פ''א וסי' קכ''ו וקכ''ז ובתשובת מהרשד''ם סי' רכ''ח וע''ש עוד בסי' רע''ז רצ''ז ורצ''ט ועיין בתשו' מהרש''ל סי' מ''ג ובספרו יש''ש פ' שור שנגח את הפרה סי' ל''ג ופ' הגוזל בתרא סי' כ''ד שפסק ג''כ דאין בשכירות דינא דב''מ דלא אמרי' בכה''ג שכירות ליומא כו' ועיין בב''ח ועמ''ש סי' שי''ג ס''ג וסי' ש''י וסי' של''ד עכ''ל הש''ך:

ס מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ בַּיִת בִּשְׂכִירוּת, וּבַיִת שֶׁאֶצְלוֹ נִמְכָּר, אֵינוֹ יָכוֹל לִזְכּוֹת בּוֹ מִדִּין בֶּן הַמֶּצֶר. וְאִם קָדַם וּקְנָאוֹ, בֶּן הַמֶּצֶר יָכוֹל לְסַלְּקוֹ. וְיֵשׁ מִי (קט) שֶׁחוֹלֵק, וּסְבִירָא לֵהּ דְּיֵשׁ בִּשְׂכִירוּת דִּין מִצְרָנוּת (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְר' יְרוּחָם בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א בְּשֵׁם ר''י בַּרְצְלוֹנִי) .

 באר היטב  (קט) שחולק. וז''ל הש''ך ומ''ש בסמ''ה או שוכר אתה מיושב במ''ש בסנ''ח (כמ''ש בשמו ס''ק ק''ו ע''ש) ואין אנו צריכין לדוחק של הסמ''ע (והט''ז האריך בדין זה דמצרנות בשכירות עיין שם):

סא שְׁנַיִם שֶׁשָּׂכְרוּ שָׂדֶה בְּשֻׁתָּפוּת, וְאֶחָד מֵהֶם רוֹצֶה לְהַשְׂכִּיר חֶלְקוֹ לְאַחֵר וְהַשֵּׁנִי רוֹצֶה לִזְכּוֹת בּוֹ מִדִּין בֶּן הַמֶּצֶר, הַדִּין עִמּוֹ כֵּיוָן שֶׁהוּא (קי) שֻׁתָּף בּוֹ.

 באר היטב  (קי) שותף. להי''א שכת' הרמ''א לפני זה דיש בשכירות דינא דב''מ בלאו ה''ט דשותף הוא קודם לכתחי' כל שלא קדמו האחר והמחבר כ''כ לשטתו עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשו' מבי''ט ח''א סי' קע''ט:

סב הִשְׂכִּיר בֵּיתוֹ לְאַחֵר וְאַחַר כָּךְ מְכָרָהּ לוֹ, אֵין בֶּן הַמֶּצֶר יָכוֹל לְהוֹצִיא מִיָּדוֹ. הגה: הָיָה בַּיִת וַחֲנוּת זֶה עַל זֶה, וּשְׂכָרָן לִשְׁנַיִם, וְאַחַר כָּךְ בָּא לְמָכְרָם, כָּל אֶחָד מִצְרָן (קיא) לְשֶׁלּוֹ וּלְמַה שֶּׁהוּא דָּר בּוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם מַעֲשֶׂה שֶׁבָּא לְיָדוֹ) .

 באר היטב  (קיא) לשלו. ואפילו קנה חבירו את חלקו מסלקו אידך מחלקו כ''כ הב''י ולדעת מור''ם אתי שפיר אבל דברי הב''י סתרו אהדדי דהא פסק דאין השוכר מסלק לאחר כמ''ש בסעיף ס''ג ויש ליישב בדוחק. ש''ך:

סג הִשְׂכִּיר בֵּיתוֹ לְאֶחָד וְאַחַר כָּךְ מְכָרָהּ לְאַחֵר, אֲפִלּוּ אֵינוֹ בֶּן הַמֶּצֶר, אֵין הַשּׂוֹכֵר יָכוֹל לְהוֹצִיאָהּ מִיָּדוֹ. הגה: רְאוּבֵן הָיָה לוֹ קַרְקַע שֶׁמַּעֲלֶה מִמֶּנּוּ מַס לְשִׁמְעוֹן לְשָׁנָה, וּמָכַר שִׁמְעוֹן הַמַּס לְלֵוִי, וּרְאוּבֵן אוֹמֵר שֶׁהוּא מִצְרָן, אִם מָכַר שִׁמְעוֹן מִמְכַּר עוֹלָם הַדִּין עִם רְאוּבֵן, וְאִם לֹא מָכַר רַק לְשָׁנִים קְצוּבִים, אֵינוֹ אֶלָּא כְּמוֹכֵר חוֹב בְּעָלְמָא שֶׁאֵין בּוֹ מִצְרָנוּת (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

---

הלכות שותפים

---

סימן קעו - השתוף כיצד מתקים וכיצד נוהגין וכיצד נפרדין, ואם מת אחד מהם, ובו נ''א סעיפים

א הַשֻּׁתָּפִין שֶׁבָּאוּ לְהִשְׁתַּתֵּף, אֵין הַשִּׁתּוּף נִגְמַר בְּדִבּוּר, לוֹמַר, שֶׁאִם אָמַר: בּוֹאוּ וְנִשְׁתַּתֵּף יַחַד בְּכָךְ וְכָךְ, שֶׁלֹּא יוּכְלוּ לַחֲזֹר בָּהֶם, וְאֵינוֹ מִתְקַיֵּם אֶלָּא בְּקִנְיָן. וְכֵיוָן שֶׁצָּרִיךְ קִנְיָן, כָּל דָּבָר וְדָבָר לְפִי קִנְיָנוֹ מִתְקַיֵּם שִׁתּוּפוֹ, לְפִיכָךְ, הַמַּטְבֵּעַ שֶׁאֵינוֹ נִקְנָה בַּחֲלִיפִין, אֵין הַשִּׁתּוּף מִתְקַיֵּם בּוֹ בְּקִנְיָן, שֶׁאֲפִלּוּ קָנוּ מִיָּד שְׁנֵיהֶם שֶׁיָּבִיא כָּל אֶחָד מָעוֹתָיו וְיִשְׁתַּתֵּף בָּהֶם, וְכָתְבוּ (א) שְׁטָר עַל זֶה וְהֵעִידוּ עֵדִים, אֵינוֹ מוֹעִיל, אֶלָּא צָרִיךְ שֶׁיָּבִיא כָּל אֶחָד מָעוֹתָיו וְיָטִילוּ מְעוֹת שְׁנֵיהֶם בְּכִיס אֶחָד, וְיַגְבִּיהוּ שְׁנֵיהֶם הַכִּיס. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁהוּא הַדִּין אִם מָשַׁךְ כָּל אֶחָד מָעוֹתָיו שֶׁל (ב) חֲבֵרוֹ, מְהַנֵּי; וַאֲפִלּוּ לֹא עָשׂוּ לֹא זֶה וְלֹא זֶה, אֶלָּא (ג) נִשְׁתַּתְּפוּ וְהִתְחִילוּ לִשָּׂא וְלִתֵּן בְּעֵסֶק הַשִּׁתּוּף לִקְנוֹת אוֹ לִמְכֹּר, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר דִּמְהַנֵּי. הגה: מִי שֶׁהִלְוָה לַחֲבֵרוֹ מָעוֹת, וְאַחַר כָּךְ אָמַר לֵהּ: יִהְיוּ בְּיָדֶיךָ לְמַחֲצִית שָׂכָר, וְנֶאֶנְסוּ בְּיָדוֹ, חַיָּב בְּכָל הָאוֹנָסִין כְּמוֹ בַּתְּחִלָּה, דְּלָא נִסְתַּלֵּק (ד) מִשְּׁמִירָתָן בְּדִבּוּר בְּעָלְמָא (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַחוֹבֵל) .

 באר היטב  (א) שטר. [הסמ''ע כת' בשם הע''ש דאם כתבו העדים בשטר שקבלו עליהן בח''ח ובשד''א מהני ולא ידענא מאי בעי עונש שבועה וחרם לקיום הקנין הא יש חילוק ביניהם כמ''ש הרמ''א בסי' ר''ט ס''ד אלא נ''ל דבלשון חיוב תליא מלתא שנתחייב אחד לחבירו לעשות כן וזה מהני לכל מילי כמ''ש בסי' ס'. ט''ז]: (ב) חבירו. ר''ל לשם שותפות אבל לא שיהי' שלו דא''כ יהי' זה כחליפין דלא מהני במטבע כ''כ הסמ''ע [וכת' הט''ז ז''ל לא ידענא מאי קאמר דחליפין היינו לקנות על ידו מיד אחר אבל משיכה במעות כדי לקנות הן עצמן ודאי מהני ע''כ והגאון ח''צ ז''ל בהגהותיו שם כת' ליישב דברי הסמ''ע דה''ק אבל לא שכל אחד ימשוך מעות חבירו שיהי' שלו דא''כ ה''ל הפוכי מטרתא והרי הם כאילו לא משכו כלל דמה לי אם המנה שחור הי' של ראובן והלבן של שמעון כמו שהוא קודם המשיכ' או איפכא כמו שהוא לאחר המשיכה מ''מ אין לאחר זכות בשל חבירו ומלת במטבע שכתוב בסמ''ע הוא ט''ס וכצ''ל בחליפין ולא מהני וק''ל עכ''ל] (ועיין בתשובת רשד''ם סי' ק''ע וקע''ח ורע''ד): (ג) נשתתפו. כ' הסמ''ע דר''ל שנשתתפו בהנחת ממונם שעירבו יחד והתחילו כו' ואז מהני גם בזה דא''י לחזור להבא עד זמן שקבעו ביניהן בתחלה משא''כ כשלא הניחו ועירבו ממונם ביחד אלא כל אחד התחיל לקנות מממונו בפ''ע דלא מהני שלא יוכלו לחזור להבא ע''כ (ועמ''ש הט''ז בזה) וז''ל הש''ך ואפילו לא קבלו בק''ס מהני וכן אם נשתתפו שעירבו המעות ולא התחילו לישא וליתן אפילו קבלת קנין לא מהני דקנין במטבע לא מעלה ולא מוריד דאין מטבע נקנה בחליפין ומ''ש הסמ''ע בס''ב בעירבו פירותיהם ולא דמי לעירבו מעותיהן יחד כו' אינו ר''ל דהתם צריך קנין ומהני אלא דהתם עירבו לחוד לא מהני בלא התחילו לישא וליתן וה''נ קנין פירות כהתחילו לישא וליתן במעות דמי ולהכי רצה להקשות כי היכי דבמטבע עירבו לחוד לא מהני בלא התחילו ה''נ עירבו לחוד בפירות לא מהני בלא קנין ומחלק דבמטבע לא שייך עירוב כו' עד כאן לשונו: (ד) משמירתן. ע''ל סי' ע''ב ועיין במרדכי. ש''ך:

ב נִשְׁתַּתְּפוּ בִּשְׁאָר מִטַּלְטְלִין, כֵּיוָן שֶׁקָּנוּ מִיָּדָם שֶׁיָּבִיא זֶה חֲבִיתוֹ שֶׁל יַיִן וְזֶה כַדּוֹ שֶׁל דְּבַשׁ, וַהֲרֵי נִשְׁתַּתְּפוּ בָּהֶם, נַעֲשׂוּ שֻׁתָּפִין בָּהֶם. וְכֵן אִם (ה) עֵרְבוּ פֵּירוֹתֵיהֶם, אוֹ שֶׁשָּׂכְרוּ מָקוֹם בְּשֻׁתָּפוּת, וְהִנִּיחַ זֶה כַּדּוֹ וְזֶה חֲבִיתוֹ שֶׁנִּשְׁתַּתְּפוּ בָּהֶם, הֲרֵי אֵלּוּ שֻׁתָּפִין בָּהֶם. כְּלָלוֹ שֶׁל דָּבָר: בְּכָל הַדְּרָכִים שֶׁקּוֹנֶה הַלּוֹקֵחַ, בְּאוֹתָן הַדְּרָכִים עַצְמָם קוֹנִין הַשֻּׁתָּפִין זֶה מִזֶּה הַמָּמוֹן הַמֻּטָּל בֵּינֵיהֶם לְהִשְׁתַּתֵּף בּוֹ.

 באר היטב  (ה) ערבו. כת' הסמ''ע דנראה דאפילו בלא קנין סגי כיון דכל אדם ניחא ליה בפירות שלו והם ערבים יחד עד שאינו ניכר איזהו של זה ואיזהו של זה מחשב קנין לענין שותפות ע''כ ועיין בתשובת מבי''ט ח''ב סי' רע''ט:

ג הָאוּמָנִים שֶׁנִּשְׁתַּתְּפוּ בְּאוּמָנוּת, אַף עַל פִּי שֶׁקָּנוּ מִיָּדָם, אֵינָם שֻׁתָּפִים. כֵּיצַד, שְׁנֵי חַיָּטִין אוֹ שְׁנֵי אוֹרְגִים שֶׁהִתְנוּ בֵינֵיהֶם שֶׁכָּל שֶׁיִּקַּח זֶה וָזֶה בִּמְלַאכְתּוֹ יִהְיֶה בֵינֵיהֶם בְּשָׁוֶה, אֵין כָּאן שֻׁתָּפוּת כְּלָל, שֶׁאֵין אָדָם מַקְנֶה דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא (ו) לָעוֹלָם. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּיכוֹלִין לְהַקְנוֹת זֶה לָזֶה אֲפִלּוּ בְּדָבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד וְהָרֹא''שׁ וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף נ''ז וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם עִטּוּר) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ קִנְיָן אֵינָם (ז) צְרִיכִין, אֶלָּא כָּל מַה שֶּׁמַּתְנִים זֶה עִם זֶה מִתְקַיֵּם, אֲפִלּוּ בַּאֲמִירָה בְּעָלְמָא, וְאֵינָן יְכוֹלִין לַחֲזֹר בָּהֶן כָּל זְמַן הַשֻּׁתָּפוּת (ח) שֶׁהִתְנוּ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא וְהַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פ''ג דִּשְׁלוּחִין ופ''י דִגְזֵלָה וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַ''ן) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין וְאוֹמְרִים שֶׁיְּכוֹלִין (ט) לַחֲזֹר בָּהֶן לְעִנְיַן מַה שֶּׁיַּרְוִיחוּ אַחַר כָּךָ, אֲבָל לֹא לְעִנְיַן מַה שֶּׁהִרְוִיחוּ כְּבָר, וְאֵין נֶאֱמָנִין לוֹמַר שֶׁכְּבָר חָזְרוּ בָּהֶן (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פ''ק דְּב''ב וְרִיבָ''שׁ סִימָן תע''ו בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן והָרַשְׁבָּ''א) . וְכָל זֶה בִּשְׁנַיִם שֶׁנִּשְׁתַּתְּפוּ זֶה עִם זֶה וְעוֹסְקִין שְׁנֵיהֶם בְּשֻׁתָּפוּת, וְכָל אֶחָד יִתֵּן לַחֲבֵרוֹ מַה שֶּׁיַּרְוִיחַ, וְלָכֵן גָּמְרוּ וּמַקְנֵי אַהֲדָדֵי, אֲבָל מִי שֶׁנּוֹתֵן לַחֲבֵרוֹ מַחֲצִית שְׂכַר עִסְקָא, וּמַתְנֶה שֶׁיִּתֵּן לוֹ כָּל הָרְוָחִים שֶׁיַּגִּיעוּ לוֹ אֲפִלּוּ מִמְּקוֹמוֹת אֲחֵרִים, אֵינוֹ אֶלָּא כְּמַתָּנָה בְעָלְמָא וְאֵינוֹ נִקְנֶה אֶלָּא בְּקִנְיָן גָּמוּר (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַשּׁוֹאֵל והג''א פֶּרֶק הָאֻמָּנִין) . אֲבָל אִם הָיוּ לוֹקְחִים (הַחַיָּטִים) (י) הַבְּגָדִים עַצְמָם וְתוֹפְרִין אוֹתָם וּמוֹכְרִין, (אוֹ) לוֹקְחִים (הָאוֹרְגִים) הַשְּׁתִי וְהָעֵרֶב מִמָּעוֹתֵיהֶם וְאוֹרְגִים וּמוֹכְרִים, וְנִשְׁתַּתְּפוּ בַּמָּעוֹת שֶׁלּוֹקְחִין בּוֹ, הֲרֵי אֵלּוּ שֻׁתָּפִים וְכָל מַה שֶּׁיַּרְוִיחוּ בִּשְׂכַר מְלַאכְתָּן וּמַשָּׂאָם וּמַתָּנָם הֲרֵי אֵלּוּ (יא) לָאֶמְצַע.

 באר היטב  (ו) לעולם. מטעם זה משמע דס''ל דאפי' במה שהרויחו כבר יכולין לחזור כמו גבי דשלב''ל דקי''ל כר''נ דאף משבא לעולם יכול לחזור בו. ש''ך: (ז) צריכין. פשוט הוא דקאי נמי אריש הסי' אשאר שותפין וכתבו כאן באומנות דהוא דשלב''ל וכ''ש שאר שותפין שמטילין לכיס וכן הוא בהדיא בב''י בשם הפוסקים בעל סברא זו עיין בתשובת רשד''ם סי' ק''ו קי''ד קנ''ג קנ''ד קע''ז וסי' שצ''ה ותי''ג. שם: (ח) שהתנו. פירוש ואפילו במה שירויחו להבא. שם: (ט) לחזור. פירוש אפילו בקנין אבל לא במה שהרויחו כבר דוקא בקנין. כן משמע מכל הפוסקים שמהם מקור דינים אלו ונראה מכל אלו הפוסקים שלא חלקו בין אומנין לשותפין כמו שמחלק הרמב''ן בפ''ק דב''ב. שם: (י) הבגדים. ואם אומנתן הוא בכך שהחייטים רגילין לקנות בממון עצמן כו' והאורגים לוקחין שתי וערב ממעותיהן אף שעכשיו לא לקחו עדיין אלא נשתתפו בהמעות שלוקחין בו כו' ועירבו יחד מהני ביה הגבהה או משיכה ולא מקרו דבר שלב''ל כיון שהבגדים כו' מצוי לקנות דדוקא כשאומנתן הוא שנותנין להם שכר מתפירת בגדים שמביאין להם הבעלי בתים לעשות ולתקן באלו אמרו דלא מהני בהו קנין. סמ''ע: (יא) לאמצע. רבותא קמ''ל דאפילו להבא א''י לחזור בהן אבל לשעבר מודה דא''צ קנין כ''כ מהרי''ק שורש ק''כ. ש''ך:

ד שֻׁתָּפִין (יב) שֶׁשָּׁמוּ פֵּירוֹתֵיהֶם וְנִשְׁתַּתְּפוּ בָּהֶם, יֵשׁ לָהֶן אוֹנָאָה זֶה עַל זֶה. עֵרְבוּ פֵּרוֹת בְּלֹא שׁוּמָא, וּמְכָרוּם וְנָשְׂאוּ בִּדְמֵיהֶם, הֲרֵי אֵלּוּ מְחַשְּׁבִין הַפֵּרוֹת כַּמָּה הָיוּ שָׁוִים בְּעֵת שֶׁנִּשְׁתַּתְּפוּ, (יג) וּמְחַשְּׁבִין הַשָּׂכָר אוֹ הַהֶפְסֵד.

 באר היטב  (יב) ששמו. פירוש אם שמוהו קודם הנחתן בשותפות וכוונו להיות הנחתן שוה ואח''כ נמצא שלא הי' שוה יש בו אונאה וקמ''ל דאף דכתיב כי תמכרו או קנה לא תונו והאי לאו מכר וקנין הוא מ''מ כיון דרואין דדקדקו להניח בשוה ה''ל כמכר. סמ''ע: (יג) מחשבין. קמ''ל בזה דאף שעירבו סתם וגם לא באו לחשבון עד אחר זמן אפ''ה לא אמרינן דמחלו זה לזה אלא מחשבין הפירות כמה היו וכל אחד נוטל קרנו בראש. שם:

ה הַשֻּׁתָּפִין שֶׁהֵטִילוּ לְכִיס, זֶה מָנֶה וְזֶה מָאתַיִם וְזֶה שְׁלֹשׁ מֵאוֹת, וְנִתְעַסְקוּ כֻּלָּם בַּמָּמוֹן סְתָם, וּפִחֲתוּ אוֹ הוֹתִירוּ, הַשָּׂכָר אוֹ הַפְּחָת בֵּינֵיהֶם בְּשָׁוֶה לְפִי מִנְיָנָם, לֹא לְפִי הַמָּעוֹת. וַאֲפִלּוּ לָקְחוּ שׁוֹר לִטְבִיחָה, שֶׁאִלּוּ טְבָחוּהוּ (נ''א לֹא מְכָרוּהוּ) הָיָה נוֹטֵל כָּל אֶחָד מִבְּשָׂרוֹ לְפִי מָעוֹתָיו, אִם מְכָרוּהוּ (יד) חַי וּפָחֲתוּ אוֹ הוֹתִירוּ, הַשָּׂכָר אוֹ הַפְּחָת לָאֶמְצַע. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁנָּשְׂאוּ וְנָתְנוּ בַּמָּעוֹת שֶׁנִּשְׁתַּתְּפוּ בָהֶם. אֲבָל אִם הַמָּעוֹת קַיָּמִים, וַעֲדַיִן לֹא הוֹצִיאוּ אוֹתָם, וּפָחֲתוּ אוֹ הוֹתִירוּ מֵחֲמַת (טו) הַמַּטְבֵּעַ שֶׁשִּׁנָּה הַמֶּלֶךְ אוֹ אַנְשֵׁי הַמְּדִינָה, חוֹלְקִין הַשָּׂכָר אוֹ הַהֶפְסֵד לְפִי הַמָּעוֹת. וְכָל שֶׁכֵּן אִם נִשְׁתַּתְּפוּ בְּפֵרוֹת (טז) וַעֲדַיִן הֵן בְּעַיִן, שֶׁנּוֹטְלִין לְפִי מְעוֹתֵיהֶן (טוּר) . וְאִם הִתְנוּ בֵּינֵיהֶם, הַכֹּל לְפִי תְּנָאָם, בֵּין בְּרֶוַח בֵּין בְּהֶפְסֵד.

 באר היטב  (יד) חי. (תמהני שלא הביא הרמ''א דעת ר''י והרא''ש דאפילו קנו לטביחה וטבחוהו באמת הוי ג''כ לאמצע דכיון דלא התנו תחלה אומדנא דמוכח הוא שכוונו שיהא הכל לאמצע (ט''ז): (טו) המטבע. הטעם דאף אם הי' נשאר המטבע ביד כל אחד הגיע להן הריווח או ההפסד. סמ''ע: (טז) בפירות. פירש הסמ''ע דהפירות בעין נתייקרו או הוזלו ואף דפירות עומדין לחלק מתחלה ועד סוף אפ''ה אמרינן דיטלו כל אחד בריוח או הפסד לפי מעותיהן ע''כ ועיין בתשובת מ''ע סי' קכ''ח ובתשובת מהרשד''ם סי' שע''ה ותמ''ב:

ו יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, (יז) דְּהָנֵי מִלֵּי בְּגוּף הַמָּמוֹן שֶׁנִּשְׁתַּתְּפוּ, אֲבָל לְהִשְׁתַּעְבֵּד לְשַׁלֵּם מִבֵּיתוֹ, לֹא; כְּגוֹן אִם נִשְׁתַּתְּפוּ זֶה בְּמָנֶה וְזֶה בְּמָאתַיִם, וְנִפְסָד הַכֹּל, לָא אַמְרִינָן שֶׁיְּשַׁלֵם בַּעַל הַמָּנֶה לְבַעַל הַמָּאתַיִם חֲמִשִּׁים (יח) מִבֵּיתוֹ. יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם עָלָה בּוֹ רֶוַח אַחַר שֶׁהִגִּיעַ זְמַן חֲלֻקָּה שֶׁקָּבְעוּ, נוֹטְלִים לְפִי (יט) הַמָּעוֹת. וְהוּא הַדִּין אִם (כ) שִׁנּוּ מִמַּה שֶׁהִתְנוּ בַּתְּחִלָּה, נוֹטְלִין לְפִי מְעוֹתֵיהֶן (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרִי''ף בַּשְּׁעָרִים) .

 באר היטב  (יז) דה''מ. פירוש דאם מכרוהו חי הפחת לאמצע עיין בתשובת מהרי''ט סי' קכ''ח ובתשוב' רש''ך ס''ב סי' פ''ז ובתשו' רשד''ם סי' קע''ג ובתשובת מהר''א ששון סי' קי''ב. ש''ך: (יח) מביתו. (עיין בט''ז מה שמחלק בזה כדי של''ת מסי' צ''ג סי''ג ועמ''ש הב''ח בזה בסי' צ''ג ובסי' זה ע''ש) וז''ל הש''ך עיין בתשו' מבי''ט ח''א סי' י''ב מ''ש בזה שיהא ההפסד למחצה וצריך לשלם לשותף מביתו ונרא' מדבריו שם שהרמ''ה חולק על הרמב''ם בסי' צ''ג עכ''ל: (יט) המעות. פירוש אף כשמכרוהו חי עיין בתשובת ר''מ אלשיך סי' קל''ו. ש''ך: (כ) שינו. פירוש אפילו הסכימו יחד על השינו אפ''ה כל שלא עסקו בהעסק בענין שעלו במחשבה תחלה ה''ל כאילו לא נשתתפו יחד אלא כל אחד קנה בשלו ועד''מ מ''ש בזה. סמ''ע:

ז יֵשׁ מִי (כא) שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם נִגְנְבוּ אוֹ אָבְדוּ, חוֹלְקִין לְפִי הַמָּעוֹת. הגה: רְאוּבֵן שֶׁהָיָה לוֹ חוֹב, וְאוֹמֵר לְשִׁמְעוֹן שֶׁיְּסַיַּע לוֹ בִּגְבִיַּת הַחוֹב וְיִהְיֶה לוֹ שְׁלִישׁ (כב) הָרֶוַח, וְכֵן עָשׂוּ, וְאַחַר כָּךְ קָנוּ סְחוֹרָה, הָווּ לְהוּ כִּשְׁנַיִם שֶׁהֵטִילוּ לְכִיס, דַּהֲרֵי יֵשׁ לְשִׁמְעוֹן חֵלֶק בָּרֶוַח (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבַּ''ץ) . וְדַוְקָא שֶׁקָּנוּ אַחַר כָּךְ הַסְּחוֹרָה בְּיַחַד אַדַּעְתָּא דְשֻׁתָּפוּת, אֲבָל אִם רְאוּבֵן הוּא הַקּוֹנֶה וְשִׁמְעוֹן סִיְּעוֹ, אֵין לוֹ בָּרֶוַח כְּלוּם, שֶׁהֲרֵי לֹא נָדַר לוֹ רַק חֵלֶק בִּגְבִיַּת הַחוֹב, וְלֹא בַּמֶּה שֶׁהִרְוִיחַ אַחַר כָּךָ, וְאֵין צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ רַק כַּמָּה שֶׁנּוֹתְנִין לִמְסַיֵּעַ לַחֲבֵרוֹ (בֵּית יוֹסֵף וד''ע) . רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן שֶׁנִּשְׁתַּתְּפוּ לְהַלְווֹת לְגוֹי, וּרְאוּבֵן נָתַן לוֹ חֶלְקוֹ, וְאַחַר כָּךְ אָמַר הַגּוֹי שֶׁאֵין צָרִיךְ יוֹתֵר, וְאָמַר רְאוּבֵן לְשִׁמְעוֹן שֶׁיִּתֵּן לוֹ חֶלְקוֹ לְמַה שֶּׁהִלְוָה, וְשִׁמְעוֹן דָּחָה אוֹתוֹ לִתְּנָם, וּבְתוֹךְ כָּךְ נִפְטַר, אֲפִלּוּ הָכִי זָכוּ יוֹרְשָׁיו בְּחֵלֶק הָרֶוַח, דַּהֲרֵי לֹא מָחַל לִרְאוּבֵן. אֲבָל אִם אָמַר שִׁמְעוֹן שֶׁלֹּא יִתֵּן חֶלְקוֹ, אָז שִׁנָּה בְּעִנְיַן הַשֻּׁתָּפוּת וְאִבֵּד חֶלְקוֹ מִן הָרֶוַח (מָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁהָיָה נָשׂוּי) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן זֶה סָעִיף מ''א.

 באר היטב  (כא) שאומר. תימא למה כתב זה בלשון יש מי שאומר והלא תוספתא שלימה היא והביאה הר''ן בגיטין ואין חולק עלה וכן קשה על הרמ''ה שהביא הטור שכתב ומסתברא כו' כאילו הוא מסברא ותוספתא ערוכה היא. ש''ך: (כב) הריוח. ר''ל מהחוב עצמו:

ח הַשֻּׁתָּפִין, שׁוֹמְרֵי (כג) שָׂכָר הֵן, שֶׁאִם נִגְנַב אוֹ נֶאֱבַד מֵהַשֻׁתָּפוּת בִּרְשׁוּת אֶחָד מֵהֶם, חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בִּזְמַן שֶׁכָּל אֶחָד מִתְעַסֵק בַּשֻּׁתָּפוּת זְמַן יָדוּעַ, וְנִגְנַב לוֹ בַּזְּמַן שֶׁנִּתְעַסֵק בּוֹ. הגה: וְדַוְקָא שֶׁהִתְנוּ כֵּן מִתְּחִלָּה, אֲבָל אִם אֶחָד אֵינוֹ מְחֻיָּב לְהִתְעַסֵּק, רַק עוֹשֶׂה מִנִּדְבַת לִבּוֹ, אֵינוֹ חַיָּב בִּשְׁמִירַת הַשֻּׁתָּפוּת וְלֹא הָוֵי רַק כְּשׁוֹמֵר (כד) חִנָּם (הַגָּהוֹת אַלְפָסִי פֶרֶק חֶזְקַת) . אֲבָל אִם הִתְחִילוּ לְהִתְעַסֵק (כה) בְּיַחַד, אֲפִלּוּ אִם אַחַר כָּךְ נִתְעַסֵק בּוֹ כָּל אֶחָד לְבַדּוֹ, פְּטוּרִים, דִּשְׁמִירָה בִּבְעָלִים הִיא וְאִם חַיָּב בִּפְשִׁיעָה, עַיֵּן לְקַמָּן סוֹף סִימָן רצ''א. וְאִם מִתְּחִלָּה נִתְעַסֵק בּוֹ אֶחָד לְבַדּוֹ, וְאַחַר כָּךְ נִתְעַסְקוּ בּוֹ שְׁנֵיהֶם בְּיַחַד, וְנִגְנָב, (כו) הָרִאשׁוֹן חַיָּב, שֶׁלֹּא הָיָה הַשֵּׁנִי עִמּוֹ בִּמְלַאכְתּוֹ כְּשֶׁהִתְחִילָה שְׁמִירָתוֹ, וְהַשֵּׁנִי פָטוּר, שֶׁהָרִאשׁוֹן הָיָה עִמּוֹ בִּמְלַאכְתּוֹ כְּשֶׁהִתְחִילָה שְׁמִירָתוֹ. הגה: (כז) חָלְקוּ הַשֻּׁתָּפוּת לְגַמְרֵי, וְנִשְׁאַר בְּיַד אֶחָד מֵהֶן לִפְרֹעַ לַגּוֹי, וְאָבְדוּ אוֹ נִגְנְבוּ מִמֶּנּוּ, אֵין חֲבֵרוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ הַהֶפְסֵד. אֲבָל אִם נִשְׁאַר גַּם כֵּן לַשֵּׁנִי מִן הַשֻּׁתָּפוּת, הָוֵי שְׁמִירָה בִּבְעָלִים וְהַהֶפְסֵד עַל שְׁנֵיהֶם (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קי''ד [ק''ד]) .

 באר היטב  (כג) שכר. דכל אחד עוסק ומשמר חלק חבירו בשכר שגם חבירו יתעסק וישמור חלקו ומה''ט כת' הרמ''א בהג''ה דדוקא שהתנו כו' דאז ה''ל כשכרו זא''ז בתחלת השותפות. סמ''ע: (כד) חנם. והש''ך כתב דדין זה ליתא דאשתמיט מהרמ''א דברי התוספות והרא''ש ושאר הרבה גדולי הפוסקים דס''ל דאפילו שומר חנם לא הוי והביא תשובת מהר''מ אלשקר סי' ד' שגם הוא כ''כ ע''ש באורך ועיין בתשוב' מהר''מ מינץ סי' נ''ט ובתשובת רש''ך ס''ב סי' ק''ח ובתשובת מהרשד''ם סי' קכ''ז ובתשובת מהרי''ט סי' קכ''ג ובמהר''א ששון סי' מ''ו ופני משה ח''א סי' נ''ט ומהר''י צהלון סי' קל''ה: (כה) ביחד. (פירוש בשעה אחת אף שכל אחד מתעסק בביתו וזה מוכח ג''כ ממ''ש אח''כ נתעסק כל אחד לבדו וע''כ היינו לבדו בשעה מיוחדת דבשעה אחת רק שהוא זה שלא בפני זה פשיטא דאכתי הוי שמירה בבעלים (ט''ז): (כו) הראשון. עמ''ש הסמ''ע לחלק בזה דהש''ך כתב עליו דדבריו צ''ע וע''ל ס''ס ת''י (וכן השיג עליו הט''ז ע''ש וכתב עוד הט''ז שנשאל בראובן ששכר סוס משמעון על חדש אחד ואחר יום אחד שכר את שמעון עצמו עם כל הסוסים שלו על ב' חדשים ויהי בהיותם בדרך נגנב הסוס ששכר מתחלה והשיב דפטור ראובן דאע''ג דהתחלת השכירות הי' שלא בבעלים מ''מ כיון שאח''כ הי' שכירות מחדש בבעלים מפקיע שכירות הראשון וא''ל ממ''ש כאן דהראשון חייב כיון שההתחל' הי' שלא בבעלים שאני הכא דיש כאן שכירות חדש שסוס האחד לא שכר רק על חדש אחד ודמיא למ''ש בפרק השואל וכתבו הטור בסי' שמ''ו דאם שכר פרה מאשה ונשאת לו דאתיא שאילה בבעלים ומפקיע השכירות שלא בבעלים וה''נ דכוותיה עכ''ל: (כז) חלקו. והט''ז תמה על פסק זה והניחו בצ''ע ע''ש):

ט אַחִים שֶׁהֵן שֻׁתָּפִין, יָכוֹל כָּל אֶחָד לִמְחוֹת בַּחֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא יִקְנֶה דָּבָר לְעַצְמוֹ מֵהַשֻׁתָּפוּת, אִם לֹא יְנַכֶּה אוֹתוֹ מֵחֶלְקוֹ. וְאִם לֹא מִחוּ, וְקָנוּ לְעַצְמָם, כֶּשֶׁבָּאִים לַחֲלֹק שָׁמִין הַבְּגָדִים שֶׁעֲלֵיהֶם כְּפִי מַה שֶּׁהֵם שָׁוִים בִּשְׁעַת חֲלֻקָּה. אֲבָל אִם כָּלוּ לְגַמְרֵי אוֹ אָבְדוּ, אֵין מְחַשְּׁבִין אוֹתָם לָהֶם. וְאִם קָנוּ בְּגָדִים לִנְשֵׁיהֶם וְלִבְנֵיהֶם וְלִבְנוֹתֵיהֶם, אֵין שָׁמִין אוֹתָם. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּבִגְדֵי חוֹל. אֲבָל בְּבִגְדֵי (כח) שַׁבָּת, שָׁמִין לָהֶם. (כט) וּגְדוֹל הָאַחִין, אַף בַּמֶּה שֶׁקָּנָה לְעַצְמוֹ אֵין שָׁמִין לוֹ, אֲבָל לְכַתְּחִלָּה יְכוֹלִים לִמְחוֹת בּוֹ שֶׁלֹּא יִקְנֶה. הגה: וְהוּא הַדִּין שְׁאָר שֻׁתָּפִין שֶׁאֵינָן אַחִין (טוּר ושכ''כ הָרַמְבַּ''ם) . מִיהוּ, נִרְאֶה לִי, דְּאַזְלִינָן בְּזֶה אַחַר (ל) הַמִּנְהָג:

 באר היטב  (כח) שבת. דיכולין לשלחן לב''ד לשומן וה''ל כבגדי שותפין עצמן דאם הן בעין שמין להן לחלקן. סמ''ע: (כט) וגדול. כתב הש''ך נראה דבגדול האחין אף בגדי שבת אין שמין והטעם דניחא להו דלישתמעי מיליה וזה שייך נמי בבגדי שבת שילבוש בגדי שבת נאים כדי דלישתמעי מיליה כשיעסוק עם הסוחרים אבל מדברי הרמב''ם פ''א ממלוה נרא' שהטעם שבגדי שבת שמין מפני שאין עולים ע''ד הבעלים להקנות בגדים מכובדים כאלו וכמ''ש הה''מ (וכ''פ בש''ע סי' צ''ז סכ''ו ואפילו להי''ח שהביא הרב שם דאף בגדי שבת אין שמין היינו דוקא התם כדמפרש טעמו דכיון שזכתה בהן משעה שלקחן אין לב''ח שעבוד עליהן וזה לא שייך גבי גדול אחין) וא''כ אף בגדול אחין שמין וצ''ע עיין בתשובת ר' בצלאל סי' ל''ח עכ''ל ועיין בתשובת רש''ך ח''א סי' קל''ט ובתשובת מהר''מ מינץ סי' צ''ט ובמהרשד''ם סי' קכ''ז ובספר לחם רב סי' ק''ט ובתשובת מהר''א ששון סי' קל''ד וקל''ה: (ל) המנהג. דכל שהמנהג אינו כן ה''ל כהתנו אהדדי מתחלה וסמכו על המנהג. סמ''ע:

י הַמִּשְׁתַּתֵּף עִם חֲבֵרוֹ בִּסְתָם, לֹא יְשַׁנֶּה מִמִּנְהַג הַמְּדִינָה בְּאוֹתָהּ סְחוֹרָה, וְלֹא יֵלֵךְ לְמָקוֹם אַחֵר, וְלֹא (לא) יִשְׁתַּתֵּף בָּהּ עִם אֲחֵרִים, וְלֹא יִתְעַסֵק בִּסְחוֹרָה (לב) אַחֶרֶת, וְלֹא יִמְכֹּר בְּהַקָּפָה אֶלָּא דָבָר שֶׁדַּרְכּוֹ לְהִמָּכֵר (לג) תָּמִיד בְּהַקָּפָה. הגה: וְאִם הִתְרָה בּוֹ שֶׁלֹּא לַעֲשׂוֹת, אֲפִלּוּ בְּדָבָר שֶׁדַּרְכּוֹ בְּהַקָּפָה חַיָּב לְשַׁלֵּם (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָעִטּוּר) . הָיוּ קְצָת בְּנֵי אָדָם מוֹכְרִין בְּהַקָּפָה וּקְצָת אֵינָן מוֹכְרִין (בְּהַקָפָה), לֹא יַקִּיף בְּלֹא דַעַת חֲבֵרוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַבֵּנוּ יְרוּחָם בְּשֵׁם הַגְּאוֹנִים) . וְכָל שֶׁאֵינוֹ מְשַׁנֶּה אוֹ פּוֹשֵׁעַ, יַעֲשֶׂה בְּשֶׁל חֲבֵרוֹ כְּמוֹ בְּשֶׁלּוֹ (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק אַלְמָנָה נִזּוֹנֵית), וְנוֹטֵל מֵחֲבֵרוֹ חֶלְקוֹ בַּמֶּה שֶׁהוֹצִיא, דְּכָל שֻׁתָּף כְּיוֹרֵד בִּרְשׁוּת דָּמִי (מָרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת) . בְּנֵי חֲבוּרָה הָאוֹכְלִין יַחַד וְאֶחָד אוֹכֵל הַרְבֵּה, יְכוֹלִין אֲחֵרִים לְסַלְּקוֹ (אֲגֻדָּה דִּפְסָחִים פֶּרֶק הָאִשָּׁה דַף פ''ט) . וְלֹא יַפְקִיד בְּיַד אֲחֵרִים אֶלָּא אִם כֵּן הִתְנוּ בַּתְּחִלָּה, אוֹ שֶׁיַּעֲשֶׂה מִדַּעַת חֲבֵרוֹ. וְאִם עָבַר וְעָשָׂה שֶׁלֹּא מִדַּעַת חֲבֵרוֹ, וְאַחַר כָּךְ הוֹדִיעוֹ (לד) וְהִסְכִּים לְמַעֲשָׂיו, הֲרֵי זֶה פָטוּר. וְאֵין הַדְּבָרִים הָאֵלוּ צְרִיכִים קִנְיָן, אֶלָּא בִּדְבָרִים בִּלְבַד. וְאִם שִׁנָּה בְּאֶחָד מִכָּל אֵלּוּ הַדְּבָרִים, שֶׁהָלַךְ לְמָקוֹם שֶׁלֹּא הָיָה לוֹ לֵילֵךְ, אוֹ פֵרַשׁ בַּיָּם, אוֹ (לה) שֶׁמָּכַר בְּהַקָּפָה, אוֹ נָשָׂא וְנָתַן בִּסְחוֹרָה אַחֶרֶת, וְכֵן כַּיּוֹצֵא בְאֵלּוּ הַדְּבָרִים, כָּל פְּחָת שֶׁיָּבֹא מֵחֲמַת זֶה שֶׁעָבַר, חַיָּב לְשַׁלֵּם לְבַדּוֹ. וְאִם הָיָה שָׁם שָׂכָר, הַשָּׂכָר (לו) לָאֶמְצַע.

 באר היטב  (לא) ישתתף. (נ''ל דאם נשתתף עם אחר ולא האמין הסחורות בידו רק שנותן לו חלקו בריוח עבור טרחתו שפיר דמי ולפ''ז מ''ש בסל''ט אם לקח שמעון כו' אצ''ל דמיירי דוקא בדיעבד אלא אפילו לכתחלה שרי (ט''ז): (לב) אחרת. כת' הסמ''ע מדכת' בסעיף שאח''ז אבל אם נשתתף עם אחר מממון עצמו כו' משמע הא הוא עצמו אפילו בממון דעצמו אסור להתעסק כו' ולע''ד נרא' דכיון דאמר נשתתף מסתמא עסיק גם הוא דכל שותף עוסק אחד כמו השני ובודאי לכתחלה אסור לו להתעסק בסחורה אחרת אלא דשם לא קאמר אלא שאם עבר ונשתתף דל''ת כיון דבמה שנתעסק בסחורה אחרת התרשל בעסק זה יהא הריוח לאמצע קמ''ל וכן פירש הב''י ועיין בתשו' רשד''ם סי' קס''ח ק''ע וק''צ ובתשו' מהר''א ששון סי' ק''צ וקל''ו ובתשו' רש''ך ס''ב סי' פ''ו ופ''ח ובתשו' ראנ''ח סי' מ''ד ובתשו' מבי''ט ח''ב סי' שכ''ד עכ''ל הש''ך: (לג) תמיד. לאפוקי אם לפעמים אינן מוכרין אותו בהקפה וכמ''ש הרמ''א בהג''ה היו קצת בני אדם מוכרין בהקפה כו' סמ''ע: (לד) והסכים. משמע דיסכים עמו בפירוש אבל בשתיקה בעלמא לא אמרינן בזה דשתיקה כהודאה דמיא דהא יכול לומר דשתק מאחר דכבר עשאוהו ולא הי' בידו לשנות ועמ''ש הטור בסל''ד מדין זה. שם: (לה) שמכר. או שנשתתף עם אחר עיין בתשו' ראנ''ח סי' ס''ה ובתשו' רשד''ם סי' ק''ל קמ''ח קס''ג קס''ח קפ''ב ושס''ח ובתשו' מבי''ט ח''ב סי' של''ט ועיין תשובת שב יעקב חלק ח''מ סי' י''א ע''ש: (לו) לאמצע. שהרי במעותיו הרויח וזה לא נתכוון בהשינוי לקנות לעצמו אבל כשהפסיד יכול חבירו לומר אלו לא שנית לא הי' לך הפסד. סמ''ע:

יא לְפִיכָךְ, הַנּוֹתֵן מָעוֹת לַחֲבֵרוֹ בְּתוֹרַת שֻׁתָּפוּת לִקַּח בָּהֶם חִטִּים לִסְחוֹרָה, וְהָלַךְ וְקָנָה שְׂעוֹרִים, אוֹ לִקְנוֹת שְׂעוֹרִים וְקָנָה חִטִּים, אִם פָּחֲתוּ, פָּחֲתוּ לְזֶה (לז) שֶׁעָבַר; וְאִם הוֹתִירוּ, הוֹתִירוּ לָאֶמְצַע וְע''ל סִימָן קפ''ג (ס''ה) . וְכֵן אִם הָלַךְ וְנִשְׁתַּתֵּף עִם אַחֵר בְּמָמוֹן הַשֻּׁתָּפוּת, אִם הִפְסִיד הִפְסִיד לְעַצְמוֹ; וְאִם נִשְׂתַּכֵּר, הַשָּׂכָר לָאֶמְצַע. אֲבָל אִם נִשְׁתַּתֵּף עִם אַחֵר בְּמָמוֹן עַצְמוֹ, אִם פָּחֲתוּ פָּחַת לְעַצְמוֹ, וְאִם הִרְוִיחַ הִרְוִיחַ לְעַצְמוֹ. וְאִם (לח) הִתְנוּ בֵינֵיהֶם, הַכֹּל לְפִי הַתְּנַאי. הגה: רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן שֻׁתָּפִין, הָיָה לָהֶן חוֹב אֵצֶל שַׂר אֶחָד שֶׁרְאוּבֵן דָּר תַּחְתָּיו, וְהוּא עָשָׂה הַחוֹב, וְשִׁמְעוֹן טוֹעֵן שֶׁרְאוּבֵן יִתְבַּע הַחוֹב לְפִי שֶׁהוּא עֲשָׂאוֹ, וּרְאוּבֵן אוֹמֵר שֶׁמִּתְיָרֵא מִן הַשַּׂר שֶׁהוּא דָר תַּחְתָּיו, הַדִּין עִם רְאוּבֵן (הָרֹא''שׁ בִּתְשׁוּ' כְּלָל פ''ט סִימָן א') . וְעַיֵּן לְקַמָּן סָעִיף מ''ז סִימָן זֶה. רְאוּבֵן שֶׁהָלַךְ וּפָטַר חוֹבוֹת שֶׁל שִׁמְעוֹן חֲבֵרוֹ, וְאוֹמֵר שֶׁשִּׁמְעוֹן צִוָּה לוֹ לַעֲשׂוֹת, אִם אֱמֶת שֶׁשִּׁמְעוֹן צִוָּה לוֹ, רְאוּבֵן פָּטוּר אַף עַל גַּב דְּלָא אָמַר לוֹ: עַל מְנָת לִפְטֹר; אֲבָל אִם שִׁמְעוֹן כּוֹפֵר, וְיֵשׁ (לט) עֵדוּת שֶׁהַחוֹבוֹת הָיוּ שֶׁלּוֹ, וּרְאוּבֵן פְּטָרָן, רְאוּבֵן חַיָּב לְשַׁלְּמָן, וְאֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁבִּרְשׁוּת שִׁמְעוֹן עָשָׂה מַה שֶּׁעָשָׂה. אֲבָל אִם אֵין לְשִׁמְעוֹן עֵדוּת, רְאוּבֵן נֶאֱמָן בְּמִגּוֹ, שֶׁהָיָה יָכוֹל לוֹמַר שֶׁהַחוֹבוֹת אֵינָן שֶׁל שִׁמְעוֹן, אוֹ שֶׁהוּא לֹא פְטָרָן (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַחוֹבֵל בְּשֵׁם מוהר''ם) (וְעַיִּןִ לְקַמָּן סָעִיף נ') .

 באר היטב  (לז) שעבר. עיין בתשו' ד''ר סי' קל''ד באם שהשותף הסכים עמו ע''י כתב אחר הקנייה צריך לשלם ג''כ חצי הפחת והוא פשוט ע''ש ועיין בתשו' רש''ך סי' קט''ז ובתשו' ראנ''ח סי' מ''ד וסי' ס''ד. ש''ך: (לח) התנו. (ב' שנשתתפו והתנו עוד ביניהם תנאים אם יבטלו שאר התנאים לא יתבטל השותפות ואם אחד יבטל איזה תנאי לא יתבטל בשביל זה השותפות כי לא התנו שיהיו שותפים ע''מ כך וכך וגם לא אמרו שיהיו שותפים וגם שיעשו כך וכך ואם לא יעשו ישלם מה שהפסיד עד שיקפיד חבירו ויאמר אם לא תרצה לקיים אני מבטל השותפות ואז ב''ד יאמרו לו אם לא תקיים התנאים נבטל השותפות אפילו קודם הזמן. הרב המבי''ט ח''א סי' קנ''א ועיין בלחם רב סי' קי''ט שלכאורה נראה חולק ע''ש דאפשר שיש לחלק ביניהם ועיין בהרשד''ם סי' קס''ד. בני חיי להגהת הטור אות ל''ד): (לט) עדות. כת' הש''ך דדברי הרמ''א הם שלא בדקדוק והעולה מהמרדכי כך הוא דהיכא דיש לשמעון עדות שעדיין חייבים לו חובות אלו אע''ג דלית ליה עדות שראובן פטרן אין ראובן נאמן לומר ברשותך פטרתי במגו דאי בעי אמר לא פטרתי דהוי מגו במקום חזקה דאנן סהדי דאין אדם מפסיד את שלו בידים אבל אם אין עדות שעדיין חייבים לו נאמן לומר ברשותך פטרתי במגו דלא פטרתי דהשתא לא הוי מגו במקום עדים די''ל שהן פרועין ולכך הרשהו לפוטרן וכן הוא באגודה בשם מהר''מ ובתשו' מיי' לס' נזיקין סי' י''ב מבואר יותר ע''ש וכ''כ מהרש''ל (פ''ה) [פ''ח] דב''ק סי' ס''א וגם הרב גופיה כת' בסי' שפ''ב דהיכא דהזיקו בודאי אינו נאמן לו' שברשות עשה אע''פ שיש לו מגו וא''כ דברי הרמ''א כאן צ''ע ונרא' דאע''ג דאין ראובן יודע אם החובות פרועים או לא מ''מ כיון דליכא עדים שאינם פרועים נאמן לו' ברשותו פטרתי במגו דלא פטרתי היכא דליכא עדים שפטרן אבל אם ראובן מודה שאינן פרועים נרא' דחייב דהשתא הוי כמגו במקום חזקה דאנן סהדי כו' וכ' עוד מהרש''ל שם וז''ל ומ''מ יכול ראובן לומר אשתבע לי שלא צויתני לפטרו דלא גרע מיש לו שט''ח על חבירו די''ל אשתבע לי שלא פרעתיך כו' ע''ש בש''ך שהשיג עליו ומסיק וכת' ז''ל מיהו היכא דליכא עדים שלא פרע לו העובד כוכבים חוב זה ואיכא עדים שפטרו נראין דברי מהרש''ל די''ל אשתבעי לי כיון דאין ההיזק ברי א''כ כל זמן שאינו נשבע ואפשר שלא הזיקו כלל לכך צריך לישבע שעדיין החובות לא נתפרעו ושלא הרשהו לפוטרן ואח''כ משלם והיינו כפי מה שהיו שוים למכור כן הוא בתשובת מהר''ם שבמרדכי ואגודה ותשו' מיי' שם וכ''פ מהרש''ל שם ולא הוצרך הרב לבאר זה דלפי שסמך אמ''ש בסי' ס''ו סל''ב וכן צ''ל לקמן סי' שפ''ו ס''ב ע''ש עיין בתשו' מהר''מ מינץ סי' מ''ד עכ''ל:

יב אֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִים אוֹ הַמִּתְעַסֵק שֶׁעָשָׂה סְחוֹרָה בִּנְבֵלוֹת וּטְרֵפוֹת וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, הַשָּׂכָר לָאֶמְצַע; וְאִם הִפְסִיד, הִפְסִיד (מ) לְעַצְמוֹ. הגה: וְכֵן אִם גָּנַב אוֹ גָזַל, הַשֻׁתָּף צָרִיךְ (מא) לַחֲלֹק עִם חֲבֵרוֹ (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת והג''מ פ''ה מַה' שֻׁתָּפִין) . וְאִם הִפְסִיד, הַהֶפְסֵד לְעַצְמוֹ. וְדַוְקָא אִם הִפְסִיד קֹדֶם שֶׁנּוֹדַע לַחֲבֵרוֹ, אֲבָל אִם חָלַק הַגְּנֵבָה עִם הַשֻׁתָּף וְאַחַר כָּךָ בָּא עֲלִילָה עָלָיו, וְכֵן אִם קָנָה גְנֵבָה וְחָלַק עִם חֲבֵרוֹ, וּבָא אַחַר כָּךָ עֲלִילָה, הַהֶפְסֵד גַּם כֵּן לָאֶמְצַע, מֵאַחַר שֶׁנִּתְרַצֶּה לְמַעֲשָׂיו. וְאֵין הַדְּבָרִים צְרִיכִין קִנְיָן, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר (בִּנְיָמִין זְאֵב סִימָן ש''צ) . אֲבָל אִם חָלְקוּ שְׁאָר רְוָחִים וּבָא עֲלִילָה עַל אֶחָד מִן הַשֻּׁתָּפִין שֶׁלֹּא כַּדִּין, אֵין חֲבֵרוֹ חַיָּב לְסַיְּעוֹ בַּהֶפְסֵד (הָרֹא''שׁ בִּתְשׁוּבָה כְּלָל ע''ט סִימָן ו') . וְעַיֵּן סִימָן זֶה סָעִיף ל''ח וְסוֹף סִימָן קע''ז מִי שֶׁשָּׂכַר חֲבֵרוֹ לִשָּׂא וְלִתֵּן בְּשֶׁלּוֹ וְכָל הַמְּצִיאוֹת שֶׁיַּגִּיעוּ לְיָדוֹ יִהְיוּ שֶׁלּוֹ, וְגָבָה חוֹבוֹת פְּרוּעִים מִגּוֹיִים, הָוֵי בִּכְלַל מְצִיאָה, דְּכָל שְׁטָר פָּרוּעַ אֵינוֹ שָׁוֶה רַק דְּמֵי הַנְּיָר, וּלְכָךְ מִי שֶׁהֶחֱזִירוֹ לַגּוֹי אֵינוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם לַחֲבֵרוֹ, וַאֲפִלּוּ לְכַתְּחִלָּה נַמֵּי שָׁרִי (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף י''ד וְהָרִיצְבָ''א) .

 באר היטב  (מ) לעצמו. משום דיש איסור בעסק סחורתן נמצא דהוא שינה להתעסק בדבר שאין דרך לסחור בו וכל המשנה ידו על התחתונ' סמ''ע: (מא) לחלוק. והש''ך השיג על הרמ''א בזה וכת' דהעיקר כהעיטור שחולק וס''ל דהירושלמי (שממנו הוציאו דין זה) בלשון תמיה קאמר וכ''נ עיקר בירושלמי ב''ב פ' מ''ש למעיין שם וכ''נ דעת הב''י וכ''כ בפשיטות בתשו' הרמב''ן סי' כ''א ומביאו הב''י סי' קע''ו ס''ב ועוד קשיא לי על הרב דהא בירושלמי מדמה להדיא מציאה וגנב או גזל להדדי וא''כ מאחר דבמציאה קי''ל דהרי הוא לעצמו כמ''ש בסי' ס''ב ע''ש א''כ ה''ה הכא וצ''ע ושמעתי מגדול אחד שבלא''ה אין מורין למעשה כדברי הרמ''א בזה משום שהדין לא מסתבר כלל ששותף שגנב או גזל יחלוק חבירו עמו דאף הי''א בהגמ''ר והגהת מיימ' לא מיירי אלא שהגניבה היתה באופן שהיה חשש סכנה עיין בתשובת מהר''א ששון סי' קע''ב ובתשובת הרשד''ם סימן קס''ח עכ''ל (ועמ''ש הט''ז בזה ע''ש):

יג אֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִין שֶׁאָמַר: נוֹלִיךְ הַסְחוֹרָה לְמָקוֹם פְּלוֹנִי שֶׁהוּא בְּיֹקֶר, וְנִמְכֹּר שָׁם, אַף עַל פִּי שֶׁקִּבֵּל עָלָיו כָּל אֹנֶס אוֹ כָל פְּחָת שֶׁיָּבֹא, הֲרֵי חֲבֵרוֹ מְעַכֵּב עָלָיו, שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר לוֹ: אֵין רְצוֹנִי שֶׁאֶתֵּן מָעוֹת שֶׁבְּיָדִי וְאֶהְיֶה רוֹדֵף רוּחַ אַחֲרֶיךָ לְדִין לְהוֹצִיא מִמְּךָ, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

יד אֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִין שֶׁבָּא לְיַשֵּׁן הַפֵּרוֹת עַד הַזְּמַן הַיָּדוּעַ לִמְכֹּר אוֹתָם פֵּרוֹת, אֵין חֲבֵרוֹ מְעַכֵּב עָלָיו. אֲבָל מִשֶּׁהִגִּיעַ זְמַן הַמֶּכֶר, יָכוֹל כָּל אֶחָד מֵהֶם לִמְכֹּר, וְאֵין חֲבֵרוֹ יָכוֹל לְעַכֵּב עָלָיו. וְאִם מָכַר בְּלֹא דַעַת חֲבֵרוֹ, וְנִתְיַקֵּר אַחַר כָּךְ, אֵין לַחֲבֵרוֹ עָלָיו כְּלוּם. אֲבָל אִם מְכָרָהּ קוֹדֶם זְמַנָּהּ, הָוֵי פְּשִׁיעָה וְחַיָּב לְשַׁלֵּם לַחֲבֵרוֹ חֶלְקוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַבֵּנוּ יְרוּחָם) . וְאִם אֵין זְמַן יָדוּעַ לִמְכֹּר אוֹתָם פֵּרוֹת, וְרוֹצֶה אֶחָד מֵהֶם לְיַשְּׁנָם, חֲבֵרוֹ מְעַכֵּב עָלָיו.

טו הַשֻּׁתָּפִין שֶׁהִתְנוּ בֵּינֵיהֶם שֶׁיַּעַמְדוּ בְּשֻׁתָּפוּת זְמַן קָצוּב, כָּל אֶחָד מֵהֶם מְעַכֵּב עַל חֲבֵרוֹ, וְאֵינוֹ יָכוֹל לַחֲלֹק עַד שֶׁיַּגִּיעַ (מב) הַזְּמַן אוֹ עַד שֶׁיִּכְלֶה מָמוֹן הַשֻּׁתָּפוּת; וְאֵין אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לִטֹּל מֵהַקֶּרֶן וְלֹא (מג) מֵהַשָּׂכָר, עַד סוֹף הַזְּמַן. הגה: וְאִם שִׁנָּה אוֹ פָּשַׁע תּוֹךְ הַזְּמַן, אוֹ עָבַר עַל תְּנָאוֹ, אֲפִלּוּ הָכִי אֵינָן יְכוֹלִין לַחֲלֹק, אֶלָּא מְשַׁלֵּם מַה שֶּׁהִפְסִיד (בֵּית יוֹסֵף לְדַעַת הָרַמְבַּ''ם) ; וּדְלָא כַּיֵּשׁ חוֹלְקִין בְּזֶה (מָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁהָיָה נָשׂוּי) .

 באר היטב  (מב) הזמן. כ''כ הטור וס''ל דל''ד לפועל או מקבל עסקא לזמן שבסכ''ג דשאני התם דשם עבד עליו וכתיב כי לי בני ישראל עבדים משא''כ ב' שנשתתפו יחד ומתעסקים שניהם דאין שם עבד על שום אחד מהן כ''ע מודים דא''י לחזור ולא כב''י שכת' דלהתוספות והרא''ש יכולין לחזור. סמ''ע: (מג) מהשכר. פירוש מהריוח ובש''ס יהיב טעמא דרווחא לקרנא משתעבד מיהו טעם זה הוא דוקא בשנים שקבלו עסקא מיד אחר דבו שייך לו' כיון שאנחנו חייבים כך וכך קרן לפלוני צריך להיות גם הריוח בידינו למלאות הקרן כשיחסר משא''כ בשותפין אבל יש טעם אחר משום די''ל לא נחלק שום דבר אלא נרויח בו עד כלות הזמן ואף אם יאמר האחד אקח חלקי בקרן וריוח ועסוק אתה בשלך וקח לך הריוח יאמר לו השני מזלא דבי תרי עדיף וגם בש''ס יהיב האי טעמא לבסוף עכ''ל הסמ''ע עיין בתשו' מהר''א ששון סי' קי''ג ובתשו' מהרי''ט סי' ק''מ ובתשו' רשד''ם סי' קנ''ח וקס''ט וסי' קע''ג ותמ''ג ולחם רב סי' ק' וקי''א ובני אהרן סי' ל''ה ול''ט:

טז נִשְׁתַּתְּפוּ סְתָם, וְלֹא קָבְעוּ לָהֶם זְמַן, הֲרֵי אֵלּוּ חוֹלְקִין כָּל זְמַן שֶׁיִּרְצֶה אֶחָד מֵהֶם, וְיִטֹּל כָּל אֶחָד חֶלְקוֹ מֵהַסְחוֹרָה. וְאִם לֹא הָיְתָה בְּאוֹתָהּ סְחוֹרָה דִּין חֲלֻקָּה, אוֹ שֶׁהָיָה בַּחֲלֻקָּתָהּ הֶפְסֵד, הֲרֵי אֵלּוּ (מד) מוֹכְרִים אוֹתָהּ וְחוֹלְקִים הַדָּמִים.

 באר היטב  (מד) מוכרים. פירוש כשאין אחד מהם אומר גוד או איגוד אבל פשיטא די''ל כן עיין בתשו' מבי''ט ח''א בשאלות השניות סי' ק''ג ובתשו' מהרשד''ם סי' ק''ס ותי''א. ש''ך:

יז הָיָה זְמַן יָדוּעַ לִמְכִירַת אוֹתָהּ סְחוֹרָה, יֵשׁ לְכָל אֶחָד מֵהֶם לְעַכֵּב שֶׁלֹּא יַחְלְקוּ עַד שֶׁתִּמָּכֵר בַּזְּמַן הַיָּדוּעַ לִמְכִירָתָהּ, וְאֵין אֶחָד מֵהֶם נוֹטֵל לֹא מֵהַקֶּרֶן וְלֹא מֵהָרֶוַח עַד זְמַן הַחֲלֻקָּה, אֶלָּא אִם הִתְנוּ בֵּינֵיהֶם.

יח אִם לֹא קָבְעוּ זְמַן לַשֻּׁתָּפוּת, אוֹ שֶׁקָּבְעוּ זְמַן וְנִשְׁלַם, וּבָא אֶחָד לַחֲלֹק שֶׁלֹּא מִדַּעַת חֲבֵרוֹ, חוֹלֵק בִּפְנֵי ג', אֲפִלּוּ הֵם (מה) הֶדְיוֹטוֹת, וּבִלְבַד שֶׁיִּהְיוּ נֶאֱמָנִים וְיוֹדְעִים בְּשׁוּמָא. וְאִם חָלַק בְּפָחוֹת מִשְּׁלֹשָׁה, לֹא עָשָׂה כְּלוּם. הגה: וְאִם הִפְסִיד אַחַר כָּךְ בְּחֶלְקוֹ, הוּא יָכוֹל לְבַטֵּל הַחֲלֻקָּה (טוּר) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין (שָׁם (מו) בְּשֵׁם יֵשׁ אוֹמְרִים) . בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁחָלְקוּ פֵּרוֹת, אֲבָל אִם הָיוּ מָעוֹת שֶׁכֻּלָּם מַטְבֵּעַ אֶחָד וְשָׁוִים, יֵשׁ לוֹ לְחַלֵּק שֶׁלֹּא בִּפְנֵי בֵּית דִּין, וּמַנִּיחַ חֵלֶק חֲבֵרוֹ בְּבֵית דִּין. וְאִם אֵין הַמָּעוֹת שָׁוִים, הֲרֵי הֵם כְּפֵרוֹת וְאֵין חוֹלְקִין אוֹתָם אֶלָּא בְּבֵית דִּין.

 באר היטב  (מה) הדיוטות. פירש הסמ''ע דאפילו שלשתן הדיוטות לגמרי ואין פירושו כמ''ש הט''ו בסי' ג' דבכל שלשה איכא חד דגמיר וסביר דא''כ מאי רבותא הכא הא סתם ב''ד נמי הכי הוו וכ''כ הר''ן וכת' הש''ך ואם יש שטרות חולקין אותן הב''ד בשומא כן מוכח ממ''ש הב''י מחו' י''ז אחר תשו' הרשב''א שהרא''ש חולק ושהרשב''א מודה למעשה ע''ש עיין בתשו' רשד''ם סי' קס''ה עכ''ל: (מו) ושוים. לאפוקי אלו ישנים ואלו חדשים. או אלו טבי ואלו תקולי וע''ל ר''ס קע''ה מ''ש מזה. סמ''ע:

יט אֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִים אוֹ מֵהַמִּתְעַסְקִים שֶׁמֵּת, (מז) בָּטְלָה הַשֻּׁתָּפוּת אוֹ הָעֵסֶק, אַף עַל פִּי שֶׁהִתְנוּ לִזְמַן (מח) קָבוּעַ. הגה: וְכֵן (מט) עִקָּר, וּדְלָא כְּדַעַת הַחוֹלְקִין (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא וּפ' הַמְקַבֵּל) . שֻׁתָּף שֶׁחָלָה אוֹ נֶאֱנַס, וְלֹא עָסַק בַּשֻּׁתָּפוּת, אֵין הַדִּין שֶׁהָאַחֵר יַרְוִיחַ וְיִתֵּן לוֹ, וַאֲפִלּוּ אִם קָנוּ מִיָּדוֹ בִּשְׁעַת הַשִּׁתּוּף. אֲבָל אִם הָיָה בְּעִיר אַחֶרֶת בִּשְׁלִיחוּת הַשֻּׁתָּפוּת, וְנִתְעַכֵּב (נ) בְּאֹנֶס, יֵשׁ לוֹ חֵלֶק עִמָּהֶם. וְאִם יֵשׁ מִנְהָג בָּזֶה בֵּין הַשֻּׁתָּפִין, יַעֲשׂוּ כְּמִנְהָגָן (ב''י בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א) . ג' שֶׁקִּבְּלוּ עִסְקָא מֵאֶחָד, וּמֵת אֶחָד מֵהֶן, נִתְבַּטֵּל הָעִנְיָן וִיכוֹלִין לַחֲזֹר בָּהֶן (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רִיטְבָ''א) . ג' שֻׁתָּפִין בְּיַחַד שֶׁעָשׂוּ שֻׁתָּפוּת עִם (נא) אִשָּׁה שֶׁוִּתְּרָה לָהֶן מֵחֶלְקָהּ וְאַחַר כָּךְ פָּשַׁע הָאֶחָד וְלֹא עָסַק בַּשֻּׁתָּפוּת כְּמוֹ שֶׁהָיָה לוֹ לַעֲסֹק וּמֵחֲמַת זֶה אֵינוֹ נוֹטֵל עַל כָּךְ בָּרֶוַח, הָרֶוַח לָאִשָּׁה לְפִי עֵרֶךְ, כִּי אֵינוֹ דוֹמֶה שְׁנַיִם הָעוֹסְקִים לְג' (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . אַחִין שֻׁתָּפִין שֶׁהָיוּ נִזּוֹנִין בְּיַחַד כָּל אֶחָד כְּפִי צָרְכּוֹ, וְנִפְטַר אֶחָד מֵהֶן, וְהַשֵּׁנִי נָשָׂא וְנָתַן לְצֹרֶךְ הַשֻּׁתָּפוּת כְּמוֹ שֶׁעָשָׂה בְּחַיֵּי אָחִיו, אֵין הָאַלְמָנָה יְכוֹלָה לוֹמַר בִּשְׁעַת הַחֲלֻקָּה שֶׁהִיא תִטֹּל בְּרֹאשׁ כְּפִי מַה שֶּׁלָּקַח הַחַי יוֹתֵר מִמֶּנָּה, מֵאַחַר שֶׁנָּשְׂאוּ וְנָתְנוּ סְתָם, כְּפִי מַה שֶּׁנָּהֲגוּ בְּחַיֵּיהֶם עָשׂוּ. וְכֵן אִם וִתְּרוּ הַקָּהָל בְּמַס חֵלֶק הָאַלְמָנָה, אֵין הַשֵּׁנִי יוּכַל לוֹמַר שֶׁתְּחַלֵּק עִמּוֹ הָרֶוַח הַהוּא, מֵאַחַר שֶׁלֹּא הִתְנָה וְעָסַק סְתָמָא, מַה שֶּׁוִּתְּרוּ לָאַלְמָנָה זָכְתָה בּוֹ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ כְּלָל (פ''ח) [פ''ט] סִימָן ד') .

 באר היטב  (מז) בטלה. דזה י''ל עם אביכם נשתתפתי מפני שידעתי שהוא בקי במו''מ או טעם אחר ואין כן עמכם ונרא' דה''ה היורשים יכולין לחזור בהן ולומר אבינו נשתתף עמך ואנו אין דעתינו נוחה הימנך כ''כ הסמ''ע ועיין בתשו' מהר''א ששון סי' ק''מ ובתשו' רש''ך ס''ב סי' י' וסי' ס''ו וסי' ק''מ וסי' קפ''ד ובתשו' רשד''ם סי' קנ''ג קנ''ז רט''ו של''ג ושס''ד: (מח) קבוע. אבל באורנד''י ורחיים ששכרו מהשר א''י לדחות להיתומים והוא פשוט ועיין בב''ח ש''ך: (מט) עיקר. עיין בס' באר שבע דף ק''ו ע''ג ובתשו' מבי''ט ח''א סי' קס''ב וסי' ר''י וח''ב סי' קפ''ה. שם: (נ) באונס. פירוש דוקא שהאונס בא מחמת שהלך בשותפות כגון שנסע מדעת השותף לעיר אחרת בעסק השותפות ועכבו נהר וכה''ג אבל אם לא הי' האונס מחמת השליחות כגון שחלה שם אין לו חלק דאם הי' כאן הי' ג''כ חולה וע''ל סי' קע''ז ס''ג. שם: (נא) אשה. לפי שאין דרך אשה לצאת ולבא ומש''ה מסיק דהריוח לאשה לפי ערך כו'. שם:

כ הָיָה לָהֶם חוֹב אֵצֶל אֲחֵרִים, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר לַחֲבֵרוֹ: לֹא נַחֲלֹק עַד שֶׁנִּגְבֶּה כָּל חוֹב שֶׁיֵּשׁ לָנוּ, אֶלָּא חוֹלְקִים, וּכְשֶׁיִּפְרְעוּ הַחוֹבוֹת יִטֹּל כָּל אֶחָד חֶלְקוֹ. הגה: אוֹ יְכוֹלִין לַחֲלֹק הַשְּׁטָרוֹת בְּשׁוּמַת בֵּית דִּין אוֹ (נב) בְּגוּד אוֹ אֱגוּד, וְאִם נִתְקַלְקֵל אַחַר כָּךְ הַחוֹב שֶׁל אֶחָד, מַזָּל רָע דִּידֵהּ גָּרַם (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְעַיִּןִ לְעֵיל סִימָן ס''ז סָעִיף מ''א. הָיָה עֲלֵיהֶם חוֹב לְאַחֵר, אִם פֵּרְשׁוּ שֶׁאֵינָם אַחֲרָאִים זֶה לְזֶה, חוֹלְקִין, וּכְשֶׁיַּגִּיעַ זְמַן הַחוֹב לִפְרֹעַ יִתֵּן כָּל אֶחָד חֶלְקוֹ. וְאִם לָאו, כָּל אֶחָד מֵהֶם מְעַכֵּב לַחֲלֹק עַד שֶׁיַּגִּיעַ זְמַן הַשְּׁטָר, מִפְּנֵי שֶׁיֹּאמַר לַחֲבֵרוֹ: הוֹאִיל וְכָל אֶחָד מִמֶּנּוּ חַיָּב לְשַׁלֵּם כָּל הַשְּׁטָר, נָשָׂא (נג) וְנָתַן בְּדָמִים אֵלּוּ עַד שֶׁיַּגִּיעַ הַזְּמַן.

 באר היטב  (נב) בגוד. ע''ל סי' קע''א ססי''ד כת' הרמ''א די''א דאין גוד או איגוד בכה''ג דסוף יבאו לגבות המעות ואפשר דהרמ''א כ''כ לכל מר כדאית ליה עמ''ש שם ס''ק כ''ט. סמ''ע: (נג) ונתן. (לכאורה משמע דבכל גווני מיירי ויש לתמוה כיון דהגיע הזמן ויכולים לחלוק למה יעכב עליו שישא ויתן עוד עמו וצ''ל דמיירי דהלואה זו נעשה אחר שנעשו שותפים נמצא אף דקבעו זמן בתחלה מכל מקום בעת שלקחו ההלואה ה''ל כאילו פירשו בהדיא שיומשך זמן השותפות עוד כיון שלקחו הממון לצורך השותפות וזה אינו שייך במי שנעשה ע''ק בעד שותפו שלוה מעות לצרכו לבד וה''ה אם בשעת קביעת זמן השותפות קבלו המעות גם זה הוא בכלל הקביעות זמן ואין אחד מעכב על חבירו ככלות הזמן מלחלוק אע''פ שנעשו אחראין זה לזה. ט''ז):

כא אָמַר לֵהּ חֲבֵרוֹ: נַחֲלֹק וְטֹל אַתָּה דָמִים כְּנֶגֶד כָּל הַשְּׁטָר וַעֲשֵׂה בָּהֶם סְחוֹרָה לְעַצְמְךָ וְשַׁלֵּם כָּל הַשְּׁטָר בִּזְמַנּוֹ, יֵשׁ לוֹ לְעַכֵּב עֲדַיִן וְלוֹמַר: שֶׁמָּא אַפְסִיד וְהַשְּׁנַיִם יוֹתֵר (נד) מַרְוִיחִים מֵהָאֶחָד.

 באר היטב  (נד) מרויחים. ומה''ט נראה דאף אם זה שרוצה לחלוק אומר אשלם חלק חובי מיד להמלוה יכול האידך לו' כיון שנעשינו אחראין זה לזה ה''ל כאילו נתחייבתי בכולו וקרנא להדדי משתעבד ומזלא כו'. סמ''ע:

כב הַנּוֹתֵן מָעוֹת לַחֲבֵרוֹ לֵילֵךְ לִמְדִינָה פְלוֹנִית לִסְחוֹרָה, אוֹ לִקְנוֹת לוֹ פֵּרוֹת בִּסְחוֹרָה, אוֹ לֵישֵׁב בַּחֲנוּת, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ וּלְהַחֲזִיר הַמָּמוֹן מִיָּד הַשֻׁתָּף, עַד שֶׁיֵּלֵךְ לַמָּקוֹם שֶׁהִתְנוּ וְיַחֲזֹר, אוֹ עַד שֶׁיִּקְנוּ אוֹתָם הַפֵּרוֹת וְיִמְכְּרוּ, אוֹ עַד שֶׁיֵּשֵׁב בַּחֲנוּת, שֶׁזֶּה כְּמִי שֶׁקָּבַע זְמַן הוּא.

כג הַמְקַבֵּל עֵסֶק מֵחֲבֵרוֹ לִזְמַן קָצוּב, הַמְקַבֵּל יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ כְּדִין פּוֹעֵל שֶׁחוֹזֵר בּוֹ אֲפִלּוּ בַּחֲצִי הַיּוֹם, אֲבָל הַנּוֹתֵן אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ. מַה שֶּׁאֵין כֵּן (נה) בְּשֻׁתָּפִין שֶׁקָּבְעוּ זְמַן (בֵּית יוֹסֵף), וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סָעִיף ט''ו.

 באר היטב  (נה) בשותפין. ארישא קאי דהמקבל יכול לחזור בו ע''ז כת' דבשותפין אינו כן והרמ''א כת' זה לאפוקי מהב''י שדימה דינים הלנו קמ''ל דכאן בש''ע חזר בו ועיין בתשובת מהר''א ששון סי' קי''ג. ש''ך:

כד שְׁנֵי שֻׁתָּפִים שֶׁיֵּשׁ לָהֶם תְּבִיעָה עַל אֶחָד, וּתְבָעוֹ אֶחָד מֵהֶם וְיָצָא הַשֻׁתָּף חַיָּב, אִם הָיָה עַל עֵסֶק שְׁבוּעָה שֶׁהָיָה חַיָּב לוֹ וְנִשְׁבַּע לוֹ, אֵין שֻׁתָּף שֵׁנִי יָכוֹל לְתָבְעוֹ בִּשְׁבוּעָה, דִּשְׁבוּעָה לְאֶחָד שְׁבוּעָה לְמֵאָה.

כה הָיָה לָהֶם תְּבִיעַת מָמוֹן עָלָיו וְיָצָא הַשֻׁתָּף חַיָּב, אִם לֹא הָיָה שֻׁתָּפוֹ בָּעִיר יָכוֹל לְתָבְעוֹ פַּעַם אַחֶרֶת. וְקָטָן כְּמָאן דְּלֵיתָא בָעִיר דָּמִי. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין (נו) אִשָּׁה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א) . הָיָה בָּעִיר, אֵינוֹ יָכוֹל לְתָבְעוֹ. הגה: וְדַוְקָא כְּשֶׁהֵן הַתּוֹבְעִין, אֲבָל כְּשֶׁהֵן (נז) נִתְבָּעִין וְאֶחָד טָעַן, אֵינוֹ מַזִּיק לַחֲבֵרוֹ כְּלָל, הוֹאִיל וְלֹא צִוָּהוּ לִטְעֹן וְלָדוּן בִּשְׁבִילוֹ. וּבְנֵי הָעִיר בְּעִנְיְנֵי צָרְכֵי הָעִיר הֵם כְּשֻׁתָּפִין, וְאִם אֶחָד מֵהֶם תָּבַע לְאַחֵר כֻּלָּן יוֹדְעִין בְּאוֹתוֹ תְבִיעָה וְאֵינָן יְכוֹלִין לַחֲזֹר וְלִטְעֹן (מָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁהָיָה נָשׂוּי) .

 באר היטב  (נו) אשה. הריטב''א כלל קטן ואשה והרב כת' באשה וי''א לפי דלא מסתבר ליה כ''כ באשה כמו בקטן וכן עיקר דאשה כאיש דמיא. שם: (נז) נתבעין. עיין בטור שכת' בשם הרמ''ה דאם הי' אחד מהן נתבע בקרקע ויצא חייב דלא מצי שותפו למסתר דינא מסתמא כיון דלא מחוסר גוביינא ונרא' דהכל מודים בזה והרמ''א איירי כאן בתביעת ממון שמחוסר גוביינא עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כת' דדבריו תמוהין דה''ל להרמ''א לחלק בזה בין קרקע למטלטלים כמו שמחלק הרמ''ה אלא נ''ל דסתם כן כדעת המרדכי הטעם בנתבע דרגיל אדם דמשמט לירד לדין עד שיתבעוהו וזה כולל לכל נתבע וכן נרא' לי עיקר להלכה ע''כ):

כו בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁלֹּא נִתְחַיֵּב הַשֻׁתָּף מִתּוֹךְ (נח) טַעֲנוֹתָיו. אֲבָל נִתְחַיֵּב מִתּוֹךְ טַעֲנוֹתָיו, כְּגוֹן שֶׁהוֹדָה אוֹ שֶׁאָמַר: אֵין לִי רְאָיָה, לֹא הִפְסִיד שֻׁתָּפוֹ בְּהוֹדָאָתוֹ וְאִם יֵשׁ לוֹ רְאָיָה יָבִיא. וְגַם צָרִיךְ לִהְיוֹת שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְשַׁנּוֹת בְּטַעֲנָה מִמַּה שֶּׁטּוֹעֵן הָרִאשׁוֹן, לְפִיכָךְ, חַשְׁבֵינָן לֵהּ כְּאִלּוּ יָרַד כְּבָר לְדִין וְכוֹתְבִים עָלָיו פְּסַק דִּין וְיוֹרְדִים לִנְכָסָיו, וְאֵינוֹ יָכוֹל לִדְחוֹת וְלוֹמַר שֶׁיַּמְתִּינוּ לוֹ עַד שֶׁיֵּרֵד לְדִין, וְגַם אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: אִם הָיִיתִי שָׁם הָיִיתִי בוֹדֵק בָּעֵדִים עַד שֶׁיִּהְיוּ מֻכְחָשִׁים. אֲבָל אִם יָכוֹל לְשַׁנּוֹת, שׁוֹמְעִין לוֹ אַף עַל פִּי שֶׁהָיָה בָּעִיר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם לֹא הָיָה (נט) בָּעִיר שֶׁיָּכוֹל לְתָבְעוֹ, יָכוֹל לְהַחֲרִים עָלָיו שֶׁלֹּא יָדַע שֶׁיָּרַד שֻׁתָּפוֹ עִמּוֹ לְדִין.

 באר היטב  (נח) טענותיו. והא דכ' רמ''א לפני זה דבנתבעין אינו מזיק לחבירו כלל צ''ל דשאני התם שהיו נתבעין מתחלה והנתבע חזר ותבע אותו באותו מעמד וצ''ע לחלק כך כי נ''ל לכאורה שהמרדכי פליג אהרא''ש ומי שיש לו שותף במדה''י וא''ל כתוב לשותפך שיקנה לי דבר אחד וישלח לי עם סחורתך וכן עשה ושלח לו וטבעה ספינתו עיין בב''ח מ''ש בשם תשובת רב האי והביאה ג''כ בתשובת רשד''ם סי' ק''ו דאחריות על ראובן באם שא''ל כן בפי' שהאחריות עלי אבל אם לא הזכיר לו אזי פטור מלשלם ע''ש עיין בתשובת רשד''ם סי' קנ''ג וקס''ב עכ''ל הש''ך: (נט) בעיר. כת' הסמ''ע אבל אם הי' בעיר ויוכל לשנות בטענות אינו יכול להחרים שלא הלך בשליחותו וברצונו להדין שיש לזה טענה לו' ידעתי שילך ובשליחותי הלך אבל לתקוני שדרתיהו כו' וכמ''ש בסי' קכ''ב (והט''ז כת' ע''ז דתמוה הוא דאכתי יחרים על שלא ידע מזה ונעשה באמת שלוחו בטענה זו אלא שעכשיו משקר ואומר לתקוני שדרתיך בטענה אחרת עכ''ל):

כז שְׁנַיִם שֶׁהִלְווּ אוֹ שֶׁהִפְקִידוּ לְאֶחָד, וּבָא אֶחָד מֵהֶם לִטֹּל חֶלְקוֹ אוֹ לִטֹּל הַכֹּל, נִתְבָּאֵר בְּסוֹף סִימָן ע''ז. וְאִם אֶחָד לָוָה מִשְּׁנַיִם בִּשְׁטָר אֶחָד, וְנִכְתָּב בְּשֵׁם הָאֶחָד, יִתְבָּאֵר בְּסִימָן זֶה. וְכֵן שֻׁתָּפִין שֶׁלָּוָה אֶחָד מֵהֶן לְצֹרֶךְ הַשֻּׁתָּפוּת, אִם חֲבֵרוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם, עַיֵּן לְעֵיל סִימָן ע''ז סָעִיף ב'.

כח שְׁנַיִם שֶׁהֵן שֻׁתָּפִין בְּחוֹב אֶחָד שֶׁחַיָּב לָהֶם (ס) גּוֹי, וְגָבָה אֶחָד מֵהֶם מִקְצָתוֹ וְרוֹצֶה לְעַכְּבוֹ לְעַצְמוֹ, וְאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: לֵךְ וְקַח חֶלְקְךָ מֵהַגּוֹי, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. וְאִם הַשַּׂר כָּעַס עַל אֶחָד מֵהֶם וְאָמַר לַחֲבֵרוֹ: חֶלְקְךָ אַסַיַּע שֶׁיִּפָּרַע וּבְחֵלֶק הָאַחֵר לֹא אַסַיַּע, אִם אָמַר זֶה: לְעַצְמִי אֲנִי (סא) מַצִּיל, הִצִּיל לְעַצְמוֹ. וְהוּא הַדִּין אִם שְׁנַיִם יֵשׁ לָהֶם חוֹב מְקֻלְקָל וְצָרִיךְ לִתֵּן שֹׁחַד לְהַצִּילוֹ, וְהָאֶחָד אֵינוֹ רוֹצֶה לִתֵּן, יָכוֹל חֲבֵרוֹ לוֹמַר: אֲנִי אוֹצִיא שֹׁחַד חֶלְקִי וְאַצִּיל לְעַצְמִי. הגה: וְכֵן בְּכָל מָקוֹם דְּאִכָּא פְסֵידָא יָכוֹל אֶחָד לַחֲלֹק בְּלֹא דַעַת חֲבֵרוֹ וּלְהַצִיל לְעַצְמוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא וְהַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פ''ד דְּשֻׁתָּפִין) . וְכֵן הַשֻּׁתָּפִין שֶׁהָיָה לָהֶן חוֹב אֵצֶל גּוֹי אַלָּם, וְאֶחָד פִּיְּסוֹ לִתֵּן לוֹ חֶלְקוֹ, אִם אָמַר: לְעַצְמִי אֲנִי מַצִּיל, הֲרֵי הוּא שֶׁלּוֹ לְבַד (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף ס''ג) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן קפ''א סָעִיף ב'.

 באר היטב  (ס) עובד כוכבים. וה''ה כשיש להן חוב אצל ישראל ג''כ הדין כן כ''כ הטור בשם הרא''ש ע''ש. סמ''ע: (סא) מציל. נרא' דגם בכל הני צריך שיאמר כן בפני ג' כו' עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך דאין זה נראה וכן משמעות הפוסקים דאף בינו לבין עצמו סגי וכן מבואר להדיא מתשובת הרשב''א שהביא בב''י מחו' י''ט וז''ל אם קבל הפרעון בפני עדים ואמר בפניהם לעצמי אני מציל זכה לו ואם קבלו בינו לבין עצמו נאמן לו' לעצמי הצלתי מגו דאי בעי אמר לא קבלתי ממנו כלום ע''כ וממ''ש הט''ו בסי''ח בחלוקת השותף אין ראיה דהתם מיירי שידוע שהמעות אינן שוים משא''כ הכא עכ''ל (וכן השיג עליו הט''ז בזה ע''ש):

כט שֻׁתָּף הַתּוֹבֵעַ מֵחֲבֵרוֹ כַּדֵּי יַיִן שֶׁל שֻׁתָּפוּת, וְאָמַר: כָּל אוֹתָם שֶׁיֵּשׁ בָּהֶם סִימָן שֶׁלִּי הֵם שֶׁלִּי, יָכוֹל הָאַחֵר לוֹמַר: אֶשְׁתָּקַד הָיוּ אוֹתָם חָבִיּוֹת שֶׁלְּךָ עַכְשָׁיו הֵם שֶׁלִּי.

ל רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן שֶׁנִּשְׁתַּתְּפוּ, וְנָטַל אֶחָד מֵהֶם מֵהַמָּמוֹן וְנִשְׁתַּתֵּף עִם לֵוִי, הֲרֵי חֲבֵרוֹ מַשְׁבִּיעַ לְלֵוִי, וְלֹא מָצִי לְמֵימַר; לָאו בַּעַל דְּבָרִים דִּידִי אַתְּ. וְכָל שֶׁכֵּן אִם נָתַן רְאוּבֵן לְשִׁמְעוֹן מָמוֹן בְּתוֹרַת עִסְקָא, וְנָתַן מֵהַמָּמוֹן לְלֵוִי בְּעִסְקָא, שֶׁמַּשְׁבִּיעַ רְאוּבֵן לְלֵוִי שְׁבוּעַת הַשֻּׁתָּפִין. וְאִם שִׁמְעוֹן הִשְׁבִּיעַ לְלֵוִי, שְׁבוּעָה לְאֶחָד שְׁבוּעָה לְמֵאָה. וַאֲפִלּוּ פָּטַר רְאוּבֵן אֶת שִׁמְעוֹן מִשְּׁבוּעָה, (סב) אוֹ פָּטַר שִׁמְעוֹן אֶת לֵוִי מִשְּׁבוּעָה, עֲדַיִן רְאוּבֵן מַשְׁבִּיעַ אֶת לֵוִי, אֶלָּא אִם כֵּן פָּטַר גַּם אֶת בָּאֵי כֹחוֹ.

 באר היטב  (סב) או. פירוש דוקא או שמעון את לוי קאמר ולא גם שמעון את לוי דאילו פטר ראובן את שמעון ושמעון ללוי אין ראובן יכול להשביעו ללוי וכן מוכח מגוף דברי העיטור שהביא הב''י בסי' זה סכ''ד כו' עכ''ל הסמ''ע וזה לא נהירא דמה לו לראובן בפטור שמעון הלא יכול ראובן לו' ללוי אני לא פטרתיך ובאמת אף שלשון העיטור שבב''י משמע כהסמ''ע מכל מקום נרא' שטעות סופר הוא (וכן דעת הט''ז עיין שם מ''ש בזה) וכן הוא להדיא בעיטור עצמו אות ש' שתוף דף כ''ו סוף ע''ג וז''ל ומסתברא דאפילו פטר ראובן לשמעון משבועה ואי נמי פטר שמעון את לוי עדיין ראובן משביע ללוי אא''כ פטר הוא והבאים מכחו כו' הרי להדיא כדברי ומה שהקשה עוד בסמ''ע מסעיף י' דהמשתתף עם חבירו בסתם כו' לא ישתתף בה עם אחרים עיין בתשו' ראנ''ח סי' ס''ה תמצא ישוב לקושיא זו וחילק אם נתן השותף הג' המעות או לא עכ''ל הש''ך (והט''ז כת' דלא ידע מאי קשיא ליה דכאן עושה שמעון שותפות עם לוי בהסכמת ראובן ולא מיירי כאן אלא לענין פטור משבועה):

לא שְׁנַיִם שֶׁלָּווּ מֵאֶחָד, עֲרֵבִים זֶה (סג) לָזֶה; וְהִלְכָּךְ, אִם מֵת אֶחָד מֵהֶם אוֹ הֶעֱנִי אוֹ כָּפַר אֶחָד וְהוֹדָה אַחֵר, אוֹתוֹ שֶׁהוֹדָה מִתְחַיֵּב בַּכֹּל, וְאֵין מְקַבְּלִים עֵדוּתוֹ עַל חֲבֵרוֹ. וְכֵן מִי שֶׁהוֹדָה לְאֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִין, אוֹ פָּרַע לְאֶחָד מֵהֶם, כְּאִלּוּ (סד) הוֹדָה וּפָרַע לְשֻׁתָּפוֹ.

 באר היטב  (סג) לזה. ע''ל סי' ע''ז שנתבאר דין זה וע''ל סי' ל''ו ס''ד: (סד) הודה. פירוש כאילו הודה לחבירו וצריך לשלם גם לחבירו וכן אם הלך לו אחר שפרע לאחד המחצה אותו האחד צריך לחלוק קבלתו עם השני דידו כיד חבירו דמי ומה שקיבל בשביל שניהם קיבל וע''ל סי' ע''ז ס''ו ואפשר דהתם מיירי שנתפשר עם האחד ופשרה שאני. סמ''ע:

לב אִם טָעַן אֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִין דָּבָר שֶׁהוּא חוֹבָה לוֹ וְלַחֲבֵירוֹ, נֶאֱמָן כְּעֵד אֶחָד לְחַיֵּב (סה) לְשֻׁתָּפוֹ שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא.

 באר היטב  (סה) לשותפו. ע''ל סי' ע''ז שם נתבאר דדוקא כשלא נתחייב חבירו בהודאתו בכולו כגון שנתחייבו בשטר אחד כל אחד סך בפני עצמו והא' הודה שהשטר בתקפו והשני כופר ע''ש בס''ד ובס''ה. שם:

לג שְׁנֵי שֻׁתָּפִים שֶׁמֵּת אֶחָד מֵהֶם וְלֹא נִשְׁבָּע, אוֹ שֶׁאֶחָד מֵהֶם חָשׁוּד, יִשָּׁבַע הָאַחֵר.

לד אֶחָד שֶׁלָּוָה מִשְּׁנַיִם בִּשְׁטָר אֶחָד, אִם בָּא אֶחָד מֵהֶם וְתָבַע הַחוֹב כֻּלּוֹ, חַיָּב (סו) לְשַׁלֵּם לוֹ עַל הַדֶּרֶךְ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסוֹף סִימָן ע''ז. וְאִם נִכְתָּב הַשְּׁטָר בְּשֵׁם אֶחָד, וּבָא זֶה שֶׁנִּכְתָּב עַל שְׁמוֹ וְתָבַע הַכֹּל, חַיָּב לְפָרְעוֹ. אֲבָל אִם אוֹתוֹ שֶׁלֹּא נִכְתָּב עַל שְׁמוֹ תּוֹבֵעַ אֲפִלּוּ מִקְצָת, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ.

 באר היטב  (סו) לשלם. עיין בתשו' ר''מ אלשיך סי' כ''ה:

לה שְׁנֵי אַחִים אוֹ שְׁלֹשָׁה שֶׁיֵּשׁ לָהֶם דִּין עִם אַחֵר, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: יָבֹא אֶחָד מִכֶּם וְיִטְעֹן בְּעַד (סז) כֻּלְּכֶם.

 באר היטב  (סז) כולכם. ע''ל סי' י''ז ס''ד דמסיק המחבר וכת' ז''ל אלא יטענו כולם זא''ז עמ''ש שם. סמ''ע:

לו שְׁנַיִם שֶׁיֵּשׁ לָהֶם חוֹב (סח) בְּשֻׁתָּפוּת עִם גּוֹי, וּפָרַע קְצָת וּמְעַכֵּב הַשְּׁאָר מִפְּנֵי שֶׁאוֹמֵר שֶׁאֶחָד מֵהֶם חַיָּב לוֹ כְּנֶגְדּוֹ, וַהֲלָה כּוֹפֵר, הַהֶפְסֵד עַל שְׁנֵיהֶם. הגה: וְנִרְאֶה לִי דְּהוּא הַדִּין אִם הָיָה הַחַיָּב (סט) יִשְׂרָאֵל, רַק שֶׁחַיָּב לִשָּׁבַע, מַה שֶּׁאֵין כֵּן בְּגוֹי דַּאֲפִלּוּ שְׁבוּעָה אֵין (ע) צָרִיךְ, רַק חֵרֶם בְּעָלְמָא:

 באר היטב  (סח) עם. כת' הט''ז דצ''ל אצל העו''ג: (סט) ישראל. והש''ך כת' דדברי הרמ''א תמוהין דלא מסתבר כלל שישראל יתפוס אחד בעד חבירו דמאחר שהפסד יהי' גם על שותף השני האיך יוכל זה לתפוס ולגרום הפסד לחבירו שאינו חייב לו כלום כו' ע''ש שהאריך ומסיק ג''ל ע''כ נלע''ד לפרש דברי הרמ''א דמיירי שתפס דבר שאינו ידוע שהיא מהשותפות וטוען איני מאמינך שהוא מהשותפות והשותפין מודים זה לזה שהוא מהשותפות וטוען שאינו חייב לו כלום ובזה הדין כמ''ש הרמ''א עיין בתשו' הרשד''ם סי' קס''ז וצ''ע עכ''ל: (ע) צריך. דסתם עובד כוכבים משקר ואין זה יכול להשביע מכח ספק ע''פ העובד כוכבים דאין נשבעין היסת רק על טענת ודאי וע''ל סי' ע''ה סכ''ה ובסי' קמ''ט סי''ח. סמ''ע:

לז רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן שֻׁתָּפִים, וְקָנָה שִׁמְעוֹן בְּגָדִים מִגּוֹי וּמְכָרָם לִיהוּדִי, וְנִתְחַיֵּב הַיְּהוּדִי לִפְרֹעַ לַגּוֹי לִזְמַן פְּלוֹנִי, וְנִתְחַיֵּב שִׁמְעוֹן לַגּוֹי בִּשְׁטַר, שֶׁאִם לֹא יִפְרְעֶנּוּ הַיְהוּדִי לְאוֹתוֹ זְמַן, שֶׁיִּפְרְעֶנּוּ הוּא; וְאַחַר כָּךְ חָלְקוּ רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן הַשֻּׁתָּפוּת שֶׁבֵּינֵיהֶם, חַיָּב רְאוּבֵן לַעֲשׂוֹת שְׁטָר עָלָיו לְשִׁמְעוֹן, שֶׁאִם יְבָרֵר שִׁמְעוֹן בְּעֵדִים שֶׁלֹּא (עא) פָּרַע הַיְהוּדִי לַגּוֹי וְיִצְטָרֵךְ שִׁמְעוֹן לִפְרֹעַ לַגּוֹי, יִפְרַע רְאוּבֵן חֶלְקוֹ מִכָּל שֶׁיְּבָרֵר שִׁמְעוֹן בְּעֵדִים שֶׁהוֹצִיא עַל עֵסֶק זֶה בְּהוֹצָאוֹת וּבְשֹׁחַד.

 באר היטב  (עא) פרע. אבל אם אינו מברר זה אף שמברר שהוצרך הוא לשלם לעובד כוכבים א''צ ראובן לשלם לו כלום דהא לא נשתעבד שמעון לעובד כוכבים אלא אם לא יפרענו היהודי וכל שהעובד כוכבים לא בירר זה אינו חייב לו שמעון מן הדין אלא בעלילה בא עליו ואין אדם נתפס על חבירו בעלילה וע''ל סי' צ''ג סט''ו מ''ש עוד מזה דיש לחלק. שם (עמ''ש שם ס''ק כ''ב בשם הט''ז ע''ש):

לח אִם קָנָה שִׁמְעוֹן סְחוֹרָה מִגּוֹי, וְהִטְעָהוּ בַּחֶשְׁבּוֹן וְנָתַן דְּמֵי הַטָּעוּת לַשֻּׁתָּפוּת, וְיָרֵא שֶׁמָּא יִזְכֹּר טָעוּתוֹ, וְכֵן אִם הָיוּ מַשְׁכּוֹנוֹת מֵאֲחֵרִים וְיָרֵא שֶׁיָּבֹא לוֹ מִזֶּה הֶפְסֵד, (עב) יוֹדֶה רְאוּבֵן בִּפְנֵי עֵדִים שֶׁדְּמֵי הַטָּעוּת וּדְמֵי הַמַּשְׁכּוֹנוֹת בָּאוּ לַשֻּׁתָּפוּת, וְיִכְתְּבוּ וְיַחְתְּמוּ וְיִתְּנוּ בְּיַד שִׁמְעוֹן וְעַיֵּן לְעֵיל סָעִיף זֶה סִימָן י''ב.

 באר היטב  (עב) יודה. אבל א''צ לעשות שטר עליו לשמעון שנתחייב בדברים הללו כיון דגם שמעון לא נתן עליו שטר להעובד כוכבים משא''כ בדין שלפני זה. שם:

לט אִם לָקַח שִׁמְעוֹן מָעוֹת מֵאֶחָד לְהַכְנִיס בַּשֻּׁתָּפוּת וְיִטֹּל רֶוַח בִּכְדֵי מָעוֹתָיו, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הוֹדִיעַ לִרְאוּבֵן שֻׁתָּפוֹ, יִטֹּל הֲלָה חֶלְקוֹ בָּרֶוַח, כְּמוֹ (עג) שֶׁהִתְנָה עִמּוֹ.

 באר היטב  (עג) שהתנה. אבל אם לא הי' תנאי ביניהם היו חולקין הריוח אפילו הניח יותר מחבירו וכמ''ש הט''ו בסימן זה ס''ה. שם:

מ בְּנֵי כְּרַךְ שֶׁקָּנוּ סֵפֶר תּוֹרָה בְּשִׁשִּׁים דִּינָר, וְהִתְנוּ שֶׁאִם יֵלֵךְ אֶחָד מֵהַכְּרָךְ לְהִתְיַשֵּׁב בְּמָקוֹם אַחֵר, שֶׁהַנִּשְׁאָרִים יִתְּנוּ לוֹ חֶלְקוֹ, וְעַתָּה רוֹצֶה אֶחָד לָצֵאת, וְשׁוֹאֵל חֶלְקוֹ לְפִי מַה שֶּׁהוּקְרוּ הַסְפָרִים, וְהַנִּשְׁאָרִים אוֹמְרִים שֶׁלֹּא יִתְּנוּ חֶלְקוֹ כִּי אִם לְפִי מַה שֶּׁקָּנוּ בַּתְּחִלָּה, הַדִּין עִם (עד) הַנִּשְׁאָרִים. הגה: רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן הָיוּ לָהֶם שֻׁתָּפוּת בְּיַחַד, וְהָיוּ לָהֶן שְׁטָרוֹת, וְנִתְחַיְּבוּ מַס לַקָּהָל וְלָקְחוּ הַקָּהָל (עה) הַשְּׁטָרוֹת בְּעַד מַס שֶׁל רְאוּבֵן, חַיָּב לִפְרֹעַ לְשִׁמְעוֹן חֶלְקוֹ, וְלֹא יָכוֹל לוֹמַר: תְּנַכֶּה גַם כֵּן חֶלְקְךָ בַּמַּס, כִּי מֵאַחַר שֶׁנֶּהֱנֶה מִן הַשְּׁטָרוֹת וּפָרַע בָּהֶן חוֹבוֹ צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לְשִׁמְעוֹן, וְלֹא יָכוֹל לִפְרֹעַ בְּעַד שִׁמְעוֹן שֶׁלֹּא בִרְצוֹנוֹ (הָרֹא''שׁ כְּלָל פ''ט סִימָן ט') . רְאוּבֵן קָנָה סְחוֹרָה וְהִנִּיחַ לְשִׁמְעוֹן וְלֵוִי וִיהוּדָה, לְכָל אֶחָד רְבִיעִית לְרֶוַח וּלְהֶפְסֵד, וְאַחַר כָּךָ הִפְסִידוּ בַּסְּחוֹרָה אַרְבַּע מֵאוֹת, וְחָזְרוּ בָּהֶם שִׁמְעוֹן וְלֵוִי וְנָתְנוּ לִרְאוּבֵן שְׁלֹשׁ מֵאוֹת, אִם יְהוּדָה רוֹצֶה לַחֲזֹר צָרִיךְ לִתֵּן מֵאָה לִרְאוּבֵן, דְּלָא נִשְׁתַּתְּפוּ אֶלָּא עַל הָרֶוַח מִן הַסְּחוֹרָה אֲבָל לֹא מַה שֶּׁיִּקְנֶה אֶחָד מִשֻּׁתָּף חֲבֵרוֹ. שֻׁתָּפִין הַרְבֵּה יַחַד, אֵין אֶחָד יָכוֹל (עו) לְהִסְתַּלֵּק רַק מִדַּעַת כֻּלָּן. (כְּלָל הַנַּ''ל סִימָן ט''ו) . מִי שֶׁמְּקַבֵּל מֵחֲבֵרוֹ (עז) סְחוֹרָה לְהוֹלִיכָהּ לְמָקוֹם אַחֵר וּלְחַלֵּק בָּרֶוַח, וּבְתוֹךְ זְמַן (קֹדֶם) שֶׁמּוֹלִיכָהּ (עח) זָל הַסְּחוֹרָה בְּכָאן, מְחַשֵּׁב הַסְּחוֹרָה לְפִי מַה שֶּׁשָּׁוָה בְּשָׁעָה שֶׁמּוֹלִיכָהּ, וְלֹא בְּשָׁעָה שֶׁקִּבְּלָהּ (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נָתִיב כ''ז ח''א) .

 באר היטב  (עד) הנשארים. (כי אפשר שנתכונו לזה מתחלה ויוכלו לו' ס''ת דידן ממ''נ ואת אייתי ראיה דלא נתכוונו לזה. ט''ז): (עה) השטרות. בתשו' הרא''ש מבואר שהשטרות היו ביד ראובן ותפסום הקהל מידו וכ''כ הטור לשון התשובה בסי' קנ''ח וכ''כ בד''מ כאן ומשמע ג''כ שם שהשט''ח היו נכתבין ע''ש ראובן לחוד אלא שהמעות הי' משל שותפות והיה החצי של שמעון ע''ש. סמ''ע: (עו) להסתלק. מלשון זה משמע שקנו שום סחורה ביחד ואחד מהן רוצה להסתלק ואפי' חלקו אינו רוצה ליטול וכ''מ בסיפא דתשובה זו ע''ש אז אינו יכול כי אם יהי' הפסד בסחורה יפסידו אז יותר גם מה שמגיע על חלקו אבל אם רוצה ליטול חלקו יכול לחלק שלא מדעתם וכמ''ש בסי''ח והא דנקט הרבה שותפים אתי לאשמועינן אע''פ שאחד מהם נתרצה לו שיסלק א''י אלא מדעת כולן וכ''ש כשהם רק ב' אבל אין נראה לפרש דהא דאמרינן דיכול לחלוק בלא דעת חבירו דוקא בשנים דשקולים הן אבל לא באחד נגד הרבה דבטלה דעתו דא''כ למה כת' מדעת כולן הא מדעת חציין נמי יכול לחלק אלא מחוורתא כדאמרן עכ''ל מ''כ. ש''ך: (עז) סחורה. בד''מ מבואר דאיירי אפי' קבל הסחורה מחבירו בסכום ידוע והטעם נראה משום דמסתמא אמרינן דלא הי' דעתם שיתחיל השותפות כי אם שיוליכנה למקום אחר וכפי מה שישוה הסחורה אז יקבלנה עליו למחצית שכר ולא כע''ש שכת' דמיירי בקבלה סתם ושאם קצב לו מתחלה נתחייב בכל הסך ע''ש. סמ''ע: (עח) זל. שם מסיים בזה וז''ל וה''ה אם נתייקרה הולכין אחר שעת הולכת הסחורה עכ''ל. שם:

מא רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן, בִּקֵּשׁ מֵהֶם גּוֹי לְהַלְווֹת לוֹ סַךְ מָעוֹת, וְלֵוִי בִּקֵּשׁ לְהִשְׁתַּתֵּף עִמָּהֶם בַּחוֹב, וְנִתְרַצּוּ, וְקָדַם רְאוּבֵן וְנָתַן מֵחֶלְקוֹ לַגּוֹי ד' זְקוּקִים וָחֵצִי, וְאָמַר הַגּוֹי שֶׁלֹּא הָיָה צָרִיךְ יוֹתֵר, וְהָלַךְ רְאוּבֵן וְאָמַר לְשִׁמְעוֹן וְלֵוִי: אִם תִּרְצוּ לַחֲלֹק עִמִּי בַּחוֹב תְּנוּ לִי כָּל אֶחָד חֶלְקוֹ בַּחוֹב, וְשִׁמְעוֹן נָתַן לוֹ חֶלְקוֹ, וְלֵוִי לֹא נָתַן לוֹ, וְנִפְטַר; אִם כְּשֶׁתָּבַע רְאוּבֵן לְלֵוִי חֶלְקוֹ אָמַר: אֵינִי חָפֵץ לִתֵּן, הֲרֵי נֶעֱקַר מִשֻּׁתְּפוּתָם. אֲבָל אִם אָמַר תָּדִיר: הֲרֵינִי מְשַׁלֵּם, אַף עַל גַּב דְּדָחָה אוֹתוֹ קְצָת, כֵּיוָן דְּלָא אַטְרְחֵי לְבֵית דִּין קָנִי רְוָחָא וְחַיָּב לִתֵּן לְיוֹרְשָׁיו.

מב רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן שֶׁהָיוּ שֻׁתָּפִים בְּחוֹב, וּרְאוּבֵן קִבֵּל הֶעָרֵב וּתְפָשׂוֹ הַשַּׂר, וְהֻצְרַךְ רְאוּבֵן לִפְטֹר הַחוֹב, כֵּיוָן שֶׁבְּאֹנֶס הָיָה פָּטוּר מִשִּׁמְעוֹן.

מג שֻׁתָּפִים שֶׁיֵּשׁ לָהֶם חוֹב בְּיַחַד, וְרָצָה הָאֶחָד לְהִתְרַחֵק מִמְּקוֹמוֹ וּלְהוֹלִיךְ הַשְּׁטָר עִמּוֹ, חֲבֵרוֹ יָכוֹל לְעַכֵּב עָלָיו שֶׁלֹּא יוֹלִיךְ הַשְּׁטָר וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר סי''ג סִימָן זֶה.

מד אִם אֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִים טָעַן עֵסֶק הַשֻּׁתָּפוּת עַל בְּהֶמְתּוֹ אוֹ נְתָנוֹ בַּחֲנוּתוֹ בִּסְתָם, נוֹטֵל שְׂכַר בְּהֶמְתּוֹ אוֹ חֲנוּתוֹ תְּחִלָּה וְאַחַר כָּךְ יַחְלְקוּ הָרֶוַח אוֹ הַהֶפְסֵד.

מה אֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִין שֶׁלָּקַח מִסְחוֹרַת הַשֻּׁתָּפוּת, בַּעֲצַת שֻׁתָּפוֹ, (עט) לְהוֹלִיכָהּ לְמָקוֹם אַחֵר לִמְכֹּר, וּכְשֶׁבָּאוּ לְחֶשְׁבּוֹן רוֹצֶה לִטֹּל מֵהַשֻׁתָּפוּת הוֹצָאוֹת מְזוֹנוֹתָיו, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ אֶלָּא אִם כֵּן יֵשׁ שָׁם מִנְהָג.

 באר היטב  (עט) להוליכה. נראה דמיירי שהלך שם בלא''ה לצורך עצמו מש''ה אין שומעין לו כיון דבלא''ה צריך להוציא על מזונותיו ולפמ''ש בסי' קע''ז לחלק בין עוסקים יחד בזמן אחד דאין להם מזונות ורפואה ובין אם עוסק אחד לבדו או בזא''ז דיש לו מזונות להמתעסק ע''ש י''ל דכאן ג''כ מיירי דבשעה שעסק זה בהולכה עסק גם השני בביתו לצורך השותפות עכ''ל הסמ''ע (וז''ל הט''ז נ''ל הטעם די''ל גם בביתך היית צריך למזונות ופשוט הוא דאם העסק גורם לריבוי מזונות ממה שמוציא בביתו ודאי צריך לשלם מהשותפות וא''צ לדברי הסמ''ע דאיירי שהלך לשם בלא''ה):

מו אֶחָד מֵהָאַחִים הַשֻּׁתָּפִים שֶׁיֵּשׁ בְּיָדוֹ מָמוֹן, וְטוֹעֵן שֶׁהוּא שֶׁל אֲחֵרִים, עָלָיו לְהָבִיא רְאָיָה, כֵּיוָן שֶׁאֵינוֹ חָלוּק בְּעִסָתוֹ. וְאִם מֵת, עַל (פ) הָאֲחֵרִים לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁהֵם שֶׁלָּהֶם. וְעַיִּןִ לְעֵיּל סִימָן ס''ב נִתְבָּאֲרוּ דִינִין אֵלּוּ.

 באר היטב  (פ) האחרים. במקצת ספרי המחבר אי' על האחים כו' וכך גורס בע''ש וגירסא מוטעת היא וצ''ל אחרים כמ''ש כאן גם דינא ליתא כמו שהוכחתי בסי' ס''ב ס''ק י''ז וי''ט ע''ש דדוקא בשטרות כיון שכתובים על שמו מוכחא מלתא דדידיה נינהו אבל בממון לא טענינן ליתמי מה דלא מצי אבוהון למטען וכ''מ בסמ''ע שם ועיין בתשו' מהר''א ששון סי' קל''ד קל''ה וקל''ו. ש''ך:

מז רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן שֶׁשַּׂר אֶחָד חַיָּב לָהֶם מָמוֹן, וְשִׁמְעוֹן קִבֵּל הָעַרְבוּת בְּלֹא רְאוּבֵן, וְשִׁמְעוֹן הָלַךְ תַּחַת אוֹתוֹ שַׂר וְאֵינוֹ רַשַּׁאי לִתְבֹּעַ חוֹבוֹ, וּרְאוּבֵן מַזְהִירוֹ לִגְבּוֹת הַחוֹב, אֵין שִׁמְעוֹן חַיָּב לְהַקְנִיט הַשַּׂר שֶׁלּוֹ כְּדֵי לִגְבּוֹת חוֹבוֹ שֶׁל רְאוּבֵן. אַךְ אִם הוּא פָּטוּר מִמַּס בַּעֲבוּר אוֹתוֹ חוֹב, אוֹמְדִים כַּמָּה מַס הָיָה לוֹ לִתֵּן לְשָׁנָה, וְיִתֵּן לִרְאוּבֵן כְּפִי חֵלֶק שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּאוֹתוֹ חוֹב.

מח שְׁנֵי שֻׁתָּפִים שֶׁקָּנוּ מֶשִׁי, וּכְשֶׁבָּאוּ לְמָכְרָהּ חָסְרָה מֵהַמִּשְׁקָל, גַּם זֶה (פא) בִּכְלַל הֶפְסֵד וִיחַלְּקוּהוּ בֵּינֵיהֶם. (וְיִשָּׁבַע שִׁמְעוֹן שֶׁלֹּא שָׁלַח בּוֹ יָד וְשֶׁלֹּא פָשַׁע בִּשְׁמִירָתוֹ) . אֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִים שֶׁהוֹלִיךְ סְחוֹרַת הַשֻּׁתָּפוּת לְמָקוֹם אַחֵר לִמְכֹּר, וְנִשְׁבָּה וּפְדָאוֹ חֲבֵרוֹ מֵהָאֶמְצַע וּמִשְּׁבַח הַשֻּׁתָּפוּת, וְלֹא הָיוּ מַקְפִּידִים זֶה עַל זֶה, וּמֵת, יוֹרְשֵׁי הַמֵּת נוֹטְלִים בַּתְּחִלָּה מֵהָאֶמְצַע כְּשִׁעוּר פִּדְיוֹן אוֹתוֹ שֶׁנִּשְׁבָּה. הגה: כִּי אֵין שֻׁתָּף חַיָּב לִפְדּוֹת חֲבֵרוֹ אַף עַל פִּי (פב) שֶׁנִּתְפַּס מִכֹּחַ הַשֻּׁתָּפוּת (שָׁם וְהַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דב''ב) . וְאִם יֵשׁ מִנְהָג בְּזֶה הוֹלְכִין אַחֲרָיו (תְּשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן (ב') [כ'] וּמַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ כ''ד וקכ''ה) . מִיהוּ, אִם קִבֵּל עֵסֶק וּתְפָסוֹ הַשַּׂר עִם שְׁאָר הַיְהוּדִים, וְהֻצְרַךְ לָתֵת מִן הָעִסְקָא בְּפִדְיוֹן נַפְשׁוֹ, אִם דֶּרֶךְ הָעִיר לָתֵת מִן הָעִסְקָא, הָוֵי כִּשְׁאָר מַס לָתֵת מִן הָעִסְקָא (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) . וְכָל זֶה בְּשֻׁתָּפִים, אֲבָל מִי שֶׁשּׁוֹלֵחַ חֲבֵרוֹ בַּעֲסָקָיו וְנִתְפַּס, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הָלַךְ בִּשְׁבִילוֹ בְּחִנָּם חַיָּב לִפְדּוֹתוֹ, דְּהָוֵי לֵהּ עָלָיו כְּשׁוֹאֵל שֶׁחַיָּב בְּאוֹנָסִין (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הָאֻמָּנִים וְהַגָּהוֹת שְׁנִיּוֹת), וְיֵשׁ (פג) חוֹלְקִין (תְּשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן ב' וּמַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קל''א) . וְכֵן מִי שֶׁשָּׁלַח אַחַר חֲבֵרוֹ, וְקִבֵּל עָלָיו (פד) לִפְדּוֹתוֹ מִכָּל הֶפְסֵד, וְנִתְפַּס בַּדֶּרֶךְ, אֲפִלּוּ הָכִי פָטוּר לִפְדּוֹתוֹ, דְּאוֹנְסָא דְּלָא (פה) שְׁכִיחַ הוּא (שָׁם וּבֵית יוֹסֵף סִימָן ר''ז בְּשֵׁם אֲגֻדָּה) .

 באר היטב  (פא) בכלל. (עיקר הרבותא שם בתשובה באחד שהבטיח לחלק עם חבירו שכר והפסד קמ''ל דזה בכלל אבל פשוט שאם קנה שותף אחד לצורך השותפות משי ונחסר מהמשקל ההפסד לו לבדו דהשותפים ש''ש הן. ט''ז): (פב) שנתפס. עיין בתשו' מהר''א ששון סי' ע''ו פ''ד ופ''ה ובתשובת רש''ך השייכים לס''ב סי' ח' ובתשו' רשד''ם סי' קפ''א ובתשו' רמ''א סי' מ''ו: (פג) חולקין. עיין במהרי''ק שם דחילק בין אחר ובין בנו שהוא שליח שמחויב לפדותו וע''ל ס''ס קפ''ח דשם סתם כדעת החולקים ושם כתבתי הטעם לחלק ביניהן ע''ש כ''כ הסמ''ע והט''ז כת' דהכי קי''ל כדעת החולקין וכת' עוד מעשה בשנים שקנו בית בשותפות והתנו ביניהם שכל זמן שירצה אחד מהם להסתלק יותן לו דמי חלקו ואח''כ הוקר הבית והיה נראה לכאורה שא''צ ליתן לו כפי ששוה עכשיו כמ''ש בא''ח סי' קנ''ד גבי ס''ת אבל באמת אין דמיון לשם כלל וצריך ליתן לו כל הדמים בעד חלקו מה ששוה כעת כמו שהוכחתי בביאורי לא''ח שם עכ''ל: (פד) לפדותו. עיין בתשו' מבי''ט ח''א בשאלות השניות סי' קנ''ו דף קע''ב וצ''ע וע''ש עוד סי' קפ''ח ובח''ב סי' קכ''ג. ש''ך: (פה) שכיח. ע''ל סי' קל''א ס''ז בהג''ה ולקמן סי' רכ''ה ס''ג:

מט סוּס שֶׁהָיָה מְמֻשְׁכָּן לִרְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן, וְהִפְקִידוּהוּ לְגוֹי אֶחָד לְשָׁמְרוֹ, וְאָמַר שִׁמְעוֹן לַגּוֹי שֶׁיַּשְׁאִילוּהוּ לְלֵוִי, וְהוֹלִיכוֹ לְלֵוִי וְנִגְזַל מִמֶּנּוּ, אִם רָצָה רְאוּבֵן גּוֹבֶה מִשִּׁמְעוֹן, וְאִם רוֹצֶה גּוֹבֶה מִלֵּוִי.

נ רְאוּבֵן שֶׁאָמַר לְשִׁמְעוֹן: כָּל מַה שֶּׁתַּעֲשֶׂה בְּשֶׁלְּךָ עֲשֵׂה בְּשֶׁלִי, וְהָלַךְ שִׁמְעוֹן וּפָטַר הַחוֹב שֶׁל שְׁנֵיהֶם, חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ חֶלְקוֹ. וְעַיֵּן עוֹד דִּינִין הַרְבֵּה בְּדִינֵי שֻׁתָּפוּת סִימָן צ''ג.

נא אָסוּר לְהִשְׁתַּתֵּף עִם עוֹבֵד אֱלִילִים. וְאִם נִשְׁתַּתֵּף וְנִתְחַיֵּב לוֹ שְׁבוּעָה, מֻתָּר (פו) לְקַבְּלָהּ. וְעַיֵּן בְּאֹרַח חַיִּים סִימָן קנ''ו ובי''ד סִימָן קמ''ז.

 באר היטב  (פו) לקבל'. משום הפסד ממונו הקילו בו כי מ''ש לא ישמע על פיך על ישראל גופו אזהר רחמנ' וגם על לפני עור כו' לא שייך הכא דעובד כוכבים לא מוזהר ע''ז רק שמדת חסידות הוא שלא יגרם שישמע על ידו אף מפי עובד כוכבים וע' בא''ח סי' קנ''ו עכ''ל הסמ''ע וע' בתשובת מהר''א ששון סי' צ''ה:

---

סימן קעז - שתפים שאחד מהם ירד לאמנות המלך או חלה, ובו ה' סעיפים

א אֶחָד מֵהָאַחִים שֶׁמִּנָּהוּ (א) הַמֶּלֶךְ גַּבַּאי אוֹ סוֹפֵר שֶׁמַּכְנִיס וּמוֹצִיא בְּמָמוֹן הַמֶּלֶךְ, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה מֵעֲבוֹדַת הַמֶּלֶךְ, אִם מֵחֲמַת אֲבִיהֶם מִנָּהוּ, כְּגוֹן שֶׁהָיָה אֲבִיהֶם יָדוּעַ בְּדָבָר זֶה וְאָמַר: נַעֲמִיד בְּנוֹ תַּחְתָּיו כְּדֵי לַעֲשׂוֹת חֶסֶד עִם הַיְתוֹמִים, הַפְּרָס שֶׁיִּטֹּל וְכָל הַשָּׂכָר שֶׁיִּשְׁתַּכֵּר בַּעֲבוֹדָה לְכָל הָאַחִים. וַאֲפִלּוּ הָיָה חָכָם בְּיוֹתֵר וְרָאוּי לְמַנּוֹתוֹ. וְאִם מֵחֲמַת עַצְמוֹ מִנָּהוּ, הֲרֵי זֶה לְעַצְמוֹ. וְהוּא הַדִּין לְהֶפְסֵד, שֶׁאִם נָטַל מִמֶּנּוּ הַמֶּלֶךְ מֵחֲמַת מָמוֹן הָאַחִים וְעָשְׁרָם, הַהֶפְסֵד לְכֻלָּם; וְאִם מֵחֲמַת עַצְמוֹ, שֶׁכְּבָר הָיָה עָשִׁיר, הַהֶפְסֵד לְעַצְמוֹ. הגה: וְכָל זֶה בְּאַחִין הַשֻּׁתָּפִין עֲדַיִן בְּנִכְסֵי אֲבִיהֶן, אֲבָל חָלְקוּ, לֹא (טוּר בְּשֵׁם ר' יוֹנָה) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין בְּשֻׁתָּפִים אֲחֵרִים, אִם נָטַל אֶחָד מֵהֶן בִּשְׁבִיל כֻּלָּן, הָרֶוַח וְהַהֶפְסֵד לָאֶמְצַע (טוּר) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא לְאֻמָּנוּת הַמֶּלֶךְ, אֲבָל לְאֻמָּנוּת (ב) אַחֶרֶת הַכֹּל לְעַצְמוֹ (שָׁם בְּשֵׁם הר''י הַלֵּוִי וּבֵית יוֹסֵף בְשֵׁם הָרַמְבַּ''ן) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ בְּאֻמָּנוּת הַמֶּלֶךְ, הוּא נוֹטֵל תְּחִלָּה טֹרַח מְלַאכְתּוֹ כְּפוֹעֵל בְּכָל יוֹם (שָׁם בְּשֵׁם ה''ר יוֹנָה) .

 באר היטב  (א) המלך. עיין בתשו' מהר''א ששון סי' קל''ה: (ב) אחרת. עמ''ש הט''ו ר''ס רפ''ז שאף דאמרו במי שמת והניח בנים גדולים וקטנים והשביחו הגדולים את הנכסים כל השבח לאמצע מ''מ אם טרחו בגופן השבח לעצמן כו' ע''ש וה''נ דכוותיה עכ''ל הסמ''ע (וכ' הט''ז נראה דאומנות המלך הוא דבר מצוי ומעיקר' סמכא דעתיה ע''ז ויש להקשות ממ''ש הרמ''א בסי' קע''ו סי''ב דהוי כל שכן כאן באומנות הבא בשביל כולם אף שאינה מן המלך די''ל בזה ס''ל כהעיטור שהבאתי שם דגניב' לא הוי לאמצע ואותה דעה שהביא הרמ''א שם לא מחלק כאן בין אומנות המלך לאחרת וזהו סיוע למ''ש שם לפסוק כהעיטור עכ''ל):

ב חָלָה אֶחָד מֵהֶם, אִם בִּפְשִׁיעָה, כְּגוֹן שֶׁהָלַךְ בַּשֶּׁלֶג (ג) בַּחֹרֶף אוֹ בַּחוֹם בִּימוֹת הַחַמָּה וְכַיּוֹצֵא בָזֶה, אִם יֵשׁ קִצְבָה לִרְפוּאָתוֹ, מִתְרַפֵּא מִשֶּׁלּוֹ; וְאִם אֵין לָהּ קִצְבָה, מִתְרַפֵּא מִן הָאֶמְצַע. אֲבָל אִם חָלָה בְּאֹנֶס, אֲפִלּוּ יֵשׁ לָהּ קִצְבָה, מִתְרַפֵּא מִן הָאֶמְצַע, וְקֹדֶם שֶׁנִּתְרַפֵּא יְכוֹלִים לוֹמַר לוֹ: חֲלֹק עִמָּנוּ. הגה: (ד) וְיֵשׁ אוֹמְרִים בְּהֵפֶךְ, דִּפְשִׁיעָה בְּכָל עִנְיָן אֵינוֹ מִתְרַפֵּא מִן הָאֶמְצַע, וּבְחָלָה בְּאֹנֶס דַּוְקָא רְפוּאָה שֶׁאֵין לָהּ קִצְבָה מִתְרַפֵּא מִן הָאֶמְצַע (טוּר) .

 באר היטב  (ג) בחורף. כת' הסמ''ע דאין חילוק בין הלך בזמנים הללו ברגליו או ישב בעגלה דהא למדו זה בש''ס מדאמרי' הכל בידי שמים חוץ מצנים ופחים ושם לא חלקו ועיין בס' באר שבע דף ק''ד ע''ג: (ד) וי''א. והש''ך כת' דנ''ל עיקר כדברי המחבר וע''ש:

ג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁמִּתְרַפֵּא מִן הָאֶמְצַע, כְּשֶׁהוּא לְבַדּוֹ מִתְעַסֵק בָּאֻמָּנוּת וְהַשְּׁאָר בְּטֵלִים וְנוֹטְלִים חֵלֶק בָּרֶוַח. אֲבָל שְׁנֵי (ה) שֻׁתָּפִים שֶׁמִּתְעַסְקִים בְּאֻמָּנוּת אוֹ בִּסְחוֹרָה, וְחָלָה אֶחָד מֵהֶם, אֲפִלּוּ בְּאֹנֶס, מִתְרַפֵּא מִשֶּׁל עַצְמוֹ. הגה: (ו) וְדַוְקָא שֶׁאֵינָן נִזּוֹנִין מִן הַשֻּׁתָּפוּת, אֲבָל נִזּוֹנִין מִן הַשֻּׁתָּפוּת וְחָלָה בְּאֹנֶס, כָּל רְפוּאָה שֶׁאֵין לָהּ קִצְבָה כִּמְזוֹנוֹת דָּמְיָא (בֵּית יוֹסֵף לְדַעַת הָרֹא''שׁ) . וְאִם שֻׁתָּף חַיָּב לִפְדּוֹת חֲבֵרוֹ, עַיִּןִ לְעֵיל סִימָן קע''ו סָעִיף מ''ח.

 באר היטב  (ה) שותפים. עיין בתשו' מבי''ט ח''א ס''ס קכ''ה ובתשו' רשד''ם סי' קס''א וצ''ע. ש''ך: (ו) ודוקא. והסמ''ע כ' דנ''ל שאין לחלק בהכי אלא אפי' נזונין מהשותפות כל שעוסקים יחד מתרפא כל אחד משל עצמו ואם אינן עוסקים בהשותפות יחד אלא בזא''ז אזי כשחלה אחד בזמן התעסקו לבדו בהשותפות אם באונס מתרפא מהאמצע כיון שעוסק בשביל שניהן ע''כ (ועיין בט''ז שהשיג ע''ז ממ''ש בסי' קע''ו סמ''ה ע''ש דמסיק דדברי ב''י והרמ''א נראין נכונים וע' בתשו' רש''ך ח''א סי' קי''ו וקס''ב ולחם רב סי' ק''ט):

ד אֶחָד (ז) מֵהָאַחִים הַשֻּׁתָּפִים שֶׁרָצָה לֵילֵךְ לִלְמֹד תּוֹרָה אוֹ אֻמָּנוּת, יָשׁוּמוּ כַּמָּה יַגִּיעוּ לְחֶלְקוֹ בְּהוֹצָאָתָן כְּשֶׁהֵם בְּיַחַד וְכֵן יִתְּנוּ לוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁצָּרִיךְ (ח) יוֹתֵר כְּשֶׁהוּא לְבַדּוֹ.

 באר היטב  (ז) מהאחים. לשון הטור אחד מהשותפין כו' והב''י כ' דדוקא באחין שותפין מיירי דאל''כ כיון שהן שותפין במלאכתן ובעסקן מי נתן לו רשות שיסע מעסקו ללמוד ול''נ דאיירי נמי בשותפים דעלמא וכגון שנשתתפו יחד לעשות כל אחד בזמן מיוחד ורצה א' ליסע ללמוד בזמן שעוסק חבירו בהשותפות. סמ''ע: (ח) יותר. דנר לאחד נר למאה וה''ה לכיוצא בו א''צ ליתן לו כל צרכו רק לפי ערך. שם:

ה שֻׁתָּף שֶׁאָמַר לְשֻׁתָּפוֹ: גְּנֹב, וְכָל נֶזֶק שֶׁיַּגִּיעַ לְךָ אֲשַׁלֵם, (ט) פָּטוּר, וְאַף עַל פִּי שֶׁנֶּהֱנֶה מֵאוֹתָהּ גְּנֵבָה. וְע''ל סִימָן קע''ו סָעִיף י''ב. סִימָן

 באר היטב  (ט) פטור. אפשר דהאי פטור ר''ל שפטור לשלם כל הנזק מכח הבטחתו אבל חלקו צריך לשלם מאחר שנתרצה למעשיו וזהו שמסיק הרמ''א וע''ל כו'. שם:

---

סימן קעח - שתף שבקש מהמוכס שימחל לו, ובו ג' סעיפים

א שֻׁתָּפִים שֶׁבִּקֵשׁ אֶחָד מֵהֶם מֵהַמּוֹכֵס (א) שֶׁיִּמְחֹל לוֹ, וּמָחַל לוֹ, הוּא (ב) לָאֶמְצַע כְּאִלּוּ הוּא שְׁלוּחָם לְבַקֵּשׁ בִּשְׁבִיל כֻּלָּם. וְאִם (ג) מֵעַצְמוֹ בְּלֹא פִּיּוּס אָמַר: אֲנִי מוֹחֵל בִּשְׁבִיל פְּלוֹנִי, הוּא שֶׁלּוֹ לְבַדּוֹ.

 באר היטב  (א) ומחל. כת' הסמ''ע דאפי' אם המוכסן אומר בפי' שמוחל בשבילו אפ''ה הוא לאמצע כל שלא אמר המוכסן כן מעצמו בלא בקשת אותו שנמחל לו דאל''כ ה''ל לחלק בזה מיניה וביה (פקיד שמבריח מכס האנס מן הנכסים הריוח שלו גם האחריות עליה דידיה הדר. ד''ר סי' קי''א ע' בספר בני אהרן סי' מ''ג מהרשד''ם סי' כ''א ובמהר''א ששון סי' כ''א מהר''י הלוי סי' כ''ג הראנ''ח ח''א סי' קכ''ב המבי''ט ח''א סי' ע''ג ובשניות סי' צ' וח''א סי' צ' וח''א סי' קמ''ט. בני חיי): (ב) לאמצע. ע''ל סי' ע''ג ס''ו ובמהרש''ל ביש''ש פ''י דב''ק סי' מ''ה ובתשו' מבי''ט ח''א בשאלות השניות סי' ס' דף ק''ו וסי' קל''א ובתשו' מהר''א ששון סי' ר''א ובתשו' רשד''ם סי' י''א ושס''ד ובתשו' רש''ך ס''ב סי' ג' וסי' צ''ג. ש''ך: (ג) מעצמו. כן הוא דעת הרא''ש וע' במהרש''ל שם ובס' א''א דף צ''ג ע''ד. שם:

ב מִי שֶׁפְּטָרוֹ הַמֶּלֶךְ מִכָּל מִסִים וְאַרְנוֹנִיּוֹת, אַף עַל פִּי כֵן חַיָּבִים לִפְרֹעַ בַּמֶּה שֶׁהוֹצִיאוּ הַצִּבּוּר בְּצָרְכֵי הַצִּבּוּר וּבִשְׁמִירָתָן. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן קס''ג.

ג (ד) שֻׁתָּף שֶׁיָּרַד לְשָׂדֶה הַמְשֻׁתֶּפֶת וַעֲבָדָהּ, חָשׁוּב כְּיוֹרֵד בִּרְשׁוּת וְנוֹטֵל כְּדִין אֲרִיסֵי הָעִיר, אֲפִלּוּ בְּקָמָה הָעוֹמֶדֶת לִקְצֹר, וַאֲפִלּוּ בְּשָׂדֶה שֶׁאֵינָהּ עֲשׂוּיָה (ה) לִטַּע. וְהוּא הַדִּין אִם מִתְעַסֵק בְּלֹא רְשׁוּת בְּדָבָר הַמִּטַּלְטֵל הַמְשֻׁתָּף. הגה: וְאֵין הַשֻׁתָּף נוֹטֵל הוֹצָאָה, רַק כְּפִי הַשֶּׁבַח שֶׁמַּשְׁבִּיחַ; וְאִם לֹא הִשְׁבִּיחַ כְּלוּם, אֵינוֹ נוֹטֵל כְּלוּם (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק חֶזְקַת הַבָּתִּים וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) . וְאִם מִחָה הַשֻׁתָּף הַשֵּׁנִי שֶׁלֹּא לַעֲשׂוֹת, כְּגוֹן שֶׁבָּנָה בִּנְיָן וְהוּא מוֹחֶה בוֹ, אִם הוּא דָּבָר שֶׁאִי אֶפְשָׁר מִלִּבְנוֹת, צָרִיךְ חֲבֵרוֹ לִתֵּן לוֹ חֶלְקוֹ; וְאִם אֵינוֹ צָרִיךְ לִבְנוֹת, יָכוֹל חֲבֵרוֹ לוֹמַר לוֹ: טוֹל עֵצֶיךָ וַאֲבָנֶיךָ. (הגהמ''יי הִלְכוֹת גְּזֵלָה) .

 באר היטב  (ד) שותף. ע' בס' פני משה ח''ב סי' מ''ב ובתשו' מהרי''ט סי' ק''ז ובתשו' הרמ''א סי' פ''ו: (ה) ליטע. קמ''ל רבותא אף ששדה זו היו רגילין לזרוע והשותף הלך ונטעה לא מחשב כמשנה דידו על התחתונה אלא כיורד ברשות ונוטל בה שבח כאריס כאילו עשויה ליטע. סמ''ע:

---

סימן קעט - שתפין אין להם חזקה זה על זה, ובו סעיף אחד

א דָּבָר (א) הַיָּדוּעַ שֶׁהוּא מִשֶּׁל הַשֻּׁתָּפוּת, אֵין לְאֶחָד חֲזָקָה בּוֹ עַל חֲבֵרוֹ. וַאֲפִלּוּ נִשְׁתַּהָה בְּיָדוֹ זְמַן (ב) רַב, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר שֶׁלְּקָחוֹ מִמֶּנּוּ אוֹ שֶׁנְּתָנוֹ לוֹ בְּמַתָּנָה, אֶלָּא (ג) בִּרְאָיָה. וְלֹא מִבַּעְיָא בְּמִלְּתָא דִידִיעַ לְתַרְוַיְהוּ שָׁוֶה בְּשָׁוֶה, אֶלָּא אֲפִלּוּ חָזֵי דְּהַאי אַיְתֵי זוּזֵי וְהַאי אַיְתֵי זוּזֵי וּזְבָנוּ בְּהוּ עִסְקָא, וְלָא יְדִיעַ כַּמָּה אַיְתֵי כָּל חַד, וּבָתַר הָכִי נָפִיק הַאי עִסְקָא מִידָא דְחַד וְאָמַר: תְּרֵי תִלְתָּא דִידִי וְתִלְתָּא דְחַבְרָאִי, לָא מְהֵימָן, אֶלָּא פַּלְגֵּי לֵהּ בְּשָׁוֶה. וְהוּא דְלָא מָצִי לְמִטְעָן: לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם, אוֹ: הֶחֱזַרְתִּיו לְךָ, כְּגוֹן דַּחֲזוֹ לֵהּ סַהֲדֵי תְּחוֹת יָדֵהּ וְיָדְעֵי דְּהוּא עִסְקָא דִזְבָנוּ תַּרְוַיְהוּ. הגה: וְדַוְקָא קֹדֶם שֶׁחָלְקוּ, אֲבָל לְאַחַר שֶׁחָלְקוּ יֵשׁ לָהֶן חֲזָקָה זֶה עַל זֶה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרִי''ף, וְכֵן מַשְׁמָע מִדִּבְרֵי הָרַמְבַּ''ם פ''ה מִשֻּׁתָּפִים), וְעַיִּןִ לְעֵיל סִימָן קמ''ט.

 באר היטב  (א) הידוע. עיין בתשו' רשד''ם סי' י''א וסי' קס''ד ובתשו' מהרי''ט סי' ע''א ובתשו' רש''ך סי' קפ''ה: (ב) רב. משום דשותפין לא קפדי אהדדי ואע''ג דכתבתי בסי' קנ''ז דבזמן רב רגילין להקפיד מ''מ כיון דניכר וידוע הוא דדבר זה בשותפות היה עדיין היא בחזקת שניהן ואמרינן דלא קפדי עד שיוודע שחלקו עכ''ל הסמ''ע ולא כת' שם כלום (א''ה ע''ש בפרישה סי''ג שם תמצאנו) ונראה שכוון למ''ש הטור שם ושהו ברשותו זמן רב כו' והיינו כמ''ש התוס' ריש ב''ב דבשהה זמן רב רגילין להקפיד ויכול לטעון לקוח ואיני מבין מ''ש הסמ''ע כיון דניכר כו' דמה בכך שהי' של שותפות כיון שרגילין להקפיד והגע עצמך היכא שהי' ידוע שהוא של חבירו לבדו נאמן לטעון לקוח כ''ש של שניהן ומה בכך שהוא שותף הרי הוא מקפיד ועוד דהא בכותל נמי הוי של שניהם אלא נ''ל דהטור מיירי בזמן רב שאין רגילין להקפיד והתוס' מיירי בזמן רב יותר שרגילין להקפיד וכמ''ש בסי' קנ''ז ס''ה ע''ש עיין בתשו' ראנ''ח סי' קכ''ב ובתשובת מבי''ט ח''א סי' ע''ג ובשאלות השניות סי' צ' דף קמ''ג וח''ב סי' קמ''ט ובתשובת ר''י לבית לוי ס''ס כ''ג עכ''ל הש''ך (ועמ''ש הט''ז בזה): (ג) בראיה. (ושני שותפים שנשתתפו בקנין ובשבועה ואמר אחד מהם בתוך הזמן שהסכימו לחלוק ומחלו השבועה זה לזה והשני מכחישו מה יהא בדינם עיין תשובה ע''ז באורך בס' בני חיי להגהת הטור אות ג' והביא שם גם תשובת מהריב''ל בענין זה ע''ש):

---

סימן קפ - שתפים בחצר שנדרו הנאה זה מזה

א נִתְבָּאֵר דִּינוֹ בְּטוּר יוֹרֶה דֵעָה סִימָן רכ''ו (א)

 באר היטב  (א) בטור. ולכאורה נראין דברי הטור כסתרי אהדדי ממ''ש כאן הדיר אחד מהן לאחד מן השוק כו' למ''ש שם ביו''ד וגם ביו''ד שם קשיין דבריו לכאורה הן ביש בו דין חלוקה הן באין בו והכל ישבתי על נכון בס''ד בדרישה בסי' זה ע''ש ודלא כהב''י שהעלה הדברים בצ''ע ביו''ד ע''ש עכ''ל הסמ''ע ועמ''ש הט''ז שם והש''ך בנקה''כ השיג עליו ע''ש באורך:

---

סימן קפא - שירא שעמד עליהם גיס והציל אחד מהם, ובו ג' סעיפים

א שַׁיָּרָא שֶׁהָיְתָה הוֹלֶכֶת (א) בַּמִּדְבָּר, וְעָמַד עָלֶיהָ גַּיִס וּטְרָפָהּ, אִם אֵינָם יְכוֹלִים לְהַצִּיל מִיָּדָם, וְעָמַד אֶחָד מֵהֶם וְהִצִּיל, הִצִּיל (ב) לְעַצְמוֹ. וְאִם יְכוֹלִים הֵם לְהַצִּיל, וְקָדַם אֶחָד מֵהֶם וְהִצִּיל, אַף עַל פִּי שֶׁאָמַר: לְעַצְמִי אֲנִי מַצִּיל, הִצִּיל לָאֶמְצַע וְיִטֹּל כָּל אֶחָד מֵהֶם (ג) שֶׁלּוֹ. הָיוּ יְכוֹלִים לְהַצִּיל עַל יְדֵי הַדְּחָק, כָּל הַמַּצִּיל מַצִּיל לָאֶמְצַע, אֶלָּא אִם כֵּן אָמַר: לְעַצְמִי אֲנִי מַצִּיל, שֶׁאִם אָמַר כֵּן הֲרֵי זֶה מַצִּיל לְעַצְמוֹ, שֶׁכֵּיוָן שֶׁשָּׁמְעוּ הוּא אוֹמֵר: לְעַצְמִי אֲנִי מַצִּיל, הָיָה לָהֶם לִדְחֹק עַצְמָם וּלְהַצִּיל, וְכֵיוָן שֶׁיָּשְׁבוּ וְלֹא הִצִּילוּ הֲרֵי נִתְיָאֲשׁוּ מִן הַכֹּל.

 באר היטב  (א) במדבר. עיין בתשו' ן' לב ס''ג סי' מ''ב ובתשו' מהר''א ששון סי' ק''מ ובתשובת מהר''מ מלובלין סי' ס''ב ובתשו' רש''ך ס''ב סי' רי''ב ובתשו' רשד''ם סי' קנ''ו וקנ''ז וסי' ש''ל שע''ה ושצ''ה: (ב) לעצמו. הטור מסיים בזה וז''ל אפי' לא אמר לעצמי אני מציל והוא מהש''ס והטעם דודאי נתייאשו מיניה. סמ''ע: (ג) שלו. ואם הציל זה של אחרים ולא הציל את שלו נוטלים האחרים את שלו מידו ושלו נפסד. שם:

ב הָיוּ שְׁנֵי שֻׁתָּפִים, וְהִצִּיל אֶחָד (ד) מֵהֶם, הִצִּיל לָאֶמְצַע. וְאִם אָמַר: לְעַצְמִי אֲנִי מַצִּיל, הֲרֵי זֶה חָלַק מֵחֲבֵרוֹ וְהִצִּיל לְעַצְמוֹ, הגה: כָּל מַה שֶּׁהִגִּיעַ לְחֶלְקוֹ; אֲבָל אִם הִצִּיל יוֹתֵר, הוּא שֶׁלָּהֶם. וְדַוְקָא שֶׁהֵם יְכוֹלִים לְהַצִּיל, אֲבָל אִם אֵינָן יְכוֹלִין (ה) לְהַצִּיל, הַכֹּל שֶׁלּוֹ (טוּר), וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן קע''ו סָעִיף כ''ח. וְאִם אָמַר שֶׁאָמַר שֶׁהִצִּיל לְעַצְמוֹ, וְאֵין לוֹ עֵדִים, (ו) נִשְׁבָּע עַל כָּךְ וּמַחֲזִיק לְעַצְמוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא בְּשֵׁם ראבי''ה) .

 באר היטב  (ד) מהם. ובשא''י להציל כך פירש מהרש''ל פ''י דב''ק סי' מ''ד ור''ל שחולקים שוה בשוה מהרש''ל שם וב''י בס' ד''ה והב''ח כת' דאם ליתא לשותף בפניו א''צ אמירה כלל וסגי בלב ע''ש. ש''ך: (ה) להציל. ואמר לעצמי אני מציל. שם: (ו) נשבע. פירש הש''ך דנשבע שאמר כן לפניהם (והט''ז פי' על שנתכוון להציל לעצמו. כ''כ ב''י בשם המרדכי):

ג וְכֵן הַשּׂוֹכֵר אֶת הַפּוֹעֵל לְהַצִּיל, כָּל שֶׁיַּצִּיל הֲרֵי הוּא לַמַּשְׂכִּיר. וְאִם אָמַר: לְעַצְמִי אֲנִי מַצִּיל, הֲרֵי זֶה (ז) חוֹזֵר בּוֹ מֵהַשְּׂכִירוּת, וְכָל שֶׁיַּצִּיל אַחַר שֶׁאָמַר ''לִי'' הֲרֵי הוּא שֶׁלּוֹ:

 באר היטב  (ז) חוזר. דפועל יכול לחזור בו כמ''ש הט''ו בסי' של''ג ונתבאר ג''כ בסי' קע''ו ע''ש. סמ''ע:

---

הלכות שלוחין

---

סימן קפב - כיצד נעשה שליח, או טעה וקנה ביקר, ואם עבר על דעת משלחו, ובו י''ב סעיפים

* הגה: בְּכָל דָּבָר שְׁלוּחוֹ שֶׁל אָדָם כְּמוֹתוֹ, חוּץ מִלִּדְבַר (א) עֲבֵרָה, דְקַיְמָא לָן אֵין שָׁלִיחַ לִדְבַר עֲבֵרָה (טוּר). וְדַוְקָא שֶׁהַשָּׁלִיחַ בַּר (ב) חִיּוּבָא, אֲבָל אִם אֵינוֹ בַּר חִיּוּבָא הָוֵי שָׁלִיחַ אֲפִלּוּ לִדְבַר עֲבֵרָה (הַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פֶּרֶק ב' דִּשְׁלוּחִין) .

 באר היטב  (א) עבירה. דדברי הרב ודברי התלמיד כו' ויכול המשלח לומר סברתי שלא ישמע לי לעשותו לכן אין המשלח חייב אבל אם השליח אינו בר חיובא ל''ש האי טעמא. סמ''ע: (ב) חיובא. עיין בש''ך שהאריך לסתור דברי הרמ''א בדין זה ע''ש וע''ל ס''ס שמ''ח:

א הָאוֹמֵר לִשְׁלוּחוֹ: צֵא וּמְכֹר לִי קַרְקַע אוֹ מִטַּלְטְלִין אוֹ: קְנֵה לִי, הֲרֵי זֶה מוֹכֵר וְלוֹקֵחַ וְעוֹשֶׂה לוֹ שְׁלִיחוּתוֹ וְכָל מַעֲשָׂיו קַיָּמִין; וְאֵין הָעוֹשֶׂה שָׁלִיחַ צָרִיךְ קִנְיָן וְלֹא עֵדִים, אֶלָּא (ג) בַּאֲמִירָה בְּעָלְמָא בֵּינוֹ לְבֵין חֲבֵרוֹ, וְאֵין צָרִיךְ עֵדִים אֶלָּא לְגַלּוֹת הַדָּבָר אִם כָּפַר אֶחָד מֵהֶם. הגה: וְלָכֵן הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: קַח סְחוֹרָה זוֹ וְאֶשְׁתַּתֵּף עִמְּךָ, וְהָלַךְ וּקְנָאָהּ, לֹא יָכוֹל (ד) לַחֲזֹר בּוֹ, דְּהָוֵי כִּשְׁלוּחוֹ (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף ו') .

 באר היטב  (ג) באמירה. ואע''ג דבקידושין וגירושין אין מעשיו קיימין כשלא נתן כסף קידושין או הגט בפני שנים וכמ''ש בא''ע סי' כ''ז ול''ה התם לאו מטעם שליחות הוא דהא איהו עצמו כי נתנן מידו בעי נמי ליתנו בפני ב' ומטעם דקי''ל אין דבר שבערוה פחות משנים. סמ''ע: (ד) לחזור. היינו המשלח ולענין השליח יתבאר דינו בסי' קפ''ג ס''ד. שם:

ב עָבַר הַשָּׁלִיחַ עַל דַּעַת (ה) מְשַׁלְּחוֹ, לֹא עָשָׂה כְּלוּם; וְדַוְקָא שֶׁהוֹדִיעַ שֶׁהוּא שָׁלִיחַ שֶׁל פְּלוֹנִי, לְפִיכָךְ אַף עַל פִּי שֶׁמָּשַׁךְ אוֹ הִמְשִׁיךְ, אִם נִמְצָא שֶׁעָבַר עַל דַּעַת מְשַׁלְּחוֹ (ו) בָּטֵל הַמִּקָּח וּמַחֲזִיר; אֲבָל אִם לֹא הוֹדִיעוֹ שֶׁהוּא שְׁלוּחוֹ שֶׁל פְּלוֹנִי, נִקְנָה הַמִּקָּח וְיִהְיֶה הַדִּין בֵּינוֹ וּבֵין זֶה שֶׁשְּׁלָחוֹ.

 באר היטב  (ה) משלחו. עיין בתשו' רשד''ם סי' קט''ו וקכ''ז ובתשו' רש''ך סי' קנ''ט ובס''ג סי' ס''ה ובתשו' מהר''א ששון סי' קל''א: (ו) בטל. ולא מהני כאן אם התנה בין לתיקון כו' דאנו רואין דלאו שלוחו הוא כלל משא''כ בס''ג דאין שם רק טעות. (ט''ז):

ג טָעָה וְקָנָה בְּיֹקֶר, אֲפִלּוּ בְּכָל שֶׁהוּא, הַמִּקָּח בָּטֵל, בֵּין בְּקַרְקַע בֵּין בְּמִטַּלְטְלִין, שֶׁיֹּאמַר לוֹ: לְתַקּוֹנֵי שַׁדַּרְתִּיךְ וְלָא לְעַוּוֹתֵי. לְפִיכָךְ, אִם הִתְנָה עִמּוֹ שֶׁעָשָׂהוּ שָׁלִיחַ בֵּין לְתִקּוּן בֵּין לְעִוּוּת, אֲפִלּוּ מָכַר לוֹ שְׁוֵה מָנֶה בְּדִינָר, אוֹ לָקַח לוֹ שְׁוֵה דִינָר בְּמָנֶה, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ וְחַיָּב הַמְשַׁלֵּחַ לִתֵּן כְּפִי (ז) הַתְּנַאי. הגה: מִי שֶׁצִּוָּה לְאֶחָד שֶׁיִּתְעַסֵּק לוֹ בְּאֵיזוֹ דָּבָר וְהוּא הוֹצִיא עָלָיו הוֹצָאוֹת, אִם הוֹצִיא עָלָיו יוֹתֵר מִן הָרְגִילוּת לְהוֹצִיא עַל עֵסֶק כַּזֶּה אֵין צָרִיךְ לְהַחֲזִיר, דְּלָא אַסִּיק אַדַּעְתֵּהּ שֶׁיּוֹצִיא כָּל כָּךְ. אֲבָל אִם לֹא הוֹצִיא יוֹתֵר מִן הָרְגִילוּת, חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ י') . וְאִם יֵשׁ טַעֲנָה בֵּינֵיהֶם, עַיֵּן לְעֵיל סִימָן צ''א סָעִיף ג' וְסִימָן צ''ג סָעִיף ד'.

 באר היטב  (ז) התנאי. צ''ע למה יגרע מהוא עצמו דאפילו אמר ע''מ שאין בו אונאה אינו מועיל וצ''ל דמיירי כגון שהוא אחר זמנו או בדברים שאין בהן אונאה ודוק היטב. ש''ך:

ד יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁכָּל זְמַן שֶׁלֹּא יְבָרֵר הַמְשַׁלֵּחַ שֶׁעֲשָׂאוֹ שָׁלִיחַ לִקְנוֹת לוֹ סְתָם, יָכוֹל הַמּוֹכֵר (ח) לוֹמַר שֶׁהִתְנָה עִמּוֹ בֵּין לְתַקֵּן בֵּין לְעַוֵּת, וְהַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה.

 באר היטב  (ח) לו'. ואע''פ שהמשלח טוען ברי והמוכר המוחזק שמא מ''מ אמרינן ביה המע''ה כמ''ש הט''ו בסי' רכ''ג ורכ''ד וגם יש סברא לזה דמסתמא התנה השליח עמו שיהא שליח אפי' אם יעוות כדי שלא יתחייב בתיקון שליחותו מאחר שאינו מקבל שכר על השליחות משא''כ בסי' קפ''ה וע''ש עכ''ל הסמ''ע והש''ך כ' דנ''ל דהרמ''ה מיירי דוקא שאינהו בענין דלא הוי בטול מקח דאמרינן מסתמא התנה עמו שיהא שלוחו בין לתקן בין לעוות דמן הסתם עשאו שיהא כאילו הוא עצמו אבל לא קאי אשוה מנה בדינר דמסתמא אינו שופטני שיתנה אפי' יעוות הרבה יהי' קיים וע''ל סי' קפ''ה ס''ה עכ''ל:

ה אִם הִטְעָה הַשָּׁלִיחַ אֶת (ט) הַלּוֹקֵחַ, דִּינוֹ כִּשְׁאָר כָּל אָדָם שֶׁהַמֶּכֶר קַיָּם עַד שְׁתוּת, וְזָכָה הַמְשַׁלֵּחַ בַּיִּתְרוֹן.

 באר היטב  (ט) הלוקח. וה''ה למוכר אלא חדא מינייהו נקט ופשוט וכ''כ הש''ך וע''ל ס''ס ק''ט:

ו נָתַן מָעוֹת לִשְׁלוּחוֹ לִקְנוֹת לוֹ קַרְקַע, וְקָנָה לוֹ שֶׁלֹּא בְּאַחֲרָיוּת, הֲרֵי זֶה עִוּוּת, וְהַשָּׁלִיחַ לוֹקֵחַ אוֹתָהּ לְעַצְמוֹ שֶׁלֹּא בְאַחֲרָיוּת כְּמוֹ שֶׁעָשָׂה, וְחוֹזֵר וּמוֹכֵר לַמְשַׁלֵּחַ בְּאַחֲרָיוּת, הוֹאִיל וְקָנָה אוֹתָהּ (י) בִּמְעוֹתָיו, וְהָאַחֲרָיוּת עַל הַשָּׁלִיחַ. הגה: (יא) וְדַוְקָא שֶׁהַמְשַׁלֵּחַ מַסְפִּיק עַצְמוֹ בְּאַחֲרָיוּת הַשָּׁלִיחַ וְרוֹצֶה בְּקִיּוּם הַמִּקָּח; אֲבָל אִם אֵינוֹ מַסְפִּיק עַצְמוֹ בְּזֶה, וְרוֹצֶה לְבַטְּלוֹ, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ (רַ''ן רֵישׁ פֶּרֶק ב' דְּקִדּוּשִׁין) . יֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁאֵין לוֹ לַשָּׁלִיחַ לְהַחֲזִיר מָעוֹתָיו לַמְשַׁלֵּחַ, אֲבָל אִם רוֹצֶה לְהַחֲזִיר לוֹ מָעוֹתָיו הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (י) במעותיו. לאפוקי אם קנאו השליח במעות של עצמו ה''ל כמי ששולח חבירו לקנות לו סחורה ידועה והלך וקנאה לעצמו דמה שעשה עשה אלא שנקרא רמאי וה''נ לא הי' צריך לתקן העוות להמשלח. סמ''ע: (יא) ודוקא. עיין בש''ך ובט''ז שהאריכו בביאור דין זה מהש''ס והפוסקים ע''ש:

ז הַנּוֹתֵן מָעוֹת לִשְׁלוּחוֹ לִקְנוֹת לוֹ פֵּרוֹת וְיִפְסֹק עִם הַמּוֹכֵר לִתְּנָם לוֹ בְּיוֹם פְּלוֹנִי, וְטָעָה הַשָּׁלִיחַ וְלֹא הִתְנָה שֶׁיִּתְּנֵם לוֹ כִּשְׁעַת הַזּוֹל, וְהוּזְלוּ, הֲרֵי זֶה עִוּוּת וְהַמְשַׁלֵּחַ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, וְאֵין צָרִיךְ לְקַבֵּל מִי שֶׁפָּרַע לֹא הַשָּׁלִיחַ וְלֹא הַמְשַׁלֵּחַ. וַאֲפִלּוּ לֹא הוֹדִיעוֹ שֶׁהוּא שָׁלִיחַ, רַק קָנָה סְתָם (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תַּלְמִידֵי רַשְׁבָּ''א וְהָרַ''ן) .

ח הָאוֹמֵר לִשְׁלוּחוֹ: מְכֹר מִשָּׂדִי בֵּית סְאָה, וְהָלַךְ וּמָכַר בֵּית סְאָתַיִם, הֲרֵי זֶה (יב) מוֹסִיף עַל דְּבָרָיו וְקָנָה הַלּוֹקֵחַ בֵּית סְאָה בִּלְבַד. וּמִיהוּ, הַלּוֹקֵחַ יָכוֹל לַחֲזֹר וְלוֹמַר: אֵינִי רוֹצֶה לִקְנוֹת אֶלָּא סְאָתַיִם בְּיַחַד.

 באר היטב  (יב) מוסיף. כלומר אין זה נקרא עובר על דברי המשלח שיהא המשלח יכול לחזור בכולו אלא מוסיף על דבריו הוא דמכר יותר ממה שא''ל למכור והמקח קיים במה שצוהו להשליח והמותר לבד הוא חוזר. סמ''ע:

ט אָמַר לֵהּ: מְכֹר בֵּית סְאָתַיִם, וּמָכַר לוֹ בֵּית סְאָה, הֲרֵי זֶה (יג) מַעֲבִיר עַל דְּבָרָיו וְלֹא קָנָה הַלּוֹקֵחַ:

 באר היטב  (יג) מעביר. דגילה דעתו שצריך מעות כדי בית סאתים והשתא דמכר בית סאה יצטרך למכור עוד בית סאה ונמצא שירבו עליו שטרות מכירה ולא ניחא ליה לאינש בזה משא''כ אם מכרם ביחד בפעם אחד דאז הי' מוכר שניהם בשטר אחד וכ''כ הסמ''ע (ועיין בט''ז שהאריך בביאור דין זה ע''ש):

י אָמַר לֵהּ: מְכֹר שָׂדֶה לְאָדָם אֶחָד, וְהָלַךְ הַשָּׁלִיחַ וּמְכָרָהּ לִשְׁנַיִם, מִמְכָּרוֹ בָּטֵל; שֶׁהֲרֵי עָבַר עַל דְּבָרָיו. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא שֶׁמָּכַר לָהֶן בִּשְׁנֵי שְׁטָרוֹת (טוּר) .

יא אָמַר לֵהּ: מְכֹר שָׂדֶה, וְלֹא פֵרַשׁ, אֲפִלּוּ מָכַר לְמֵאָה מִמְכָּרוֹ קַיָּם. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּשֶׁמָּכַר בִּשְׁטָר אֶחָד, אוֹ כְּשֶׁמְּכָרָם בְּב' שְׁטָרוֹת (יד) וְהֶחְתִּימָם הַשָּׁלִיחַ. אֲבָל אִם מָכַר לִשְׁנַיִם בִּשְׁנֵי שְׁטָרוֹת, וְלֹא הֶחְתִּימָם הַשָּׁלִיחַ, מִכְרוֹ בָּטֵל.

 באר היטב  (יד) והחתימם. והסמ''ע כת' דהעיקר כר''י דס''ל דאין חילוק בין החתימם השליח כו' אלא שמחלק בין אם מכרם בב' שטרות אפילו אם החתימם השליח המכר בטל אף דלא גילה המשלח דעתו שמקפיד בזה ובין אם מכר בשטר אחד וכן דעת הב''ח ע''ש ויש לתמוה על המחבר שכ' כאן להלכה דאם החתימם השליח המכר קיים אפילו בב' שטרות וגם תימא על הרמ''א שלא הזכיר דעת ר''י כלל ובד''מ הביאו עכ''ל:

יב עָשָׂה שָׁלִיחַ לִקְנוֹת לוֹ שָׂדֶה, וְאָמַר הַמּוֹכֵר לַשָּׁלִיחַ: עַל תְּנַאי שֶׁיַּחְזִירֵהוּ לִי כְּשֶׁיִּהְיוּ לִי מָעוֹת, וְהֵשִׁיב הַשָּׁלִיחַ: אַתָּה וְהַמְשַׁלֵּחַ חֲבֵרִים בְּטוֹב תִּתְפַּשְּׁרוּ, אֵינוֹ מָכוּר אֶלָּא עַל זֶה הַתְּנַאי, וְצָרִיךְ לְהַחֲזִיר לוֹ כְּשֶׁיִּרְצֶה הַמּוֹכֵר. וְדִין הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל נִתְבָּאֵר בַּטּוּר יוֹרֶה דֵעָה סִימָן קע''ד.

---

סימן קפג - עשה שליח לקנות לו חטין וקנה לו שעורין, ובו ט' סעיפים

א הַנּוֹתֵן מָעוֹת (א) לִשְׁלוּחוֹ לִקְנוֹת לוֹ סְחוֹרָה (ב) יְדוּעָה, וְלֹא לְקָחָהּ, אֵין לוֹ עָלָיו אֶלָּא תַּרְעֹמֶת. וְאִם יָדוּעַ שֶׁלָּקַח בִּמְעוֹת הַמְשַׁלֵּחַ, מוֹצִיא מִמֶּנּוּ בְּעַל כָּרְחוֹ.

 באר היטב  (א) לשלוחו. עיין בתשו' ן' לב ס''ג סי' קי''ב ועיין מדיני שליחות באריכות בתשו' רש''ך ס''ג סי' ס''ה וסי' ס''ו ובתשו' מבי''ט ח''ב סי' פ''ג. ש''ך: (ב) ידועה. לאו דוקא שא''ל קנה לי בגד פלוני מאיש פלוני בפרטות אלא שא''ל קנה לי בגד והא ראיה שבתוספתא כתוב קנה לי פירות סתם וכ''כ הט''ו בי''ד ס''ס קע''ז ע''ש ואפילו בכה''ג יש עליו תרעומת ונקרא רמאי כשקנאו לעצמו מיהו גם כשא''ל בהדיא קנה בגד פלוני מאיש פלוני אין לו עליו אלא תרעומות עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כ' דנ''ל לענין שיקרא רמאי אינו אלא ביחד לו שם סחורה הידועה וכדאיתא רפ''ג דקידושין דרבה בב''ח כו' אלא לענין תרעומת מ''מ מצי א''ל הפסדתני שהייתי נותן לאחר לקנות ע''כ):

ב (ג) הַנּוֹתֵן מָעוֹת לַחֲבֵרוֹ לִקְנוֹת לוֹ קַרְקַע אוֹ מִטַּלְטְלִים, וְהִנִּיחַ מְעוֹת חֲבֵרוֹ אֶצְלוֹ, וְהָלַךְ וְקָנָה לְעַצְמוֹ (ד) בִּמְעוֹתָיו, מַה שֶּׁעָשָׂה עָשׂוּי, וַהֲרֵי הוּא מִכְּלַל הָרַמָּאִים. וְאִם הָיָה (ה) יוֹדֵעַ שֶׁזֶּה הַמּוֹכֵר אוֹהֵב אוֹתוֹ וּמְכַבְּדוֹ וּמוֹכֵר לוֹ וְאֵינוֹ מוֹכֵר לִמְשַׁלְּחוֹ, הֲרֵי זֶה מֻתָּר לִקְנוֹת לְעַצְמוֹ, וְהוּא שֶׁיּוֹדִיעֶנּוּ. וְאִם מְפַחֵד שֶׁמָּא יָבֹא אַחֵר וִיקַדְּמֶנּוּ לִקְנוֹת, הֲרֵי זֶה קוֹנֶה לְעַצְמוֹ וְאַחַר כָּךְ מוֹדִיעוֹ. הגה: קְנָאָהּ סְתָם בִּמְעוֹתָיו, יָכוֹל לוֹמַר אַחַר כָּךְ: לְעַצְמִי קָנִיתִי (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַ''ן פ''ב דְּקִדּוּשִׁין) . וְדַוְקָא בְּקַרְקַע סְתָם, אֲבָל בְּקַרְקַע מְיֻחָד הוֹאִיל וְהוּא מִנְהַג רַמָּאוּת וַדַּאי מֵעִקָּרָא קְנָאָהּ לַמְשַׁלֵּחַ, וְלֹא יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ (רַ''ן ספ''ב דְּקִדּוּשִׁין) . קְנָאָהּ בְּאֶחָד מִדַּרְכֵי הַקְנָאָה בְּלֹא מָעוֹת, זָכָה הַמְשַׁלֵּחַ, וַאֲפִלּוּ מְכָרָם הַשָּׁלִיחַ אֵינוֹ כְּלוּם (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (ג) הנותן. כת' רבינו ירוחם ואם הקנה במעותיו ומתכוין לזכות לחבירו לא קנה חבירו אפילו אם אמר בפני עדים לצורך חבירי אני קונה במעותי אא''כ הודיעו למוכר ע''כ וב''י הביאו והקשה עליו מדברי הרא''ש בפ''ט דב''ק ולא ירדתי לסוף דעתו דבהרא''ש שם משמע להדיא כר''י ע''ש גבי מ''ש דל''ת מר' אבא גבי צבע שצבע לשמן כו' גם ממ''ש הטור כמאן דאוזפינהו דמי אין ראיה דהתם א''ל זיל זבין לי כן נ''ל אך על הרא''ש גופיה ק''ל דא''כ היכי קאמר בש''ס התם גבי לוקח שדה מריש גלותא נימא פליגי אבני מערבא דהא אפילו למאן דפליג בעינן שיהא בעל המעות והא הר''ג לא נתן מעות וא''כ דמי לצבע שצבע לשמן דאין אדם זוכה בשלו לאחר וצ''ל דהתם כיון שאמר הלוקח לעדים לכתוב השטר בשם ר''ג א''כ העדים עומדין במקום ר''ג ודוק וצ''ע. עיין בתשו' מהרשד''ם סי' קכ''ה וקנ''ה. ש''ך: (ד) במעותיו. פירוש במעות השליח. סמ''ע: (ה) יודע. מלשון זה משמע דהיה יודע כן משעה ראשונה שא''ל לקנותו לו ומש''ה אמרינן שמחויב להודיע מיד כדי שלא יסמוך עליו ואפי' בכה''ג אם מפחד שמא יאמר לו זה אל תקנה עד שאשלח ואשתדל שימכרנו לי וביני ביני יקדמנו אחר מותר לקנותו בלי הודעתו מיד רק שיודיעו אח''כ אבל לשון הטור לא משמע כן מדכת' ואם המוכר אינו מתרצה ולדינא נראה דמודים זה לזה עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כת' דדבריו תמוהין דבש''ס בהא דרבין אזיל לקדושי איתתא לבריה וכן במעשה דרבה בב''ח בכולן מבואר דלכתחלה לא היו יודעים עד שבאו לשם אלא אשעת המקח קאי ע''כ) ועיין בתשו' ראנ''ח סי' מ''ד:

ג שָׁלִיחַ שֶׁקָּנָה לְעַצְמוֹ בִּמְעוֹת הַמְשַׁלֵּחַ, אַף עַל פִּי שֶׁזְּקָפָן עָלָיו (ו) בְּמִלְוָה, הַמִּקָּח שֶׁל מְשַׁלֵּחַ. הגה: מִיהוּ, אִם אָמַר הַשָּׁלִיחַ לִפְנֵי עֵדִים (ז) שֶׁחוֹזֵר בִּשְׁלִיחוּתוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּקָנָה (ח) לְעַצְמוֹ (הַמַּגִּיד פ''ז דִּמְכִירָה וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל קַמָּא), וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְכָל עִנְיָן הוּא שֶׁל (ט) הַמְשַׁלֵּחַ (ר' יְרוּחָם נכ''ו ח''א וב''י סִימָן קע''ו שְׁתֵּי הַדֵּעוֹת) .

 באר היטב  (ו) במלוה. ויש עדים כן משמע דעת הרמב''ם והמחבר וכן משמע בהה''מ שזהו דעת הרמב''ם ולשון הרב מגומגם עיין בתשו' רשד''ם סי' קע''ה וקע''ז ובתשו' רש''ך ס''ב סי' ק''ג וסי' קע''ד. ש''ך: (ז) שחוזר. דאין לך שליחות יד גדול מזה והחולקים ס''ל דגם בשולח יד לא קנה כ''א בששינה דא''ל המשלח לקנות חטים והוא קנה לנפשו שעורים דאז קנאו בהשינוי. סמ''ע: (ח) לעצמו. וכ''פ מהרש''ל בפ''ט דב''ק סי' ל''א בשינוי ואפשר דגם דעת הי''א מודים בזה וכמ''ש הסמ''ע וע''ש במהרש''ל כי אין דבריו מוכרחים שם עיין בתשו' ר''מ אלשיך סס''י ובתשו' מבי''ט ח''א סי' ק''ה. ש''ך: (ט) המשלח. (נראה דהכי קי''ל כיון שהרי''ף והרמב''ם ס''ל כן והטור מביא דבריהם וטעמם נראה דמסתמא אמרינן דודאי לא חזר בו וניחא ליה דליקו בהימנותיה. ט''ז):

ד רְאוּבֵן שֶׁאָמַר לְשִׁמְעוֹן: זָבִין לִי הַאי מִידִי, וּזְבִין לֵהּ (י) סְתָמָא, קַנְיֵהּ רְאוּבֵן מִשְּׁעַת מְשִׁיכַת שִׁמְעוֹן. וְאַף עַל פִּי שֶׁחָזַר שִׁמְעוֹן אַחַר מְשִׁיכָה וְאָמַר: לְעַצְמִי כִּוַּנְתִּי לִקְנוֹת, אֵינוֹ נֶאֱמָן, אַף עַל גַּב דְּיָהִיב שִׁמְעוֹן דָּמִים (יא) שֶׁלּוֹ, קַנְיֵהּ רְאוּבֵן וְיָהִיב לְשִׁמְעוֹן זוּזֵי. אֲבָל אִם חָזַר בּוֹ שִׁמְעוֹן קֹדֶם (יב) מְשִׁיכָה, וְאָמַר שֶׁקּוֹנֶה לְעַצְמוֹ, אֲפִלּוּ חָזַר בֵּין מַתַּן מָעוֹת לַמְּשִׁיכָה, קָנָה לְעַצְמוֹ אִי יָהִיב שִׁמְעוֹן לַמּוֹכֵר זוּזֵי מִדִּילֵהּ. אֲבָל אִי יָהִיב רְאוּבֵן זוּזֵי לְשִׁמְעוֹן, וְאָזִיל וְיָהִיב זוּזֵי לַמּוֹכֵר בִּשְׁמָא דִרְאוּבֵן, וּמִקַּמֵּי מְשִׁיכָה (יג) הֲדַר בֵּהּ שִׁמְעוֹן וְאָמַר: לְעַצְמִי אֲנִי קוֹנֶה, לֹא קָנָה שִׁמְעוֹן עַד דְּמוֹדַע לַמּוֹכֵר וּמְכַוֵּן מוֹכֵר לְאַקְנוּיֵי לֵהּ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בִּדְאָמַר: זָבִין לִי, אֲבָל אִי אָמַר: אַיְתֵי לִי דְאִזְבִּין, וְאָזַל וּזְבִין לְנַפְשֵׁהּ, זָכָה. הגה: רְאוּבֵן שֶׁהָיָה יוֹדֵעַ סְחוֹרָה בְּזוֹל וְאָמַר לְשִׁמְעוֹן לִקְנוֹתָהּ לָהֶם בְּיַחַד, וְשִׁמְעוֹן שָׁתַק וּקְנָאָהּ, וְשׁוּב אוֹמֵר: לְעַצְמִי קָנִיתִי, אִם קְנָאָהּ בְּמָעוֹת שֶׁלּוֹ זָכָה שִׁמְעוֹן בַּמֶּה שֶׁקָּנָה, וַאֲפִלּוּ אִם נִתְרַצָּה בַּתְּחִלָּה (יד) בְּפֵרוּשׁ, יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ וְאֵינוֹ אֶלָּא רַמַּאי. אֲבָל אִם קְנָאָהּ בִּמְעוֹת רְאוּבֵן, צָרִיךְ לַחֲלֹק עִמּוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם עִטּוּר וְהַגָּהוֹת מָרְדְּכַי פ''ד דְּב''מ) ; (טו) וְאֵין הַמְשַׁלֵּחַ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, וַאֲפִלּוּ קָנָה שִׁמְעוֹן בִּמְעוֹת עַצְמוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (י) סתמא. (פירוש שלא הודיעו בפירוש שקונה לעצמו ולפ''ז הא דס''ב הנותן מעות כו' מה שעשה עשוי היינו שמפרש בהדיא בפני עדים שקנה לעצמו. ט''ז) ע' בתשו' ר''מ אלשיך סי' ל''ג ובמהרשד''ם סי' קנ''ה: (יא) שלו. דאמרי' דהלוה מעותיו לראובן ויחזור ויפרע ממנו דמסתמא אדם קאי בהימנותיה דהבטיחו לקנות לו. סמ''ע: (יב) משיכה. ז''ל הטור כיון דמעות אינן קונות נמצא דעדיין לא קנה ראובן ובשעת משיכה זכה לעצמו ואפילו מי שפרע ליכא שלא תקנו מי שפרע אלא בין מוכר ללוקח אבל בין שליח והמשלח לא עכ''ל. שם: (יג) הדר. כת' הסמ''ע דמשמע אם נתן בהדיא המעות להמוכר משמיה דראובן אפילו הן של השליח אפ''ה א''י לחזור בו אפילו קודם משיכה (ואין כן דעת הט''ז ע''ש): (יד) בפירוש. עיין בסמ''ע מה שיישב בזה דל''ת ממה שמסיק בס''ס בס''ט דלכ''ע אם נתרצה מתחלה לקנות לשניהן זכה לשניהן וא''י לחזור בו כו' והש''ך כת' בשם הב''ח דכאן מיירי שלא עשו ביניהם מעמד גמור אלא דברים בעלמא שיקנו ביחד ולא אמר היאך יקנו ובכמה יקנו אבל לקמן איירי דעשו ביניהם מעמד גמור איך ומה אז אם נתרצו כו' ע''ש (והט''ז כת' דל''נ לו לא כדברי זה כו' ודעתו דפליגי אהדדי ודעת רמ''א בזה צ''ע ולענין הלכה ודאי נקטינן דמהני נתרצה ע''כ וע''ש): (טו) ואין. זהו ענין בפ''ע ואדלעיל קאי ור''ל כל מ''ש עד הנה איירי בחזרת השליח אבל המשלח לעולם א''י לחזור בו. סמ''ע:

ה נָתַן מָעוֹת (טז) לִשְׁלוּחוֹ לִקְנוֹת לוֹ חִטִּים, בֵּין לִסְחוֹרָה בֵין לַאֲכִילָה, וְהָלַךְ וְקָנָה לוֹ שְׂעוֹרִים, אוֹ בְּהֵפֶךְ; אִם הָיָה בָּהֶם (יז) הֶפְסֵד, הוּא לַשָּׁלִיחַ; וְאִם הָיָה בָהֶם (יח) רֶוַח, הוּא לַמְשַׁלֵּחַ. הגה: וְהוּא הַדִּין אִם נָתַן לוֹ מָעוֹת בְּמַחֲצִית שָׂכָר נַמֵּי דִינָא הָכִי (טוּר) . (יט) וְכֵן אִם שְׁלָחוֹ עִם סְחוֹרָה לְהוֹלִיכָהּ לְמָקוֹם פְּלוֹנִי וְהַשָּׁלִיחַ הוֹלִיכָהּ לְמָקוֹם אַחֵר; אִם הִפְסִיד, הַהֶפְסֵד לְעַצְמוֹ; וְאִם הִרְוִיחַ, הָרֶוַח (כ) לִשְׁנֵיהֶם (טוּר סִימָן קע''ו וְרַבֵּינוּ יְרוּחָם נ''ל ח''א) .

 באר היטב  (טז) לשלוחו. עיין בתשו' מהר''א ששון סי' קל''א דף קמ''ג ע''ב ובתשו' מהרי''ט ריש סי' קט''ז ובתשו' רש''ך ס''ב סי' קט''ז וקי''ז וס''ג סי' ס''ד ס''ה ס''ו ובתשו' ן' לב ס''א דף ק''מ: (יז) הפסד. דוקא פחת יוקרא וזולא אבל אם אירע לו אונס והאונס לא בא מחמת השינוי שנגנב ונאבד ואין לו שום שכר להשליח מהמשלח פטור השליח תשו' מבי''ט סי' קע''ט וע''ש ופשוט הוא עכ''ל הש''ך (ועיין בספר בני חיי להגהת הטור אות ו' שהביא דעת הפוסקים בזה ע''ש): (יח) ריוח. ודעת בעל מתיבות ובעל העיטור דחולקים אפילו בדבר שאין לו קצבה כיון ששינה וכ''כ הנ''י פרק הגוזל בשם הרא''ה וכן נ''ל עיקר בש''ס ואע''ג דקי''ל כרבי יהודה דשינוי אינו קונה מ''מ כיון שבגרמת השליח ששינה הריוח חולקין אף שרבו הפוסקים הרי''ף והרמב''ם והרא''ש ורש''י ותוספות ושאר פוסקים שפסקו כהט''ו מ''מ נ''ל דהמוחזק י''ל קים לי כפוסקים הנ''ל וכ''כ מהר''י ן' עזרא בתשו' רש''ך ס''ב סי' קט''ז דף פ' ריש ע''ג דיכול המוחזק לומר קים לי כהני רבוותא ע''ש ועיין בתשו' מבי''ט בשאלות השניות סי' רכ''ו ובח''ב סי' צ' וק''ג וקע''ט. ש''ך: (יט) וכן. בסי' קע''ו ס''י נתבאר דין זה לענין שותפין ע''ש: (כ) לשניהם. כששלחו למחצית שכר דאל''כ הריוח של משלח לבדו לדעת הטור וסייעתו. ש''ך:

ו הָיָה הַשַּׁעַר קָצוּב (כא) וְיָדוּעַ, וְהוֹסִיפוּ לַשָּׁלִיחַ בְּמִנְיָן אוֹ בְּמִשְׁקָל אוֹ בְּמִדָּה, כָּל שֶׁהוֹסִיפוּ לוֹ הַמּוֹכְרִים הֲרֵי הוּא שֶׁל שְׁנֵיהֶם, וְחוֹלֵק הַתּוֹסֶפֶת הַשָּׁלִיחַ עִם בַּעַל הַמָּעוֹת. וְאִם הָיָה דָּבָר שֶׁאֵין לוֹ (כב) קִצְבָה, הַכֹּל לְבַעַל הַמָּעוֹת. מִיהוּ, אִם אָמַר הַמּוֹכֵר בְּפֵרוּשׁ שֶׁנּוֹתֵן לַשָּׁלִיחַ, הַכֹּל שֶׁל שָׁלִיחַ (רַ''ן פֶּרֶק אַלְמָנָה נִזּוֹנֵית וּתְשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן ס') (עי' בד''מ דכ''כ לְדַעַת רַשִׁ''י) .

 באר היטב  (כא) וידוע. פירוש כגון שמוכרים בשר ויין במדה או במשקל וקצוב סך המדה והמשקל בדינר וכשנתן המוכר טפי ממדה בדינר מן הדין הי' הכל להשליח אלא כיון דההנאה באה ע''י מעות המשלח אמרו חז''ל שיחלקו המותר וטעם זה כתבו הרי''ף והרא''ש והעיטור וכת' הר''ן דאליבייהו אפילו אמר המוכר בהדיא שנותן המותר להשליח אפ''ה חולקין אבל רש''י כת' הטעם דיש להם להסתפק למי נתן המוכר וכת' הרמב''ן שטעם זה נכון וזהו דעת הרמ''א שכת' ע''ז מיהו אם אמר המוכר בפירוש כו' ומ''מ לפעמים לפי ראות הדיין יש לסמוך על טעם הראשון כ''כ הסמ''ע אבל הש''ך מתמיה על הרמ''א שפסק כן בפשיטות נגד דעת הרי''ף ושאר פוסקים הנ''ל וכת' דגם בירושלמי איתא כסברת הרי''ף דהואיל והנאה באה כו' עיין בתשובת רשד''ם סי' תנ''ח עכ''ל (וכן דעת הט''ז דעיקר לדינא הוא דיחלוקו אפי' אומר המוכר בפירוש ע''ש): (כב) קצבה. כגון טלית וחלוק וכיוצא בו שנמכרים באומד אמרינן דמסתמא בעד המעות שקיבל נתן הכל דלפעמים מוכרים כ''כ בדינר. סמ''ע:

ז שָׁלַח שְׁלוּחוֹ לְקַבֵּל מָעוֹת מֵהַגּוֹי, וְטָעָה הַגּוֹי וְנָתַן לוֹ יוֹתֵר, הַכֹּל (כג) לַשָּׁלִיחַ. הגה: וְדַוְקָא שֶׁיָּדַע הַשָּׁלִיחַ בַּטָּעוּת קֹדֶם שֶׁבָּאוּ לְיַד הַמְשַׁלֵּחַ, אֲבָל אִם לֹא יָדַע בַּטָּעוּת הַהוּא וְנָתְנוֹ לְיַד הַמְשַׁלֵּחַ, הַכֹּל שֶׁל (כד) הַמְשַׁלֵּחַ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק אַלְמָנָה נִזּוֹנֶת) . ומי שֶׁהָיָה עוֹשֶׂה סְחוֹרָה עִם הַגּוֹי, וּבָא חֲבֵרוֹ וְסִיְּעוֹ וְהִטְעָה הַגּוֹי בְּמִדָּה אוֹ בְּמִשְׁקָל אוֹ בְּמִנְיָן, (כה) חוֹלְקִין הָרֶוַח בֵּין שֶׁעָשָׂה עִמּוֹ בְּשָׂכָר אוֹ בְּחִנָּם (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הנ''ל וּתְשׁוּבַת מיי' דְּקִנְיָן סִימָן כ''ב וד''ע אַף לְהָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (כג) לשליח. דין זה אתיא אפילו להרי''ף וסייעתו בסעיף שלפני זה דאם גנב או גזל והטעה מה טיבו של בעה''ב בזה וכ''כ ב''י ומוכרח כן דהא הרא''ש כת' לעיל כהרי''ף והכא ס''ל דהכל להשליח עיין בתשו' ר''מ אלשיך סי' א' ובתשו' רשד''ם סי' כ''ו וכ''ז. ש''ך: (כד) המשלח. הרמ''א הלך בדרך המרדכי שכת' דין זה כאן מיהו נ''ל דגם בס''ו בדבר שיש לו קצבה דחולקין אם לא ידע בטעות קודם שנתנו למשלח הכל למשלח דלא זכה השליח שלא מדעת ואם המשלח טוען שמא לא ידע והשליח טוען ברי שידע אוקי ממונא בחזקת משלח כן נ''ל עכ''ל הש''ך (א''ה לדעתי הקלושה אינו מוכרע כ''כ לדמות דין זה לס''ו די''ל שם המוכר זיכה להשליח כדכתבו שם הפוסקים טעמם וא''כ אף בדלא ידע זכה משא''כ כאן וצל''ע ודוק): (כה) חולקין. בד''מ כת' דגם ר''י והרא''ש מודים כאן כיון דעסקו תרווייהו ודבריו צ''ע ועיין במרדכי ובתשו' מיי' מי ששולח סחורה לחבירו ממקום אחר והיו מחויבים במכס להאנסים והשליח בערמתו וחכמתו הבריח מהמכס מיד האנסים אין זה מבריח ארי וכו' כיון דהפסד המכס היה ברור וצריך לשלם להשליח שכר ההנאה שההנהו וכמה חלוקים וספיקות בדין זה תמצא בתשו' מהר''א ששון סי' ר''א ע''ש ש''ך:

ח רְאוּבֵן שָׁלַח אֶת שִׁמְעוֹן שֶׁיִּקַּח לוֹ בֶּגֶד בְּהַקָּפָה, וּכְשֶׁהִגִּיעַ זְמַן הַפֵּרָעוֹן נָתַן לוֹ הַמָּעוֹת לִפְרֹעַ וְנִמְצָא שֶׁהַמּוֹכֵר שְׁכָחָם, צָרִיךְ לְהַחֲזִירָם לִרְאוּבֵן וְאֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: אֲנִי רוֹצֶה לְעַכְּבָם שֶׁמָּא אַחַר זְמַן יִזְכְּרֵם הַגּוֹי, וְגַם אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: אֲנִי רוֹצֶה לְקַדֵּשׁ הַשֵּׁם וּלְהַחֲזִירָם לַגּוֹי (דּוֹמֶה לָזֶה בַּטּוּר וּבְדִבְרֵי הַמְחַבֵּר בסי' ע''ב סל''ח) .

ט וְהוּא הַדִּין אִם רְאוּבֵן חַיָּב מָעוֹת לְגוֹי, וּנְתָנָם לַחֲבֵרוֹ לְפָרְעוֹ וּשְׁכָחָם הַגּוֹי, יַחֲזִיר לִרְאוּבֵן. הגה: וְכֵן מִי שֶׁנָּתַן בְּיַד חֲבֵרוֹ חֲמִשִּׁים זְהוּבִים (כו) לְפַשֵּׁר עִם בַּעֲלֵי חוֹבוֹת שֶׁלּוֹ, וּפָשַׁר בְּכ''ה, הַמּוֹתָר לַמְשַׁלֵּחַ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דִּכְתֻבּוֹת) . וְכֵן אִם נָתַן לוֹ מָאתַיִם לְשַׁלֵּם לַגּוֹי, וְהַשָּׁלִיחַ הִטְעָה לַגּוֹי וְנָתַן לוֹ רַק מֵאָה, וְהַגּוֹי סָבוּר שֶׁנָּתַן לוֹ מָאתַיִם, דְּהַכֹּל לַמְשַׁלֵּחַ, דְּהָוָה לֵהּ כְּאִלוּ מָחַל הַגּוֹי חֲצִי הַחוֹב, דְּהָוֵי שֶׁל מְשַׁלֵּחַ (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי פֶּרֶק אַלְמָנָה נִזּוֹנֶת) .

 באר היטב  (כו) לפשר. וה''ה בראובן ששלח עם משכנות שלו להלות עליהם ברבית מעובד כוכבים כפי מה שיוכל להמציא והשליח אומר שהמציא בסך כך וכך ואח''כ נודע לראובן שלוה בפחות מסך שאמר. א''צ ראובן ליתן כי אם מה שנותן השליח להעובד כוכבים כ''כ בתשו' ד''ר סי' של''א והאריך בזה ע''ש והוא פשוט בעיני ונכון עיין בתשובת רשד''ם סי' קפ''ד. שם (עיין בתשו' הגאון ח''צ ז''ל סי' קמ''ז):

---

סימן קפד - הקונה שדה על שם אחר, ואחר כך אומר שהוא לעצמו, ודין שליח שקנה לשלשה ביחד, ובו ב' סעיפים

א שְׁלֹשָׁה שֶׁנָּתְנוּ מָעוֹת לְאֶחָד לִקְנוֹת לָהֶם מֵקָּח, אִם הָיוּ הַמָּעוֹת (א) מְעֹרָבִים וְקָנָה בְּמִקְצַת הַדָּמִים, אַף עַל פִּי שֶׁהָיְתָה כַּוָּנַת הַשָּׁלִיחַ שֶׁזֶּה שֶׁקָּנָה לְאֶחָד מֵהֶם, הֲרֵי הַמִּקָּח שֶׁל כֻּלָּם וְחוֹלְקִים אוֹתוֹ לְפִי מְעוֹתֵיהֶם. הגה: מִיהוּ, אִם (ב) פֵּרַשׁ בְּהֶדְיָא שֶׁקָּנָה לְאֶחָד מֵהֶן, הֲרֵי חָזַר מִשְּׁלִיחוּת הָאֲחֵרִים וְזָכָה זֶה שֶׁקָּנָה לוֹ (טוּר בְּשֵׁם ר' יְשַׁעְיָה) . הָיוּ מָעוֹת שֶׁל כָּל אֶחָד מֵהֶם צְרוּרִים וַחֲתוּמִים, אַף עַל פִּי שֶׁהָיָה בְּלֵב הַשָּׁלִיחַ הַזֶּה שֶׁיִּקְנֶה הַמִּקָּח לְכֻלָּם, לֹא קָנָה אֶלָּא זֶה שֶׁקָּנָה הַמִּקָּח בִּמְעוֹתָיו, בִּלְבַד.

 באר היטב  (א) מעורבים. עיין בסמ''ע ובט''ז מה שפירשו בדין עירוב זה ע''ש באורך: (ב) פי'. עיין בב''ח שכת' באם שהיה מעות של כל אחד צרור לבדו אף שפי' שקנה לכולם לא קנה אף לדעה זו עיין בתשו' רש''ך ס''ב סי' ז'. ש''ך:

ב רְאוּבֵן שֶׁקָּנָה שָׂדֶה מִשִּׁמְעוֹן וְאָמַר לֵהּ לְלֵוִי: קָנִיתִי אוֹתָהּ, וְכָתַב שְׁטָר מֶכֶר בְּשֵׁם לֵוִי, (ג) וְחָזַר רְאוּבֵן וְאָמַר לְשִׁמְעוֹן: לְעַצְמִי קְנִיתִיהָ חֲזֹר וּכְתֹב שְׁטָר מֶכֶר בִּשְׁמִי, אֵין כּוֹפִין אֶת הַמּוֹכֵר לִכְתֹּב לוֹ שְׁטָר אַחֵר בְּשֵׁם רְאוּבֵן. וְאִם הִתְנָה עִמּוֹ מִתְּחִלָּה וְאָמַר לֵהּ: לְעַצְמִי אֲנִי קוֹנֶה, וְזֶה שֶׁאֶכְתֹּב שְׁטָר בְּשֵׁם לֵוִי כְּדֵי שֶׁלֹּא יֵדְעוּ בִּי שֶׁאֲנִי הוּא הַקּוֹנֶה, הֲרֵי זֶה כּוֹפֵהוּ לִכְתֹּב שְׁטָר אַחֵר בִּשְׁמוֹ. וְלֹא (ד) עוֹד, אֶלָּא אֲפִלּוּ לֹא אָמַר כֵּן לַמּוֹכֵר, אֶלָּא שֶׁאָמַר לְעֵדִים תְּחִלָּה בִּפְנֵי הַמּוֹכֵר: יֵשׁ לָכֶם לִכְתֹּב לִי שְׁטָר אַחֵר עַל שְׁמִי, כּוֹפִין אוֹתוֹ (ה) לִכְתֹּב שְׁטָר אַחֵר עַל שְׁמוֹ. הגה: וְאִם קָנָה קַרְקַע תְּחִלָּה עַל שֵׁם לֵוִי, אַף עַל פִּי שֶׁלֵּוִי לֹא עֲשָׂאוֹ שָׁלִיחַ, אִם קָנָה בְּמָעוֹת לֵוִי לֹא יוּכַל (ו) לַחֲזֹר בּוֹ (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי פ''ד דִּמְצִיעָא) .

 באר היטב  (ג) וחזר. ע''ל סי' ס''ט ועיין בש''ג פ' הגוזל קמא ובבעה''ת שער נ''א שם: (ד) עוד. (עיין בט''ז מה שמפרש ומבאר בזה וכת' דנ''ל להלכה שאין כח לכוף להמוכר לכתוב שטר אחר כי אם בתרווייהו שהיה גילוי מלתא וגם תנאי אלא שהתנאי מהני אפילו לא אמרו אלא בפני עדים ע''ש): (ה) לכתוב. ע''ל ס''ס ס' דכת' הט''ו האי דינא לענין שטר הלואה ושם מבורר ג''כ הדין אם בא לוי ואומר שבמעותיו קנה ראובן ע''ש. סמ''ע: (ו) לחזור. פירוש המוכר. וז''ל הגמ''ר ואח''כ רצה שמעון המוכר לחזור בו א''י לחזור אע''פ שעשה בלא הרשאת לוי ולא עשאו שליח ואם טען השליח דקנה במעותיו הדין ביניהן כן הוא שם עכ''ל הסמ''ע והש''ך כת' דהב''ח הגיה בדברי הרמ''א ע''ש (והט''ז טרח לישב ולבאר דברי הרמ''א ע''ש באריכות וסיים דבריו ז''ל ולפי הנראה שאין להוציא דבר הלכה מתוך הג''ה זו כי היא סתומה ואין לה ביאור ע''כ):

---

סימן קפה - סרסור שמכר בפחות או ביותר ממה שאמר לו בעל הבית, ושאר טענות שבינו לבין בעל הבית, ובו י' סעיפים

א הַסַרְסוּר, (א) שָׁלִיחַ הוּא, אֶלָּא שֶׁנּוֹטֵל שְׂכַר שְׁלִיחוּתוֹ. לְפִיכָךְ, אִם שִׁנָּה דַּעַת הַבְּעָלִים, מְשַׁלֵּם מַה (ב) שֶּׁהִפְסִיד. כֵּיצַד, רְאוּבֵן שֶׁנָּתַן חֵפֶץ לְשִׁמְעוֹן הַסַרְסוּר, וְאָמַר לֵהּ: מְכֹר לִי זֶה וְאַל תִּמְכֹּר בְּפָחוֹת מִמֵּאָה, וְהָלַךְ וּמְכָרוֹ בַּחֲמִשִּׁים, מְשַׁלֵּם הַחֲמִשִּׁים מִבֵּיתוֹ. מָכַר בְּמָאתַיִם, הַכֹּל (ג) לִרְאוּבֵן. הגה: מִי שֶׁשָּׁלַח שָׁלִיחַ לְהוֹלִיךְ לוֹ דָּבָר לְמָקוֹם אֶחָד, וּבְתוֹךְ כָּךְ שָׁלַח לוֹ (ד) דּוֹרוֹן, הָוֵי שׁוֹמֵר שָׂכָר (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דב''מ) .

 באר היטב  (א) שליח. אמרינן בגיטין דף ס''ג ע''ב מי שאמר הולך גט זה לאשתי ואשתו אמרה תהא שלוחי לקבלה הוי ספיקא אם יכול להיות שליח כיון שלא חזר והודיע למשלח הראשון וכ''פ כל הפוסקים וכמ''ש בא''ע סי' קמ''א ויש נ''מ בזה במי שנתן לאחד דבר למוכרו וא''ל אדם אחר תהיה שלוחי לקנותו אי מהני קנין השליח וא''כ הוי ספיקא דדינא והמע''ה ועיין ר''ס קפ''ה בטור תשו' הרא''ש ובב''י שם ועיין בתשו' רש''ך ס''ב סי' מ''ו וצ''ע ובתשו' ר''מ אלשיך סי' י''ט דף ע''ב. ש''ך: (ב) שהפסיד. (מי שנתן לסרסור ג' לטרין כסף למכור להוליכם לאניות של מצרים ונאבדו מידו אם יכול לתת לו הג' לטרין כסף אע''פ שעכשיו שוה בפחות משויין בזמן נסיעת הספינה עיין בס' שי למורא סי' ל''ח. בני חיי): (ג) לראובן. אע''ג דא''ל ליתן בק' לא אמרינן דהמותר יהי' לסרסור אלא דינו כדין שליח שמכר דבר שאין לו קצבה דהמותר של משלח כמ''ש בסי' קפ''ג ס''ו ע''ש וה''נ איירי בדבר שאין לו קצבה מדהוצרך לומר שיתנהו בק' ואע''פ דהכא גילה דעתו וא''ל ליתנו בק' לא אמרינן שמחל המותר לסרסור אלא אמרינן שסבור שאינו שוה יותר ומסיק הטור וז''ל ואפילו היה יודע ששוה יותר ומחמת דוחקו צוה למוכרו בזול אפ''ה אמרינן דלא היה דעתו להקנות לסרסור המותר כו' ע''ש. סמ''ע: (ד) דורון. ובסי' ש''ג כת' הב''י ע''ז וצריך להתיישב בדבר (גם הרמ''א שם ס''א כת' בלשון י''א) ונ''ל דלא הוי בשביל זה ש''ש אלא כשיש הוכחה שהדורון הוא בשביל השליחות כגון שאינו רגיל בזה או רגיל ועכשיו מוכח קצת דהא בהגמ''ר גם יליף מריבית ואף שם נראה כן. ט''ז:

ב אֵין שָׁלִיחַ יָכוֹל לִקְנוֹת (ה) לְעַצְמוֹ, אֲפִלּוּ בְּאוֹתָם דָּמִים שֶׁהִרְשׁוּהוּ בְּעָלִים לְמָכְרוֹ.

 באר היטב  (ה) לעצמו. עיין בתשו' מהרי''ט סי' צ''ג ובתשו' ן' לב ס''א דף ק''מ ועיין בתשו' הגאונים סי' שפ''ד דמשמע שם דיכול להחזיק לעצמו. ש''ך (ועיין בס' בני חיי להגהת ב''י אות ה' שהביא תשובה ארוכה בשם שני גדולים בענין זה ובסוף דבריו הביא תשובת מהרש''ך שכת' דנראה בבירור מכל דברי הפוסקים שאע''פ שהמוכר פירש לו הערך במה ימכרהו אפ''ה אינו רשאי לקנותו לעצמו ואם לקחו לעצמו וחזר ומכרו לאחר ביותר או שהוקר אח''כ כל הריוח להבעלים ע''ש):

ג נָתַן (ו) חֵפֶץ לְסַרְסוּר לְמָכְרוֹ בְּאַרְבָּעָה, וְאָמַר הַסַרְסוּר כְּשֶׁבָּא הַחֵפֶץ לְיָדוֹ: הֵילָךְ אַרְבָּעָה בִּשְׁבִילוֹ, וְנִתְפַּיֵּס הַמּוֹכֵר, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, אַף עַל גַּב דְּמֵעִקָּרָא לָאו אַדַּעְתָּא דְהָכִי נְתָנוֹ לוֹ.

 באר היטב  (ו) חפץ. עיין בתשובת מהרשד''ם סי' שכ''ה:

ד אָמַר בַּעַל הַבַּיִת לַסַרְסוּר: הַמּוֹתָר שֶׁיִּמָּכֵר עַל כָּךְ יִהְיֶה שֶׁלְּךָ, אַף עַל פִּי שֶׁשָּׁתַק הַסַרְסוּר, זָכָה (ז) בַּמּוֹתָר.

 באר היטב  (ז) במותר. והוי נמי שוכר שכר. ש''ך:

ה רְאוּבֵן אוֹמֵר: בְּמֵאָה אָמַרְתִּי לְךָ לְמָכְרוֹ, וְהַסַרְסוּר אוֹמֵר: בַּחֲמִשִּׁים אָמַרְתָּ לִי וְכֵן מָכַרְתִּי, נִשְׁבָּע הַסַרְסוּר שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה, שֶׁהֲרֵי הוֹדָה (ח) בְּמִקְצַת. וְאִם כְּבָר נָתַן לוֹ הַחֲמִשִּׁים, אוֹ שֶׁאָמַר לֵהּ: הֵילָךְ, נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁעָשָׂה שְׁלִיחוּתוֹ, וְזָכָה הַלּוֹקֵחַ. וְאִם יָדַע (ט) הַלּוֹקֵחַ שֶׁחֵפֶץ זֶה שֶׁל רְאוּבֵן הוּא וְזֶה הַמּוֹכֵר לוֹ סַרְסוּר הוּא, (י) יַחֲזִיר הַחֵפֶץ לַבְּעָלִים וְיַחֲרִים עַל מִי שֶׁנָּתַן לוֹ רְשׁוּת לִמְכֹּר בַּחֲמִשִּׁים אוֹ שֶׁרָצָה בַּחֲמִשִּׁים וְחָזַר בּוֹ אַחַר שֶׁקָּנִיתִי. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין הַקּוֹנֶה צָרִיךְ לְהַחֲזִיר, אֲפִלּוּ (יא) מוֹדֶה סַרְסוּר לְדִבְרֵי הַמּוֹכֵר (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד) .

 באר היטב  (ח) במקצת. כת' הש''ך דנ''ל שאין דברים הללו אמורים אלא כשזה טוען בק' אמרתי לך למכרו וכן מכרת נמצא שיש לו בידו ק' והסרסור אומר בנ' אמרת לי וכן מכרתי אז נשבע ש''ד אבל אם טען שאמר למכרו בק' ואתה מכרת בנ' נמצא שעיקר תביעתו על חפצו בהא ודאי שפיר קאמר הראב''ד דאין זה מודה מקצת: (ט) ידע. היינו בשעת מכירה דוקא צריך לידע שהחפץ של ראובן וכ''מ בסי' קפ''ב ס''ב שכ' ודוקא שהודיע שהוא של פלוני כו' ע''ש והטעם כיון שמכיר המשלח צריך להחזיר דהי' לו לחוש שהמשלח יקפיד אבל אם אינו מכירו אע''פ שזה מודיע שהוא שליח י''ל סבור הייתי כיון שאינך מפרש מי הוא המשלח ודאי אין קפידא בכך ויקיים המשלח מעשיך וכן משמע ל' הרא''ש פרק ג''פ דהעיקר שצריך להודיע שהוא שלוחו של פלוני דוקא וכ''מ לשון הר''ן פרק האיש מקדש. ש''ך: (י) יחזיר. אף על פי שהשליח מכחיש להמוכר ואומר שבחמשים א''ל למוכרו אינו כעד אחד שהוא נוגע בדבר וה''ל טענת המוכר ודאי ושל זה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך והא דפסק בסי' קפ''ב ס''ד דהמע''ה לק''מ דהכא שהחפץ מבורר בעין שהוא של המשלח והלוקח ידע צריך להחזיר משא''כ התם דהמשלח הוא הלוקח ורוצה להוציא מעות מיד המוכר אמרינן המע''ה ודלא כמו שדחק עצמו הסמ''ע ע''ש ועיין בב''ח שחילק בע''א ומחמת זה פסק כהרמב''ם ואין הכרעתו נ''ל ע''ש שדבריו דחוקים עיין בתשובת רשד''ם סי' ע''ז וסי' ק''י ור''ד ובתשובת ן' לב ס''א כלל י''ג סי' ע''ט וס''ב סי' ע' עכ''ל (ועמ''ש הט''ז לחלק בזה ע''ש): (יא) מודה. ע''ל סי' צ''ט סס''א בהג''ה:

ו כָּל סַרְסוּר שֶׁהוֹדִיעַ לַלּוֹקֵחַ שֶׁחֵפֶץ זֶה אוֹ קַרְקַע זֶה שֶׁל רְאוּבֵן, וְאַחַר שֶׁקָּנָה הַלּוֹקֵחַ אָמַר הַמּוֹכֵר: אֵינִי רוֹצֶה לִמְכֹּר בְּדָמִים אֵלּוּ, מַחֲזִיר הַלּוֹקֵחַ, שֶׁהֲרֵי לֹא פָסַק לוֹ דָּמִים וְאָמַר לוֹ מְכֹר בְּכָךְ וְכָךְ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁלֹּא אָמַר לוֹ כְּלוּם בִּשְׁעַת שֶׁהִפְקִידוֹ, (יב) אֲבָל (אִם) אָמַר לוֹ: מְכֹר בַּמֶּה שֶׁתִּמְצָא, לֹא יוּכַל הַמּוֹכֵר לַחֲזֹר בּוֹ וּמַה שֶּׁעָשָׂה הַסַּרְסוּר עָשָׂה (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד) . רְאוּבֵן הָיָה לוֹ בַּיִת לִמְכֹּר, וּבָא שִׁמְעוֹן וְסִרְסֵר לְמָכְרוֹ לְלֵוִי, וְאָמַר רְאוּבֵן שֶׁלֵּוִי שׂוֹנְאוֹ וְאֵינוֹ רוֹצֶה לִמְכֹּר לוֹ, וְאַחַר כֵּן מְכָרוֹ לְלֵוִי עַל יְדֵי אַחֵר, חַיָּב לִתֵּן לְשִׁמְעוֹן סַרְסְרוּתוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ כְּלָל ק''ה סִימָן א') .

 באר היטב  (יב) אבל. והב''ח כתב אפשר דגם הרמב''ם מודה לזה עיין בתשו' רשד''ם ס''ס תכ''ט. ש''ך:

ז כָּל סַרְסוּר שֶׁאָבַד הַחֵפֶץ מִיָּדוֹ אוֹ נִגְנַב, אֲפִלּוּ בִּשְׁעַת הֲלִיכָה, חַיָּב לְשַׁלֵּם, מִפְּנֵי שֶׁהוּא נוֹשֵׂא שָׂכָר.

ח רְאוּבֵן נָתַן טַבַּעַת לְסַרְסוּר לִמְכֹּר, וְהִפְסִיד הָאֶבֶן מֵהַטַּבַּעַת, יִשָּׁבַע הַסַרְסוּר שֶׁאֵינָהּ (יג) (יד) בִּרְשׁוּתוֹ, וְיִשָּׁבַע כַּמָּה הָיָה שָׁוֶה הָאֶבֶן, וְיִפָּרַע שָׁוְיָהּ.

 באר היטב  (יג) ברשותו. ע''ל סי' ע''ב ר''ס ל' מ''ש בשם הב''ח ויש נ''מ לסרסור ע''ש. שם: (יד) שוויה. ולא יותר אף אם הי' משכון של עובד כוכבים ושמוהו העובד כוכבים ביותר וכמ''ש בסי' ע''ב ולקמן ס''ס שע''ח. סמ''ע:

ט הַנּוֹתֵן כֵּלָיו לְסַרְסוּר לְמַשְׁכְּנָם לוֹ, וְאָמַר: אֵינִי יוֹדֵעַ הֵיכָן מִשְׁכַּנְתִּים, (טו) פְּשִׁיעוּתָא הִיא וְחַיָּב לְשַׁלֵּם. וְאִם אָמַר לוֹ: מַשְׁכְּנֵם בְּיַד פְּלוֹנִי, וְכֵן עָשָׂה, וְאַחַר כָּךְ כָּפַר בּוֹ אוֹתוֹ פְּלוֹנִי, פָּטוּר הַסַרְסוּר.

 באר היטב  (טו) פשיעותא. דין זה כת' הרמ''א בסי' קכ''א סי''א ושם הוסיף דאם אמר שהשכינו אצל פלו' והלה כופר חייב לשלם דס''ל למשכנו בעדים וכ''כ הנ''י ונרא' דהשמטת הסופר הוא כאן וע''ל סי' רצ''א ס''ז עכ''ל הסמ''ע והש''ך כת' דנ''ל דבכוון השמיטו המחבר דהר''ן מגמגם בזה וגם לדידן נרא' דליתא להאי דינא וכמ''ש בסי' קכ''א ע''ש:

י סַרְסוּר שֶׁנָּתַן כְּלִי לְבַקְּרוֹ, וְלֹא רָצָה הַמְבַקֵּר לְהַחֲזִירוֹ, חַיָּב הַסַרְסוּר. וְכָל שֶׁכֵּן שֶׁאֵין לַסַרְסוּר לִמְכֹּר חֵפֶץ בְּאַשְׁרַאי, אֶלָּא אִם כֵּן נָטַל רְשׁוּת מִבַּעַל הַכְּלִי. הגה: הַשַּׁדְּכָן הָוֵי כְּמוֹ סַרְסוּר. וְאִם הַשַּׁדְּכָן רוֹצֶה שֶׁיְּשַׁלְמוּ לוֹ מִיָּד שְׂכַר שַׁדְּכָנוּת, וְהַבְּעָלִים אֵינָם רוֹצִים לְשַׁלֵּם עַד הַנִּשּׂוּאִין, תָּלוּי בְּמִנְהָג הַמְּדִינָה. וּבְמָקוֹם שֶׁאֵין מִנְהָג, הַדִּין עִם הַבְּעָלִים. וּבְמָקוֹם שֶׁאֵין צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לוֹ עַד הַנִּשּׂוּאִין, אִם חָזְרוּ בָּהֶן (טז) וְנִתְבַּטֵּל הַשַּׁדְּכָנוּת פְּטוּרִים הַבְּעָלִים מִלְּשַׁלֵּם לוֹ שְׂכָרוֹ, אֶלָּא אִם כֵּן הִתְנוּ בְּהֶדְיָא עַל מְנָת שֶׁיִּתְפַּיֵּס, וְאָז צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לוֹ מִיָּד, אֲפִלּוּ יַחְזְרוּ בָּהֶן (פְּסָקִים וּכְתָבִים מהרא''י סִימָן פ''ה) .

 באר היטב  (טז) ונתבטל. בע''ש תמה ע''ז דהא מנהגינו לכתוב קנס בכל תנאים ולגבותו מצד העובר א''כ הרי הועיל השדכן שזה נוטל הקנס ולמה יפטר ממנו לגמרי ואף אם הם חזרו ומחלו זה לזה הקנס יאמר השדכן חלקי איני רוצה למחול והסמ''ע תירץ דלא הרויח זה מידי בגביית הקנס דהא הטעם הוא משום ביוש כמ''ש התוס' והפוסקים א''כ יצא שכרם בהפסדם וע''ש (ומהרש''ל כת' דכל שדכנות סתמא כאילו התנה ע''מ שיתקיים לקנין שעושין הקנס ומ''מ אם עבר א' מהצדדים והשני א''י להוציא הקנס והיזק שלו חייב השדכן להחזיר לו חלקו מהשדכנות ע''ש [א''ה בט''ז לא כ''כ] ונרא' פשוט דאף אם נתרצו שניהם בהחזרת השידוך לא הפסיד זה שכר השדכנות במקום שגובין אותו אחר כתיבת התנאים עד כאן לשון הט''ז ובסרסור בכה''ג אם גמר המקח ואח''כ מחלו הבע''ד זה לזה עיין בתשובת שער אפרים סי' ק''נ ובספר בני חיי להגהת ב''י אות ג' ע''ש):

---

סימן קפו - הלוקח כלים מן האמן למכר, ובו ב' סעיפים

א הַלּוֹקֵחַ כֵּלִים מִבֵּית הָאֻמָּן לְשַׁגְּרָן לְבֵית חָמִיו, וְאָמַר לוֹ: אִם מְקַבְּלִים אוֹתָם מִמֶּנִי אֶתֵּן לְךָ דְּמֵיהֶם, וְאִם לָאו אֶתֵּן לְךָ שָׂכָר מוּעָט, וְנֶאֶנְסוּ בַּהֲלִיכָה, חַיָּב. וְאִם נֶאֶנְסוּ בַּחֲזָרָה, (א) פָּטוּר. אֲבָל אִם נִגְנְבוּ אוֹ אָבְדוּ, חַיָּב.

 באר היטב  (א) פטור. דהרי גילה דעתו שאם לא יקבלו ממנו יחזירם להאומן והרי לא קבלו ובשביל ההנאה שהראה בבית חמיו הוא נותן לו שכר מועט מש''ה אין לו דין שואל אלא דין שוכר שחייב בגניבה ואבידה כמ''ש בר''ס ש''ז עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשו' ן' לב ס''ג סי' פ''א:

ב נְטָלָם עַל מְנָת לְמָכְרָם, וְאָמַר לֵהּ: אִם יִמָּכְרוּ בְּמָקוֹם פְּלוֹנִי אוֹ עַד זְמַן פְּלוֹנִי אֶתֵּן לְךָ דָּמִים כָּךְ וְכָךְ, וְאִם לֹא יִמָּכְרוּ אַחֲזִירֵם לְךָ, וְנֶאֶנְסוּ בֵּין בַּהֲלִיכָה בֵּין בַּחֲזָרָה, חַיָּב לְשַׁלֵּם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָנֵי מִלֵּי בְּדָבָר שֶׁיֵּשׁ לוֹ קוֹנִים הַרְבֵּה וְיָכוֹל לְמָכְרוֹ (ב) מִיָּד בַּדָּמִים שֶׁקָּצַב, אֶלָּא שֶׁמְּחַזֵּר לְמָכְרוֹ בְּיוֹתֵר כְּדֵי שֶׁיִּשְׂתַּכֵּר בּוֹ, דְּאִם לֹא כֵן פָּטוּר מֵאֳנָסִים, (ג) וְאֵינוֹ חַיָּב אֶלָּא בִּגְנֵבָה וַאֲבֵדָה, כְּדִין סַרְסוּר. הגה: וְאִם קָצַב לוֹ דָמִים וְאָמַר לוֹ: כָּל הָרֶוַח מִזֶּה נַחֲלֹק בֵּינֵינוּ, אֵין לוֹ אֶלָּא דִּין סַרְסוּר וְאֵינוֹ חַיָּב בָּאֳנָסִין (בֵּית יוֹסֵף) .

 באר היטב  (ב) מיד. נמצא דכל ההנא' של לוקח למוכרו ביוקר יתר ממה שקצבו לו דגם המוכר היה מוציא קונים בכל עת שירצה למכרו בקצבה זו שקצב עמו והוי דומיא דשואל דחייב באונסין משום דכל הנאה שלו. סמ''ע: (ג) ואינו. שהרי אין כל ההנאה שלו ועיין בתשובת רשד''ם סי' רי''ט:

---

סימן קפז - דין שליח שטוען שארעו לו אנסים, ובו ד' סעיפים

א כָּל שָׁלִיחַ שֶׁטָּעַן שֶׁאֵרְעוֹ אֹנֶס פְּלוֹנִי וְהִפְסִיד כָּךְ וְכָךְ, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת (א) הַשּׁוֹמְרִים עַל טַעֲנָתוֹ, וְיִפָּטֵר. וְאִם הָיָה הָאֹנֶס בְּמָקוֹם שֶׁאֶפְשָׁר לְהָבִיא עָלָיו עֵדִים, אוֹ דָּבָר שֶׁהוּא גָּלוּי וְיָדוּעַ, שֶׁהֲרֵי יִמְצָא עֵדִים, הֲרֵי זֶה צָרִיךְ לְהָבִיא רְאָיָה עַל טַעֲנָתוֹ; וְאִם לֹא הֵבִיא עֵדִים, אֵינוֹ נֶאֱמָן, וּמְשַׁלֵּם.

 באר היטב  (א) השומרים. ע''ל סי' רצ''ד וסי' ש''ה:

ב מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁאָמַר לִשְׁלוּחוֹ: קְנֵה לִי אַרְבַּע מֵאוֹת גַּרְבֵּי יַיִן, מִמָּעוֹת שֶׁהָיוּ לוֹ בְּיָדוֹ, וְקָנָה לוֹ וְנִמְצָא חֹמֶץ, אָמְרוּ חֲכָמִים: מִנְיָן גָּדוֹל כָּזֶה שֶׁהֶחְמִיץ, קוֹל יֵשׁ לוֹ, הוֹאִיל וְאֶפְשָׁר לְהָבִיא רְאָיָה, יָבִיא רְאָיָה שֶׁלֹּא הָיָה הַיַּיִן חֹמֶץ בְּשָׁעָה שֶׁלָּקַח, וְיִפָּטֵר; וְאִם לֹא יָבִיא רְאָיָה, יְשַׁלֵּם. וְכֵן כַּיּוֹצֵא בָּזֶה מִדְּבָרִים שֶׁהָרְאָיָה מְצוּיָה בָּהֶם, אֲבָל דָּבָר (ב) הַנֶּעֱלָם שֶׁאֵין רְאָיָתוֹ מְצוּיָה, יִשָּׁבַע עָלָיו.

 באר היטב  (ב) הנעלם. בסי' רצ''ד ס''ג כת' הט''ו דאם הוא מלתא דאפשר שלא ירגישו בו בני אדם אע''פ שרבים מצויים שם כאין מצוים דמי ע''ש. סמ''ע:

ג וְכֵן הַדִּין בְּכָל טְעָנוֹת שֶׁיִּטְעֹן הַשֻׁתָּף כַּיּוֹצֵא בוֹ. וְכֵן הַדִּין בְּטַעֲנַת הַשּׁוֹמְרִים, אִם הָרְאָיָה יְכוֹלָה לִהְיוֹת, אוֹ יָבִיא רְאָיָה עַל טַעֲנָתוֹ אוֹ יְשַׁלֵּם. הגה: (ג) וְדַוְקָא בְּטַעֲנַת שׁוֹמְרִין, אֲבָל בְּטַעֲנַת פֵּרָעוֹן וַהֲשָׁבָה וְכַיּוֹצֵא בָהּ, דַּעֲבִידֵי אִינְשֵׁי דְפָרְעֵי בְצִנְעָא, אֲפִלּוּ יֵשׁ רְאָיָה מִפְטָר בִּשְׁבוּעָה (טוּר בְּשֵׁם הָרְמַ''ה) .

 באר היטב  (ג) ודוקא. עיין בסמ''ע ובט''ז שהאריכו לבאר דברי הרמ''א בזה ועיין בתשו' מבי''ט ח''ב סי' קמ''ז והנ''ד:

ד נָתַן מָעוֹת לַחֲבֵרוֹ לִקְנוֹת לוֹ חִטִּים, וְכֵן עָשָׂה, וְשָׂם הַחִטִּים בְּבַיִת אֶחָד וְנִרְקְבוּ מֵחֲמַת (ד) גְּשָׁמִים שֶׁיָּרְדוּ עֲלֵיהֶם, חַיָּב לְשַׁלֵּם:

 באר היטב  (ד) גשמים. עיין בס' א''א דף צ''ג ע''ד:

---

סימן קפח - אין שליחות לגוי ויש שליחות לעבד ואשה, ובו ו' סעיפים

א אֵין הַגּוֹי נַעֲשָׂה (א) שָׁלִיחַ לְדָבָר מֵהַדְּבָרִים שֶׁבָּעוֹלָם, וְכֵן אֵין יִשְׂרָאֵל נַעֲשָׂה שָׁלִיחַ לְגוֹי לְדָבָר מֵהַדְּבָרִים.

 באר היטב  (א) שליח. (אם מומר לעכומ''ז יש לו דין עובד כוכבים לענין שליחות ע' בתשו' ב''י דיני גיטין סי' י''ד מערכה מול מערכה גם ריא''ז בהגהותיו סביב הרי''ף פרק המביא גבי מתני' דהכל כשרים להביא את הגט כתב דמומר לעכומ''ז ראוי להביא שליחות לאשת ישראל ועיין בספר פני משה ח''ב סי' ל''ח ובתשובת המבי''ט ח''ב סי' קמ''ה ובתשובת הרשד''ם סי' נ''ח. בני חיי):

ב עוֹשֶׂה אָדָם שָׁלִיחַ, אִישׁ אוֹ (ב) אִשָּׁה, וַאֲפִלּוּ אֵשֶׁת אִישׁ; וַאֲפִלּוּ עֶבֶד וְשִׁפְחָה, הוֹאִיל וְהֵם בְּנֵי דַעַת וְיֶשְׁנָם בְּמִקְצַת מִצְוֹת, נַעֲשִׂים שְׁלוּחִים לְמַשָּׂא וּמַתָּן. אֲבָל מִי שֶׁאֵינָם בְּנֵי דַעַת, וְהֵם: חֵרֶשׁ שׁוֹטֶה וְקָטָן, אֵינָם נַעֲשִׂים שְׁלוּחִים וְלֹא עוֹשִׂים שָׁלִיחַ, אֶחָד הַקָּטָן וְאֶחָד הַקְּטַנָּה. לְפִיכָךְ, הַשּׁוֹלֵחַ בְּנוֹ קָטָן אֵצֶל הַחֶנְוָנִי, וְנָתַן בְּיָדוֹ פֻּנְדְּיוֹן שֶׁהוּא שְׁנֵי אִסָּרִין וּנְתָנוֹ לַחֶנְוָנִי, וּמָדַד לוֹ בְּאִסָר שֶׁמֶן וְנָתַן לוֹ אֶת הָאִסָר, וְאִבֵּד אֶת הַשֶּׁמֶן וְאֶת הָאִסָר, הַחֶנְוָנִי חַיָּב לְשַׁלֵּם, שֶׁלֹּא שְׁלָחוֹ אֶלָּא לְהוֹדִיעוֹ, וְלֹא הָיָה לוֹ לְשַׁלֵּחַ אֶלָּא עִם בֶּן דַּעַת; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הגה: וְעַל הַצְּלוֹחִית שֶׁנָּתַן הַמְשַׁלֵּחַ לְיַד הַקָּטָן וּמָדַד הַחֶנְוָנִי לְתוֹכוֹ, אִם שִׁבְּרוֹ הַקָּטָן, הַחֶנְוָנִי פָטוּר, אֶלָּא אִם כֵּן לְקָחוֹ מִיָּדוֹ וּמָדַד (ג) לַאֲחֵרִים וְהֶחֱזִירוֹ לְיָדוֹ (טוּר) . וְאִם פֵּרַשׁ וְאָמַר: שְׁלַח לִי עִם הַקָּטָן, הֲרֵי זֶה פָּטוּר.

 באר היטב  (ב) איש. פי' אפילו איש זה לאשת אחר וקמ''ל אע''ג דרשות אחרים עליה ואינה דומה כ''כ להמשלח. סמ''ע: (ג) לאחרים. דאז ה''ל שולח יד בשל חבירו וחייב באונסין עד שיעשה בו חזרה גמורה. שם:

ג הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: מָנֶה שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ, בֵּין מִלְוָה בֵּין פִּקָּדוֹן, שְׁלָחֵהוּ לִי בְּיַד פְּלוֹנִי, אֲפִלּוּ הָיָה קָטָן, אִם רָצָה לְשַׁלְּחוֹ בְּיָדוֹ, נִפְטַר וְאֵינוֹ חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ.

ד הַשּׁוֹלֵחַ לַחֲבֵרוֹ לִשְׁלֹחַ לוֹ עַל יְדֵי שָׁלִיחַ מָעוֹת שֶׁהָיוּ לוֹ בְּיָדוֹ מִלְוָה אוֹ פִּקָּדוֹן, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן קכ''א.

ה (ד) כָּל הֵיכָא שֶׁהַשָּׁלִיחַ מְשַׁנֶּה מִדַּעַת הַמְשַׁלֵּחַ, בָּטֵל הַשְּׁלִיחוּת מִכֹּל וָכֹל.

 באר היטב  (ד) וכל. פי' אפילו השליח רוצה להשלים חסרונו וע''ל סי' קפ''ב. ש''ך:

ו מִי שֶׁהִגִּיעַ לוֹ הֶזֵּק בְּמָמוֹנוֹ מֵחֲמַת שְׁלִיחוּת שׁוֹלְחוֹ, אוֹ שֶׁהֶעֱלִילוּ עָלָיו מֵחֲמַת הַשְּׁלִיחוּת וְהִפְסִידוּהוּ מָמוֹן, אֵין הַמְשַׁלֵּחַ חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ נִזְקוֹ. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן (ה) קע''ו סָעִיף מ''ח.

 באר היטב  (ה) קע''ו. דשם כת' הרמ''א פלוגתא אם חייב לפדות למי שהיה שלוחו בחנם ואפשר לומר דדוקא התם הכריע די''ח משום דאמרינן דגופו הוי כשאול לו מש''ה ס''ל לחד מ''ד דחייב לפדותו משא''כ הכא דניזוק השליח בממונו יש לומר דכ''ע מודים דפטור המשלחו ולכך סתם הרמ''א כאן. שם:

---

הלכות מקח וממכר

---

סימן קפט - דין אין המקח נגמר בדברים, ובו סעיף אחד

א אֵין הַמִּקָּח נִגְמַר בִּדְבָרִים; שֶׁהָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: הֵיאַךְ אַתָּה נוֹתֵן לִי חֵפֶץ זֶה, וְאָמַר לֵהּ: בְּכָךְ וְכָךְ, וְנִתְרַצּוּ שְׁנֵיהֶם וּפָסְקוּ הַדָּמִים, יְכוֹלִים לַחֲזֹר שְׁנֵיהֶם, אֲפִלּוּ הָיָה הַדָּבָר בִּפְנֵי עֵדִים, וְאָמְרוּ לָהֶם: הֱווּ עָלֵינוּ עֵדִים שֶׁמָּכַר זֶה וְשֶׁלָּקַח זֶה, הֲרֵי זֶה אֵינוֹ כְּלוּם עַד שֶׁיִּגָּמֵר הַמִּקָּח, כָּל דָּבָר וְדָבָר כָּרָאוּי לוֹ: קַרְקַע לְפִי קִנְיָנוֹ, וּבַעֲלֵי חַיִּים לְפִי קִנְיָנָם, וּמִטַּלְטְלִים לְפִי קִנְיָנָם. וּלְאַחַר שֶׁנִּגְמַר הַמִּקָּח, כָּל אֶחָד לְפִי קִנְיָנוֹ, אֵין שׁוּם אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, אֲפִלּוּ לֹא הָיוּ עֵדִים בַּדָּבָר. הגה: וַאֲפִלּוּ מָחֲלוּ זֶה לָזֶה אַחַר כָּךְ, לָא מְהַנֵּי, אֶלָּא צְרִיכִין לַחֲזֹר (א) וּלְהַקְנוֹת זֶה לְזֶה (תה''ד סִימָן שי''א וְרִיבָ''שׁ סִימָן תק''י) .

 באר היטב  (א) ולהקנות. פי' הסמ''ע דאם ראובן קנה משמעון בית או שדה בקנין גמור ומחלו זה לזה הקנין אין הקנין נתבטל עד שיחזור שמעון ויקנה מראובן וכ''כ הטור בסי' רמ''ג סט''ז ע''ש והמחבר כתבו בסי' ס''ו סי''ג וכן הדין בשכירות וע''ל ר''ס שט''ו (עיין בט''ז במה שמפרש דברי הטור ומיישב בזה תמיהת הב''י עליו ע''ש):

---

סימן קצ - דין קנית קרקע בכסף, ובו י''ח סעיפים

א קַרְקַע נִקְנָה בְּאֶחָד מֵאַרְבָּעָה דְבָרִים: בְּכֶסֶף, בִּשְׁטָר, בַּחֲזָקָה וּבְקִנְיָן (א) סוּדָר. הגה: וּכְדִין הַמִּקָּח כָּךְ דִּין שְׂכִירוּת קַרְקַע כָּל יְמֵי הַשְּׂכִירוּת. וְעַיֵּן לְקַמָּן סוֹף סִימָן קצ''ה.

 באר היטב  (א) סודר. (ע' בתשו' ר''ב אשכנזי סי' י''ח. והרב מהריב''ל ח''א סי' פ' נסתפק אם מהני ק''ס אף באתרא דכתבי וכתב מהרש''ך ח''א סי' ע''ג דפשיטא דמהני ומהרי''ט סי' ס''ה כתב שמהריב''ל בס''ב בסופו הדר פשטה דלא מהני ק''ס ע''ש ומהר''א ששון סי' ר''ו הביא דברי הריטב''א בחדושיו דס''ל להדיא דק''ס לבד לא מהני באתרא דכתבי והוא ז''ל הביא סעד מדברי ר' ירוחם דמשמע דס''ל דק''ס לבד מהני וע''ש והרב פני משה ח''מ סי' ס''ד כת' דאם קנה בעדים בפני הלוקח כיון דסתם קנין בזה לכתיבה עומד קנה והכריע כן מתשובת מהרי''ט הנ''ל ועיין באורך בספר לחם רב סי' קנ''ב וקנ''ג ובמהרשד''ם סי' רמ''ז וסי' ר''צ. בני חיי וע''ש):

ב בְּכֶסֶף (ב) כֵּיצַד, מָכַר לוֹ בַּיִת אוֹ שָׂדֶה וְנָתַן לוֹ כֶּסֶף שְׁוֵה (ג) פְרוּטָה, קָנָה, וְאֵין אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ. וַאֲפִלּוּ נָתַן לוֹ הַכֶּסֶף עַל מְנַת (ד) שֶׁיַּחְזִירֵהוּ לוֹ, קָנָה.

 באר היטב  (ב) כיצד. בש''ס פ' האיש מקדש מבואר דכי היכי דאמרינן דהמקדש במלוה אינה מקודשת דמלוה להוצאה ניתנה ה''ה הקונה במלוה אינו קנין מה''ט וכ''כ העיטור וכ''כ הריטב''א בקידושין וכת' שכן אמרו בירושלמי ר' חייא בשם ר' יוחנן קדושי מלוה בקרקעות לא קנה ובמטלטלין אין מוסרין אותו למי שפרע וע''ש וכ''כ הרא''ש פ''ק דקידושין ועיין בב''מ דף ט''ו ע''א בתו' ד''ה האי שטרא ובחדושי מהרש''א שם ודו''ק עכ''ל הש''ך וכת' עוד וז''ל מעשה בא לפני בראובן שקנה קרקע משמעון ולא החזיק בה רק שנתן לו ממרנ''י שיש לו על לוי בדמי הקרקע ויש שהיו רוצים לו' כיון דשטרות אין גופן ממון ואין בהן דין אונאה ושומרין ושאר דברים אין המקח נקנה בהן ופסקתי דנקנה המקח בנתינת ממרנ''י וא''י לחזור כו' ע''ש שהוכיח כן בראיה מהש''ס: (ג) פרוטה. והיינו דוקא בשנתן לו השוה פרוטה על דמי הפרעון והשאר זקף עליו במלוה או לא עייל ונפק אזוזי וע''ד שיתבאר בס''י וקיצר כאן וסמך אמ''ש שם אבל אין לו' דאינו נותן לו בשביל שיווי המקח אלא שבפרוטה זו ישתעבדו זה לזה זה לקנות וזה למכור וכל א' א''י לחזור בו דומיא דקנין שטר וחזקה וק''ס דהא קנין כסף נלמד משדה עפרון ושם היה הכסף דמי שיווי השדה עכ''ל הסמ''ע: (ד) שיחזירהו. דמתנה ע''מ להחזיר שמה מתנה וקנין בכל דבר חוץ מקדושי אשה וכמ''ש בא''ע סי' כ''ט ע''ש. שם:

ג הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: תֵּן מָנֶה לִפְלוֹנִי (ה) וּקְנֵה לְךָ קַרְקַע שֶׁלִּי, כֵּיוָן שֶׁנָּתַן, קָנָה.

 באר היטב  (ה) קנה. דומיא דערב דנשתעבד באמירתו אם נתן המלוה על פיו המעות ללוה ה''נ בזה נקנה השדה לזה בנתינת המעות לפלוני על פי המוכר וס''ל להמחבר והרמ''א כאן דא''צ הלוקח לו' להמוכר שדה שלך יקנה (לו) [לי] במה שנתתי מנה לפלוני כמו שא''צ המלוה לדבר כן להערב ודלא כדעת הטור. שם:

ד יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהוּא הַדִּין לָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: הֵילָךְ מָנֶה וְיִהְיֶה שָׂדְךָ מָכוּר לִפְלוֹנִי, כֵּיוָן שֶׁקִּבֵּל זֶה מִמֶּנּוּ (ו) נִקְנָה הַשָּׂדֶה לְאוֹתוֹ פְּלוֹנִי. הגה: (ז) וְהוּא שֶׁאוֹתוֹ פְלוֹנִי חָפֵץ בְּזֶה, כְּגוֹן שֶׁעֲשָׂאוֹ שָׁלִיחַ, אוֹ שֶׁאָמַר לַמּוֹכֵר: שָׂדְךָ קָנוּי לִי בַּמֶּה שֶׁנָּתַן לְךָ פְּלוֹנִי (טוּר) .

 באר היטב  (ו) נקנה. כמו בעבד אם נותן א' מנה להאדון וא''ל במנה זה שתקבל ממני שחרר עבדך דקונה העבד נפשו אע''ג דהוא אינו נותן כלום ה''נ דכוותיה. שם: (ז) והוא. ע''ל סי' קפ''ג ס''ב בהג''ה:

ה וְכֵן יֵשׁ אוֹמְרִים, שֶׁהוּא הַדִּין לְאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: תֵּן מָנֶה לִפְלוֹנִי וְיִהְיֶה שָׂדִי מָכוּר לוֹ (ח) לְאוֹתוֹ פְלוֹנִי עַצְמוֹ, כֵּיוָן שֶׁקִּבֵּל פְּלוֹנִי הַמָּנֶה מִזֶּה, נִקְנָה לוֹ לְאוֹתוֹ פְלוֹנִי עַצְמוֹ הַשָּׂדֶה. וְהוּא שֶׁהַלּוֹקֵחַ חָפֵץ בָּזֶה, וּכְדֶרֶךְ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ.

 באר היטב  (ח) לאותו. דין זה נלמד מבינייהו מערב ועבד. דהערב נשתעב' אע''ג דלא קיבל דבר ממי שנתחייב לו והעבד אינו נחסר ממון וקונה את עצמו וה''נ כן. שם:

ו וְכֵן יֵשׁ אוֹמְרִים, שֶׁהוּא הַדִּין לָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: הֵילָךְ מָנֶה, וְיִהְיֶה שָׂדִי מָכוּר לְךָ עַצְמְךָ בּוֹ, כֵּיוָן שֶׁזָּכָה בַּמָּנֶה נִקְנֶה לוֹ הַשָּׂדֶה, וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה אָדָם חָשׁוּב שֶׁהַמּוֹכֵר נֶהֱנֶה בַּמֶּה שֶׁהוּא מְקַבֵּל מִמֶּנּוּ מַתָּנָה. הגה: רְאוּבֵן שֶׁהָיָה חַיָּב לְשִׁמְעוֹן מָנֶה, וְהִגִּיעַ זְמַן הַפֵּרָעוֹן, וְאָמַר שִׁמְעוֹן לִרְאוּבֵן: אֶמְכֹּר לְךָ קַרְקַע בְּמָנֶה, וְנִתְרַצָּה רְאוּבֵן וְנָתַן לוֹ מָנֶה, לֹא יוּכַל שִׁמְעוֹן לוֹמַר: מָנֶה זוֹ אֲנִי גוֹבֶה בְּחוֹבִי, רַק הַקַּרְקַע (ט) קְנוּיָה לִרְאוּבֵן וְאַחַר כָּךְ יִגְבֶּה שִׁמְעוֹן חוֹבוֹ (מָרְדְּכַי סוֹף כְּתֻבּוֹת) .

 באר היטב  (ט) קנויה. בסי' ר''ד סי''א כת' המחבר דין זה במטלטלים ופסק שם דיכול שמעון לו' מנה זה אגבה בחובי כו' ע''ש ושני הדינים כתובין במרדכי סוף כתובות אהא דאמרי' באתרא דיהבי זוזי כו' דמצי א''ל לא הי' לך לפרוע את שלך וכמ''ש הט''ו בסי' פ''ה רק החילוק הוא דבדבר המטלטל יש לחוש אם יתנהו לראובן יבריחהו ולא יהי' לו ממה לגבות חובו משא''כ בקרקע דא''י ראובן להבריחו ומיהו בשניהן הדין שוה דגם המטלטלים נקנה במנה שקיבל שמעון רק שמחזיקן בתורת משכון עד שיפרע לו ראובן המנה שח''ל והקניות הן כל חד לפי דינו דקרקע שנקנה בכסף קנוי לו לגמרי ובמטלטלים שאינן נקנין בכסף קנוי לענין שצריך לקבל עליו מי שפרע עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשו' רש''ך השייכים לס''ב סי' כ''ד וס''ג סי' ב' (ועמ''ש בזה בסי' ר''ד שם):

ז בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁקָּנָה בְּכֶסֶף לְבַדּוֹ, בְּמָקוֹם שֶׁאֵין דֶּרֶךְ לִכְתֹּב (י) שְׁטָר; אֲבָל בְּמָקוֹם שֶׁדַּרְכָּן לִכְתֹּב שְׁטָר, לֹא קָנָה עַד שֶׁיִּכְתֹּב אֶת הַשְּׁטָר:

 באר היטב  (י) השטר. היינו כפי המנהג באיזה לשון כותבין השטר ועיין בתשובת ר''ב אשכנזי סי' י''ח ובתשובת ן' לב ס''א כלל י''ג סי' פ' ובתשובת מהר''א ששון סי' ר''ו ובתשובת רשד''ם סי' רמ''ד:

ח הִתְנָה הַלּוֹקֵחַ וְאָמַר: אִם אֶרְצֶה אֶקְנֶה בְּכֶסֶף, וְאִם אֶרְצֶה אֶקְנֶה בִּשְׁטָר, וְנָתַן הַכֶּסֶף עַל תְּנַאי זֶה, הֲרֵי זֶה קַיָּם וְאֵין הַמּוֹכֵר יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ מִפְּנֵי הַתְּנַאי, וְהַלּוֹקֵחַ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ עַד שֶׁיִּכְתֹּב לוֹ הַשְּׁטָר. וְכֵן אִם הִתְנָה הַמּוֹכֵר בְּזֶה, אָז הַדָּבָר תָּלוּי בּוֹ:

ט הַקּוֹנֶה מֵחֲבֵרוֹ קַרְקַע, וּפָסְקוּ הַדָּמִים וְהִנִּיחַ (יא) מַשְׁכּוֹן עֲלֵיהֶם, לֹא קָנָה, וְכָל הָרוֹצֶה לַחֲזֹר מִשְּׁנֵיהֶם, חוֹזֵר. הגה: אֲבָל אִם אָמַר לוֹ: קְנֵה בְּגוּף הַמַּשְׁכּוֹן כְּפִי מְעוֹתֶיךָ, קָנָה (תוס' וּמָרְדְּכַי פ''ק דְּקִדּוּשִׁין) . (וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ר''ד סָעִיף ה' וְסִימָן ר''ז סָעִיף י''ז):

 באר היטב  (יא) משכון. ל' הש''ס מנה אין כאן משכון אין כאן וזה מבואר בכמה מקומות ועיין בתשובת ראנ''ח סי' קט''ז:

י הַמּוֹכֵר שָׂדֶה לַחֲבֵרוֹ בְּאֶלֶף זוּז, וְנָתַן לוֹ מִקְצָת הַדָּמִים, וְהָיָה יוֹצֵא וְנִכְנָס וְתוֹבֵעַ שְׁאַר הַדָּמִים, אֲפִלּוּ לֹא נִשְׁאַר לוֹ אֶלָּא זוּז אֶחָד, לֹא קָנָה הַלּוֹקֵחַ אֶת כֻּלָּהּ, אַף עַל פִּי שֶׁכָּתַב הַשְּׁטָר אוֹ (יב) הֶחֱזִיק. חָזַר בּוֹ הַלּוֹקֵחַ, יַד הַמּוֹכֵר עַל הָעֶלְיוֹנָה, רָצָה אוֹמֵר לוֹ: הֵילָךְ מְעוֹתֶיךָ, אוֹ: קְנֵה מֵהַקַּרְקַע כְּנֶגֶד הַמָּעוֹת שֶׁנָּתַתָּ, וְנוֹתֵן לוֹ (יג) מֵהַזִּבּוּרִית שֶׁבָּהּ, וְנוֹתֵן לוֹ כְּפִי הַשַּׁעַר שֶׁל (יד) עַכְשָׁיו (רַ''ן פ''ק דְּקִדּוּשִׁין הַמַּגִּיד (פ''ה) (פ''ח) דִּמְכִירָה ב''י בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְאִם חָזַר הַמּוֹכֵר, יַד הַלּוֹקֵחַ עַל הָעֶלְיוֹנָה, רָצָה אוֹמֵר לוֹ: תֵּן לִי מָעוֹתַי, אוֹ: תֵּן לִי קַרְקַע כְּנֶגֶד מָעוֹתַי, וְנוֹטֵל מֵהַיָּפֶה שֶׁבָּהּ כַּשַּׁעַר שֶׁפָּסְקוּ (פּוֹסְקִים הנ''ל) . וְאִם לֹא הָיָה יוֹצֵא וְנִכְנָס וְתוֹבֵעַ, קָנָה הַלּוֹקֵחַ אֶת כֻּלָּהּ, וְאֵין אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, וּשְׁאָר הַדָּמִים עָלָיו כִּשְׁאָר הַחוֹבוֹת. הגה: וְכֵן אִם זָקַף עָלָיו הַנִּשְׁאַר בְּמִלְוָה, אַף עַל פִּי שֶׁיָּצָא וְנִכְנַס אַחַר הַדָּמִים, (טו) קָנָה. וְכָל זֶה שֶׁנָּתַן לוֹ מִקְצָת הַדָּמִים בְּתוֹרַת פֵּרָעוֹן, אֲבָל לֹא נָתַן לוֹ אֶלָּא (טז) בְּעֵרָבוֹן בְּעָלְמָא, אֲפִלּוּ לֹא נָפִיק וְעַיֵּל אַזּוּזֵי, לֹא קָנָה רַק נֶגֶד מָעוֹתָיו (הַכֹּל בַּטּוּר), אֶלָּא אִם כֵּן (יז) פֵּרַשׁ שֶׁיִּקְנֶה נֶגֶד הַכֹּל, וּשְׁנֵיהֶם יְכוֹלִין לַחֲזֹר בָּהֶן, וְלֹא קָנָה רַק מִן (יח) הַגָּרוּעַ שֶׁבַּשָּׂדֶה נֶגֶד מָעוֹתָיו (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תוס' וְהַמָּרְדְּכָי וְהַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ''י פֶּרֶק הַזָּהָב) .

 באר היטב  (יב) החזיק. ה''ה אם קנה בק''ס וכ''כ הטור. סמ''ע: (יג) מהזיבורית. (נרא' דה''ה במוכר לו מטלטלין שראוין לחלק הדין כן דהחוזר בו ידו על התחתונה וצריך לקבל עליו היזק הנזכר כאן דהא שוים מטלטלים לקרקע בזמן שראויין לחלק כדמשמע בסי''ז. ט''ז): (יד) עכשיו. עיין בסמ''ע ובב''ח שהאריכו מאד בדין זה והניחו בצ''ע ע''ש (ועיין בט''ז שכת' קצת ישוב לזה ע''ש) וע''ל סי' רכ''ז ס''ד בהג''ה ובטור שם ובס' א''א דף צ''ד ע''ד: (טו) קנה. דהמקח נתקיים לגמרי והרי הוא כאילו לוה לו מעות לשלם לזמן פלוני ואינו משלם לו. סמ''ע: (טז) בערבון. פירוש שא''ל קבל מידי מקצת מעות המקח ואקנה בהן ואם אחזיר בו החזק בהן לעצמך ולכך קראוהו ערבון. שם: (יז) פירש. ודעת רש''י והטור דדוקא המוכר צריך לגלות דעתו שמקנה לו בהן את כולו ולא סגי באמירת הלוקח לחוד. שם: (יח) הגרוע. כדין קונה חצי שדה מחבירו סתם דנותן לו מהגרוע כמ''ש בס''ס רי''ח. שם:

יא מָכַר שָׂדֵהוּ מִפְּנֵי רָעָתָהּ, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא יוֹצֵא וְנִכְנָס וְתוֹבֵעַ שְׁאָר הַדָּמִים, קָנָה הַכֹּל, וְאֵין הַלּוֹקֵחַ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, שֶׁזֶּה שֶׁתּוֹבֵעַ וְרוֹדֵף לֹא מִפְּנֵי שֶׁעֲדַיִן לֹא גָּמַר וְהִקְנָה, אֶלָּא (יט) כְּדֵי שֶׁלֹּא יַחֲזֹר בּוֹ הַלּוֹקֵחַ. וְכֵן הַדִּין בְּמוֹכֵר מִטַּלְטְלִים, אַף עַל פִּי שֶׁמָּשַׁךְ הַלּוֹקֵחַ הַפֵּרוֹת וְהוֹצִיאָן לִרְשׁוּתוֹ וְהַמּוֹכֵר נִכְנַס וְיוֹצֵא עַל שְׁאָר הַדָּמִים, לֹא קָנָה, וְיַד הַחוֹזֵר בּוֹ עַל הַתַּחְתּוֹנָה, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר, אֶלָּא אִם כֵּן מָכַר מִפְּנֵי רָעַת מִמְכָּרוֹ, שֶׁאָז קָנָה הַכֹּל.

 באר היטב  (יט) כדי. כתב הסמ''ע ואע''ג דאי לא עייל ונפיק אזוזי כ''ש דלא הוה מצי מיהדר ביה מ''מ הוא ירא לנפשו שמא תתגלה (רעתו) [רעתה] וידחנו בדמים וגם לאו כ''ע דינא גמירי עכ''ל ועיין בתשו' ראנ''ח סי' קט''ז:

יב מִי שֶׁמָּכַר נְכָסָיו מִפְּנֵי שֶׁרוֹצֶה לֵילֵךְ לָדוּר בְּעִיר אַחֶרֶת, כְּמוֹכֵר שָׂדֵהוּ מִפְּנֵי רָעָתָהּ דָּמֵי.

יג לָקַח שָׂדֶה שְׁוֵה מָנֶה בְּמָאתַיִם, וְנָתַן לוֹ מִקְצָת דָּמִים, וְהַמּוֹכֵר נִכְנַס וְיוֹצֵא לִתְבֹּעַ הַשְּׁאָר, הֲרֵי זֶה סָפֵק אִם הוּא כְּמוֹכֵר שָׂדֵהוּ מִפְּנֵי רָעָתָהּ אִם לָאו. וּלְפִיכָךְ, הָרוֹצֶה לַחֲזֹר, מִשְּׁנֵיהֶם, אֵינוֹ יָכוֹל (כ) לַחֲזֹר; וְאִם תָּפַס הַמּוֹכֵר מִמִּקָּח שֶׁמָּכַר כְּנֶגֶד הַמָּעוֹת שֶׁנִּשְׁאֲרוּ לוֹ, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ.

 באר היטב  (כ) לחזור. נ''ל דה''ק דכנגד הדמים שנתן א''י לחזור עכ''פ ואף נגד הדמים שלא נתן יכול לתפוס דהיינו אם קיבל ק' זהו' על המקח שמכר לו שוה ק' בר' אם גברה יד המוכר אינו נותן לו מן השדה כלום עד שיתן לו המנה שנשאר בידו ואם נתן לו ק''נ זהו' א''צ ליתן לו אלא חצי השדה וה''ה אם נתייקרה ועמדה על ש' זהובים והמוכר בא לחזור יכול הלוקח לתפוס על דרך זה לאפוקי אם הוזלה כ''כ שאפילו ק' אינה שוה א''י לתפוס משל לוקח ממקום אחר עד תשלום ק' זהו' שזה אינו מן הדין שישלם לו זה מכיסו עכ''ל הסמ''ע (וז''ל הט''ז וא''ל נימא דמוקמינן בחזקת מרא קמא כדאמרינן במחליף פרה בחמור בסי' רכ''ג דעל הלוקח להביא ראיה שאני התם דיש ספק בגוף הקנין משא''כ הכא דכבר יש מכר בקנין או שטר או בנתינת מקצת המעות רק שע''י אומדנא דהמוכר עייל ונפיק אזוזי אמרינן דנתבטל המקח למפרע וכיון שיש כאן ספק אין לנו כח לקלקל מקח ברור ומזה נ''ל דאף אם לא תפס הלוקח את הקרקע תחת ידו ואין יד שניהם שולטת בה הוי של לוקח וזהו משמעות הרמב''ם שא''י לחזור אלא שאם המוכר מוחזק בקרקע ואמר ברי לי שהייתי עייל ונפיק בדרך שנתבטל המקח מהני ליה תפיסתו כו' ודברי הסמ''ע דכל אח' קנה החצי וגבי לוקח תלוי ג''כ בתפיסה תמוהים מאד לענ''ד עכ''ל):

יד בִּקֵּשׁ לִמְכֹּר שָׂדֶה בְּמֵאָה וְלֹא מָצָא קוֹנֶה לְשָׂדֶה שָׁוֶה מֵאָה, וְהֻצְרַךְ לִמְכֹּר בְּמָאתַיִם וְקִבֵּל קְצָת מֵהַדָּמִים וְעַיֵּל וְנָפִיק אַשְּׁאָרָא, לֹא קָנָה, וּשְׁנֵיהֶם יְכוֹלִים לַחֲזֹר (כא) בָּהֶם. אֲבָל אִם הוּא בְּעִנְיָן שֶׁאִם הָיָה רוֹצֶה לִטְרֹחַ הָיָה מוֹצֵא לִמְכֹּר שָׂדֶה בְּמָנֶה, וְלֹא טָרַח וּמָכַר בְּמָאתַיִם, הֲרֵי זֶה סָפֵק. לְפִיכָךְ, הָרוֹצֶה לַחֲזֹר, מִשְּׁנֵיהֶם, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר; וְאִם תָּפַס הַמּוֹכֵר מִמִּקָּח שֶׁמָּכַר כְּנֶגֶד הַמָּעוֹת שֶׁנִּשְׁאֲרוּ לוֹ, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ:

 באר היטב  (כא) בהם. הטעם דודאי עייל ונפיק אזוזי הנשארים כדי לקנות בהן קרקע אחרת שנזדמנה לו שהרי שלא ברצונו מכר כל הקרקע. סמ''ע:

טו הָא דְּאַמְרֵינָן דְּכִי עַיֵּל וְנָפִיק אַזּוּזֵי לֹא קָנָה, הַיְנוּ בִּדְיַדְעִינָן דְּלָא מַזְבִּין אֶלָּא מִשּׁוּם דְּצָרִיךְ לִדְמֵי; וַאֲפִלּוּ אִם קָבַע זְמַן לְפֵרָעוֹן וּכְשֶׁהִגִּיעַ הַזְּמַן דְּחָקוֹ לִפְרֹעַ לוֹ מָעוֹתָיו וְזֶה דוֹחֵהוּ, וְהַדַּיָן רוֹאֶה שֶׁהוּא (כב) דָחוּק לְמָעוֹת וְעַיֵּל וְנָפִיק אַזּוּזֵי, לֹא קָנָה:

 באר היטב  (כב) דחוק. ז''ל הטור בשם הרא''ש דהכל לפי ראות הדיין דלפעמים אדם חייב מעות ומוכר קודם זמן הפרעון כו' הלכך בכל עת שיראה הדיין שהוא דחוק למעות ועייל ונפיק אזוזי בטל המקח וע''ש. שם:

טז יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּעַיֵּל וְנָפִיק אַזּוּזֵי הַיְנוּ שֶׁהָלַךְ אֵלָיו לְבַקֵּשׁ מָעוֹתָיו שְׁנֵי פְּעָמִים, לָא שְׁנָא מְצָאוֹ וּבִקֵּשׁ מִמֶּנּוּ, לָא שְׁנָא לֹא מְצָאוֹ רַק שֶׁגִּלָּה דַעְתּוֹ שֶׁהָלַךְ לְבַקְּשׁוֹ. וְדַוְקָא דְּעַיֵּל וְנָפִיק בְּיוֹמָא (כג) דְאוֹקְמוּהּ לִזְבִינֵי, אוֹ בְּיוֹם שֶׁקָּרוֹב לוֹ, אֲבָל לֹא עַיֵּל וְנָפִיק בְּיוֹמֵהּ, אֲפִלּוּ עַיֵּל וְנָפִיק לְמָחָר, לֹא מָצִי הָדַר בֵּהּ. וְכִי עַיֵּל וְנָפִיק בְּיוֹמֵהּ, אֲפִלּוּ שֶׁשָּׁתַק אָז וּלְאַחַר כַּמָּה יָמִים חוֹזֵר, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ. וְאִי עַיֵּל וְנָפִיק בְּיוֹמֵהּ תְּרֵי זִמְנֵי וְלֹא יָהִיב לֵהּ, וּמִקַּמֵּי דְשָׁלִים יוֹמֵהּ אַיְתֵי לֵהּ זוּזֵי, קָנָה, וְלֹא מָצִי הָדַר בֵּהּ, דְּכָל דְּפָרַע בְּיוֹמֵהּ כְּפּוֹרֵע מִיָּד דָּמֵי. הגה: (כד) וְכֵן הָא דְּאַמְרֵינָן דְּקָנָה עַד נֶגֶד מָעוֹתָיו, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהַיְנוּ דַּוְקָא בְּמָקוֹם שֶׁכֶּסֶף קוֹנֶה בְּלֹא שְׁטָר, אֲבָל בְּמָקוֹם שֶׁצָּרִיךְ שְׁטָר אֵין הַשְּׁטָר קוֹנֶה לַחֲצָאִין, וְכָל שֶׁלֹּא קָנָה כֻּלּוֹ אֲפִלּוּ נֶגֶד מִקְצָתוֹ נַמֵּי לֹא קָנָה (רַ''ן פ''ק דְּקִדּוּשִׁין ונ''י פֶרֶק הָאֻמָּנִין) . מִיהוּ, אִם הִתְנָה, הַכֹּל כְּפִי תְנָאוֹ (הַמַּגִּיד פֶּרֶק א' דִּמְכִירָה) .

 באר היטב  (כג) דאוקמוה. כת' הסמ''ע דר''ל דאוקמי ליתן לו דמי זביני כגון שזבין ליה היום ע''מ שיתן הדמים אחר ג' או ד' ימים וקאמר דאי עייל ונפיק באותו יום שקבע לו לפרעון או ביום שקרוב לו לפניו וא''ל שיכין מעותיו כי יצטרך אותן למחר לזמן שקבע עכ''ל ועיין בתשו' ר''מ אלשיך סי' ט': (כד) וכן. כת' הסמ''ע דצ''ע מאי וכן דכתב הרמ''א מה ענינו למ''ש המחבר לפני זה וע''ש שיישב בדוחק (והט''ז כתב דנ''ל דט''ס הוא וצ''ל וכל הא דאמרינן כו' וקאי אמ''ש המחבר בס''י דלא קנה הלוקח את כולה וע''ש):

יז דִּין מִטַּלְטְלִין כְּדִין הַקַּרְקָעוֹת לְדָבָר זֶה, שֶׁאֲפִלּוּ מְשָׁכָן וְהִכְנִיסָן לִרְשׁוּתוֹ וְהַמּוֹכֵר עַיֵּל וְנָפִיק אַזּוּזֵי לֹא קָנָה. אֶלָּא שֶׁבַּזֶּה יֵשׁ חִלּוּק בְּמִטַּלְטְלִים: אִם הוּא דָבָר שֶׁאֵינוֹ רָאוּי (כה) לֵחָלֵק, כְּגוֹן שֶׁמָּכַר לוֹ (כו) בַּעַל חַי וְנָתַן לוֹ קְצָת מֵהַדָּמִים וְעַיֵּל וְנָפִיק אַזּוּזֵי, הַמִּקָּח בָּטֵל לְגַמְרֵי, לְפִי שֶׁאֵינוֹ רָאוּי לֵחָלֵק וְהַמּוֹכֵר אֵינוֹ רוֹצֶה לִהְיוֹת שֻׁתָּף עִמּוֹ. מִיהוּ, אִם אָמַר בְּפֵרוּשׁ: עֵרְבוֹנִי יִקּוֹן, קָנָה עַד מָעוֹתָיו (רַ''ן ונ''י פֶּרֶק הָאֻמָּנִין) . אֲבָל בְּמִידִי דְּבַר חֲלוּקָה הוּא, אֵין הַמִּקָּח בָּטֵל אֶלָּא כְּנֶגֶד מַה שֶּׁחַיָּב לוֹ.

 באר היטב  (כה) ליחלק. אבל בקרקע אף שלא יגיע לו אחר החלוקה כדי שיעור שדה וגינה (כמ''ש בסימן קע''א ס''ג) אפ''ה קנה נגד מעותיו או ידו על התחתונה משום דראוי למכור למי שיש לו שדה בצדו דיצרף זה לשדהו ובב''י כת' דלהרמב''ם גם בשדה אם לא יגיע לכל אח' כשיעור לא קנה כלל כדין מטלטלים אבל הטור כת' דהרמב''ם ס''ל דגם במטלטלים אין חילוק בין יש בהן כשיעור או לא והטור לא ס''ל כהרמב''ם ודברי המחבר כאן הם כדעת הטור אלא שלא כת' בפירוש אם ס''ל דהדין גם בקרקע כן או לא עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כת' דאשתמיטתיה מ''ש הר''ן בפ''ק דקידושין בהדיא דיש לחלק גם בקרקע אם ראוי לחלק לכל אחד כשיעור ותו דגם מסברא היאך נכוף לזה שיקח מה שאינו ראוי לו כדי שימכרנו למי שיצטרך לצרפו לשדהו זהו דבר שאינו מתקבל וגם ק''ו מבהמ' טהורה דמקריא אינה ראויה ליחלק כיון שאינו ראויה כ''כ כמו בחיים ול' הרא''ש מורה כן כו' ע''ש): (כו) בעל חי. ס''ל דאפילו בהמה כשרה לאו לחלק עומדת דבחייה ראויה לג' דברים לחלוב ולחרישה ולשחיטה וכמ''ש ס''ס רל''ב. סמ''ע:

יח הַקּוֹנֶה דָבָר מֵחֲבֵרוֹ וְנָתַן לוֹ הַדָּמִים, וְטָעָה בְּמִנְיַן הַמָּעוֹת, וּלְאַחַר זְמַן תְּבָעוֹ הַמּוֹכֵר וְאָמַר לוֹ: מֵאָה שֶׁנָּתַתָּ לִי אֵינָם אֶלָּא צ', נִקְנָה (כז) הַמִּקָּח, וּמַחֲזִיר לוֹ הָעֲשָׂרָה אֲפִלּוּ אַחַר כַּמָּה שָׁנִים, בֵּין בְּקַרְקַע בֵּין בְּמִטַּלְטְלִים. הגה: מִי שֶׁהֶעֱלִילוּ עָלָיו, וּכְדֵי לְהַבְרִיחַ מָכַר קַרְקְעוֹתָיו וְקִבֵּל הַמָּעוֹת, כְּשֶׁנִּתְבַּטְּלָה הָעֲלִילָה בָּטֵל הַמִּקָּח, אֲפִלּוּ אִם נִתְרַצּוּ אַחַר כָּךְ בַּמִּקָּח, דְּמֵאַחַר שֶׁשְּׁטָר שֶׁעָשׂוּ בָּרִאשׁוֹנָה לֹא הָיָה כְּלוּם, דְּלָא הָיָה רַק כְּדֵי לְהַבְרִיחַ, הֲוָה לֵהּ אַחַר כָּךְ שְׁטָר מֻקְדָּם, וּפָסוּל (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''ץ) .

 באר היטב  (כז) המקח. אע''פ שקנין ההוא לא הי' אלא בכסף כן מוכח ממקור דין זה בפרק האיש מקדש גבי ושוין במכר שזה קנה ע''ש בש''ס. ש''ך:

---

סימן קצא - דין קנית קרקע בשטר, ובו ד' סעיפים

א בִּשְׁטָר כֵּיצַד, כָּתַב לוֹ עַל הַנְּיָר אוֹ עַל (א) הַחֶרֶס אוֹ עַל הֶעָלֶה. ''שָׂדִי נְתוּנָה לְךָ'' ''שָׂדִי מְכוּרָה לְךָ'', כֵּיוָן שֶׁהִגִּיעַ הַשְּׁטָר לְיָדוֹ, קָנָה, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין שָׁם (ב) עֵדִים כְּלָל.

 באר היטב  (א) החרס. כת' הסמ''ע אע''ג דחרס ועלה הן דברים שיכולין להזדייף ומה''ט אין כותבין שט''ח עליהן אפילו לגבות לאלתר כמ''ש הט''ו בר''ס מ''ב שאני התם דילפינן מקרא דבעינן שיהא ראוי להתקיים ימים רבים משא''כ בשטר קנין דלעולם לא בעינן שיהא ראוי להתקיים אלא שיקנה בו לשעתו עכ''ל (וכן הוא מבואר להדיא ר''ס מ''ב בהג''ה בשם הר''ן ובחנם תמה עליו מו''ח ז''ל בס' ב''ח בזה. ט''ז) ועיין בתשו' רשד''ם סי' רס''ה: (ב) עדים. דלא איברי סהדי אלא לשקרא כדי שלא יוכל לכפור וכמ''ש בסי' קפ''ט. סמ''ע:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּמוֹכֵר שָׂדֵהוּ מִפְּנֵי (ג) רָעָתָהּ; אֲבָל בִּשְׁאָר קַרְקָעוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁהִגִּיעַ שְׁטָר הַמֶּכֶר בְּעֵדִים לְיָדוֹ, לֹא קָנָה עַד שֶׁיִּתֵּן דָּמִים.

 באר היטב  (ג) רעתה. דאז ודאי גמר להקנותה בשטר לחוד כדי שלא יוכל לחזור בו הלוקח שם:

ג שִׁטְרֵי דִידָן, שִׁטְרֵי קִנְיָן הֵם. הגה: וְהַקַּרְקַע נִקְנֶה עַל יָדָן. וְאִם כָּתַב לוֹ בְּפֵרוּשׁ שֶׁלֹּא מָכַר לוֹ בַּשְּׁטָר וְאֵינוֹ אֶלָּא לִרְאָיָה (ד) בְעָלְמָא, אֵין הַקַּרְקַע נִקְנֵית עַל יָדוֹ (הָרַ''ן פ''ק דְּקִדּוּשִׁין וְהַמַּגִּיד פ''א דְּקִדּוּשִׁין ופ''א דִּמְכִירָה) .

 באר היטב  (ד) בעלמא. כת' הסמ''ע בשם מהרש''ל דהא דאין קונין בשטרות העומדים לראיה היינו במקום שקונין בשטר אבל במקום שקונין בכסף אף שכותבין שטר ג''כ דאז אינו קונה בכסף לחוד מהני שטר ראיה להכסף וקונין בו עכ''ל ועיין בתשו' רש''ך השייכים לס''ב סי' כ''ד:

ד קָנָה קַרְקַע בְּדָמִים (ה) יְדוּעִים, וְהַמּוֹכֵר אוֹמֵר: לֹא קִבַּלְתִּי הַמָּעוֹת, וְהַלּוֹקֵחַ אוֹמֵר: כְּבָר נָתַתִּי, אִם הוּא מָקוֹם שֶׁנּוֹתְנִים מָעוֹת וְאַחַר כָּךְ כּוֹתְבִים, וְכָתַב בַּשְּׁטָר שֶׁהוֹדָה שֶׁקִּבֵּל, הַלּוֹקֵחַ נֶאֱמָן. הגה: מָכַר לוֹ קַרְקַע בִּשְׁטָר אוֹ (ו) בְּמָעוֹת (וְאָמַר לוֹ קְנֵי) לְאַחַר שְׁלֹשִׁים יוֹם, וְנִקְרַע הַשְּׁטָר תּוֹךְ הַזְּמַן, אוֹ נֶאֶבְדוּ הַמָּעוֹת, אִם אָמַר לוֹ: קְנֵי לָךְ מֵעַכְשָׁיו וּלְאַחַר שְׁלֹשִׁים יוֹם, קָנָה. וְלֹא אָמַר: מֵעַכְשָׁיו, לֹא קָנָה. וְהוּא הַדִּין לְקִנְיַן (ז) חֲזָקָה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תּוֹסָפוֹת פֶּרֶק הָאִשָּׁה רַבָּה ונ''י פ''ק דִּמְצִיעָא) .

 באר היטב  (ה) ידועים. עיין בתשובת מהרי''ט סי' קנ''ב ובתשובת ראנ''ח סי' ס''א: (ו) במעות. כ''כ ג''כ בד''מ בשם הב''י וחפשתי ולא מצאתי שכת' הב''י כן ואדרבה מצאתי כתוב בהדיא בס''ס ק''צ וס''ס קצ''ב בשם התוספות דבמעות קונה אפילו לא אמר מעכשיו (כן הוא בתוספות יבמות דף צ''ג וכתובות דף פ''ב וקדושין דף ס''ג דבמעות קונה בלא מעכשיו ע''ש. ש''ך) כיון דאילו לא נתקיים המקח הי' צריך להחזירם לו הוי כאלו הן בעין וכ''כ הנ''י פ''ק דב''מ בהדיא ויש ליישב בדוחק דמ''ש נאבדו המעות ר''ל שאבדו בענין שאין יכול לחזור ולהתפרע ממנו (וכן הוא בר''ן בקידושין פ' האומר ובהג''ה ס''פ האשה שנפלו וכן במרדכי פ' האומר וכן מחלק הרמ''א גופיה בא''ע ר''ס מ' והוא מהה''מ בשם הרמב''ן והרשב''א ומביאם הב''י שם. ש''ך) ואם נגיה שכצ''ל בשטר ובמעות א''ש די''ל מ''ש בסיפא אם לא אמר מעכשיו לא קנה היינו במקום שצריך כסף ושטר לקנייתו ואבד השטר וכ''כ בד''מ בהדיא ואבד השטר ולא הזכיר מעות ע''ש וברישא כת' רבותא דאפילו נאבדו גם המעות אפ''ה קנה כיון דאמר מעכשיו עכ''ל הסמ''ע (ועמ''ש הט''ז בזה ע''ש): (ז) חזקה. וה''ה לקנין חליפין כן הוא בתוספות פ' האשה רבה וקדושין פ' האומר ור''ן והרא''ש ספ''ה דנדרים והט''ו בסי' קצ''ה ודלא כהמרדכי פ' האומר ור''ן שכת' דחליפין הוי כקנין כסף וא''צ מעכשיו וע''ל ס''ס קצ''ז. ש''ך:

---

סימן קצב - דין קנית קרקע בחזקה, ובו ט''ז סעיפים

א בַּחֲזָקָה (א) כֵּיצַד, מָכַר אוֹ נָתַן לוֹ בַּיִת אוֹ שָׂדֶה, כֵּיוָן שֶׁנָּעַל אוֹ גָּדַר אוֹ פָּרַץ כָּל שֶׁהוּא וְהוֹעִיל בְּמַעֲשָׂיו, הֲרֵי זֶה קָנָה.

 באר היטב  (א) כיצד. דיני קניות החזקות עיין בתשו' מהר''א ששון סי' קל''ז קמ''ז וקמ''ח ומהר''י הלוי סי' מ''ז:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהֶחֱזִיק בִּפְנֵי הַמּוֹכֵר אוֹ הַנּוֹתֵן; אֲבָל שֶׁלֹּא בְּפָנָיו, לֹא קָנָה, אֶלָּא אִם כֵּן אָמַר לוֹ: לֵךְ חֲזֵק וּקְנִי. וְאִם מָסַר לוֹ (ב) הַמַּפְתֵּחַ, הָוֵי כְּאוֹמֵר לוֹ: לֵךְ חֲזֵק וּקְנֵי. וְכֵן הַמּוֹכֵר בּוֹר לַחֲבֵרוֹ, כֵּיוָן שֶׁמָּסַר לוֹ דָלְיוֹ, הָוֵי כְּאוֹמֵר לוֹ: לֵךְ חֲזֵק וּקְנֵי.

 באר היטב  (ב) המפתח. פירוש דאם יעשה אח''כ חזקה בנעל או גדר או פרץ אפי' שלא בפניו הוי חזקה אבל במסירת המפתח לחוד לא קנה וכן הסכמת הטור ע''ש. סמ''ע:

ג נָעַל כֵּיצַד, מָכַר אוֹ נָתַן לוֹ בַּיִת אוֹ חָצֵר, וְהָיָה הַפֶּתַח פָּתוּחַ, וְנָעַל הַלּוֹקֵחַ אֶת הַפֶּתַח וְחָזַר (ג) וּפְתָחוֹ, קָנָה. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁצָּרִיךְ לִנְעֹל בְּמַפְתֵּחַ. וְהוּא הַדִּין אִם עָשָׂה (ד) מַנְעוּל לַדֶּלֶת אוֹ שֶׁהֶעֱמִיד דְּלָתוֹת, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּקָנָה (הַכֹּל בַּטּוּר) .

 באר היטב  (ג) ופתחו. כב''י הטעם דבנעילה אינו נרא' שעושה לשם קנין אלא דלבקשת בעה''ב נעלו שיהא משומר מה שבבית אבל כשחזר ופתחו נרא' וניכר שנעל משום החזקה. שם: (ד) מנעול. פירוש אע''ג דלא נעל כלל והא דלא מהני בנכסי הגר בסי' ער''ה שאני הכא דיש דעת אחרת מקנה כ''כ הב''י כדי של''ת דברי הטור אהדדי ע''ש (והט''ז דחה דברי הב''י בזה ע''ש מה שיישב באופן אחר):

ד גָּדַר כָּל שֶׁהוּא כֵּיצַד, הָיָה שָׁם גָּדֵר וְהָיוּ עוֹלִים בּוֹ בְּנַחַת, וְהוֹסִיף עָלָיו כָּל שֶׁהוּא וְהִשְׁלִימוֹ לַעֲשָׂרָה, וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ פָּחוֹת (ה) מֵעֲשָׂרָה (וְעַיִּןִ בַּטּוּר ובב''י), וְנִמְצָא שֶׁאֵין עוֹלִים אֶלָּא בְּדֹחַק, הֲרֵי זֶה הוֹעִיל וְקָנָה.

 באר היטב  (ה) מעשרה. היינו כשיש מקום מדרון ושיפוע מהכותל ולחוץ שהיא בנויה ע''ג תל דאז במחיצה כל דהוא מונע שא''י לכנוס בה עוד. סמ''ע:

ה פָּרַץ כָּל שֶׁהוּא כֵּיצַד, הָיְתָה שָׁם פִּרְצָה וְהָיוּ נִכְנָסִים בָּהּ בְּדֹחַק, וְהִרְחִיבָהּ כָּל שֶׁהוּא עַד שֶׁנִּמְצָא נִכְנָסִים בְּרֶוַח, הֲרֵי זֶה הוֹעִיל וְקָנָה.

ו נָתַן צְרוֹר וְהוֹעִיל, כְּגוֹן שֶׁחִבֵּר בּוֹ הַמַּיִם לַשָּׂדֶה, אוֹ נָטַל צְרוֹר וְהוֹעִיל, כְּגוֹן שֶׁפָּתַח בִּנְטִילָתוֹ הַמַּיִם לַשָּׂדֶה, קָנָה. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. אֲבָל אִם רָאָה אַמַּת הַמַּיִם בָּאָה לְהַזִּיק הַקַּרְקַע, וְנָתַן צְרוֹר וּמְנָעָהּ, אוֹ שֶׁנָּטַל צְרוֹר וּפָתַח (שֶׁיֵּצְאוּ) הַמַּיִם (טוּר), לֹא קָנָה, (ו) שֶׁסִלּוּק הַהֶזֵּק אֵינוֹ קוֹנֶה, אֶלָּא הֲבָאַת הַתּוֹעֶלֶת.

 באר היטב  (ו) שסילוק. ל' הש''ס דה''ל כמבריח ארי מנכסי חבירו ופירש הרשב''ם הא למה זה דומה למשיב אבידה דכל ישראל מצווין להציל ממון חבריהם מן ההיזק. שם:

ז הַמּוֹכֵר אוֹ הַנּוֹתֵן לַחֲבֵרוֹ שָׂדֶה בְּצַד שָׂדֵהוּ, כֵּיוָן שֶׁדָּשׁ הַמֶּצֶר שֶׁבֵּין שְׁתֵּי הַשָּׂדוֹת וְנַעֲשׂוּ שְׁתֵּיהֶן כְּשָׂדֶה אַחַת, קָנָה. אֲבָל אִם הָלַךְ בָּהּ לְאָרְכָּה וּלְרָחְבָּהּ, אֵין הִלּוּךְ זֶה מוֹעִיל כְּלוּם. וְאִם שְׁבִיל שֶׁל כְּרָמִים מָכַר לוֹ, הוֹאִיל וְנַעֲשָׂה לְהִלּוּךְ, קָנָה (ז) בְּהִלּוּךְ. וְכַמָּה שִׁעוּר (ח) רֹחַב הַדֶּרֶךְ שֶׁיִּקְנֶה בְּהִלּוּכוֹ, אִם הָיָה מְסֻיָּם בִּמְחִצּוֹת, קָנָה כְּדֵי שֶׁיַּגְבִּיהַּ רֶגֶל וְיַנִּיחַ רֶגֶל בְּצִדָּהּ; וְאִם אֵין שָׁם מְחִצּוֹת, קָנָה בְּרֹחַב כְּדֵי שֶׁתִּהְיֶה עַל רֹאשׁוֹ חֲבִילָה שֶׁל שָׂרִיגִים וְיִסוֹב בָּהּ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים אִפְּכָא, דִּבְאֵין מְחִצּוֹת סָגֵי בְּרֹחַב שֶׁיַּגְבִּיהַ רֶגֶל וְיַנִּיחַ רֶגֶל; וּבְיֵשׁ מְחִצּוֹת, כְּדֵי שֶׁיְּהֵא עַל רֹאשׁוֹ חֲבִילָה שֶׁל שָׂרִיגִים וְיִסּוֹב בָּהּ (טוּר וְהַמַּגִּיד פ''א דִּמְכִירָה) .

 באר היטב  (ז) בהילוך. (עיקר הטעם כיון דכל הנאת השביל הוא ההילוך ע''כ קנה בהילוך. מזה יש ללמוד במי שקנה מקום בבה''כ מחבירו וישב עליו הוה חזקה כיון דכל תשמיש המקום הוא בכך לכ''ע לא מצי לחזור בו כ''כ בתשובת משאת בנימין. ט''ז): (ח) רוחב. עיין מה שפירש הסמ''ע בדברי המחבר והרמ''א בזה ע''ש:

ח הָיְתָה הַקַּרְקַע צָחִיח סֶלַע שֶׁאֵין בָּהּ לֹא גָדֵר וְלֹא פִרְצָה וְאֵינָהּ בַּת זְרִיעָה, הַחֲזָקָה שֶׁקּוֹנֶה אוֹתָהּ שְׁטִיחַת פֵּרוֹת אוֹ הַעֲמָדַת בְּהֵמָה שָׁם, וְכַיּוֹצֵא בְּזֶה מִשְּׁאָר הַתַּשְׁמִישִׁים.

ט הִצִּיעַ מַצָּעוֹת בַּבַּיִת אוֹ בַּשָּׂדֶה (ט) וְשָׁכַב עֲלֵיהֶם, אוֹ עָרַךְ שֻׁלְחָן וְאָכַל, וְלֹא עוֹד, אֶלָּא אֲפִלּוּ נָתַן כֵּלָיו לְתוֹכוֹ אוֹ צָבַר בּוֹ פֵּרוֹת הָרְאוּיִם לִצְבֹּר, קָנָה.

 באר היטב  (ט) ושכב. ע''ל סי' ער''ה סט''ו בדין המחזיק בנכסי הגר שם לא כת' המחבר ושכב עליהן והרמ''א כת' עליו די''א דבעינן נמי שישכב עליהן כדי שיהא גופו נהנה מגוף הקרקע ע''ש. סמ''ע:

י הַמּוֹכֵר שָׂדֶה לַחֲבֵרוֹ וְנִכְנַס בָּהּ הַלּוֹקֵחַ וּזְרָעָהּ אוֹ נָרָהּ, אוֹ (י) שֶׁאָסַף פֵּרוֹת הָאִילָן, אוֹ זְמָרוֹ, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בִּדְבָרִים אֵלּוּ, קָנָה.

 באר היטב  (י) שאסף. עיין בתשו' רשד''ם סי' שע''ו:

יא וְכֵן אִם אָסַף הַמּוֹכֵר סַל שֶׁל פֵּרוֹת וְנָתַן לַלּוֹקֵחַ, קָנָה לוֹקֵחַ. הגה: וְיֵשׁ (יא) חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּאֵין קוֹנִין בַּחֲזָקוֹת אֵלּוּ לֹא בַּאֲכִילַת פֵּרוֹת וְלֹא בְהַעֲמָדַת בְּהֵמָה וְכַיּוֹצֵא בָזֶה, שֶׁאֵינוֹ מוֹעִיל לַקַּרְקַע, וְהָכִי מִסְתַּבְּרָא (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד וְרַ''ן פ''ק דְּקִדּוּשִׁין וְהַמַּגִּיד) . הָיָה גַבְשׁוּשִׁית בַּשָּׂדֶה, וּנְטָלָהּ, אוֹ גּוּמָא וּסְתָמָהּ, הָוֵי חֲזָקָה. וְנִרְאֶה לִי, דַּוְקָא אִם מְהַנֵּי לַקַּרְקַע, אֲבָל חָפַר מְעַט, לֹא קָנָה, אֶלָּא בְּשָׂדֶה הָעוֹמֵד לַחֲרִישָׁה (מָרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת הַבָּתִּים) .

 באר היטב  (יא) חולקין. ונרא' דבהציע מצעות כו' דבס''ט מודים דקנה כיון דנהנה גופו מגוף השדה כמו שמהני כשמשתמש בעבדים עבודת הגוף כמ''ש בסי' קצ''ו ולא דמי לאכילת פירות דאינו נהנה מגוף השדה וכ''כ הרא''ש בהדיא. סמ''ע:

יב הַמּוֹכֵר לַחֲבֵרוֹ עֶשֶׂר שָׂדוֹת בְּעֶשֶׂר מְדִינוֹת, כֵּיוָן שֶׁהֶחֱזִיק בְּאֶחָד מֵהֶם, קָנָה (יב) כֻּלָּם, וַאֲפִלּוּ הָיְתָה אֶחָד מֵהֶם הַר גָּבוֹהַּ וְהַשֵּׁנִית מְצוּלָה, שֶׁהֲרֵי אֵין תַּשְׁמִישׁ שֶׁל זוֹ כְּתַשְׁמִישׁ שֶׁל זוֹ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁנָּתַן דְּמֵי כֻּלָּם; אֲבָל אִם לֹא נָתַן דְּמֵי כֻּלָּם, לֹא קָנָה אֶלָּא כְּנֶגֶד (יג) מָעוֹתָיו. לְפִיכָךְ, אִם הָיוּ הַכֹּל בְּמַתָּנָה, קָנָה כֻּלָּם. וְיֵשׁ חוֹלְקִין (יד) בְּמַתָּנָה. (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְהוּא הַדִּין בַּעֲשָׂרָה בָּתִּים, אוֹ בַיִת וְשָׂדֶה, דִּינָן כַּעֲשָׂרָה שָׂדוֹת (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַמּוֹכֵר בַּיִת) .

 באר היטב  (יב) כולם. כלל דבריו הוא דאפילו במקום שאין קונין בכסף בלא שטר מ''מ בחזקה בלא שטר קונה דחזקה עדיפא דעשה מעשה בגוף השדה אבל כשבא לקנות כמה שדות לא מהני החזקה שהחזיק בא' מהן אפילו הן סמוכות זו לזו אם לא שנתן דמי כולן דאז קונה כולן בחזקה אחת ואפילו במקום שאין קונין בכסף לחוד ואפילו אינן סמוכות ודלא כע''ש. שם: (יג) מעותיו. מיהו כנגד מעותיו קנה אפילו עייל ונפיק אזוזי ועיין בריב''ש סי' תע''ו. שם: (יד) במתנה. טעמייהו כיון שלא קבל ממנו כלום מסתמא דעתו של הנותן שתהא הברירה בידו לחזור בו כל זמן שלא קנאוהו המקבל ואפילו החולקים במתנה מודים בשכירות דבהחזיק באח' מהן קנה כולן אע''פ שג''כ לא נתן להמשכיר עדיין כלום דשאני שכירות דאינה משתלמת אלא לבסוף ומתחלת השכירות הסכים עמו להיות המעות עליו בחוב עד סוף זמן השכירות. שם:

יג וְכֵן בִּשְׂכִירוּת, כֵּיוָן שֶׁהֶחֱזִיק בְּאֶחָד מֵהֶם קָנָה כֻּלָּם כָּל זְמַן הַשְּׂכִירוּת. הגה: וּבִשְׂכִירוּת לֹא בָעֵינָן שֶׁנָּתַן דְּמֵי כֻלָּן, דִּשְׂכִירוּת אֵינָהּ מִשְׁתַּלֶּמֶת אֶלָּא לְבַסּוֹף (בֵּית יוֹסֵף) .

יד הָיוּ מִקְצָת הַקַּרְקָעוֹת בְּמֶכֶר וּמִקְצָת בִּשְׂכִירוּת, כֵּיוָן שֶׁהֶחֱזִיק בֵּין בְּשֶׁל מֶכֶר בֵּין בְּשֶׁל שְׂכִירוּת, קָנָה הַכֹּל.

טו דִּין מַחֲזִיק בְּנִכְסֵי הַגֵּר, יִתְבָּאֵר בְּסִימָן ער''ה.

טז חֲזָקָה (טו) לְחוּדָהּ, בְּלֹא כֶּסֶף וּבְלֹא שְׁטָר, קָנְיָא כָּל הֵיכָא דְּלָא עַיֵּל וְנָפִיק אַזּוּזֵי. וַאֲפִלּוּ בְּמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לִכְתֹּב שְׁטָר (טוּר) . מִיהוּ, אִם הִתְנָה, הַכֹּל לְפִי תְנָאוֹ (רַבֵּנוּ יְרוּחָם ני''א ח''א) .

 באר היטב  (טו) לחודה. ע''ל סי' קצ''ד ס''א בהג''ה ועיין בתשו' ן' לב ס''א כלל י''ג סי' פ':

---

סימן קצג - המחבר לקרקע דינו כקרקע, ובו סעיף אחד

א כָּל הַמְחֻבָּר לַקַּרְקַע שֶׁצָּרִיךְ לַקַּרְקַע, הֲרֵי הוּא כְּקַרְקַע וְנִקְנָה בְּכֶסֶף אוֹ בִּשְׁטָר אוֹ בַּחֲזָקָה. אֲפִלּוּ לֹא נִתְכַּוֵּן לִקְנוֹת הַקַּרְקַע, אֶלָּא הֶחֱזִיק בַּקַּרְקַע לִקְנוֹת הַמְחֻבָּר בּוֹ, אוֹ נָתַן כֶּסֶף בְּעַד הַקַּרְקַע כְּדֵי לִקְנוֹת הַמְחֻבָּר בּוֹ, קָנָה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא קָנָה הַקַּרְקַע. אֲבָל אִם אֵינוֹ צָרִיךְ לַקַּרְקַע, כְּגוֹן (א) עֲנָבִים הָעוֹמְדִים לִבָּצֵר, הֲרֵי זֶה כְּמִטַּלְטְלִין (ב) לְקִנְיָן, וְיֵשׁ לָהֶם אוֹנָאָה. וְיֵשׁ חוֹלְקִין וְאוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ אֵין צָרִיךְ לַקַּרְקַע דִּינָן כְּקַרְקַע (טוּר) .

 באר היטב  (א) ענבים. בסמ''ע האריך בכאן והקשה מסי' ש''א ס''ה דסתם המחבר וכתב המוסר לחבירו לשמור כו' אפילו העומדת ליבצר ולא חילק בין צריכין לקרקע או לא כמו שחילק כאן ובסי' צ''ה וצ''ל דהתם מיירי שצריכין עדיין קצת לקרקע והויין כקרקע לענין שומרין ובסי' צ''ה מיירי נמי לענין שומרין ומה שסיים שם הרי הן כקרקע לכל דבר ל''ד קאמר דהא לענין קנייה ואונאה כתב כאן דה''ל כמטלטלים אלא ר''ל לכל ענין שמירה כגון לענין שבועת שומרים ולענין מ''מ עכ''ל ואין דבריו נכונים כו' אלא הדבר פשוט דמעיקרא לק''מ דברי הרמב''ם אהמחבר אהדדי דקאי בשטת ר''י הלוי וכמש''ל בסי' צ''ה הלכך בסי' ש''א דלשמירה יהבי ניהלייהו אף בא''צ לקרקע הרי הן כקרקע. וכאן ובסי' צ''ה דלאו לשמירה יהבי הרי הן כמטלטלין כשא''צ לקרקע ועוד יש להשיב על שאר דברי הסמ''ע ואין להאריך כיון שכבר העליתי בסי' צ''ה ס''ב דהעיקר כהטור והוא דעת הרב שהביא הי''א ומה שלא הגיה הרב שם כן נרא' דהתם ס''ס צריך לישבע מדרבנן לא ירד הרב לחלק בכך (וכ''כ הט''ז ע''ש) גם מה שהקשה הב''ח ס''ס זה על הטור דכאן משמע דאין לחלק כלל אלא בכל דוכתא דיינינן להו כקרקע ובסי' קט''ו וסי' רנ''ז ושצ''ד פסק דבפירות גמורים דא''צ לקרקע דאין דינן כקרקע ובסי' ש''א גבי שבועות שומרים פסק איפכא דדינן כקרקע וצ''ע ע''כ ולק''מ בזה דהא לא כת' הטור רק דנרא' כמחובר לענין קנייה ואונאה דהא לענין שבועה חשבו לה רבנן כמחובר כו' ובסי' קט''ו לענין בע''ח שאני דלא סמיך דעתיה עליה כיון דיכול הלוקח לתולשן וכן בסי' שצ''ד גבי אכלה פירות גמורים שאני אי מטעם דהשתא תלושים הן אי מטעם דלענין שומא אגב ארעא שאני ובסי' רנ''ז שאני דלא הי' דעת הנותן ע''ז אבל בסי' ש''א לענין שבועה הוא וא''כ קנין ואונאה דמי לשבועה וכן עיקר עיין בתשו' רשד''ם סי' ע''ו עכ''ל הש''ך: (ב) לקנין. פירוש ואין קנין אלא בדברים שהמטלטלים נקנין בהן וכמ''ש בסי' קצ''ד וקצ''ח. סמ''ע:

---

סימן קצד - גוי שמכר קרקע לישראל וקבל כסף ולא כתב שטר, ובו ג' סעיפים

א הַגּוֹי אֵינוֹ קוֹנֶה (א) בַּחֲזָקָה וְלֹא בְכֶסֶף, אֶלָּא בִּשְׁטָר הוּא שֶׁקּוֹנֶה עִם (ב) נְתִינַת הַכֶּסֶף. וְיִשְׂרָאֵל הַקּוֹנֶה מִגּוֹי, הֲרֵי הוּא כְּגוֹי וְאֵינוֹ קוֹנֶה אֶלָּא בִּשְׁטָר. הגה: מִיהוּ, (ג) שְׂכִירוּת מִן הַגּוֹי קוֹנֶה בְּכֶסֶף לְחוּד (בֵּית יוֹסֵף סִימָן קצ''ב) . וְכֵן אִם הִתְנָה לוֹקֵחַ שֶׁיִּקָּנֶה לוֹ בְּכֶסֶף בִּלְחוּד, (ד) קָנָה מִיָּד (בֵּית יוֹסֵף בְּסִימָן זֶה) .

 באר היטב  (א) בחזקה. הסמ''ע האריך בדין זה ונרא' מדבריו דישראל מעובד כוכבים לכ''ע קונה מטלטלים בדמים וכ''נ להדיא מדבריו בס''ס זה ע''ש וזה אינו כדמוכח להדיא ברפ''ב דבכורות דבין ישראל מעו''כ ובין עו''כ מישראל חד דינא אית להו וכן משמע בהה''מ דגם להרמב''ן ושאר גאונים חד דינא אית להו. וכ''פ הרא''ש להדיא בבכורות שם דבין ישראל מעובד כוכבים ובין עובד כוכבים מישראל אינו קונה רק במשיכה וכ''מ בדברי שאר כל הפוסקים וכן מבואר בדברי האחרונים וכמ''ש ביו''ד סי' ש''כ ס''ק ח' ע''ש עיין בתשו' מהרשד''ם סי' קע''א עכ''ל הש''ך (והט''ז כת' דכאן לא איירי מחזקת ג' שנים אלא מגוף דברי הקנין כגון נעל כו' ולא מיירי בהכחשה כלל אלא שניהם מודים במקח רק שהמוכר רוצה לחזור בו ומש''ה אמר כשם שישראל כו' ע''ש): (ב) נתינת הכסף. ועי' בכ''מ דכ' ב' פרושים וס''ל לעיקר דאפילו אם נתן הכסף קודם כתיבת השטר קנהו ע''ש. סמ''ע: (ג) שכירות. משום דאין דרך העולם לכתוב עליו שטר וס''ל להרמ''א דגם למאן דס''ל דאפילו במקום שישראל קונה מחבירו בלא שטר מ''מ ישראל מעובד כוכבים אינו קונה דלא סמכה דעתו. אפ''ה בשכירות שהוא לזמן סמכה דעתו מאחר שקיבל העובד כוכבים דמי שכירתו. שם: (ד) קנה. והש''ך כת' דהב''ח פסק דלא מהני התנה וע''ש. (עמ''ש הט''ז בזה):

ב (ה) מֵאַחַר שֶׁגּוֹי אֵינוֹ קוֹנֶה הַקַּרְקַע מִיִּשְׂרָאֵל, וְלֹא מַקְנֵהוּ לְיִשְׂרָאֵל, אֶלָּא בִּשְׁטָר, יִשְׂרָאֵל שֶׁלָּקַח שָׂדֶה מֵהַגּוֹי וְנָתַן דָּמִים, וְקֹדֶם (ו) שֶׁיַּחֲזִיק בָּהּ בָּא יִשְׂרָאֵל אַחֵר וְהֶחֱזִיק בָּהּ כְּדֶרֶךְ שֶׁמַּחֲזִיקִים בְּנִכְסֵי הַגֵּר, זָכָה אַחֲרוֹן. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ הֶחֱזִיק בָּהּ רִאשׁוֹן, זָכָה הָאַחֲרוֹן, דְּלָא סָמְכָא דַעְתָּא דְרִאשׁוֹן בְּלֹא שְׁטָר (טוּר בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א וְהַמַּגִּיד פ''א דִזְכִיָּה ונ''י וְכֵן מַשְׁמָע בְּמָרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת) וְכֵן נִרְאֶה לִי, אֲבָל אִם הֶחֱזִיק הָרִאשׁוֹן קֹדֶם שֶׁנָּתַן הַמָּעוֹת, זָכָה לְכֻלֵּי עָלְמָא (מָרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת), וְנוֹתֵן לָרִאשׁוֹן אֶת (ז) הַדָּמִים, מִפְּנֵי שֶׁהַגּוֹי מֵעֵת שֶׁלָּקַח הַדָּמִים סִלֵּק רְשׁוּתוֹ, וְיִשְׂרָאֵל לֹא קָנָה עַד שֶׁיַּגִּיעַ הַשְּׁטָר לְיָדוֹ, וְנִמְצְאוּ נְכָסִים אֵלּוּ כְּנִכְסֵי מִדְבָּר שֶׁכָּל הַמַּחֲזִיק בָּהֶם זָכָה, וְאַחֲרָיוּתוֹ עַל הַגּוֹי (ח) הַמּוֹכֵר. הגה: וְהַשֵּׁנִי מִקְרֵי (ט) רָשָׁע (טוּר בְּשֵׁם הָרַשְׁבַּ''ם וְעַיֵּן בב''י) . וּמִכָּל מָקוֹם, אִם בָּא הָרִאשׁוֹן לְהִשְׁתַּדֵּל עַל יְדֵי הַגּוֹי לְהוֹצִיאוֹ מִיָּד הַשֵּׁנִי, נִקְרָא (י) מָסוֹר הוֹאִיל וְהַשֵּׁנִי נוֹתֵן לוֹ (יא) מָעוֹתָיו (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְהַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ''י וְתוֹסָפוֹת וּמָרְדְּכַי) . בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּמָקוֹם שֶׁאֵין מִשְׁפָּט יָדוּעַ לַמֶּלֶךְ. אֲבָל אִם דִּין אוֹתוֹ הַמֶּלֶךְ וּמִשְׁפָּטוֹ שֶׁלֹּא יִזְכֶּה בְּקַרְקַע אֶלָּא מִי שֶׁכָּתוּב בִּשְׁטָר אוֹ הַנּוֹתֵן דָּמִים וְכַיּוֹצֵא בִּדְבָרִים אֵלּוּ, עוֹשִׂים כְּפִי מִשְׁפַּט (יב) הַמֶּלֶךְ. הגה: גּוֹי שֶׁהָיָה לוֹ מַשְׁכּוֹן אוֹ פִקָּדוֹן בְּיַד רְאוּבֵן וּנְתָנוֹ לְשִׁמְעוֹן בִּשְׁטָר, זָכָה רְאוּבֵן בַּמֶּה שֶׁבְּיָדוֹ, דְּמִיָּד שֶׁנָּתַן הַגּוֹי לְשִׁמְעוֹן נִסְתַּלֵּק הַגּוֹי, וְשִׁמְעוֹן לֹא קָנָה עַד דְּמָשִׁיךְ, וְלָכֵן הָוֵי (יג) כְּהֶפְקֵר וְזָכָה בּוֹ רְאוּבֵן כְּזוֹכֶה מִן הַהֶפְקֵר (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף נ''ב ור' יְרוּחָם נכ''ג) .

 באר היטב  (ה) מאחר. ע''ל סי' רע''ד ורע''ה סי''ב ועיין בתשו' מהרי''ט סי' צ''ה ובתשו' מהרשד''ם סי' רכ''ה באריכות וסי' רל''ב: (ו) החזיק. פירוש אפילו החזיק בה אחר שנתן המעות להעובד כוכבים אפ''ה לא סמכה דעתו לקנות עד שיכתוב לו שטר משא''כ אחר דלא נתן מעות דדעתו לקנות בהחזקה מסתמא כיון דלא נתן מעות לא יפסיד אף אם יקחנו ממנו העובד כוכבים ומה מזיק לו שיסמוך דעתו לקנותו וכ''כ הה''מ. סמ''ע: (ז) הדמים. כן דעת הרמב''ם וסייעתו והטעם דאף דלא קנהו מ''מ בתורת משכון הוא בידו עד שיחזיר לו הדמים אבל הרא''ש והטור ס''ל דא''צ ליתן לו דמים כיון דלא בא ליד הלוקח מתחלה בתורת משכון. שם: (ח) המוכר. פירוש אף שכבר נתן השני להראשון המעות אין האחריות עליו ולפ''ז אם בא העובד כוכבים והוציא מיד זה המחזיק שנית א''צ הראשון להחזיר לו מעותיו כן פירש הב''י והד''מ לדעת המ''מ שם ונ''י וע''ש. שם: (ט) רשע. כת' הב''י דחדא באידך תליא כיון דצריך המחזיק ליתן מעות ללוקח נמצא דאינו כמציאה והפקר וה''ל כדין עני המהפך בחררה כו' משא''כ אם לא הי' צריך להחזיר לו מעותיו דה''ל כמציאה דאין בו דין עני המהפך בחררה כמ''ש בסי' רל''ז. שם: (י) מסור. ה''ט כיון דמן הדין זכה בו המחזיק אסור להוציא מידו ולבטל זכותו ע''י עובד כוכבים. שם: (יא) מעותיו. והרא''ש כת' דא''צ המחזיק להחזיר ללוקח מעותיו ואפ''ה אין הלוקח רשאי לתבוע להעובד כוכבים ואי תבע ועי''ז מוציא העובד כוכבים השדה מיד המחזיק מקרי מסור וכ''כ הטור בשמו ע''ש. שם: (יב) המלך. (עיין בס' מעשה חייא סי' י''ב שכת' שיש כמה חילוקים בדבר. גם הרש''ך בח''ב סי' קי''ז כת' ג''כ דדוק' בכה''ג שהקרקע נקנה ג''כ בכסף אלא מטעם דלא סמכא דעתיה דלא צריך לכתוב שטר. אבל בענין אחר לא ע''ש. ועיין עוד בב''ח ובתשו' ר''ב אשכנזי סי' ל''ד. בני חייא): (יג) כהפקר. ע''ל סי' פ''ו ס''א בהג''ה וס''ט שם בהג''ה:

ג יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֲפִלּוּ אִם כָּתַב הַגּוֹי שְׁטָר לָרִאשׁוֹן קֹדֶם שֶׁיַּחֲזִיק בּוֹ אַחֵר, אֵינוֹ כְּלוּם, כֵּיוָן שֶׁכְּבָר נִסְתַּלֵּק הֲרֵי הוּא כְּאַחֵר. אֶלָּא צָרִיךְ שֶׁיִּכְתֹּב הַשְּׁטָר קֹדֶם שֶׁיְּקַבֵּל הַמָּעוֹת. וְכָל זֶה לֹא מַיְרֵי אֶלָּא בְקַרְקַע, אֲבָל (יד) בְּמִטַּלְטְלִין קָנָה בִּנְתִינַת הַמָּעוֹת (טוּר) .

 באר היטב  (יד) במטלטלין. הטעם דדוקא בקנין שדה שייך לומר דלא סמכא דעתיה אבל בקנין מטלטלים דהלוקח יקחם מיד לביתו לא חיישינן כולי האי שהעובד כוכבים יקחם באלמות מתוך ביתו. סמ''ע:

---

סימן קצה - דין קנית קרקע או מטלטלין בחליפין, ובו י''א סעיפים

א בְּקִנְיָן (א) כֵּיצַד, יִתֵּן הַקּוֹנֶה לַמַּקְנֶה כְּלִי כָּל שֶׁהוּא וְיֹאמַר לוֹ: קְנֵה זֶה חֶלֶף הַקַּרְקַע אוֹ הַמִּטַּלְטֵל שֶׁמָּכַרְתָּ אוֹ שֶׁנָּתַתָּ לִי. וְאֵין נוֹהֲגִין שֶׁיֹּאמַר לוֹ הַקּוֹנֶה כֵּן, כִּי מִסְּתָמָא אַדַּעְתָּא דְהָכִי הוּא נוֹתֵן לוֹ (טוּר) . וְכֵיוָן (ב) שֶׁמָּשַׁךְ הַמַּקְנֶה הַכְּלִי, נִקְנֶה הַקַּרְקַע אוֹ הַמִּטַלְטְלִים לַלּוֹקֵחַ אוֹ לַמְּקַבֵּל מַתָּנָה בְּכָל מָקוֹם שֶׁהוּא, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הֶחֱזִיק וְלֹא נָתַן כֶּסֶף וְלֹא כָּתַב שְׁטָר וְלֹא מָשַׁךְ, וְאֵין שׁוּם אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל (ג) לַחֲזֹר בּוֹ, אֲפִלּוּ אֵין עֵדִים בַּדָּבָר, אִם מוֹדִים זֶה לָזֶה. הגה: וְכֵן אִם קִבְּלוּ קִנְיָן לִפְנֵי פְּסוּלֵי עֵדוּת, הָוֵי קִנְיָן, הוֹאִיל וּמוֹדִים זֶה לְזֶה שֶׁקָּנָה (הָרֹא''שׁ כְּלָל ס''ו סִימָן ח') .

 באר היטב  (א) כיצד. עיין בתשובת מהר''א ששון סי' ר''ו: (ב) שמשך. (ע' מ''ש הרא''ש בתשובה בדין העורות כו' ראיתי מי שכתב דאם הזכיר לו בפירוש השחיטה כגון שא''ל עורות בהמות אלו אני מוכר לך שאתן אותן לך אחר השחיטה דוקא שחוטות מכר ואז אינו מפסיד הלוקח דאין עור של מתה שוה כשל שחוטה ע''כ ואינו נכון לע''ד דגם בזה ההפסד על הלוקח וראיה מפורשת ממ''ש בסי' קצ''ט דאם נתן דינר לטבח ליתן לו בשר שחוטה ומת השור מפסיד הדינר ה''נ הי' מיד באחריות הלוקח אלא שא''י ליתן לו עד אחר השחיטה. ט''ז): (ג) לחזור. (נרא' שאם הלוקח לא רצה המקח עדיין וכדומה באופן שהלוקח יכול לחזור בו בטענ' שהמקח לא ישר בעיניו גם המוכר יכול לחזור בו כ''כ בס' בני חייא להגהות הטור אות ה' ומביא ראיה ממ''ש במשפט צדק ח''א סי' א' ע''ש ועיין בתשו' מהרי''ט סי' י''ט וקכ''ד) וע''ל סי' רמ''א ס''ב בהג''ה:

ב אֵין קוֹנִים אֶלָּא (ד) בִּכְלִי, וְאַף עַל פִּי שֶׁאֵין בּוֹ שְׁוֵה פְרוּטָה, וּבִלְבַד שֶׁיְּהֵא עָשׂוּי מִדָּבָר חָשׁוּב, לְאַפּוֹקֵי כְּלִי הֶעָשׂוּי מִגִּלְלֵי בָּקָר (טוּר) . וְאֵין קוֹנִים בְּדָבָר שֶׁאָסוּר בַּהֲנָאָה, וְלֹא בְּפֵרוֹת, וְלֹא (ה) (ו) בְּמַטְבֵּעַ. בְּהֵמָה מִקְרֵי כְלִי, וְקוֹנִין בָּהּ, אֲבָל שְׁאָר מִטַּלְטְלִין שֶׁאֵינָן כְּלִי, אֵין קוֹנִין בָּהֶם (טוּר) . מַטְבֵּעַ (ז) שֶׁנִּפְסַל לְגַמְרֵי, הָוֵי כִּכְלִי וְקוֹנִין בָּהֶם (טוּר סִימָן ר''ג) . וְאֵין קוֹנִין בְּכֵלָיו שֶׁל מַקְנֶה.

 באר היטב  (ד) בכלי. ולכך המנהג האידנא לכתוב בסוף השטר וקנינא מיניה במנא דכשר למיקניא ביה. במנא לאפוקי מטלטלין. דכשר לאפוקי איסורי הנאה או לאפוקי כלי העשוי מגללי בקר. למיקניא כלומר בכליו של קונה. ביה לאפוקי מטבע כן הוא בש''ס וכתב מהרא''י דאם לא כתוב כן אין מוציאין ממון בשטר ההוא. סמ''ע: (ה) במטבע. אע''ג דיכול לשקול כנגדה או לתלותה בצואר בתו מ''מ אינה מיוחדת לאלו ועיקרה להוצא' נתנה ע''י צורה שעליה וצורה עבידא דבטלה שהמלך פוסל צורה זו ומצווה לצור צורה אחרת על המטבע ומש''ה לא סמכא דעתיה דהמקנה להקנות על ידה המקח וע''ל ר''ס ר''ג שם יתבאר מקור דין זה. שם: (ו) בהמה. ל''ד שור ופרה דעושין בהן מלאכה כגון חרישה וכיוצא בה אלא אפילו טלה והדומה לו כיון שנהנים מהן בעינם דהטלה מגדלין לגדל צמר וגוזזין אותה ולוקחין החלב והולדות עמהן. דומה גם הם לכלי שעושים בו קנין חליפין כיון שראוי הוא לעשות בו מלאכה ומש''ה סתמו וכתבו בהמה דמשמע כל בהמה שם. ועיין בי''ד סי' קע''ז סל''ח: (ז) שנפסל. ע''ל סי' ר''ג ס''ח בהג''ה:

ג הִקְנָה אֶחָד כְּלִי לַמּוֹכֵר, כְּדֵי שֶׁיִּקְנֶה הַלּוֹקֵחַ אוֹתוֹ הַמִּמְכָּר, זָכָה הַלּוֹקֵחַ, אֲפִלּוּ הִקְנָהוּ שֶׁלֹּא בִּפְנֵי הַקּוֹנֶה; וְאַף עַל פִּי שֶׁהִקְנָה לוֹ הַכְּלִי עַל מְנַת לְהַחֲזִירוֹ, נִקְנֶה הַמִּקָּח. הגה: וּלְכָךְ הֻרְגְּלוּ לַעֲשׂוֹת הַקִּנְיָן בְּסוּדָר שֶׁל עֵדִים, אֲפִלּוּ בִּפְנֵי הַקּוֹנֶה, לְפִי שֶׁרֹב הַקִּנְיָנִים הֵן שֶׁלֹּא בִּפְנֵי הַקּוֹנֶה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְהָא דְנִקְנֶה הַמִּקָּח שֶׁלֹּא בִפְנֵי הַקּוֹנֶה, הַיְנוּ (ח) בְּמַתָּנָה וְכַיּוֹצֵא בָּזֶה, דְּוַדַּאי נִיחָא לֵהּ; אֲבָל בְּמִקָּח, שֶׁאֶפְשָׁר שֶׁאֵינוֹ חָפֵץ לִקְנוֹת, לֹא קָנָה, וּשְׁנֵיהֶן חוֹזְרִין. (מהרי''ו סִימָן ד') .

 באר היטב  (ח) במתנה. ובתשו' מהרי''ו סי' ד' כת' דאפילו במתנה י''ל דלא ניחא ליה משום ושונא מתנות יחיה ומש''ה מסיק שם דאין לחלק בין מתנה למכר והא דבסי' קע''א ס''י כתב הט''ו פלוגתא בזה וכאן סתם המחבר נרא' דה''ק הא דנקנה שלא בפני הקונה לא אשכחן אלא במתנה למאן דס''ל הכי לאפוקי במכר דלכ''ע לא מהני וכת' עוד מהרי''ו שם דבשניהן לא קנה אא''כ ידעינן דהוה ניחא ליה בשעת הקנין דאף שידעינן דהוה ניחא ליה מקודם לכן וגם עתה כששמע הקנין שמא חזר בו הנותן ולבסוף חזר ונתרצה. ונרא' דלמה שנוהגין שהקונה שולח עדים להמקנה לקנות על ידם ליכא למיחש שמא הדר בו בנתיים כיון דבשליחו' אזלי. שם:

ד אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא תָּפַס הַמַּקְנֶה כָּל הַכְּלִי, אֶלָּא מִקְצָתוֹ, וְנִשְׁאַר קְצָתוֹ בְּיַד הַקּוֹנֶה, קָנָה בּוֹ; וְהוּא שֶׁיֶּאֱחֹז מִמֶּנּוּ שִׁעוּר כְּלִי, שֶׁהוּא שִׁעוּר (ט) ג' אֶצְבָּעוֹת. וְאִם אָחַז פָּחוֹת מִג' אֶצְבָּעוֹת, צָרִיךְ שֶׁיֶּאֱחֹז בְּעִנְיָן שֶׁיְּהֵא יָכוֹל (י) לְנַתֵּק (יא) כָּל הַכְּלִי וּלְהָבִיאוֹ אֶצְלוֹ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין קִנְיָן בְּפָחוֹת (יב) מִג' (הַמַּגִּיד פ''ה דִמְכִירָה וְרַ''ן סוֹף פ''ד דִּנְדָרִים וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם עִטּוּר ונ''י פ''ק דִּמְצִיעָא) . וְאֵין הַמּוֹכֵר יָכוֹל לְעַכֵּב הַכְּלִי אוֹ לַחְתֹּךְ קְצָתוֹ, דִּסְתָם קִנְיָן עַל מְנָת לְהַחֲזִיר הַכְּלִי הוּא (הַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ''י פֶּרֶק הַזָּהָב) . וְאֵין מַקְנִין בִּכְלִי אֶלָּא מִדַּעַת בְּעָלָיו (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם עִטּוּר ור' יְרוּחָם וְהָרֹא''שׁ וְהָרַ''ן ספ''ד דִּנְדָרִים ונ''י פ''ק דִּמְצִיעָא) ; וְלָכֵן מִי שֶׁלָּקַח סוּדָר חֲבֵרוֹ בְּלֹא דַעְתּוֹ וּמַקְנֶה בוֹ, אֵינוֹ קִנְיָן (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א ח''א סי' אֶלֶף י''ט וּתְשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן ק''א) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים אֲפִלּוּ הָוֵי כְּלִי שָׁאוּל לוֹ, אֵינוֹ קִנְיָן אֶלָּא אִם כֵּן הִשְׁאִילוֹ כְּדֵי לְהַקְנוֹת בּוֹ (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק הַסְפִינָה), וְכֵן נִרְאֶה לִי.

 באר היטב  (ט) ג' אצבעות. ר''ל ג' אצבעות על ג' אצבעות דאז שם כלי בגד עליו לענין טומאה וכ''כ רש''י ורשב''א והט''ו רמזו במ''ש לשון שיעור דר''ל הנזכר בבגדים לענין דינים אחרים ומשום דסתם קנין הוא בסודר לכן נקט האי שיעורא ומינה נלמד להקונה בכלים אחרים. שם: (י) לנתק. וכ''כ הב''ח ודוק' לענין ק''ס ע''מ להקנות מהני כשיכול לנתקו אצלו אבל לענין שיקנה כל הכלי לא מהני וכמ''ש בסי' רס''ט ס''ה או אפשר דדוקא במציאה אבל במכירה דדעת אחרת מקנה אותו מהני כשיוכל לנתקו אצלו לקנות כל הכלי כשאחז במקצתו והראשון נ''ל עיקר. ש''ך: (יא) כל. נראה דל''ד כל הכלי קאמר אלא שיעור ג' על ג' אצבעות כמ''ש לפני זה ובטור שהעתיק ל' הרמב''ם לא כתב כל הכלי ע''ש. סמ''ע: (יב) מג'. פירוש ולא סגי במה שיוכל לנתקו ולהביאו אצלו. שם:

ה יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵין הַקִּנְיָן (יג) מוֹעִיל, אֶלָּא אִם כֵּן מַקְנֶה לוֹ הַחֵפֶץ הַנִּמְכָּר אוֹ הַנִּתָּן, מִיָּד, אֲבָל אִם אָמַר לוֹ הַקּוֹנֶה: תִּקְנֶה סוּדָר זֶה וְתַקְנֶה חֶפְצְךָ לִי לְאַחַר שְׁלֹשִׁים, לֹא קָנָה, מִפְּנֵי שֶׁבְּשָׁעָה שֶׁיֵּשׁ לוֹ לִקְנוֹת כְּבָר הֶחֱזִיר הַסוּדָר לַקּוֹנֶה. אֲבָל אִם אָמַר לוֹ: קְנֵה עַל מְנַת שֶׁתַּקְנֶה לִי (יד) מֵעַכְשָׁיו וּלְאַחַר שְׁלֹשִׁים יוֹם, קָנָה. הגה: וּבִסְתָם אַמְרִינָן דְּהָוֵי מֵעַכְשָׁיו, בְּאוֹפֶן הַמּוֹעִיל, דְּוַדַּאי בִּכְדִי לָא הֲוֵי עָבִיד (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן קע''ג) .

 באר היטב  (יג) מועיל. עיין בתשובת רשד''ם סי' רע''ז ורפ''ח: (יד) מעכשיו. הטעם דמעכשיו הוא שיור בקנין וכאילו אמר מעכשיו יתחיל הקנין ולא יגמור עד לאחר ל' יום וא''כ צריך שיהיה הדבר שקונין בו קיים אז ביד המקנה ובק''ס כבר חזר הסודר למריה אבל באומר ע''מ אין כאן שיור בקנין אלא תנאי בעלמא וכאילו אמר מעכשיו קנה בסודר זה רק שאני מתנה שלא תקחנו עד אחר ל' יום ומן הדין ע''מ בלא תנאי מעכשיו מהני אלא כדי לפרסם שמקנהו לו מיד וכ''כ הב''י עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דדבריהם תמוהין דהא האי ע''מ הקונה קא''ל וכן הוא בפוסקים ומוכח בס''ס קצ''א דמעכשיו לחוד סגי וכ''מ בטור כאן ודוק וע''מ דנקט הטור סירכא דלישנא הוא דכל סודר קני ע''מ להקנות הוא וגם דעת התוספות בקידושין כן לשמואל דקי''ל כוותיה ע''ש וע''ל ס''ס קנ''ז ועיין בהרא''ש פ' מי שמת ובטור סי' ר''י ובתשובת מהרי''ט סי' מ''ו עכ''ל (גם הט''ז כתב שדברי הב''י בזה דחוקים וע''ש מה שמפרש הוא דברי התוספות בזה):

ו אַף עַל פִּי שֶׁנִּגְמַר הַדָּבָר בְּקִנְיָן סוּדָר, כָּל אֶחָד מִשְּׁנֵיהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ כָּל זְמַן שֶׁעֲסוּקִים בְּאוֹתוֹ עִנְיָן. וְאִם הִפְסִיקוּ הָעִנְיָן, אֵין אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ.

ז בִּשְׁאָר (טו) דַּרְכֵי הַקְּנִיָּה אֵין שׁוּם אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ לְאַחַר כְּדֵי דִבּוּר.

 באר היטב  (טו) דרכי. הטעם דקניני חזקה משיכה מסירה והגבהה נעשו בגוף המקח וכן בכסף או בשטר או במעמד שלשתן סילק המוכר והמקנה נפשו ממנו לגמרי משא''כ בק''ס שאין הכלי שניתן לו כמו שיווי המקח ועיין בע''ש שכת' טעם אחר מלבו ולא שם לבו למ''ש הטור והוא עצמו בסי' קכ''ו עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דשלא כדת השיג על הע''ש כי יפה כוון והטעם שכתב הוא מדברי הרא''ש וע''ש:

ח יֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב, שֶׁאִם פֵּרַשׁ בִּשְׁעַת קִנְיַן סוּדָר: בְּלֹא חֲזָרָה, אוֹ שֶׁכָּתְבוּ שְׁטָר, אוֹ שֶׁקִּבְּלוּ דַּיָּנִים לִפְשָׁרָה בְּקִנְיָן, אַף עַל פִּי שֶׁעֲסוּקִים בְּאוֹתוֹ עִנְיָן אֵינָם יְכוֹלִים לַחֲזֹר בָּהֶם אַחַר כְּדֵי דִבּוּר.

ט בַּדְּרָכִים שֶׁהַקַּרְקַע נִקְנֶה בָּהֶם, שְׂכִירוּת וּשְׁאֵלַת קַרְקַע נִקְנִין. הגה: וַאֲפִלּוּ בְּמָקוֹם שֶׁכֶּסֶף אֵינוֹ קוֹנֶה בְּלֹא שְׁטָר, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ק''ץ, מִכָּל מָקוֹם (טז) שְׂכִירוּת סָגֵי לָהּ בְּכֶסֶף לְחוּד (בֵּית יוֹסֵף) . (יז) וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵינָם נִקְנִים בְּקִנְיָן סוּדָר:

 באר היטב  (טז) שכירות. דאין דרך לכתוב עליו שטר דסמכא דעת השוכר בלא שטר כיון דלימים קצובים שכרוהו. סמ''ע: (יז) שאינם. וכן משמע בתוספות פ''ק דב''מ. ש''ך:

י שְׂכִירוּת (יח) וּמַשְׁכּוֹנָא אֵינָם נִקְנִים בְּמִלְוָה. הגה: מִשּׁוּם דְּהָוְיָן כְּמֶכֶר, וְאֵין קוֹנִים בְּמִלְוָה אֲפִלּוּ בְּתוֹרַת כֶּסֶף וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ר''ד סָעִיף י'.

 באר היטב  (יח) ומשכונא. ר''ל שהלוה לו על קרקע להיותה ממושכנת בידו ולאכול הפירות בנכייתא עד שיחזיר לו מעותיו או עד זמן קצוב וכמבואר בי''ד סי' קע''ב ע''ש דמשכונא כזו יש לה דין שכירות ומכר. סמ''ע:

יא אֵין קוֹנִין (יט) בְּשַׁבָּת (כ) קִנְיָן סוּדָר; וְאִם קָנוּ, אַף עַל פִּי שֶׁעָשׂוּ עֲבֵרָה, קָנוּ:

 באר היטב  (יט) בשבת. הטעם גזרה שמא יכתוב וע''ל סי' ר''ח ובס''ס רל''ה ובא''ח סי' של''ח. שם: (כ) קנו. הוא פשוט בכל הפוסקים בכמה דוכתי עכ''ל הש''ך (קנין סודר ישנו בלילה. משאת בנימין סי' ע''ח וכ' הסמ''ע בסי' ה' דאין קנין בלילה אלא לאור הנר או לאור הלבנה וכו'. בני חיי):

---

סימן קצו - דין קנית עבד כנעני, ובו ה' סעיפים

א עֶבֶד כְּנַעֲנִי דִּינוֹ כְּקַרְקַע לִקְנִיָּה; נִקְנֶה בְּכֶסֶף אוֹ בִּשְׁטָר אוֹ בַּחֲזָקָה אוֹ בְּקִנְיָן סוּדָר. הגה: וְנִקְנֶה גַם כֵּן בִּמְשִׁיכָה, כְּגוֹן שֶׁתְּקָפוֹ וְהֵבִיאוֹ אֵלָיו (טוּר), וּכְמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְמַטָּה:

ב מַה הִיא הַחֲזָקָה בְּקִנְיָן הָעֲבָדִים, שֶׁיִּשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ בִּפְנֵי רַבּוֹ כְּדֶרֶךְ שֶׁמִּשְׁתַּמְשִׁין בָּעֲבָדִים. וְאִם הוּא שֶׁלֹּא בִּפְנֵי רַבּוֹ, צָרִיךְ שֶׁיֹּאמַר לוֹ: לֵךְ חֲזֵק וּקְנִי.

ג כֵּיצַד, הִתִּיר לוֹ מִנְעָלוֹ, אוֹ שֶׁהִנְעִיל לוֹ מִנְעָלוֹ, אוֹ שֶׁהוֹלִיךְ כֵּלָיו אַחֲרָיו לְבֵית הַמֶּרְחָץ, אוֹ שֶׁהִפְשִׁיטוֹ אוֹ סָכוֹ אוֹ גֵרְדוֹ אוֹ הִלְבִּישׁוֹ אוֹ הִגְבִּיהַ אֶת רַבּוֹ, קָנָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהוּא הַדִּין אִם הִגְבִּיהוֹ רַבּוֹ:

ד עָשָׂה לוֹ מְלָאכָה שֶׁאֵינָהּ בְּשִׁמּוּשׁ גּוּפוֹ, כְּגוֹן שֶׁתָּפַר לוֹ בֶּגֶד וְכַיּוֹצֵא בָזֶה, קְנָאוֹ רַבּוֹ; וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁלֹּא קְנָאוֹ.

ה תְּקָפוֹ וְהֵבִיאוֹ אֶצְלוֹ, קְנָאוֹ. אֲבָל אִם (א) קְרָאוֹ וּבָא אֶצְלוֹ, אוֹ שֶׁאָמַר לוֹ רַבּוֹ הָרִאשׁוֹן: לֵךְ אֵצֶל הַלּוֹקֵחַ, וְהָלַךְ אֶצְלוֹ, לֹא קָנָה; וְאִם הוּא עֶבֶד קָטָן, קְרָאוֹ וּבָא אֶצְלוֹ קְנָאוֹ:

 באר היטב  (א) קראו. דעבד גדול אדעתא דנפשיה הולך ולא מחמת קריאת הלוקח ולכך אינו דומה למשיכה אבל עבד קטן דהוא דומה לבהמה ואדעתא דרבו הלוקח נמשך אחר קריאתו והולך ונראה דה''ה דמהני נמי בעבד קטן כשרבו הראשון אמר ליה לך אצל הלוקח עכ''ל הסמ''ע:

---

סימן קצז - דין קנית בהמה גסה ודקה, ובו ז' סעיפים

א בְּהֵמָה בֵּין דַּקָּה בֵּין גַּסָה אֵינָהּ נִקְנֵית בִּמְסִירָה, אֶלָּא בִּמְשִׁיכָה וְאֵינוֹ צָרִיךְ לְהַגְבִּיהַּ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאַף מְסִירָה קוֹנָה בִּבְהֵמָה גַסָּה (הַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פ''ב דִּמְכִירָה בְּשֵׁם ראבי''ה) ; וְיֵשׁ אוֹמְרִים אַף בְּדַקָּה (טוּר תוס' וַאֲשֵׁרִ''י רֵישׁ פֶּרֶק הַסְפִינָה ופ''ק דְּקִדּוּשִׁין בְּשֵׁם רַשִׁ''י ור''ת), אִם הוּא בִּפְנֵי הַמּוֹכֵר (רַשִׁ''י וְרִיבָ''א) . וע''ל סִימָן קצ''ח סָעִיף ח' עַד י''ג בְּדִינֵי מְסִירָה. אָמַר לוֹ לִקְנוֹת בִּמְשִׁיכָה וְשִׁנָּה, בֵּין לִגְרִיעוּתָא כְּגוֹן לִמְסִירָה, אוֹ לִמְעַלְּיוּתָא כְּגוֹן שֶׁהִגְבִּיהַּ, לֹא קָנָה אֶלָּא בִּמְשִׁיכָה כְּמוֹ שֶׁאָמַר לֵהּ (טוּר בְּשֵׁם ר''י וְהָרִי''ף וְהָרֹא''שׁ) .

ב הַגְבָּהָה קוֹנָה בְּכָל מָקוֹם. (א) אֲבָל מְשִׁיכָה אֵינוֹ קוֹנָה אֶלָּא בְּסִמְטָא אוֹ בֶּחָצֵר שֶׁל (ב) שְׁנֵיהֶם, אֲבָל לֹא בִּרְשׁוּת הָרַבִּים וְלֹא בְּחָצֵר שֶׁאֵינָהּ שֶׁל שְׁנֵיהֶם.

 באר היטב  (א) מקום. הטעם דאף אם הוא בר''ה או ברשות המוכר מ''מ במה שמגביהו בידו מביאו לרשותו דכל מה שהוא ביד האדם הרי הוא כאילו מונח בביתו. סמ''ע: (ב) שניהם. פי' והכניסה ומושכה שלא ברשות בעל החצר אבל כשנותן רשות לזה ה''ל חצר של שניהם או כחצר של זה שהרשה לו וכמ''ש הרמ''א בסי' קצ''ח ס''ט ע''ש. שם:

ג כֵּיצַד קוֹנִין אֶת הַבְּהֵמָה בִּמְשִׁיכָה, אֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם מְשָׁכָהּ וְהָלְכָה, אוֹ (ג) שֶׁרָכַב עָלֶיהָ וְהָלְכָה בּוֹ, שֶׁקָּנָה, אֶלָּא אֲפִלּוּ קָרָא לָהּ וּבָאָה, אוֹ שֶׁהִכִּישָׁהּ בְּמַקֵּל אוֹ (ד) שֶׁהִנְהִיגָהּ בְּקוֹל (טוּר) (ה) וְרָצְתָה בְּפָנָיו, כֵּיוָן שֶׁעָקְרָה יָד וְרֶגֶל, קְנָאָהּ, וְהוּא שֶׁיִּמְשֹׁךְ בִּפְנֵי הַבְּעָלִים. וְאִם מָשַׁךְ שֶׁלֹּא בִּפְנֵי בְּעָלִים, צָרִיךְ שֶׁיֹּאמַר לוֹ קֹדֶם שֶׁיִּמְשֹׁךְ: לֵךְ מְשֹׁךְ וּקְנִי. וְע''ל סִימָן (ו) רע''א מִדִּינִים אֵלּוּ.

 באר היטב  (ג) שרכב. זהו דעת הרי''ף והרמב''ם דסבירא להו דרכיב' לחוד קונה ולא כהרא''ש והטור דס''ל דלא קנה ברכיבה עד שימשכנה ברגליו עיין בטור ס''ה. שם: (ד) שהנהיגה. מדסתם המחבר והרמ''א כאן משמע דס''ל דמשיכה והנהגה קונה בכל הבהמות וכ''כ הב''י בפירוש דהלכה כהרי''ף והרמ''ה דס''ל הכי ולא כדעת הרא''ש והטור דכתבו דבחמור וגמל איכ' חד מינייהו דלא קנה ודעת הרמב''ם כתבו המחבר בסי' רע''א דס''ל ג''כ דקונין בכל הבהמות בין במכר ומתנה בין בהפקר אלא שכתב דהיינו דוקא באחד שבא לקנות בהן אבל ב' שבאים כאחד לקנות הגמל ואחד משכו ואחד הנהיגו בזה הנהגה במקום משיכה לאו כלום היא וע''ש בסמ''ע: (ה) ורצתה. נראה דאהכישה במקל קאי דאילו במנהיגה בקול א''צ שתרוץ לפניו כיון שהנהיגה לכן הי' נרא' להפך ההג''ה דהנהיגה בקול אחר רצתה לפניו. שם: (ו) רע''א. דשם כת' מדין קנייה וע''ל סי' קצ''ב ס''ב שם כתב בזה לענין חזקת קרקעות. שם:

ד הַמּוֹכֵר עֵדֶר לַחֲבֵרוֹ אוֹ שֶׁנָּתַן לוֹ בְּמַתָּנָה, כֵּיוָן שֶׁמָּסַר לוֹ מַשְׁכּוּכִית, הִיא הַבְּהֵמָה הַמְהַלֶּכֶת בְּרֹאשׁ (ז) הֶעֵדֶר וְהַכֹּל נִמְשָׁכִים אַחֲרֶיהָ, אֵין צָרִיךְ לוֹמַר: מְשׁוֹךְ וּקְנִי, וְאִם מָשַׁךְ הָעֵדֶר אֲפִלּוּ שֶׁלֹּא בְפָנָיו, קָנָה, דִּמְסִירַת מַשְׁכּוּכִית הָוֵי כְּאוֹמֵר לוֹ: מְשֹׁךְ וּקְנִי. הגה: מָכַר לוֹ סֵפֶר אֶחָד וְנָתַן לוֹ חֶצְיוֹ, וְהָלַךְ וּמָשַׁךְ אוֹ הִגְבִּיהַּ הַשֵּׁנִי (שֶׁלֹּא מִדַּעַת חֲבֵרוֹ), לֹא קָנָה, דְּלָא דָמֵי הַחֵצִי שֶׁנָּתַן לוֹ לְמַשְׁכּוּכִית (הַגָּהוֹת מיי' פ''ה דִמְכִירָה וּתְשׁוּ' מיי' דְּקִנְיָן סִימָן י''ח) . לֹא מָסַר לוֹ הַמַּשְׁכּוּכִית וּמָכַר לוֹ רַק י' בְּהֵמוֹת, אִם קוֹנֶה בִּמְשִׁיכָה לֹא קָנָה אֶלָּא אוֹתָהּ שֶׁמָּשַׁךְ; וְאִם קוֹנֶה בִּמְסִירָה, אִם מָסַר לוֹ בְּאַפְסָר אַחַת וְנָתַן לוֹ דְּמֵי כֻּלָּן, קָנָה, לֹא מָסַר לוֹ דְּמֵי כֻּלָּן, לֹא קָנָה רַק כְּנֶגֶד מָעוֹתָיו, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל גַּבֵּי קַרְקַע, סוֹף סִימָן קצ''ב (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נ''י ח''ד) .

 באר היטב  (ז) העדר. פסק כרבי יעקב ולאפוקי מאן דמפרש אזוג ומהרש''ל ביש''ש פסק דהכל תלוי במנהג. ש''ך:

ה הַמּוֹכֵר בְּהֵמָה לַחֲבֵרוֹ אוֹ נְתָנָהּ לוֹ בְּמַתָּנָה וְאָמַר: קְנֵה כְּדֶרֶךְ שֶׁבְּנֵי אָדָם קוֹנִים, אִם מָשַׁךְ אוֹ הִגְבִּיהַּ, קָנָה. אֲבָל אִם רָכַב עָלֶיהָ, אִם בַּשָּׂדֶה אוֹ בְּסִמְטָא (טוּר), קָנָה; וְאִם בָּעִיר (ח) בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, לֹא קָנָה, לְפִי שֶׁאֵין דֶּרֶךְ בְּנֵי אָדָם לִרְכֹּב בָּעִיר. לְפִיכָךְ, אִם הָיָה אָדָם חָשׁוּב שֶׁדַּרְכּוֹ לִרְכֹּב בָּעִיר, אוֹ אָדָם מְזֻלְזָל בְּיוֹתֵר שֶׁאֵינוֹ מַקְפִּיד עַל הִלּוּכוֹ בָּעִיר וְרוֹכֵב, כְּגוֹן הַמְטַפְּלִין בְּגִדּוּל הַבְּהֵמוֹת אוֹ הָעֲבָדִים, אוֹ שֶׁהָיְתָה אִשָּׁה, אוֹ שֶׁהָיָה בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, שֶׁהָרַבִּים דּוֹחֲקִים שָׁם, הֲרֵי זֶה קוֹנֶה בִּרְכִיבָה, וְהוּא שֶׁתְּהַלֵּךְ בּוֹ.

 באר היטב  (ח) בר''ה. צ''ע דלדברי הרמ''א יהיו דברי המחבר סותרין זא''ז דברישא כ' דאפילו בר''ה לא קנה לפי שאין דרך כו' אם לא אדם חשוב כו' ובסיפא כת' או שהיו בר''ה משמע דבר''ה כל אדם קונה מטעם דרבים דוחקים שם ונ''ל דלהרא''ש והטור הי' גירסא אחרת בש''ס והמחבר העתיק ל' הרמב''ם ע''פ גרסתו והרמ''א הוסיף מ''ש הטור לפי גרסתו והן ב' הפכים בנושא א' ומ''מ אפשר ליישב בדוחק ולו' כו' וצ''ע עכ''ל הסמ''ע (וכתב הט''ז דיפה תמה על הרמ''א אלא שתמוה לי למה לא תמה ג''כ על הג''ה ראשונה או בסימטא הא א''א לקיימו על ל' המחבר דהא להרמב''ם עיקר החילוק שבין אדם חשוב לאחר הוא בסימטא והרמ''א החליט דבסימטא קנה כל אדם עד כאן לשונו:

ו הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: מְשֹׁךְ וְתִקְנֶה, אוֹ: חֲזֵק וְתִקְנֶה, וְכַיּוֹצֵא בִּדְבָרִים אֵלּוּ, וְהָלַךְ וּמָשַׁךְ אוֹ הֶחֱזִיק, לֹא קָנָה, שֶׁמַּשְׁמָע תִּקְנֶה לְהַבָּא, וַעֲדַיִן לֹא הִקְנָה לוֹ. וְהוּא הַדִּין לְאוֹמֵר לוֹ: מְשֹׁךְ חֵפֶץ זֶה לִקְנוֹתוֹ. אֶלָּא צָרִיךְ לוֹמַר: מְשֹׁךְ וּקְנֵי, אוֹ: חֲזֵק וּקְנֵי (טוּר בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ם) .

ז הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: מְשֹׁךְ פָּרָה זוֹ וְלֹא תִקְנֶה אֶלָּא לְאַחַר שְׁלֹשִׁים יוֹם, וּמָשַׁךְ, (ט) לֹא קָנָה. וְאִם אָמַר לֵהּ: קְנֵה מֵעַכְשָׁיו וּלְאַחַר ל' יוֹם, קָנָה, וַאֲפִלּוּ הָיְתָה עוֹמֶדֶת (י) בָּאֲגַם בְּיוֹם ל', שֶׁזֶּה כְּמִי שֶׁהִקְנָה אוֹתָהּ מֵעַתָּה עַל תְּנַאי, נַעֲשָׂה הַתְּנַאי נִתְקַיֵּם הַקִּנְיָן. וְכָל הָאוֹמֵר: עַל מְנַת, כְּאוֹמֵר: מֵעַכְשָׁיו, דָּמֵי:

 באר היטב  (ט) לא קנה. ה''ט דבעת שיחול הקנין כבר הדרא סודרא למריה וכמ''ש הט''ו בסי' קצ''ה ס''ה ע''ש סמ''ע: (י) באגם. עמ''ש הש''ך והט''ז בזה ע''ש:

---

סימן קצח - דין קנית מטלטלין איזה במשיכה ואיזה במסירה, ומה דינו במעות שבידו, ובו ט''ו סעיפים

א דְּבַר תּוֹרָה מָעוֹת קוֹנוֹת; אֲבָל חֲכָמִים (א) תִּקְּנוּ שֶׁלֹּא יִקָּנוּ הַמִּטַּלְטְלִים אֶלָּא בְּהַגְבָּהָה, אוֹ בִּמְשִׁיכָה, דָּבָר שֶׁאֵין דַּרְכּוֹ לְהַגְבִּיהַּ. וְכֵיוָן שֶׁמָּשַׁךְ אוֹ הִגְבִּיהַּ, קָנָה אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נָתַן הַמָּעוֹת (טוּר) . כֵּיצַד, הַמְקַבֵּץ עֵצִים אוֹ פִשְׁתָּן וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, וְעָשָׂה מֵהֶם טָעוּן גָּדוֹל שֶׁאִי אֶפְשָׁר לְהַגְבִּיהוֹ, אֵינוֹ נִקְנֶה בִּמְשִׁיכָה, שֶׁהֲרֵי אֶפְשָׁר לְהַתִּירוֹ וּלְהַגְבִּיהוֹ עֵץ עֵץ. אֲבָל אִם הָיָה טָעוּן שֶׁל אֱגוֹזִים אוֹ שֶׁל פִּלְפְּלִים אוֹ שֶׁל שְׁקֵדִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, שֶׁאֵין אֶחָד יָכוֹל לְהַגְבִּיהוֹ, הֲרֵי זֶה נִקְנֶה בִּמְשִׁיכָה. וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דַּאֲפִלּוּ בְּעֵצִים וּפִּשְׁתָּן נִקְנֶה בִּמְשִׁיכָה, הוֹאִיל וְאִיכָּא טֹרַח לְהַתִּיר וּלְהַגְבִּיהַּ. וע''ל סִימָן ר' סָעִיף ז' בְּדִין מְשִׁיכָה וְהַגְבָּהָה (טוּר) .

 באר היטב  (א) תקנו. כתב הסמ''ע דנ''ל דאעפ''כ אם קידש המוכר אשה במעות שקיבל מן הלוקח שהיא מקודשת דלחומרא לא עקרו דברי תורה בתקנתן וע''ל סי' קע''ו ס''א:

ב הַגְבָּהָה, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁצָּרִיךְ (ב) לְהַגְבִּיהַ ג' (ג) טְפָחִים, וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּסָגֵי בְּהַגְבָּהַת טֶפַח.

 באר היטב  (ב) להגביה. בתוס' פ''ק דב''מ דף ט' סוף ע''ב ובהגמ''ר שם משמע דחשיב הגבהה כשהוגבה מחמתו דרך עליה אפילו לא תפסו בידו וכ''ד הרא''ש שם וכ''כ ר''י נ''י ח''א אבל בתוספות פ' הגוזל דף צ''ח ע''א משמע דיש להסתפק בדבר וכ''כ בהג''א שם וז''ל ר''י מסתפק אם דוקא אדיוה כו' ע''ש ומיהו בבעלי חיים כתבו גם התוספות שם דחשיב הגבהה אם הוגבהו העופות ע''י שטרף בקן ומיהו אם יורדים ע''י טריפת הקן לא חשיב הגבהה אלא עלייתם דוקא וע''ש ובמע''מ בב''ק כת' דלהרא''ש פשיטא ליה דלא קני כשהוגבה וכן מסקי התוספות דב''ק ודב''מ עכ''ל והמעיין בתוספות והרא''ש שם יראה שאינו כן אלא כמ''ש. עיין ביש''ש סוף חולין ודבריו צ''ע ועמ''ש בסי' רס''ט ס''ה. ש''ך: (ג) טפח. כיון דהוא בידו הרי הוא כאילו הוא ברשותו. סמ''ע:

ג מְשִׁיכָה שֶׁאָמְרוּ, צָרִיךְ שֶׁיִּמְשֹׁךְ הַחֵפֶץ כֻּלּוֹ וְיוֹצִיאֶנּוּ מִכָּל הַמָּקוֹם שֶׁהוּא (ד) בּוֹ.

 באר היטב  (ד) בו. פירוש אף שהוא בסימטא מקום שהמשיכה קונה בו צריך למשוך מלא ארכו של אותו הדבר שקונה ויגיע סופו למקום שהי' ראשו בתחלה. שם:

ד דְּבָרִים שֶׁאֵין דַּרְכָּם לְהַגְבִּיהַ, אִי אַגְבְּהִינְהוּ קָנָה.

ה וְלָמָּה תִקְּנוּ חֲכָמִים שֶׁלֹּא יְהוּ מָעוֹת קוֹנוֹת, גְּזֵרָה שֶׁמָּא יִתֵּן הַלּוֹקֵחַ דְּמֵי הַחֵפֶץ וְקֹדֶם שֶׁיִּקָּחֶנּוּ יֹאבַד בְּאֹנֶס, כְּגוֹן שֶׁתִּפֹּל דְּלֵקָה וְיִשָּׂרֵף, אוֹ יָבוֹאוּ לִסְטִים וְיִטְּלוּהוּ, וְאִם הָיָה בִּרְשׁוּת הַלּוֹקֵחַ יִתְמַהְמֵהַּ הַמּוֹכֵר וְלֹא (ה) יַצִּיל, לְפִיכָךְ הֶעֱמִידוּהוּ חֲכָמִים בִּרְשׁוּת הַמּוֹכֵר, כְּדֵי שֶׁיִּשְׁתַּדֵּל וְיַצִּיל. לְפִיכָךְ, אִם הָיָה בֵּיתוֹ שֶׁל לוֹקֵחַ, שֶׁיֵּשׁ בּוֹ הַחֵפֶץ שֶׁנִּמְכַּר, מֻשְׂכָּר לַמּוֹכֵר, הֶעֱמִידוּהוּ עַל דִּין תּוֹרָה, שֶׁהֲרֵי (ו) מָצוּי הוּא אֵצֶל בֵּיתוֹ וְיָכוֹל לְהַצִּיל. וְכֵן (ז) הַשּׂוֹכֵר הַמָּקוֹם שֶׁאוֹתָם הַמִּטַּלְטְלִים הַנִּמְכָּרִים מֻנָּחִים בּוֹ בְּאֶחָד מִדַּרְכֵי קְנִיַּת הַשְּׂכִירוּת שֶׁנִּתְבָּאֲרוּ בְּסִימָן קצ''ה (סָעִיף ט'), (ח) קָנָה הַמִּטַּלְטְלִים שֶׁבּוֹ וְאֵין שׁוּם אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ; וְהוּא שֶׁתְּהֵא חָצֵר הַמִּשְׁתַּמֶּרֶת לְדַעַת (ט) הַשּׂוֹכֵר, אוֹ שֶׁהוּא עוֹמֵד בְּצַד הַמָּקוֹם הַהוּא. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הָיוּ הַמִּטַּלְטְלִין בְּמָקוֹם דְּלֵיכָּא לְמֵיחַשׁ (י) לִדְלֵקָה, (יא) נִקְנוּ בְּמָעוֹת (הַגָּהוֹת רִאשׁוֹנוֹת דְּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַזָּהָב) . וְכֵן אִם הִתְנוּ (יב) בְּהֶדְיָא דְּמָעוֹת יִקְנוּ, קָנוּ (בֵּית יוֹסֵף) .

 באר היטב  (ה) יציל. וא''ת מהאי טעמא גם בק''ס לא ה''ל לקנות וי''ל דכל זמן שלא קיבל המוכר דמי שיווי הפירות טרח ומציל דלא ניחא ליה לירד בדינא ודיינא עם הלוקח ומה''ט נמי (בסימטא) [בסטימותא] קני כמ''ש בסי' ר''א ולא חשו שיאמר המוכר נשרפו חטיך כו' וא''ת השתא דאמרו מעות אינן קונות יאמר המוכר ללוקח (ר''ל כשחזר הלוקח יאמר המוכר כן דמסתמא לא חיישתא שיעשה המוכר תרתי לריעותא לחזור מהמקח ולאבד מעות הלוקח עיין בש''ך) אחר שנתן לו מעות ולא משך נשרפו מעותיך וי''ל דבמעות דאין בהן טרחא כ''כ ודאי יצילם המוכר והא דעקרו קנין מעות לגמרי ולא תקנו שיהא דוקא משיכה בהדיה משום תקנת השוק שיוכלו לקנות מהר במשיכה לחוד א''נ שחששו שמא ימשוך הלוקח קודם נתינת המעות ויבא דליקה בבית הלוקח ולא יצילם ויאמר למוכר נשרפו חטיך בעלייה עכ''ל הסמ''ע ועיין בתיו''ט פ' הזהב: (ו) מצוי. ר''ל אף דאין הלוקח דר באותו בית המושכר (לאפוקי מדעת מהרי''ו) מ''מ כיון דביתו הוא מצוי שם להציל ביתו ולא יסמוך אהצלת המוכר שדר בו ואגב יציל גם הפירות משא''כ בפירות בלא בית דאף שקנאן מ''מ אינו מצוי אצלן וגם לאו כ''ע דיני גמירי וסברי שעל המוכר להציל כיון שהן עדיין בידו. סמ''ע: (ז) השוכר. וכן השואל את המקום קנה המטלטלים שבו עמ''ש בסי' ר''ב וכתב הריטב''א רפ''ט דב''מ גבי כי זכי רחמנא להלוכי בה ולנקוטי פאה כו' דמכאן נראה דחצר שאין לאדם בו רק דריסת רגל ללכת בו לבית שיש לו במקום אחר אינו כחצרו לקנות לו ומי שהשאיל לחברו חצרו לכך דלאו כחצר שאולה היא לקנות לו דאין חצר שאולה קונה אלא כששאולה לו להשתמש בה ובללכת בה לחוד אין לו בה אלא הליכה לבד עכ''ל נראה דה''ה בשכירות דינא הכי עיין בתשובת ר''מ אלשיך סי' י'. ש''ך: (ח) קנה. והיינו דוקא כשהשכיר לו מתחלה החצר ואחר כך הקנה לו המטלטלים אבל שניהם כאחד לא וכמ''ש בר''ס ר''ב ע''ש. שם: (ט) השוכר. ולדעת הי''ח בר''ס ר' ה''נ אם שמור לדעת המוכר סגי וכן משמע להדיא בב''י כאן והוא פשוט וע''כ קשה על הרב שסתם כאן כהמחבר ושם הכריע כהי''ח וצ''ע. שם: (י) לדליקה. ושאר אונסין לא שכיחי כולי האי. סמ''ע: (יא) נקנו. והב''י ר''ס זה כתב שאין נראה כן מדברי הפוסקים וכן בדין דלא נתנו חכמים דבריהם לשיעורין וכ''כ הב''ח וכן נ''ל עיקר וכן משמע מדברי הרמב''ם שהעתיק המחבר. ש''ך: (יב) בהדיא. בין שהתנה הלוקח בין שהתנה המוכר ושתק הלוקח כשהתנה כן בתחלת המקח וע''ד שכתכ הט''ו ר''ס ר''ז עכ''ל הסמ''ע. והש''ך כתב דדין זה לא נ''ל דמה שלמד הב''י כן מסי' ק''צ ס''ח ל''ד כלל דהתם מדינא קונה כסף או שטר אלא שבמקום שכותבים שטר לא סמכא דעתיה והיכא דסמיך סמיך משא''כ הכא כיון דתקנו חכמים דמעות אינן קונות לא פלוג וע''ש שמביא ראיה לדבריו מהש''ס:

ו יֵשׁ אוֹמְרִים דִּשְׂכִירוּת מִּטַּלְטְלִים נִקְנֶה בְּכֶסֶף, דְּלֵיכָּא לְמֵיחַשׁ שֶׁמָּא יֹאמַר לוֹ: נִשְׂרְפוּ חִטֶּיךָ בָּעֲלִיָּה, דְּכֵיוָן שֶׁהַגּוּף שֶׁלּוֹ טָרַח וּמַצִּיל.

ז הַסְפִינָה, הוֹאִיל וְאִי אֶפְשָׁר לְהַגְבִּיהַּ וְיֵשׁ בִּמְשִׁיכָתָהּ טֹרַח גָּדוֹל, וְאֵינָהּ נִמְשֶׁכֶת אֶלָּא (יג) לְרַבִּים, לֹא הִצְרִיכוּהָ מְשִׁיכָה אֶלָּא נִקְנֵית (יד) בִּמְסִירָה, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְאִם אָמַר לוֹ: לֵךְ מְשֹׁךְ וּקְנִי, אֵינוֹ קוֹנֶה הַסְפִינָה עַד שֶׁיִּמְשְׁכֶנָּה (טו) כֻּלָּהּ וְיוֹצִיאֶנָּה מִכָּל הַמָּקוֹם שֶׁהָיְתָה בוֹ, שֶׁהֲרֵי הִקְפִּיד הַמּוֹכֵר שֶׁלֹּא יִקְנֶה זֶה אֶלָּא בִּמְשִׁיכָה.

 באר היטב  (יג) לרבים. פי' דאין יחיד יכול למשכה אלא צריכים רבים כדי למשכה שאז נמשכת מכחן של רבים. סמ''ע: (יד) במסירה. פירוש כשהיא עומדת בר''ה או בחצר שאינו של שניהן שם: (טו) כולה. היינו מלא ארכה ולמ''ש דאיירי בעומדת בר''ה או בחצר שאינה של שניהן בעינן שימשכנה מר''ה לסימטא או לחצר של שניהן ובזה סגי וא''צ עוד למשכה מלא ארכה. שם:

ח מְסִירָה זוֹ שֶׁאָמְרוּ, אֵין צָרִיךְ שֶׁיִּמְסְרֶנּוּ מִיָּדוֹ לְיַד לוֹקֵחַ, אֶלָּא כֵּיוָן שֶׁאָחַז בָּהּ הַלּוֹקֵחַ בִּפְנֵי הַמּוֹכֵר אוֹ בְּמִצְוָתוֹ, הָוָה לֵהּ מְסִירָה:

ט מְסִירָה אֵינָהּ קוֹנָה אֶלָּא בִּרְשׁוּת הָרַבִּים וּבְחָצֵר שֶׁאֵינָהּ שֶׁל שְׁנֵיהֶם וְהִכְנִיסָהּ שָׁם שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת בַּעַל הֶחָצֵר. וּמְשִׁיכָה אֵינָהּ קוֹנָה אֶלָּא (טז) בְּסִמְטָא אוֹ בְּחָצֵר שֶׁל שְׁנֵיהֶם. וְהַגְבָּהָה קוֹנָה בְּכָל מָקוֹם. הגה: אָמַר לֵהּ הַמּוֹכֵר לִקְנוֹת בִּמְסִירָה אוֹ בִּמְשִׁיכָה, בְּמָקוֹם שֶׁאֵין קוֹנִין, לָא מְהַנֵּי וְלֹא קָנָה (רַ''ן פֶּרֶק קַמָּא דְקִדּוּשִׁין) .

 באר היטב  (טז) בסימטא. אע''ג דאין משיכה בלא מסירה ומסירה קונה בר''ה מכל מקום כיון דגלי דעתיה לקנות במשיכה קנה דוקא במשיכה וכמ''ש בסי''ב. שם:

י לְפִיכָךְ, אִם הָיְתָה הַסְפִינָה עוֹמֶדֶת בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, אוֹ בְּחָצֵר שֶׁאֵינָהּ שֶׁל שְׁנֵיהֶם, וְהִקְפִּיד הַמּוֹכֵר וְאָמַר לֵהּ: מְשֹׁךְ וּקְנִי, צָרִיךְ לְמָשְׁכָהּ כֻּלָּהּ וְשֶׁיּוֹצִיאֶנָּה מֵאוֹתוֹ רְשׁוּת שֶׁאֵין מְשִׁיכָה קוֹנָה בּוֹ, וְיַכְנִיסֶנָּה לִרְשׁוּת שֶׁהַמְּשִׁיכָה קוֹנָה בּוֹ.

יא הָיְתָה עוֹמֶדֶת בְּסִמְטָא אוֹ בְּחָצֵר שֶׁל שְׁנֵיהֶם, אֵינָהּ נִקְנֵית אֶלָּא בִּמְשִׁיכָה וְלֹא בִּמְסִירָה.

יב הָיְתָה עוֹמֶדֶת בִּרְשׁוּת הָרַבִּים וְלֹא אָמַר לָהֶם הַמּוֹכֵר כְּלוּם, וְהָלַךְ הַלּוֹקֵחַ וּמָשַׁךְ, לֹא קָנָה עַד שֶׁיִּמְשָׁכֶנָּה כְּדִינָהּ מֵרְשׁוּת הָרַבִּים לְסִמְטָא, אַף עַל פִּי שֶׁנִּקְנֵית בִּמְסִירָה בִּרְשׁוּת הָרַבִּים וּמְסִירָה אֵינָהּ צְרִיכָה שֶׁיִּמְסֹר לוֹ מִיָּד לְיָד, אֲפִלּוּ הָכִי כֵּיוָן שֶׁהִתְחִיל לִמְשֹׁךְ כְּבָר גִּלָּה בְּדַעְתּוֹ שֶׁאֵינוֹ רוֹצֶה לִקְנוֹת בַּחֲזָקָה זוֹ שֶׁהוּא מַחֲזִיק וְתָפוּס בָּהּ, אֶלָּא בִּמְשִׁיכָה.

יג יֵשׁ אוֹמְרִים דִּסְפִינָה אֵינָהּ נִקְנֵית בִּמְשִׁיכָה אֶלָּא כְּדֶרֶךְ מְשִׁיכָתָהּ, כְּגוֹן שֶׁמֻּנַּחַת בְּמַיִם אוֹ בִּרְקַק מַיִם שֶׁהוּא בְּסִמְטָא אוֹ בְּחָצֵר שֶׁל שְׁנֵיהֶם; אֲבָל אִם הָיְתָה בַּיַּבָּשָׁה, אֵינוֹ קוֹנֶה עַד שֶׁיַּגְבִּיהֶנָּה.

יד דָּבָר הַנִּקְנָה בִּמְשִׁיכָה שֶׁהָיָה בִּרְשׁוּת הָרַבִּים אוֹ בְּחָצֵר שֶׁאֵינָהּ שֶׁל שְׁנֵיהֶם, וּמְשָׁכוֹ הַלּוֹקֵחַ לִרְשׁוּתוֹ אוֹ לְסִמְטָא, כֵּיוָן שֶׁהוֹצִיא מִקְצָתוֹ מֵרְשׁוּת הָרַבִּים אוֹ מֵרְשׁוּת שֶׁאֵינָהּ שֶׁל שְׁנֵיהֶם, קָנָה, מֵאַחַר שֶׁמְּשָׁכוֹ כֻּלּוֹ וְהוֹצִיאוֹ מִכָּל הַמָּקוֹם שֶׁהָיָה בוֹ.

טו הַנּוֹתֵן דְּמֵי הַמִּטַּלְטְלִים אוֹ מִקְצָתָן, וְחָזַר בּוֹ הַלּוֹקֵחַ, וְאָמַר לוֹ הַמּוֹכֵר: בּוֹא וְטֹל מְעוֹתֶיךָ, הֲרֵי הַמָּעוֹת אֶצְלוֹ כְּמוֹ (יז) פִקָּדוֹן, וְאִם נִגְנְבוּ אוֹ אָבְדוּ אֵינוֹ חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתָן. אֲבָל אִם חָזַר בּוֹ הַמּוֹכֵר וְאָמַר לַלּוֹקֵחַ: בֹּא וְטֹל אֶת שֶׁלְּךָ, הֲרֵי הַמָּעוֹת בִּרְשׁוּתוֹ וְחַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ, אֲפִלּוּ (יח) מֵאֳנָסִים גְּדוֹלִים, עַד שֶׁיְּקַבֵּל עָלָיו ''מִי שֶׁפָּרַע'' וְיֹאמַר לוֹ אַחַר כָּךְ: בּוֹא וְטֹל אֶת שֶׁלְּךָ, וְאָז אִי אִיתְנַהוּ בְּעַיִן הָנַךְ זוּזֵי מַמָּשׁ דְּיָהִיב לֵהּ לוֹקֵחַ, פָּטוּר; אֲבָל אִם הוֹצִיאָם וְיִחֵד אֲחֵרִים תַּחְתֵּיהֶם וְקִבֵּל מִי שֶׁפָּרַע, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁחָזְרוּ הַלְוָאָה, וְחַיָּב אֲפִלּוּ בָּאֳנָסִים, עַד שֶׁיָּבֹאוּ לִרְשׁוּת לוֹקֵחַ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֲפִלּוּ הוֹצִיאָם, כֵּיוָן שֶׁקִּבֵּל עָלָיו מִי שֶׁפָּרַע וְנוֹתְנָם לוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא רָצָה הַלּוֹקֵחַ לְקַבְּלָם, פָּטוּר:

 באר היטב  (יז) פקדון. פירוש כש''ח דפטור מגניבה ואבידה. שם: (יח) מאונסים. עיין לעיל סי' ק''כ ס''ב ובהג''ה שם ובתשובת ר''מ אלשיך סי' י':

---

סימן קצט - יש דרכים שמעות קונות, ויש זמן שמעות ק ונות, ובו ד' סעיפים

א יֵשׁ מָעוֹת קוֹנוֹת. כֵּיצַד, הָיוּ לוֹ מָעוֹת בְּיָדוֹ בְּלֹא מִנְיָן וּבְלֹא מִשְׁקָל, וְאָמַר לַחֲבֵרוֹ: מְכֹר לִי חֵפֶץ שֶׁלְּךָ בְּמָעוֹת אֵלּוּ שֶׁבְּיָדִי, וּלְקָחָם הַמּוֹכֵר וְלֹא דִקְדֵּק לֵידַע מִנְיָנָם, נִקְנָה הַחֵפֶץ לַלּוֹקֵחַ וְאֵין אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, מִפְּנֵי שֶׁהוּא דָּבָר שֶׁאֵינוֹ מָצוּי לֹא גָּזְרוּ בֵּהּ רַבָּנָן. הגה: וַאֲפִלּוּ הַלּוֹקֵחַ יָדַע מִנְיָנָם, רַק שֶׁאָמַר לַמּוֹכֵר: מְכֹר לִי בְּאֵלּוּ, וְהַמּוֹכֵר לֹא דִקְדֵּק בְּמִנְיָנָם, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּקָנָה (עַיִּןִ בב''י) .

ב וְכֵן רְאוּבֵן שֶׁמָּכַר מִטַּלְטְלִין לְשִׁמְעוֹן בְּמָנֶה, וְקָנָה שִׁמְעוֹן הַמִּטַּלְטְלִין וְנִתְחַיֵּב לִרְאוּבֵן בְּדָמִים, וְאַחַר כָּךְ הָיָה לְשִׁמְעוֹן מִטַּלְטְלִים אֲחֵרִים לִמְכֹּר וְאָמַר לֵהּ רְאוּבֵן: מְכֹר אוֹתָם בְּדָמִים שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ מִדְּמֵי הַמֶּכֶר, וְאָמַר לֵהּ: הֵן, נִקְנִין אוֹתָן הַמִּטַּלְטְלִים לִרְאוּבֵן בְּכָל מָקוֹם שֶׁהֵם, וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא מָשַׁךְ וְלֹא הִגְבִּיהַּ, שֶׁגַּם זֶה דָּבָר שֶׁאֵינוֹ מָצוּי הוּא וְלֹא גָזְרוּ בֵּהּ רַבָּנָן. אֲבָל אִם הָיָה עָלָיו חוֹב שֶׁלֹּא מֵחֲמַת הַמֶּכֶר וְאָמַר לוֹ: מְכֹר לִי מִטַּלְטְלִין בְּחוֹב שֶׁיֵּשׁ לִי אֶצְלְךָ, וְנִתְרַצּוּ שְׁנֵיהֶם, לֹא קָנָה. הגה: מִיהוּ, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּמַיְרֵי דַּוְקָא שֶׁאָמַר לֵהּ: מְכֹר לִי בַּהֲנָאַת (א) מְחִילַת הַדָּמִים שֶׁיֵּשׁ לִי אֶצְלְךָ, אֲבָל אִם אָמַר לֵהּ: מְכֹר לִי בַּדָּמִים שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ, לֹא קָנָה (הַמַּגִּיד בפ''ז דִּמְכִירָה וְרַ''ן פֶּרֶק הַזָּהָב, וְעַיֵּן בב''י) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ר''ד סָעִיף י'.

 באר היטב  (א) מחילת. פירוש ואז קונה אפילו במטלטלים ודוקא במחילת חוב הבא מחמת מכר דאינו שכיח אבל מחילת שאר חוב לא עדיף ממעות עצמן דאין קונין במטבע מטלטלין קנין גמור כי אם לענין מי שפרע וכמ''ש בסי' ר''ד אבל קרקע דנקנית במעות נקנית גם בכה''ג. סמ''ע:

ג יֵשׁ זְמַן שֶׁמָּעוֹת קוֹנוֹת, שֶׁהֶעֱמִידוּ חֲכָמִים דִּבְרֵיהֶן עַל דִּין תּוֹרָה בְּבָשָׂר בְּאַרְבָּעָה פְרָקִים, וְאֵלוּ הֵם: עֶרֶב יוֹם טוֹב (ב) הָאַחֲרוֹן שֶׁל חַג, וְעֶרֶב יוֹם טוֹב הָרִאשׁוֹן שֶׁל פֶּסַח, וְעֶרֶב הָעֲצֶרֶת, וְעֶרֶב רֹאשׁ הַשָּׁנָה; שֶׁאִם הָיָה לַטַּבָּח שׁוֹר שָׁוֶה מֵאָה דִינָרִים, וְלָקַח מֵהַלּוֹקֵחַ דִּינָר כְּדֵי לִתֵּן לוֹ בָּשָׂר כְּשֶׁיִּשְׁחֹט, וְלֹא נִתְקַבְּצוּ לוֹ כָּל דְּמֵי הַשּׁוֹר, מַשְׁחִיטִין אוֹתוֹ בְּעַל כָּרְחוֹ, כְּדֵי לִתֵּן הַבָּשָׂר לַלּוֹקֵחַ; לְפִיכָךְ, אִם מֵת הַשּׁוֹר, מֵת לַלּוֹקֵחַ, וּמַפְסִיד (ג) הַדִּינָר. הגה: וְיֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב, דְּהוּא הַדִּין הַנּוֹתֵן מָעוֹת עַל יַיִן לְקִדּוּשׁ בְּעֶרֶב שַׁבָּת, דְּקָנָה, דְּכָל כְּהַאי גַוְנָא הֶעֱמִידוּ דִּבְרֵיהֶם עַל דִּין תּוֹרָה (מַהֲרִי''ל) .

 באר היטב  (ב) האחרון. שהוא חג בפ''ע ומרבין באכילת בשר אבל עי''ט הראשון טרודים במצות סוכה ולולב וי''ט אחרון של פסח אינו חג בפני עצמו ועי''כ אוכלין בשר עוף. שם: (ג) הדינר. שנתן טבח ליתן לו בעדו בשר והמותר הוא ברשות המוכר וה''ה אם נתן להמוכר דמי כל הבשר ומת דמפסיד דמי כולו ופשוט הוא וע''ל סי' (קצ''א) [קצ''ה] ס''א. שם:

ד יְתוֹמִים, אוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁלָּהֶם, שֶׁמָּכְרוּ מִטַּלְטְלִים וּמְשָׁכָן הַלּוֹקֵחַ וַעֲדַיִן לֹא נָתַן הַמָּעוֹת, וְנִתְיַקְּרוּ, חוֹזְרִים בָּהֶם, כְּדִין (ד) הַתּוֹרָה, שֶׁאֵין מְשִׁיכָה קוֹנָה אֶלָּא מָעוֹת, וּמִכָּל מָקוֹם הַלּוֹקֵחַ הָוֵי שׁוֹמֵר שָׂכָר עַל הַמִּקָּח (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנִּזָּקִין וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם תוס'), וּבְזוֹ בִּלְבַד חָלוּק דִּין הַיְתוֹמִים מִדִּין שְׁאָר בְּנֵי אָדָם, אֲבָל בִּשְׁאָר (ה) הַחֲלֻקּוֹת דִּין הַיְתוֹמִים שָׁוֶה לְשֶׁל כָּל אָדָם לְעִנְיָן זֶה. הגה: (ו) וְדַוְקָא יְתוֹמִים, אֲבָל הֶקְדֵּשׁ וּצְדָקָה קוֹנֶה בְּמָעוֹת; וְלָכֵן, אִם נָתַן אֶחָד דָּמִים (ז) לְהֶקְדֵּשׁ עַל הַמִּקָּח, וְנִתְיַקֵּר, אֵין הֶקְדֵּשׁ יָכוֹל (ח) לַחֲזֹר בּוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנִּזָּקִין ור''ן פ''ק דְּקִדּוּשִׁין) .

 באר היטב  (ד) התורה. ולא חששו בזה שיאמר הלוקח ליתומים או לאפוטרופסים נשרפו חטיך בעליה כיון דהלוקח הוי כש''ש ונתחייב בגניבה ואבידה ולא מיפטר אלא בשריפה ובשאר אונסים והוא דבר שאינו שכיח לא חששו לזה כשאין זולתו עוד חששות והזיקות השכיחות שיהיו מתוך הקנייה. שם: (ה) החלוקות. עיין בסמ''ע שמבאר כל חילוקי הדינים שיש בזה אימתי יכולין היתומים לחזור אם מכרו או לקחו שום דבר. ע''ש: (ו) ודוקא. קאי אשאר החלוקות ביתומים דאין המעות קונות משא''כ בהקדש שם: (ז) להקדש. וה''ה איפכא אם נתן הגבאי דמים לאחד לצורך הקדש אין הגבאי יכול לחזור בו דהא בהדיוט קאי במי שפרע. ול''ת מהא דהזהב לספק סלתות כו' כמו שתירץ הר''ן פ''ק דקידושין ע''ש ודלא כהרמב''ם והראב''ד. ש''ך: (ח) לחזור. אבל מי שמשך חפץ של הקדש והוזל א''י לחזור דלא יהא כח הדיוט כו' ואי הוקר אינו קונה במשיכה אלא בכסף דרשות הגבוה אינו נקנה אלא בכסף. ש''ס קידושין שם:

---

סימן ר - דין קנית מטלטלין על ידי חצרו, וכיצד קונה כליו, ובו י''ב סעיפים

א הָיוּ מִטַּלְטְלִין בִּרְשׁוּת הַלּוֹקֵחַ הַמִּשְׁתַּמֵּר לְדַעְתּוֹ, הגה: וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דִּבְמֶכֶר אוֹ מַתָּנָה אִם מְשֻׁמָּר לְדַעַת הַמּוֹכֵר אוֹ הַנּוֹתֵן, סָגֵי, וְקָנָה (עַיֵּן בב''י), וְכֵן נִרְאֶה (א) לְהוֹרוֹת. (ב) מִיהוּ, אִם הַמּוֹכֵר הִשְׂכִּיר לוֹ חָצֵר עַצְמוֹ, וְהַמִּטַּלְטְלִין שֶׁמּוֹכֵר לוֹ (ג) מְעֹרָבִין עֲדַיִן עִם שְׁאָר מִטַּלְטְלִין שֶׁל מוֹכֵר, מִקְרֵי חָצֵר שֶׁאֵינוֹ מְשֻׁמָּר וְלֹא קָנָה (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי פ''ק דִּמְצִיעָא) . אוֹ שֶׁהוּא עוֹמֵד בְּצַד אוֹתוֹ רְשׁוּת, (ד) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבָעֵינָן דַּוְקָא בְּתוֹכוֹ אֲבָל חוּצָה לוֹ לֹא (הַמַּגִּיד פי''ז דִּגְזֵילָה), כֵּיוָן שֶׁקִּבֵּל עָלָיו הַמּוֹכֵר לִמְכֹּר, קָנָה לוֹקֵחַ וְאַף עַל פִּי שֶׁעֲדַיִּין לֹא מָדַד, וְהוּא שֶׁפָּסַק דָּמִים. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאַרְבַּע אַמּוֹת שֶׁל אָדָם קוֹנִין לוֹ כְּמוֹ (ה) בִּמְצִיאָה (עַיֵּן בב''י) .

 באר היטב  (א) להורות. והש''ך האריך להוכיח מש''ס ופוסקים דהעיקר כדעת המחבר ע''ש ומ''מ מסיק וז''ל אך שאיני כדאי להכריע והוי ספיקא דדינא אבל להורות לכתחלה כמ''ש הרב ודאי לא נהירא שכבר בררתי שדעת רוב הפוסקים כהרי''ף והרמב''ם ושכן עיקר עכ''ל: (ב) מיהו. הש''ך והט''ז השיגו על הרמ''א בזה וכתבו שדבריו תמוהין מאד דהוציא כן מהגמ''ר ושם מבואר דלא כ''כ אלא לתירוצא קמא דבש''ס דאף במכר ומתנה צריך חצר המשתמר לדעת הלוקח והמקבל אבל הרמ''א שפסק כר''פ קנה אף במעורבין וע''ש: (ג) מעורבין. לאו דוקא אלא ר''ל מונח בצדו ולא נחלק ממנו לגמרי דהא בהגמ''ר שם כתב וז''ל אם אין הפסק בין אותן פירות לפירות של בעה''ב לא קנה ומקרי חצר שאינה משתמרת ע''ש. סמ''ע: (ד) וי''א. בב''י וד''מ ס''ס זה תמהו על הטור שלא כתב דרך קנין זה מאחר שהרא''ש כ' דקונ' ואישתמיטתייהו שכתבו הטור בס''ס רמ''ג ע''ש וגם על הרמ''א קשה שכאן כתב דין זה בל' י''א ובסימן רמ''ג סכ''ב כתב המחבר כן בפשיטות. ש''ך: (ה) במציאה. וכתב הר''ן דדוקא כשקדם הוא לכלי שנתנו הכלי בתוך ד''א שלו אבל אם קדם הכלי לאדם לא קנה ור''י נ''י ח''ב לא חילק וכ''כ התוס' בפ''ק דב''מ ומדסתם הרמ''א כאן משמע דלא חילק עכ''ל הסמ''ע. ועמ''ש הש''ך בזה עיין שם:

ב הָיוּ בִּרְשׁוּת הַמּוֹכֵר, אוֹ בִּרְשׁוּת אָדָם אַחֵר שֶׁהֵם מֻפְקָדִים אֶצְלוֹ, לֹא קָנָה הַלּוֹקֵחַ עַד שֶׁיַּגְבִּיהַּ הַמִּטַּלְטְלִין אוֹ עַד (ו) שֶׁיִּמְשְׁכֵם, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר. הגה: וּמִיהוּ, אִם שָׂכַר הַמָּקוֹם שֶׁמֻּנַּח בּוֹ אוֹ נְתָנוֹ לוֹ בְּמַתָּנָה וּבְקִנְיָן, אוֹ אֲפִלּוּ בְּדִבּוּר בְּעָלְמָא, (ז) קְנָאוֹ, דְּהַשְׁתָּא הָוֵי בִּרְשׁוּתוֹ וְקוֹנֶה לוֹ. וְהָא דִּמְהַנֵּי דִבּוּר בְּעָלְמָא, הַיְנוּ בִּרְשׁוּת אַחֵר. אֲבָל אִם מֻנַּח בִּרְשׁוּת (ח) הַמּוֹכֵר וְאוֹמֵר: יִזְכֶּה חֲצֵרִי לַלּוֹקֵחַ בַּמִּקָּח שֶׁקָּנָה מִמֶּנִי, לֹא קָנָה עַד שֶׁיַּשְׂכִּיר לוֹ מְקוֹמוֹ וְיַקְנֶה לוֹ בְּאֶחָד מִדַּרְכֵי הַקְּנִיָּה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְר' יְרוּחָם נ''י ח''ב) . וְאִם הָיוּ הַפֵּרוֹת מֻפְקָדִים בְּיַד אַחֵר, לֹא סָגֵי שֶׁיֹּאמַר: תִּקְנֶה חֲצֵרִי לַלּוֹקֵחַ, עַד שֶׁיֹּאמַר כֵּן מִדַּעַת הַמּוֹכֵר (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן וְהַמַּגִּיד פ''ד דִּמְכִירָה) .

 באר היטב  (ו) שימשכם. (תימא דהא משיכ' לא קנה בזה כמ''ש כל הפוסקים וברמב''ם עצמו כתב עד שיגביה הפירות או עד שיוציאם מרשותו בשכירו' מקום כו' ובדוחק י''ל דהאי עד שימשכם ר''ל יוציאם מרשותו ונלע''ד שיש ט''ס וצ''ל כמ''ש ברמב''ם. ט''ז): (ז) קנאו. דאם היה בידו וא''ל זכה לפלוני זכה לו לפי שזכין לאדם וחצרו נמי זוכה לו כ''כ הרמב''ן וכת' ב''י נ''ל דלאו למימרא שצריך שיאמר לו זכה לפלוני אלא כיון שא''ל פירות שברשותך תנם לפלוני וקבל עליו ליתן לו קנה הלוקח דה''ל כאומר זכה בהן לפלוני עכ''ל ולי נראה דוקא שיאמר זכה לפלוני דאל''כ לא הוי תן כזכי כיון שאינו מוסרם עתה לידו אלא שכבר היו מופקדים אצלו כמ''ש בסי' קכ''ה ס''ז ע''ש וכן מוכח להדיא בחדושי הרמב''ן שם ובהרא''ש ספ''ק דגיטין ר''ס י''ז ע''ש. ש''ך: (ח) המוכר. הטעם כת' הרא''ש שאין אדם יכול לקנות בשל עצמו לחבירו שלא ע''י אחרים אלא צריך שיגביהנו או ישכיר את מקומו בכסף או בשטר וחזקה משא''כ כשהוא בחצר אחר די''ל בעל החצר יזכה חצירי לפלוני במקח שקנה מפלוני דחצירו כידו והרי הוא יכול לזכות לחבירו בשל אחרים ע''כ. סמ''ע:

ג כֵּלָיו שֶׁל אָדָם, כָּל מָקוֹם שֶׁיֵּשׁ לוֹ (ט) רְשׁוּת לְהַנִּיחוֹ, קָנָה לוֹ. וְכֵיוָן שֶׁנִּכְנְסוּ הַמִּטַּלְטְלִים בְּתוֹךְ הַכְּלִי אֵין אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, וַהֲרֵי זֶה כְּמִי שֶׁהֻנְחוּ בְּתוֹךְ בֵּיתוֹ. הגה: וְיֵשׁ מְחַלְּקִין, דְּאִם אֵינָן בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ רַק בְּסִמְטָא וְכַיּוֹצֵא בְּזֶה אֵין כֵּלָיו קוֹנִים, אֶלָּא אִם כֵּן (י) מָדַד, אוֹ עַד שֶׁיֹּאמַר לוֹ: זִיל וּקְנֵי (טוּר וְתוֹס' וְהָרֹא''שׁ פֶּרֶק הַסְפִינָה וְהַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פ''ד (יא) דִּמְכִירָה) . לְפִיכָךְ אֵין כֵּלָיו שֶׁל אָדָם קוֹנִים לוֹ בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, וְלֹא בִּרְשׁוּת הַמּוֹכֵר, אֶלָּא אִם כֵּן אָמַר לוֹ הַמַּקְנֶה: לֵךְ וּקְנֵה בִּכְלִי זֶה, וְאָז קָנָה אִם הוּא בִּרְשׁוּת הַמּוֹכֵר:

 באר היטב  (ט) רשות. פי' כגון בסימטא או בחצר שהוא של שניהן. שם: (י) מדד. פירוש מדדם המוכר ונתנם לתוך כליו דהלוקח העומד בסימטא אבל אם מדד הלוקח קנה אפילו בלא כליו דהא משכן בשעת המדידה כמ''ש בס''ז בהג''ה ע''ש. שם: (יא) המוכר. פי' לאפוקי אם הוא בר''ה דבו לא מהני אמירת לך וקנה כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דה''ה אם נתן לו רשות להניח שם הכלי קנה וכ''כ הטור בשם ר''י מג''ש ודלא כרמ''ה כ''כ הב''ח ודבריו נכונים ודלא כמ''ש בב''ה עיין בס' א''א דף צ''ד ע''ב עכ''ל:

ד וְכֵן אִם קָנָה הַכְּלִי מֵהַמּוֹכֵר וְהִגְבִּיהוֹ, וְאַחַר כָּךְ הִנִּיחוֹ שָׁם בִּרְשׁוּת הַמּוֹכֵר וְחָזַר וְקָנָה מִמֶּנּוּ הַפֵּרוֹת, כֵּיוָן שֶׁנִּכְנְסוּ בְּתוֹךְ כְּלִי זֶה קָנָה אוֹתָם, שֶׁמִּפְּנֵי הֲנָאַת הַמּוֹכֵר בִּמְכִירַת הַכְּלִי אֵינוֹ מַקְפִּיד עַל מְקוֹמוֹ.

ה כְּשֵׁם שֶׁאֵין כֵּלָיו שֶׁל לוֹקֵחַ קוֹנֶה לוֹ בִּרְשׁוּת מוֹכֵר, כָּךְ אֵין כֵּלָיו שֶׁל מוֹכֵר קוֹנֶה לַלּוֹקֵחַ אַף עַל פִּי שֶׁהוּא בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים אֲפִלּוּ אָמַר לֵהּ הַמּוֹכֵר: זִיל קְנֵה, לֹא קָנָה (טוּר בְּשֵׁם הָר''י וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

ו מְשִׁיכָה מְהַנְיָא בְּכֵלָיו שֶׁל מוֹכֵר, שֶׁאִם מָדַד הַמּוֹכֵר וְנָתַן לְתוֹךְ כֵּלָיו, וּמְשָׁכוֹ הַלּוֹקֵחַ בְּפָנָיו, קָנָה, וַאֲפִלּוּ לֹא אָמַר לוֹ: מְשֹׁךְ הַכְּלִי לִקְנוֹת מַה (יב) שֶּׁבְּתוֹכוֹ.

 באר היטב  (יב) שבתוכו. ע''ל סי' קצ''ז ס''ז ולקמן סי' ר''ב סט''ו:

ז אֵין הָרְשׁוּת קוֹנָה, וְלֹא הַכְּלִי, וְלֹא מְשִׁיכָה, וְלֹא הַגְבָּהָה, אֶלָּא אִם כֵּן פָּסַק תְּחִלָּה הַמִּדָּה בְּכָךְ וְכָךְ; אֲבָל כָּל זְמַן שֶׁלֹּא פָּסַק, אֵין לוֹ שׁוּם צַד שֶׁיִּקְנֶה בּוֹ, דְּכָל זְמַן שֶׁלֹּא פָּסַק לֹא סָמְכָה דַּעַת שְׁנֵיהֶם, שֶׁמָּא לֹא יַסְכִּימוּ עַל הַסְכוּם. וְאִם הַמִּקָּח דָּבָר שֶׁדָּמָיו קְצוּבִים, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא פָּסַק, קָנָה. וְכֵן אִם אָמַר לוֹ: הֲרֵינִי מוֹכֵר לְךָ כְּפִי מַה שֶּׁיְּשָׁמוּהוּ (יג) ג', קָנָה, אֲפִלּוּ אֵין דָּמָיו קְצוּבִים. הָיוּ הַפֵּרוֹת בְּסִמְטָא אוֹ בְּחָצֵר שֶׁל שְׁנֵיהֶם, וַאֲפִלּוּ הָיוּ בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ, וְהָיוּ בְּתוֹךְ כֵּלָיו שֶׁל (יד) מוֹכֵר, קִבֵּל עָלָיו הַמּוֹכֵר לִמְכֹּר וְהִתְחִיל הַמּוֹכֵר לִמְדֹּד בְּתוֹךְ כֵּלָיו שֶׁל מוֹכֵר, אִם אָמַר לוֹ: כּוֹר בִּשְׁלשִׁים סֶלַע אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ אֲפִלּוּ בִּסְאָה אַחֲרוֹנָה, הוֹאִיל וַעֲדַיִן הַפֵּרוֹת בְּכֵלָיו וְלֹא גָמַר כָּל הַמִּדָּה, וְכֵלָיו שֶׁל מוֹכֵר אֵינָן קוֹנִים לַלּוֹקֵחַ אַף עַל פִּי שֶׁהוּא בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל שֶׁגִּלָּה דַּעְתּוֹ שֶׁאֵינוֹ רוֹצֶה לִמְכֹּר רַק הַכּוֹר (טו) בְּיַחַד, אֲפִלּוּ הָיָה בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ וּבְכֵלָיו שֶׁל לוֹקֵחַ, אוֹ שֶׁמָּשַׁךְ אוֹ שֶׁהִגְבִּיהַּ, לֹא קָנָה אֶלָּא אִם כֵּן (טז) מָדְדוּ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וּכְשִׁיטַת הָרַשְׁבַּ''ם) . וְאִם אָמַר לוֹ: כּוֹר בִּשְׁלשִׁים סְאָה (יז) בְּסֶלַע, רִאשׁוֹן רִאשׁוֹן קָנָה, כֵּיוָן שֶׁפָּסְקוּ דָמִים עַל כָּל סְאָה וּסְאָה, כָּל סְאָה שֶׁיַּגְבִּיהַ הַמּוֹכֵר וִיעָרֶה אוֹתָהּ נִגְמְרָה מְכִירָתָהּ, הוֹאִיל וְאֵין הַפֵּרוֹת בִּרְשׁוּת הַמּוֹכֵר וְלֹא בִּרְשׁוּת הָרַבִּים. וְאִלּוּ לֹא הָיוּ הַפֵּרוֹת בְּכֵלָיו שֶׁל מוֹכֵר, כֵּיוָן שֶׁהֵם בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ קָנָה מִשֶּׁפָּסַק, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא מָדַד, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר (בִּסְעִיף ג') . הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא קָנָה רִאשׁוֹן רִאשׁוֹן אֶלָּא מִטַּעַם שֶׁהוּא מֻחְזָק; וְלָכֵן אִם לֹא נָתַן (יח) הַמָּעוֹת, הַלּוֹקֵחַ יָכוֹל לַחֲזֹר (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה) . פָּתַח לוֹ הַמּוֹכֵר חָבִית יַיִן, וּכְשֶׁמָּדַד לוֹ הַחֵצִי רוֹצֶה הַלּוֹקֵחַ לַחֲזֹר וְלֹא לִקַּח יוֹתֵר, וְהַמּוֹכֵר אוֹמֵר שֶׁהַמּוֹתָר יַחֲמִיץ, צָרִיךְ הַלּוֹקֵחַ לִקַּח כֻּלּוֹ, אוֹ לְקַבֵּל (יט) אַחֲרָיוּת עַל הַמּוֹתָר אִם יִתְקַלְקֵל, שֶׁיְּשַׁלֵּם לוֹ כָּל הֶחָבִית כְּפִי מַה שֶּׁהָיָה שָׁוֶה בְּשָׁעָה שֶׁקְּנָאוֹ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ כְּלָל ק''ב סי''א) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל זֶה כְּשֶׁמָּדַד הַמּוֹכֵר; אֲבָל אִם מָדַד הַלּוֹקֵחַ, קָנָה בְּכָל עִנְיָן, דִּמְדִידָתוֹ הָוֵי כִּמְשִׁיכָה (טוּר) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד) . כָּל שֶׁנִּקְנָה הַמִּקָּח אֵין אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר, אַף עַל פִּי שֶׁנָּפְלוּ חִלּוּקִים בֵּינֵיהֶם וּמֵאֵן הַמּוֹכֵר לָתֵת לוֹ מִקָּחוֹ, אֶלָּא יָדוּנוּ אַחַר כָּךְ עַל מַה שֶּׁבֵּינֵיהֶם (רִיבָ''שׁ סִימָן רכ''ב) .

 באר היטב  (יג) ג'. לאו דוקא ג' אלא ה''ה אם אמר כפי מה שישום א' לדעת הרשב''א שהביא הב''י בס''ס ר''ו. סמ''ע: (יד) מוכר. אבל אם מדד המוכר לתוך כליו של לוקח העומד ברשות הלוקח כיון דאיכא תרתי לטיבותא רשות וכלי הכל של לוקח א''י לחזור שום אחד מהן ממה שכבר מדד לתוך כליו של לוקח אף שלא גמר המדידה דבכה''ג אמרינן דעתן לקנות ראשון ראשון כל מה שנמדד שם: (טו) ביחד. והיינו דא''ל כור בל' סלע אני מוכר לך והוא דעת רש''י והרא''ש וכתבו הטעם דאמרינן ודאי היה צריך לקנות מקח או לשלם חוב בסך ל' סלעין ופחות מזה לא יעלה המעות בידו לכלום וכל שלא יהי' במכר כדי ל' סלעין לא ימכור כלל. שם: (טז) מדדו. וכת' הב''ח וכיון דפלוגתא דרבוותא היא היכא דקיימי זוזי תיקום. ש''ך: (יז) בסלע. ה''ה איפכא סאה בסלע כור בל' נמי מספיקא דינא הכי. סמ''ע: (יח) המעות. פירוש אע''פ שכבר מדד לכליו של לוקח העומדים ברשות הלוקח אפ''ה הלוקח יכול לחזור בו משום דהוא מוחזק במעות והמע''ה. שם: (יט) אחריות. (צ''ע לכאורה דכיון שלא משך הלוקח רק שחייב מצד שנקרא מזיק במה שיחמיץ אח''כ וכמו דאמרינן בס''פ המפקיד דאם הנפקד שלח יד והחמיצה משלם את כולה אפילו לא נטל אלא רביעית א''כ אפילו אדם דעלמא שעשה כן מתחייב ואי אדם דעלמא פטור דלא ברי היזקא גם זה יהי' פטור. ט''ז):

ח הִכְנִיס הַלּוֹקֵחַ אֶת הַחֲמוֹרִים לְבֵיתוֹ עִם הַתְּבוּאָה שֶׁעֲלֵיהֶם, אוֹתָהּ מְשִׁיכָה אֵינָהּ כְּלוּם, אֲפִלּוּ אִם (כ) פָּסַק הַדָּמִים וּמָדַד הַמּוֹכֵר עַל הַחֲמוֹרִים, לֹא קָנָה. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֲפִלּוּ מָדַד לוֹקֵחַ עַל הַחֲמוֹרִים, לֹא קָנָה, שֶׁלֹּא נִתְכַּוֵּן לִמְשִׁיכָה וְלִקְנוֹת בִּמְדִידָה זוֹ, דְּלִמְדִידָה בְּעָלְמָא נִתְכַּוֵּן. וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ אִם מָדַד לוֹקֵחַ קָנָה, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר.

 באר היטב  (כ) פסק. הטור מסיק ע''ז וז''ל אא''כ פרקם והכניסם שאז יקנה לו ביתו לכשיפסק אם הוא במשא שאינו מונח בכליו של מוכר אע''פ שלא מדד עכ''ל ור''ל אע''פ שפסק דמיו אחר המשיכה כיון דבשעת הפסיקה עדיין מונחים ברשות הלוקח קנה. סמ''ע:

ט הַמּוֹכֵר יַיִן אוֹ שֶׁמֶן לַחֲבֵרוֹ בְּסִמְטָא אוֹ בְּחָצֵר שֶׁל שְׁנֵיהֶם אוֹ בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ, וְהָיְתָה הַמִּדָּה שֶׁל סַרְסוּר, עַד שֶׁלֹּא נִתְמַלְּאָה (כא) הַמִּדָּה, הֲרֵי הֵן שֶׁל מוֹכֵר; מִשֶּׁנִּתְמַלְּאָה הַמִּדָּה, הֲרֵי הֵן בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ וְאֵין אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ. וְכֵן פֵּרוֹת שֶׁהָיוּ צְבוּרִים בְּסִמְטָא אוֹ בְּחָצֵר שֶׁל שְׁנֵיהֶם, וְהַמִּדָּה אֵינָהּ שֶׁל אֶחָד מֵהֶם, וְהָיָה הַמּוֹכֵר מוֹדֵד, עַד שֶׁלֹּא נִתְמַלְּאָה הַמִּדָּה הֲרֵי הִיא בִּרְשׁוּת מוֹכֵר, וּמִשֶּׁנִּתְמַלְּאָה הַמִּדָּה הֲרֵי הִיא בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ:

 באר היטב  (כא) המדה. וכ' הטור ע''ז אפי' יש בה רישומים לידע עד היכן הוא לוג או ב' לוגין וא''ל כל רושם ורושם בכך וכך עכ''ל (וכת' הט''ז נ''ל דמיירי שהשאילה הסרסור בתחלה לשניהם אבל אם השאילה למוכר לחוד אלא שהמוכר הודיעו בשעת שאלה שהוא ימדוד בה למכור לא הוי שאלה רק למוכר לחוד וכן משמע ברשב''ם פ' הספינה דף פ''ז):

י הָיְתָה הַמִּדָּה שֶׁל (כב) אֶחָד מֵהֶם, וְהָיוּ בָהּ רְשָׁמִים לֵידַע חֶצְיָהּ שְׁלִישָׁהּ וּרְבִיעָהּ וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן, כֵּיוָן שֶׁהִגִּיעַ לְרֹשֶׁם מֵהָרְשָׁמִים קָנָה רִאשׁוֹן רִאשׁוֹן, וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נִתְמַלֵּאת הַמִּדָּה; שֶׁכָּל רֹשֶׁם מֵהֶם כְּמִדָּה בִּפְנֵי עַצְמָהּ, שֶׁהֲרֵי כָּל אֶחָד מֵהֶם הוּא הַמִּדָּה וְהוּא סוֹמֵךְ עַל הָרְשָׁמִים שֶׁבָּהּ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הַמִּדָּה שֶׁל מוֹכֵר, לֹא קָנָה עַד שֶׁיְּעָרֶה אוֹתָהּ (טוּר) .

 באר היטב  (כב) אחד. (כתב הט''ז דאין לפרש הן של מוכר הן של לוקח דא''כ עדיף כלי של מוכר משל אחר דבשל אחר צריך נתמלא דוקא ולא רשמים ובכלי של מוכר מהני רשמים ונראה דלא רצה הרמב''ם לשנות ל' הש''ס דאמרינן היתה המדה של אח' מהן ופירשו כל המפרשים דאלוקח קאמר וכ''כ הראב''ד על לשון הרמב''ם של א' מהם א''א של לוקח ע''כ משמע שבא לפרש ולא להשיג ונמצא מ''ש הרמ''א וי''א שאם המדה כו' לפי מ''ש אין כאן מחלוקת דגם הרמב''ם ס''ל כן עכ''ל):

יא הַנּוֹטֵל כְּלִי מִבֵּית הָאוּמָן עַל מְנַת לְבַקְּרוֹ, אִם הָיוּ דָּמָיו קְצוּבִים, וְנֶאֱנַס בְּיָדוֹ, חַיָּב, שֶׁהוֹאִיל וְדָמָיו קְצוּבִים מֵעֵת שֶׁהִגְבִּיהָ נַעֲשָׂה בִּרְשׁוּתוֹ וְאֵין הַמּוֹכֵר יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ; וְהוּא שֶׁיַּגְבִּיהֶנּוּ כְּדֵי (כג) לִקְנוֹת אֶת כֻּלּוֹ, וְיִהְיֶה אוֹתוֹ חֵפֶץ הַנִּמְכַּר חָבִיב עַל הַלּוֹקֵחַ. אֲבָל חֵפֶץ שֶׁהַמּוֹכֵר קָץ בּוֹ, וְהוּא מְבַקֵּשׁ וְרוֹדֵף לְמָכְרוֹ, הֲרֵי הוּא בִּרְשׁוּת הַמּוֹכֵר עַד שֶׁיִּפְסֹק הַדָּמִים (כד) וְיַגְבִּיהֶנּוּ הַלּוֹקֵחַ אַחַר שֶׁפָּסַק. וְאִם גִּלָּה דַעְתּוֹ שֶׁאֵינוֹ חָפֵץ בּוֹ, וְנִגְנַב אוֹ נֶאֱבַד קֹדֶם שֶׁיַּחֲזִירֶנּוּ, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהוּא כְּשׁוֹמֵר (כה) שָׂכָר, וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהוּא כְּשׁוֹמֵר חִנָּם.

 באר היטב  (כג) לקנות. פי' שמגביה אותו לקנותו בסך דמים כדי קצבתו אם ייטב בעיניו ומש''ה המוכר א''י לחזור בו והלוקח יכול לחזור בו ולומר למוכר הגבהתיו לקנותו כשייטב בעיני ולא טוב הוא ומ''מ חייב באונסין כל זמן שלא גילה דעתו קודם האונס שאינו חפץ בו כ''כ הרמב''ם אבל התוס' והרא''ש והטור ס''ל דאפילו לא הגביהו כדי לקנותו אפ''ה חייב באונסין כל שלא גילה דעתו שאינו חפץ והוא כלי הנמכר בקל ואין המוכר קץ בו כו' ותימא על הרמ''א שלא הביא דעתם כלל. סמ''ע: (כד) ויגביהנו. לאו דוקא דה''ה א' משאר קנינים וכ''כ הטור ז''ל עד שיפסוק דמיו ויקנהו הלוקח בא' מדרכי הקנאות. שם: (כה) שכר. צ''ע למה השמיטו המחבר והרמ''א מ''ש הטור בשם הרשב''ם והרא''ש דחייב אפילו באונסין. שם:

יב אֶחָד הַמּוֹשֵׁךְ אוֹ הַמַּגְבִּיהַּ אוֹ הַמַּחֲזִיק בְּעַצְמוֹ, אוֹ שֶׁאָמַר לְאַחֵר לְהַגְבִּיהַ אוֹ לִמְשֹׁךְ לוֹ אוֹ לְהַחֲזִיק לוֹ, הֲרֵי זֶה זָכָה לוֹ; וְכֵן בִּשְׁאָר דַּרְכֵי הַקְּנִיָּה:

---

סימן רא - דין רשם על החבית, והתוקע כפו לחברו, ובו ב' סעיפים

א מָכַר לוֹ בִּדְבָרִים בִּלְבַד, וּפָסְקוּ הַדָּמִים, וְרָשַׁם הַלּוֹקֵחַ (א) רֹשֶׁם עַל הַמִּקָּח כְּדֵי שֶׁיִּהְיֶה לוֹ סִימָן יָדוּעַ שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נָתַן לוֹ מֵהַדָּמִים כְּלוּם, כָּל הַחוֹזֵר בּוֹ אַחַר שֶׁרָשַׁם מְקַבֵּל ''מִי שֶׁפָּרַע''. וְאִם מִנְהַג הַמְּדִינָה הוּא שֶׁיִּקְנֶה הָרֹשֶׁם קִנְיָן גָּמוּר, נִקְנָה הַמִּקָּח וְאֵין אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, וְחַיָּב זֶה לִתֵּן הַדָּמִים. וְהוּא שֶׁרָשַׁם בִּפְנֵי הַמּוֹכֵר, אוֹ שֶׁאָמַר לֵהּ הַמּוֹכֵר: רְשֹׁם (ב) מִקָּחֲךָ.

 באר היטב  (א) רושם. בב''ח פסק דדוקא במטלטלים איכא קנין סטומתא ות''כ ולא בקרקעות ודקדק כן מל' הטור ע''ש וצ''ע לדינא גם לפי מ''ש הסמ''ע בס''ס זה ז''ל וכאן איירי מהמנהג לכאורה נראה דלא כהב''ח וז''ל מהרש''ל פ''ק דב''ק סי' ל''ו ומסתמא ה''ה לענין שכירות הבית וקנין הבית באתרא דנהגו לקנות במפתח קנה דאזלינן בתר מנהגא עכ''ל ונראה דהיכא דנהגו גם בקרקעות להדיא אפשר דגם הב''ח מודה בזה והב''ח גילה לנו מנהגנו עכשיו ועיין בתשובת רמ''א נראה כמ''ש וע' בס' באר שבע דף צ''ו ע''ב ובתשובת מבי''ט ח''א בשאלות השניות סי' קנ''ג דף קע''א ובח''ב סי' ש''י. ש''ך: (ב) מקחך. נראה דאפילו אמר ליה סתם זיל קני והלך ורשמו אפילו שלא בפניו אם דרך אותו מקום לקנות ברשימ' קנה בזה ולא אמרינן שדעת המוכר היה שיקנה דוקא בק''ג וע''ל סי' קצ''ז וקצ''ח. סמ''ע:

ב וְכֵן כָּל דָּבָר שֶׁנָּהֲגוּ הַתַּגָּרִים לִקְנוֹת בּוֹ, כְּגוֹן עַל יְדֵי שֶׁנּוֹתֵן הַלּוֹקֵחַ (ג) פְּרוּטָה לַמּוֹכֵר, אוֹ עַל יְדֵי שֶׁתּוֹקֵעַ לוֹ כַּפּוֹ, אוֹ בְּמָקוֹם שֶׁנּוֹהֲגִים הַסּוֹחֲרִים שֶׁמּוֹסְרִים לַקּוֹנֶה (ד) הַמַּפְתֵּחַ (הַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פ''ז דִּמְכִירָה), וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה.

 באר היטב  (ג) פרוטה. ולא חשו בהאי גוונא שיאמר המוכר נשרפו חטיך בעלייה דלא חשו לכך כי אם במקום שכבר קיבל המוכר כל דמי המכר כ''כ הסמ''ע ועיין בתשובת מהר''מ מינץ סי' ה' דף י''ב ע''א ובתשובת מהרי''ט סי' קכ''ה וקכ''ו ובתשובת רשד''ם סי' ש''פ: (ד) המפתח. כ' הסמ''ע דבסי' קצ''ב נתבאר דאין קונין קרקע ע''י מסירת מפתח וא''כ אין לפרש כאן דר''ל שיקנה החדר ע''י מסירת המפתח והחדר יקנה לו הסחורה אלא ר''ל שנוהגין הסוחרים להקנות הסחורה עצמה ע''י מסיר' מפתח שמוסרים לו מהחדר שמונחת הסחורה שם וכ''כ ב''י ע''ש ועי''ל דשם איירי מהדין וכאן איירי מהמנהג עכ''ל ועיין בתשובת רמ''א סי' י''ט:

---

סימן רב - דין קנית מטלטלין אגב קרקע, או עבדים וקרקע, או עבד ומטלטלין, או בהמה וכלים שעליה, ובו ט''ו סעיפים

א הַמַּקְנֶה קַרְקַע וּמִטַּלְטְלִין (א) כְּאֶחָד, כֵּיוָן שֶׁקָּנָה הַקַּרְקַע בְּאֶחָד מִדַּרְכֵי הַקְּנִיָּה נִקְנוּ הַמִּטַּלְטְלִין עִמָּהֶם, בֵּין שֶׁהָיוּ שְׁנֵיהֶם בְּמֶכֶר אוֹ בְּמַתָּנָה, בֵּין שֶׁמָּכַר מִטַּלְטְלִין וְנָתַן קַרְקַע, בֵּין שֶׁמָּכַר קַרְקַע וְנָתַן מִטַּלְטְלִים, כֵּיוָן שֶׁקָּנָה קַרְקַע קָנָה הַמִּטַּלְטְלִים. (ב) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ הַקַּרְקַע בִּשְׂכִירוּת וּמִטַּלְטְלִין בְּמַתָּנָה (ר' יְרוּחָם נ''י ח''ב) .

 באר היטב  (א) כאחד. עיין בתשו' רש''ך ס''ג סי' ה' ועיין בתשו' מהר''י לבית לוי סי' ל''ו שתמה על רש''ך ע''ש. ש''ך: (ב) וי''א. וכן מוכח בש''ס פ''ק דב''מ ופ''ק דקדושין ומוכח התם דקרקע במכר ומטלטלי במתנה נלמד מקרקע בשכירות ומטלטלים במתנה וא''כ צ''ע על הרמ''א שכת' דין זה בלשון וי''א דאדרבה זה פשוט יותר וכתב עוד ר' ירוחם דקרקע מושאל ומטלטלין במתנה יש מי שכתב דלא קנה ומדברי התוספות נראה דקנה עכ''ל ומביאו ב''י וד''מ ולא ידעתי למה יגרע שאלה משכירות וכ''מ להדיא מדברי התוספות פ''ק דב''מ ומדברי הרא''ש שם גבי עובדא דר''ג וזקנים דקרקע מושאל ומטלטלין במתנה קנה כמו בשכירות וכ''כ הב''י בסי' קצ''ה ס''ס י''ב ע''ש. שם:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהָיוּ אוֹתָם הַמִּטַּלְטְלִים צְבוּרִים בְּאוֹתָהּ קַרְקַע. אֲבָל אִם הָיוּ בְּמָקוֹם אַחֵר, (ג) צָרִיךְ שֶׁיֹּאמַר לוֹ: קְנֵה מִטַּלְטְלִין אַגַּב קַרְקַע. אֲפִלּוּ הָיוּ הַמִּטַּלְטְלִין בִּמְדִינָה אַחֶרֶת, וְאָמַר לֵהּ: קְנֵה אוֹתָם עַל גַּבֵּי קַרְקַע פְּלוֹנִי, כֵּיוָן שֶׁקָּנָה קַרְקַע נִקְנוּ הַמִּטַּלְטְלִין, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָם צְבוּרִים בְּתוֹכָהּ. וְאִם לֹא אָמַר לֵהּ: קְנֵה אַגַּב קַרְקַע, לֹא קָנָה, מֵאַחַר שֶׁאֵינָם צְבוּרִים בְּתוֹכָהּ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ הֵם צְבוּרִים בְּתוֹכָהּ צָרִיךְ שֶׁיֹּאמַר: קְנֵה אַגַּב קַרְקַע (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד וְהָרֹא''שׁ), וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבָעֵינָן דַּוְקָא לְשׁוֹן ''אַגַּב'', אֲבָל ''עִם'', לָא מְהַנֵּי (רַ''ן פ''ק דְּקִדּוּשִׁין בְּשֵׁם רַשִׁ''י) ; וְיֵשׁ (ד) חוֹלְקִין (שָׁם בְּשֵׁם הָרא''ה) .

 באר היטב  (ג) צריך. והיינו דוקא כשאין הקרקע משומר לדעתו דאל''כ היה קונה בתורת חצר כ''כ הסמ''ע וזה אינו אלא מהר''ן והה''מ מוכח דאפילו בחצר המשתמרת לא מהני צבורין וכן מוכח להדיא בהשגת הראב''ד ע''ש וכן משמע מסתימת דברי הטור והרמ''א והטעם נ''ל דאין חצרו קונה אלא כשכבר הוא חצרו משא''כ הכא דחצרו ומתנתו באין כא' וכן נ''ל עיקר עכ''ל הש''ך * ועמ''ש בזה בתשו' שב יעקב חלק ח''מ סי' ט''ו: (ד) חולקין. ובע''ש הכריע כהי''ח מדכתב בקרא עם ערים בצורות ש''מ דעם מהני כלי אגב אלא שזה לשון מקרא וזה לשון דרבנן ע''ש ולא דק דא''כ מאי איבעיא ליה בש''ס אי בעי אגב או לא הלא מקרא מלא הוא אלא ע''כ דס''ל דלא בא הכתוב לומר דאמר כן דוקא בשעה שהקנה להן אלא דכך היה המעשה שנתן לבניו מטלטלים עם הקרקע בקנין א' וא''כ י''ל דאחר שנפשטה הבעיא דבעינן לומר קנה אגבו דאגב דוקא בעינן ולא סגי בעם והקרא לא מיירי בלשון דא''ל בשעת הקנין עכ''ל הסמ''ע. (והט''ז כ' די''ל לדעת הע''ש דבש''ס הא גופיה קמיבעיא ליה אי הוי משמעות הכתוב אי בעי דוקא לומר כן בשעת הקנייה או לא וא''כ למסקנא מהני עם כמו אגב אלא דמ''מ כיון דרש''י ס''ל דדוקא אגב בעינן והרא''ה חולק עליו ודאי דאין שומעין להרא''ה נגד רש''י ובפרט להוציא ממון ע''י זה עכ''ל):

ג הִקְנָה הַשָּׂדֶה לְאֶחָד וְהַמִּטַּלְטְלִים לְאַחֵר, אַף עַל פִּי שֶׁאָמַר לוֹ: קְנֵה (ה) הַמִּטַּלְטְלִים עַל גַּבֵּי קַרְקַע, וְהֶחֱזִיק הָאֶחָד בְּקַרְקַע, לֹא קָנָה הַשֵּׁנִי מִטַּלְטְלִין. וְאִם תְּפָסָן אַחַר שֶׁחָזַר בּוֹ הַמַּקְנֶה, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ, שֶׁהֲרֵי תְפָסָן אַחַר שֶׁקָּנָה חֲבֵרוֹ הַקַּרְקַע שֶׁנִּקְנוּ אֵלּוּ עַל גַּבּוֹ. וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּמוֹצִיאִין מִיַּד הַתּוֹפֵס, כְּדִין כָּל (ו) סְפֵק מָמוֹן (רַ''ן פ''ק דְּקִדּוּשִׁין) .

 באר היטב  (ה) המטלטלין. משמע דאמר כן למי שזיכה המטלטלים ול' רש''י אינו כן אלא ז''ל דאמר למי שהקנה לו השדה קנה לעצמך ואגבו יקנו המטלטלין לפלוני כו' עיין שם והמחבר נראה דס''ל דאפילו אמר לכל א' מהן כן לא מהני. סמ''ע: (ו) ספק. (בכל מקום שיש ספק בש''ס ופוסקים מי יזכה בממון לא מהני תפיסה לשום א' שיתפוס אחר שנולד הספק וזה הכלל בכל המקומות להתוספות בפ''ק דב''מ גבי תקפו כהן אלא שהרמב''ם ס''ל דמהני תפיסה כמ''ש בסי' ש''צ ט''ז):

ד הִקְנָה שָׂדֶה לְאַפּוֹטְרוֹפּוֹסִים וּמִטַּלְטְלִים (ז) לַיְתוֹמִים, קָנוּ. וְהוּא הַדִּין בְּגַבָּאֵי צְדָקָה (רַ''ן הַנַּ''ל) .

 באר היטב  (ז) ליתומים. והב''י כת' וז''ל ונ''ל דיתמי דנקט ל''ד דה''ה לגדול שיש לו אפוטרופס אלא אורח' דמלתא נקט דאפוטרופוס לדיקנני לא מוקמינן. סמ''ע:

ה (ח) בְּהֵמוֹת כְּמִטַּלְטְלִים בְּדִינִים אֵלּוּ.

 באר היטב  (ח) בהמות. דאע''ג דניידי מ''מ כיון דאין להן דעת עצמן אין דומין לעבדים שיתבאר דינם בס''ט. שם:

ו אֵין קַרְקַע נִקְנָה (ט) אַגַּב קַרְקַע.

 באר היטב  (ט) אגב. ואע''פ שהיא על גבה וא''ל קנה אגב כגון שא''ל קנה הקרקע שבמרתף שתחת הארץ וחזק בה ואגבה תקנה הקרקע שעליה. שם:

ז קַרְקַע כָּל שֶׁהוּא, מַקְנִין עַל גַּבָּיו מִטַּלְטְלִים הַרְבֵּה. הגה: וְהָא דְבָעֵינָן קַרְקַע כָּל שֶׁהוּא, לְאַפּוֹקֵי אִם יָדַעְנוּ בְּוַדַאי שֶׁאֵין לוֹ; אֲבָל כְּשֶׁאֵינוֹ יָדוּעַ שֶׁאֵין לוֹ, וְהוּא מַקְנֶה אַגַּב קַרְקַע, סָגֵי בְּכָךְ וְאֵין צָרִיךְ (י) לְסַיֵּם הַקַּרְקַע שֶׁמַּקְנֶה עַל יָדָהּ. וְלָכֵן מַקְנִין אַגַּב קַרְקַע אַרְבַּע אַמּוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין (יא) יוֹדְעִים שֶׁיֵּשׁ לוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וְעַיִּןִ לְעֵיל סִימָן קי''ג. וְיָכוֹל לְהַקְנוֹת אַגַּב מְקוֹמוֹת שֶׁל בֵּית הַכְּנֶסֶת; אַף עַל פִּי שֶׁהַמְּקוֹמוֹת שֶׁל רַבִּים וְכָל אֶחָד יוֹשֵׁב עַל מָקוֹם אֶחָד, הָוֵי כְּמוֹ שָׁאוּל לוֹ וּמַקְנִים עַל יָדָם (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתקל''ד ותתקל''ה) .

 באר היטב  (י) לסיים. וכ''כ הרמב''ן פ' חז''ה דבני העיר שיש להם בה''כ או בית הקברות בשותפות יכול הוא להגבות אגבן מטלטלים הא למה זה דומה לחצר שאין בה דין חלוקה כו' ולא בעינן מסוים וע''ש. ש''ך: (יא) יודעין. וסיים שם אע''פ שרגילין אצלו ואין יודעין שיש לו קרקע כיון שכתב כן בשטר נאמן על עצמו וכ''כ לעיל סי' קי''ג ס''ב ולקמן סי' ר''ז סט''ו לענין קנין ב''ד חשוב. סמ''ע:

ח הַמַּקְנֶה עֲבָדִים וְקַרְקָעוֹת כְּאֶחָד, הֶחֱזִיק (יב) בָּעֲבָדִים לֹא קָנָה הַקַּרְקָעוֹת; הֶחֱזִיק בַּקַּרְקָעוֹת, אִם הָיוּ עֲבָדִים בְּתוֹכָהּ, קָנָה; וְאִם לָאו, לֹא קָנָה, אֲפִלּוּ שֶׁיֹּאמַר לוֹ: (יג) קְנֵה אוֹתָם עַל גַּבֵּי קַרְקַע.

 באר היטב  (יב) בעבדים. עמ''ש הסמ''ע טעם הדבר בזה. וכל דבריו הם מדברי הרא''ש ריש ב''ק ונראה שגם הרמב''ם מודה לו בזה. ש''ך: (יג) קנה. ר''ל משא''כ בעומדין בתוכו דקנה אפילו לא א''ל קנה אג''ק לדעת הרמב''ם ואפילו להחולקים עליו כשהחזיק בקרקע וגם נתן דמי העבד קנה מדין קנין קרקעות וכנ''ל עכ''ל הסמ''ע וכ''כ הב''ח (בב''י הקשה מאי אפילו ונ''ל דהוצרך לכתוב כן כיון דזה המחזיק בקרקע קנה עבדים אפילו בלא אגב הי' אפשר לטעות ולומר דבאין העבדים בתוכה דלא קנה היינו דוקא בלא אגב. ט''ז):

ט הַמַּקְנֶה עֲבָדִים וּמִטַּלְטְלִים כְּאֶחָד, מָשַׁךְ הַמִּטַּלְטְלִים לֹא קָנָה הָעֲבָדִים; הֶחֱזִיק בָּעֲבָדִים, לֹא קָנָה הַמִּטַּלְטְלִים, אֶלָּא אִם כֵּן הָיוּ הַמִּטַּלְטְלִים עַל גַּבֵּי הָעֶבֶד, וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה כָּפוּת. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁצָּרִיךְ גַּם שֶׁיִּהְיֶה יָשֵׁן.

י הָיָה לְאֶחָד עָצִיץ נָקוּב, וּזְרָעִים שֶׁבּוֹ לְאַחֵר, אִם הִקְנָה בַּעַל הֶעָצִיץ עֲצִיצוֹ לְבַעַל הַזְּרָעִים, כֵּיוָן שֶׁמָּשַׁךְ, קָנָה.

יא (יד) הִקְנָה בַּעַל זְרָעִים זְרָעָיו לְבַעַל הֶעָצִיץ, לֹא קָנָה, עַד שֶׁיַּחֲזִיק בַּזְּרָעִים עַצְמָם.

 באר היטב  (יד) הקנה. עיין בתשו' ר''מ אלשיך סי' י':

יב הָיָה הֶעָצִיץ וְהַזְּרָעִים שֶׁבּוֹ הַכֹּל לְאֶחָד, וְהִקְנָה שְׁנֵיהֶם לְאַחֵר, הֶחֱזִיק (טו) בֶּעָצִיץ לִקְנוֹת הַזְּרָעִים, אַף הֶעָצִיץ לֹא קָנָה; הֶחֱזִיק בַּזְּרָעִים, קָנָה הֶעָצִיץ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא בְּשֶׁל עֵץ בָּעֵינָן נָקוּב, אֲבָל שֶׁל חֶרֶס אֵינוֹ נָקוּב כְּנָקוּב דָּמִי (רַשִׁ''י פ''ק דְּגִיטִּין), וְיֵשׁ אוֹמְרִים אִפְּכָא (תוס' שם) .

 באר היטב  (טו) בעציץ. והב''ח כתב דאם משך בעציץ קנה אף הזרעים וחלק על הר''ן ותוספות ע''ש טעמו ודבריו תמוהין דמאי שנא שהיה העציץ כבר שלו או שעכשיו קנהו. ש''ך:

יג הַמַּקְנֶה בְּהֵמָה (טז) וְכֵלִים שֶׁעַל גַּבָּהּ כְּאֶחָד, אַף עַל פִּי שֶׁמָּשַׁךְ הַבְּהֵמָה וּקְנָאָהּ, לֹא קָנָה הַכֵּלִים שֶׁעָלֶיהָ, עַד שֶׁיַּגְבִּיהַּ אוֹ יִמְשֹׁךְ הַכֵּלִים עַצְמָם, אִם אֵין דַּרְכָּם לְהַגְבִּיהַּ, שֶׁהַבְּהֵמָה כְּחָצֵר (יז) הַמְהַלֶּכֶת הִיא, וְאֵין מַה שֶּׁבְּתוֹכָהּ קָנוּי לְבַעְלָהּ. לְפִיכָךְ, אִם הָיְתָה הַבְּהֵמָה כְּפוּתָה, קָנָה אַף כֵּלִים שֶׁעָלֶיהָ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, (יח) דְּבִמְצִיאָה אִם אוֹמֵר: אֲנִי מוֹשֵׁךְ בְּהֵמָה זוֹ לִקְנוֹתָהּ וְאֶת הַכֵּלִים שֶׁעָלֶיהָ, קְנָאָם, אֲפִלּוּ אֵינָהּ כְּפוּתָה.

 באר היטב  (טז) הכלים. אע''פ שהוא מוחזק בכלים לא מהני תפיסתו מספק כ''כ הרא''ש והטור אבל הב''י כת' בשם הר''ן דהכא מהני תפיסה כיון דתפס ברשות כלומר ול''ד לדלעיל ס''ג בהג''ה. שם: (יז) המהלכת. ע''ל סי' רע''ג סט''ו ובתשובת הש''ך ס''ס קט''ו: (יח) דבמציאה. ה''ט כיון דאיבעיא דלא איפשטא היא ס''ל דבמקח וממכר מוקמינן מספיקא בחזקת מרא קמא ואפילו אם תפס זה במשיכה מוציאין מידו משא''כ במציאה דמספיקא קנאה המושך וזה שבא לתפוס מידו מוציאין ממנו ונותנין לזה המושך לפניו דהוא מרא קמא מקרי. סמ''ע:

יד אָמַר לֵהּ הַמּוֹכֵר: מְשֹׁךְ בְּהֵמָה זוֹ וּקְנֵה כֵּלִים שֶׁעָלֶיהָ, הוֹאִיל וְלֹא הִקְנָה לוֹ גוּף הַבְּהֵמָה, אַף עַל פִּי (יט) שֶׁמְּשָׁכָהּ וְהִיא כְּפוּתָה, לֹא קָנָה כֵּלִים שֶׁעָלֶיהָ.

 באר היטב  (יט) שמשכה. כיון דאין משיכתן שוה דמשיכת הבהמה היא בהליכה ומשיכת הכלים הוא בגרירה ואע''ג דעתה כפותה היא מ''מ הולכין אחר הרוב דאינן כפותין משא''כ באמר ליה משוך קופה כו' דבסעיף שאח''ז דמשיכת הקופה והכלים לעולם שוה היא. שם:

טו אָמַר לֵהּ: מְשֹׁךְ קֻפָּה זוֹ וּבִמְשִׁיכָתָהּ קְנֵה מַה שֶּׁבְּתוֹכָהּ, קָנָה מַה שֶּׁבְּתוֹכָהּ אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא קָנָה הַקֻּפָּה:

---

סימן רג - כל מטלטלין נקנין בחליפין, ומטבע אין נקנה בחליפין, ובו י' סעיפים

א כָּל הַמִּטַּלְטְלִין קוֹנִים זֶה אֶת זֶה בַּחֲלִיפִין; אֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם אֵין הַמַּקְנֶה מַקְפִּיד (א) לֵידַע שִׁוּוּי הַחֵפֶץ שֶׁנּוֹטֵל בַּחֲלִיפִין, כְּעֵין שֶׁקּוֹנִין בְּסוּדָר, שֶׁזֶּהוּ קִנְיָן גָּמוּר שֶׁמּוֹעִיל לְכָל הַדְּבָרִים, בֵּין קַרְקַע בֵּין מִטַּלְטְלֵי, חוּץ מִשְׁטָרוֹת, וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ס''ו, בֵּין בַּעֲלֵי חַיִּים. (ב) וּפֵרוֹת נַמֵּי, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין קוֹנִין בָּהֶם נִקְנִים בַּחֲלִיפִין. חוּץ (ג) מִמַּטְבֵּעַ שֶׁאֵינוֹ נִקְנֶה בַּחֲלִיפִין וְלֹא קוֹנֶה. וְכֵן דָּבָר שֶׁאֵין בּוֹ מַמָּשׁ אֵין קִנְיָן מוֹעִיל בּוֹ, כְּגוֹן שֶׁקָּנוּ מִמֶּנּוּ שֶׁיֵּלֵךְ עִם פְּלוֹנִי לְמָקוֹם פְּלוֹנִי, אוֹ שֶׁיְּחַלְּקוּ חָצֵר שֶׁבֵּינֵיהֶם וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן קנ''ז (סָעִיף ב') וְכַיּוֹצֵא בְאֵלּוּ, שֶׁהֵם קִנְיַן דְּבָרִים וְאֵין לוֹ עַל מָה לָחוּל. הגה: וְטוֹבַת (ד) הֲנָאָה לָאו מָמוֹן, וְאֵינָהּ נִקְנָה בַחֲלִיפִין (הַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פ''ה דִּמְכִירָה) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן רמ''ה, הָאוֹמֵר: אֶתֵּן דָּבָר לִפְלוֹנִי, אִי הָוֵי קִנְיַן דְּבָרִים. מִי (ה) שֶׁקָּנוּ מִמֶּנּוּ שֶׁיַּעֲשֶׂה שְׁטָר מְחִילָה לַחֲבֵרוֹ, הָוֵי קִנְיַן דְּבָרִים, דִּשְׁטָר מְחִילָה אֵינוֹ אֶלָּא סִלּוּק בְּעָלְמָא. אֲבָל אִי קָנוּ מִמֶּנּוּ לְהַחֲזִיר לַחֲבֵרוֹ כָל זְכֻיּוֹתָיו שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָלָיו, לָא הֲוֵי קִנְיַן דְּבָרִים (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף נ''ג) . אֶלָּא אֲפִלּוּ מַקְפִּיד לֵידַע שִׁוּוּי הַחֵפֶץ שֶׁנּוֹטֵל, דְּהַשְׁתָּא דוֹמֶה לְדָמִים, אֲפִלּוּ הָכִי נִקְנֶה. כֵּיצַד, הָיָה לְזֶה פָּרָה וּלְזֶה חֲמוֹר, וְהֶעֱרִיכוּ אוֹתָם כַּמָּה שָׁוֶה כָּל אֶחָד מֵהֶם, וְהִסְכִּימוּ לְהַחֲלִיפָם זֶה בְּזֶה, כֵּיוָן שֶׁמָּשַׁךְ בַּעַל הַפָּרָה אֶת הַחֲמוֹר, (ו) נִקְנֵית פָּרָתוֹ לְבַעַל הַחֲמוֹר בְּכָל מָקוֹם שֶׁהִיא, וְאֵין שׁוּם אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הֶעֱרִיכוּ זֶה כְּנֶגֶד זֶה, קוֹנִין אַף בְּפֵרוֹת; וְיֵשׁ חוֹלְקִין. (עַיִּןִ בב''י שְׁתֵּי הַדֵּעוֹת) .

 באר היטב  (א) לידע. פירוש ואח''כ נותן לו כל דמי החפץ דאל''כ אלא שזהו דמי תשלומיו קשה הא אפילו בלא חליפין הוא קונה כמ''ש הט''ו בר''ס קצ''ט אם היו בידו מעות בלא מנין כו' עכ''ל הסמ''ע: (והט''ז דחה דבריו ע''ש באורך): (ב) ופירות. דבר שאינו כלי ואינו בע''ח נכלל בשם פירות וע''ל סי' קצ''ה ובפרישה כתבתי דס''ל להטור וכמה גאונים דדוקא בתורת ק''ס שאינו בשווי דמים הוא דאינו קונה בפירות אבל חליפין שהן בתורת שיווי דמים עושין בפירות והרמ''א כתבו בפלוגתא בס''ס זה בהג''ה. סמ''ע: (ג) ממטבע. משום דעיקר סמיכת הקנין במטבע הוא על הצורה והיא עבידא דבטלה ע''י המלך שפוסלה והוי כאותיות שאינן קונין ונקנין. שם: (ד) הנאה. כ''כ הגמיי' פ''ה מהלכות מכירה ובעל העיטור דטובת הנאה אינה ממון ואינה נקנית בחליפין ואג''ק דשינויא דמטלטלים אג''ק ליתא אלא קי''ל כרב פפא וכתב הש''ך דתמיה לו דהא בפ''ק דקידושין ס''ל לסתם הש''ס בהדיא כהאי שינויא גבי קרקע במכר ומטלטלין במתנה ונראה דגם רב פפא ס''ל דטובת הנאה מיקני אג''ק ואפשר עוד דס''ל דעובדא דר''ג מטלטלים אג''ק הוה אלא דבלא''ה לק''מ דדעת אחרת מקנה שאני ונראה עוד דאפילו טובת הנאה אינה ממון וכמ''ש בסי' ש''נ מ''מ לענין חליפין ואג''ק הוי ממון רק גבי מתנות כהונה דכתיב נתינה לא מהני חליפין דהוי דרך מקח וממכר כנ''ל ברור וכו' ע''ש באריכות וע''ל סי' פ''ז סל''ה בהג''ה וביו''ד סי' ק''ס סכ''ג בהג''ה: (ה) שקנו. והט''ז כת' שדברי הרמ''א בזה צ''ע דבתשובת הרשב''א כתוב שיש מחלוקת בין הגאונים כו' ע''ש): (ו) נקנית. וממילא נמי אם מתה הפרה או נתייקרה או הוזלה אחר שמשך זה החמור דאז הוי הכל ברשות בעל החמור. סמ''ע:

ב הֶחֱלִיף חֲמוֹר בְּפָרָה וְטָלֶה, וּמָשַׁךְ אֶת הַפָּרָה וְלֹא מָשַׁךְ אֶת הַטָּלֶה, לֹא קָנָה, מִפְּנֵי שֶׁאֵין כָּאן מְשִׁיכָה גְמוּרָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא בִּכְהַאי גַוְנָא, מִשּׁוּם שֶׁאֵין הַחֲמוֹר רָאוּי לֵחָלֵק; אֲבָל אִם אָמַר: פָּרָה וְטָלֶה בְּכוֹר חִטִּים, וּמָשַׁךְ הַפָּרָה וְלֹא מָשַׁךְ הַטָּלֶה, קָנָה בַּחִטִּים כְּנֶגֶד דְּמֵי הַפָּרָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם רְאוּבֵן הֶחֱלִיף עִם שִׁמְעוֹן וְלֵוִי, וְנִתְבַּטֵּל אֵצֶל אֶחָד, בָּטֵל גַּם כֵּן נֶגֶד הַשֵּׁנִי (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שי''א) .

ג לְשׁוֹנוֹת שֶׁל זָהָב וְשֶׁל כֶּסֶף וְשֶׁל שְׁאָר מִינֵי מַתָּכוֹת, הֲרֵי הֵם כִּשְׁאָר מִטַּלְטְלִים וְנִקְנִים בְּקִנְיָן, וְקוֹנִים זֶה אֶת זֶה בְּהַחְלָפָה. אֲבָל הַמַּטְבְּעוֹת שֶׁל כֶּסֶף אוֹ שֶׁל זָהָב אוֹ שֶׁל נְחֹשֶׁת, הֲרֵי כֻּלָּם דָּמִים כְּנֶגֶד שְׁאָר מִטַּלְטְלִים, וְהַנּוֹתֵן אֶחָד מֵהֶם בִּדְמֵי מִטַּלְטְלִים לֹא קָנָה, וְאֵין אֶחָד מֵהֶם נִקְנֶה בְּקִנְיָן, וְלֹא נַעֲשָׂה קִנְיָן. הגה: וּלְפִיכָךְ, (ז) הַמְיַחֵד מָעוֹת וְהִקְנָה לְאֶחָד בַּחֲלִיפֵי הַמִּטַּלְטְלִים, הוֹאִיל וְלֹא קָנָה זֶה הַמָּעוֹת לֹא קָנָה זֶה הַמִּטַּלְטְלִין, אַף עַל פִּי שֶׁמְּשָׁכָן. וְדַוְקָא בְּתוֹרַת חֲלִיפִין, שֶׁיִּחֵד לוֹ הַמָּעוֹת; אֲבָל בְּתוֹרַת דָּמִים, מִשֶּׁמָּשַׁךְ הַחֵפֶץ נִתְחַיֵּב בְּדָמָיו מִיָּד (טוּר) .

 באר היטב  (ז) המייחד. (עיין בט''ז שהאריך בביאור דין זה ובסמ''ע):

ד בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בִּזְמַן שֶׁמָּכַר שְׁאָר מִטַּלְטְלִים בְּאֶחָד מִמִּינֵי מַתָּכוֹת אֵלּוּ. אֲבָל הַמּוֹכֵר מַטְבֵּעַ בְּמַטְבֵּעַ, הַדִּינָרִים שֶׁל זָהָב לְגַבֵּי מַטְבְּעוֹת שֶׁל כֶּסֶף הֲרֵי הֵם (ח) כְּפֵרוֹת. הגה: וְאִם הִקְנָה לוֹ הַכֶּסֶף בְּתוֹרַת דָּמִים, שֶׁלֹּא יִחֵד דַּוְקָא מָעוֹת אֵלּוּ, מִשֶּׁמָּשַׁךְ הַזָּהָב נִתְחַיֵּב לוֹ הַכֶּסֶף כְּפִי מַה שֶּׁפָּסַק עִמּוֹ (טוּר) . וְכֵן הַמָּעוֹת שֶׁל נְחֹשֶׁת כְּמוֹ פֵּרוֹת לְגַבֵּי מַטְבְּעוֹת שֶׁל כֶּסֶף. כֵּיצַד, נָתַן לוֹ דִּינָר זָהָב בְּכ''ה דִּינְרֵי כֶּסֶף, כֵּיוָן שֶׁמָּשַׁךְ הַדִּינָר זָהָב, נִתְחַיֵּב לִתֵּן לוֹ הכ''ה דִּינְרֵי כֶּסֶף כְּמוֹ שֶׁפָּסַק עִמּוֹ, אִם חֲדָשִׁים חֲדָשִׁים, וְאִם (ט) יְשָׁנִים יְשָׁנִים. אֲבָל אִם נָתַן לוֹ כ''ה דִּינְרֵי כֶּסֶף בְּדִינָר זָהָב, לֹא קָנָה עַד (י) שֶׁיִּקַּח הַדִּינָר שֶׁל זָהָב.

 באר היטב  (ח) כפירות. כיון שהן חריפין ומהירין בהוצאה יותר משל זהב וכן הטעם בכל הני דחשיב והולך דזה שהוא חריף להוציא נחשב מטבע לגבי האידך שאינו חריף כ''כ להוציא. שם: (ט) ישנים. סתם ישנים עדיפי מחדשים אם לא שבא ליישנם ולהניחם באוצר דאז ניחא ליה טפי בחדשים דהישנים ישחירו טפי ויעלו חלודה. שם: (י) שיקח. פירוש שניהם לא קנאו כדין הנותן מטבע על המטלטלין ונרא' דגם בזה עומד במי שפרע החוזר בו וכמ''ש בסי' רי''ד. שם:

ה נָתַן לוֹ שְׁלֹשִׁים אִסָר שֶׁל נְחֹשֶׁת בְּדִינָר כֶּסֶף, חַיָּב לִתֵּן לוֹ דִינָר כֶּסֶף כְּמוֹ שֶׁפָּסַק עִמּוֹ, אִם חָדָשׁ חָדָשׁ, וְאִם יָשָׁן יָשָׁן. אֲבָל אִם נָתַן לוֹ דִּינָר כֶּסֶף בִּשְׁלֹשִׁים אִסָרוֹת נְחֹשֶׁת, לֹא קָנָה עַד שֶׁיִּקַּח הָאִסָרוֹת שֶׁל נְחֹשֶׁת. וּמָעוֹת שֶׁלָּנוּ, שֶׁכֶּסֶף וּנְחֹשֶׁת מְעֹרָב בְּיַחַד, הָוֵי טִבְעָא לְגַבֵּי (יא) כֶסֶף (ר' יְרוּחָם נ''י ח''ב) .

 באר היטב  (יא) כסף. פירוש לגבי מטבע של כסף צרוף. שם:

ו נְחֹשֶׁת, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָוֵי טִבְעָא לְגַבֵּי דַהֲבָא, וְיֵשׁ אוֹמְרִים: דְּהָוֵי פֵּירָא לְגַבֵּי דַּהֲבָא.

ז כֻּלָּם יֵשׁ לָהֶם דִּין מַטְבֵּעַ לְגַבֵּי שְׁאָר מִטַּלְטְלִים, וְכֻלָּם זֶה כְּנֶגֶד זֶה, כְּגוֹן שֶׁמָּכַר דִּינָר זָהָב בְּדִינָר זָהָב, אוֹ דִינָר כֶּסֶף בְּדִינָר כֶּסֶף, אוֹ דִינָר נְחֹשֶׁת בְּדִינָר נְחֹשֶׁת, יֵשׁ לָהֶן דִּין מַטְבֵּעַ.

ח מָעוֹת הָרָעוֹת, שֶׁפְּסַלְתָּן מַלְכוּת אוֹ מְדִינָה, אוֹ דִּינָרִים שֶׁאֵין יוֹצְאִים בְּאוֹתָהּ מְדִינָה וְאֵין נוֹשְׂאִין וְנוֹתְנִין בָּהֶם עַד שֶׁמְּשַׁנִּים אוֹתָם לְמַטְבֵּעַ אַחֵר, הֲרֵי הֵם (יב) כְּפֵרוֹת לְכָל דָּבָר, וְנִקְנִין בְּקִנְיָן, וּמִתְחַיְּבִין עַל יְדֵי מְשִׁיכָתָן לָתֵת מָעוֹת שֶׁפָּסְקוּ, וְאִם נָטְלוּ כְּנֶגְדָן מָעוֹת, לֹא נִקְנוּ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ מָעוֹת הָרָעוֹת שֶׁלֹּא נִפְסְלוּ לְגַמְרֵי, רַק שֶׁאֵינָן יוֹצְאִין בְּהוֹצָאָה לְהֶדְיָא, נִקְרְאוּ מִטַלְטְלִין (טוּר וְנ''י פֶּרֶק הַזָּהָב וְהַמַּגִּיד פ''ז דִּמְכִירָה), וְכֵן נִרְאֶה עִקָּר:

 באר היטב  (יב) כפירות. והטור כתב דהן ככלי לכל דבר וקונין בהן וכ''כ הב''י בסי' קצ''ה בשם כמה פוסקים וכ''פ הרמ''א בהג''ה שם ס''ב ועיין בב''ח. ש''ך:

ט הַמַּטְבֵּעַ, אֵין דֶּרֶךְ (יג) שֶׁיִּזְכֶּה בּוֹ מֵעַתָּה מִי שֶׁאֵינוֹ בִרְשׁוּתוֹ אֶלָּא עַל גַּב קַרְקַע, כְּגוֹן שֶׁקָּנָה קַרְקַע וְעַל גַּבּוֹ מָעוֹת, אוֹ שֶׁיִּשְׂכֹּר מְקוֹם הַמָּעוֹת, כֵּיוָן שֶׁזָּכָה בַּקַּרְקַע, בְּכֶסֶף אוֹ בִּשְׁטָר אוֹ בַּחֲזָקָה אוֹ בְּקִנְיָן, זָכָה בַּמָּעוֹת; וְהוּא שֶׁיִּהְיוּ אוֹתָם מָעוֹת קַיָּמִים, כְּגוֹן שֶׁהָיוּ (יד) מֻפְקָדִים בְּמָקוֹם אַחֵר וְלֹא כָּפַר הַנִּפְקַד. אֲבָל רְאוּבֵן שֶׁהָיָה לוֹ חוֹב עַל שִׁמְעוֹן, וְהִקְנָה לְלֵוִי קַרְקַע וְעַל גַּבּוֹ הַחוֹב, לֹא קָנָה (טו) הַחוֹב, אֲבָל יָכוֹל הוּא לְהַקְנוֹת לוֹ הַחוֹב שֶׁל יִשְׂרָאֵל בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן קכ''ו; וְכֵן יָכוֹל הוּא לְהַקְנוֹתוֹ לוֹ עַל יְדֵי שֶׁיִּמְכֹּר לוֹ אוֹ יִתֵּן בְּמַתָּנָה שְׁטָר הַחוֹב, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן ס''ו. וְע''ל סִימָן קכ''ג בְּדִינֵי הַרְשָׁאָה.

 באר היטב  (יג) שיזכה. היינו במתנה דאילו במקח וממכר יש דרך שיקנה בו וכמש''ל דאם משך ראובן מטלטלים של שמעון נתחייב דמי שווין של המטלטלין לשמעון. סמ''ע ועיין בתשובת הגאון חכם צבי ז''ל סי' ט''ז: (יד) מופקדים. עיין בתשובה ר''ל ן' חביב סי' צ''ד ובתשוב' ראנ''ח סי' ע''ז ובתשובת ר''מ אלשיך סי' פ''ז ובתשובת רמ''א סי' צ''ב: (טו) החוב. עיין במרדכי פ' הגוזל קמא הרבה פוסקים דס''ל דיכול להקנות חוב באג''ק וכן הוא במרדכי פ' הכותב בשם ר''א ב''ר שמשון ומביא דעה זו בהג''ה סי' ס''ו סכ''ו וצ''ע. ש''ך:

י הַמַּחֲלִיף קַרְקַע בְּקַרְקַע, אוֹ מִטַּלְטְלִים בְּקַרְקַע, אוֹ קַרְקַע בְּמִטַּלְטְלִים, כֵּיוָן שֶׁזָּכָה זֶה נִתְחַיֵּב זֶה בַּחֲלִיפָיו. הגה: (טז) הֶחֱלִיף מָעוֹת וּמִטַּלְטְלִים, אוֹ מָעוֹת וְקַרְקַע בְּיַחַד, יֵשׁ אוֹמְרִים הוֹאִיל וַחֲלִיפִין אֵינָן קוֹנִין בְּמָעוֹת נִתְבַּטֵּל כָּל הַקִּנְיָן, וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל הַקִּנְיָן קַיָּם, וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּקַיָּם אֵצֶל הַקַּרְקַע וְהַמִּטַּלְטְלִים וּבָטֵל אֵצֶל הַמָּעוֹת (מָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת) . וְהוּא הַדִּין אִם (יז) קָנוּ בְּאֵיזֶה דָבָר הַמּוֹעִיל בּוֹ קִנְיָן עִם דָּבָר שֶׁאֵין בּוֹ מַמָּשׁ, דְּהָוֵי קִנְיַן דְּבָרִים. שְׁנַיִם שֶׁקָּנוּ מִזֶּה לָזֶה לְהַחֲלִיף עַל כָּל אֲשֶׁר לָהֶן, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא מְהַנֵּי בְּזֶה קִנְיָן (רִיבָ''שׁ סִימָן רס''ג) וְיֵשׁ אוֹמְרִים (יח) דִּמְהַנֵּי, אַךְ כָּל אֶחָד יַעֲמֹד בְּשֶׁלּוֹ וַחֲבֵרוֹ יִתֵּן לוֹ הַמּוֹתָר בִּנְכָסָיו, דְּעִקַּר כַּוָּנָתוֹ הָיְתָה לְהַרְוִיחַ וְלֹא לְהַחֲלִיף מַמָּשׁ (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שי''א) . וע''ל סִימָן ר''ט סָעִיף ב'.

 באר היטב  (טז) החליף. פירש הסמ''ע שנותן ראובן לשמעון סודר שלו וא''ל קח סודר שלי ותן לי חליפיו מעות ומטלטלים כו' בזה יש פלוגתא כדמסיק וצריך ליתן טעם בהא דכתב הרמ''א כאן ג' דעות ובסי' ר''ט ס''ד במקנה דבר שלב''ל עם דבר שבא לעולם לא כתב רק דעה אחת לחוד ע''ש. וליישב זה צריכין להקדים כו' ע''ש באריכות ועיין בתשובת רשד''ם סי' רנ''א ובס' א''א דף צ''ה ע''א: (יז) קנו. פירוש גם בזה פליגי כל הני. סמ''ע: (יח) דמהני. ולי נראה דגם ת''ה מודה לריב''ש דהוי אסמכתא ולא מיירי אלא היכא דמועיל הקנין דאז לא מהני מחיל' לגבי עצמו וכ''ש גבי לוי ע''ש אבל מאסמכתא לא מיירי ומיירי באופן המועיל כגון קנו בב''ד חשוב וכה''ג ע''ש ודוק. ועמ''ש בסי' ר''ט. ש''ך:

---

סימן רד - אימתי מקבל החוזר בו ''מי שפרע'', ומתי נקרא ''מחסר אמנה'', ובו י''א סעיפים

א מִי שֶׁנָּתַן דָּמִים וְלֹא מָשַׁךְ הַמִּטַּלְטְלִים, אַף עַל פִּי (א) שֶׁלֹּא נִקְנוּ לוֹ הַמִּטַּלְטְלִים כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר, כָּל הַחוֹזֵר בּוֹ, בֵּין לוֹקֵחַ בֵּין מוֹכֵר, לֹא עָשָׂה מַעֲשֵׂה יִשְׂרָאֵל וְחַיָּב לְקַבֵּל (ב) ''מִי שֶׁפָּרַע''; וַאֲפִלּוּ לֹא נָתַן אֶלָּא (ג) מִקְצָת הַדָּמִים.

 באר היטב  (א) שלא. כתב בש''ג בפ' שנים אוחזין דמדברי הג''א שם מוכח דאע''ג דקי''ל דבדברים בעלמא אינו נגמר המקח מ''מ לאחר שנתקנ' שבועת היסת אם ראובן טוען לשמעון מכרת לי כלי פלוני והלה כופר אע''פ שהכלי ביד שמעון ואם היה אומר אני חוזר בי היה פטור מכלום עכשיו שכופר מצי להשביעו היסת עכ''ל ואין דבריו נראין דכיון דיכול לחזור למה ישבע ודברי הג''א יש לפרש שקנה בקנין המועיל וכמ''ש ר''ס רכ''ב ע''ש. ש''ך: (ב) מי שפרע. מי שאינה לחבירו בשיעור שתות והלוקח נתן לו הדמים ולא משך עדיין והמתאנה רצה לחזור א''צ לקבל עליו מי שפרע אף דהלה רוצה להחזיר לו האונא' אבל המאנה צריך לקבל מי שפרע אם רוצה לחזור כ''פ הב''ח בסי' רכ''ז ע''ש שרוצה להוכיח כן מדברי הגאון שהביא הרי''ף פ' המוכר את הספינה ע''ש ולא ירד לעומק דעת הרי''ף גם הדין ליתא אלא דשניהם צריכין לקבל מי שפרע דכללא הוא דמעות לענין מי שפרע הוי כמשיכה לענין דקנה ומחזיר אונאה וכ''כ הרמב''ן בחידושיו שם בפשיטות ע''ש באורך שהוכיח כן. שם: (ג) מקצת. פירוש אפילו אינו רוצה לחזור רק מהמותר שלא קיבל דמים נגדו וה''ט דכבר נתבאר בסי' ק''צ דבקרקע קונה הכל במקצת כשאינו עייל ונפיק אזוזי וגם לענין מי שפרע במטלטלים הדין כן כמ''ש הט''ו שם סי''ז ע''ש. סמ''ע:

ב נָתַן דְּמֵי הַמִּקָּח וְנֶאֱנַס קֹדֶם שֶׁיִּקָּחֶנּוּ, וְאָמַר לֵהּ: תֵּן לִי מִקְחִי אוֹ הַחֲזֵר לִי מְעוֹתַי, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁאָבַד בְּאֹנֶס וְלֹא הָיָה כֹחַ בַּמּוֹכֵר לְהַצִּילוֹ וְלֹא נִתְרַשֵּׁל בַּדָּבָר, הֲרֵי זֶה מַחֲזִיר הַדָּמִים וְאֵין כָּאן מָקוֹם לְ''מִי שֶׁפָּרַע''. (ד) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין לְמִי שֶׁחוֹזֵר בּוֹ מִפְּנֵי שֶׁהוּא (ה) יָרֵא לְהַפְסִיד כָּל הַמִּקָּח.

 באר היטב  (ד) וי''א. וכ''פ הב''ח ועיין ביו''ד סי' קע''ה ובתשובת רשד''ם סי' ר''צ: (ה) ירא. פירוש אע''פ שעדיין לא הפסיד כלל והמוכר א''י לומר כשתפסיד אחזיר לך דמי המקח כי הלוקח יכול לומר לא ניחא לי למיקם עמך בדינא ודיינא גם שמא אחר כך לא יהי' לך ממה לפרוע. סמ''ע:

ג הַפּוֹסֵק עַל שַׁעַר שֶׁבַּשּׁוּק, וְקִבֵּל דָּמִים וְלֹא הָיָה לוֹ אוֹתוֹ הַמִּין שֶׁפָּסַק עָלָיו, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן ר''ט ע''ל סִימָן ר''ט סָעִיף ו'.

ד כֵּיצַד מְקַבֵּל ''מִי שֶׁפָּרַע'', אוֹרְרִין (ו) אוֹתוֹ בְּבֵית דִּין וְאוֹמְרִים: ''מִי שֶׁפָּרַע מֵאַנְשֵׁי דוֹר (ז) הַמַּבּוּל וּמֵאַנְשֵׁי דוֹר הַפְלָגָּה וּמֵאַנְשֵׁי סְדוֹם וַעֲמוֹרָה וּמִמִּצְרַיִם שֶׁטָּבְעוּ בַּיָּם, הוּא יִפָּרַע מִמִּי שֶׁאֵינוֹ עוֹמֵד בְּדִבּוּרוֹ''. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאוֹמְרִים לוֹ: ''הוּא יִפָּרַע מִמְּךָ אִם אֵינְךָ עוֹמֵד בְּדִבּוּרְךָ'' (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאוֹמְרִים לוֹ בָּרַבִּים (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק הַזָּהָב) .

 באר היטב  (ו) אותו. לאו דוקא הוא דהא מסיק ממי שאינו עומד כו' אלא לאפוקי ממ''ד שאודועי מודעינן מילט לא לייטינן. שם: (ז) המבול. נ''ל דנקט הני משום דבהן נתפרסם השגחת הש''י על מעשים הרעים דבני אדם ופרע להן בפומבי לפי מעשיהן ומשה''נ אמרו וממצרים שטבעו בים מפני שזה הי' גדול שבניסים ובדרך ההשגחיית שבדבר שזדו להשליך בני ישראל במים בא עליהם. שם:

ה הַלּוֹקֵחַ מֵחֲבֵרוֹ קַרְקַע אוֹ שְׁאָר מִטַּלְטְלִים, וּפָסְקוּ הַדָּמִים וְהִנִּיחַ (ח) מַשְׁכּוֹן עַל הַדָּמִים, לֹא קָנָה, וְכָל הָרוֹצֶה לַחֲזֹר מִשְּׁנֵיהֶם חוֹזֵר, וְאֵינוֹ חַיָּב לְקַבֵּל ''מִי שֶׁפָּרַע''.

 באר היטב  (ח) משכון. שלא תקנו לקללו כי אם נתן המעות דוקא אע''פ שלשון הקללה הוא מי שאינו עומד בדיבורו אפ''ה כיון דהמעות קונות ד''ת אין לו לחזור וכתב הנ''י פרק הזהב דאיתא בירושלמי הנותן ערבון טבעת לחבירו ורצה לחזור בו חוזר ואינו מקבל עליו מי שפרע ר' זעירא בעי קומי ר' אבהו זהוב א''ל טבעת א''ל מה בין זהוב לטבעת אמר ליה זהוב עשוי להשתנו' טבעת בעינא הוי. פירוש דאם נתן לו זהוב למשכון צריך לקבל מי שפרע משום דלפעמים קונין לו בתורת דמים משא''כ טבעת דלעולם חוזרת בעינא עכ''ל הב''ח:

ו מָכַר לוֹ בִּדְבָרִים בִּלְבַד, וּפָסְקוּ הַדָּמִים, וְרָשַׁם הַלּוֹקֵחַ (ט) רֹשֶׁם עַל הַמִּקָּח כְּדֵי שֶׁיִּהְיֶה לוֹ סִימָן יָדוּעַ שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נָתַן מֵהַדָּמִים כְּלוּם, כָּל הַחוֹזֵר בּוֹ אַחַר שֶׁרָשַׁם, מְקַבֵּל ''מִי שֶׁפָּרַע''. וְאִם מִנְהַג הַמְּדִינָה הוּא שֶׁיִּקְנֶה הָרֹשֶׁם קִנְיָן גָּמוּר, נִקְנֶה הַמִּקָּח וְאֵין אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ. וְכָל זֶה בְּשֶׁרָשַׁם בִּפְנֵי הַמּוֹכֵר, אוֹ שֶׁאָמַר לוֹ הַמּוֹכֵר: רְשֹׁם מִקָּחֲךָ. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ר''א.

 באר היטב  (ט) רושם. חז''ל תקנו להיות לרושם דין נתינת מעות על המקח. סמ''ע:

ז הַנּוֹשֵׂא וְנוֹתֵן בִּדְבָרִים בִּלְבַד, הֲרֵי זֶה רָאוּי לוֹ לַעֲמֹד (י) בְּדִבּוּרוֹ אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא לָקַח מֵהַדָּמִים כְּלוּם, וְלֹא רָשַׁם וְלֹא הִנִּיחַ מַשְׁכּוֹן. וְכָל הַחוֹזֵר בּוֹ, בֵּין לוֹקֵחַ בֵּין מוֹכֵר, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ חַיָּב לְקַבֵּל ''מִי שֶׁפָּרַע'' הֲרֵי זֶה מִמְּחֻסְרֵי אֲמָנָה וְאֵין רוּחַ חֲכָמִים נוֹחָה הֵימֶנּוּ.

 באר היטב  (י) בדבורו. סתם המחבר משום דסבירא ליה דאפילו נתייקר השער לא יחזור אבל להרא''ש והטור ס''ל דאם חוזר בו משום יוקרא וזולא לית לן בה ע''ש ובד''מ שם:

ח וְכֵן מִי שֶׁאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ לִתֵּן לוֹ מַתָּנָה, וְלֹא נָתַן, הֲרֵי זֶה מִמְּחֻסְרֵי אֲמָנָה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּמַתָּנָה מוּעֶטֶת, שֶׁהֲרֵי סָמְכָה דַעְתּוֹ שֶׁל מְקַבֵּל כְּשֶׁהִבְטִיחוֹ. אֲבָל בְּמַתָּנָה מְרֻבָּה אֵין בָּהּ חֶסְרוֹן אֲמָנָה, שֶׁהֲרֵי לֹא הֶאֱמִין זֶה שֶׁיִּתֵּן לוֹ דְבָרִים אֵלּוּ, עַד שֶׁיַּקְנֶה אוֹתוֹ בַּדְּבָרִים שֶׁהֵם נִקְנִים בָּהֶם.

ט יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם (יא) רַבִּים אָמְרוּ לְאָדָם אֶחָד לִתֵּן לוֹ מַתָּנָה, אֵינָם יְכוֹלִים לַחֲזֹר בָּהֶם, אֲפִלּוּ אִם הִיא מַתָּנָה מְרֻבָּה.

 באר היטב  (יא) רבים. מפני שבזה סמכה דעתו דלא יחזרו בו הרבים גם מפני שאינו מגיע על כל אחד כי אם דבר מועט. שם:

י מִי שֶׁהָיָה לוֹ חוֹב אֵצֶל חֲבֵרוֹ, וְאָמַר לֵהּ: מְכֹר לִי מִטַּלְטְלִין אֵלּוּ בַּחוֹב שֶׁיֵּשׁ לִי אֶצְלְךָ, וְרָצָה הַמּוֹכֵר, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהֲרֵי זֶה כְּמִי שֶׁנָּתַן דָּמִים, וְכָל הַחוֹזֵר בּוֹ מְקַבֵּל ''מִי שֶׁפָּרַע''; וְיֵשׁ (יב) חוֹלְקִים, וְאוֹמְרִים דְּאֵינוֹ קוֹנֶה אֶלָּא בַּהֲנָאַת מְחִילַת מִלְוֶה, אֲפִלּוּ לֹא מָחַל לוֹ לְגַמְרֵי רַק (יג) שֶׁהִרְוִיחַ לוֹ זְמָן הַפֵּרָעוֹן וְאָמַר לֵהּ: יִקָּנֶה לִי חֵפֶץ שֶׁלְּךָ בְּהַאי הֲנָאָה, הָוֵי כְּנוֹתֵן לוֹ מָעוֹת (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (יב) חולקים. היינו כשהחוב בא מחמת הלוא' אבל אם בא החוב מחמת מכר כבר נתבאר בסי' קצ''ט ס''ב דאף הרא''ש מודה דקונין בו קנין גמור אפילו מטלטלין כיון דחוב כזה אינו שכיח לא גזרו משום נשרפו חטיך בעלייה. שם: (יג) שהרויח. מל' הטור משמע דאם עדיין לא הגיע זמן הפרעון אף שמרויח לו הזמן יותר לא מחשב בזה הנאה כ''כ. שם ועיין בתשובת ראנ''ח סי' קט''ז ובתשובת רשד''ם סי' קנ''ב:

יא רְאוּבֵן שֶׁהָיָה חַיָּב לְשִׁמְעוֹן מָנֶה, וְאָמַר שִׁמְעוֹן לִרְאוּבֵן: מִטַּלְטֵל זֶה אֶמְכֹּר לְךָ בְּמָנֶה, וְנָתַן לוֹ רְאוּבֵן הַמָּנֶה, יָכוֹל שִׁמְעוֹן לוֹמַר: מָנֶה זֶה אֲנִי גוֹבֶה (יד) בְּחוֹבִי וְהַחֵפֶץ לֹא אֶתֵּן לְךָ, וְאֵינִי בְּ''מִי שֶׁפָּרַע''. אֲבָל אִם אָמַר לֵהּ רְאוּבֵן: הֵא לְךָ עוֹד מָנֶה וְתֵן לִי הַחֵפֶץ, צָרִיךְ לִתֵּן אוֹ יְקַבֵּל ''מִי שֶׁפָּרַע''. הגה: אַף עַל פִּי שֶׁבִּדְבָרִים בְּלֹא מָעוֹת יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ וְאֵין צָרִיךְ לְקַבֵּל עָלָיו ''מִי שֶׁפָּרַע'', מִכָּל מָקוֹם רָאוּי לָאָדָם לַעֲמֹד בְּדִבּוּרוֹ אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא עָשָׂה שׁוּם קִנְיָן, רַק דְּבָרִים בְּעָלְמָא; וְכָל הַחוֹזֵר בּוֹ, בֵּין לוֹקֵחַ בֵּין מוֹכֵר, אֵין רוּחַ חֲכָמִים נוֹחָה הֵימֶנּוּ. וְהָנֵי מִלֵּי בְּחַד תַּרְעָא, אֲבָל בִּתְרֵי תַרְעֵי אֵין זֶה מִמְּחֻסְּרֵי אֲמָנָה. וְכָל הָאוֹמֵר לָתֵת לַחֲבֵרוֹ מַתָּנָה מוּעֶטֶת וְלֹא נְתָנָהּ לוֹ, הֲרֵי זֶה מִמְּחֻסְּרֵי אֲמָנָה (הַכֹּל בַּטּוּר) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן רמ''ט. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ בִּתְרֵי תַרְעֵי אָסוּר לַחֲזֹר, וְאִם חָזַר בּוֹ יֵשׁ בּוֹ מִשּׁוּם מְחֻסַּר אֲמָנָה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַזָּהָב וְהַמַּגִּיד פֶּרֶק ו' דִּמְכִירָה וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם תּוֹסָפוֹת וְרַבֵּינוּ יְרוּחָם נ''ט ח''ד), וְכֵן נִרְאֶה (טו) עִקָּר:

 באר היטב  (יד) בחובי. ע''ל סי' ק''צ ס''ו בהג''ה * ועיין בנדון כעין זה בתשוב' פנים מאירות ח''א סי' פ''ב ובתשוב' שבות יעקב ח''ב סי' קנ''ח ע''ש: (טו) עיקר. והב''ח נסתפק בזה לדינא מאחר דבירושלמי מפורש כהרז''ה והרא''ש ועיין בס' המאור והמלחמות שהאריכו בטענותיהם. ש''ך:

---

סימן רה - דין מוכר מחמת אנס, ומסר מודעא ובטלה, ובו י''ב סעיפים

א מִי (א) שֶׁאֲנָסוּהוּ עַד שֶׁמָּכַר (ב) וְלָקַח דְּמֵי הַמִּקָּח, אֲפִלּוּ תָּלוּהוּ עַד שֶׁמְּכָרוֹ, מִמְכָּרוֹ מִמְכָּר בֵּין בְּמִטַּלְטְלִים בֵּין בְּקַרְקַע, שֶׁמִּפְּנֵי אָנְסוֹ גָמַר וְהִקְנָה אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא לָקַח הַדָּמִים בִּפְנֵי (ג) הָעֵדִים. הגה: וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְבָעֵינָן שֶׁרָאוּ הָעֵדִים נְתִינַת הַמָּעוֹת, אֲבָל הוֹדָאָתוֹ לְחוּד לָא מְהַנֵּי (טוּר וְרַאֲבַ''ד פ''י דִמְכִירָה) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבָעֵינָן דַּוְקָא שֶׁנָּתַן לוֹ הַמָּעוֹת, אֲבָל אִם נָתַן לוֹ (ד) שְׁטָר עָלָיו, אֵינוֹ קוֹנֶה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד לְדַעַת הָרִי''ף) ; וְיֵשׁ חוֹלְקִין (בֵּית יוֹסֵף לְדַעַת הָרִי''ף וְהָרֹא''שׁ) . לְפִיכָךְ, אִם מָסַר (ה) מוֹדָעָא קֹדֶם שֶׁיִּמְכֹּר, וְאָמַר לִשְׁנֵי עֵדִים: דְּעוּ שֶׁזֶּה שֶׁאֲנִי מוֹכֵר חֵפֶץ פְּלוֹנִי אוֹ שָׂדֶה פְלוֹנִי לִפְלוֹנִי מִפְּנֵי אֹנֶס, הֲרֵי הַמֶּכֶר בָּטֵל, וַאֲפִלּוּ הֶחֱזִיק (ו) כַּמָּה שָׁנִים מוֹצִיאִים אוֹתָהּ מִיָּדוֹ וּמַחֲזִיר הַדָּמִים. וּצְרִיכִים הָעֵדִים לֵידַע שֶׁהוּא מוֹכֵר מִפְּנֵי הָאֹנֶס וְשֶׁהוּא אָנוּס וַדַּאי, לֹא שֶׁיִּסְמְכוּ עַל פִּיו. וְכָל מוֹדָעָא שֶׁאֵין כָּתוּב בָּהּ: ''אָנוּ הָעֵדִים יָדַעְנוּ שֶׁפְּלוֹנִי זֶה אָנוּס הָיָה '', אֵינָהּ מוֹדָעָא.

 באר היטב  (א) שאנסוהו. עיין בתשובת ן' לב ס''א דף ק''נ ובתשובת מהר''א ששון סי' קי''ז ורכ''ד ובתשובת רשד''ם סי' מ''ד ועיין מדינים שבסי' זה בתשובת רש''ך ס''ג סי' כ''ד וסי' ר''ז ובתשובת מהרי''ט סי' ל''א: (ב) ולקח. פירוש אפילו לא אמר בהדיא מתוך האונס שנתרצה למכור לו מרצון נפשו מ''מ כיון דלקח דמי המקח אמרינן דאגב אונסיה וזוזי שקיבל גמר והקנה לו כל שלא מסר מודעא תחלה ובטור כ' דאפי' לא מנה המעות אלא לקחם והשליכם לכיסו דיש גילוי דעת דבע''כ קיבלם אפ''ה הוה זביניה זביני. סמ''ע: (ג) העדים. פירוש אלא שיש עדים שהודה בפניהן שקיבל המעות ועכשיו טוען שמעולם לא קיבל המעו' אלא שהוצרך להודות לו מפני האונס אין שומעין לו דה''ל למסור מודעא והחולקין ס''ל כיון דידעינן באונסי' על המכירה מסתמא אנסיה גם על ההודאה: שם. (ד) שטר. ר''ל שטר מקח לחוד ולא נתן לו מעות כלל לא גמר ומקני וע''ז מסיק די''ח ול''ד לסקריקון דלא יהיב זוזי כלל לעולם משא''כ גזלן דהכא רוצה ליתן והוא רוצה לקבל אמרינן דגמר ומקני בשטר מקח לחוד אף שלא זקף עליו במלוה כלל בשט''ח וכך מבואר בב''י ודלא כמ''ש בסמ''ע כן נ''ל. ש''ך: (ה) מודעא. (כל מודעא עיקרה ג' דברים שידעו העדים שמה ששואל ממנו הוא שלא כדין וששמעו מפיו שהי' מאיים עליו לאנסו ושיש כח בידו לעשות. המבי''ט ח''ג סי' קפ''א. היה תפוש ביד השלטון וכדי להציל עצמו הוצרך למכור נכסיו ומסר מודעא על המכירה אין כאן מודעא דלא נתקנה אלא לגזלן ולאנס אבל לא לזה שגמלו טובה והזמין לו מעות לפדות את עצמו כך השיב הרי''ף בפסקי ריקאנטי סי' תע''ב. מי שבקשו ממנו בעת נשואין שלא יוציא את אשתו ממקומה ומן הדין לא היו יכולים לכופו ונתרצה ומסר מודעא שלא הודה אלא בשביל שלא יפסיד ההוצאה אין כאן מודעא כיון שלא היה כאן אונס. תשו' הרי''ף שם סי' תצ''ד. ביאור פרטי דיני המודעא במכר ובפשרה ומחילה ומתנה עיין באורך בס' דרכי נועם למהר''ם הלוי ז''ל חח''מ בתשובה סי' ט''ז. מוהר''א ששון סי' פ''ו הסכים לדברי מהריב''ל ח''ג סי' נ''ח דאונס ממון הוי אונס אלא דבאונס הגוף לא בעינן שיאמר היום ובאונס ממון צריך שיאמר היום ובלחם רב סי' קע''ז כתב דאונס ממון אפילו שיאמר בלבו היום לא הוי אונס לרובא דרבוותא ואע''ג דבכ''מ דאיכא פלוגתא המוחזק י''ל קים לי שאני הכא דאיכא שבועה דיש להחמיר וע''ש סי' ל''א. כל זה הובא בס' בני חייא להגהת הטור סי' זה וע''ש עוד תשובה אחת באריכות באחד שהיה חייב לעובד כוכבים שכירות מה ונתנו העובד כוכבים בבית הסוהר והוכרח ע''י כך למכור חזקתו להעובד כוכבים ומסר מודעא שמכר באונס אי הוי מכירה או לא וע''ש עוד הרבה פרטי דינים בעניני מודעא באורך: (ו) כמה. ואם בנה בה הלוקח והשביחה עיין בתשובת מהר''א ששון סי' קי''ז ורכ''ד וצ''ע. ש''ך:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּמֶכֶר; אֲבָל (ז) בְּמַתָּנָה אוֹ מְחִילָה אֵין צְרִיכִין לְהַכִּיר אוֹנְסוֹ.

 באר היטב  (ז) במתנה. עיין בתשובת ד''ר סי' ש''א פסק תמוה בעובד כוכבים שנתן רבית שחייב לו יהודי דלא הי' מתנה באונס ע''ש ודבריו צ''ע עיין בתשובת ר''מ אלשיך סי' ע''א ובתשובת ר''י לבית לוי סי' כ''ד דף קכ''ט ובתשו' ן' לב ס''ב סי' מ''ו ובתשו' מ''ע ס''ס מ''ב ובתשו' רמ''א סי' כ''ב ונ''ב. שם:

ג (ח) פְּשָׁרָה, דִּינָה כְּמֶכֶר; וּמְחִילָה, דִּינָהּ כְּמַתָּנָה. מַתָּנָה שֶׁכָּתוּב בָּהּ (ט) אַחֲרָיוּת נְכָסִים, דִּינָהּ כְּמֶכֶר (רִיבָ''שׁ סִימָן ר''ן) .

 באר היטב  (ח) פשרה. ע''ל סי' י''ב סי''א מ''ש שם ובב''ח (סט''ו) [סט''ז] מ''ש בזה. ובתשובת רשד''ם סי' מ''ד נסתפק באם מסר מודעה על המחילה שלא יצטרך האידך להחזיר לו משכון שלו שפרע לו החוב שעליו אי הוה כתלוהו ויהיב או כתלוהו וזבין עיין שם ובסי' ר' ורפ''ה שם וכתב בס' ב''ה באחד שנשבע לתת מתנה לאחד ובשעת המתנה מסר מודעא שמפני חיוב השבועה הוא שעושה קרוב הדבר לו' שאין מתנתו כלום עכ''ל ור''ל דבשעת שבועה אמר כי אינני נותן לו ברצון נפשי אלא מה שאתן לו אהיה מוכרח ליתן מחמת השבועה וק''ל נ''ל וצ''ע לדינא. שם: (ט) אחריות. מפני שאין דרך העולם לקבל אחריות במתנה ובודאי מכירה היתה וכמ''ש הט''ו בסי' קע''ה סנ''ד בדין מצרנות וכ''כ בריב''ש והא דכתב הט''ו בר''ס רמ''ב דאפילו אם קיבל עליו אחריות נכסים בשטר אינה מתנה התם מיירי שידוע דגם כתיבת האחריות היה באונס והכא מיירי כשאין ידוע שאנסוהו על כך ועמ''ש [שם] עוד בישוב זה עכ''ל הסמ''ע (ועמ''ש הט''ז לחלק בזה ע''ש). מתנה שגילה דעתו שהוא אונס ולא נסתלק האונס ואח''כ עשה שט''ח עליו מחמת השטר הראשון. אפילו מודעא א''צ בשטר השני כיון ששטר זה הוא מחמת שטר הראשון שהיה באונס מהר''ל ן' חביב סי' ל''ד ולפי דברי הרדב''ז צריך מודעא ועיין בתשו' מהרי''ט חח''מ סי' מ''ד. בני חיי):

ד יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהָא דְאַמְרִינָן דִּכְשֶׁלֹא מָסַר מוֹדָעָא מִמְכָּרוֹ מִמְכָּר, אִם הוּא בְּקַרְקָעוֹת אֲפִלּוּ לֹא נָתַן לוֹ כָּל שָׁוְיוֹ, לְפִי שֶׁאֵין אוֹנָאָה לְקַרְקַע. אֲבָל בְּמִטַּלְטְלִים, כֵּיוָן שֶׁיֵּשׁ בּוֹ כְּדֵי אוֹנָאָה אוֹ כְּדֵי בִּטּוּל מֵקָּח, אֵין כָּאן תּוֹרַת מֵקָּח. וְהָנֵי מִלֵּי, כְּשֶׁאֵינוֹ כּוֹפֵהוּ אֶלָּא עַל הַמְּכִירָה, אֲבָל בִּסְכוּם הַמָּעוֹת אֵינוֹ כּוֹפֵהוּ. אֲבָל אִם (י) כּוֹפֵהוּ לִתֵּן לוֹ פָּחוֹת מִשָּׁוְיוֹ, אַף בְּקַרְקַע אֵין כָּאן תּוֹרַת מֵקָּח, וְהָוֵי כְּמוֹ שֶׁאֲנָסוּהוּ לִתֵּן, שֶׁאֵינָהּ מַתָּנָה. (מִיהוּ, לְעִנְיַן זֶה הָוֵי כְּמֶכֶר, דְּאִם מָסַר מוֹדָעָא בָּעֵינָן שֶׁיֵּדְעוּ הָעֵדִים בְּאָנְסוֹ כְּמוֹ בְּמֶכֶר (רִיבָ''שׁ סִימָן קנ''ז) .

 באר היטב  (י) כופהו. פי' כשידוע לבד שמכרוהו באונס אז אפי' לא מסר מודעא מכרו בטל כאילו נתן לו מתנה באונס ולא קיבל ממנו דמים כלל אבל אם אין ידוע לב''ד שנאנס מאז צריך למסור מודעא ע''ז כ' הרמ''א בהג''ה דלענין זה הוי כמכר כו' ור''ל דאף במתנה א''צ עידי מודעא לידע באונסו שאני בזה כיון דעכ''פ נתן לו קצת דמים ונהנה י''ל דלמא גמר והקנהו לו כ''כ שם בריב''ש. סמ''ע *):

ה יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֲפִלּוּ אָמַר: כִּתְבוּ לִי שֶׁמָּסַרְתִּי מוֹדָעָא בִּפְנֵיכֶם וּכְשֶׁיִּוָּדַע עַל פִּי עֵדִים הָאֹנֶס שֶׁאָנְסוּנִי (יא) יִצְטָרֵף עֵדוּתְכֶם לְבַטֵּל הַמִּקָּח, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. מִיהוּ, אִם כְּבָר נִכְתְּבָה הַמּוֹדָעָא, וְהֵבִיא אַחַר כָּךְ רְאָיָה דְּאָנוּס הָיָה, הַמְּכִירָה בְּטֵלָה (בֵּית יוֹסֵף) .

 באר היטב  (יא) יצטרף. דבעדי אונס לבד א''י לבטל המקח דאמרינן דלמא אגב אונסיה וזוזי גמר להקנותו ובעינן שיצטרפו עדי מודעא שעשה קודם המכירה שאינו מוכר כי אם מחמת אונס אשר יברר אח''כ בעדים. שם:

ו בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁצָּרִיךְ שֶׁיֵּדְעוּ שֶׁהוּא אָנוּס, בְּמוֹכֵר אוֹ בְּעוֹשֶׂה פְשָׁרָה; אֲבָל בְּמַתָּנָה אוֹ בִּמְחִילָה, אִם מָסַר מוֹדָעָא קֹדֶם, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ אָנוּס, הֲרֵי הַמַּתָּנָה בְּטֵלָה, שֶׁאֵין הוֹלְכִים בְּמַתָּנָה אֶלָּא אַחַר גִּלּוּי (יב) דַעַת הַנּוֹתֵן, שֶׁאִם אֵינוֹ רוֹצֶה לְהַקְנוֹת בְּכָל לִבּוֹ לֹא קָנָה הַמְקַבֵּל מַתָּנָה; וְהַמְחִילָה, מַתָּנָה הִיא.

 באר היטב  (יב) דעת. עיין בתשו' מהר''מ מלובלין סי' כ''ג ובתשו' מבי''ט ח''ב סי' ש''ו וסי' שי''ד ובתשו' ראנ''ח סי' פ' ובתשו' רמ''א סי' כ''ב וסי' פ''ו:

ז אֶחָד הָאוֹנֵס אֶת חֲבֵרוֹ בְּשֶׁהִכָּהוּ אוֹ תְּלָאוֹ עַד שֶׁמָּכַר, אוֹ שֶׁהִפְחִידוֹ בְּדָבָר שֶׁאֶפְשָׁר לוֹ לַעֲשׂוֹת, הגה: בֵּין אֹנֶס הַגּוּף בֵּין אֹנֶס מָמוֹן. מִיהוּ, יֵשׁ חוֹלְקִין, וּסְבִירָא לְהוּ דְאִם הִפְחִידוֹ לָאו כְּלוּם הוּא, דְּעָבִיד אִינִישׁ (יג) דְּגָזִים וְלֹא עָבִיד (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קפ''ה), בֵּין בִּידֵי גּוֹיִים בֵין בִּידֵי יִשְׂרָאֵל, הֲרֵי זֶה אֹנֶס. וּמַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁשָּׂכַר פַּרְדֵּס מֵחֲבֵרוֹ לְעֶשֶׂר שָׁנִים, וְלֹא הָיָה שְׁטָר (יד) חוֹב בְּיַד הַמַּשְׂכִּיר, וְאַחַר שֶׁאָכַלוֹ הַשּׂוֹכֵר ג' שָׁנִים אָמַר לוֹ: אִם לֹא תִמְכְּרֶנּוּ לִי אֶכְבֹּשׁ שְׁטַר שְׂכִירוּת וְאֶטְעוֹן שֶׁהוּא לָקוּחַ בְּיָדִי, וְאָמְרוּ חֲכָמִים שֶׁהוּא אֹנֶס. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. לְפִיכָךְ, אִם (טו) תְּבָעוֹ הַמַּשְׂכִּיר בְּבֵית דִּין, וְכָפַר בּוֹ וְטָעַן שֶׁהַפַּרְדֵּס שֶׁלּוֹ, וְאַחַר כָּךְ מָסַר הַמַּשְׂכִּיר מוֹדָעָא, וְאַחַר כָּךְ מָכַר לַשּׂוֹכֵר שֶׁכָּפַר בּוֹ, הֲרֵי הַמִּמְכָּר בָּטֵל, שֶׁהֲרֵי יֵשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁהוּא אָנוּס, וְהֵם הָעֵדִים שֶׁכָּפַר בְּבֵית דִּין, וְהֵם הֵם עֵדֵי הַמּוֹדָעָא. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בַּזֶּה.

 באר היטב  (יג) דגזים. (אפילו למ''ד דאונס דהפחדה לא הוי אונס היכא דגזים בדבר דמורה היתרא כגון בפלוגתא דרבוותא דהמוחזק זוכה מטעם קים לי וזה מגזם אותו שיוליכנו בערכאות ויוציאנו מידו הוי אונס. לחם רב סי' ל''ז. בדין זה דעביד איניש דגזים ולא עביד אין חילוק בין איסור חמור לאיסור קל. מהרי''ק שורש קפ''ז הרשד''ם חלק י''ד סי' ק''ב וחח''מ סי' של''ד וע''ש סי' י''ג. מיהו נראה דהכל לפי ראות עיני הדיין אם המגזם הוא גבר אלים ומוחזק בכך לאנס הבריות ויש כח בידו לעשות כן והוא רגיל בכך לא אמרינן בכיוצא בזה עביד איניש כו' מקור ברוך דף פ''ו. בני חיי): (יד) חוב. פי' שטר מהשוכר שאין השדה בידו אלא בתורת שכירות ולאחר זמן תחזור השדה בידו דזהו מקרי שט''ח שכתוב בו זכותו וחובתו של כנגדו. סמ''ע: (טו) תבעו. כתב הסמ''ע דבא ללמדנו בזה דל''ת היאך תברר זה האונס דהא ודאי העדים לא שמעו ההפחדה ובודאי גמר לקנותו דאל''כ ה''ל לתבעו בעדים ששמעו ממנו שא''ל אם לא תמכור לי אכבוש כו' לכך כתב אם תבעו כו' ור''ל דנודע זה ע''י התביעה כדמסיק כו' ע''ש מה שביאר עוד בזה (ועמ''ש הט''ז בזה ליישב השגת הסמ''ע על הע''ש):

ח בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּאֹנֶס, שֶׁהֲרֵי הוּא חַמְסָן מִפְּנֵי שֶׁכּוֹפֶה אֶת הַמּוֹכֵר לִמְכֹּר שֶׁלֹּא בִרְצוֹנוֹ. אֲבָל הַגּוֹזֵל (טז) וְהֻחְזַק בְּגַזְלָן, וְאַחַר כָּךְ לָקַח שָׂדֶה שֶׁגָּזַל, אֵין הַמּוֹכֵר צָרִיךְ לִמְסֹר מוֹדָעָא, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר.

 באר היטב  (טז) והוחזק. כ''כ המחבר בס''ס קנ''א ג''כ ושם כתב הרמ''א די''א דאם לא מסר מודעא מכירתו מכירה כו' ע''ש וכאן לא כתב כלום גם על הטור יש לתמוה כן דשם כתב פלוגתא דהרמב''ם והרא''ש וכאן לא כתב אלא דברי הרמב''ם כאילו אין חולק עליו ונ''ל לחלק דכאן מיירי דידוע שהשדה בא לידו בתורת גזילה וקנאו אח''כ ממנו דבזה מודה הרא''ש כיון שהוחזק גזלן עליה בעודו בידו אף שאח''כ נתן דמי שוויה לא אמרינן דגמר להקנותו אבל שם מיירי שנתן לו דמי השדה קודם שבא לידו בתורת גזילה ואף דגם שם כתב שהוחזק עליה גזלן היינו שכבר יצא מידו פעם א' בתורת גזילה ומ''מ כיון שלא חזר ובא לידו בגזילה אמרינן דגמר והקנהו לו עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כתב ע''ז דבהרמב''ם לא משמע לחלק כן דהא בהל' מכירה כתב דין זה דבגזלן אין צריך מודעא וסיים כמ''ש בהל' גזילה והיינו הדין שבס''ס קנ''א ש''מ דדא ודא אחת היא ונלע''ד דהטור והרמ''א סמכו עצמן כאן על מ''ש בס''ס קנ''א ואין חילוק בין הכא להתם כנ''ל ברור ונכון עכ''ל):

ט עֵדֵי הַמּוֹדָעָא יֵשׁ לָהֶם לַחְתֹּם הֵם עַצְמָם בְּאוֹתוֹ הַמִּמְכָּר שֶׁנִּמְסַר לָהֶם הַמּוֹדָעָא עָלָיו, וְאֵין בְּכָךְ כְּלוּם; וַאֲפִלּוּ אָמַר לָהֶם בִּפְנֵי הָאַנָּס: בִּרְצוֹנִי מָכַרְתִּי בְּלֹא אֹנֶס, הָוֵי הַמּוֹדָעָה קַיֶּמֶת; כְּשֵׁם שֶׁאֲנָסוֹ שֶׁמָּכַר בְּלֹא רָצוֹן, כָּךְ אֲנָסוֹ עַד שֶׁאָמַר: בִּרְצוֹנִי אֲנִי מוֹכֵר. ע''ל סִימָן מ''ו אִי נֶאֱמָנִים לוֹמַר: מוֹדָעָא הָיָה דְּבָרֵינוּ. הגה: שְׁטָר מוֹדָעָה שֶׁאֵין בּוֹ זְמַן וְאֵין הָעֵדִים כָּאן וְלֹא יָדְעֵינָן אִי נַעֲשֵׂית קֹדֶם הַמֶּכֶר אוֹ אַחַר כָּךְ, הַמּוֹדָעָא כְּשֵׁרָה וּמְבַטֶּלֶת הַמִּקָּח, מֵאַחַר דְּיָדְעִינָן בְּאָנְסֵהּ (יז) מִסְתָמָא מָסַר מוֹדָעָה קֹדֶם לָכֵן (מ''כ בְּמָרְדְּכַי יָשָׁן וְדַעַת עַצְמוֹ) .

 באר היטב  (יז) מסתמא. ה''ט דמוקמינן העדים על חזקתן דלא היו חותמין אם לא ידעו שהיתה קודם המכירה כ''כ הסמ''ע ועיין בתשובת ראנ''ח סי' ס''ג ובס' א''א דף צ''ה ע''ב:

י וְכֵן אִם הוֹדָה בִּפְנֵיהֶם שֶׁלָּקַח הַדָּמִים אַחַר שֶׁמָּסַר מוֹדָעָא עַל כָּךְ, אֵינוֹ חַיָּב לְהַחֲזִיר כְּלוּם, שֶׁהָאַנָּס אֲנָסוֹ עַד שֶׁיּוֹדֶה וְהָעֵדִים כְּבָר יָדְעוּ שֶׁהוּא אָנוּס. אֲבָל אִם מָנָה הַדָּמִים בִּפְנֵיהֶם, חַיָּב לְהַחֲזִיר.

יא הֵעִידוּ עָלָיו עֵדֵי הַמֶּכֶר שֶׁבִּטֵּל הַמּוֹדָעָא, הֲרֵי הַמּוֹדָעָא (יח) בְּטֵלָה. וְאִם אָמַר לְעֵדֵי הַמּוֹדָעָא: הֱווּ יוֹדְעִים שֶׁכָּל קִנְיָן שֶׁאֲנִי לוֹקֵחַ לְבַטֵּל הַמּוֹדָעָא שֶׁהַכֹּל בָּטֵל, וְאֵינִי אוֹמֵר כָּךְ אֶלָּא מִפְּנֵי הָאֹנֶס שֶׁאַתֶּם יוֹדְעִים וְאֵין בִּרְצוֹנִי לְהַקְנוֹת לְזֶה הָאַנָּס לְעוֹלָם, הֲרֵי הַמֶּכֶר בָּטֵל וְאַף עַל פִּי שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ לְבַטֵּל הַמּוֹדָעָא. הגה: מִיהוּ, אִם חָזַר וּבִטֵּל כָּל הַבִּטּוּלִין שֶׁעָשָׂה בַּתְּחִלָּה, יֵשׁ אוֹמְרִים דִּמְהַנֵּי (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ), וְכֵן נוֹהֲגִין לִכְתּוֹב בַּשְּׁטָרוֹת לְבַטֵּל כָּל מוֹדָעֵי (יט) דְנָפִיק מִגּוֹ מוֹדָעֵי עַד עוֹלָם (רַ''ן פֶּרֶק הַכּוֹתֵב) . וְדַוְקָא בְּמֶכֶר, אֲבָל בְּמַתָּנָה; כָּל זְמַן דְּיָדְעִינָן בְּאָנְסֵהּ אַף עַל גַּב דְּבִטֵּל מוֹדָעָא לָא הֲוֵי מַתָּנָה. אֲבָל אִי לֹא יָדְעֵינָן אָנְסֵהּ מְהַנֵּי בִּטּוּל מוֹדָעָא אַף בְּמַתָּנָה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם תוס' וְרַ''ן וּמַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קי''ח) ; וְכֵן אִם הוֹדָה בְּאֵיזֶה דָבָר שֶׁאֵינוֹ חַיָּב, הָוֵי כְּמַתָּנָה לְכָל דָּבָר (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (יח) בטלה. עיין בתשובת מבי''ט ח''א סי' ק''כ ובשאלות שניות סי' קפ''א (ורכ''ו) [ורכ''ז] ובתשובת ר''מ אלשיך סי' ל''ה ובהרשד''ם סי' תי''ט ותל''ז ובתשוב' ר''ל ן' חביב סי' נ''ד: (יט) דנפיק. דוקא בהאי לישנא צריך לכתוב אבל לא מהני כשכותב בו שמבטל כל מודעו' עד עולם דאין בכלל זה ביטול מסירת מודעא שמסר תחלה על ביטול המודעה דאח''כ מיהו גם לסברא קמייתא מהני כשכתוב בשטר הקנין שפוסל כל העדים שיעידו שמסר לפניהן מודעא ועי' בד''מ ובא''ע סי' קל''ד. סמ''ע:

יב בְּאֵיזֶה אֹנֶס אָמְרוּ שֶׁהוּא מְבַטֵּל הַמִּקָּח, בְּאֹנֶס דְּאָתִי לֵהּ מֵאַחֲרִינֵי; אֲבָל בְּאֹנֶס דְּאָתִי לֵהּ מִנַּפְשֵׁהּ, כְּגוֹן מִי שֶׁמּוֹכֵר מִפְּנֵי שֶׁהוּא דָחוּק לְמָעוֹת, לֹא. וַאֲפִלּוּ בְּאֹנֶס דְּאָתִי לֵהּ מֵאַחֲרִינֵי, דַּוְקָא שֶׁאֲנָסוּהוּ לִמְכֹּר, אֲבָל לֹא אֲנָסוּהוּ לִמְכֹּר, אֶלָּא לִתֵּן מָעוֹת, וּמֵחֲמַת שֶׁלֹּא הָיוּ לוֹ הַמָּעוֹת הֻצְרַךְ לִמְכֹּר, לָא הֲוֵי אוֹנְסָא, וּזְבִינֵהּ (כ) זְבִינֵי. וְכָל זֶה מַיְרֵי בְּאֲנָסוּהוּ לִמְכֹּר, דְּאַמְרֵינָן אַגַּב אוֹנְסֵהּ גָּמַר וּמַקְנֵי; אֲבָל אֲנָסוּהוּ לִקְנוֹת, אֵינוֹ קִנְיָן (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם עִטּוּר) .

 באר היטב  (כ) זביני. ונ''ל דהיינו דוקא כשמכרו לאחרים אבל לגזלן עצמו לא מהני כשמסר מודעה דע''כ האונס בא מחמתו ועיין בב''י. ש''ך:

---

סימן רו - דין כשאמכר אמכר לך במאה ומכר לאחר ביותר, או שאמר: אמכרנה לך כמו שישומו אותו בית דין, ובו ד' סעיפים

א הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: כְּשֶׁאֶמְכֹּר שָׂדֶה זוֹ הֲרֵי הִיא מְכוּרָה (א) לְךָ מֵעַכְשָׁיו בְּמָנֶה, וְקָנָה מִיָּדוֹ עַל כָּךְ, וּלְאַחַר זְמַן מְכָרָהּ לְאַחֵר בְּמֵאָה, קָנָה הָרִאשׁוֹן. לֹא הִזְכִּיר סְכוּם, רַק אָמַר לֵהּ: כְּשֶׁאֶמְכְּרֶנָּה אֶמְכֹּר לְךָ, לֹא קָנָה הָרִאשׁוֹן (טוּר) . וְכֵן אִם מְכָרָהּ בְּיוֹתֵר עַל מָנֶה, קָנָה הָאַחֲרוֹן, שֶׁלֹּא אָמַר לֵהּ אֶלָּא כְּשֶׁאֶמְכֹּר, שֶׁיִּהְיֶה מוֹכֵר מִדַּעְתּוֹ כְבַתְּחִלָּה, וְזֶה לֹא הָיָה רוֹצֶה לִמְכֹּר, וְלֹא מָכַר אֶלָּא מִפְּנֵי הַתּוֹסָפוֹת שֶׁהוֹסִיף זֶה, וְנִמְצָא כְּמִי שֶׁנֶּאֱנָס וּמָכַר. הגה: וְכָל זֶה מַיְרֵי שֶׁאָמַר בְּלָשׁוֹן כְּשֶׁאֶמְכֹּר אֶמְכֹּר לְךָ וְכו', אֲבָל אָמַר: לֹא תִמְכֹּר אֶלָּא לִי (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ כ'), אוֹ שֶׁהִתְנָה בְּפֵרוּשׁ שֶׁאַף אִם יִתְּנוּ לוֹ יוֹתֵר מִמַּה שֶׁקָּצַב יִמְכֹּר לוֹ, תְּנָאוֹ קַיָּם (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי פֶּרֶק אֵיזֶהוּ נֶשֶׁךְ וְהַמַּגִּיד פֶּרֶק ח' דִּמְכִירָה) .

 באר היטב  (א) לך. עיין בתשובת מהר''א ששון סי' קל''ג שהאריך בדינים אלו ובישוב דברי העיטור שהביא הב''י ע''ש ותמצא נחת ובתשובת רשד''ם סי' ר''ס ובתשו' רש''ך ס''ג סי' פ''ד. ש''ך:

ב אָמַר לֵהּ:: כְּשֶׁאֶמְכְּרֶנָּה הֲרֵי הִיא קְנוּיָה לְךָ מֵעַכְשָׁיו כְּמוֹ (ב) שֶׁיָּשׁוּמוּ בֵּית דִּין שֶׁל שְׁלֹשָׁה, אֲפִלּוּ עַל פִּי שְׁנַיִם מֵהַשִּׁלשָׁה. אָמַר לֵהּ: כְּמוֹ שֶׁיֹּאמְרוּ שְׁלֹשָׁה, עַד שֶׁיֹּאמְרוּ הַשְּׁלֹשָׁה.

 באר היטב  (ב) שישומו. עיין בתשו' מבי''ט ח''א סי' ו' וסי' כ''ו וקפ''ה ובשאלות השניות סי' קט''ו ובתשו' רשד''ם סי' קפ''ג (התנה כשארצה לעקור דירתי מפה הרי שדי מכורה לך מעכשיו אע''פ שמכרה בסתר לאחר לא קנאה אלא הראשון מהר''י טאייטצק בתשובת כ''י מהרי''ק שרש כ'. אם מת הלוקח אינו מחוייב למכור לשני מהרי''ט צהלון סי' קס''ג וקס''ד והמבי''ט ח''ב סי' כ'. ורי''ח כתב דבהטבות הנהוגות עכשיו חייב להחזיר בין הוא בין יורשיו בין לו בין ליורשיו. אם נכתב התנאי וכתוב בו זמן ה''ל כאילו אמר מעכשיו רשד''ם ח''מ סי' רכ''ג וע''ש עוד ובהריב''ל ח''ד סי' כ''ו. מכרה לאחר ויש שבועה בדבר אם קנאה השני עיין בהר''ש יונה סי' ל''א בני חיי):

ג וְכֵן אִם אָמַר: כְּמוֹ שֶׁיָּשׁוּמוּ אוֹתָהּ בֵּית דִּין אַרְבָּעָה, עַד שֶׁיָּשׁוּמוּ הָאַרְבָּעָה כֻּלָּם וְיַסְכִּימוּ, וְיִמְכֹּר לְאַחֵר כְּמוֹ שֶׁיַּסְכִּימוּ, וְאַחַר כָּךְ קָנָה הָרִאשׁוֹן.

ד שָׁמוּ אוֹתָהּ שְׁלֹשָׁה אוֹ אַרְבָּעָה, וְאָמַר הַמּוֹכֵר: עַד שֶׁיָּבוֹאוּ ג' (ג) אֲחֵרִים אוֹ אַרְבָּעָה וְיָשׁוּמוּ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, שֶׁהֲרֵי קָנוּ מִיָּדוֹ תְּחִלָּה שֶׁמָּכַר מֵעַכְשָׁיו. הגה: אֲבָל לֹא מָכַר מֵעַכְשָׁיו, אַף עַל פִּי שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ שֶׁכְּשֶׁיִּמְכֹּר יְהֵא מוֹכֵר לוֹ, לֹא קָנָה, דְּהָוֵי קִנְיַן דְּבָרִים, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ר''ג; וְעוֹד, דְּהָוֵי אַסְמַכְתָּא, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן ר''ז.

 באר היטב  (ג) אחרים. עיין בב''י דאפילו אם ג' האחרים הם בקיאים יותר וצ''ע לדינא. ש''ך:

---

סימן רז - המוכר נכסיו על תנאי, ודיני אסמכתא, והמחיב עצמו בדבר שאינו חיב בו, ובו כ''א סעיפים

א הַמַּקְנֶה לַחֲבֵרוֹ בֵּין קַרְקַע בֵּין מִטַּלְטְלִים, וְהִתְנָה תְּנָאִים שֶׁאֶפְשָׁר (א) לְקַיְּמָם, בֵּין שֶׁהִתְנָה הַמַּקְּנֶה בֵּין שֶׁהִתְנָה הַקּוֹנֶה, מִיהוּ יֵשׁ אוֹמְרִים, דְּאִם הִתְנָה הַמּוֹכֵר טוֹבַת (ב) הַלּוֹקֵחַ אֵין זֶה תְּנַאי, דְּלָא הָוֵי אֶלָּא פְּטוּמֵי (ג) מִלֵּי. וְהָנֵי מִלֵּי שֶׁמָּכַר לוֹ בַּתְּחִלָּה סְתָם וְקֹדֶם שֶׁנִּגְמַר הַמִּקָּח (ד) לְגַמְרֵי הֵטִיל הַמּוֹכֵר תְּנַאי, אֲבָל אִם בַּתְּחִלָּה אָמַר הַמּוֹכֵר: עַל תְּנַאי כָּךְ וְכָךְ אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, אַף עַל פִּי דְּהָוֵי טוֹבַת הַלּוֹקֵחַ, מִכָּל מָקוֹם לֹא קָנָה רַק אַדַּעְתָּא דְהָכִי וְהָוֵי תְּנַאי גָמוּר; וְכֵן אִם הִתְנוּ תְנַאי וְאַחַר כָּךְ כָּתְבוּ הַשְּׁטָר סְתָם, וַדַּאי עַל תְּנַאי הָרִאשׁוֹן כְּתָבוּהוּ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְהַגָּהוֹת מָרְדְּכַי פֶּרֶק אֵיזֶהוּ נֶשֶׁךְ וּבֵית יוֹסֵף בְשֵׁם תּוֹסָפוֹת וְתַלְמִידֵי רַשְׁבָּ''א), אִם נִתְקַיְּמוּ הַתְּנָאִים נִקְנָה הַדָּבָר שֶׁהֻקְנָה; וְאִם לֹא נִתְקַיֵּם הַתְּנַאי, לֹא קָנָה; וּכְבָר נִתְבָּאֵר מִשְׁפְּטֵי הַתְּנַאי בְּטוּר אֶבֶן הָעֵזֶר סִימָן (ה) ל''ח וְסִימָן קמ''ד, וע''ל סִימָן רמ''א מִדִּינֵי תְנַאי.

 באר היטב  (א) לקיימם. לאפוקי אם התנה תנאים שא''א לקיימן דהמעשה קיים והתנאי בטל דילפינן מתנאי ב''ג וב''ר ושם אפשר לקיים היה וגם ילפינן מהתם כל שאר דיני התנאי כמו שרמז המחבר במ''ש וכבר נתבאר משפטי התנאי כו' והא דלא נקט אלא פרט זה דאפשר לקיים לחוד משום דבענין זה איירי כאן ללמדינו דאם נתקיימו התנאים נתקיים הקנין עכ''ל הסמ''ע עיין בתשובת ר''מ אלשיך סי' ל''ז ועיין מדיני אסמכתא בתשו' רשד''ם סי' נ''ח וסי' ק''ח וקכ''ח: (ב) הלוקח. בטור מפורש כגון שא''ל אם יטרפוה ממך אזי אגבה לך שדה אחרת טובה ותפרע ממנה קרנך ושבח השדה ופירי שלה ע''ש. סמ''ע: (ג) מילי. הרא''ש פירש הדבר דמדלא חזר הלוקח התנאי שהוא טובתו ש''מ דאף הוא לא החשיב דברי הבטחת המוכר לעיקר אלא שבא להניח עוצבו ורוגזו דהלוקח וחשב הלוקח בלבו אם אחזור התנאי יחזור המוכר מיד מדברי הבטחתו וטוב לי השתיקה אולי יבוש לחזור מהבטחתו לאח''ז אבל הסכים בדעתו לקנותו אף בלא אחריות כו' ע''ש כי כן הוא כוונת הרא''ש בשינוי לשון לתוספות ביאור. שם: (ד) לגמרי. (בדברי הטור מבואר האי לגמרי דהיינו שכבר נתן לו המעות ולא נכתב עדיין השטר כו' משמע מזה דקודם נתינת המעות מיקרי תחלת המכר ומ''ש אח''ז אבל אם בתחלת המכר כו' משמע דתחלה משמע קאמר והיינו כל זמן שלא הושוו עדיין בקציצה אמר המוכר טובת הלוקח באותו הפעם ודאי מצי הלוקח לומר לא הסכמתי בקציצה זו רק אחר ששמעתי שאתה מתנה לטובתי אבל אם כבר הושוו ואחר כך אמר המוכר לטובת הלוקח אע''פ שלא נתן המעות עדיין מיקרי קודם שנגמר המקח ולא מהני שוב תנאי המוכר לטובת הלוקח והא דכת' הטור כגון שנתן המעות כו' להורות דל''ת דזהו כאחר גמר המקח לגמרי הוי ואפילו אם התנה הלוקח טובת עצמו יהא צריך קנין חדש קמ''ל דעדיין מקרי תוך המקח. ט''ז): (ה) ל''ח. וע''ש בטור ובב''י ובמ''ש הבית הלל שם:

ב יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָנֵי מִלֵּי כְּשֶׁקָּנָה (ו) בְּדֶרֶךְ מֵהַדְּרָכִים שֶׁקּוֹנִים בָּהֶם וַהֲרֵי יֵשׁ עָלָיו לְקַיֵּם הַתְּנַאי, אֲבָל אִם לֹא קָנָה עַתָּה, וְהִתְנָה עִמּוֹ שֶׁאִם נִתְקַיֵּם הַתְּנַאי הַזֶּה יִקְנֶה, וְאִם לֹא נִתְקַיֵּם לֹא יִקְנֶה, אַף עַל פִּי שֶׁנִּתְקַיֵּם הַתְּנַאי לֹא קָנָה, שֶׁזּוֹ אַסְמַכְתָּא הִיא וְלֹא קַנְיָא, אֶלָּא אִם כֵּן אָמַר לוֹ: קְנֵה מֵעַכְשָׁיו, וְקָנוּ מִיָּדוֹ עַל כָּךְ.

 באר היטב  (ו) בדרך. ועיין מ''ש הסמ''ע בזה ודבריו צ''ע ועיין בתשו' רש''ך ס''ב ס''ס קס''ג כ''כ הש''ך (והט''ז פירש דברי הרמב''ם דה''ק כל שהקדים הקנין לעשיית התנאי דהיינו שקנו מידו שיקנה תיכף רק שהותנה תנאי על הקנין משמע שמחזיקו מיד ע''פ הקנין רק שמבקש ממנו איזו דבר וכיון שהוא בידו אין זה אסמכת' אבל אם לא קנו מידו עתה פירוש שלא חל הקנין בסתם שהוא מעתה אלא אמר התנאי תחלה דהיינו אם תעשה דבר פלוני אז תקנה דעיקר כונתו על עשיית דבר פלוני ונמצא שלא הקנה לו רק דרך אסמכת' כי התנאי עיקר ולפ''ז א''צ למ''ש הב''י על מ''ש הרמב''ם בד''א כשקנה באחד מהדרכים דר''ל אחד המיוחד דהיינו בחזקה והוכרח לזה משום דמהני אף שלא במעכשיו אבל לפי מ''ש הטעם דזה חשיב כאילו אמר מעכשיו אתיא לישנא דאחד מהדרכים כפשוטו באחד מדרכי הקנאה כן נ''ל עכ''ל):

ג מִי שֶׁמָּכַר חֲצֵרוֹ אוֹ שָׂדֵהוּ, וּפֵרַשׁ בִּשְׁעַת הַמְּכִירָה שֶׁהוּא מוֹכֵר כְּדֵי (ז) לֵילֵךְ לְמָקוֹם פְּלוֹנִי, אוֹ מִפְּנֵי הַמָּטָר שֶׁנִּמְנַע כְּדֵי לִקְנוֹת חִטִּים בְּדָמָיו, הֲרֵי זֶה כְּמוֹכֵר עַל תְּנַאי; לְפִיכָךְ, אִם יָרַד הַמָּטָר אַחַר שֶׁמָּכַר, אוֹ בָּאוּ חִטִּים וְהוּזְלוּ, אוֹ נִמְנַע הַדֶּרֶךְ לַעֲלוֹת לְאוֹתָהּ הָאָרֶץ, אוֹ לֹא נִסְתַּיַּע לוֹ לַעֲלוֹת אוֹ לִקְנוֹת הַחִטִּים, הֲרֵי זֶה מַחֲזִיר לוֹ הַדָּמִים וְתַחֲזֹר לוֹ הַקַּרְקַע, שֶׁהֲרֵי פֵּרַשׁ שֶׁאֵינוֹ מוֹכֵר אֶלָּא לַעֲשׂוֹת דָּבָר פְּלוֹנִי וַהֲרֵי לֹא נַעֲשָׂה, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הגה: וְדַוְקָא בְּמוֹכֵר קַרְקְעוֹתָיו, אֲבָל בְּמוֹכֵר (ח) מִטַּלְטְלִים לָא מְהַנֵּי גִּלּוּי דַעְתּוֹ, עַד שֶׁיַּתְנֶה בְּדִינֵי תְּנַאי (טוּר בְּשֵׁם רַשִׁ''י) .

 באר היטב  (ז) לילך. (בטור כתוב אם פירש בשעת מכר ע''מ לדור במקום פלוני כו' המקח קיים כיון שעלה כו' ופסק כא''ד בש''ס דאדעתא למיסק והא סליק ליה ותמוה הוא דהא ע''כ א''א לפרש האי לישנא אלא באומר לשון עלייה לחוד אבל במזכיר ל' דירה ולא הליכה כל כמה דלא מיתדר ליה אפילו ללישנא בתרא המכר בטל ונלע''ד דט''ס הוא בטור וכצ''ל ע''מ לילך לדור במקום פלוני וכן הוא בפסקי הרא''ש להדיא ע''ש והטעם בזה אף שהזכיר גם הדירה מ''מ ההליכה היא עיקרית אלא שפירש לאן ילך וגם בהרמב''ם כתוב וא''י לעלות משמע שפוסק כא''ד ולא הזכיר הדירה ומזה נ''ל מי שמכר ביתו ואמר שרוצה לעשות איזה פעולה במקום פלוני והלך ולא מצא שם לעשות כן דהמקח בטל אע''פ שהלך כיון שלא הזכיר ההליכה ועוד נראה שאם אמר לילך ולדור הוי הדירה תנאי מחדש ואז גם הדירה מעכבת המקח משא''כ באומר לילך לדור דמשמע שההליכה לצורך הדירה אז הדירה אינה כתנאי ועכ''פ אע''פ שהיתה כונתו בלי ספק גם עליה מ''מ הוי דברים שבלב ואינן דברים רק גילוי מלתא בפירוש בעינן. ט''ז) עיין בתשו' מהר''א ששון סי' ע''ז וסי' ע''ח ובתשו' רש''ך השייכים לס''ב סי' א' ובתשו' ר''מ אלשיך סי' ל' וסי' ע''ח ועיין בתשובת מהר''מ מלובלין מדינים אלו בגט דווינ''א ועמ''ש הטור דאם התנה עמו ע''מ לדור שם ועלה שם המקח קיים וכ''כ מהרש''ל בתשובה סי' ל''ח בשמו וכתב שכן משמע בהרא''ש ולא ירדתי לסוף דעתם דלא משמע בהש''ס ובהרא''ש מידי (רמז למ''ש הט''ז כנ''ל) דהתם מיירי אדעת' למיסק ולא אדעתא לדור וצ''ע עיין בתשובת רשד''ם סי' ק''צ וסי' רל''ב רמ''ז ר''ס רפ''ט ושצ''ז עכ''ל הש''ך: (ח) מטלטלים. (כת' הט''ז ולפ''ז צ''ל דמ''ש הטור בס''ז וכן הדין במוכר חפץ לקנות בדמיו כו' ר''ל שהמוכר חפץ לקנות שדה פלו' כו' וכן הוא להדיא ברש''י הביאו הב''י ע''ש עכ''ל אבל בלוקח אין חילוק בין קרקע למטלטלים וכן משמע בב''י שכת' במחו' ל''א וז''ל מוכר שום דבר וגלה דעתו שרוצה להוליכו למקום פלו' כו' יכול לחזור בו ע''ש כ''כ בתשו' שער אפרים סי' ק''מ ולכן פסק שם בלוקח שגילה דעתו בשעת גמר המקח שקונה חפץ בשביל איש א' ולא התנה בפירוש שאם לא ירצה האיש ההוא ליקחנו שיחזור לו החפץ עדיין לא נתן מעות ואח''כ לא רצה האחר ליקח החפץ ופסק הלכה למעשה דהמקח חוזר וצריך המוכר לקבלו אם לא נתן הלוקח המעות עדיין וע''ש):

ד אֲבָל הַמּוֹכֵר סְתָם, אַף עַל פִּי שֶׁהָיָה בְּלִבּוֹ שֶׁמִּפְּנֵי כָּךְ וְכָךְ הוּא מוֹכֵר, וְאַף עַל פִּי שֶׁנִּרְאִים הַדְּבָרִים שֶׁלֹּא מָכַר אֶלָּא לַעֲשׂוֹת כָּךְ וְכָךְ, וְלֹא נַעֲשָׂה, אֵינוֹ חוֹזֵר, שֶׁהֲרֵי לֹא פֵּרַשׁ, וּדְבָרִים שֶׁבַּלֵּב אֵינָם דְּבָרִים. וְאַף עַל פִּי שֶׁקֹּדֶם מְכִירָה אָמַר שֶׁהוּא מוֹכֵר עַל דַּעַת לַעֲשׂוֹת כָּךְ וְכָךְ, כֵּיוָן דְּבִשְׁעַת הַמְּכִירָה לֹא אָמַר, אֵינוֹ חוֹזֵר. הגה: מִיהוּ, אִי אִכָּא אֻמְדָּנָא דְמוּכָח, נִתְבַּטֵּל הַמִּקָּח (תּוֹסָפוֹת וְהָרֹא''שׁ כְּלָל פ''ה) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים (ט) דִּבְמַתָּנָה דְּבָרִים שֶׁבַּלֵּב הָוְיָן דְּבָרִים (הַגָּהוֹת אַלְפָסִי פֶּרֶק אַלְמָנָה נִזּוֹנֶת) .

 באר היטב  (ט) דבמתנה. הטעם דדוק' במכר דקיבל מעות מסתמ' גמר ומקני אם לא דפירש משא''כ במתנה דהיא בחנם אומדן דעת כל דהו מבטל המעשה ואמרינן דלא גמר בדעתו ליתן לו בחנם. סמ''ע:

ה מִי (י) שֶׁהִקְנָה לַחֲבֵרוֹ וְהִתְנָה עָלָיו: עַל מְנַת שֶׁתִּתֵּן מֵקָּח זֶה אוֹ תִּמְכְּרֶנּוּ לִפְלוֹנִי, אִם נְתָנוֹ אוֹ מְכָרוֹ לְאוֹתוֹ פְלוֹנִי, קָנָה; וְאִם לֹא קִיֵּם הַתְּנַאי, וּמְכָרוֹ לְאַחֵר אוֹ שֶׁלֹּא מְכָרוֹ וְלֹא נְתָנוֹ בַּזְמַן שֶׁקָּבַע לוֹ, לֹא קָנָה. וְכֵן הַמּוֹכֵר אוֹ הַלּוֹקֵחַ שֶׁהִתְנָה שֶׁיַּחֲזִיר לוֹ הַמִּקָּח בִּזְמַן פְּלוֹנִי, אוֹ (יא) כְּשֶׁיִּתֵּן הַמָּעוֹת, הֲרֵי הַמֶּכֶר קַיָּם וְיַחֲזִיר כְּמוֹ שֶׁהִתְנָה. וְאִי נָתַן לוֹ (יב) בְּעַל כָּרְחוֹ, אִי מִקְרֵי נְתִינָה וְקִיֵּם הַתְּנַאי, ע''ל סִימָן ק''ךָ.

 באר היטב  (י) שהקנה. עיין בתשו' מהר''א ששון סי' קי''ח: (יא) כשיתן. עיין בסמ''ע פי' סעיף זה והב''ח מפרשו דהיה בקנין בסתם תחלה ואח''כ קנו מהמוכר שיחזור לו כמ''ש בס''ז ע''ש וכ''כ הכ''מ. ש''ך (וז''ל הט''ז בסמ''ע הוקשה לו בזה ודחק בישובו ונלע''ד דלא מיירי כאן באכילת הפירות אלא בעיקר קיום המקח דנ''מ אם המוכר אין בידו מעות מזומנים לשלם לו כמו שהתנה עמו ורוצה לבטל המכר מטעם אסמכת' והמעות יהיו הלואה בידו לשלם במטלטלים בשומת ב''ד קמ''ל דאם אינו מחזיר לו כפי תנאו הוי מקח גמור וא''י להוציא ממנו עכ''ל): (יב) בעל כרחו. עיין בד''מ וצ''ע ועיין בהה''מ פ''ח מהל' גירושין. ש''ך:

ו מָכַר (יג) קַרְקַע, וְהִתְנָה הַמּוֹכֵר שֶׁיַּחֲזִירֶנּוּ לוֹ כְּשֶׁיִּהְיוּ לוֹ מָעוֹת, צָרִיךְ לְהַחֲזִירוֹ לוֹ כְּשֶׁיָּבִיא לוֹ מְעוֹתָיו; לְפִיכָךְ, אָסוּר לַלּוֹקֵחַ לֶאֱכֹל פֵּרוֹת, דְּהָוָה לֵהּ הָנַךְ זוּזֵי כְּהַלְוָאָה גַבֵּהּ.

 באר היטב  (יג) קרקע. עיין בי''ד סי' קע''ד ס''א וס''ג ובתשו' רשד''ם סי' רס''ב ורס''ד ובס' א''א סי' מ''ט דף צ''ה ע''ג:

ז מָכַר לוֹ (יד) סְתָם, וְאָמַר לֵהּ הַלּוֹקֵחַ מִדַּעְתּוֹ: כְּשֶׁיִּהְיוּ לְךָ מָעוֹת, תְּבִיאֵם לִי וַאֲנִי אַחֲזִיר לְךָ קַרְקַע זוֹ, הֲרֵי הַתְּנַאי קַיָּם וְהַלּוֹקֵחַ אוֹכֵל פֵּרוֹת, וְאֵין בְּזֶה אֲבַק רִבִּית, שֶׁהֲרֵי מֵעַצְמוֹ חִיֵּב עַצְמוֹ בִּתְנַאי זֶה.

 באר היטב  (יד) סתם. עיין בסמ''ע ובט''ז שהאריכו בביאור דין זה ע''ש ובתשו' רש''ך ס''ב סי' ל''ב ובתשו' ן' לב ס''ב סי' ע''ד וס''ד דף ע''ח ובתשו' מבי''ט ח''א סי' קצ''ה וסי' רי''ח בסופו ובמהר''ט סי' ק''ב:

ח מַעֲשֶׂה בְּאִשָּׁה שֶׁשָּׁלְחָה שָׁלִיחַ לִקְנוֹת לָהּ קַרְקַע מִשִּׁמְעוֹן שֶׁהָיָה קְרוֹבָהּ, וְאָמַר שִׁמְעוֹן הַמּוֹכֵר לִרְאוּבֵן הַשָּׁלִיחַ: אִם יִהְיוּ לִי מָעוֹת תַּחֲזִיר לִי פְּלוֹנִית קְרוֹבָתִי קַרְקַע זוֹ, הֵשִׁיב רְאוּבֵן וְאָמַר לוֹ: אַתָּה וּפְלוֹנִית קְרוֹבִים כְּמוֹ אַחִים, כְּלוֹמַר, הַדָּבָר קָרוֹב שֶׁהִיא תַּחֲזִיר לְךָ וְאֵינָהּ מַקְפֶּדֶת עַל כָּךְ, וּבָא מַעֲשֶׂה לִפְנֵי חֲכָמִים וְאָמְרוּ: זֶה הַשָּׁלִיחַ לֹא קָנָה כְּלוּם, שֶׁהֲרֵי לֹא סָמְכָה דַעְתּוֹ שֶׁל קָרוֹב זֶה עַל דִּבְרֵי הַשָּׁלִיחַ מִפְּנֵי שֶׁלֹּא הֵשִׁיבוֹ תְּשׁוּבָה (טו) גְמוּרָה, וְנִמְצָא שֶׁלֹּא גָמַר וְהִקְנָה.

 באר היטב  (טו) גמורה. ר''ל דכוונת השליח היה לו' אני איני מכניס ראשי בזה לשנות בשליחותי ולקנות על תנאי אלא אני קונהו ממך בלא תנאי רק מאחר שהיא קרובתך קרוב לו' שתחזיר מרצונה הטוב וא''כ אם היינו אומרים שהמוכר סמך נפשו על דברי השליח היה הקנין קנין גמור דאף שתחזיר לו אח''ז ה''ל כלוקח שאמר אחזירנו לך מדעתי לכן כת' הרמב''ם והמחבר שהרי לא סמכה דעתו כו' ובש''ס שאמרו סמכא דעתיה פירשוהו דר''ל שדברי השליח היו בעיניו אסמכתא בעלמ' ולא סמך על דבריו ולא גמר והקנה כי אם על תנאי ובענין הפירות שאכל תוך הזמן ע''ל ס''ס קפ''ב ובי''ד סי' קע''ד ס''ג עכ''ל הסמ''ע והש''ך כת' דבתשו' מהר''א ששון סי' מ''ט האריך בדין זה לבאר דעת הפוסקים ושיטת הש''ס ודברי הרא''ש בזה ע''כ וכת' הב''י בשם תשובת הרשב''א על ראובן שהיה חייב מנה לשמעון ומכר לו קרקע באותו מנה וכת' לו שטר מכירה אבל לא החזיק בקרקע ושמעון כת' לראובן שאם יפרע לו המנה שחייב לו המכירה תהא בטילה ואחר כך אמר ראובן שפרע לשמעון ופסק דנאמן ואינו יכול שמעון לו' שטר מכירה שלך בידי מאי בעית מאחר שאינו נותן אלא מחמת החוב אינו אלא מלוה על פה עכ''ל:

ט הִלְוָהוּ עַל שָׂדֶה מֵאָה זְהוּבִים, וְהוּא שָׁוֶה יוֹתֵר, וְיֵשׁ אוֹמְרִים אֲפִלּוּ לֹא שָׁוֶה יוֹתֵר, בְּכִי הַאי גַוְנָא מִקְרֵי אַסְמַכְתָּא (בֵּית יוֹסֵף), וְאָמַר לוֹ: אִם לֹא תִּפְרָעֵנִי עַד שָׁלֹשׁ הַשָׁנִים יִהְיֶה שֶׁלִּי, הָוֵי (טז) אַסְמַכְתָּא וְלֹא קָנָה. אֲבָל אִם אָמַר לֵהּ: אִם לֹא תִפְרָעֵנִי עַד שְׁלֹשָׁה שָׁנִים תְּהֵא (יז) שֶׁלִּי מֵעַכְשָׁיו, קָנָה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם בַּתְּחִלָּה כְּשֶׁמִּשְׁכְּנָהּ (יח) הִקְפִּיד שֶׁלֹּא לְמַשְׁכֵּן רַק זוֹ הַקַּרְקַע, קָנָה אֲפִלּוּ בְּלֹא מֵעַכְשָׁיו (טוּר) . (יט) וְכֵן אִם אָמַר לֵהּ: אִם לֹא אֶפְרַע לְךָ לֹא יְהֵא לְךָ פֵּרָעוֹן אֶלָּא מִזּוֹ, הָוֵי אַפּוֹתִיקִי וְקָנָה, וְלֹא יוּכַל לְסַלְּקוֹ אֶלָּא בְּמָעוֹת:

 באר היטב  (טז) אסמכת'. ל' הש''ס כל דאי אסמכתא היא ולא קניא ור''ל דמי שאינו גומר ופוסק למכירתו אלא אומר אם לא יהי' זה הדבר יהי' מכירה כו' אמרינן דסמך דעתו שיהי' אותו דבר ולא תהא מכירה ואילו ידע שלא יהי' הדבר לא היה תולה המכירה בו כגון זה שסבר שיהיו לו מעות ויוכל לפדות שדהו תוך ג''ש נמצא שלא גמר בדעתו מתחלה להקנותו לגמרי מש''ה לא קנה ול''ד לתנאי ב''ג וב''ר דידוע הי' כוונת משה רבינו ע''ה דדעתו להקנותן לגמרי אלא שהתנה תנאי כפול שאם לא יקיימו תנאם שיחזרו ויקחו מידם עכ''ל הסמ''ע וע''ל סי' ע''ג סי''ז ובתשו' רש''ך סי' קע''ז: (יז) מעכשיו. ואפי' להי''א שכתב הרמ''א בסי''ד דמעכשיו לחוד לא מהני שאני הכא דנתנן לידו מיד בתורת משכון ושעבוד על מעותיו והוי כעין מקח וממכר גם עשה לו טובה הלכך אמרינן דדעתו היה להיות קנין גמור מעתה רק שהתנה שיהא בידו לפדותו תוך ג''ש כ''כ הרא''ש ומ''מ הפירות לא יאכל מלוה זה תוך ג''ש דשמא יבא לפדותו ויהי' הלואה למפרע ויאכל הפירות בתורת רבית וכן פרש''י בהדיא. בסמ''ע: (יח) הקפיד. דאז ראינו שגמר בדעתו להקנותו לו דאל''כ לא היה מקפיד כיון שיבא לפדות. שם: (יט) וכן. כת' הסמ''ע דקמ''ל בזה דאע''ג דא''ל בלשון אם לא אפרע כו' אפ''ה לא הוי אסמכת' לענין זה וא''י לסלקו בקרקע אחרת וכן פי' תלמידי רשב''א הביאם הב''י וכו' ע''ש:

י כָּל הֵיכָא דְּלָא קָנָה הַשָּׂדֶה מִשּׁוּם דְּהָוֵי אַסְמַכְתָּא, מְנַכֶּה כָּל הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל, מִפְּנֵי שֶׁהֵם רִבִּית שֶׁל תּוֹרָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּפֵרוֹת שֶׁאָכַל (כ) תּוֹךְ ג' שָׁנִים אֵינוֹ מְנַכֶּה, דְּלָא הָוֵי אֶלָּא אֲבַק רִבִּית. הגה: אֲבָל מַה שֶּׁאָכַל אַחַר שְׁלֹשָׁה, צָרִיךְ לְהַחֲזִיר (טוּר וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד וְהָרֹא''שׁ וְהַתּוֹסָפוֹת) . וְכֵן בְּכָל דָּבָר שֶׁלֹּא קָנָה מִשּׁוּם אַסְמַכְתָּא, אַף עַל גַּב שֶׁבָּא לְיָדוֹ צָרִיךְ לְהַחֲזִיר, מִשּׁוּם דְּהָוֵי בְּטָעוּת (מָרְדְּכַי ונ''י פֶרֶק אֵיזֶהוּ נֶשֶׁךְ) . וְיֵשׁ (כא) חוֹלְקִים וְאוֹמְרִים דְּאִם בָּא לְיַד הַקּוֹנֶה קָנָה, וְלֹא הָוֵי מְחִילָה אוֹ נְתִינָה בְּטָעוּת. וְדַוְקָא פֵּרוֹת שֶׁאָכַל לְאַחַר ג' צָרִיךְ לְהַחֲזִיר, מִשּׁוּם דְּהָוֵי בֵהּ קְצָת אִסּוּר רִבִּית, דְּהָוֵי דֶּרֶךְ הַלְוָאָה, אֲבָל בְּלָאו הָכִי, קָנָה (הָרֹא''שׁ כְּלָל ע''ב סִימָן א' וְרִיבָ''שׁ סִימָן של''ה) .

 באר היטב  (כ) תוך. חילוק זה מבואר בהרא''ש דלאחר ג''ש הוי מחילה בטעות דהלוה הניחו לאכול מפני שסבור שנחלטה הקרקע להמלוה ע''פ תנאו ושוב נודע לו שלא נחלטה וה''ל כמי שהניח את חבירו ליטול חפץ מרשותו דסבר שהוא שלו ונמצא שאינו שלו אבל תוך ג''ש ידע שהשדה היא בידו לפדותה והניחו לאכול בתורת רבית וס''ס אינו אלא אבק רבית עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשו' ר''מ אלשיך סי' כ''ג ובתשו' רשד''ם סי' רס''ג: (כא) חולקים. דלא אמרינן בשאר דברים דהוי' מחילה בטעות ולא שמיה מחילה אלא כיון דבא לידו לא מפקינן מיניה דדוקא הכא בהלוה על שדהו אמרינן אע''ג דבאו כבר הפירות לידו אפ''ה מוציאין ממנו משום דתחלת הענין הי' בתורת הלואה אלא שבתוך ג''ש אכל בתורת רבית ואינו אלא אבק רבית ולאחר ג''ש הוי מחילה בטעות כמש''ל משא''כ בשאר ענינים דלא הי' תחלתן בתורת הלואה ולדעה הראשונה שכת' המחבר דמוציאין מידו אפילו הפירות דתוך ג''ש כ''ש שיש לחלק בין נדון זה דהוי הלואה ומחשב לר''ק ובין שאר אסמכתא דלא הוה מתחלה בתורת הלואה והכי מחלק בש''ס התם הלואה הכא זבינא ע''ש פ' א''נ סוף דף ס''ו אלא שיש בזה פירושים. סמ''ע:

יא הַנּוֹתֵן עֵרָבוֹן לַחֲבֵרוֹ וְאָמַר לֵהּ: אִם אֲנִי חוֹזֵר בִּי עֶרְבוֹנִי (כב) מָחוּל לְךָ, וַהֲלָה אוֹמֵר: אִם אֲנִי חוֹזֵר בִּי אֶכְפֹּל לְךָ עֶרְבוֹנְךָ, אִם חָזַר בּוֹ הַלּוֹקֵחַ, קָנָה זֶה הָעֵרָבוֹן, שֶׁהֲרֵי הוּא תַּחַת יָדוֹ. וְאִם חָזַר בּוֹ הַמּוֹכֵר, אֵין מְחַיְּבִין אוֹתוֹ (כג) לִכְפֹּל הָעֵרָבוֹן, שֶׁזּוֹ אַסְמַכְתָּא הִיא, וְלֹא קָנָה. הגה: וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דַּאֲפִלּוּ אִם חָזַר בּוֹ הַלּוֹקֵחַ לֹא קָנָה הַמּוֹכֵר, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא בְיָדוֹ, אַסְמַכְתָּא לָא קַנְיָא (טוּר בְּשֵׁם רַשִׁ''י וְרַאֲבַ''ד וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) ; וְכָל שֶׁכֵּן אִם הִתְפִּיסוּ בְּיַד שָׁלִישׁ:

 באר היטב  (כב) מחול. (וקשה הא קי''ל בסי' רמ''א דמי שיש לו חפץ ביד חבירו ורוצה להקנותו לו לא יאמר מחול לך אלא תקנה אותו וא''כ במה קונה המוכר הערבון כאן וא''ל דמיירי שנתנו בתורת פרעון דא''כ הא קי''ל אם נתן לו בתורת פרעון קנה לדברי הכל וצ''ל דמיירי שהערבון הוא מעות לכך קנה במחול לחוד א''נ דלאו דוקא קאמר מחול אלא בענין המועיל לזה. ט''ז): (כג) לכפול. ובש''ס מוכח דכנגד שיווי הערבון קנה מהקרקע שבא לקנות ואין המוכר יכול לחזור בו וכן דעת הט''ו שכתבו א''צ לכפול הא כנגד ערבונו קנה. סמ''ע:

יב וְכֵן מִי שֶׁפָּרַע מִקְצָת חוֹבוֹ וְהִשְׁלִישׁ הַשְּׁטָר, וְאָמַר לֵהּ: אִם לֹא נָתַתִּי לְךָ עַד יוֹם פְּלוֹנִי תֵּן לוֹ שְׁטָרוֹ, וְהִגִּיעַ הַזְּמַן וְלֹא נָתַן לוֹ, לֹא יִתֵּן הַשָּׁלִישׁ אֶת הַשְּׁטָר, שֶׁזּוֹ (כד) אַסְמַכְתָּא הִיא.

 באר היטב  (כד) אסמכת'. משמע הא לאו הכי כגון שסילק האסמכת' יתן והיינו כשהתנה שיהו המעות מתנה דאל''כ ה''ל שטר שנמחל שעבודו וכמ''ש ס''ס נ''ה בשם הרמב''ן והרשב''א והר''ן ושאר פוסקים ואע''ג דהרמב''ם ס''ל בסי''א דבדבר שהוא בידו לא שייך אסמכתא שאני הכא כיון שהוא ביד שליש ותלה הדבר בהחזרת השטר ואה''נ אם נתן השטר ביד המלוה וא''ל כן שיהיו המעות מתנה זכה במה שבידו ואין כאן אסמכתא וכך כתב הה''מ לדעת הרמב''ם ומביאו בית יוסף וכן הוא בתשובות הרמב''ן סי' א' לדעת הרמב''ם וכן נראה לי עיקר בדעת הרמב''ם וע''ל סי' כ''א ובתשו' מהרשד''ם סי' ר''מ ובתשובת מבי''ט ח''א סי' ס'. ש''ך:

יג וְכֵן תְּנָאִים שֶׁמַּתְנִים בְּנֵי אָדָם בֵּינֵיהֶם, אַף עַל פִּי שֶׁהֵם בְּעֵדִים (כה) וּבִשְׁטָר: אִם יִהְיֶה כָּךְ, אוֹ אִם תַּעֲשֶׂה כָּךְ אֶתֵּן לְךָ מָנֶה אוֹ אַקְנֶה לְךָ בַּיִת זֶה, וְאִם לֹא יִהְיֶה אוֹ לֹא תַעֲשֶׂה לֹא אַקְנֶה וְלֹא אֶתֵּן לְךָ, אַף עַל פִּי שֶׁעָשָׂה אוֹ שֶׁהָיָה הַדָּבָר, לֹא קָנָה, שֶׁכָּל (כו) הָאוֹמֵר: אִם יִהְיֶה אִם לֹא יִהְיֶה, לֹא גָמַר וְהִקְנָה, שֶׁהֲרֵי דַעְתּוֹ עֲדַיִן סוֹמֶכֶת שֶׁמָּא יִהְיֶה אוֹ שֶׁמָּא לֹא יִהְיֶה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּג' חִלּוּקִין בְּדִינֵי אַסְמַכְתָּא: דְּכָל מַה שֶּׁאֵין בְּיָדוֹ וְתָלוּי בְיַד אֲחֵרִים, כְּגוֹן שֶׁאָמַר לוֹ: קְנֵה לִי יַיִן מִמָּקוֹם פְּלוֹנִי וְאִם לֹא תִּקְנֶה תְּחַיֵּב לִי בְּכָךְ וְכָךְ, דְּזֶה אֵינוֹ תָלוּי בוֹ דְּדִלְמָא לֹא יִרְצוּ לִמְכֹּר לוֹ הָוֵי אַסְמַכְתָּא בְּכָל עִנְיָן וְלָא קָנָה; וּמַה שֶּׁיֵּשׁ בְּיָדוֹ לַעֲשׂוֹת אִם לֹא גַזִּים, כְּגוֹן שֶׁאָמַר: אִם אוֹבִיר וְלֹא אֶעֱבֹד אֲשַׁלֵּם בְּמֵיטָב לָא הֲוֵי אַסְמַכְתָּא, וְקַנְיָא; אֲבָל אִי גָזִים וְאָמַר: אִם לֹא אֶעֱבֹד אֲשַׁלֵּם אַלְפָא זוּזֵי הֲוָה אַסְמַכְתָּא וְלָא קַנְיָא. לְפִיכָךְ, כְּשֶׁמּוֹכֵר (כז) מַקְנֶה לַלּוֹקֵחַ עַל תְּנַאי: אִם תַּעֲשֶׂה לִי כָּךְ תִּקְנֶה, הָוֵי אַסְמַכְתָּא, כֵּיוָן שֶׁקִּיּוּם הַתְּנַאי אֵינוֹ תָּלוּי בְּיַד הַמּוֹכֵר רַק בְּיַד הַלּוֹקֵחַ. אֲבָל אִם אֵין בְּיָדוֹ לְגַמְרֵי, וְלֹא בְיַד אֲחֵרִים, כְּגוֹן הַמְשַׂחֵק בְּקֻבְיָא וְכַיּוֹצֵא בוֹ, שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ אִם יְנַצַּח אוֹ לֹא וַאֲפִלּוּ הָכִי הִתְנָה, וַדַּאי גָמַר וּמַקְנֵי מִסָּפֵק. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁשּׂוֹחֲקִין בְּמָעוֹת מוּכָנִים. אֲבָל אִם שׂוֹחֲקִים (כח) בַּאֲמָנָה, אֵין מוֹצִיאִין מִמֶּנּוּ מַה שֶּׁהִפְסִיד (טוּר בְּשֵׁם ר''י) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים אֲפִלּוּ נָתַן לוֹ מַשְׁכּוֹן עַל הַמָּעוֹת לָא מְהַנֵּי, דְּמָעוֹת אֵין כָּאן מַשְׁכּוֹן אֵין כָּאן, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ק''ץ סָעִיף ט'; אֲבָל כְּשֶׁמָּעוֹת מוּכָנִין עַל הַדַּף, מֻתָּר לִשְׂחוֹק וְאֵין בּוֹ אַסְמַכְתָּא (מָרְדְּכַי פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר), וּדְלָא כַּיֵּשׁ חוֹלְקִין וְאוֹסְרִין לִשְׂחוֹק בְּכָל עִנְיָן (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי הַנַּ''ל) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵינוֹ מֻתָּר רַק כְּשֶׁהַדַּף שֶׁהַמָּעוֹת מֻנָּחִים עָלָיו קָנוּי לִשְׁנֵיהֶם (תוס' פֶּרֶק הַנַּ''ל ב''י בְּשֵׁם ר''י), וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ש''ע, וְלֹא מִקְרֵי אַסְמַכְתָּא אֶלָּא כְּשֶׁעִקַּר הַדָּבָר תּוֹלֶה בִּתְנַאי, אֲבָל מִי שֶׁמְּחַיֵּב עַצְמוֹ לַחֲבֵרוֹ וְאוֹמֵר: אִם יִהְיֶה בַחַיִּים יִתֵּן לוֹ וְאִם לָאו יִתֵּן לְיוֹרְשָׁיו, זֶה לֹא מִקְרֵי אַסְמַכְתָּא, דְּהָא עַל כָּל פָּנִים חַיָּב לִתֵּן לוֹ, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א) . יֵשׁ אוֹמְרִים הָא דִמְשַׂחֵק בְּקֻבְיָא לָא הֲוֵי אַסְמַכְתָּא, הוּא מִטַּעַם דְּמֵאַחַר שֶׁשְּׁנֵיהֶן מַתְנִין זֶה כְּנֶגֶד זֶה וְכָל אֶחָד יוּכַל לְהַפְסִיד, אַגַּב דְּבָעִי לְמִקְנֵי גָמַר וּמַקְנֵי. וְלָכֵן כָּל שְׁנַיִם שֶׁהִמְרוּ זֶה עִם זֶה, קָנוּ, אִם קָנוּ מִיָּדָן; וְדַוְקָא שֶׁאֵין בְּיָדָן גַּם כֵּן, אֲבָל מַה שֶּׁבְּיָדָן, לֹא, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר גַּבֵּי עֵרָבוֹן בְּסָמוּךְ סָעִיף י''א (טוּר וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק אֵיזֶהוּ נֶשֶׁךְ בְּשֵׁם ר''ת) ; וַאֲפִלּוּ (כט) בְזֶה יֵשׁ חוֹלְקִין, וְלָכֵן הֻצְרְכוּ לָתֵת טְעָמִים אֲחֵרִים גַּבֵּי מְשַׂחֵק בְּקֻבְיָא וּקְנָסוֹת שִׁדּוּכִין, לְקַמָּן סָעִיף ט''ז:

 באר היטב  (כה) ובשטר. ואפי' אם עשה קנין ע''ז מיד מ''מ כל שגילה דעתו שעיקר כוונתו אינו כדי להקנותו אלא שיקויים תנאו מחשב אסמכתא. סמ''ע: (כו) האומר. עיין בב''ח מ''ש ליישב הא דמהני תנאי ב''ג וב''ר אף שהיה תולה בדעת אחרים ודבריו תמוהים דמ''ש דמדאורייתא אסמכתא קניא והביא ראיה מערב דלמא שאני ערב בההיא הנאה כו' וכמ''ש להדיא בש''ס עיין בתשובת רשד''ם סי' רס''ה. ש''ך: (כז) מקנה. (פי' דתלה הקנין באם יעשה ולא בדרך תנאי שתקנה עכשיו ע''מ שתעשה לי דבר פלו' אח''כ הוי אסמכתא דכל שהוא ביד הלוקח כאילו הוא ביד אחרים וצ''ל שהחפץ הנקנה הוא ביד הקונה עד שיקיים התנאי דאל''כ לא שייך קנין כלל אפילו אי לא הוי אסמכתא דהדרא סודרא למריה והטור לטעמיה דס''ל דגם מה שבידו הוי אסמכתא. ט''ז): (כח) באמנה. דאע''ג דלאו אסמכתא היא מ''מ כל דבר צריך קנין וכשמונח המעות על הדף זהו קנינו מפני שהדף מושאל ומוקנה לשניהן ומי שירויח קונה לו הדף המעות מיד דה''ל כחצרו ורשותו שקונה לו. משא''כ כששוחקים באמנה. סמ''ע: (כט) בזה. פי' אפי' איכא הני תרתי דשניהן מתנין זה כנגד זה וגם אינו בידן ס''ל להי''ח דהוי אסמכתא. שם:

יד כָּל הָאוֹמֵר: קְנֵה (ל) מֵעַכְשָׁיו, אֵין כָּאן אַסְמַכְתָּא כְּלָל, וְקָנָה, שֶׁאִלּוּ לֹא גָמַר לְהַקְנוֹת לֹא הִקְנָהוּ מֵעַכְשָׁיו. כֵּיצַד, אִם בָּאתִי מִכָּאן וְעַד יוֹם פְּלוֹנִי קְנֵה בַּיִת (לא) זֶה מֵעַכְשָׁיו, (לב) וְקָנוּ מִיָּדוֹ עַל כָּךְ, הֲרֵי זֶה קָנָה אִם בָּא בְּתוֹךְ הַזְּמַן, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּמֵעַכְשָׁיו לְחוּד לָא מְהַנֵּי לְסַלֵּק אַסְמַכְתָּא, אֶלָּא בָּעֵינָן גַּם כֵּן שֶׁיִּקְנוּ מִמֶּנּוּ בְּבֵית דִּין (לג) חָשׁוּב וּמֵעַכְשָׁיו (תוס' וְהָרֹא''שׁ וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק אֵיזֶהוּ נֶשֶׁךְ) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל הָאוֹמֵר: עַל מְנַת, כְּאוֹמֵר: מֵעַכְשָׁיו, דָּמֵי, לְעִנְיַן אַסְמַכְתָּא (בֵּית יוֹסֵף לְדַעַת הָרַמְבַּ''ן) ; וְיֵשׁ חוֹלְקִין. אִם הָאַסְמַכְתָּא הִיא בְּדֶרֶךְ קְנָס לֹא אַמְרִינָן עַל מְנָת כְּמֵעַכְשָׁיו דָּמֵי (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתק''ח וְאֶלֶף קמ''ט) .

 באר היטב  (ל) מעכשיו. עיין בתשו' מהרי''ט ח''א סי' מ''ו ובתשובת רש''ך ס''ג סי' ז': (לא) זה. כתב הסמ''ע דהצריך לכתוב זה משום דס''ל דאין קנין קונה אלא בדבר ידוע וע''ל סי' י''ב ס''ט וסי' כ''א ועיין בתשובת ר''מ מינץ סי' י''א: (לב) וקנו. ה''ה שאר קנינים נמי אלא קמשמע לן דאפילו בק''ס לא אמרינן דסתמא הוי כמעכשיו דאל''כ איך יקנה אחר דהדרא סודרא למריה אלא צריך לומר בפי' מעכשיו. סמ''ע: (לג) חשוב. הסמ''ע הוכיח דדעת הפוסקים הוא דבק''ס בב''ד חשוב לחוד סגי וא''צ לפרש בהדיא מעכשיו דסתם קנין בבד''ח הוא מעכשיו אם לא שהתנה בהדיא שלא יתחיל הקנין מעכשיו דאז לא מהני ליה נמי קנין דב''ד חשוב ע''ש (והט''ז תמה עליו ע''ש באריכות ומסיק דנ''ל שאין כח להוציא ממון נגד האחרונים דבעינן תרווייהו וכפשטות דברי הרמ''א) עיין בתשו' רש''ך ס''ב סי' קע''ז ובתשו' ראנ''ח סי' ס''ו:

טו אַסְמַכְתָּא שֶׁקָּנוּ עָלֶיהָ בְּבֵית דִּין חָשׁוּב, הֲרֵי זֶה קָנָה, וְכָל שְׁלֹשָׁה דִּבְקִיאֵי בְּדִינֵי אַסְמַכְתָּא מִקְרֵי בֵּית דִּין חָשׁוּב לְעִנְיַן זֶה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְהָרֹא''שׁ כְּלָל ע''ב סִימָן ה') . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבָעֵינָן בֵּית דִּין חָשׁוּב שֶׁבָּעִיר אוֹ הַמֻּמְחֶה לָרַבִּים (מָרְדְּכַי פֶּרֶק א''נ וְהַמַּגִּיד פי''א דִּמְכִירָה) . וְאִם צִוָּה לִכְתֹּב בַּשְּׁטָר שֶׁקָּנוּ מִמֶּנּוּ בְּבֵית דִּין חָשׁוּב, אַף עַל גַּב (לד) דְּלָא קָנָה, מְהַנֵּי, דְּהוֹדָאַת בַּעַל דִּין כְּמֵאָה עֵדִים דָּמִי. וַאֲפִלּוּ לֹא אָמַר בְּפֵרוּשׁ, אֶלָּא צִוָּה לִכְתֹּב (לוֹ) שְׁטָר טוֹב (נ''א חוֹב), מְהַנֵּי כְּאִלּוּ פֵּרַשׁ בְּהֶדְיָא (הַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פי''א דִמְכִירָה וּתְשׁוּבַת מיי' דְּקִנְיָן סִימָן ד'), וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ס''א סָעִיף ה'; וְהוּא שֶׁיַּתְפִּיס זְכֻיּוֹתָיו בְּבֵית דִּין, וְהוּא שֶׁלֹּא יִהְיֶה אָנוּס. כֵּיצַד, הֲרֵי שֶׁהִתְפִּיס שְׁטָרוֹ אוֹ שׁוֹבְרוֹ בְבֵית דִּין, וְקָנוּ מִיָּדוֹ שֶׁאִם לֹא יָבֹא בְּיוֹם פְּלוֹנִי יִנָּתֵן שְׁטָר זֶה לְבַעַל דִּינוֹ, וְהִגִּיעַ הַיּוֹם וְלֹא בָּא, הֲרֵי אֵלּוּ נוֹתְנִים, וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה בְּבֵית דִּין חָשׁוּב. וְיֵשׁ אוֹמְרִים אַף עַל גַּב דְּלָא הִתְפִּיס זְכֻיּוֹתָיו מְהַנֵּי, הוֹאִיל וְקָנוּ מִמֶּנּוּ בְּבֵית דִּין חָשׁוּב; וְכָתַב הָרֹא''שׁ דְּהָכִי נְהִיגֵי עָלְמָא. וְאִם עִכְּבוֹ נָהָר אוֹ חֹלִי לֹא יִתְּנוּ; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְנִתְבָּאֵר תַּשְׁלוּם דִּין זֶה בְּסִימָן נ''ה (וּבְסִימָן כ''א) . הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הִשְׁלִישׁוּ מַשְׁכּוֹנוֹת זֶה כְּנֶגֶד זֶה בְּמִשְׁפְּטֵי גוֹיִם וּבִשְׁטָרוֹתֵיהֶן, קָנוּ אֲפִלּוּ בְּאַסְמַכְתָּא, מִשּׁוּם דִּינָא דְמַלְכוּתָא דִּינָא (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א וְעַיִּןִ לְעֵיל סִימָן ס''ח) .

 באר היטב  (לד) דלא. מלשון זה משמע דאע''ג דידעינן בודאי דלא קנה בבד''ח מהני הודאתו והטעם כיון דהודה ואמר שקנה ה''ל כאילו ידענו שגמר והקנה מש''ה מהני כאן טפי מהמקנה באג''ק דמוכח בס''ס קי''ג דאם ידענו בודאי שאין לו קרקע דלא מהני הודאתו שהקנה אג''ק דשאני התם כיון דאין לו קרקע במה יקנה אבל כאן דתלוי בגמר ומקנה והרי הודה שקנה בבד''ח וה''ל כאנן סהדי דגמר והקנה ומיהו ק''ק די''ל דלאו בגמר דעתו לחוד תליא אלא מכח דהפקר ב''ד הפקר וכמ''ש המרדכי. סמ''ע:

טז (לה) כְּשֶׁהָיוּ חַכְמֵי סְפָרַד רוֹצִים לְהַקְנוֹת בְּאַסְמַכְתָּא, כָּךְ הָיוּ עוֹשִׂין: (לו) קוֹנִין מִזֶּה שֶׁהוּא חַיָּב לַחֲבֵרוֹ מֵאָה דִינָרִים, וְאַחַר שֶׁחִיֵּב עַצְמוֹ, קוֹנִים מִבַּעַל חוֹבוֹ, שֶׁכָּל זְמַן שֶׁיִּהְיֶה כָּךְ אוֹ שֶׁיַּעֲשֶׂה כָּךְ הֲרֵי חוֹב זֶה מָחוּל לוֹ (לז) מֵעַכְשָׁיו, וְאִם לֹא יִהְיֶה אוֹ לֹא יַעֲשֶׂה הֲרֵינִי תּוֹבְעוֹ בְּמָמוֹן שֶׁחִיֵּב עַצְמוֹ בּוֹ; וְעַל דֶּרֶךְ זֶה הָיוּ עוֹשִׂים בְּכָל הַתְּנָאִים שֶׁבֵּין אָדָם לְאִשְׁתּוֹ בְּשִׁדּוּכִים וּבְכָל הַדְּבָרִים הַדּוֹמִים לָהֶם, וְכֵן אָנוּ נוֹהֲגִים. הגה: וְדֶרֶךְ זֶה מְהַנֵּי בְּכָל דָּבָר וּבְכָל עִנְיָן. וְיֵשׁ מְקוֹמוֹת (לח) שֶׁנָּהֲגוּ לִכְתֹּב שְׁנֵי שִׁטְרֵי חוֹבוֹת גְּמוּרִים, וְנוֹתְנִין שְׁתֵּיהֶן לְשָׁלִישׁ, וְאֵיזֶה צַד שֶׁיַּעֲבֹר יִתֵּן שְׁתֵּי הַשְּׁטָרוֹת לִכְשֶׁנֶּגְדּוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁקְּנָס שֶׁעוֹשִׂים (לט) בְּשִׁדּוּכִים לִקְנֹס הַחוֹזֵר בּוֹ לָא הֲוֵי אַסְמַכְתָּא, כִּי כְּדַאי הוּא שֶׁיִּתְחַיֵּב הַחוֹזֵר בּוֹ בִּקְנָס לִדְמֵי הַבֹּשֶׁת שֶׁבִּיֵּשׁ אֶת חֲבֵרוֹ. וְכֵן הַמִּנְהָג פָּשׁוּט בְּכָל גְּלִילוֹת אֵלּוּ, וּמִיהוּ (מ) קִנְיָן צָרִיךְ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק א''נ), וְכֵן נוֹהֲגִין. וְכֵן אִם הַמְלַמֵּד קִבֵּל עָלָיו בְּעֵת שֶׁהִשְׂכִּירוּהוּ קְנָס אִם יַחֲזֹר בּוֹ, וְלֹא נִמְצָא מְלַמֵּד אַחֵר (מא) מְזֻמָּן, אֵינוֹ אַסְמַכְתָּא.

 באר היטב  (לה) כשהיו. עיין בתשובת מהרי''ט סי' קל''א ובתשובת רש''ך ס''ג סי' ז' ול''ד: (לו) קונים. (אע''ג דמחילה א''צ קנין היינו מחילה ברורה משא''כ בזה שהי' תלויה ודומה למוחל ע''י פשרנים כמ''ש בסי' י''ב ס''ו ע''ש. ט''ז): (לז) מעכשיו. (הקשה הב''י כיון שיש מעכשיו בהא לחוד סגי לדעת הרמב''ם ונ''ל דהיו חוששים דלפעמים אדם מחייב עצמו בסך גדול אם לא יקיים השידוך ואין לו כספים לשעבד ממילא הוי משעבד עצמו בדבר שלב''ל ואע''ג דכת' הב''י בסי' זה בשם הרא''ש דיכול לשעבד עצמו בכתובה גדולה אע''פ שאין לו. מ''מ מוכח שם דלהרי''ף ליתא האי סברא ועי''ל דהכא דהוי אסמכתא כ''ע מודים שאינו מתחייב במה שא''ל כיון שצריך מעכשיו ואם אין לו עכשיו נכסים לא שייך מעכשיו דהיאך יחול השעבוד ע''כ עשו להיפך שזה הודה שחייב לזה סך גדול וזה יכול למחול חוב שלו מעכשיו אם יקיים זה השידוך. שם): (לח) שנהגו. עיין בתשובת מבי''ט ח''ב סי' ע''ח ובתשובת רש''ך ח''ב סי' ס''ג וח''ג סי' ל''ד: (לט) בשידוכים. פי' הסמ''ע דאף שגזם לקנוס נפשו בסך חשוב שהבושת הוי כ''כ דבר גדול שכדאי הוא להפסיד עבור זה כ''כ ויותר מזה (ועיין בתשובת צ''צ סי' ק''ב ובתשובת עה''ג סי' ע''ד מעניני קנס בשידוכין ע''ש): (מ) קנין. היינו ע''פ מ''ש בב''י ובד''מ אבל בפ' א''נ כשכ' המרדכי דברי ר''ת כ' והה''נ בשידוכין אע''ג דלא הוי בד''ח ולא אמר מעכשיו שקנו כו' ולפעד''נ דבשידוכין כ''ע מודו דלא בעי קנין וכן משמע להדיא ממ''ש התו' והפוסקים שהוא כדי שיתחייב החוזר בו קנס לדמי הבושת כו' והוי כמו אם אוביר כו' ודו''ק וכן הוא להדיא בהגמ''ר דב''מ בשם סמ''ג גבי מלמד דאע''פ שלא הקנה חייב בקנס ואפי' מאן דס''ל במשחק בקוביא דבעי קנין מודה הכא. ש''ך: (מא) מזומן. דג''כ מפסיד הבע''ה שיהא בנו בטל ופסידא דלא הדר הוא עיין בתשובת ר''מ אלשיך ס''ס ל''ט:

יז שְׁנָיִם שֶׁהִתְנוּ בֵּינֵיהֶם לְקַיֵּם דָּבָר אֶחָד, וְנָתְנוּ עֶרְבוֹנוֹת לִקְנָס שֶׁמִּי שֶׁיַּחֲזֹר בּוֹ שֶׁיִּזְכֶּה חֲבֵרוֹ בָּעֵרָבוֹן, לֹא יֹאמַר: אִם אֲנִי חוֹזֵר בִּי אֶתֵּן לְךָ כָּךְ וְכָךְ, וַהֲרֵי זֶה מַשְׁכּוֹן עַל הַמָּמוֹן שֶׁאֶתְחַיֵּב לְךָ אִם אֶחֱזֹר בִּי, אֶלָּא יַקְנֶה לוֹ בְּסוּדָר דְּלָא כְאַסְמַכְתָּא, וּבְּבֵית דִּין חָשׁוּב, כְּדֵי שֶׁיִּתְחַיֵּב לוֹ מִן הַדִּין אִם יַחֲזֹר בּוֹ, וְאָז יִתֵּן לוֹ הַחֵפֶץ בְּמַשְׁכּוֹן, וְאָז יָחוּל הַשִּׁעְבּוּד עַל הַמַּשְׁכּוֹן כֵּיוָן שֶׁנִּתְחַיֵּב לוֹ בִּקְנָס אִם יַחֲזֹר בּוֹ; אוֹ יֹאמַר: אִם אֶחֱזֹר בִּי תִּזְכֶּה בְּכָךְ וְכָךְ מָמוֹן (מב) בְּגוּף חֵפֶץ זֶה.

 באר היטב  (מב) בגוף. ול''ד למ''ש בסי''א הנותן ערבון כו' דיש חולקין וס''ל דאפי' חזר בו הלוקח לא זכה המוכר בגוף המשכון דשם הטעם כיון דהמוכר החוזר לא נתחייב בהקנס גם הוא פטור ע''ש עכ''ל הסמ''ע (והט''ז הקשה עליו דהא כ' הב''י בסט''ו תשו' הרא''ש שכת' בשם הר''מ דבמשכון שייך אסמכתא והביא ראי' מההיא דאי לא פרענא לך גבה מהאי חמרא כו' והתם הוי ממש כה''ג דאומר תזכה בגוף החפץ ונלע''ד פשוט דהכא אם אומר תזכה בגוף החפץ היינו מעכשיו וכן הוא בל' התו' פ''ק דקידושין דף ח' וז''ל וכשרגילין לעשות שדוכין צריך להזהר שיאמר הריני מקנה לך בגוף החפץ מעכשיו וכן משמע ל' המרדכי עכ''ל:

יח שְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ: אִם לֹא יִפְרַע לִזְמַן פְּלוֹנִי שֶׁיִּתְחַיֵּב כָּךְ וְכָךְ מָמוֹן, וְכָתוּב בְּסוֹף הַשְּׁטָר: דְּלָא כְאַסְמַכְתָּא וּדְלָא וְכו', אֵין זֶה מוֹצִיאוֹ מִידֵי אַסְמַכְתָּא, וְלֹא קָנָה. וְכֵן נִרְאֶה (מג) לָדוּן; אַף עַל גַּב דְּיֵשׁ חוֹלְקִין, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה.

 באר היטב  (מג) לדון. (אבל אם כתוב בל' זה ושטר זה נעשה בענין שאין בו אסמכתא מהני שפיר שמודה שלא היה שם אסמכתא כלל דהיינו שנעשה בבד''ח והודאת בע''ד כק' עדים דמי וזה עדיף ממי שצוה לכתוב שט''ח דבסט''ו כן נ''ל ברור ט''ז) וע''ל סי' י''ב סי''ט ובסי' ס''א ס''ה:

יט נֶדֶר (מד) וּשְׁבוּעָה וּתְקִיעַת כַּף, מְהַנֵּי אֲפִלּוּ בְּאַסְמַכְתָּא. הגה: וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ר''ט סָעִיף ד'. וְכֵן אִם כָּתַב בַּשְּׁטָר (מה) שֶׁקִּבֵּל עָלָיו בח''ח ובש''ד, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן זֶה סָעִיף ט''ו לְעִנְיַן בֵּית דִּין חָשׁוּב, כֵּן נִרְאֶה לִי, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק (רִיבָ''שׁ סִימָן שפ''ז) . וְאִם נָדַר אֵיזֶה דָבָר בְּאַסְמַכְתָּא לִצְדָקָה אוֹ לְהֶקְדֵּשׁ, (מו) קוֹנֶה, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּיוֹרֶה דֵעָה סִימָן רנ''ח סָעִיף י'.

 באר היטב  (מד) ושבועה. עיין בסמ''ע שהאריך בזה ומסיק וכת' ז''ל אבל לדידן דקיי''ל דמהני קנין בבד''ח בלי מעכשיו מהני נמי השבועה וכמו שהשיב הריב''ש להשואל כו' והב''ח חולק עליו שהריב''ש לא השיב כן אלא לדעת השואל אבל ליה לא ס''ל הכי וכ''נ עיקר וכן משמע להדיא בתשו' הריב''ש סי' שמ''א ע''ש (וכן השיג עליו הט''ז ע''ש) עיין בתשובת מהר''מ מינץ סי' ט''ז ובתשובת מהר''א ששון ס''ס ס''ד ובתשו' ראנ''ח סי' ס''ו. כת' מהרי''ו סי' קל''ז ואי לא דמסתפינא מחבירי אמינא דלא החמירו בת''כ אלא כשנותן ת''כ לאדם לעשות דבר לאותו אדם עצמו כגון צדקיה לנ''נ וכן ברית בין הבתרים אבל בנ''ד כיון שלא נתנה ת''כ אל המשודך בעצמו אין להחמיר כולי האי וסברא גדולה היא כיון דטעמא שהחמירו משום דהוי כמו כריתות ברית ע''כ עיין בתשובת רמ''א סי' מ''ט וק''ח ובתשובת רש''ך ח''ב סי' ס''ג וס''ס קמ''ד ובח''ג סי' (ל''ד) [ל'] וסי' ק''ה ובתשובת ראנ''ח סי' ל''ד. ש''ך: (מה) שקבל. פי' אף דודאי לא קיבל עליו כן אלא שתקון סופרים הוא שכותבין כן וכן הוא בתשו' מהר''ם פדואה סי' נ' בהדיא אלא שנסתפק שם בדבר אי מהני והרמ''א הכריע דמהני ודימה זה לכתוב בשטר שקנה בבד''ח דמהני אף שידוע דלא קנה בבד''ח כמ''ש בסט''ו ומינה דכמו התם בעינן עכ''פ שיאמר המקבל לעדים שיכתבו שטר ואז אמרינן דקיבל עליו בכל תוקף שיכתבו הסופרים כן בעינן גם בזה מיהו צ''ע דלפ''ז בזה''ז דכל המקבל קנין בפני עדים דעתו שיכתבוהו בכל יפוי שטרות שנוהגין לכתוב לפ''ז אין דין אסמכתא בשטרות הנעשין בקנין לפני עדים והן כותבין בשטר שקיבל עליו כל זה בח''ח ובש''ד וצ''ע. סמ''ע: (מו) קונה. במרדכי מבואר בשם מהר''מ דאפילו באומר דבר זה לכשיבא לידי אתננו להקדש אף על גב דאית ביה תרתי אסמכתא ודבר שלא בא לעולם אפילו הכי חייב לקיים נדרו מטעם כיון דבהדיוט יכול להקנות זה הממון לפחות משבא לעולם במסירה או בקנין. מהני גבי גבוה האמירה קודם שבא לעולם לכשיבא לעולם שיצטרך ליתן כיון דנעשה נדר וה''ה לאסמכתא כו' ע''ש:

כ הַמְחַיֵּב עַצְמוֹ לַחֲבֵרוֹ בְּלֹא תְנַאי, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא חַיָּב לוֹ כְלוּם, חַיָּב, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן מ', וְאֵין (מז) בְּזֶה מִשּׁוּם אַסְמַכְתָּא.

 באר היטב  (מז) בזה. דכיון דלא תלהו בענין אחר אלא חייב נפשו לחבירו בלי שום תנאי ודאי גמר בדעתו ליתנו לו. שם:

כא חִיֵּב עַצְמוֹ בְּדָבָר שֶׁאֵינוֹ קָצוּב, כְּגוֹן שֶׁאָמַר: הֲרֵינִי חַיָּב לָזוּן אוֹתְךָ אוֹ לְכַסוֹתְךָ חָמֵשׁ שָׁנִים, (מח) לְהָרַמְבַּ''ם לֹא נִשְׁתַּעְבֵּד, וְכָל הָאַחֲרוֹנִים חָלְקוּ עָלָיו. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ס' (ס''ב) .

 באר היטב  (מח) להרמב''ם. וכ''כ הט''ו בשמו בסי' ס' ס''ב וטעמו דאין דרך בני אדם לגמר ולשעבד נפשם בדבר שאינו יודע הקצבה ומה''ט כתבו נמי בס''ס קל''א דערב לא נשתעבד בדבר שאינו קצוב גם בסי' רל''ב ס''ז במוכר לחבירו דבר וא''ל יש בו מום ע''מ שלא תחזור כו' הרי הוא חוזר עד שיפרש המום ע''ש וכת' הטור שם הטעם משום דאין אדם מקנה לחבירו דבר שאין לו קצבה ושהרא''ש חולק ע''ז וס''ל דיכול להקנות ע''ש וצ''ע דכאן כת' המחבר דכל האחרונים חלקו על הרמב''ם וכן כת' בסי' ע' ובסי' קל''ד וסיים דהכי נקטינן ובסי' רל''ב שם סתם כדעת הרמב''ם ולא הזכיר שם המחבר ולא הרמ''א דעת החולקים כלל וי''א משום דמשמע ברמב''ם דיש טעם אחר שם והוא דנלמד מדין אונאה ע''ש וכ''כ המחבר שם אבל מ''מ זה דוחק דהרי הב''י כת' שם דאין ללמוד מדין אונאה ועיקר הטעם הוא משום דבר שאין לו קצבה וצ''ע שם (ע' מ''ש בזה בסי' ס' ס''ק ז' ובסי' קל''א ס''ק כ''ז ע''ש): (*)

---

סימן רח - מקח שנעשה בצד אסור, ובו סעיף אחד

א מֵקָּח שֶׁנַּעֲשָׂה בְּאִסוּר, כְּגוֹן שֶׁהוֹסִיף בְּשִׁוּוּי הַמִּקָּח בִּשְׁבִיל הַמְתָּנַת הַמָּעוֹת, אוֹ שֶׁפָּסַק קֹדֶם שֶׁיָּצָא הַשַּׁעַר וְלֹא הָיָה לוֹ לַמּוֹכֵר, וְכֵן אִם (א) נִשְׁבַּע אוֹ נָדַר שֶׁלֹּא לִמְכֹּר, וְעָבַר וּמָכַר (עַיֵּן בְּבֵית יוֹסֵף), וְנִתְקַיֵּם (ב) בְּקִנְיָן אוֹ בְּאֶחָד מִדַּרְכֵי הַהַקְנָאוֹת, הַמִּקָּח קַיָּם וְיִתֵּן כְּשַׁעַר שֶׁל (ג) הֶתֵּר, וְאֵין אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לְבַטֵּל הַמִּקָּח. וּמִיהוּ, הַלּוֹקֵחַ יָכוֹל לַחֲזֹר (ד) בּוֹ שֶׁלֹּא לִתֵּן כְּשַׁעַר הַיֹּקֶר. וְאֵין חִלּוּק בְּזֶה בֵּין מֵקָּח אוֹ מַתָּנָה אוֹ מְחִילָה אוֹ שְׁאָר דְּבָרִים (כ''כ ב''י) .

 באר היטב  (א) נשבע. הסמ''ע האריך בחילוקים שיש לחלק בדין זה ע''ש גם הש''ך הסכים עמו דדברי המרדכי בזה שרירין וקיימין ע''ש דסיים וכת' ז''ל וה''ה לנשבע שלא לשחוק ואח''כ שחק לא אמרינן דלא מהני בשביל שבועתו ומטעם זה אינו מחזיר המעות שהרויח גם אין מחזירין לו אם הפסיד אלא מה שנעשה עשוי דאיהו שבדה האיסור וזה פשוט לכ''ע לפי מ''ש התוס' פ''ק דתמורה ובהגמ''ר דשבועות כת' ר' פרץ וכו' עיין בתשו' ר''מ אלשיך סי' ע''ה ובתשו' מהרי''ט ח''א סי' ס''ט ובמהרשד''ם חח''מ סי' ש''פ ובתשו' ראנ''ח סי' כ''ה דף מ''ז ע''ג ועיין ביו''ד סי' רכ''ח סל''ה בהג''ה ובסי' ר''ל ובט''ז וש''ך שם [וז''ל הט''ז לפי מסקנת הסמ''ע ק''ל מההיא דס''ס קצ''ה וס''ס רל''ה דהקונה קנין בשבת המקח קיים לא אמרינן אי עביד לא מהני ע''כ נלע''ד לתרץ הדברים דכל שיש איסור בענין מצד עצמו אמרינן אי עביד לא מהני וכההיא דפ' האשה שנפלו השתא דאמרי רבנן לא לזבין בנכסי אחיו אי עבר וזבין לא הוי זבינא מטעם כל מאי דאמרי רבנן לא תעביד כו' משא''כ במוכר בשבת שהאיסור מצד שהיום גורם וכן בפ' מרובה דף ע' זרוק לי גניבותך בשבת ותקנה לי חצירי כו' דקנה אע''ג שחייב מיתה ומש''ה נמי בנשבע שלא למכור מנכסיו האיסור הוא מצד השבועה ולא מצד המכירה עצמה הוי מכירה בדיעב' וה''נ במקח שנעשה באיסור אין האיסור בעיקר המכירה רק בתוספת דמים ע''כ אי עביד מהני וסברא טובה היא לחלק כך דדוקא ביש ריעותא בעיקר המעשה הוי כאילו לא נעשה ופסק הרמ''א כאן הוא עיקר כנלע''ד שכן ראוי לפסוק בפרט שהב''י ס''ל ג''כ כהרמ''א כאן ותו דהכא בעיקר דיני מכירה קיימינן אבל בי''ד לא נקטינן אלא אגב גררא דאיסור שבועות עכ''ל וע' בא''ח ס''ס תקכ''ד ובתשו' שער אפרים סי' קי''ג ובמהרי''ט צהלון סי' י''ז וסי' קס''ג וקס''ד וע' בספר בני חיי להגהת הטור אות ג' תשובה א' ארוכה בענין זה ע''ש]: (ב) בקנין. זהו קאי אפסק עד שלא יצא השער דסמיך ליה אבל בהוסיף על שיווי המקח דלוקח מיד המקח לרשותו וממתין לו המעות עד זמן המוגבל לזה א''צ עוד קנין אלא קנהו מיד במשיכת המקח לרשותו. סמ''ע: (ג) היתר. ארישא קאי וקאמר דאם הבטיח ליתן לו י''ב דינרין על מקח שאינו שוה אלא עשרה בשביל שממתין לו המעות אינו נותן לו רק י' דינרין ולוקח מקחו ואין א' מהן יכול לחזור בו לבטלו מחמת שנעשה באיסור אבל בפסק עד שלא יצא השער דצד איסור שבו הוא כשנתייקר אחר כך השער קשה היאך קאמר דיתן כשער של היתר דהיינו לפי שער היוקר ואין א' מהן יכול לחזור בו וזהו סותר למה שמסיק דהלוקח יכול לחזור בו לכן נ''ל דעיקרא דמלתא ארישא קאי וגם אסיפא קאי דרך העברה והיינו כשלא נתייקר השער ממה שפסק אבל אם נתייקר ע''ז מסיק דהלוקח יכול לחזור בו. שם (וז''ל הט''ז דברי הסמ''ע בזה ברורים ואף שיש מי שחולק עליו ופי' דקאי גם אסיפא דהיינו שיתן לו כשער הזול א''א לומר כן דהא קודם שיצא השער קאמר. עכ''ל): (ד) בו. ול''ד להוסיף בשביל המתנת המעות דצריך המוכר ליתנו כשער הזול ואינו יכול לחזור בו דהתם שהיה ידוע השער כשקנה אלא שהלוקח הוסיף עליו בזה אמרו דל ההוספה מפסיקתן וישאר המקח מאליו כמו שהי' אז בשער שבשוק משא''כ בסיפא דפסק בשעה שלא הי' שער ידוע כשאתה אומר דל פסיקתן לא נשאר שער לגמרי מש''ה הלוקח יכול לחזור בו אבל לא המוכר כשהלוקח רוצה ליתן לו כשער היוקר וכ''ש כשלא נתייקר השער דאין שום אחד יכול לחזור בו כיון דהמקח נתקיים בקנין עכ''ל הסמ''ע:

---

סימן רט - המקנה דבר שאינו מסים או שלא בא לעולם, ובו י' סעיפים

א הַמַּקְנֶה לַחֲבֵרוֹ דָבָר שֶׁאֵינוֹ מְסֻיָּם; אִם הָיָה מִינוֹ יָדוּעַ אַף עַל פִּי שֶׁאֵין מִדָּתוֹ וּמִשְׁקָלוֹ יָדוּעַ, הֲרֵי זֶה קָנָה; וְאִם אֵין מִינוֹ יָדוּעַ, לֹא קָנָה. כֵּיצַד, עֲרֵמָה זוֹ שֶׁל חִטִּים אֲנִי מוֹכֵר לְךָ בְּכָךְ וְכָךְ, מַרְתֵּף זֶה שֶׁל יַיִן אֲנִי מוֹכֵר לְךָ בְּכָךְ וְכָךְ, שַׂק שֶׁל תְּאֵנִים אֲנִי מוֹכֵר לְךָ בְּכָךְ וְכָךְ; אַף עַל פִּי שֶׁאֵין מִדַּת הָעֲרֵמָה יְדוּעָה, וְלֹא מִנְיַן הַקַּנְקַנִים וְלֹא מִשְׁקַל הַתְּאֵנִים יָדוּעַ, הֲרֵי זֶה מִמְכָּרוֹ קַיָּם אַף עַל פִּי שֶׁנִּמְצָא חָסֵר אוֹ יָתֵר עַל הָאֹמֶד שֶׁהָיָה בְּדַעְתָּם, וְיֵשׁ לָהֶם (א) אוֹנָאָה לְפִי שַׁעַר שֶׁבַּשּׁוּק.

 באר היטב  (א) אונאה. ואפילו היה אותו דבר אין שער שלו ידוע ודלא כב''י וכ''כ ב''ח עיין בתשובת רש''ך ח''ב סי' ס''ב. ש''ך (המוכר היה תובע ר' והלוקח היה נותן ק' וא''ל כל מה שיתנו לך אחרים אתן לך ומשך קנה כיון שהמוכר שאל סך מיוחד אבל אם המוכר לא שאל סך מיוחד הוי דבר שאינו מסויים ולא קנה תומת ישרים סי' קצ''ו ואם מצא המוכר יותר ממה ששאל כיון שהלוקח התנה שאם ימצא יותר שיתן לו הערך ההוא אם מחויב לתת לו התוספת עמד בחקירה זו הרב שם ולא זכינו לתשובתו. במתנה לא בעינן מינו ידוע לחם רב סימן ר''א. שותפין שבבית שמכר אחד מהם חלקו לאחר קודם שחלקו קנה הלוקח. רש''ך ח''א סי' קט''ו הרמ''ע מפאנו סימן פ''ח וכתב בסכנה''ג שכן מצא להרשב''א בתשובת כ''י הלכות קרקעות סי' ס''ה וע' בבאר שבע סי' קכ''ה וסי' קפ''ג. הנותן סך מעות לראובן בשביל שיירש אותו לא קנה. הר''ם גלאנטי סי' פ''ו עי' במשפטי שמואל סי' ל' ובמרדכי פ' י''נ ובס' מעשה חיי. סי' י''ח. בני חיי להגהת הטור מאות א' עד אות ד' וע''ש):

ב אֲבָל הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: כָּל מַה שֶּׁיֵּשׁ בְּבַיִת זֶה אֲנִי מוֹכֵר לְךָ בְּכָךְ וְכָךְ, וְכָל מַה שֶּׁיֵּשׁ בְּתֵבָה זוֹ אוֹ בְּשַׂק זֶה אֲנִי מוֹכֵר לְךָ בְּכָךְ וְכָךְ, וְרָצָה הַלּוֹקֵחַ וּמָשַׁךְ, אֵין כָּאן קִנְיָן, שֶׁלֹּא סָמְכָה דַעְתּוֹ שֶׁל לוֹקֵחַ, שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ יוֹדֵעַ מַה שֶּׁיֵּשׁ בּוֹ אִם תֶּבֶן אוֹ זָהָב, וְאֵין זֶה אֶלָּא (ב) כִּמְשַׂחֵק בְּקֻבְיָא; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין שְׁנַיִם (ג) שֶׁהֶחֱלִיפוּ עַל כָּל אֲשֶׁר לָהֶם. וע''ל סוֹף סִימָן ר''ג וע''ל סִימָן רמ''א ס''ד מִדִּין הַמּוֹכֵר דָּבָר שֶׁאֵינוֹ מְסֻיָּם:

 באר היטב  (ב) כמשחק. אינו ר''ל דמדמינן לה לדין משחק בקוביא דהא משחק בקוביא גופיה לא ביאר הרמב''ם בשום מקום דהוי אסמכת' ואמאי נימא דפשוט טפי משחק בקוביא מהאי דינא אלא ר''ל דאין זה מכר אלאו כמי שמשחק בשחוק קוביא הוא ולא סמכא דעת הלוקח בזה והיינו דנקט אין זה אלא כו' ל' שלילה ולא נקט והרי זה כמשחק כו' ומיהו ל''ק מדין משחק בקוביא דלא הוי אסמכת' דהתם טעמ' אחרינ' כמ''ש הטור בסי' ר''ז סי''ז משא''כ הכא די''ל שהיה סבור שיהיה כך וכך כפי אומד דעתו ואין אנו צריכין לחילוק הסמ''ע וע''ש ודוק עיין בתשובת מבי''ט ח''ב סי' ע''ח עכ''ל הש''ך (והא דלא אמרינן כאן דלא הוי אסמכת' משום שהוא בידו כמ''ש בסי' ר''ז סי''א עיין בט''ז מה שמחלק בזה): (ג) שהחליפו. וכה''ג פסק בתשובת מהרשד''ם סי' קכ''ג באחד שמכר ספינתו שנטבעה ע''ש וצ''ע. הש''ך:

ג הַמּוֹכֵר לַחֲבֵרוֹ בַּעֲשָׂרָה דִינָרִים חִטִּים, וְלֹא פָסַק כַּמָּה סְאָה מָכַר לוֹ, נוֹתֵן לוֹ כְּשַׁעַר שֶׁבַּשּׁוּק בִּשְׁעַת הַמְּכִירָה. וְכָל הַחוֹזֵר בּוֹ מֵאַחַר נְתִינַת הַדָּמִים וְלֹא רָצָה כְּשַׁעַר שֶׁהָיָה בַשּׁוּק בִּשְׁעַת נְתִינַת הַמָּעוֹת, מְקַבֵּל ''מִי שֶׁפָּרַע''.

ד אֵין אָדָם (ד) מַקְנֶה דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, בֵּין בְּמֶכֶר, בֵּין בְּמַתְּנַת בָּרִיא, בֵּין בְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע. כֵּיצַד, מַה שֶּׁתּוֹצִיא שָׂדֶה זוֹ מָכוּר לְךָ, מַה שֶּׁיּוֹצִיא אִילָן זֶה נָתוּן לְךָ, תְּנוּ מַה שֶּׁתֵּלֵד בְּהֵמָה זוֹ לִפְלוֹנִי, אוֹ שֶׁאָמַר: מַה שֶּׁתֵּלֵד פָּרָתִי אוֹ שִׁפְחָתִי מָכוּר לְךָ אוֹ נָתוּן לְךָ, לֹא אָמַר כְּלוּם; אֲפִלּוּ הָיְתָה הַפָּרָה אוֹ הַשִּׁפְחָה מְעֻבֶּרֶת, לֹא קָנָה כְּלוּם. מִיהוּ גַבֵּי אִילָן, אִם (ה) חָנְטוּ הַפֵּרוֹת מִקְרֵי בָּא לְעוֹלָם (רַשִׁ''י פֶרֶק אֵיזֶהוּ נֶשֶׁךְ), וְיָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ אֲפִלּוּ אַחַר (ו) שֶׁתֵּלֵד הַפָּרָה אוֹ הַשִּׁפְחָה, וְאַחַר שֶׁגָּדְלוּ פֵּרוֹת הָאִילָן וּבָאוּ לָעוֹלָם. וְאִם קָדַם הַלּוֹקֵחַ (ז) וְתָפַס הַפֵּרוֹת, (ח) אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. וְהוּא הַדִּין בִּשְׁאָר דְּבָרִים שֶׁלֹּא בָּאוּ לָעוֹלָם. וַאֲפִלּוּ לֹא תָפַס, אֶלָּא כָתַב לֵהּ שְׁטָר וּמָסַר לֵהּ (ט) הַשְּׁטָר, כְּמָאן דְּתָפִיס דָּמְיָא (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן ש''ךָ (בְּשֵׁם) הגהמ''יי פכ''ב דִּמְכִירָה) . וְאִם מָכַר הָאִילָן לְפֵרוֹתָיו, אוֹ פָּרָה וְשִׁפְחָה לְעֻבְּרֵיהֶם, קָנָה (י) מִיָּד, וְאֵין שׁוּם אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ. הגה: הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ שֶׁיִּקְנֶה מִמֶּנּוּ דְּמֵי הַיַּיִן כְּשֶׁיִּמְכֹּר הַיַּיִן מִקְרֵי דָבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם (מָרְדְּכַי דְּגִיטִּין פֶּרֶק הָאוֹמֵר) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל זֶה מַיְרֵי בְּמַקְנֶה לוֹ סְתָם, אֲבָל אִם אוֹמֵר שֶׁיִּקְנֶה כְּשֶׁיִּהְיֶה בָּעוֹלָם, קָנָה, אַף עַל פִּי שֶׁעַכְשָׁיו אֵינוֹ בָּעוֹלָם (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק יֵשׁ נוֹחֲלִין) ; וְיֵשׁ (יא) חוֹלְקִין (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק יֵשׁ נוֹחֲלִין ור''פ מִי שֶׁמֵּת) . וְאַף עַל גַּב דְּאֵין אָדָם יָכוֹל לְהַקְנוֹת דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, מִכָּל מָקוֹם יָכוֹל (יב) לְשַׁעְבְּדוֹ (תּוֹסָפוֹת פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת), וְיֵשׁ חוֹלְקִין (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק אֵיזֶהוּ נֶשֶׁךְ בְּשֵׁם תַּלְמִידֵי רַשְׁבָּ''א) ; אֲבָל הוּא עַצְמוֹ יָכוֹל לְהִתְחַיֵּב, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ס' סָעִיף ו'. מִי שֶׁמַּקְנֶה לַחֲבֵרוֹ דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם (יג) עִם דָּבָר שֶׁבָּא לָעוֹלָם, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּדָמֵי לִקְנִי אַתְּ וַחֲמוֹר, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְקַמָּן (סוֹף) סִימָן ר''י (מָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת) . וְאִם נִשְׁבַּע לְקַיֵּם הַמִּקָּח, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם צָרִיךְ לְקַיֵּם שְׁבוּעָתוֹ, כִּדְלְעֵיל סִימָן ר''ז סָעִיף י''ט וְסִימָן ע''ג סָעִיף ח'. וּמִיהוּ, אֵינוֹ נִקְנֶה בְּקִנְיָן (ע''ל סִימָן רכ''ב), וְלָכֵן אִם לֹא נוּכַל לָכֹף אוֹתוֹ לְקַיֵּם שְׁבוּעָתוֹ, כְּגוֹן שֶׁמֵּת, אֵין הַקִּנְיָן כְּלוּם. וְכֵן אִם (יד) שָׁאַל עַל שְׁבוּעָתוֹ (רִיבָ''שׁ סִימָן של''ה ושמ''ה ושפ''ז) . וּכְשֵׁם שֶׁאֵין אָדָם יָכוֹל לְהַקְנוֹת דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, כָּךְ אֵינוֹ יָכוֹל לִמְחֹל דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם (תְּשׁוּבַת ר''ן סִימָן כ''ג) .

 באר היטב  (ד) מקנה. אבל יכול לחייב נפשו בדבר שלב''ל כמ''ש הט''ו בסי' ס' ע''ש. סמ''ע: (ה) חנטו. הטעם דפירות החנוטים הן בעין וממילא קא רבו מחשבו כדבר שבא לעולם משא''כ בעובר שבמעי פרה ושפחה שאינו בעין. שם: (ו) שתלד. דלמ''ד אדם מקנ' דבר שלב''ל היינו דוקא כשלא חזר בו עד שב''ל ומינה דלמ''ד שאינו מקנ' וקי''ל כוותיה ס''ל דאפילו אחר שבא לעולם יכול לחזור בו כ''כ הסמ''ע והוא פשוט דכן מבואר בש''ס דהא לא מודה רב אלא בשמיט ואכיל ומטעם מחילה. ש''ך: (ז) ותפס. כת' הרא''ש פ' א''נ דדוקא כשידע המוכר שתפס הלוקח ומטעם מחילה והבאתי דבריו בסי' ס''ו סי''ז והכי משמע מפרש''י והנ''י וכ''מ בתוס' ובהגמ''ר שם ובתוספות פ' חז''ה דף מ''א בשם ר''ת וכן מוכח בהג''א שם ופ' חז''ה. שם: (ח) אין. ולא מכח ספק אלא שכן הדין נותן ועד''ר שם כתבתי ל' הש''ס שמוכח כן עכ''ל הסמ''ע וג''ז פשוט מטעם מחילה עיין בתשו' רש''ך ס''ג סי' ק''ה ומבי''ט ח''א סי' קל''ב וקל''ז ובתשו' ר''מ אלשיך קל''ו ובמהרי''ט סי' קכ''ח ובתשו' מהר''מ מלובלין סי' ה'. שם: (ט) השטר. אחר שבא לעולם אז מהני כאילו בא לידו וכ''כ בהג''מ שם בהדיא וע''ל ר''ס פ''ז בהג''ה דמחשב השטר כהילך עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כת' דמהג''מ אין ראיה שהרי זה לשונו וכיון דזבין וכ' שטר כמאן דתפיס דמי ע''כ. משמע דמיד שזבין נכתב שטרא וכן מוכח בסי' ר''י בב''י שהביא דברי הרי''ף בשם בעל העיטור ושם כת' השטר בשעת מכירה ע''ש ואפשר דהסמ''ע ה''ק שעכ''פ יהא השטר בידו בשעה שבא לעולם עכ''ל: (י) מיד. פירוש אפילו עד שלא יצאו הפירות. סמ''ע: (יא) חולקין. (ונרא' דהכי קי''ל כדמוכח ר''ס ר''י ע''ש. ט''ז): (יב) לשעבדו. לעיל סי' קי''ב העליתי דהעיקר כסברא זו ודלא כהי''ח ע''ש עיין בתשו' ן' לב ס''ב סי' כ''ג ול''ז ועיין ביו''ד סי' רפ''ח ס''ד. ש''ך: (יג) עם. ע''ל ס''ח ר''ג בהג''ה ומ''ש שם ע''ש. סמ''ע: (יד) שאל. (בריב''ש חשב עוד דין ג' דחוב שהוא מחמת קנין יורדין לנכסיו משא''כ מחמת שבועה אין יורדין לנכסיו אלא משמתין אותו עד שיקיים שבועתו. ט''ז):

ה דָּבָר שֶׁבָּא לָעוֹלָם, אֶלָּא שֶׁאֵינוֹ (טו) בִּרְשׁוּתוֹ, דִּינוֹ כְּדָבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, שֶׁלֹּא קָנָה, וְיָכוֹל כָּל אֶחָד מֵהֶם לַחֲזֹר בּוֹ, וְיִתְבָּאֵר עוֹד בְּסִימָן רי'' א. הגה: מִכָּל מָקוֹם אִם (טז) טָרַח הַמּוֹכֵר וְקָנָה הַדָּבָר שֶׁמָּכַר, צָרִיךְ לְקַיֵּם מִקְּחוֹ, כִּי אַדַּעְתָּא דְהָכִי טָרַח וְקָנָה, כְּדֵי דְלֵיקוּם בְּהֵימְנוּתֵהּ (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן ש''כ) .

 באר היטב  (טו) ברשותו. כת' נ''י בשם העיטור וז''ל הא למה הדבר דומה למוכר חפץ לחבירו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו חייב להעמיד לו מקחו עכ''ל וכת' ע''ז בתשו' רשד''ם סי' קכ''ג דאפשר דוקא כשהמוכר היה יודע והקונה לא ידע וחשיב דודאי המקח נמצא ברשותו אבל בנ''ד ששניהן כאחד אפשר לא היו יודעים נמצא דלאו אדעתא דהכי יהיב זוזי כו' ע''ש עוד. ש''ך: (טז) טרח. דומה לזה כת' הט''ו לקמן ריש סי' שע''ד ע''ש). (ועיין מ''ש הט''ז בזה עיין שם):

ו הַפּוֹסֵק עַל שַׁעַר (יז) שֶׁבַּשּׁוּק, וְקִבֵּל דָּמִים, וְלֹא הָיָה אוֹתוֹ הַמִּין שֶׁפָּסַק עָלָיו בִּרְשׁוּת מוֹכֵר, חַיָּב (יח) לִקְנוֹת וְלִתֵּן לַלּוֹקֵחַ מַה שֶּׁפָּסַק; וְאִם חָזַר בּוֹ, מְקַבֵּל ''מִי שֶׁפָּרַע''. הגה: אֲבָל אִם פָּסַק עִמּוֹ עַד שֶׁלֹּא יָצָא הַשַּׁעַר, שֶׁהַמִּקָּח נַעֲשָׂה בְּאִסּוּר, חוֹזֵר בּוֹ וְאֵין צָרִיךְ לְקַבֵּל ''מִי שֶׁפָּרַע'' (נִמּוּקֵי יוֹסֵף דב''מ וְרַבֵּנוּ יְרוּחָם נ''ט ת''ד) .

 באר היטב  (יז) שבשוק. (בפ' א''נ דף ס''ג ע''ב אמרינן האי מאן דיהיב זוזי אתרעא חריפא פירוש קודם שיצא שער הברור ויש לו למוכר ומוכר בזול צריך הלוקח להראות את עצמו בגורן לפני המוכר או שיאמר לו בשוק הריני סומך עליך ואז אם יחזור בו המוכר צריך לקבל מי שפרע אבל בלא''ה א''צ לקבל שי''ל סמכתי על (עצמך) [עצמי] שתקנה במקום אחר וכתבו הרמב''ם בפכ''ב מהלכות מכירה ולא ידעתי למה השמיטו הט''ו דין זה ולא מצאתיו בשום מקום. ט''ז): (יח) לקנות. כתב הסמ''ע דהיינו דוקא אם ידוע ומצוי למכור אותו דבר בשוק ואז אפי' ידע הלוקח שאין ביד המוכר ליתנו לו מ''מ כיון שמצוי הוא לקנות חייב להשתדל ולקנותו לו משא''כ כשאינו מצוי בשוק למכור ומש''ה דקדקו וכתבו כאן הפוסק על שער שבשוק כו' ובסעיף הקודם פסק דבדבר שאינו ברשותו לא קנה וה''ט דשם איירי דלא יצא השער כשער הפסיקה וכ''כ המ''מ ע''ש עכ''ל ול''נ דבסעיף שלפני זה לא בא אלא לומר דלא קנה לענין שיכול לחזור בו וכאן איירי דמ''מ מקבל מי שפרע ואפי' באינו מצוי י''ל דמקבל מי שפרע ויצא השער דנקט הכא היינו משום דאל''כ הוי באיסור ופשיטא דאינו מקבל מי שפרע וכמ''ש הרמ''א בהג''ה ומ''ש וכ''כ המ''מ עיינתי שם ולא מצאתי שום משמעות שוב ראיתי בבד''ה משמע כדברי שכתב וז''ל ודע דהא דאמרינן דדבר שאינו ברשותו הוי כדשלב''ל היינו לענין שלא קנה אבל מקבל מי שפרע וכמבואר בדברי הרמב''ם פכ''ב דמכירה ע''כ. משמע דבכל ענין מקבל מי שפרע. ש''ך:

ז כְּשֵׁם שֶׁאֵין אָדָם מַקְנֶה דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, כָּךְ אֵינוֹ מְשַׁיֵּר דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם. כֵּיצַד, מָכַר שָׂדֶה לִרְאוּבֵן, (יט) וְשִׁיֵּר מִפֵּרוֹתָיו לְשִׁמְעוֹן דָּבָר יָדוּעַ בְּכָל שָׁנָה, לֹא קָנָה שִׁמְעוֹן (כ) כְּלוּם מֵהַפֵּרוֹת. אֲבָל אִם שִׁיֵּר לְעַצְמוֹ, בְּעַיִן יָפָה שִׁיֵּר, הגה: וְאֵין חִלּוּק בְּזֶה בֵין מֶכֶר בֵּין מַתָּנָה, הֵן מַתְּנַת בָּרִיא הֵן (כא) שְׁכִיב מְרַע (רַ''ן פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין בְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע (שָׁם בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד ב''י ב' הַדֵּעוֹת) וְע''ל סִימָן רי''ב סָעִיף ג', וְאָמְרֵינָן דְּשִׁיֵר מְקוֹם הַפֵּרוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא פֵּרַשׁ. וַאֲפִלּוּ מָכַר לוֹקֵחַ זֶה הַשָּׂדֶה לְאַחֵר, חֶלְקוֹ שֶׁל זֶה הַמּוֹכֵר אֵינוֹ יָכוֹל לִמְכֹּר וְצָרִיךְ לִתֵּן לוֹ כָּל מַה שֶּׁשִּׁיֵּר. וְאִם אָמַר: כָּל זְמַן שֶׁשָּׂדֶה זֶה בְּיָדְךָ, כְּשֶׁמָּכְרָה לְאַחֵר פָּקַע כֹּחוֹ שֶׁל מוֹכֵר רִאשׁוֹן. וַאֲפִלּוּ אִם חָזַר הַלּוֹקֵחַ רִאשׁוֹן וְקָנָה מִלּוֹקֵחַ שֵׁנִי, אֵינוֹ נוֹתֵן לַמּוֹכֵר רִאשׁוֹן כְּלוּם. וְאִם מֵת מוֹכֵר רִאשׁוֹן, אֵין לְבָנָיו כְּלוּם, אֲפִלּוּ מֵת בְּעוֹדָהּ בְּיַד לוֹקֵחַ רִאשׁוֹן, אֶלָּא אִם כֵּן פֵּרַשׁ: לִי וּלְיוֹרְשַׁי. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁאֵינוֹ מְשַׁיֵּר דָּבָר מְסֻיָּם, דְּאָז לָא הֲוֵי רַק (כב) כִּתְנַאי בְּעָלְמָא, וְלָכֵן צָרִיךְ לְפָרֵשׁ: לִי וּלְיוֹרְשַׁי, אֲבָל שִׁיֵּר לְעַצְמוֹ דָּבָר מְסֻיָּם, כְּגוֹן בַּיִת, וְאוֹמֵר: עַל מְנַת (כג) שֶׁדְּיוֹטָא אַחַת שֶׁלִּי, יוֹרְשִׁין בָּנָיו זְכוּתוֹ אַחֲרָיו (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן) .

 באר היטב  (יט) ושייר. פי' באופן המועיל כלומר שאמר שדה לראובן ופירותיו לשמעון דאל''כ בלא''ה אינו כלום וע''ל סי' רי''ב ס''א וס''ג. שם: (כ) כלום. נראה דאפילו מכר לשמעון הפירות אפ''ה יקחם ראובן עם השדה בחנם. סמ''ע: (כא) שכ''מ. פירוש דשייר לעצמו וגם ליורשיו וי''ח במתנת שכ''מ דלא שייר לעצמו עיין בתשובת מבי''ט ח''א סי' (רי''א) [קי''ח]. ש''ך: (כב) כתנאי. ע''ל סימן רמ''א ס''ז בהג''ה: (כג) שדיוטא. דבכה''ג לא נכנסה הדיוטא בכלל המכר כלל ונשארה לו וליורשיו לדורות עולם. סמ''ע:

ח אַף עַל פִּי שֶׁצָּרִיךְ לִתֵּן לוֹ הַפֵּרוֹת שֶׁשִּׁיֵּר, אִם לֹא יִתְּנֵם לוֹ אֵין הַמִּקָּח מִתְבַּטֵּל בְּכָךְ. אֲבָל אִם מַתְנֶה: עַל מְנַת (כד) שֶׁתִּתֵּן לִי אוֹ לִפְלוֹנִי מֵהַפֵּרוֹת כָּךְ וְכָךְ בְּכָל שָׁנָה, אָז קִיּוּם הַמִּקָּח תָּלוּי בוֹ, וְאִם לֹא יִתֵּן לוֹ כְּמוֹ שֶׁהִתְנָה יִתְבַּטֵּל הַמִּקָּח. הגה: דְּאַף עַל גַּב דְּאֵין אָדָם מַקְנֶה דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, מִכָּל מָקוֹם יָכוֹל לְהַתְנוֹת עַל דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם (טוּר סי''ב וְהַמָּרְדְּכָי פ''ק דִּמְצִיעָא) . וְכֵן לְסַלֵּק עַצְמוֹ וְכֹחוֹ מִדָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, הוֹאִיל (כה) וַעֲדַיִן לֹא זָכָה בּוֹ (מָרְדְּכַי ר''פ הַכּוֹתֵב) . וְעַיֵּן בְּאֶבֶן הָעֵזְר סִימָן צ''ב. יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאַף עַל גַּב דְּאֵין אָדָם מַקְנֶה דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, מִכָּל מָקוֹם אִם (הוּא גַם כֵּן) רוֹצֶה לִקְנוֹת, מַקְנִי גַם כֵּן, וְלָכֵן שְׁנַיִם שֶׁהִקְנוּ זֶה מִזֶּה עַל מַתָּנָה (שֶׁיְּקַבֵּל אֶחָד מֵהֶן), מֵאַחַר שֶׁלְּכָל מִי שֶׁיִּתֵּן (לוֹ) יַחֲלֹק עִם חֲבֵרוֹ, דְּקָנָה (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דב''ב) וע''ל סִימָן קע''ו סָעִיף ג' דְּיֵשׁ חוֹלְקִין:

 באר היטב  (כד) שתתן. ולהרא''ש אפילו לא אמר לשון תתן לי אלא על מנת שיהיה לי כך וכך פירות בכל שנה ג''כ ביטול המקח תלי בביטול התנאי כל שלא אמר לשון שיור. שם: (כה) ועדיין. הא אילו כבר זכה בו לא מהני סילוק בתנאי בעלמא או בל' דו''ד אין לי בנכסיך כי אם בקנין גמור וכמ''ש בסי' ל''ז ובסי' קמ''ט ע''ש. שם:

ט מָכַר אוֹ נָתַן דֶּקֶל (כו) לְאֶחָד וּפֵרוֹתָיו לְאַחֵר, לֹא שִׁיֵּר מְקוֹם הַפֵּרוֹת, וְרִאשׁוֹן קָנָה דֶּקֶל וּפֵרוֹתָיו, וְשֵׁנִי לֹא קָנָה כְּלוּם.

 באר היטב  (כו) לאחר. לעיל ס''ז כת' הדין אם שייר מקצת הפירות ונתנן לאחר וקמ''ל בו רבותא דאע''ג דגם לבעל השדה הקנה מתחלה פירות אפ''ה לא מצי מקני מקצת הפירות לאחר וכאן קמ''ל רבותא דאפילו אם שייר כל הפירות לנפשו אפ''ה הוי שיורו שיור וזה שהקנה לו האילן לא קנה אלא הגזע לכשיתייבש וכדמסיק בסעיף שאח''ז עכ''ל הסמ''ע (ועיין בט''ז שפי' באופן אחר שיש לחלק בין שדה לאילן ע''ש):

י אָמַר לְאֶחָד: קְנֵה דֶקֶל חוּץ מִפֵּרוֹתָיו, שִׁיֵּר לְעַצְמוֹ גַם מְקוֹם הַפֵּרוֹת שֶׁהֵם הָעֲנָפִים, וְאֵין לַלּוֹקֵחַ אֶלָּא הַגֶּזַע, לִכְשֶׁיִּיבַשׁ:

---

סימן רי - המקנה לעובר שלו או לעובר אחר, ובו ג' סעיפים

א אֵין אָדָם מַקְנֶה (א) לְמִי שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, לְפִיכָךְ הַמְזַכֶּה לְעֻבָּר שֶׁל אַחֵר לֹא קָנָה, וַאֲפִלּוּ אָמַר: לִכְשֶׁיִּוָּלֵד יִזְכֶּה. הגה: וּדְלָא כַּיֵּשׁ חוֹלְקִין, וּסְבִירָא לְהוּ דְּאִם לֹא מֵת אוֹ חָזַר הַמְזַכֶּה עַד שֶׁיִּוָּלֵד, וּקְנָאוֹ (ב) בִּמְשִׁיכָה, וְיֶשְׁנוֹ עֲדַיִן בִּרְשׁוּת הַזּוֹכֶה כְּשֶׁיִּוָּלֵד, אָז זָכָה, אִם אָמַר כְּשֶׁיִּוָּלֵד (הרמ''ה וע''ל סִימָן רכ''ב טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ ור''ח), וְאִם הָיָה (ג) בְּנוֹ, קָנָה, אֲפִלּוּ לֹא אָמַר: לִכְשֶׁיִּוָּלֵד, וְהוּא שֶׁתִּהְיֶה אִשְׁתּוֹ כְּבָר (ד) מְעֻבֶּרֶת בִּשְׁעַת הַמַּתָּנָה. וְכֵן בְּנוֹ, כְּאַחֵר דָּמִי (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל פ''ב סִימָן ד') . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָא דִּמְזַכֶּה לְעֻבָּר שֶׁלּוֹ קָנָה, דַּוְקָא (ה) בִּשְׁכִיב מְרַע, אֲבָל בְּבָרִיא לֹא קָנָה.

 באר היטב  (א) למי. לשון הטור כשם שאין אדם מקנה דבר שלב''ל כך אין אדם מקנה לדבר שלב''ל כו' ומה''ט אף אם לא חזר בו עד אחר שיוולד אפ''ה יכול לחזור בו אח''כ וכדין המקנה דבר שלב''ל כמ''ש הט''ו בסי' ר''ט ס''ד והחולקין שכת' הרמ''א כאן חולקין ג''כ שם ונתבאר ג''כ שם דאם אחר שבא לעולם תפס בו הזוכה אין מוציאין מידו ונ''ל דגם כאן דינא הכי עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כת' דדבריו תמוהין ונ''ל דע''כ יש לחלק ביניהן ע''ש): (ב) במשיכה. פירוש תחלת הזיכוי ע''י אחר לעובר היה ע''י משיכה וכ''כ הטור ז''ל ומיירי נמי כשלא הקנה לו בק''ס דא''כ לכשיוולד הדרא סודרא למריה וגם לא בחזקה אלא במשיכה וישנו ברשות הזוכה כשנולד העובר או עומד באגם או קרקע והשטר קיים ביד הזוכה בשעה שנולד העובר. עי' סמ''ע: (ג) בנו. אבל לא בן בנו שאין דעתו קרובה כ''כ ומשה''נ כת' הנ''י פ' מי שמת דבעינן שיהא הולד בן קיימא דאז דוקא דעתו קרובה אליו כ''כ הסמ''ע ועיין בש''ך שהאריך מאד ביישוב דברי הרי''ף בענין ירושה הבאה מאליה ע''ש: (ד) מעוברת. הנ''י כת' דוקא לאחר מ' יום דקודם לכן מיא בעלמא הוא והט''ו שסתמו משמע שלא חילקו בזה וכ''כ ב''י עכ''ל הסמ''ע ולי נרא' כהריטב''א ונ''י דכיון דאמרו בש''ס ס''פ אלמנה לכ''ג גבי תרומה לענין ירושה הבאה מאליה דתוך מ' יום מיא בעלמא הוא וכ''כ הרמב''ם רפ''ח מהלכות תרומות א''כ ה''ה הכא ועיין בהרא''ש פ' הנ''ל ומהטור אין ראיה דתוך מ' יום לא מקרי עובר כלל. ש''ך: (ה) בש''מ. והש''ך חולק בזה ופסק דאין חילוק בדין זה בין שכ''מ לבריא ע''ש (כת' המבי''ט ח''מ סי' של''ט הא דבבנו קנה דוקא אם זיכה לו האב אבל לא האם וע''ש בח''ב סי' קמ''ז ופני משה ח''ב סי' צ' וצ''א ובתשו' רש''ך ח''ג סי' צ''ד. בני חיי):

ב הִקְנָה מִקְצָת נְכָסָיו לִבְהֵמָה אוֹ לְמִי שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, וְחָזַר וְאָמַר לַחֲבֵרוֹ: קְנֵה כִּבְהֵמָה זוֹ אוֹ כְּעֻבָּר זֶה, לֹא קָנָה כְּלוּם.

ג אָמַר לֵהּ: קְנֵה נְכָסַי אוֹ חֵפֶץ פְּלוֹנִי אַתָּה וּבְהֵמָה זוֹ אוֹ אַתָּה וְעֻבָּר זֶה, קָנָה הוּא (ו) מֶחֱצָה. הַמַּקְנֶה דָּבָר לְמֵת, כָּל שֶׁהוּא לְצֹרֶךְ קְבוּרָתוֹ וּכְבוֹדוֹ, קָנָה (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן שע''ה) .

 באר היטב  (ו) מחצה. ואם אמר לבנו קנה את ועובר שלי שתתעבר ממני אשתי נוטל הבן הנולד כבר המחצה בראש ואח''כ חולקין הוא והעובר לכשיולד המחצה השניה וכן פי' רשב''ם עכ''ל הסמ''ע ועיין בא''ע סי' מ''א ס''ג:

---

סימן ריא - דין דבר שלא ברשותו, והכותב נכסיו לבניו לאחר מותו, ובו ז' סעיפים

א דָּבָר שֶׁאֵינוֹ (א) בִּרְשׁוּתוֹ שֶׁל מַקְנֶה, אֵינוֹ נִקְנֶה, וַהֲרֵי הוּא כְּדָבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם. כֵּיצַד, מַה שֶּׁאִירַשׁ מֵאַבָּא אוֹ מִשְּׁאָר מוֹרִישָׁיו (תַּלְמִידֵי הָרַשְׁבָּ''א) מָכוּר לְךָ; מַה שֶּׁתַּעֲלֶה (ב) מְצוּדָתִי מֵהַיָּם נָתוּן לְךָ; שָׂדֶה זוֹ לִכְשֶׁאֶקָחֶנָּה קְנוּיָה לְךָ, לֹא אָמַר כְּלוּם, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא בִּסְתָם, אֲבָל אִם (ג) פֵּרַשׁ וְאָמַר: שָׂדֶה זוֹ שֶׁאֲנִי אִירַשׁ מֵאַבָּא מָכוּר לְךָ, קָנָה (טוּר בְּשֵׁם ר''ת), וע''ל סִימָן ר''ט סָעִיף ה'.

 באר היטב  (א) ברשותו. ע''ל סי' ר''ט ס''ה ומ''ש שם בשם תשו' רשד''ם וע' בתשו' ראנ''ח סי' ס''ו ובתשו' רמ''א סי' ע''ח וברשד''ם סי' רס''ה רפ''ג רפ''ח ושע''ג ובתשובת רש''ך השייכים לס''ב סי' י''א. ש''ך: (ב) מצודתי. אפילו אמר ג''כ היום לא מהני כי אם דוקא גבי עני כמ''ש בס''ב. סמ''ע: (ג) פי'. דכיון דפי' ובירר מקחו וירושה ממילא קאתי לא חשבינן ליה כולי האי דבר שלב''ל עכ''ל הסמ''ע וכן הוא ל' הרא''ש ור''ל אבל אם אמר שדה זו שאני לוקח הוי דבר שלב''ל אע''ג דאמר זו כדמוכח בש''ס דב''מ דף ט''ז ובכמה דוכתי ודלא כע''ש ועיין בתשובת ן' לב ח''א סי' ס''ג. ש''ך:

ב מִי שֶׁהָיָה מוֹרִישׁוֹ גוֹסֵס (פֵּרוּשׁ, הַמַּעֲלֶה (ד) לֵחָה בִּגְרוֹנוֹ מִפְּנֵי צָרוּת הֶחָזֶה, שֶׁזֶּה יִקְרֶה סָמוּךְ לַמִּיתָה), וְנָטָה לָמוּת, וְרָצָה לִמְכֹּר מִנְּכָסָיו מְעַט כְּדֵי לְהוֹצִיא הַדָּמִים בְּצָרְכֵי קְבוּרָה, הוֹאִיל וְהַבֵּן עָנִי, וְאִם יַמְתִּין עַד שֶׁיָּמוּת וְיִמְכֹּר יִשְׁתָּהֶא הַמֵּת וְיִתְבַּזֶּה, תִּקְּנוּ חֲכָמִים שֶׁאִם מָכַר וְאָמַר: מַה שֶּׁאִירַשׁ מֵאָבִי הַיּוֹם מָכוּר לְךָ, מִמְכָּרוֹ קַיָּם. הגה: וְאֵין מְדַקְדְּקִים אִם מָכַר יוֹתֵר מְעַט. וְאִם לֹא מָצָא לִמְכֹּר מְעַט, מוֹכֵר בִּכְדֵי שִׁעוּר שֶׁמּוֹצֵא לִמְכֹּר (רַ''ן פ''ק דִּמְצִיעָא וְהַמַּגִּיד פכ''ב דִּמְכִירָה בְּשֵׁם רַב הַאי וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם תַּלְמִידֵי רַשְׁבָּ''א) . וְכֵן צַיָּד עָנִי שֶׁאֵין לוֹ מַה יֹּאכַל, וְאָמַר: מַה שֶּׁתַּעֲלֶה מְצוּדָתִי הַיּוֹם מִן הַיָּם מָכוּר לְךָ, מִמְכָּרוֹ קַיָּם מִשּׁוּם כְּדֵי חַיָּיו:

 באר היטב  (ד) חייו. הרא''ש והטור כתבו משום כדי חיי אותו היום אבל הרי''ף והרמב''ם כתבו משום כדי חייו סתם ונ''ל דאף הם לא אמרו דיכול להקנות למכור אלא מה שתעלה מצודתי היום וזה יכול למכור אף שיהא לו בו כדי חיי כמה ימים ודלא כמשמעות הב''י וד''מ. סמ''ע:

ג הָיָה אָבִיו נוֹטֶה לָמוּת וְלֹא הָיָה לוֹ צָרְכֵי קְבוּרָה, וּמָכַר לְאַחֵר לְצָרְכֵי קְבוּרָה וְאָמַר לֵהּ: מַה שֶּׁאִירַשׁ מֵאַבָּא הַיּוֹם מָכוּר לְךָ בְּכָךְ וְכָךְ, וּמֵת הַבֵּן בְּחַיֵּי הָאָב וְאַחַר כָּךְ מֵת הָאָב, בֶּן הַבֵּן מוֹצִיא מִיַּד הַלָּקוֹחוֹת וְאֵינוֹ צָרִיךְ לְהַחֲזִיר (ה) דָּמִים, שֶׁהֲרֵי אָבִיו מָכַר דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא עֲדַיִן לִרְשׁוּתוֹ וְנִמְצְאוּ הַנְּכָסִים בִּרְשׁוּת הָאָב וְזֶה יוֹרֵשׁ אֲבִי אָבִיו.

 באר היטב  (ה) דמים. עיין בתשובת מהרש''ל ומור''ם ומהר''י כהן ומהר''מ מלובלין בזה באורך ועיין בב''ח (ועמ''ש הט''ז והגאון ח''צ ז''ל בהגהותיו שם ע''ש):

ד וְיֵשׁ מִי (ו) שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם רְאוּבֵן לָוָה מִיַּעֲקֹב אָבִיו וְאַחַר כָּךְ מָכַר נְכָסָיו, וּמֵתוּ (ז) רְאוּבֵן וְיַעֲקֹב, וְיָרַשׁ חֲנוֹךְ בֶּן רְאוּבֵן הַשְּׁטָר חוֹב מִיַּעֲקֹב, מוֹצִיא מִיַּד הַלָּקוֹחוֹת הַנְּכָסִים שֶׁמָּכַר אָבִיו, דְּמָצִי אָמַר: אֲנָא מֵאֲבוּהּ דְּאַבָּא יָרִיתְנָא.

 באר היטב  (ו) שאומר. המחבר כתב דין זה בלשון יש מי שאומר משום דס''ל דאינו דומה כ''כ לדין שלפני זה דשם מכר הבן דבר שעדיין לא בא לידו מעולם משא''כ זה דראובן מכר נכסיו של עצמו וברשות מכר כל זמן שלא גבה ממנו אביו מלוה שלו. סמ''ע: (ז) ראובן. פי' ראובן מת תחלה דאל''כ זכה ראובן בחייו בירושת אביו ונפטר מהחוב דאביו ונשארו הנכסים ביד הלוקח ופשוט הוא. שם:

ה הַכּוֹתֵב נְכָסָיו (ח) לִבְנוֹ לְאַחַר מוֹתוֹ, הֲרֵי הַגּוּף שֶׁל בֵּן מִזְּמַן הַשְּׁטָר, וְהַפֵּרוֹת לָאָב עַד שֶׁיָּמוּת. וְאֵין הַמְקַבֵּל יָכוֹל לִמְכֹּר הַפֵּרוֹת כָּל זְמַן שֶׁהַנּוֹתֵן קַיָּם, אֶלָּא יָכוֹל לִמְכֹּר מֵהַיּוֹם וּלְאַחַר מִיתַת הַנּוֹתֵן, שֶׁיִּזְכֶּה הַלּוֹקֵחַ בְּגוּף הַקַּרְקַע מִיָּד, וְיִזְכֶּה בַּפֵּרוֹת לְאַחַר מִיתַת הַנּוֹתֵן; וְיִזְכֶּה בָּהֶם הַלּוֹקֵחַ אֲפִלּוּ אִם מֵת מְקַבֵּל בְּחַיֵּי נוֹתֵן, שֶׁאֵין כָּאן מַקְנֶה דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם כֵּיוָן שֶׁהַגּוּף שֶׁלּוֹ, דְּקִנְיַן פֵּרוֹת שֶׁנִּשְׁאַר לָאָב לָאו כְּקִנְיַן הַגּוּף דָּמֵי.

 באר היטב  (ח) לבנו. עיין בתשו' רשד''ם סי' ש''ט ובתשו' ר''מ אלשיך סי' י''ח:

ו מִי שֶׁנָּתַן קַרְקַע לַחֲבֵרוֹ, וְנָתַן לוֹ עַל גַּבָּיו דִּינָרִים אוֹ מִטַּלְטְלִין, לֹא קָנָה אֶלָּא אִם כֵּן הָיוּ הַמָּעוֹת וְהַמִּטַּלְטְלִין בִּרְשׁוּתוֹ. לְפִיכָךְ, צָרִיךְ לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁהָיוּ הַמָּעוֹת וְהַמִּטַּלְטְלִין שֶׁהִקְנָה לוֹ בִּרְשׁוּתוֹ בְּאוֹתָהּ שָׁעָה (ט) וְע''ל סִימָן ס' סָעִיף ו'.

 באר היטב  (ט) וע''ל. נראה פשוט דאפילו החולקים שם היינו משום דהתם איירי בשטר הודאה שבא לפני ב''ד כתוב בו נתתי לפלוני דאמרינן שכבר נתנו לו באופן המועיל דהיינו שזיכה לו ע''י אחר וכמ''ש הטור שם ואין אנו מצוים לחקור באיך ובמה נתנה לו משא''כ הכא דמיירי בידוע שהקנה לו אג''ק ומטלטלים אינן נקנין אג''ק אא''כ היו אז ברשותו. סמ''ע:

ז מִי שֶׁהָיָה לוֹ פִּקָּדוֹן בְּיַד אַחֵר, הֲרֵי מַקְנֵהוּ (י) בְּמֶכֶר אוֹ בְּמַתָּנָה, לְפִי שֶׁהַפִּקָּדוֹן בִּרְשׁוּת בְּעָלָיו הוּא, וַהֲרֵי הוּא בְּחֶזְקַת שֶׁהוּא (יא) קַיָּם. וְאִם כָּפַר בּוֹ זֶה שֶׁהֻפְקַד אֶצְלוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לְהַקְנוֹתוֹ, שֶׁזֶּה כְּמִי שֶׁאָבַד, שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ. אֲבָל הַמִּלְוָה, הוֹאִיל וּלְהוֹצָאָה נִתְּנָה, אֵינָהּ בָּעוֹלָם וְאֵין אָדָם יָכוֹל לְהַקְנוֹתָהּ אֶלָּא בְּמַעֲמַד (יב) שְׁלָשְׁתָּן; וְאִם הָיָה מִלְוָה בִשְׁטָר, מַקְנֶה אֶת הַשְּׁטָר בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה, שֶׁהֲרֵי יֵשׁ כָּאן דָּבָר הַנִּמְסָר, לִקְנוֹת שִׁעְבּוּד שֶׁבּוֹ. הגה: רְאוּבֵן לָוָה מִשִּׁמְעוֹן וְעָשָׂה לוֹ שְׁטָר מְכִירָה עַל שָׂדֵהוּ (יג) מֵעַכְשָׁיו בְּלֹא תְנַאי, וְהִשְׁלִישׁוֹ בְּיַד לֵוִי שֶׁאִם לֹא יִפְרְעֶנּוּ לוֹ לִזְמַן יִתֵּן הַשְּׁטָר לְשִׁמְעוֹן, וְקֹדֶם שֶׁהִגִּיעַ הַזְּמַן מָכַר שִׁמְעוֹן הַשָּׂדֶה לִיהוּדָה, וּכְשֶׁהִגִּיעַ הַזְּמַן לֹא פָרַע רְאוּבֵן לְשִׁמְעוֹן, וְנָתַן לֵוִי לְשִׁמְעוֹן הַשְּׁטָר שֶׁבְּיָדוֹ, מְכִירַת שִׁמְעוֹן קַיֶּמֶת אַף עַל פִּי שֶׁהָיְתָה קֹדֶם הַזְּמַן (טוּר סִימָן נ''ד בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד) .

 באר היטב  (י) במכר. ומי שיש לו משכון ביד אחרים כתבו התו' בפ' א''נ דף ע''ג גבי עובדא דרב מרי בר רחל דמה שיתר על החוב יכול להקדיש ולמכור אבל גובה תחלה חובו כו' ועיין בהג''א שם ובאמת כן דעת יש פוסקים אבל י''ח דאפילו המותר א''י להקדיש ולמכור ועיין ביו''ד סי' רכ''א ס''ז בספרי הש''ך ונקודות הכסף שם שהארכתי בזה וראיית התו' דפ' א''נ יש לדחות ע''ש ויש לחלק ולומר דדוקא בהקדש אבל במכירה כ''ע מודו דיכול למכור וצ''ע עיין בתשו' מהר''א ששון סי' קנ''ב ובמבי''ט ח''א סי' ק''ז. ש''ך: (יא) קיים. דפקדון לאו להוצאה ניתן אבל מלוה להוציאה ניתנה. סמ''ע: (יב) שלשתן. ע''ל ר''ס קכ''ו וסי' ר''ג ס''ט: (יג) מעכשיו. בטור שם מבואר קצת יותר ז''ל ובתוך הזמן שהיה בידו לפדותו אכל ראובן הפירות (דאל''כ היה רבית בדבר) ובא ראובן להוציא השדה מיהודה לפי שלקחה קודם שזכה שמעון בהשטר ופסק הראב''ד דאין שומעין לראובן ע''ש. סמ''ע:

---

סימן ריב - דין מקנה דירת בית או חצרו, או מקדיש דבר שלא בא לעולם, ובו ט' סעיפים

א אֵין אָדָם מַקְנֶה, לֹא בְּמֶכֶר וְלֹא בְּמַתָּנָה, אֶלָּא דָּבָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ (א) מַמָּשׁ. אֲבָל דָּבָר שֶׁאֵין בּוֹ מַמָּשׁ, אֵינוֹ נִקְנֶה. לְפִיכָךְ, הַמַּקְנֶה לַחֲבֵרוֹ אֲכִילַת (ב) פֵּרוֹת דֶּקֶל זֶה אוֹ דִּירַת בַּיִת זֶה, לֹא קָנָה עַד שֶׁיַּקְנֶה גוּף בַּיִת זֶה לָדוּר בּוֹ וְגוּף אִילָן לֶאֱכֹל פֵּרוֹתָיו. הגה: הָאוֹמֵר: (ג) יָדוּר פְּלוֹנִי בְּבַיִת זֶה, וְלֹא קָצַב זְמַן הַדִּירָה, אֲפִלּוּ רַק (ד) שָׁעָה אַחַת בְּמַשְׁמָע (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי סוֹף ב''ב) . וּשְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ שֶׁרְאוּבֵן נָתַן לָדוּר בְּבֵיתוֹ וְקָנוּ מִמֶּנּוּ (עַל זֶה), (ה) יֵשׁ לְפָרֵשׁ הַשְּׁטָר שֶׁקָּנָה מִמֶּנּוּ בְּעִנְיַן (ו) הַמּוֹעִיל וְהִקְנָה לוֹ הַגּוּף לָדוּר בּוֹ. וְכָל שֶׁכֵּן אִם הֶחֱזִירוּ הַקִּנְיָן לְמַטָּה בַּשְּׁטָר, דְּוַדַּאי לְיִפּוּי כֹחַ כָּתְבוּ וְקָנוּ מִמֶּנּוּ בְּעִנְיַן הַמּוֹעִיל. אֲבָל אִם לֹא כָתוּב בַּשְּׁטָר רַק: קָנוּ מִמֶּנּוּ שֶׁנּוֹתֵן לוֹ לָדוּר בְּבֵיתוֹ, אֵינוֹ כְלוּם, דְּאָז עִקָּר הַקִּנְיָן קָאֵי עַל הַדִּירָה וְאֵין בַּדִּירָה מַמָּשׁ (תְּשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן ס''ז) . שְׁטָר שֶׁלֹּא הָיָה כָתוּב בּוֹ קִנְיַן פֵּרוֹת כָּרָאוּי, רַק כָּתוּב בּוֹ שֶׁנָּתַן לוֹ כֹּחַ לִקַּח הַפֵּרוּת (ז) כְּתִקּוּן חֲכָמִים, הֲרֵי הוֹדָה שֶׁהִקְנָה לוֹ כְּתִקּוּן חֲכָמִים וְיֵשׁ לְפָרֵשׁ שֶׁנָּתַן לוֹ בְּאֹפֶן הַמּוֹעִיל (מָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת) .

 באר היטב  (א) ממש. עיין בתשו' רשד''ם סי' רע''א ושכ''ב ובתשו' ר''מ אלשיך סי' פ''ז ובמבי''ט ח''ב סי' שכ''ט ובתשובת ן' לב ס''א סי' נ''ט דף פ''ב ובס' ד' דף ע' ע''ב: (ב) פירות. פי' הסמ''ע דאף שהפירות הן בעולם מ''מ שם האכילה דבר שאין בו ממש הוא (וכתב הט''ז דנ''ל דאם איתנהו לפירות בעולם ואמר יאכל פירות דקל זה דמהני לכ''ע וע''ש. האומר אני נוטל קנין שאני נותן הבחיר' לפלוני הוי דבר שאין בו ממש ויכול לחזור בו הר''ש הלוי ח''מ סי' מ''ז. בני חיי): (ג) ידור. (בהגמ''ר בשם רב נחשון גאון כתוב דמטעם זה אמרינן בש''ס פלוני ידור בבית זה לא אמר כלום משום דאינו משמע אלא שעה אחת ולפ''ז צ''ל דאם מקנה לו גוף הבית דמהני בהדיא בש''ס שם לא אמרי' שעה א' דדוקא בידור אמרינן כן שהוא לשון אקראי נמצא ר''נ גאון חולק על הרמב''ם דפי' הטעם משום שאין בו ממש ועכ''ז צ''ע למה לא הביא הרמ''א דברים אלו דודאי אם מקנה גוף הבית באמת מהני אפי' לרב נחשון שהרי ש''ס ערוך הוא ולא ירדתי לסוף דברי הסמ''ע שכתב במקנה לו בית לדירה רק שעה אחת משמע ומ''מ נ''ל כיון שאומר סתם בית לדור בו היינו לעולם וכמ''ש בס''ד בשדה לפירותיה עכ''ל הט''ז) וכ''כ בהגהת הש''ך ע''ש (ואם כבר היה דר בבית גוף הבית נתן לו הרשד''ם סי' שכ''ג. ומהרש''ך סי' קע''ו ומהרי''א סי' רצ''ה חולקין עליו ועיין בהר''ש יונה סי' ל''ב. בני חיי): (ד) שעה. והא דכתב הרמ''א בסי' ס' ס''ג די''א דהמקבל עליו לזון לחבירו סתם או יתן לו ק' זהובים לשנה דנפטר בשנה א' מנדרו דמשמע הא שנה אחת עכ''פ צריך לזונו כתבתי שם והוכחתי מתשוב' הרא''ש דהיינו דוק' התם דגילה דעתו שרוצה לזונו שנה לפחות מדסיים בלשונו ואמר או אתן לו ק' זהובים לשנה הא קיבל עליו לזונו סתם אפילו ביום א' סגי ומטעם דהמע''ה וע''ש מ''ש ליישב הא דכת' הרמ''א בס''ס קס''ג בפטרוהו ממס סתם די''ל דלא פטרוהו כי אם לשנ' דלא איירי בכל מיני מסים. סמ''ע: (ה) לפרש. ז''ל הרמב''ן שם שהקנין ענין חזק וכשבא באחרונ' לא דיר' בלבד שאין בו ממש נתן לו אלא מגופו של קרקע קנה מידו משא''כ כשכתב בשטר הקנין לפני הדיר' וכדמסיק אבל אם לא כתוב כו'. שם: (ו) המועיל. וא''ל הא בסי' רי''א ס''ו כתב דצריך להבי' ראיה שהיו המעות כו' דשם פרטו העדים אופן ההקנא' שכתבו אג''ק איכא למימר שהעדים כתבו דברים כהווייתן ולא כוונו להעיד שהיה באופן המועיל ע''פ הדין משא''כ הכא שכתבו וקנו ממנו ע''ז משמע שמעידין שהיה שם קנין מספיק לזה אלא שלא רצו להאריך איך היה ובל' הודא' של בע''ד כבר כתב הרמ''א בסי' ס' ס''ו שאין מדקדקין אח''ז דודאי היה באופן המועיל. ט''ז) (ז) כתיקון. ע''ל סי' רמ''א סי''ב:

ב וְכֵן הַמּוֹכֵר לַחֲבֵרוֹ (ח) אֲוִיר חֻרְבָתוֹ וַאֲוִיר חֲצֵירוֹ, אֵינוֹ כְּלוּם, אֶלָּא אִם כֵּן הִקְנָה לוֹ חֲצֵרוֹ לְהַכְנִיס בּוֹ זִיזִין; וְכָל כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה.

 באר היטב  (ח) אויר. ז''ל הטור כגון שהיה לחבירו כותל סמוך לחצירו או חורבתו וקונה לו אויר חצירו להכניס בו זיזין. סמ''ע:

ג אֲבָל אִם מָכַר לְאַחֵר בַּיִת וְאִילָן וְחֻרְבָה וְחָצֵר, וְשִׁיֵּר לְעַצְמוֹ דִירַת הַבַּיִת וַאֲכִילַת הַפֵּרוֹת וַאֲוִיר הַחֻרְבָה וַאֲוִיר הֶחָצֵר, מְהַנֵּי, דְּהָוֵי כְּאִילוּ פֵּרַשׁ שֶׁשִּׁיֵּר לְעַצְמוֹ מָקוֹם. וַאֲפִלּוּ לֹא הִזְכִּיר שִׁיּוּר בֶּחָצֵר כְּלָל, אֶלָּא מָכַר לוֹ בַּיִת וְאָמַר לוֹ: עַל מְנַת שֶׁדְּיוֹטָא (ט) הָעֶלְיוֹנָה שֶׁלִּי, אָמְרֵינָן שֶׁשִּׁיֵּר לוֹ מָקוֹם בֶּחָצֵר לְהוֹצִיא זִיזִין מֵהַדְּיוֹטָא לֶחָצֵר. הגה: וְאִם שִׁיֵּר לְעַצְמוֹ זְכוּת וְגַם שִׁיֵּר לְאִישׁ אַחֵר, אָמְרִינָן (י) כְּמוֹ שֶׁשִּׁיֵּר לְעַצְמוֹ בְּעַיִן יָפָה וּבְאֹפֶן הַמּוֹעִיל כֵּן שִׁיֵּר לַחֲבֵרוֹ, דְּוַדַּאי עַל עִנְיָן אֶחָד נִתְכַּוֵּן (תְּשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן י''ח) . וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ר''ט סָעִיף ז'.

 באר היטב  (ט) העליונה. דין זה יתבאר מלתא בטעמא בסי' רי''ד י''א וז''ל הטור שם סי''א כיון דלא היה צריך לתנאי זה דבלא''ה אין הדיוטא העליונה נמכרת מסתמא בכלל בית וצריכין לקיים יתור לשונו שמועיל לשום דבר ואמרינן דיועיל לזה הענין דיכול להוציא זיזין מאותו הדיוטא להחצר אף אם מכר החצר עם הבית כו' ע''ש ומזה יתבאר לך דמ''ש הט''ו אלא מכר לו בית ר''ל בית והחצר ונקט בית משום שהדיוטא הוא ע''ג. שם: (י) כמו. כתב הסמ''ע ול''ד למ''ש הרמ''א בסי' ר''ג ס''י אם קנה דבר שמועיל בו קנין עם דבר שאין בו ממש כו' דיש בו פלוגתא וכאן משמע דלא פליגי ביה י''ל דשאני הכא דשניהן שוין דבעינן ששייר לנפשו מקום לדיר' אלא דלגבי נפשו אמרי' מסתמא דשייר המקום משום הכי אמרינן כיון דההקנא' היה בפעם א' כמו ששייר לגבי נפשו כן שייר ג''כ להאחר משא''כ התם דבחליפין דנקנין בו המטלטלים אינן נקנין בו המעות ומשה''נ פסק הרמ''א בסי' ר''ט ס''ד במקנ' דבר שלב''ל עם דבר שב''ל דלא קנה הדבר שלב''ל כיון דליה לא מהני הקנין ולדבר שב''ל מהני הקנין כמו שהוא מהיכי תיתי לו' שכונתו היה לשייר המקום ולהקנות ע''י דבר שלב''ל עכ''ל. והש''ך השיג על הרמ''א בדין זה וכתב דמה שהוציאו מהרמב''ן לא דק ושם לא משמע כן כלל ע''ש (ועיין בט''ז שהקשה דכאן משמע דלא מהני אלא מטעם שיור המקום אבל אי הוי ע''מ לשון תנאי לא מהני וא''כ לדידן דקי''ל ע''מ תנאי הוא כמ''ש ב''י סי' ר''ט וקש' על הטור שפסק דע''מ הוי שיור ובס''ס ר''ט כתב דתנאי הוא וכן קשה אמ''ש הט''ו בי''ד סי' ס''א באומר ע''מ שהלחיי' שלי הוי תנאי כו' והניח בקושיא והגאון ח''צ ז''ל בהגהותיו שם יישב תמיהותיו והשיב על מ''ש הש''ך והפר''ח ביו''ד שם ע''ש באריכות):

ד הַמּוֹכֵר גּוּף הַקַּרְקַע לִזְמַן קָצוּב, הֲרֵי זוֹ מְכִירָה וּמִשְׁתַּמֵּשׁ הַלּוֹקֵחַ בַּגּוּף כְּחֶפְצוֹ וְאוֹכֵל הַפֵּרוֹת כָּל זְמַן הַמְּכִירָה, וּבְסוֹף תַּחֲזוֹר לִבְעָלֶיהָ. וּמַה הֶפְרֵשׁ יֵשׁ בֵּין הַמּוֹכֵר קַרְקַע לִזְמַן קָצוּב וּבֵין הַמַּקְנֶה אוֹתָהּ (יא) לְפֵרוֹת, שֶׁהַקּוֹנֶה לְפֵרוֹת אֵינוֹ יָכוֹל לְשַׁנּוֹת צוּרַת הַקַּרְקַע, וְלֹא יִבְנֶה וְלֹא יַהֲרֹס; אֲבָל הַקּוֹנֶה לִזְמַן קָצוּב, הוּא בּוֹנֶה וְהוֹרֵס, וְעוֹשֶׂה בְּכָל זְמַנּוֹ הַקָּצוּב כְּמוֹ שֶׁעוֹשֶׂה הַקּוֹנֶה קִנְיַן (יב) עוֹלָם לְעוֹלָם.

 באר היטב  (יא) לפירות. (והט''ז כתב דגם במקנה לפירות יש זמן קצוב דהיינו עד זמן שנלקטו הפירות הראשונות כו' ע''ש) ועיין בתשובת מהרשד''ם סי' רפ''ב ורצ''ד: (יב) עולם. בא''ע סי' צ' ס''ט כתב הרמ''א דאשה שמכרה נכסי מלוג שלה לאחר שנשאת יכול הלוקח למחות בבעל' שלא יבנה ולא יהרס משמע אבל האש' בעצמה אם לא מכרה א''י למחות בו והוא מה''ט שבעלה קנאם כל ימי חייה והא דשם הלוקח יכול למחות הוא לשטת הרמב''ם דס''ל האשה שמכרה אין הבעל מוציא מיד הלקוחות גוף הקרקע כי אם הפירות ע''ש. סמ''ע:

ה וּמַה הֶפְרֵשׁ יֵשׁ בֵּין הַמּוֹכֵר שָׂדֶה זוֹ לְפֵרוֹתֶיהָ וּבֵין הַמּוֹכֵר פֵּרוֹת שָׂדֶה זוֹ לַחֲבֵרוֹ, שֶׁהַמּוֹכֵר פֵּרוֹת הַשָּׂדֶה אֵין לַלּוֹקֵחַ לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בְּשָׂדֶה זוֹ כְּלָל, אֲפִלּוּ לְהִכָּנֵס (בָּה), אֶלָּא בִּשְׁעַת הוֹצָאַת הַפֵּרוֹת, וְיֵשׁ לְבַעַל הַשָּׂדֶה לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהּ כְּחֶפְצוֹ. אֲבָל הַמּוֹכֵר שָׂדֶה לְפֵרוֹתֶיהָ, אֵין בַּעַל הַשָּׂדֶה יָכוֹל לְהִכָּנֵס בָּהּ אֶלָּא מִדַּעַת הַלּוֹקֵחַ, וְיֵשׁ לַלּוֹקֵחַ לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהּ כְּחֶפְצוֹ.

ו וּמַה הֶפְרֵשׁ יֵשׁ בֵּין הַקּוֹנֶה שָׂדֶה זוֹ לְפֵרוֹתֶיהָ וּבֵין הַשּׂוֹכֵר שָׂדֶה זוֹ מֵחֲבֵרוֹ, שֶׁהַקּוֹנֶה שָׂדֶה לְפֵרוֹתֶיהָ יֵשׁ לוֹ לְנָטְעָהּ אוֹ לְזָרְעָהּ כָּל זְמַן שֶׁיִּרְצֶה אוֹ לְהוֹבִירָהּ; וְהַשּׂוֹכֵר אֵינוֹ (יג) כֵן, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסִימָן ש''ךּ.

 באר היטב  (יג) כן. פירוש אם נהגו הבעלים בקרקע זו לזרעה שנה ובשנה שאחריה להובירה למען תת כחה יותר לשנה השלישית כשיזרענה וכן עושין תמיד שנה אחר שנה אסור השוכר לשנות והטור כת' עוד נ''מ דהשוכר אינו רשאי להשכיר והקונה מקנה לאחר כל מה שקנה והמחבר השמיט זה דהקשה בב''י ממ''ש הרמב''ם דבקרקע השוכר רשאי להשכיר ונ''ל דיש חילוק בין שכירות בית לשכירות שדה דבבית כשימסרנה לידו בשלימותו צריך להחזירו לידו כמו שמסר לו וקלקולו ניכר משא''כ בשדה דיכול להכחישה בזריעה התמידה או שיזרע דברים המכחישים הקרקע ולא יהא נודע ונראת שהכחישה עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כת' ע''ז דברמב''ם משמע דדוקא במטלטלים אין השוכר רשאי להשכיר הא דברים שאינן מטלטלים הדין שוה בשדה כמו בבית ונ''ל דה''ק שאין השוכר רשאי להשכיר למי שיש לו דיורין הרבה מבני ביתו של זה וכמ''ש בסי' שט''ז אבל הקונה מקנה אפילו להרבה קונים עכ''ל:

ז דִּין הַהֶקְדֵּשׁ וְדִין הָעֲנִיִּים וְדִין הַנְּדָרִים (יד) אֵינוֹ כְּדִין הַהֶדְיוֹט בִּקְנִיָּתוֹ. שֶׁאִלּוּ אָמַר אָדָם: כָּל מַה שֶּׁתֵּלֵד בְּהֶמְתִּי יִהְיֶה הֶקְדֵּשׁ לְבֶדֶק הַבַּיִת, אוֹ: יִהְיֶה אָסוּר עָלַי, אוֹ: (טו) אֶתְּנֶנּוּ לִצְדָקָה, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ מִתְקַדֵּשׁ, לְפִי שֶׁאֵינוֹ בָּעוֹלָם, הֲרֵי זֶה חַיָּב לְקַיֵּם דְּבָרוֹ, שֶׁנֶּאֱמַר: ''כְּכָל הַיּוֹצֵא מִפִּיו יַעֲשֶׂה'' (בַּמִּדְבָּר ל, ב) ; וְהוֹאִיל וְהַדָּבָר כֵּן, אִם צִוָּה אָדָם כְּשֶׁהוּא שְׁכִיב מְרַע וְאָמַר: כָּל מַה שֶּׁיּוֹצִיא אִילָן זֶה לַעֲנִיִּים, אוֹ: כָּל שְׂכַר בַּיִת זֶה לַעֲנִיִּים, (טז) זָכוּ בָּהֶם הָעֲנִיִּים. הגה: (יז) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא קָנוּ הַהֶקְדֵּשׁ וְלֹא הַצְּדָקָה כְּלוּם, דְּאֵין אָדָם מַקְדִּישׁ דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, וּמִמֵּילָא דְבָרָיו בְּטֵלִים. אֲבָל אִם אָמַר: כְּשֶׁתֵּלֵד בְּהֶמְתִּי, אוֹ: (יח) יוֹצִיא אִילָן זֶה פֵּרוֹת, וְכַיּוֹצֵא בְּזֶה, אֶתְּנֶנּוּ לְהֶקְדֵּשׁ אוֹ לַעֲנִיִּים, חַיָּב לְקַיֵּם דְּבָרָיו מִטַּעַם נֶדֶר (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְדַוְקָא אִם הַנּוֹדֵר קַיָּם; אֲבָל אִם כְּבָר מֵת, אֵינוֹ כְּלוּם, שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ (יט) כָּאן שֶׁיְּקַּיֵם נִדְרוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת) וּסְבָרָא הָאַחֲרוֹנָה הִיא עִקָר, וְכֵן רָאוּי לְהוֹרוֹת וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן רנ''ב סָעִיף ב' וְאִם נִשְׁבַּע לְקַיֵּם הַמִּקָח, עַיֵּן לְעֵיל סִימָן ר''ט סָעִיף ד'

 באר היטב  (יד) אינו. עיין בתשו' מהר''א ששון סי' קצ''ב ובמבי''ט ח''ב סי' קס''ט וסי' רע''ד ובתשובת רש''ך השייכים לס''ב סי' קס''ט ובתשובת מהרי''ט סי' כ''ב וסי' ל''ט: (טו) אתננו. בטור כת' בשם הרמב''ם או תתננו לצדקה ובזה דוקא פליגי עליה וכדמסיק הרמ''א אבל באתננו כ''ע מודו דמחויב לקיים מכח נדר כ''כ הסמ''ע וכ''כ בתשו' ריב''ל ח''א סי' נ''ט עיין בתשו' ראנ''ח סי' ל' וסי' ק''ג וק''ח ובתשו' ן' לב ס''ג סי' מ''ג. ש''ך: (טז) זכו. נ''ל הטעם דכל שאומר כן ה''ל כאילו הקנה הבית לעניים עד שיקבלו השכירות וכן האילן לפירות ואין בניו יורשים אותו הדבר עד שיקיימו הנדר תחלה. סמ''ע: (יז) וי''א. וכ''פ מהרש''ל פ''ד דב''ק סי' ב' (גם הט''ז כת' דבפ' ד' וה' בההוא דתקע לחבירו משמע שם בש''ס ובתוספות כדעת הי''א שהוא דעת הרא''ש ע''ש): (יח) יוציא. או חוב שיש לי על אחר לכשאפרע ממנו אתננו להקדש כ''כ הרא''ש ועיין בתשו' מהר''א ששון סי' קנ''ב באורך בזה ובתשו' רמ''א סי' מ''ח שאלה ג'. ש''ך: (יט) כאן. פירוש כיון שלא קבל עליו אלא עד שיבא לעולם אז יתננו והוא כבר מת קודם שבא לעולם. סמ''ע:

ח קָנָה קַרְקַע אַדַּעְתָּא שֶׁיַּעֲשֶׂנוּ (כ) הֶקְדֵּשׁ וְלֹא הוֹצִיא מִפִּיו כְּלוּם, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּכֵיוָן שֶׁגָּמַר בְּלִבּוֹ לָתֵת לִצְדָקָה חַיָּב לִתֵּן. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּאַף עַל גַּב דִּכְתִיב כָל נְדִיב לֵב עֹלוֹת (דִּבְרֵי הַיָּמִים ב כט, לא) חֻלִּין מִקֳּדָשִׁים לֹא יַלְפֵינָן. וְהָאִדָּנָא כָּל הֶקְדֵּשׁ יֵשׁ לוֹ דִּין חֻלִּין, שֶׁאֵין הֶקְדֵּשׁ עַתָּה לְבֶדֶק הַבַּיִת וְאֵינוֹ אֶלָּא לִצְדָקָה, הִלְכָּךְ כָּל שֶׁלֹּא הוֹצִיא בִּשְׂפָתָיו אֵינוֹ כְּלוּם. וְיֵשׁ לְהַחֲמִיר כַּסְּבָרָא הָרִאשׁוֹנָה, וְעַיֵּן בְּי''ד סוֹף סִימָן רנ''ח.

 באר היטב  (כ) הקדש. עיין בתשו' ן' לב ס''ג סי' ל''ו:

ט וְכֵן אִם אָמַר: קַרְקַע זֶה לִכְשֶׁאֶקְנֶנּוּ יִהְיֶה הֶקְדֵּשׁ, אֵינוֹ כְּלוּם, שֶׁאֵין אָדָם מַקְדִּישׁ דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם. אֲבָל אִם אָמַר: לִכְשֶׁאֶקְנֶנּוּ אַקְדִּישֶׁנּוּ אוֹ אֶתְּנֶנּוּ לְהֶקְדֵּשׁ, הָוֵי עָלָיו נֶדֶר וְצָרִיךְ לְקַיֵּם נִדְרוֹ. הגה: וְזֶהוּ סְבָרַת הָרֹא''שׁ, וְחוֹלֵק עַל הָרַמְבַּ''ם, שֶׁסּוֹבֵר שֶׁאִם אָמַר: לִכְשֶׁאֶקְנֶנּוּ יִהְיֶה הֶקְדֵּשׁ, חַיָּב לְקַיֵּם דְּבָרָיו, כְּמוֹ שֶׁכָּתַב סְבָרָתוֹ בִּסְעִיף ז'; וְדִבְרֵי (כא) הַמְחַבֵּר שֶׁסָּתַם לְעֵיל כְּדִבְרֵי הָרַמְבַּ''ם, וְכָאן כְּדִבְרֵי הָרֹא''שׁ, אֵינוֹ נָכוֹן:

 באר היטב  (כא) המחבר והסמ''ע כת' דנ''ל ישוב נכון לחלק דדוקא במה שתלד פרתי ויוציא האילן שהן דברים שבאים ממילא ס''ל להרמב''ם דחל עליו הנדר וצריך לקיימו משא''כ בקנין בית שהוא דבר שאינו בידו ולא יבא ממילא ובזה מיושב ג''כ דברי הכ''מ והב''י שכת' דגם הרא''ש בדין הנ''ל ס''ל כוותיה דאליביה דוקא בגביית חוב שהוא ג''כ דבר שאינו בא ממילא כת' הרא''ש דלא חל הנדר עליו אם לא שאמר לכשיבא לידי כו' ע''ש עכ''ל והש''ך הסכים לדבריו אבל בהג''ה שם כת' דדברי הרמ''א נכונים ומ''ש הסמ''ע לחלק בזה א''א לומר כן דבהדיא משמע בהרמב''ם פ''ו מהלכות ערכין שאין לחלק בכך וע''ש ובט''ז:

---

סימן ריג - פרות כורת ופרות שובך באיזה ענין קנה, ובו ב' סעיפים

א הַמּוֹכֵר פֵּרוֹת שׁוֹבָךְ אוֹ פֵּרוֹת כַּוֶּרֶת לַחֲבֵרוֹ, קָנָה; וְאֵין זֶה מוֹכֵר דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, לְפִי שֶׁאֵינוֹ מוֹכֵר יוֹנִים שֶׁיִּוָּלְדוּ אוֹ דְּבַשׁ שֶׁיָּבוֹא לַכַּוֶּרֶת, אֶלָּא הוּא מוֹכֵר שׁוֹבָךְ (א) לְפֵרוֹתָיו אוֹ כַּוֶּרֶת לְדִבְשָׁהּ; שֶׁהֲרֵי הוּא כְּמוֹכֵר אַמַּת הַמַּיִם לַחֲבֵרוֹ שֶׁהוּא נֶהֱנֶה בְּכָל מַה שֶּׁיָּצוּד בָּהּ, כָּךְ זֶה הִקְנָה שׁוֹבָךְ זֶה לְפֵרוֹתָיו כְּמוֹ שֶׁמּוֹכֵר אִילָן לְפֵרוֹתָיו:

 באר היטב  (א) לפירותיו. דמדלא אמר פירות שובך פלוני או יונים שיולדו לי בשנה זו אני מוכר לך נשמע דכוונתו היה להקנות לו באופן המועיל וכאילו א''ל השובך מכור לך להיונים שיולדו בתוכו וכן הכוורת לדבשה וכדי של''ת דאף אם א''ל כן לא יהא נמכר כיון שהוא דשלב''ל דאין היונים נולדים מגוף השובך כמו פירות האילן שיוצאים מגוף האילן מש''ה אמר שדומה לאמת המים שהדגים ג''כ אינן נולדים מגוף המים אלא מתגדלין בתוכו ונמכרין כמו אילן לפירותיו עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כתב דאה''נ מיירי באומר שיולדו ואפ''ה לא מקרי דשלב''ל כיון שזכר הכוורת והשובך כו' ע''ש):

ב הַבֵּיצִים וְהָאֶפְרוֹחִים עַצְמָם שֶׁיֵּשׁ בַּשּׁוֹבָךְ, לֹא קָנָה אוֹתָם בַּעַל הַשּׁוֹבָךְ כָּל זְמַן שֶׁלֹּא פָּרְחוּ. וְדָבָר זֶה תַּקָּנַת חֲכָמִים הוּא, וּמִשּׁוּם לֹא תִקַּח הָאֵם עַל הַבָּנִים נָגְעוּ בָּהּ. לְפִיכָךְ, הָרוֹצֶה לְהַקְנוֹת אֶפְרוֹחִים וּבֵיצִים אֵלּוּ לַחֲבֵרוֹ, (ב) מְטַפֵּחַ (פֵּרוּשׁ, מַכֶּה בְּיָדוֹ) עַל הַשּׁוֹבָךְ עַד שֶׁיִּפְרְחוּ (ג) הָאִמָּהוֹת וְיִגְבְּהוּ מֵעַל הָאָרֶץ, וְאַחַר כָּךְ יַקְנֶה אוֹתָם לַחֲבֵרוֹ בְּאֶחָד מִדַּרְכֵי הַקְנָאוֹת הַמִּטַּלְטְלִין:

 באר היטב  (ב) מטפח. כת' בד''מ ומשמע מפרש''י דאף אם עמדה מעליהם פעם אחת קנאה ודלא משמע כן במ''מ פכ''ג דמכירה ועיין במ''מ שזה אינו ועיין בב''ח. ש''ך: (ג) האמהות. ה''ה אם פרחו האפרוחים אלא דמיירי כאן באפרוחים קטנים שא''י לפרוח אף אם יטפח בקן ודומיא דביצים ולהן אין תקנה עד שתפרח מהן האם ואז מיד קונה לו האפרוחים והביצים ושוב אף אם חזרה ורבצה האם עליהן מותר ליקח האם עם הבנים ואף שדרשו רז''ל שלח תשלח אפילו ק' פעמים ה''מ כשהקן אינו בחצירו דאז אף אם פרחה האם מהן כ''ז שלא נטל הקן בידו וזכה בהן לא מקרי מזומן וחזר האיסור לכמו שהיה משא''כ כשהוא בחצירו מיד שהאם פרחה זכה חצירו בקן ונעשה מזומן. סמ''ע:

---

סימן ריד - המוכר בית סתם מה נמכר עמו, ובו י''ג סעיפים

א הַמּוֹכֵר דָּבָר שֶׁיֵּשׁ לוֹ תַּשְׁמִישִׁים, לֹא מָכַר אֶת הַתַּשְׁמִישִׁים אֶלָּא אִם כֵּן פֵּרַשׁ. כֵּיצַד, מָכַר אֶת הַבַּיִת לֹא מָכַר אֶת הַיָּצִיעַ שֶׁסְבִיבוֹת הַבַּיִת, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא פָּתוּחַ (א) לְתוֹכוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים אֲפִלּוּ מָכַר לוֹ מְצָרִים (ב) הַחִיצוֹנִים, (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וב''י ר''פ הַמּוֹכֵר אֶת הַבַּיִת) . בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים כְּשֶׁהָיָה רֹחַב הַיָּצִיעַ אַרְבַּע אַמּוֹת אוֹ יוֹתֵר; אֲבָל פָּחוֹת מִזֶּה, הֲרֵי הוּא בִּכְלַל הַבַּיִת אֲפִלּוּ אֵינוֹ פָּתוּחַ (ג) לְתוֹכוֹ (טוּר) . וְכֵן הָעֲלִיָּה שֶׁעַל גַּבֵּי הַבַּיִת הַפְּתוּחָה לְתוֹכוֹ בַּאֲרֻבָּה (פֵּרוּשׁ, כְּמוֹ חַלּוֹן שֶׁבַּגַּג הַבַּיִת שֶׁהוּא קַרְקָעִית הָעֲלִיָּה) בְּמַעֲזִיבַת הַבַּיִת, הֲרֵי הוּא בִּכְלַל הַבַּיִת. הגה: וְכָל זֶה לֹא (ד) מַיְרֵי אֶלָּא בִשְׁעַת הַמֶּכֶר אוֹ מַתָּנָה, אֲבָל מִי שֶׁהוֹדָה שֶׁמָּכַר בֵּיתוֹ אוֹ נְתָנוֹ לַחֲבֵרוֹ, הַכֹּל בִּכְלָל, דְּאֵין צָרִיךְ לְהוֹדוֹת רַק עַל הַכְּלָל וְלֹא עַל הַפְּרָטִים (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (א) לתוכו. פירוש שאין לו פתח אחר אלא מן הבית נכנסים לתוכו אפ''ה לא אמרינן שבטל לגבי הבית להיות נמכר עמו מסתמא. סמ''ע: (ב) החיצונים. פירוש כשכתב לו מצרי הבית שמכר לו מד' רוחות כנהוג והיציע בנוי דרך משל בצד כותל דרום מהבית והוא לא כת' לו מצד דרום ביתי הוא היציע אלא כת' לו למיצר דרום הבית או החצר העומד משם והלאה לצד דרומי לא אמרינן שמכר לו גם היציע העומד בתוך המצר אלא אמרינן דהוצרך לכתוב לו מצר ניכר משא''כ היציע דאינו ניכר כ''כ. שם: (ג) לתוכו. פירוש שאין להעלייה פתח אחר רק שעולין מהבית דרך סולם להעלייה בתוך ארובה שנעשה במעזיבת תקרת הבית אז אמרינן שהיא ג''כ נמכרת בכלל הבית כיון שהוא ע''ג משא''כ יציע הבנוי' מן הצד כשהוא רחב ד''א. שם: (ד) מיירי. עמ''ש הסמ''ע והט''ז בזה ע''ש:

ב הַמּוֹכֵר אֶת (ה) הַבַּיִת, לֹא מָכַר אֶת הַחֶדֶר שֶׁלִּפְנִים מִמֶּנּוּ, אַף עַל פִּי שֶׁמָּצַר לוֹ מְצָרִים הַחִיצוֹנִים, וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא בְּחֶדֶר שֶׁרָחָב אַרְבַּע אַמּוֹת (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן) וְלֹא אֶת (ו) הַגַּג בִּזְמַן שֶׁיֵּשׁ לוֹ מַעֲקֶה גָבוֹהַּ י' טְפָחִים וְיֵשׁ לוֹ רֹחַב אַרְבַּע אַמּוֹת; וְלֹא אֶת הַבּוֹר (פֵּרוּשׁ בּוֹר, בַּחֲפִירָה, דוּת, בְּבִנְיָן) וְלֹא אֶת הַדּוּת, אַף עַל פִּי שֶׁכָּתַב לוֹ שֶׁמָּכַר לוֹ עֻמְקָא וְרוּמָא, וְאַף עַל פִּי שֶׁמָּצַר לוֹ (ז) הַמְּצָרִים הַחִיצוֹנִים. הגה: וְכָתַב לוֹ גַם כֵּן: וְלֹא שַׁיָּרִית בִּזְבִינָא אִלֵּין כְּלוּם (טוּר) ; וְיֵשׁ חוֹלְקִין אִם כָּתַב לוֹ: וְלֹא שַׁיָּרִית וְכו' (רַ''ן וּב''י פֶּרֶק הַמּוֹכֵר אֶת הַבַּיִת) . וְצָרִיךְ הַמּוֹכֵר לִקְנוֹת (ח) דֶּרֶךְ מֵהַלּוֹקֵחַ כְּדֵי לְהִכָּנֵס לְבוֹר זֶה אוֹ לְדוּת זֶה שֶׁשִּׁיֵּר. וְאִם אָמַר לֵהּ: מָכַרְתִּי לְךָ הַבַּיִת (ט) חוּץ מֵהַבּוֹר אוֹ הַדּוּת, אֵינוֹ צָרִיךְ לִקְנוֹת לוֹ דֶּרֶךְ. (י) וְכֵן הַמּוֹכֵר בּוֹר אוֹ דוּת בִּלְבַד, אֵין הַלּוֹקֵחַ צָרִיךְ לִקְנוֹת לוֹ דֶרֶךְ, אֶלָּא נִכְנָס לְתוֹךְ בֵּיתוֹ שֶׁל מוֹכֵר עַד הַדּוּת וּמְמַלֵּא. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁאֵין לַלּוֹקֵחַ דֶּרֶךְ אַחֵר חוּץ מִזֶּה; אֲבָל אִם יֵשׁ לוֹ דֶּרֶךְ אַחֵר, אֵין לוֹ דֶּרֶךְ בְּבֵיתוֹ שֶׁל מוֹכֵר (רִיבָ''שׁ סִימָן רמ''ח) .

 באר היטב  (ה) הבית. עיין בתשו' רשד''ם סי' רע''ו ובתשו' מבי''ט ח''א סי' מ''ו וסי' קנ''ג ובח''ב סי' ע''ד ובתשו' ראנ''ח סי' פ''ח ובתשובת ר''ל ן' חביב סי' קכ''ו: (ו) הגג. אפילו אינו מקורה ומגופף נ''י. סמ''ע: (ז) המצרים. ואם מצר לו מצרים וכת' לו קנה לך כל מה שבתוכו כ''ע מודו דנמכר כל מה שבתוכו דלשון זה מהני טפי מכתיבת ולא שיירית כו'. שם: (ח) דרך. דהמוכר בעין יפה מוכר ודוקא בכעין זה דהבור והדות מעצמן נשארו להמוכר בלי תנאי ואפשר להתקיים שיור' ע''י קניית הדרך מהלוקח אבל במוכר דקל לחבירו ושייר פירותיו לנפשו כיון שגילה דעתו שמבקש לשייר לו וא''א לשיור הפירות בלי מקום מוצאן מהדקל בזה אמרינן דבעין יפה שייר לנפשו כל הצריך לו וכמ''ש בסי' ר''ט ע''ש. שם: (ט) חוץ. דכיון דלא היה צריך להתנות שיור דבור ודות אמרינן דלכך התנה כדי שישארו בידו עם הדרך שיכנס ויצא בו. שם: (י) וכן. פירוש דגם בזה אמרינן דבעין יפה מכר לו עם הדרך ול''ד למוכר פירות דקלו בסי' ר''ט דלא אמרינן דבעין יפה מכר לו עם מקום מוצא הפירות דשאני התם דמה שמכר לו לא חל בו קנין כיון שאינו בעולם ולא שייך ביה לומר בעין יפה מכר. שם:

ג הַמּוֹכֵר בַּיִת לַחֲבֵרוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁכָּתַב לוֹ: הִקְנֵיתִי לְךָ עָמְקוֹ וְרוּמוֹ, צָרִיךְ לִכְתֹּב לוֹ: קְנֵה מִקַּרְקַע הַתְּהוֹם עַד רוּם רָקִיעַ, שֶׁהָעֹמֶק וְהָרוּם אֵינוֹ נִקְנֶה בִּסְתָם. וְכֵיוָן שֶׁקָּנָה הָעֹמֶק וְהָרוּם, קָנָה הָרוּם שֶׁהוּא הָאֲוִיר בִּלְבַד וְהָעֹמֶק שֶׁהוּא עֳבִי הָאָרֶץ, אֲבָל לֹא קָנָה הַבִּנְיָנִים שֶׁבָּעֲמָקִים וְשֶׁבָּאֲוִיר. וְכֵיוָן שֶׁכָּתַב לוֹ: מִקַּרְקַע הַתְּהוֹם עַד רוּם הָרָקִיעַ, קָנָה הַבּוֹר וְהַדּוּת שֶׁבְּעֳבִי הַקַּרְקַע וּמַעֲזִיבוֹת וְהַמְּחִילוֹת שֶׁבֵּין הַמַּעֲזִיבוֹת לְמַעְלָה. הגה: וְגַם הַגַּג, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לוֹ גֹּבַהּ עֲשָׂרָה וְרֹחַב ד'. אֲבָל כָּל שֶׁאֵינוֹ רֹחַב ד' וְגֹבַהּ עֲשָׂרָה, בִּכְלַל בַּיִת הוּא, וַאֲפִלּוּ לֹא כָּתַב לֵהּ: עֻמְקָא וְרוּמָא, קָנָה (יא) גַּג בְּזֶה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַמְבַּ''ן) .

 באר היטב  (יא) גג. ודוקא גג דתליא בחשיבות הוא דקנה באין בו ד''א אבל בור ודות אפילו אינן רחבין ד''א לא קנה ודלא כע''ש שכת' קנה גג וכל אלו. שם:

ד אִם לֹא כָּתַב לוֹ עֹמֶק וָרוּם כְּלָל, אֶלָּא מָכַר הַבַּיִת סְתָם, אֵין לוֹ בָּאֲוִיר שֶׁעַל גַּג הַבַּיִת וְלֹא לְמַטָּה וְלֹא כְּלוּם, בֵּין בַּבַּית בֵּין בֶּחָצֵר, שֶׁלֹּא קָנָה אֶלָּא עַד רֹאשׁ (יב) כָּתְלֵי הֶחָצֵר. וְאִם בָּא לְהַגְבִּיהַ וְלִבְנוֹת עַל אֲוִיר הַבַּיִת אוֹ לַחְפֹּר תַּחַת הַקַּרְקַע, אֵינוֹ רַשַּׁאי, דְּעֹמֶק וָרוּם מְשֻׁיָּר הוּא. וְאִם בָּא מוֹכֵר לִבְנוֹת עָלֶיהָ בָּאֲוִיר עַל גַּבֵּי עַמּוּדִים, בּוֹנֶה, אֲבָל אֵינוֹ יָכוֹל לִבְנוֹת עַל (יג) הַכְּתָלִים שֶׁמָּכַר. וְכֵן אִם בָּא לַחְפֹּר (יד) מִבַּחוּץ וּלְהַשְׁפִּיל תַּחַת קַרְקַע הַבַּיִת, עוֹשֶׂה, וּבִלְבַד שֶׁלֹּא יַזִּיק בַּחֲפִירָתוֹ לְבַעַל הַבַּיִת, וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לַחְפֹּר תַּחַת הַקַּרְקַע, (טו) כְּדֵי שֶׁלֹּא יַזִּיק; וְאִם כֵּן מַה מּוֹעִיל שִׁיּוּר עֻמְקָא, שֶׁאִם חָפַר הַלּוֹקֵחַ בּוֹ בּוֹרוֹת שִׁיחִין וּמְעָרוֹת הֲרֵי הֵם שֶׁל מוֹכֵר. וְיֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב, שֶׁאִם מָכַר לוֹ חֻרְבָה וְלֹא כָּתַב עֻמְקָא וְרוּמָא, כֵּיוָן דִּסְתָם חֻרְבוֹת עֲשׂוּיוֹת לִבְנוֹת, יֵשׁ לוֹ בָּאֲוִיר כְּדֵי רוּמוֹ שֶׁל בַּיִת, וְהוּא כְּדֵי שֶׁיִּקַּח אָדָם חֲבִילָה בֵּינוֹנִית עַל רֹאשׁוֹ וְיַכְנִיס (טז) וְיוֹצִיא וְלֹא יִצְטָרֵךְ לָכֹף רֹאשׁוֹ. וּבְשָׂדֶה וּבְכֶרֶם מִן הַסְתָם קָנָה הָרוּם, שֶׁהֲרֵי אֵין עֲשׂוּיִים לִבְנוֹת עַל גַּבֵּיהֶם וְאֵינוֹ מְשַׁיְּרוֹ; אֲבָל לֹא קָנָה (יז) הָעֹמֶק, שֶׁהֲרֵי הֵם עֲשׂוּיִם לַחְפֹּר. וּכְשֶׁכָּתַב לוֹ: עֹמֶק וָרוּם, אִם בָּא לְהַגְבִּיהַּ וְלִבְנוֹת בָּאֲוִיר אוֹ לְהַעֲמִיק וְלַחְפֹּר, מַעֲמִיק וּמַגְבִּיהַּ; אֲבָל לֹא קָנָה בַּבִּנְיָנִים שֶׁבָּעֲמָקִים וְשֶׁבָּאֲוִיר, וְאִם כָּתַב לוֹ: מֵאַרָעִית תְּהוֹמָא עַד רוּם רְקִיעָא, לְבַד, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא כָּתַב: עֻמְקָא וְרוּמָא, קָנָה (יח) הַכֹּל. הגה: רְאוּבֵן שֶׁמָּכַר בַּיִת לְשִׁמְעוֹן וְכָתַב לוֹ: מִתְּהוֹם אַרְעָא וְעַד רוּם רְקִיעָא, וְהָיָה לוֹ בַּיִת סָמוּךְ לְזֶה, וְנִכְנַס בֵּית הַכִּסֵּא מִבַּיִת הַנִּשְׁאַר לִרְאוּבֵן לַבַּיִת שֶׁמָּכַר, אֵין הַלּוֹקֵחַ יָכוֹל לִסְתֹּם הַחֲפִירָה שֶׁתַּחַת בֵּיתוֹ, דְּלָא מָכַר לוֹ (יט) שֶׁיַּפְסִיד בֵּיתוֹ; וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָר''י בֶן הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (יב) כותלי. פירוש בחצר א''י לבנות גבוה מכותלי החצר ועיין בר''ס שאח''ז שכת' דעות החולקות בזה. שם: (יג) הכתלים. דמכביד עליהן ויתקלקלו מהרה על ידי כבידת הבנין ועוד יש בזה נ''מ להלוקח אם בנה עליה המוכר ומכר אח''כ הבנין לאחר ונפל וכמ''ש בס''ו. שם: (יד) מבחוץ. פי' בחצירו סמוך לבית שמכר ויעמיק החפירה גם תחת הבית שמכר. שם: (טו) כדי. פירוש דהאי י''א ס''ל דאפילו סובר החופר שלא יזיק אפ''ה א''י לחפור משום חשש רחוק שמא יזיק וכשלא יחפור יהי' הלוקח ניצול ודאי מאותו היזק וז''ש כדי שלא יזיק ומ''ש וא''כ מה מועיל כו' ר''ל להאי יש אומרים קשה מאי מועיל למוכר שלא כת' ללוקח עומקא ורומא אלא שייר לנפשו וכן הוא בטור שם: (טז) ויוציא. פי' דצריך גבוה יותר דאם אינו נכנס שם בחבילה כי אם במקרה פעם אחת אז י''ל דצמצם נפשו ונכנס. שם: (יז) העומק. ונ''י כת' בשם הרמ''ה דבשדה וכרם אף עומקא הקנה ליה בסתמא דהא צריך הקונה ליניקת זרעים והאילנות מן התהום. שם: (יח) הכל. לאפוקי ממ''ד דבעינן שיכתוב שניהן ואז מיתור לשון אמרינן שהקנה לו כל אלו ומ''מ תקנו חז''ל לכתוב לפעמים עומקא ורומא היכא דמכר לו האויר או לחפור תחתיו לחוד ואינו רוצה להקנות לו בנינים הבנויים שאינן נכללין בכלל בית סתם שם: (יט) שיפסיד. (משמע דוק' היכ' דהוי הפסד ביתו בכללו וא''א בענין אחר אבל אם יש לו במקום אחר לעשות בית הכסא אף שיהי' לו הוצאה יתירה לא איכפת לן בזה מידי דהוי אדרך שצריך המוכר לקנות לו לבור ודות כמ''ש בס''ב. ט''ז) עיין בתשובת ראנ''ח סי' מ' דף ע''א:

ה יֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְחָצֵר קָנָה כָּל הָאֲוִיר אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא כָּתַב לוֹ רוּמָא, כֵּיוָן שֶׁאֵין מָקוֹם מְסֻיָּם לְמַעְלָה; וְיֵשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק. הגה: וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ. וּסְבָרַת יֵשׁ אוֹמְרִים, נִרְאֶה לִי שֶׁכֵּן רָאוּי לְהוֹרוֹת. מָכַר לִרְאוּבֵן בַּיִת וְלֹא כָּתַב לוֹ עֻמְקָא וְרוּמָא, שֶׁאֵין הָאֲוִיר נִקְנֶה לוֹ לְמַעְלָה, וּמָכַר אַחַר כָּךְ כָּל בָּתִּים שֶׁלּוֹ לְשִׁמְעוֹן, לֹא קָנָה שִׁמְעוֹן הָאֲוִיר שֶׁעַל הַבַּיִת שֶׁמָּכַר לִרְאוּבֵן; אַף עַל פִּי שֶׁכָּתַב לְשִׁמְעוֹן: מִתְּהוֹם אַרְעָא עַד (כ) רוּם רְקִיעָא, מִכָּל מָקוֹם מֵאַחַר שֶׁמָּכַר בַּיִת זֶה כְּבָר לִרְאוּבֵן, וְלֹא שִׁיֵּר לְעַצְמוֹ רַק הָאֲוִיר שֶׁאֵין בּוֹ מַמָּשׁ, וְלֹא יוּכַל לְהַקְנוֹתוֹ כִּדְלְעֵיל סִימָן רי''ב. וְאִם יֵשׁ גַּג עַל הַבַּיִת שֶׁמָּכַר לִרְאוּבֵן, מֵאַחַר שֶׁנִּמְכַּר לְשִׁמְעוֹן שֶׁיֵּשׁ בּוֹ מַמָּשׁ, הוּא הַדִּין הָאֲוִיר שֶׁעָלָיו. וְכֵן אִם הַבַּיִת עוֹמֵד בַּחֲצַּר הַמּוֹכֵר, וּמָכַר הֶחָצֵר וְכָל אֲשֶׁר בּוֹ, נִמְכַּר הָאֲוִיר (כא) עִמּוֹ, וּקְנָאוֹ שִׁמְעוֹן הַקּוֹנֶה בֶּחָצֵר (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (כ) רום. שם בתשובה מבואר יותר דאע''פ שכת' לשמעון בפירוש עומק' ורומא של אותו הבית שמכר לראובן אפ''ה לא קנה ול''ד למוכר דקל לפירותיו דשם א''א לשייר הפירות אא''כ שייר להן הגוף אבל האויר של הבית ממיל' משוייר נמצא דאין לו בגוף הבית כלום ואיך יקנה לזה האויר ע''י גוף של אחר ואין לו חלק בו ומזה נלמד דאף אם נשאר האויר להמוכר ויש לו רשות לבנות שם ע''ג עמודים אפ''ה אינו יכול למכור זכותו לאחר דמ''מ אינו מקנה לו אלא האויר ולאו בר הקנאה הוא. סמ''ע: (כא) עמו. ע''כ גם כאן איירי ביש לו גג ונמכר לשמעון בכלל מ''ש לו כל מה שבחצר כו' אע''ג דלא פרט לו מכירת הגג וכיון שקנה הגג קנה גם האויר שעליו עמו. שם:

ו הַמּוֹכֵר לַחֲבֵרוֹ בַּיִת, וְלֹא כָּתַב לוֹ עֻמְקָא וְרוּמָא, אִם נָפַל הַבַּיִת אֵין הַלּוֹקֵחַ יָכוֹל לִבְנוֹת אֶלָּא כַּשִּׁעוּר הָרִאשׁוֹן. וַאֲפִלּוּ כָּתַב לוֹ: עֻמְקָא וְרוּמָא, וְהָיְתָה עֲלִיָּה בְּנוּיָה עַל גַּבֵּי (כב) עַמּוּדִים, כֵּיוָן שֶׁלֹּא קָנָה הַלּוֹקֵחַ, אִם נָפְלָה חוֹזֵר (כג) וּבוֹנֶה אוֹתָהּ. אֲבָל אִם מְכָרָהּ הַמּוֹכֵר לְאַחֵר, וְנָפְלָה, אַזְדָא לֵהּ וְאֵין הַלּוֹקֵחַ יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִבְנוֹתָהּ, אֲבָל הַקּוֹנֶה עֲלִיָּה בְּנוּיָה עַל גַּבֵּי (כד) בַּיִת, וְנָפְלָה, חוֹזֵר וּבוֹנֶה אוֹתָהּ.

 באר היטב  (כב) עמודים. רבות' קאמר דאע''ג דבנויה באויר אפ''ה אם נפלה יכול לחזור ולבנותה וכ''ש אם בנויה ע''ג הבית עצמו. שם: (כג) ובונה. פי' המוכר והיינו דוקא אם הבית של הלוקח עדיין קיים אבל אם גם הבית נפל כת' המ''מ בשם ר''י מג''ש דאין להמוכר כח לחזור ולבנות העלייה אפי' ע''ג עמודים ע''ש וצ''ע אם קי''ל כן להלכה כ''כ הסמ''ע (ועמ''ש הט''ז בזה): (כד) בית. כיון דמשועבד הבית לעלייה אף כשנפלה הרי מקומה נשאר עומד קיים ויש בו ממש ואין עליה שם אויר. סמ''ע:

ז הַמּוֹכֵר לַחֲבֵרוֹ בַּיִת (כה) בְּבִירָה גְּדוֹלָה, אַף עַל פִּי שֶׁמָּצַר לוֹ מְצָרִים הַחִיצוֹנִים, וְאַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ שָׁם מְעַט שֶׁקּוֹרִים לְבִירָה בַּיִת, לֹא קָנָה אֶלָּא הַבַּיִת בִּלְבַד, שֶׁמְּצָרִים הוּא שֶׁהִרְחִיב לוֹ, וְאִלּוּ מָכַר לוֹ כָּל הַבִּירָה, הָיָה כּוֹתֵב לוֹ: וְלֹא הִנַּחְתִּי בְּמֶכֶר זֶה כְּלוּם. וַאֲפִלּוּ אִם כָּתַב לוֹ זֶה הַלָּשׁוֹן, אִם אֵין שָׁם מִי שֶׁיִּקְרָא לְבִירָה בַּיִת, וַאֲפִלּוּ מִעוּטָא, לֹא קָנָה אֶלָּא הַבַּיִת בִּלְבַד. הגה: וְאִם (כו) הַכֹּל קוֹרִין לְבִירָה בַּיִת סְתָם, וּלְבַיִת יְחִידִי אֵין קוֹרִין בַּיִת סְתָם עַד שֶׁיְּפָרֵשׁ בַּיִת לְבַד, אָז כֻּלּוֹ מָכַר, אֲפִלּוּ לֹא מָצַר לוֹ מְצָרִים הַחִיצוֹנִים (טוּר) . מִי שֶׁנָּתַן לַחֲבֵרוֹ שְׁמִינִית בְּבַיִת פְּלוֹנִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ, וְאַחַר כָּךְ נוֹדַע שֶׁאֵין לוֹ רַק חֲצִי הַבַּיִת אוֹ רְבִיעִית, אֵין אוֹמְרִים שֶׁנָּתַן לוֹ שְׁמִינִית מֵחֶלְקוֹ, אֶלָּא אָזְלֵינָן אַחַר לְשׁוֹן בְּנֵי אָדָם וּבְוַדַּאי שְׁמִינִית מִכָּל הַבַּיִת קָאָמַר (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמּוֹכֵר פֵּרוֹת) . וְעַיִּןִ לְקַמָּן סִימָן רי''ח סָעִיף כ''א.

 באר היטב  (כה) בבירה. לשון הטור בירה שהוא בית גדול ובתים קטנים פתוחים לתוכו והוא עומד בא' מהן ואומר בית זה אני מוכר לך כו' והבירה אינה עשויה לתשמיש אלא לדירה והילוך. שם: (כו) הכל. עיין בס' א''א דף צ''ה ע''ד ובתשובת רמ''א סי' ק''ו ובתשובת ראנ''ח סי' פ''ח:

ח הַמּוֹכֵר בַּיִת לַחֲבֵרוֹ עַל מְנַת (כז) שֶׁדְּיוֹטָא עֶלְיוֹנָה שֶׁלִּי, הֲרֵי זֶה שֶׁלּוֹ, וְאִם רָצָה לְהוֹצִיא בָּהּ זִיזִין מוֹצִיא; וְאִם נָפְלָה, חוֹזֵר וּבוֹנֶה (כח) אוֹתָהּ. וְאִם רָצָה לִבְנוֹת עַל גַּבָּהּ, בּוֹנֶה כְּשֶׁהָיָה (כט) מִקֹּדֶם. הגה: וְהוּא הַדִּין אִם אָמַר: חוּץ מִבּוֹר וָדוּת, וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַמְבַּ''ן) .

 באר היטב  (כז) שדיוטא. רשב''ם פ' דיוטא גג שיש בו מעקה גבוהה ד' ורמב''ן פ' דיוטא הוא שורה עליונה שע''ג בנין ביתו שמכר ורגילין לבנות עליה בנין ואז נקרא דיוטא ולב' הפירושים לא היה צריך המוכר להתנות תנאי זה דמסתמ' נמי הדיוטא אינו נמכר בכלל הבית ודרשינן יתור לשונו כדמסיק. סמ''ע: (כח) אותה. והא דבס''ו אף בלא יתור לשון כשנפלה העלייה אפי' היתה בנויה ע''ג עמודים יכול המוכר לחזור ולבנותה שאני עלייה דחשיבא טפי מדיוטא. שם: (כט) מקודם. הל' משמע דה''ק דוקא כשהיתה בנויה ע''ג מקודם יכול לחזור ולבנות ע''ג ולאפוקי אם לא היתה בנויה ע''ג מתחלה ובע''ש כתב דר''ל מקודם שמכרה ומהשגת הראב''ד לא משמע כן. שם:

ט שְׁנֵי בָּתִּים זֶה (ל) לִפְנִים מִזֶּה, הִקְנָה לִשְׁנֵיהֶם לִשְׁנַיִם כְּאֶחָד, וְהִקְנָה לִשְׁנֵיהֶם בְּמֶכֶר אוֹ בְּמַתָּנָה, אֵין לָהֶם דֶּרֶךְ זֶה עַל זֶה, וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם נָתַן לַחִיצוֹן וּמָכַר לַפְּנִימִי. אֲבָל אִם מָכַר לַחִיצוֹן וְנָתַן לַפְּנִימִי, יֵשׁ לוֹ (דֶּרֶךְ), שֶׁכָּל הַנּוֹתֵן בְּעַיִן יָפָה נוֹתֵן יוֹתֵר מֵהַמּוֹכֵר.

 באר היטב  (ל) לפנים. וא''א לפנימי לצאת חוצה כי אם דרך החיצונ' עיין בתשובת מבי''ט ח''א סי' ס''ה:

י בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהִקְנָה לִשְׁנֵיהֶם כְּאֶחָד. אֲבָל אִם מָכַר אוֹ נָתַן לַפְּנִימִי, וְאַחַר כָּךְ מָכַר אוֹ נָתַן לַחִיצוֹן, תֵּכֶף שֶׁקָּנָה הַפְּנִימִי זָכָה בַּדֶּרֶךְ וְשׁוּב אֵין זְכוּתוֹ מִסְתַּלֵּק. וְכֵן חִיצוֹן בְּמֶכֶר וּפְנִימִי בְּמַתָּנָה, אִם הָיָה מֶכֶר הַחִיצוֹן תְּחִלָּה, שׁוּב לֹא יִזְכֶּה הַפְּנִימִי בַּדֶּרֶךְ.

יא הַמּוֹכֵר אֶת הַבַּיִת מָכַר כָּל הַדְּבָרִים הַקְּבוּעִים, כְּגוֹן דֶּלֶת וְנֵגֶר וּמַנְעוּל וְהָאִצְטְרוֹבָּל וּמַכְתֶּשֶׁת הַקְּבוּעָה, וְהַתַּנּוּר וְהַכִּירַיִם וְהָרֵחַיִם אִם הֵם קְבוּעִים, וְאֶת מַלְבְּנוֹת הַפְּתָחִים הַמְחֻבָּרִים בְּטִיט. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּחִבּוּר בִּיתֵדוֹת לֹא מִקְרֵי חִבּוּר (עַיִּןִ בב''י) . וְלֹא מָכַר אֶת הַמַּפְתֵּחַ, אֲפִלּוּ הוּא קָבוּעַ בַּדֶּלֶת, וְלֹא מַכְתֶּשֶׁת הַמִּטַּלְטֶלֶת, וְלֹא אֶת הַקֶּלֶת, וְלֹא אֶת מַלְבְּנוֹת כַּרְעֵי (לא) הַמִּטָּה, וְלֹא אֶת מַלְבְּנוֹת הַחַלּוֹנוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁהֵם מְחֻבָּרִים בְּטִיט, מִפְּנֵי שֶׁהֵם לְנוֹי. וְאִם אָמַר לֵהּ: הוּא וְכָל מַה שֶּׁבְּתוֹכוֹ, כָּל אֵלּוּ מְכוּרִים, אֲבָל לֹא גַּג וְיָצִיעַ וּבוֹר וְדוּת וּמְחִילוֹת (הָרַ''ן וְנ''י פֶּרֶק הַמּוֹכֵר אֶת הַבַּיִת) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם כָּתַב לוֹ: כָּל מַה שֶּׁבְּתוֹכוֹ, הָוֵי כְּאִלּוּ כָתַב לוֹ: וְלֹא שַׁיָּרִית וכו' וע''ל סִימָן זֶה סָעִיף ב'.

 באר היטב  (לא) המטה. דרכן היה להניח חתיכת עץ תחת כרעי המטה כדי שלא ירקבו בקרקע ואפי' אם מחוברים הן בקרקע בטיט או ביתדות כו' ע''ש בסמ''ע ובט''ז מ''ש בפי' האבעיא בש''ס בזה:

יב הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: בַּיִת מִבָּתַּי אֲנִי נוֹתֵן לְךָ, נוֹתֵן לוֹ הַקָּטָן שֶׁבָּהֶם. נָפַל אֶחָד מֵהֶם, מַרְאֶה לוֹ זֶה שֶׁנָּפַל, שֶׁיָּד בַּעַל הַשְּׁטָר עַל הַתַּחְתּוֹנָה. וְהוּא הַדִּין לְאוֹמֵר: שׁוֹר בִּשְׁוָרַי אֲנִי מוֹכֵר לְךָ. הגה: אֲבָל אֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ (לב) עֲלִיָּה. אֲבָל אִם אָמַר לוֹ רַק: בַּיִת אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, יָכוֹל לִתֵּן לוֹ עֲלִיָּה, דְּהוּא נַמֵּי מִקְרֵי בַּיִת (טוּר, וְהָרֹא''שׁ פֶּרֶק הַנּוֹדֵר מִן הַיָּרָק) .

 באר היטב  (לב) עלייה. מדא''ל בית בביתי ולא א''ל סתם בית אני מוכר לך משמע דבא לומר דהמיוחד טפי בשם בית מכר לו וזהו דלא כמ''ש הר''ן כו' ע''ש בסמ''ע:

יג הַמּוֹכֵר מָקוֹם לַחֲבֵרוֹ לַעֲשׂוֹת בַּיִת אוֹ רֶפֶת בָּקָר, וְכֵן הַמְקַבֵּל מֵחֲבֵרוֹ לַעֲשׂוֹת לוֹ בֵּית חַתְנוּת לִבְנוֹ אוֹ בֵּית אַלְמְנוּת לְבִתּוֹ אוֹ שֶׁקִּבֵּל עָלָיו (לג) לַעֲשׂוֹתוֹ (טוּר), עוֹשֶׂה לוֹ ד' אַמּוֹת עַל ו'. מָכַר לוֹ בַּיִת גָּדוֹל, עוֹשֶׂה ח' עַל י'. מָכַר לוֹ מְקוֹם טְרַקְלִין, עוֹשֶׂה י' עַל י'. תַּרְבֵּץ (פֵּרוּשׁ, חָצֵר גָּדוֹל שֶׁעוֹשִׂים הַשָּׂרִים בְּצַד אַפַּדְנִי שֶׁלָּהֶם, וְתַרְבֵּץ ע''ש שֶׁמַּרְבִּיצִין אוֹתוֹ בְּמַיִם לְהַשְׁכִּיב הֶעָפָר, רַשְׁבָּ''ם) שֶׁל חָצֵר, י''ב עַל י''ב מִלְבַד עֳבִי הַמְּחִצּוֹת (טוּר שָׁם) ; וְרוּם כָּל בַּיִת וּבַיִת, כַּחֲצִי אָרְכּוֹ וַחֲצִי (לד) רָחְבּוֹ:

 באר היטב  (לג) לעשותו. (הג''ה זו מקומה בתחלת הסעיף אחר מ''ש המחבר המוכר מקום לחבירו וע''ז הגיה הרמ''א או שקיבל כו' ור''ל דל''ת דדוקא בבית חתנות כתב המחבר המקבל לעשות אבל לא ברישא קמ''ל דהכל א' וטעם הרמב''ם שכתבו בבית חתנות נראה דאורחא דמלתא לעשות חדר מיוחד לבנו ואין שם שייכות מכירה ומ''ש הסמ''ע דבריו דחוקים. ט''ז): (לד) רחבו. וכתב הר''ן דכל זה דוקא במקבל עליו או מוכר לעשות לו בית בא' מאלו בתחלה אבל אם א''ל בית אני מוכר לך יכול ליתן לו בית ד' על ד' והביאו הב''י וד''מ. ולא ידעתי למה השמיטוהו כאן בש''ע. סמ''ע:

---

סימן רטו - המוכר חצר ובית הבד ומרחץ ועיר, מה מכר בכלל, ובו ח' סעיפים

א הַמּוֹכֵר אֶת הֶחָצֵר, מָכַר בּוֹרוֹת שִׁיחִין וּמְעָרוֹת שֶׁבְּתוֹכָהּ, (א) וְכָל הַבָּתִּים הַחִיצוֹנִים וְהַפְּנִימִים, וּבָתִּים שֶׁיֵּשׁ בָּהֶן הַחוֹל, וַחֲנֻיּוֹת הַפְּתוּחוֹת לְתוֹכָהּ, אֲבָל שֶׁאֵינָן פְּתוּחוֹת לְתוֹכָהּ אֵינָן נִמְכָּרוֹת עִמָּהּ. הָיוּ פְּתוּחוֹת לְכָאן וּלְכָאן, אִם רֹב תַּשְׁמִישִׁים עִמָּהּ, נִמְכָּרוֹת עִמָּהּ; וְאִם לָאו, אֵינָן נִמְכָּרוֹת עִמָּהּ. וְלֹא מָכַר אֶת הַמִּטַּלְטְלִין שֶׁבְּתוֹכָהּ שֶׁאֵינָן נִמְכָּרִין בִּכְלַל הַבַּיִת (טוּר ס''ב) . וּבִזְמַן שֶׁאָמַר לֵהּ: הִיא וְכָל מַה שֶּׁבְּתוֹכָהּ, הֲרֵי כָּל תַּשְׁמִישֵׁי הַבַּיִת אַף עַל פִּי שֶׁמִּטַּלְטְלִין מְכוּרִין בַּר מֵחִטֵּי (ב) וְשַׂעֲרֵי (טוּר ס''ג) . בֵּין כָּךְ וּבֵין כָּךְ, לֹא מָכַר אֶת הַמֶּרְחָץ וְלֹא אֶת בֵּית הַבַּד שֶׁבְּתוֹכָהּ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם מָצַר לוֹ מְצָרִים הַחִיצוֹנִים, הַכֹּל מָכוּר (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַמּוֹכֵר אֶת הַבַּיִת בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א), כִּדְאַמְרֵינָן לְגַבֵּי בּוֹר וָדוּת; וּכְבָר נִתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן רי''ד דְּיֵשׁ חוֹלְקִין גַּבֵּי בּוֹר וָדוּת, וְהוּא הַדִּין כָּאן.

 באר היטב  (א) הבתים. ול''ד למ''ש בסי' רי''ד ס''ד וה' חילוקי דעות במוכר את החצר אי קנה האויר והכא משמע פשוט דקנהו מדקנה אפי' כל הבתים ובור ודות ואינך דקחשיב התם מיירי דלא מכר לו סתם חצר אלא א''ל קרקע רחב כך וכך אני מוכר לך לחצר דאז סברא הוא דאין בכלל אלא מה שבפרט עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כתב דהתם איירי באויר שברומ' שיש רשות להמוכר לבנות ברומא ולהניח החצר באוירו משא''כ כאן דמיירי שקנ' מה שבתוך מחיצת החצר הן הבתים והן האויר אבל לא האויר שחוץ למחיצו' החצר): (ב) ושערי. דהן מידי דמיכל ועומדין למחייתו שאדם רגיל ללקחן עמו במקום שהוא. סמ''ע:

ב הַמּוֹכֵר אֶת בֵּית הַבַּד, מָכַר אֶת הָאֶבֶן הַגְּדוֹלָה הַבְּנוּיָה בָּאָרֶץ שֶׁטּוֹחֲנִים עָלֶיהָ זֵיתִים, וְאֶת הַכְּלוֹנְסָאוֹת שֶׁל אֶרֶז שֶׁסוֹמְכִין הַקּוֹרָה (טוּר) בָּהֶם בְּעֵת טְחִינַת הַזֵּיתִים, וְאֶת הַיְקָבִים, וְאֶת הַכֵּלִים שֶׁנּוֹתְנִים בָּהֶם הַזֵּיתִים הַכְּתוּשִׁים, וְהֵם הַמִּפְרָכוֹת, וְאֶת הַלּוּחוֹת שֶׁנּוֹתְנִים סָבִיב לַזֵּיתִים שֶׁלֹּא יִתְפַּזְּרוּ (טוּר ס''ד) . אֲבָל לֹא מָכַר אֶת הָרֵחַיִם הָעֶלְיוֹנָה. וּבִזְמַן שֶׁאָמַר: הוּא וְכָל מַה שֶּׁבְּתוֹכוֹ, הֲרֵי כֻּלָּם מְכוּרִים. בֵּין כָּךְ וּבֵין כָּךְ, לֹא מָכַר אֶת הַכּוֹבְשׁוֹת שֶׁמְּכַבְּשִׁין בָּהֶם הַזֵּיתִים, וְלֹא אֶת הַגַּלְגַּל, וְלֹא אֶת הַקּוֹרָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם אָמַר: הוּא וְכָל מַה שֶּׁבְּתוֹכוֹ, הֲרֵי אֵלּוּ מְכוּרִים (טוּר שָׁם), וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר. וְלֹא אֶת הַשַּׂקִּים, (פֵּרוּשׁ, שַׂקִים מִנּוֹצָה שֶׁל עִזִּים וּמַרְצוּפִים הֵן שֶׁל עוֹר) (ה''ה שָׁם) וְלֹא אֶת הַמַּרְצוּפִים. וְאִם אָמַר לֵהּ: בֵּית הַבַּד וְכָל תַּשְׁמִישָׁיו אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, כֻּלָּם (ג) מְכוּרִים. וְאִם הָיוּ חוּץ לְבֵית הַבַּד חֲנֻיּוֹת שֶׁשּׁוֹטְחִים בָּהֶם זֵיתִים אוֹ שׁוּמְשְׁמִים, אִם (ד) מָצַר לוֹ מְצָרִים הַחִיצוֹנִים שֶׁלָהֶן, קָנָה הַכֹּל; וְאִם לָאו, לֹא קָנָה אֶלָּא מַה שֶּׁבְּתוֹכָהּ.

 באר היטב  (ג) מכורים. משמע דקאי נמי אשקים ומרצופים וכ''כ הרמב''ם והב''י. שם: (ד) מצר. בש''ס ובטור איתא דבעינן נמי שיאמר בית הבד וכל תשמישיו אני מוכר לך וכן דעת המחבר וקאי אמ''ש לפני זה. שם:

ג הַמּוֹכֵר אֶת בֵּית הַמֶּרְחָץ, מָכַר אֶת בֵּית הַנְּסָרִים שֶׁיּוֹשְׁבִים עֲלֵיהֶם כְּשֶׁהֵם עֲרֻמִּים, וְאֶת בֵּית הַיְקָמִים (פֵּרוּשׁ, הֵם סִפְלָאוֹת שֶׁל עֵץ שֶׁנּוֹתְנִים בָּהֶם מַיִם לִפְנֵי כָל אֶחָד וְאֶחָד) (ה''ה שָׁם בְּשֵׁם אִבְּן מִיגַשׁ) שֶׁנּוֹטְלִים בָּהֶם הַמַּיִם, וְאֶת בֵּית הַסַפְסָלִים שֶׁיּוֹשְׁבִים עֲלֵיהֶם בַּחֲצַר הַמֶּרְחָץ כְּשֶׁהֵם לְבוּשִׁים, וְאֶת בֵּית הַוִּילָאוֹת שֶׁמִּסְתַּפְּגִים בָּהֶם. אֲבָל לֹא מָכַר אֶת הַנְּסָרִים עַצְמָם וְאֶת הַיְקָמִים עַצְמָם וְלֹא אֶת הַסַפְסָלִים עַצְמָם וְלֹא אֶת הַוִּילָאוֹת עַצְמָם. וּבִזְמַן שֶׁאָמַר לוֹ: הוּא וְכָל מַה שֶּׁבְּתוֹכוֹ, הֲרֵי כֻּלָּם מְכוּרִים. בֵּין כָּךְ וּבֵין כָּךְ, לֹא מָכַר הַבְּרֵכוֹת הַמְסַפְּקוֹת לוֹ מַיִם, בֵּין בִּימוֹת הַחַמָּה בֵּין בִּימוֹת הַגְּשָׁמִים, וְלֹא בֵּית כִּנּוּס הָעֵצִים. וְאִם אָמַר לוֹ: מֶרְחָץ וְכָל תַּשְׁמִישָׁיו אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, הֲרֵי כֻּלָּם מְכוּרִים אַף עַל פִּי שֶׁהֵם חוּצָה לוֹ; וְיֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב, דְּדַוְקָא כְּשֶׁהֵן בֵּין הַמְּצָרִים, וְכָתַב לוֹ: אִלֵּין מַצְרָנָהָא.

ד הַמּוֹכֵר אֶת (ה) הָעִיר, מָכַר בָּתִּים, בּוֹרוֹת שִׁיחִין וּמְעָרוֹת, מֶרְחֲצָאוֹת, שׁוֹבָכוֹת, בֵּית הַבַּדִּים, בֵּית הַשְּׁלָחִין שֶׁבָּהּ וְאֶת הַסְמוּכִים לָהּ, וְאֶת הֶחֳרָשִׁים (פֵּרוּשׁ, תַּרְגּוּם ''יַעַר'' חוּרְשָׁא, וּפֵי' בֵּיבָרִים, פַּרְדֵּס שֶׁמְאַסְפִין שָׁם חַיּוֹת, וַחֲפִירָה, שֶׁמְאַסְפִין בָּהּ דָּגִים) הַמֻּקָפִים לָהּ, וְאֶת הַשָּׂדוֹת הַיְדוּעִים לָהּ, וְאֶת הַבֵּיבָרִים שֶׁל חַיָּה וְעוֹפוֹת וְדָגִים שֶׁפְּנֵיהֶם כְּנֶגְדָהּ, אַף עַל פִּי שֶׁרְחוֹקִים מִמֶּנָּה. אֲבָל לֹא מָכַר הַמִּטַּלְטְלִין שֶׁבְּתוֹכָהּ. וּבִזְמַן שֶׁאָמַר לוֹ: הִיא וְכָל מַה שֶּׁבְּתוֹכָהּ אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, הֲרֵי כֻּלָּם מְכוּרִים. בֵּין כָּךְ וּבֵין כָּךְ לֹא מָכַר אֶת שְׁיָרֶיהָ (פֵּרְשׁוּ בַּגְּמָרָא בְּב''ב מַאי שְׁיָרֶיהָ, פַּסְקֵי בַאֲגֵי, וּפֵי' הָר''ש חֲתִיכוֹת בִּקְעָה הַסְמוּכָה לָעִיר אֶלָּא שֶׁמֻּפְלֶגֶת מִמֶּנָה קְצָת, שֶׁיֵּשׁ הֶפְסֵק צוּנְמָא בֵּינְתַיִם, וּשְׁיָרֶיהָ, לְשׁוֹן שְׁיָרִים הוּא) וְלֹא אֶת בְּנוֹתֶיהָ, וְלֹא אֶת הֶחֳרָשִׁים הַמֻּקְצִים מִמֶּנָּה, וְלֹא אֶת הַחֵלֶק שֶׁיֵּשׁ לָהּ בַּיָּם, וְלֹא הַחֵלֶק שֶׁיֵּשׁ לָהּ בַּיַּבָּשָׁה, וְלֹא אֶת בֵּיבְרֵי חַיָּה וְעוֹפוֹת וְדָגִים שֶׁאֵין פְּנֵיהֶם כְּנֶגְדָהּ.

 באר היטב  (ה) העיר. במשנ' פרק המוכר את הבית פליגי אי מכר את הסנטר ועיין פירושו בש''ס שם ופסק הרי''ף דלית' לדרשב''ג וכ''פ הרמב''ם ור''ע ברטנורה בפי' המשנה והרא''ש תמה על הרי''ף ולק''מ ותמיה לי על הרא''ש דהא בפ' הספינה אוקימנא בשטה וכל כה''ג לית הלכת' כחד מינייהו וכמ''ש הרי''ף והרא''ש שם וכ''כ עוד בכה''ג בסוף ב''מ וגם בגיטין גבי רשב''ג סבר מרא' מקום הוא לו וכ''פ ברמזים גבי גט פשוט ומקושר ששינ' פסול ע''ש נ''ל. ש''ך:

ה הַמּוֹכֵר אֶת הַשָּׂדֶה, מָכַר אֶת הָאֲבָנִים הַסְדוּרוֹת לַגָּדֵר, וְאֶת הָאֲבָנִים הַמֻּנָּחוֹת עַל הָעֳמָרִים, מִפְּנֵי שֶׁהֵם (ו) לְצָרְכָּהּ, וּמָכַר אֶת (ז) מְצָרָיו (טוּר), וּמָכַר אֶת הַקָּנִים הַחֲלָקִים הַמֻּנָּחִים תַּחַת הַגְּפָנִים כְּדֵי לְהַעֲמִידָם, וּמָכַר אֶת הַתְּבוּאָה הַמְחֻבֶּרֶת לַקַּרְקַע אַף עַל פִּי שֶׁהִגִּיעָה לְהִקָּצֵר, וּמָכַר אֶת מְחִצַּת הַקָּנִים שֶׁהִיא פְּחוּתָה מִבֵּית רֹבַע, אַף עַל פִּי שֶׁהַקָּנִים שֶׁלָּהּ עָבִים וַחֲזָקִים, וּמָכַר אֶת הַשּׁוֹמֵרָה (פֵּרוּשׁ, בֵּית דִּירָה שֶׁעוֹשִׂים לְשׁוֹמֵר הַשָּׂדֶה) הָעֲשׂוּיָה בְּטִיט, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָהּ קְבוּעָה, וּמָכַר אֶת הֶחָרוּב שֶׁאֵינוֹ מֻרְכָּב וְאֶת בְּתוּלַת הַשִּׁקְמָה (פֵּרוּשׁ שִׁקְמָה, אִילָן שֶׁעוֹשֶׂה מִין תְּאֵנִים, וּבְבַחֲרוּתוֹ שֶׁעֲדַיִן לֹא נִכְרְתוּ עֲנָפָיו נִקְרָא בְּתוּלַת הַשִּׁקְמָה וּכְשֶׁיַּזְקִין וְיִכְרְתוּ עֲנָפָיו לְהַחֲלִיפָהּ נִקְרָא סַדַּן הַשִּׁקְמָה) אַף עַל פִּי שֶׁהֵם עָבִים, וּמָכַר כָּל הַדְּקָלִים שֶׁבָּהּ אֲפִילּוּ הָעוֹמְדִים עַל הַמֶּצֶר (טוּר) . אֲבָל לֹא מָכַר אֶת הָאֲבָנִים שֶׁאֵינָם סְדוּרוֹת לַגָּדֵר, וְלֹא אֶת הָאֲבָנִים שֶׁאֵינָם מֻנָּחִים עַל הָעֳמָרִים אַף עַל פִּי שֶׁהֵם מוּכָנִים לְכָךְ, וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הָיוּ מֻנָּחוֹת פַּעַם אַחַת עַל הָעֳמָרִים הֲרֵי אֵלּוּ מְכוּרִין (טוּר וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם תוס'), וְלֹא אֶת הַקָּנִים שֶׁבַּכֶּרֶם שֶׁאֵינָם מֻנָּחִים תַּחַת הַגְּפָנִים, אַף עַל פִּי שֶׁהֵם מְשֻׁפִּין וַחֲלָקִים וּמוּכָנִים לְכָךְ, וְלֹא אֶת הַתְּבוּאָה הָעֲקוּרָה מֵהַקַּרְקַע אַף עַל פִּי שֶׁהִיא צְרִיכָה לַשָּׂדֶה לְיַבְּשָׁהּ שָׁם (טוּר) . וּבִזְמַן שֶׁאָמַר לֵהּ: הִיא וְכָל מַה שֶּׁבְּתוֹכָהּ, הֲרֵי כֻּלָּם מְכוּרִים. בֵּין כָּךְ וּבֵין כָּךְ, לֹא מָכַר מְחִצַּת הַקָּנִים שֶׁהִיא בֵּית רֹבַע, אַף עַל פִּי שֶׁהַקָּנִים שֶׁבָּהּ דַּקִים וּקְטַנִּים; וְלֹא מָכַר עֲרוּגָה קְטַנָּה שֶׁל בְּשָׂמִים שֶׁיֵּשׁ לָהּ שֵׁם בִּפְנֵי עַצְמָהּ, כְּגוֹן שֶׁקּוֹרִין לָהּ בֵּי וַרְדָּא שֶׁל פְּלוֹנִי; וְלֹא אֶת הַשּׁוֹמִירָה בִּזְמַן שֶׁאֵינָהּ עֲשׂוּיָה בְּטִיט, אַף עַל פִּי שֶׁהִיא קְבוּעָה בָּאָרֶץ; וְלֹא מָכַר הֶחָרוּב הַמֻּרְכָּב וְלֹא סַדַּן הַשִּׁקְמָה, אֲפִלּוּ הֵם דַּקִים; וְלֹא מָכַר אֶת הַבּוֹר שֶׁבָּהּ, וְלֹא אֶת הַגַּת, וְלֹא אֶת הַשּׁוֹבָךְ, בֵּין שְׁלֵמִים בֵּין חֲרֵבִים. (ח) וְצָרִיךְ הַמּוֹכֵר לִקַּח לָהֶם דֶּרֶךְ מֵהַלּוֹקֵחַ, כְּדֵי שֶׁיֵּלֵךְ בָּהּ עַד אוֹתוֹ הַבּוֹר אוֹ הַדּוּת אוֹ הַגַּת אוֹ הַשּׁוֹבָךְ שֶׁנִּשְׁאֲרוּ לוֹ בְּתוֹךְ הַשָּׂדֶה. וְאִם פֵּרַשׁ וְאָמַר: חוּץ מֵאֵלּוּ, אֵינוֹ צָרִיךְ לִקַּח לוֹ דֶּרֶךְ.

 באר היטב  (ו) לצרכם. אע''ג דכל הני תשמישים אינן מחוברי' לקרקע נינהו מ''מ כיון דקבועין ועומדים ומיוחדים לשדה או בית זה הן נמכרין עמו. סמ''ע: (ז) מצריו. פי' מצרי השדה עצמו. שם: (ח) וצריך. עיין בתשובת רשד''ם סי' רצ''ח:

ו בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, (ט) בְּמוֹכֵר, מִפְּנֵי שֶׁהָיָה לוֹ לַלּוֹקֵחַ לְפָרֵשׁ וְלֹא פֵרַשׁ אֵין לוֹ אֶלָּא אֵלּוּ. אֲבָל הַנּוֹתֵן מַתָּנָה, קָנָה אֶת כֻּלָּן, בֵּין בְּשָׂדֶה בֵין בְּבַיִת בֵּין בֶּחָצֵר בֵּין בְּבֵית הַבַּד. כְּלָלוֹ שֶׁל דָּבָר: הַנּוֹתֵן קַרְקַע, קָנָה הַמְקַבֵּל כָּל הַמְחֻבָּר לָהּ, עַד שֶׁיְּפָרֵשׁ. הגה: וְדַוְקָא מַה שֶּׁהוּא בְּתוֹךְ הַדָּבָר הַנִּתַּן, אֲבָל מַה שֶּׁהוּא חוּץ מִמֶּנּוּ, כְּגוֹן יָצִיעַ וְחֶדֶר וְכַדּוֹמֶה, אֵין חִלּוּק בֵּין מֶכֶר לְמַתָּנָה (הַמַּגִּיד פכ''ו דִּמְכִירָה וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַ''ן) .

 באר היטב  (ט) במוכר. כתב הסמ''ע הטעם דנהי דאמרו מוכר בעין יפה מכר היינו דוקא במכר לו בית דמשייר הבור והדות לנפשו בזה אמרינן דאפילו דרך לבור ודות לא שייר לנפשו דכיון דפירש לו שמכר לו בית אותו בית מכר לו בשלימותו אבל בור ודות וגג לא מכר לו כיון דאינן בכלל שם בית ואמרינן כיון דמסתמא לא מכר לו אלא משום דזוזי אנסוהו למכור מאי דמכר מכר ומאי דלא מכר לא מכר והמע''ה עכ''ל ועיין בתשובת מבי''ט ח''ב סי' מ''ו וסי' ס''ו:

ז וְכֵן הָאַחִים שֶׁחָלְקוּ וְזָכָה אֶחָד מֵהֶם בַּשָּׂדֶה, זָכָה בְּכֻלָּם; וְהַמַּחֲזִיק בְּנִכְסֵי הַגֵּר, הֶחֱזִיק בַּשָּׂדֶה זָכָה בְּכֻלָּם; (י) וְהַמַּקְדִּישׁ אֶת הַשָּׂדֶה, הִקְדִּישׁ אֶת כֻּלָּם.

 באר היטב  (י) והמקדיש. דכל המקדיש בעין יפה לגמרי מקדיש דאם לא כן מי הכריחו להקדיש וכמו שכתוב הטעם במתנה. סמ''ע:

ח אַף בְּמוֹכֵר וְלוֹקֵחַ אֵין כָּל אֵלּוּ הַדְּבָרִים הָאֲמוּרִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, אֶלָּא בְּמָקוֹם שֶׁאֵין שָׁם מִנְהָג וְלֹא שֵׁמוֹת יְדוּעִים לְכָל דָּבָר וְדָבָר בִּפְנֵי עַצְמוֹ, אֲבָל בְּמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ שֶׁהַמּוֹכֵר כָּךְ מָכַר כָּךְ, הֲרֵי זֶה מָכוּר, וְסוֹמְכִים עַל הַמִּנְהָג בֵּין בְּקַרְקָעוֹת בֵּין בְּמִטַּלְטְלִין. וְזֶה עִקָּר גָּדוֹל בְּכָל דִּבְרֵי מַשָּׂא וּמַתָּן: הוֹלְכִים אַחַר לְשׁוֹן בְּנֵי אָדָם בְּאוֹתוֹ מָקוֹם, וְאַחַר הַמִּנְהָג:

---

סימן רטז - המוכר שדה ואמר: חוץ מדקל פלוני או חוץ מהאילנות, או קרקע לזה ואילנות לזה, (וכיצד יכתב בשטר מכירה כדי להסתלק מן הערעורים) , ובו י''ד סעיפים

א הַמּוֹכֵר פַּרְדֵּס לַחֲבֵרוֹ צָרִיךְ שֶׁיִּכְתֹּב לוֹ: קְנֵה לְךָ דְּקָלִים וּתְמָרִים וְהוּצִין (פֵּרוּשׁ, עַנְפֵי דֶקֶל שֶׁעוֹשִׂין מֵהֶן מְחִצָה) ; וְאַף עַל פִּי שֶׁקָּנָה כָּל אֵלּוּ אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא פֵרַשׁ אוֹתָם, (א) נוֹיֵי הַשְּׁטָר הוּא.

 באר היטב  (א) נויי. ובש''ס נמי קאמר שופרא דשטר' הוא ופרשב''ם דאפילו אתו לפני ב''ד טועין יהבינן ליה שהרי מפורשין בתוך השטר וא''ת הא גם עתה איכא למיחש לב''ד טועין שיפסקו ליתן להלוקח גם חרוב המורכב וסדן השקמה כיון שנכתב סתם בשטר מכירה דלא שייר לנפשיה כלום י''ל דכולי האי לא טעי גם י''ל דב''ד שאינן בקיאין בדינים רגילין להחמיר וכל מה שאינו מוכח מתוך השטר שמכר לו רגילין לפסוק בו המע''ה מש''ה אף שיהיה כתוב בשטר שמכר לו כל האילנות יאמרו שאין סדן השקמה והדומה לו בכלל. סמ''ע:

ב וְכֵן הַמּוֹכֵר (ב) קַרְקַע לַחֲבֵרוֹ, צָרִיךְ לִכְתֹּב לוֹ: וְלֹא הִנַּחְתִּי לְפָנַי בְּמֶכֶר זֶה כְּלוּם, כְּדֵי לְהִסְתַּלֵּק מֵהַדִּינִין וְהַטְּעָנוֹת.

 באר היטב  (ב) קרקע. ר''ל אע''ג דבקרקע הדין נותן שאין המוכר יכול לטעון עליו כלום כיון שעומד בבקעה גדולה שיש בה שיעור כמה שדות ואין ביניהן מצרים וא''ל שדה זו אני מוכר לך דקנה מסתמ' את כולן כמ''ש בס''ס רי''ח ור''ס רי''ט מ''מ שמא יבא לפני ב''ד טועין ויפסקו לו שאין לו אלא שיעור שדה אחד דהיינו ט' קבין מש''ה טוב הוא שיכתבו בפירוש לא הנחתי כו'. שם:

ג הַמּוֹכֵר שָׂדֶה לַחֲבֵרוֹ, וְהָיוּ בָּהּ דְּקָלִים, וְאָמַר לֵהּ: חוּץ מִדֶּקֶל פְּלוֹנִי, אִם דֶּקֶל טוֹב וּמְשֻׁבָּח הוּא, אוֹתוֹ הַדֶּקֶל לְבַדּוֹ שִׁיֵּר, (ג) וְהַשְּׁאָר לַלּוֹקֵחַ. וְאִם דֶּקֶל רָע הוּא שֶׁשִּׁיֵּר, לֹא קָנָה מֵהַדְּקָלִים כְּלוּם. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא הַטּוֹבִים מִמֶּנּוּ לֹא קָנָה, אֲבָל כָּל אִילָנוֹת הַפְּחוּתִים מִמֶּנּוּ, אוֹ אֲפִלּוּ כַּיּוֹצֵא בוֹ, קָנָה. וְכָל אִילָן הַנּוֹשֵׂא קַב פֵּרוֹת מִקְרֵי דֶקֶל טוֹב (טוּר וְהָרֹא''שׁ) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל זֶה בְּמִין הָאִילָן שֶׁשִּׁיֵּר, אֲבָל כָּל שֶׁאֵינוֹ מִינוֹ, קָנָה הַלּוֹקֵחַ הַכֹּל (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַמּוֹכֵר הַבַּיִת בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (ג) והשאר. הכלל מדין זה כיון דהמוכר שדה נמכרין עמו כל הדקלים והאילנות שבו אלא דבאמרו חוץ שייר מה ששייר לכן כשהדקל טוב שי''ל שלא שייר אלא זה מכורין השאר אבל כשהוא רע אמרינן דלא לאותו דקל בלבד נתכוון אלא לשייר כולם כוון וכאילו אמר אפילו דקל זה הרע אני משייר לעצמי וכ''ש הטובים ממנו ומש''ה אמרינן נמי דאף הפחותים ממנו שייר לעצמו אלא שלא דקדק כולי האי לברר היותר גרוע לומר עליו חוץ מזה והי''א ס''ל כיון דאמר על זה חוץ ולא אמר כן על הגרוע שבהן דל''מ דלא שייר לנפשו כל הפחותין ממנו אלא אפילו השווין ג''כ לא שייר דכיון דמן הדין כולם מכורים הן א''כ כל שי''ל בשום צד דלא שייר הרי הוא בכלל המכירה. שם:

ד מָכַר לוֹ שָׂדֶה וְאָמַר: חוּץ מֵהָאִילָנוֹת, אִם יֵשׁ בּוֹ דְּקָלִים בִּלְבַד, שִׁיֵּר הַדְּקָלִים, וְאִם יֵשׁ בּוֹ גְּפָנִים בִּלְבַד, שִׁיֵּר הַגְּפָנִים; (ד) וְכֵן שְׁאָר הָאִילָנוֹת. הָיוּ בָּהּ גְּפָנִים וּדְקָלִים, לֹא שִׁיֵּר אֶלָּא הַגְּפָנִים. וְכֵן בִּדְקָלִים וְאִילָנוֹת (שִׁיֵּר הָאִילָנוֹת) . הָיוּ בָּהּ אִילָנוֹת וּגְפָנִים, שִׁיֵּר הָאִילָנוֹת (ה) וּמָכַר הַגְּפָנִים, שֶׁהַמּוֹכֵר, בְּעַיִן יָפָה מוֹכֵר. הגה: אָמַר לוֹ: חוּץ מֵחָרוּב זֶה, לֹא קָנָה כָּל הֶחָרוּבִין שֶׁבַּשָּׂדֶה, וְהָא דְקָאָמַר: חוּץ מִזֶּה, כְּדֵי לְשַׁיֵּר לוֹ דֶרֶךְ (הַכֹּל בַּטּוּר) . וע''ל סִימָן רט''ו ס''ה. וְאִם הַדְּקָלִים שִׁיֵּר, לֹא שִׁיֵּר אֶלָּא כָּל דֶּקֶל גָּבוֹהַּ (ו) שֶׁעוֹלִים לוֹ בְּחֶבֶל, וְהַשְּׁאָר הֲרֵי הֵם שֶׁל לוֹקֵחַ. מִיהוּ, אִם כֻּלָּם נְמוּכִים, שִׁיֵּר כֻּלָּם (טוּר) . וְאִם שְׁאָר הָאִילָנוֹת הוּא שֶׁשִּׁיֵּר, לֹא שִׁיֵּר בָּהֶם אֶלָּא כָּל שֶׁאֵין (ז) הָעוֹל כּוֹבְשׁוֹ, וְכָל שֶׁהָעוֹל כּוֹבְשׁוֹ הֲרֵי הוּא שֶׁל לוֹקֵחַ וּבִכְלַל הַשָּׂדֶה נֶחְשָׁב. מִיהוּ, אִם כֻּלָּם דַּקִּין שֶׁהָעוֹל כּוֹבְשָׁן, שִׁיֵּר כֻּלָּן (טוּר) .

 באר היטב  (ד) וכן. היה נראה לומר דמ''ש וכן שאר אילנות ר''ל החשובים כגון של תאנים ורמונים או של זתים וס''ל דאם היו שאר אילנות עמהן לא אמרינן דשיירן כמו בדקלים וגפנים אבל השתא דליכא עמהן שאר אילנות ודאי דעתו הוה עלייהו ושיירן אך לשון הש''ס והטור לא משמע קצת הכי. שם: (ה) מוכר. (עמ''ש הט''ז ליישב דל''ת ל''ל האי טעמ' הא בלא''ה לא שייר אלא הגפנים דהן יותר בכלל אילנות ע''ש): (ו) שעולים. שהדקל הוא גבוה ופירותיו הן סמוכין לראש האילן ואין לדקל ענפים מהצדדים שיוכל לעלות בהן ללקוט פירותיו וצריכין לעלות בחבל וללקוט הפירות וקאמר דאם אינו גבוה כ''כ אינו בכלל שם דקל סתמא והוא מכור. סמ''ע: (ז) העול. דרכן היה לחרוש סביב האילנות ואם העול כופף את האילן ועובר השור לדרכו ואין האילן מעכבו אינו חשוב והכא לא שייך לומר עליית בחבל דשאר אילנות יש להן ענפים מן הצד לעלות בהן ובדקל אף אם העול כובשו כל שעולין לו בחבל חשוב הוא ואמרינן דדעתו היה גם כן עליו כשאמר חוץ מדקלים. שם:

ה הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: קַרְקַע (ח) וּדְקָלִים אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, אֲפִלּוּ לֹא הָיוּ לוֹ דְּקָלִים, אִם רָצָה לִקְנוֹת לוֹ שְׁנֵי דְּקָלִים הֲרֵי זֶה נִקְנָה הַמִּקָּח, וְאֵין הַלּוֹקֵחַ יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: אֵינִי לוֹקֵחַ אֶלָּא קַרְקַע שֶׁיֵּשׁ בּוֹ דְּקָלִים. וְאִם אָמַר: קַרְקַע בִּדְקָלִים אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, אִם הָיוּ בּוֹ שְׁנֵי דְּקָלִים, קָנָה; וְאִם לָאו, מֵקָּח טָעוּת הוּא וְחוֹזֵר. וְאִם אָמַר לוֹ: קַרְקַע שֶׁל דְּקָלִים אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, אֵין לוֹ דְּקָלִים, שֶׁאֵין בְּלָשׁוֹן הַזֶּה אֶלָּא קַרְקַע הָרָאוּי לִדְקָלִים; וּמִיהוּ, אִם יֵשׁ דְּקָלִים בַּקַּרְקַע, קְנָאָן, הגה: בְּכָל (ט) עִנְיָן שֶׁאָמַר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם אָמַר לֵהּ: קַרְקַע וּדְקָלִים אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ דְּקָלִים בַּשָּׂדֶה, אִם יֵשׁ לוֹ דְּקָלִים בְּמָקוֹם אַחֵר צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ עוֹד שְׁנֵי דְּקָלִים; וְאִם אֵין לוֹ אֵין צָרִיךְ לִקְנוֹת; מִיהוּ, הַקַּרְקַע קָנוּי לוֹ, דִּשְׁנֵי מְכִירוֹת הֵן הַקַּרְקַע וְהַדְּקָלִים (טוּר בְּשֵׁם הָרַשְׁבַּ''ם) .

 באר היטב  (ח) ודקלים. נראה דס''ל להרמב''ם דכשיש בשדה זה דקלים א''צ לקנות לו עוד דקלים זולתם והא דקאמר ודקלים אע''ג דמסתמא נמי נמכרים הדקלים בכלל הקרקע משום דמיירי דלא הראה לו הקרקע בשעת המכיר' מש''ה הוצרך לומר דמוכר לו ארעא ודקלי ומיהו אם אין בקרקע דקלים אין הלוקח י''ל אחזור במקח כי מקח טעות הוא שסברתי שיתן לי קרקע שבתוכו דקלים אלא כל שלא א''ל קרקע בדקלים הרשות ביד המוכר ליתן לו קרקע שאין בו דקלים ועוד ב' דקלים ממקום אחר אבל אם אינו נותן לו עוד ב' דקלים כנ''ל ס''ל דהלוקח יכול לבטל המקח לגמרי וכ''כ הטור בשמו והי''א פליגי בתרתי וס''ל דמה שא''ל המוכר קרקע ודקלים אני מוכר לך ב' מכירות הן ואין האחד תלוי בהשני דמה שאמר קרקע היה דעתו אקרקע כמו שהוא מש''ה הן אית ביה דקלים או לית ביה נוטל הלוקח מקחו כמות שהוא ומה שא''ל ודקלים דעתו היה שזולת הקרקע יתן לו עוד ב' דקלים ואם יש למוכר ב' דקלים במקום אחר כופין אותו לקיים מקחו ויתנם לו ואם אין לו טוב להמוכר להיות נאמן בדבורו ויקנה לו מאחרים עוד ב' דקלים אבל אין כופין אותו ע''ז דכיון דאינן ברשותו ה''ל כמוכר דשלב''ל דלא קנה ואע''ג דלא נתקיים המקח דדקלים מ''מ הלוקח א''י לחזור בו גם ממקח הקרקע אלא מנכה לו מדמי המקח כשיעור דמי ב' דקלים דב' מכירות הן עכ''ל הסמ''ע (וכ''כ הט''ז דלדעת הרמב''ם לא הוי ב' מכירות ולפ''ז אם מכר אחד לחבירו בפעם אחד ב' דברים בסך מה ונמצא שאחד מהן אינו ברשותו ודאי נותנת הסברא דמכירת השני ג''כ בטלה דזה י''ל כיון שכללתי אותם בסך אחד הוי מכיר' אחת וגם האחד שוה בעיני הרב' ולא אקח הב' כפי שומת האנשים ומכ''ש בקרקעות דאין להן אונאה כו' ומעש' בא לידינו באחד שמכר לחבירו ב' מקומות בבה''כ באיזה סך ונתברר אח''כ דלא היה לו אלא מקום אחד ואמרנו שדין זה הוא מחלוקת הרמב''ם והרשב''ם ואין לנו כח להוציא ממון וכל המכיר' בטל' עכ''ל) ועמ''ש הש''ך בזה ע''ש ובתשו' ן' לב ס''ב סי' ל''ז ובס' א''א דף צ''ו ע''א: (ט) ענין. פי' אפילו א''ל קרקע של דקלים דלא גרע ממוכר לו סתם קרקע דקי''ל דמכר לו בכללו כל האילנות שבתוכו וגם נשמע בכלל זה שנוטלן בכל ענין שא''ל אפילו יש בו דקלים הרב' ולאפוקי מדעת ר''י שהביא הטור דס''ל דבמה שא''ל ודקלים בא למעט שאינו רוצה ליתן לו אלא ב' דקלים ע''ש. סמ''ע:

ו הַמּוֹכֵר שְׁלֹשָׁה אִילָנוֹת בְּתוֹךְ שָׂדֵהוּ, אֲפִלּוּ הָיוּ ג' נְטִיעוֹת קְטַנּוֹת אוֹ שְׁלֹשָׁה (י) בַּדֵּי אִילָן, יֵשׁ לַלּוֹקֵחַ קַרְקַע הָרָאוּי לָהֶם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הֵם דַּקִּין שֶׁהָעוֹל (יא) כּוֹבְשָׁן, לֹא קָנָה קַרְקַע שֶׁבֵּינֵיהֶם (טוּר בְּשֵׁם הר''י) . וַאֲפִלּוּ יָבְשׁוּ הָאִילָנוֹת אוֹ נִקְצְצוּ, יֵשׁ לוֹ קַרְקַע הָרָאוּי לָהֶם וְנוֹטֵעַ אֲחֵרִים תַּחְתֵּיהֶם (טוּר) . וְקָנָה כָּל הָאִילָנוֹת (יב) שֶׁבֵּינֵיהֶם. וְכַמָּה הוּא הַקַּרְקַע הָרָאוּי לָהֶם, תַּחְתֵּיהֶם וּבֵינֵיהֶם וְחוּצָה לָהֶם כִּמְלֹא הָאוֹרֶה (פֵּרוּשׁ, כְּדֵי שֶׁיּוּכַל לַעֲבֹר מְלַקֵט תְּאֵנִים עִם הַסַל שֶׁבְּיָדוֹ) וְסַלּוֹ, וְזֶה הַמָּקוֹם שֶׁהוּא מְלֹא הָאוֹרֶה וְסַלּוֹ אֵין אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לְזָרְעוֹ. אֶלָּא מִדַּעַת חֲבֵרוֹ. אֲבָל הַקַּרְקַע שֶׁבֵּינֵיהֶן, זוֹרֵעַ הַלּוֹקֵחַ. וְאִם שִׁיֵּר הַמּוֹכֵר הַקַּרְקַע שֶׁבֵּינֵיהֶן לְעַצְמוֹ, אֲפִלּוּ הָכִי מְקוֹם הָאִילָנוֹת לַלּוֹקֵחַ וְיָכוֹל לִנְטֹעַ אֲחֵרִים אִם יָבְשׁוּ (טוּר) .

 באר היטב  (י) בדי. ואם קנה ג' יוצאין משורש אחד למט' תחת הקרקע ולמעל' מן הקרקע הן ג' ונטועין כראוי יש להן קרקע כ''כ הטור. שם: (יא) כובשן. ל' הטור ואין עולין להן בחבל ור''ל כל אחד כדינו וכמ''ש בס''ד וכן כונת הרמ''א אלא שחדא מינייהו נקט. שם: (יב) שביניהם. ודווקא אילנות קטנים שביניהן כ''כ הטור וכתב ב''י דהוא דבר פשוט דאילו גדולים אינו מן הסברא שיהיו בטלים עם הג' שקנה ואם כן ק''ק למה סתם המחבר כאן. שם:

ז בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהָיוּ שְׁלֹשָׁה הָאִילָנוֹת עוֹמְדִים כְּמוֹ ג' פִּטְפּוּטֵי (כִּירָה) (פֵּרוּשׁ, כְּעֵין רַגְלַיִם שֶׁחִבְּרָן בְּטִיט עַל הָאָרֶץ לִשְׁפֹּת עֲלֵיהֶם הַקְדֵרָה), שֶׁהֲרֵי הֵם שְׁנַיִם זֶה כְּנֶגֶד זֶה וְהַשְּׁלִישִׁי מְכֻוָּן בֵּינֵיהֶם וּמְרֻחָק מֵהֶם, וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה בֵּין כָּל אִילָן וְאִילָן מֵאַרְבַּע אַמּוֹת (יג) וְעַד ט''ז. וּמֵהֵיכָן הוּא מוֹדֵד, מֵהָעִקָּר הָרָחָב שֶׁל אִילָנוֹת. אֲבָל אִם לֹא הָיוּ עוֹמְדִים בַּשּׁוּרָה הַזֹּאת, אוֹ שֶׁהָיוּ מְקֹרָבִים פָּחוֹת מֵאַרְבַּע אַמּוֹת, אוֹ מְרֻחָקִים יוֹתֵר מִט''ז אַמָּה, אוֹ שֶׁלְּקָחָן זֶה אַחַר זֶה, אוֹ שֶׁמָּכַר לוֹ שְׁנַיִם בְּתוֹךְ שָׂדֵהוּ וְאֶחָד עַל הַמֶּצֶר, אוֹ שְׁנַיִם בְּתוֹךְ שֶׁלּוֹ וְאֶחָד בְּתוֹךְ שֶׁל חֲבֵרוֹ, אוֹ שֶׁהִפְסִיק בּוֹר אוֹ אַמַּת הַמַּיִם אוֹ רְשׁוּת הָרַבִּים בֵּינֵיהֶם, הֲרֵי זֶה אֵין לוֹ קַרְקַע, לְפִיכָךְ, לֹא קָנָה הָאִילָנוֹת שֶׁבֵּינֵיהֶם וְאִם יָבַשׁ הָאִילָן אוֹ נִקְצַץ יֵלֵךְ לוֹ. הגה: וְהוּא שֶׁאֵין גִּזְעוֹ מַחֲלִיף, אֲבָל אִם גִּזְעוֹ מַחֲלִיף אֵין זֶה אִילָן חָדָשׁ אֶלָּא כְּעוֹלֶה מִן הַגֶּזַע דָּמֵי וְהוּא מִשֶּׁל בַּעַל הָאִילָן (טוּר) .

 באר היטב  (יג) ועד. פי' ועד בכלל וה''ט דפחות מד''א אין להן יניקה כפי צרכן וכעקורין דמי ויתר מט''ז אמות אין הקרקע בטיל' אצלן כיון שא''צ ליניקתן כולי האי ומ''ש בסעיף הקודם שקונ' האילנו' שביניהן איירי שמרוחקין מג' האילנות שקנה ד''א דאל''כ כעקורין דמי נ''י. שם:

ח כָּל מִי שֶׁקָּנָה ג' אִילָנוֹת וְיֵשׁ לוֹ קַרְקַע, אִם הִגְדִּילוּ וְהוֹצִיאוּ חֹטֶר, יָקוֹץ, כְּדֵי שֶׁלֹּא יְמַעֵט הַדֶּרֶךְ עַל בַּעַל הַשָּׂדֶה. וְאִם הַמּוֹכֵר אוֹמֵר שֶׁהִגְדִּילוּ, וְהַלּוֹקֵחַ אוֹמֵר שֶׁלֹּא הִגְדִּילוּ, עַל הַלּוֹקֵחַ לְהָבִיא (יד) רְאָיָה (טוּר וְהַמ''מ שָׁם בְּשֵׁם נִמּוּקֵי הָרַמְבַּ''ן) . וְכָל הַשָּׂרִיגִים וְהָאֲמִירִים (פֵּרוּשׁ, הַסְעִיפִים הָעֶלְיוֹנִים שֶׁבָּאִילָנוֹת) הַיּוֹצְאִים מֵהֶם, וַאֲפִלּוּ מֵהַשָּׁרָשִׁים, הֲרֵי הֵם שֶׁל בַּעַל הָאִילָנוֹת, שֶׁהֲרֵי יֵשׁ לוֹ קַרְקַע.

 באר היטב  (יד) ראיה. דהמוכר מוחזק בשד' ולא אמרינן אם הגדילו היה המוכר מכריחו לקוצצן מיד דדלמא לאו אדעתיה היה אז. שם (ונ''ל דכ''ש אם המוכר אומר מכרתים זה אחר זה ולוקח אומר דבפעם אחד קנאן דעל הלוקח להביא ראיה כ''כ הט''ז וע''ש שמיישב בזה קושיית הרשב''א והריטב''א על הרמב''ן ע''ש):

ט הַקּוֹנֶה שְׁנֵי אִילָנוֹת בְּתוֹךְ שְׂדֵה חֲבֵרוֹ אֵין לוֹ קַרְקַע, לְפִיכָךְ, אִם מֵת הָאִילָן אוֹ נִקְצַץ, אֵין לוֹ כְּלוּם. הגה: מִיהוּ, יֵשׁ לוֹ כִּמְלֹא אוֹרֶה וְסַלּוֹ, וְכָל שֶׁכֵּן תַּחְתֶּיהָ, לְלַקֵּט שָׁם פֵּרוֹתָיו, וְאֵין הַמּוֹכֵר יָכוֹל לִזְרֹעַ שָׁם; גַּם יֵשׁ לַלּוֹקֵחַ דֶּרֶךְ לְלַקֵּט פֵּרוֹתָיו מִן הָאִילָנוֹת שֶׁקָּנָה (טוּר) . הִגְדִּילוּ ב' הָאִילָנוֹת וְהוֹצִיאוּ שָׂרִיגִים וַאֲמִירִים, יָקוֹץ, שֶׁמָּא יִצְמְחוּ בָּאָרֶץ (טו) וְיֹאמַר לַמּוֹכֵר: שְׁלֹשָׁה אִילָנוֹת מָכַרְתָּ לִי וְיֵשׁ לִי קַרְקַע. אֲבָל אִם נִתְפַּשְּׁטוּ הָעֲנָפִים, אֲפִלּוּ (טז) לְמֵרָחוֹק, אֵין צָרִיךְ לָקוֹץ (טוּר) .

 באר היטב  (טו) ויאמר. ואע''ג דהלוקח צריך להביא ראיה כמ''ש בס''ח מ''מ לא ניחא ליה לירד עמו בדינא ודיינא ועוד י''ל דדוק' התם שהגדילו הענפים וכן דרכן מש''ה הלוקח שאומר שלא הגדילו צריך להביא ראיה משא''כ בזה שיצמח סמוך לארץ ענף חדש ויתכס' בעפר שהוא דבר שאינו שכיח אם יבאו לדין יהיו דברי הלוקח קרובים לשמוע באמרו שקנ' מתחלה ג' אילנות כיון דלא שכיח הוא ליצמח סמוך לארץ. סמ''ע: (טז) למרחוק. אף שהצל רע לבית השלחין מ''מ כיון דאין לו קרקע הרי שיעבד לו המוכר שדהו לכל צרכיו וע''מ כן לקחן ממנו משא''כ בקנ' ג' אילנות קנה קרקע עמהן דלא שיעבד לו המוכר מקרקעיתו כלום מש''ה יכול להכריחו לקצוץ הענפים שנתפשטו יותר ממה שהיו בשעת המכיר' כיון שצליהן רע לבית השלחין. שם:

י כָּל הָעֵצִים שֶׁקּוֹצֵץ בַּעַל הַשְּׁנֵי אִילָנוֹת מֵהֶם, הָעוֹלֶה מֵהַגְּזָעִים, וְהוּא הָרוֹאֶה פְּנֵי חַמָּה, הֲרֵי הוּא שֶׁל בַּעַל אִילָנוֹת, וְהָעוֹלֶה מֵהַשָּׁרָשִׁים, וְהוּא שֶׁאֵינוֹ רוֹאֶה פְּנֵי הַחַמָּה, הֲרֵי הוּא שֶׁל בַּעַל הַשָּׂדֶה. וּבְדֶקֶל, אֵין לְבַעַל הַדֶּקֶל מִן הָעוֹלֶה כְּלוּם, לְפִי שֶׁאֵין לוֹ גֶּזַע.

יא הַמּוֹכֵר קַרְקַע וְשִׁיֵּר אִילָנוֹת, הֲרֵי יֵשׁ לוֹ (יז) חֲצִי הַקַּרְקַע כֻּלָּהּ, שֶׁאִלּוּ לֹא שִׁיֵּר בַּקַּרְקַע הָיָה אוֹמֵר לוֹ הַלּוֹקֵחַ: עֲקֹר אִילָנֶיךָ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין לוֹ אֶלָּא הַקַּרְקַע הַצָּרִיךְ לָהֶן (רַאֲבַ''ד וְטוּר) .

 באר היטב  (יז) חצי. המ''מ פי' טעמא דהרמב''ם בזה ובדין הסמוך אם שייר ב' אילנות והוא דס''ל דכל דנחית לשייר לנפשו שייר בעין יפה טפי הלכך מעלינן ליה בכל אחד חד דרגא דאילו מכר לאחר ג' אילנות היה קונ' מהקרקע תחתיהן וביניהן וחוצ' להן כמלא כו' בשייר האילנות לנפשיה מעלינן ליה ואמרי' דשייר לנפשו חצי השדה שנטועין בתוכו ובמכר ב' אילנות דלא קנה הלוקח מגוף הקרקע כלום בשייר לנפשיה אמרינן דגם הקרקע הצריכ' להן דהיינו תחתיהן כו' גם כן שייר ליה והי''א ס''ל דגם בשייר לנפשיה לא נתיפה כחו להיות לו חצי השד' מיהו מודים דאפי' בשייר ב' אילנות דג''כ יש לו כל הקרקע הצריך להן דהיינו תחתיהן וביניהן וכו' כיון דשייר לנפשיה. שם:

יב וְכֵן אִם שִׁיֵּר שְׁנֵי אִילָנוֹת בִּלְבַד, יֵשׁ לוֹ קַרְקַע הָרָאוּי לָהֶם, שֶׁאִלּוּ לֹא שִׁיֵּר הַקַּרְקַע הָיָה הַלּוֹקֵחַ אוֹמֵר: עֲקֹר אִילָנֶיךָ וָלֵךְ.

יג מָכַר הַקַּרְקַע לְאֶחָד וְהָאִילָנוֹת לְאַחֵר, (יח) וְהֶחֱזִיק זֶה בָּאִילָנוֹת וְזֶה הֶחֱזִיק בַּקַּרְקַע, זֶה קָנָה הָאִילָנוֹת עִם חֲצִי הַקַּרְקַע וְזֶה שֶׁהֶחֱזִיק בַּקַּרְקַע קָנָה חֲצִי הַקַּרְקַע בִּלְבַד. וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּאֵין לְבַעַל אִילָנוֹת בַּקַּרְקַע כְּלוּם, רַק אִם יָבְשׁוּ יוּכַל לִטַּע אֲחֵרִים תַּחְתֵּיהֶם (טוּר בְּשֵׁם ר''י וְהָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (יח) והחזיק. עיין בסמ''ע מה שרצה ליישב בדוחק קושיית המ''מ על הרמב''ם שדבריו סותרים זא''ז מ''ש בכאן עם מ''ש בדין שנתבאר בסי' קמ''א סי''ט ע''ש שמחלק בין ההיא דהכא להך דהתם (והט''ז תמה עליו דהא הנך תרווייהו נלמדו ממימרא אחד פח''ה מכר לזה קרקע ולזה אילנות יש לו חצי קרקע והיאך אפשר לחלק ביניהן עכ''ל):

יד הַלּוֹקֵחַ זֵיתִים מֵחֲבֵרוֹ לָקוֹץ, (יט) מַנִּיחַ מֵהָאִילָן סָמוּךְ לָאָרֶץ ב' גְּרוֹפִיּוֹת, וְקוֹצֵץ. לָקַח בְּתוּלַת שִׁקְמָה, מַגְבִּיהַּ ג' טְפָחִים, וְקוֹצֵץ; סַדָּן שֶׁל שִׁקְמָה, ב' טְפָחִים; וּבִשְׁאָר אִילָנוֹת, טֶפַח, וְקוֹצֵץ. בְּקָנִים וּבִגְפָנִים, מִן הַפְּקָק וּלְמַעְלָה; בִּדְקָלִים וּבַאֲרָזִים, חוֹפֵר וּמְשָׁרֵשׁ, לְפִי שֶׁאֵין גִּזְעָם מַחֲלִיף:

 באר היטב  (יט) מניח. משום דמסתמא דעת המוכר היה שלא יכלה הלוקח את האילן לגמרי בקציצתו אלא יחזור ויצמח ויגדל מהגזע מש''ה נתנו חז''ל שיעור בכל אחד מהאילנות לפי מה שהוא שיניח ממנו שיעור שיכול לחזור ולצמוח וע''ל ר''ס רע''ד שם כתוב מה שהוא יכול לקטום ולקצוץ בלא קניה מתקנת יהושע. סמ''ע:

---

סימן ריז - המוכר בתוך שדהו אמת השלחים או דרך יחיד או דרך רבים או מקום לעשות קבורה, ובו ז' סעיפים

א הַמּוֹכֵר לַחֲבֵרוֹ בְּתוֹךְ שָׂדֵהוּ (א) מְקוֹם אַמַּת הַמַּיִם לְהַשְׁקוֹת בָּהּ בֵּית הַשְּׁלָחִין, נוֹתֵן לוֹ בְּתוֹךְ שָׂדֵהוּ אַמָּה שֶׁרְחָבָה שְׁתֵּי אַמּוֹת, וְאַמָּה מִכָּאן וְאַמָּה מִכָּאן לַאֲגַפֶּיהָ (פֵּרוּשׁ, גְּדוֹתֶיהָ, וּפֵי' קִילוֹן, כְּמוֹ סִילוֹן וְאֵינוֹ גָדוֹל כָּל כָּךְ וְעָשׂוּי לְהַשְׁקוֹת בְּהֵמָה וּרְחִיצַת כֵּלִים) . וְאִם מָכַר לוֹ אַמַּת הַמַּיִם לְהַשְׁקוֹת בָּהּ בְּקִילוֹן, נוֹתֵן לוֹ אַמָּה שֶׁרְחָבָה אַמָּה, וַחֲצִי אַמָּה מִכָּאן וַחֲצִי אַמָּה מִכָּאן לַאֲגַפֶּיהָ.

 באר היטב  (א) מקום. פי' שהלוקח יחפור באותו שדה לצורכו אמת המים להשקות ממנו בית השלחין שלו שצריכין מים טובא צריך המוכר ליתן לו קרקע רחב כו'. סמ''ע:

ב אֵלּוּ הָאֲגַפִּים, בַּעַל הַשָּׂדֶה נוֹטְעָן אֲבָל אֵינוֹ זוֹרְעָן, שֶׁהַזְּרָעִים מְלַחְלְחִים אֶת הַקַּרְקַע וּמְקַלְקְלִים אֶת אַמַּת הַמַּיִם.

ג אַמַּת הַמַּיִם שֶׁכָּלוּ אֲגַפֶּיהָ, בַּעַל הָאַמָּה (ב) מְתַקֵּן בַּעֲפַר אוֹתָהּ (שָּׂדֶה), שֶׁעַל מְנַת כֵּן קִבֵּל עָלָיו הַמּוֹכֵר לִהְיוֹת אַמַּת הַמַּיִם בְּתוֹךְ שָׂדֵהוּ.

 באר היטב  (ב) מתקנן. ומ''מ מיחדין מתחל' אמה להשפות דבאותה אמה אין המוכר רשאי לזרוע ולא לעשות שום דבר שיקלקל השפות כדי שלא יצטרך הלוקח לתקן תמיד שפתי המים אבל מהאמה והלא' רשות להמוכר לזרוע ולעשות בו מה שירצ' אלא שאם יארע שיקלקלו אמות השפות יטלו עפר מאותו שדה לחזור ולתקנם. שם:

ד הַמּוֹכֵר לַחֲבֵרוֹ דֶּרֶךְ בְּתוֹךְ שָׂדֵהוּ, אִם דֶּרֶךְ (ג) הַיָּחִיד מָכַר לוֹ, נוֹתֵן לוֹ שְׁתֵּי אַמּוֹת וּמֶחֱצָה רְחָבָה, כְּדֵי שֶׁיַּעֲמֹד חֲמוֹר (ד) בְּמַשָּׂאוֹ אֶל אֹרֶךְ הַדֶּרֶךְ. וְהוּא דְּלָא סַיְמֵי (ה) מְחִיצוֹת, אֲבָל סַיְמֵי מְחִיצוֹת, צָרִיךְ לָתֵת טְפֵי (הַמַּגִּיד פכ''א בְּשֵׁם ר''י מִיגַשׁ) . מָכַר לוֹ הַדֶּרֶךְ בֵּין עִיר לְעִיר, נוֹתֵן לוֹ שְׁמוֹנֶה אַמּוֹת בְּרֹחַב הַדֶּרֶךְ. מָכַר לוֹ דֶּרֶךְ הָרַבִּים, נוֹתֵן לוֹ רֹחַב ט''ז (ו) אַמָּה. מָכַר לוֹ (ז) לְמַעֲמָד, נוֹתֵן לוֹ בֵּית אַרְבַּע קַבִּין.

 באר היטב  (ג) היחיד. פירוש לילך בו לשדהו שהוא דרך המיוחד לו לבדו לאפוקי אם קנה ממנו דרך שילך דרך שדהו מעיר זו לעיר אחרת שאז רגילין לפגוע בני אדם זה בזה טעונין בבהמותיהן או רוכבין בעגלות צריך ליתן לו רוחב שתי עגלות דהוא ח' אמות וכדמסיק. שם: (ד) במשאו. כי כן דרך הנכנס לתוך שדהו או למקום המיוחד לו שלא לרכוב שם בעגלה. שם: (ה) מחיצות. פירוש שאין מחיצות גבוהות מצד דרך זה שאז אף אם תהא המשא שעליו מחזיק טפי מב' אמות ומחצה לא יצר לו הדרך שהמשוי שעליו תהא בולטת ויוצאת מצד הדרך לשדה של המוכר וע''ל סי' קצ''ב. שם: (ו) ט''ז. דהוא שיעור דר''ה לענין דיני שבת ושאר ענינים. שם: (ז) למעמד. הוא מקום שהיו עומדים שם בשובם מהקברות סמוך לבית הקברות. שם:

ה הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: בּוֹר וְכָתְלֶיהָ אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, נוֹתֵן לוֹ רֹחַב הַכֹּתֶל שְׁלֹשָׁה טְפָחִים.

ו הַמּוֹכֵר מָקוֹם לַחֲבֵרוֹ לַעֲשׂוֹת לוֹ קְבוּרָה, אוֹ הַמְקַבֵּל מֵחֲבֵרוֹ לַעֲשׂוֹת בּוֹ קְבוּרָה, עוֹשֶׂה מְעָרָה ופוֹתֵחַ לְתוֹכָהּ שְׁמוֹנָה קְבָרִים, שְׁלֹשָׁה מִכָּאן וּשְׁלֹשָׁה מִכָּאן, וּשְׁנַיִם מִכְּנֶגֶד הַנִּכְנָס לַמְּעָרָה. מִדַּת הַמְּעָרָה ד' אַמּוֹת עַל שֵׁשׁ; וְכָל קֶבֶר וְקֶבֶר ד' אַמּוֹת אֹרֶךְ, וְרֹחַב שִׁשָּׁה טְפָחִים, וְרוּם ז'; נִמְצָא, בֵּין כָּל קֶבֶר וְקֶבֶר שֶׁמִּן הַצְּדָדִים אַמָּה וּמֶחֱצָה, וּבֵין שְׁנַיִם הָאֶמְצָעִים ב' אַמּוֹת.

ז הַמּוֹכֵר קִבְרוֹ וְדֶרֶךְ קִבְרוֹ, מְקוֹם מַעֲמָדוֹ וְהֶסְפֵּדוֹ, בָּאִים בְּנֵי מִשְׁפַּחְתּוֹ וְקוֹבְרִים אוֹתוֹ בְּעַל כָּרְחוֹ שֶׁל לוֹקֵחַ, וְנוֹתְנִים לוֹ דְּמֵי (ח) הַקֶּבֶר שֶׁקָּבְרוּ אוֹתוֹ בָּהּ:

 באר היטב  (ח) הקבר. מפני שהקבר שקוברין בו המת הוא אסור בהנאה מש''ה צריכין להחזיר לו דמיו משא''כ בדרך ומקום מעמדו והספדו אם יתרצה הלוקח ויאמר תספדוהו בו ואח''כ אקחנו לתשמישי א''י לסלקו מזה ומשה''נ לא קאמר אלא קוברין אותו בעל כרחו. שם:

---

סימן ריח - המוכר בית כור עפר ויש בו סלעים ובקעים, ובו כ''ה סעיפים

א הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: בֵּית (א) כּוּר עָפָר אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, וְהוּא הַדִּין אִם אָמַר: בֵּית כּוּר לְבַד (טוּר בֵּית יוֹסֵף ר''י וְהָרֹא''שׁ), וְהָיוּ בְּתוֹךְ הַשָּׂדוֹת גֵּיאָיוֹת קְטַנִּים עֲמוּקִים עֲשָׂרָה טְפָחִים, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בָּהֶם מַיִם, אוֹ סְלָעִים גְּבוֹהִין עֲשָׂרָה טְפָחִים וְרָחְבָּן ד' (טוּר בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''ם) וְאֵין בָּהֶם רֹבַע הַקַּב (טוּר), אֵין נִכְלָלִים בְּתוֹךְ הַבֵּית כּוּר, שֶׁאֵין אָדָם רוֹצֶה לִתֵּן מָעוֹתָיו בְּמָקוֹם אֶחָד וְנִרְאִים כִּשְׁנַיִם אוֹ שְׁלֹשָׁה מְקוֹמוֹת; וְלוֹקֵחַ אֵלּוּ הַגֵּיאָיוֹת וְהַסְלָעִים בִּכְלַל הַבֵּית כּוּר, בְּלֹא דָמִים. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּנִשְׁאֲרוּ לַמּוֹכֵר, וּמִכָּל מָקוֹם הַלּוֹקֵחַ צָרִיךְ (ב) לִקַּח שְׁאָר הַשָּׂדֶה, בִּלְבַד, שֶׁיּוּכַל לְהַעֲבִיר הַמַּחֲרֵשָׁה בֵּינֵיהֶם (טוּר בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''ם וְהָרֹא''שׁ ונ''י ר''פ בֵּית כּוּר) .

 באר היטב  (א) כור. הוא שדה שרגילין לזרוע עליו ל' סאין. סמ''ע: (ב) ליקח. וא''י לו' איני רוצה שדה מופסקת בסלעים ובלבד שלא יפסיקו בכל אורך השדה דאז א''י להעביר המחרישה ביניהן. הרא''ש והטור. שם:

ב הָיוּ פָּחוֹת מִכָּאן וַאֲפִלּוּ מְלֵאִים (ג) מַיִם (טוּר), נִמְדָּדִים עִמָּהּ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּשֶׁלֹּא הָיָה בָּהֶם אֶלָּא בֵּית ד' (ד) קַבִּין, וְהָיוּ הָאַרְבַּע קַבִּין (ה) מֻבְלָעִים בְּתוֹךְ חֲמֵשֶׁת קַבִּין בְּתוֹךְ רֻבָּהּ שֶׁל שָׂדֶה, אֲבָל הָיוּ יוֹתֵר עַל ד' קַבִּין וְהֵם גְּבוֹהִין (ו) ג' (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ), אוֹ שֶׁהָיוּ מְפֻזָּרִים הַרְבֵּה, אוֹ אֵינָם מֻבְלָעִים, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בָּהֶם (ז) י', אֵינָם נִמְדָּדִים עִמָּהּ.

 באר היטב  (ג) מים. פי' דאז אינן ראוים לזריעה כלל ה''ה בסלעים שאין גבוהין י''ט אפילו אינן ראוין לזריעה כלל נמדדין עמה משום דאין לך שדה שאין בו טרשים או גאיות וה''ל ללוקח להתנות ע''מ שתתן לי הכל במישור. שם: (ד) קבין. פי' ד' קבין לכור וכן לפי ערך שלא יהי' קב א' כשמוכר לו בית רביעית כור דעד שיעור זה מוחל הלוקח ומקבל במקחו טרשים וגאיות טפי לא. שם: (ה) מובלעים. דיש קב מישור ביניהן הפסק דאל''כ מחשב כסלע יחיד. שם: (ו) ג'. דכל פחות מג' כארץ מישור דמי גם בעלמא אמרינן דהוי כלבוד. שם: (ז) י'. פי' גובה עשרה. שם:

ג הָיוּ נִבְלָעִים רֻבָּן בְּמִעוּטָן אוֹ מִעוּטָן בְּרֻבָּן, אוֹ שֶׁהָיוּ מְחֻלָּקִים כְּמוֹ חוּט (ח) שָׁוֶה, אוֹ כְּמוֹ עִגּוּל, אוֹ כְּמוֹ מְשֻׁלָּשׁ, אוֹ שֶׁהָיוּ בְּהַצְּדָדִין, אוֹ שֶׁהָיוּ דֶּרֶךְ עֲקַלָּתוֹן, כָּל אֵלּוּ סָפֵק וְהַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו (ט) הָרְאָיָה.

 באר היטב  (ח) שוה. דאז אין המחרישה נכנסת ביניהן לחרוש מצד זה לצד השני כן פי' הר''ש ומזה נשמע דמ''ש לעיל בהא דמובלעין ברובה של שדה כו' צ''ל דהוא באופן שהמחרישה נכנסת בין כל חלק וחלק. שם: (ט) הראיה. לשון הטור הלכך אם כבר נתן המעות עליו לקבלן ואם עדיין לא נתן המעות א''צ לקבלן. שם:

ד וְכֵן אִם הָיָה עָפָר (י) לְמַעְלָה וְסֶלַע מִלְּמַטָּה, אוֹ (יא) סֶלַע מִלְמַעְלָה וְעָפָר מִלְּמַטָּה, הֲרֵי זֶה סָפֵק.

 באר היטב  (י) למעלה. פי' וראוין לזריעה קצת אבל מ''מ אין יניקת הזרעים בטוב כיון שסלע למטה מהעפר ומלשון הר''ן משמע דהאיבעיא הוא דמשום דיש עליו עפר מעט שאינו בעומק המחרישה מ''מ ראוי לזרוע שם איזה ענינים. שם: (יא) סלע. פי' ואפשר להעתיק ולעקר הסלע משם ויהי' תחתיו ראוי לזרוע. שם:

ה הָיָה בּוֹ סֶלַע יְחִידִי, אֲפִלּוּ בֵּית רֹבַע לְכֹר, אֵין נִמְדָּד עִמָּהּ. וְאִם הָיָה סָמוּךְ לַמֶּצֶר, אֲפִלּוּ כָּל שֶׁהוּא, אֵין זֶה נִמְדָּד עִמָּהּ. הִפְסִיק עָפָר בֵּין סֶלַע לַמֶּצֶר, הֲרֵי זֶה סָפֵק. כָּל אֵלֶּה דִבְרֵי הָרַמְבַּ''ם, אֲבָל יֵשׁ דֵּעוֹת אֲחֵרוֹת בְּדִינִין אֵלּוּ וְהֵבִיאָן הַטּוּר.

ו אָמַר לוֹ: כְּבֵית כּוּר עָפָר אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, אֲפִלּוּ הָיוּ בָּהּ גֵּיאָיוֹת עֲמוּקִים עֲשָׂרָה טְפָחִים אוֹ יוֹתֵר, אוֹ סְלָעִים גְּבוֹהִים עֲשָׂרָה טְפָחִים אוֹ יוֹתֵר, הֲרֵי אֵלּוּ נִמְדָּדִים עִמָּהּ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁאֵין בָּהֶן (יב) (יוֹתֵר עַל) ד' קַבִּין (טוּר בְּשֵׁם הָרַשְׁבַּ''ם וּבֵית יוֹסֵף בְשֵׁם הָרֹא''שׁ וּבְשֵׁם הָרִי''ף וְהָרַ''ן וְהָרְאָ''ה) . וְכָל זֶה מַיְרֵי שֶׁאֵין לוֹקֵחַ (יג) עוֹמֵד בְּתוֹךְ הַשָּׂדֶה, אֲבָל אִם עוֹמֵד בְּתוֹךְ הַשָּׂדֶה הָוֵי כְּאִלּוּ אָמַר: בֵּית כּוּר עָפָר אֲנִי מוֹכֵר לְךָ הֵן חָסֵר הֵן יָתֵר, וַאֲפִלּוּ חָסֵר ז' קַבִּין (יד) וּמֶחֱצָה הִגִּיעוֹ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (יב) יותר. כן הגיה הסמ''ע מכח קושייתו מהרשב''ם ע''ש והש''ך כת' דנ''ל דהרמ''א איירי כאן בכל ענין אפי' אינו מובלע בתוך ה' קבין ובתוך רובה של שדה אבל ד' קבין צריך שיהא דוקא בכל התנאים הנ''ל כי להרשב''ם דינא דבית כור לא עדיף אלא לענין שנמדדין אפי' גבוהין אבל בכל דבר הוא דומה לנדון דלעיל ועיין בטור ויבורר נ''ל ודוק עכ''ל: (יג) עומד. דכל שהוא עומד בתוכו וידוע שבית כור עפר זה מוכר לו אע''פ שלא דקדק לו' בשעת הקנייה בית כור זה ה''ל כאומר הן חסר הן יתר וכן הוכיחו התוס' והרא''ש מהש''ס. סמ''ע: (יד) ומחצה. כשיעור זה מגיע כשמוכר כור ביחד שהוא שלשים בית סאה ואז מגיע רובע הקב לבית סאה וה''ה לפי ערך זה כפי ריבוי או מיעוט הבית סאין שמוכר לו וכמו שיתבאר שם:

ז הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: בֵּית כּוּר עָפָר אֲנִי מוֹכֵר לְךָ מִדָּה בַּחֶבֶל, אִם פִּחֵת כָּל שֶׁהוּא, (טו) מְנַכֶּה לוֹ מִן הַדָּמִים, וְאִם הוֹתִיר כָּל שֶׁהוּא, יַחֲזִיר לוֹ.

 באר היטב  (טו) מנכה. ול''ד למ''ש הט''ו בר''ס רל''ב דכל דבר שנמכר במדה אפילו לית ביה שיעור אונאה המקח בטל דהתם דוקא כשהטעהו וא''ל שהוא כך וכך מדות ולא נמצא כן אבל הכא לא א''ל בבירור שהוא כך וכך אלא א''ל שימדדו אם הוא בית כור כמו שהוא סבור ואם ימצא פחות מזה ינכה לו מהדמים כ''כ התו'. שם:

ח אָמַר לוֹ: בֵּית כּוּר עָפָר זֶה אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, הֲרֵי זֶה כְּמִי שֶׁפֵּרַשׁ וְאָמַר: בֵּית כּוּר עָפָר בֵּין חָסֵר בֵּין יָתֵר, וְאִם פִּחֵת מֵהַמִּדָּה אֶחָד מכ''ד, שֶׁהוּא רֹבַע לְכָל סְאָה, אוֹ הוֹתִיר רֹבַע לְכָל סְאָה, הִגִּיעוֹ; יֶתֶר עַל כֵּן, יַחֲשֹׁב עִמּוֹ (טז) כָּל הָרְבָעִים שֶׁחָסְרוּ אוֹ הוֹתִירוּ, וְכָל שֶׁפִּחֵת מִבֵּית כּוּר יְנַכֶּה לוֹ מֵהַדָּמִים. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁפִּחֵת שֶׁעֲדַיִן נִקְרָא בֵּית כּוּר, אֲבָל (יז) יֶתֶר מִכֵּן, לֹא, דְּהָא בֵּית כּוּר קָאָמַר לֵהּ. וְדַוְקָא שֶׁאֵין לוֹ קַרְקַע יוֹתֵר, אֲבָל מָכַר לוֹ בֵּית כּוּר בִּשְׂדוֹתָיו, נוֹתֵן לוֹ בֵּית כּוּר (יח) מְכֻוָּן (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַ''ן) ; וְכָל שֶׁהוֹתִיר עַל בֵּית כּוּר, יַחֲזִיר לוֹ.

 באר היטב  (טז) כל. פי' אף הרביעיות עצמן ינכה לו או ישלם לו דכיון שבא לכלל חזרה במה שהוא הפחת או היתר ביותר מהרביעין דודאי לא ניתן למחילה צריך לנכות או לשלם לו אף הרביעין עצמן ודומה לזה בדברי הט''ו לקמן סי' רכ''ט ור''ל ע''ש. שם: (יז) יתר. פי' דהפחת הוא כ''כ הרבה עד שבשביל פחת כזה לא נקרא בית כור לא מהני ניכוי הדמים אלא אם ירצה מבטל המקח. שם: (יח) מכוון. פי' ולא מהני מה שרוצה לנכות לו מהדמים לפי ערך אף שא''ל הן חסר ויתר כיון שיש לו קרקע מצדו להשלים לו הפחת. שם:

ט וּמַה הוּא מַחֲזִיר לוֹ, אִם הָיָה הַתּוֹסֶפֶת פָּחוֹת מִט' קַבִּין, מַחֲזִיר לוֹ דָמִים כִּשְׁעַת הַמְּכִירָה, (יט) לְיַפּוֹת כֹּחַ הַמּוֹכֵר. וְאִם הָיְתָה הַתּוֹסֶפֶת סְמוּכָה לְשָׂדֶה אַחֶרֶת שֶׁל מוֹכֵר, מַחֲזִיר לוֹ אוֹתָהּ תּוֹסֶפֶת קַרְקַע, שֶׁהֲרֵי סוֹמֵךְ אוֹתָהּ לִשְׁאָר שְׂדוֹתָיו וְאֵינוֹ מַפְסִיד כְּלוּם.

 באר היטב  (יט) ליפות. אבל אם ירצה המוכר ליקחנה בעיניה צריך הלוקח ליתנה לו דלא אמרו ליתן לו דמים אלא ליפות כח המוכר ועיין בטור. שם:

י הָיְתָה הַתּוֹסֶפֶת יְתֵרָה עַל ט' קַבִּין, נוֹתְנִים רֹבַע לְכָל סְאָה וּסְאָה, וְהַנִּשְׁאָר יָתֵר עַל הָרְבָעִים, אִם יֵשׁ בּוֹ ט' קַבִּין, נוֹתֵן כָּל הָרְבָעִים כֻּלָּם עִם הַיָּתֵר מֵהַקַּרְקַע, וְנוֹתְנוֹ לוֹ כְּשָׁעָה שֶׁלְּקָחָהּ מִמֶּנּוּ.

יא (כ) בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהָיְתָה (כא) בְּזוֹל בִּשְׁעַת מִמְכָּר וְהוֹקִירָה בִּשְׁעַת הַחֲזָרַת הַיָּתֵר. אֲבָל אִם הָיְתָה בְּיֹקֶר וְהוּזְלָה, אוֹמְרִים לַלּוֹקֵחַ: אִם רָצִיתָ לִתֵּן לוֹ דְּמֵי הַתּוֹסֶפֶת כֻּלָּהּ תֵּן לוֹ דָּמִים כְּפִי הַמִּמְכָּר וְאִם רָצִיתָ לִתֵּן לוֹ קַרְקַע תֵּן לוֹ כְּמוֹ שֶׁשָּׁוֶה עַכְשָׁיו.

 באר היטב  (כ) בד''א. ר''ל דיד הלוקח על העליונה ליתן לו כשעה שלקחה. שם: (כא) בזול. ה''ה דהוה מצי למימר כשעמד הקרקע בשער הראשון אלא דהרמב''ם תפס ל' הש''ס דאיירי שם כשלא עמד בשער אחד. שם:

יב דִּין חֲצִי קַב בְּגִנָּה כְּדִין ט' קַבִּין בַּשָּׂדֶה. שֶׁאִם הוֹתִיר בְּגִנָּה פָּחוֹת מֵחֲצִי קַב עַל הָרְבָעִים, אֵינוֹ מַחֲזִיר לוֹ אֶלָּא דָּמִים; הוֹתִיר חֲצִי קַב, מַחֲזִיר לוֹ כָּל הָרְבָעִים עִם הַיָּתֵר בְּדָמִים, אוֹ קַרְקַע כִּשְׁעַת הַזּוֹל שֶׁל עֵת הַחֲזָרָה. וְכָל מַה שֶּׁכָּתַב מַתְּחִלַּת סָעִיף (ט') עַד כָּאן לְשׁוֹן הָרַמְבַּ''ם פֶּרֶק כ''ח מֵהִלְכוֹת מְכִירָה, וְהַמַּגִּיד מִשְׁנֶה הִנִיחוֹ שָׁם בְּצָרִיךְ עִיּוּן. וְהָעִקָּר כְּדַעַת יֵשׁ אוֹמְרִים, כִּי כָּל שֶׁהוּא פָחוֹת מִט' קַבִּין, הָרְשׁוּת בְּיַד הַמּוֹכֵר לִקַּח קַרְקַע אוֹ מָעוֹת, וְאִם נוֹתֵן לוֹ מָעוֹת נוֹתֵן כִּשְׁעַת הַזּוֹל, בֵּין הָיְתָה בְּזוֹל וְהוּקְרָה אוֹ הָיְתָה בְּיֹקֶר וְהוּזְלָה. אֲבָל הָיְתָה לוֹ שָׂדֶה אַחֶרֶת סְמוּכָה לְתוֹסֶפֶת זוֹ, נוֹתֵן לוֹ קַרְקַע. וְכֵן אִם הָיְתָה הַתּוֹסֶפֶת ט' קַבִּין. וּמְחַשְּׁבִים כָּל הַמּוֹתָר, בֵּין הָרְבָעִים בֵּין הַנִּשְׁאַר (טוּר) .

יג מָכַר שָׂדֶה, וְנַעֲשָׂה גִּנָּה בְּיַד לּוֹקֵחַ; אוֹ גִנָּה, וְנַעֲשָׂה שָׂדֶה, הֲרֵי זֶה סָפֵק אִם מְחַשֵּׁב לוֹ כְּדִין שֶׁהָיְתָה בְּעֵת הַמֶּכֶר אוֹ כְּדִין שֶׁהוּא עַתָּה.

יד הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: בֵּית כּוּר עָפָר אֲנִי מוֹכֵר לְךָ מִדָּה בַּחֶבֶל בֵּין חָסֵר בֵּין יַתִּיר, (כב) אוֹ שֶׁאָמַר לֵהּ: בֵּית כּוּר עָפָר אֲנִי מוֹכֵר לְךָ בֵּין חָסֵר בֵּין יַתִּיר מִדָּה בַּחֶבֶל, הַלֵּךְ אַחַר (כג) הַפָּחוֹת שֶׁבַּלְּשׁוֹנוֹת, וְאֵין לוֹ אֶלָּא כְּדִין, אִם (כד) חָסֵר אִם יַתִּיר.

 באר היטב  (כב) או. ר''ל ל''מ בזה שהולכין אחר לשון בין חסר בין יתר כיון שאמרו באחרונה ונראה דחזר ממאמרו מדה בחבל שאמר בראשונה אלא אפי' אמר מדה בחבל באחרונה אפ''ה אין לו אלא כדין בין חסר כו'. שם: (כג) הפחות. מפני שג' דינין תלוין בג' לשונות שאומר דהיינו אם אמר סתם בית כור צריך ליתן לו בית כור שלם ואפי' ניכוי דמים לא מהני. ומדה בחבל הוא ג''כ בדקדוק אבל מהני ביה ניכוי דמים. ובין חסר בין יתר הוא לשון גרוע של''ד קאמר והולכין בזה אחריו. שם: (כד) חסר. נראה דר''ל בין שיהי' לגריעותא דלוקח כגון שיש בו חסרון בין שהוא לטובתו כגון שיש יתרון בשניהן הולכין אחריו ומש''ה כתב ואין לו ר''ל להלוקח ולא איירי דוקא בדנתן כבר הדמים אלא אפי' אם פיחת ולא נתן עדיין דמים צריך ליתן למוכר כל דמי בית כור דכבר נגמר המקח בשעת קנייה והמעות הן חוב עליו ועפ''ר שהוכחתי פי' זה לדברי הרמב''ם שכת' המחבר כאן לשונו ולא כהמ''מ וב''י וע''ש שביארו לדברי המחבר בענין אחר עכ''ל הסמ''ע ועיין בש''ך שהשיג עליו בכל מ''ש בסעיף זה וכתב דנ''ל עיקר כהמ''מ וב''י וע''ש ושכ''כ הב''ח ע''ש באורך:

טו מָכַר לוֹ בֵּית כּוּר, וְאָמַר לֵהּ: בְּסִימָנִים וּבִמְצָרִים, פִּחֵת שְׁתוּת אוֹ הוֹתִיר שְׁתוּת, הִגִּיעוֹ; פִּחֵת יָתֵר עַל שְׁתוּת, יְנַכֶּה לוֹ מֵהַדָּמִים; הוֹסִיף לוֹ יָתֵר עַל שְׁתוּת, יִתֵּן לוֹ דָּמִים אוֹ קַרְקַע, הַכֹּל לְפִי הַשִּׁיּוּר; אִם הַנִּשְׁאַר בַּשָּׂדֶה פָּחוֹת מִט' קַבִּין, וּבַגִּנָּהּ פָּחוֹת מֵחֲצִי קַב, וְלֹא הָיָה סָמוּךְ לִשְׂדֵה הַמּוֹכֵר, מַחֲזִיר לוֹ דָמִים.

טז הַמּוֹכֵר לַחֲבֵרוֹ שָׂדֶה שֶׁהַלּוֹקֵחַ יוֹדֵעַ אוֹתָהּ וְאֶת מְצָרֶיהָ וּכְבָר הֻרְגַּל בָּהּ, אֲפִלּוּ אָמַר לֵהּ: יֵשׁ בְּמִדָּתָהּ ק''ק, וְלֹא נִמְצָא אֶלָּא ק''נ, הִגִּיעָתוֹ, שֶׁהֲרֵי יְדָעָהּ וְקִבֵּל עָלָיו, וּמַה שֶּׁאָמַר לֵהּ חֶשְׁבּוֹן ק''ק, כְּלוֹמַר, שֶׁהִיא שָׁוָה כְּמוֹ אַחֶרֶת שֶׁיֵּשׁ בְּמִדָּתָהּ מָאתַיִם.

יז הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: בֵּית כּוּר פְּלוֹנִי אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בְּמִדָּתוֹ אֶלָּא לֶתֶךְ, הִגִּיעוֹ, שֶׁלֹּא מָכַר לוֹ אֶלָּא מָקוֹם הַנִּקְרָא בֵּית כּוּר; לְפִיכָךְ צָרִיךְ הַמּוֹכֵר לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁהוּא נִקְרָא בֵּית כּוּר.

יח וְכֵן הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: כֶּרֶם שֶׁלִּי בְּמָקוֹם פְּלוֹנִי אֲנִי מוֹכֵר, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בּוֹ גְּפָנִים, הִגִּיעוֹ, וְהוּא שֶׁיִּהְיוּ קוֹרִים אוֹתוֹ כֶּרֶם. וְכֵן הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: פַּרְדֵּס זֶה אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, אֲפִלּוּ אֵין בּוֹ רִמּוֹנִים, הִגִּיעוֹ, וְהוּא שֶׁיִּקָּרֵא פַרְדֵּס. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה.

יט כָּל אֵלּוּ הַדְּבָרִים בְּמָקוֹם שֶׁאֵין שָׁם מִנְהָג, אֲבָל בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ מִנְהָג הַלֵּךְ אַחַר הַמִּנְהָג, וְאַחַר לְשׁוֹן רֹב אַנְשֵׁי הַמָּקוֹם.

כ הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: חֲצִי שָׂדֶה אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, שָׁמִין כַּמָּה שָׁוֶה כָּל הַשָּׂדֶה וְנוֹתֵן לוֹ מֵהַכָּחוּשׁ שֶׁבָּהּ מַה שֶּׁשָּׁוֶה חֲצִי הַדָּמִים שֶׁל כָּל הַשָּׂדֶה. וְכֵן אִם אָמַר לוֹ: חֶצְיָהּ בְּדָרוֹם אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, שָׁמִין לוֹ דְּמֵי כֻּלָּהּ, וְנוֹתֵן לוֹ בִּדְרוֹמָהּ כַּחֲצִי כָּל הַדָּמִים, וּמְקַבֵּל עָלָיו הַלּוֹקֵחַ לַעֲשׂוֹת בְּחֶלְקוֹ מְקוֹם הַגָּדֵר, וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהַמּוֹכֵר נוֹתֵן מֵחֶלְקוֹ הַמָּקוֹם לַעֲשׂוֹת בּוֹ גָּדֵר וכו' (טוּר סי''ח) וּמֵאֲחוֹרֵי הַגָּדֵר סָמוּךְ לַגָּדֵר חָרִיץ קָטָן רָחָב שְׁלֹשָׁה טְפָחִים, וְחוּצָה לוֹ חָרִיץ אַחֵר גָּדוֹל רָחָב שִׁשָּׁה טְפָחִים, וּבֵין שְׁנֵי הַחֲרִיצִין רָחָב טֶפַח, כָּל זֶה שֶׁלֹּא תִקְפֹּץ הַנְּמִיָּה:

כא הָיָה לוֹ חֲצִי הַשָּׂדֶה, וְאָמַר לַחֲבֵרוֹ: חֲצִי שֶׁיֵּשׁ לִי בַּשָּׂדֶה מָכַרְתִּי לְךָ, קָנָה הַחֵצִי כֻּלּוֹ. אָמַר לֵהּ: חֲצִי הַשָּׂדֶה שֶׁיֵּשׁ לִי, לֹא קָנָה אֶלָּא רְבִיעַ וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן רי''ד סָעִיף ז'.

כב הָיָה לוֹ בִּקְעָה גְדוֹלָה, וּבְתוֹכָהּ שָׂדוֹת הַרְבֵּה, וְכָל אַחַת חֲלוּקָה בְּמֶצֶר שֶׁלָּהּ, וּמָכַר לוֹ בָּהּ שָׂדֶה וּמָצַר לוֹ מִצְרֵי הַבִּקְעָה, לֹא קָנָה אֶלָּא שָׂדֶה אַחַת, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ מְעַט שֶׁקּוֹרִים לְבִקְעָה שָׂדֶה וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן רי''ד סָעִיף ז'. אֲבָל אִם אֵין מֶצֶר מַפְסִיק, קָנָה הַכֹּל, דְּכָל הַמֻּקָּף בְּמֶצֶר אֶחָד נִקְרָא שָׂדֶה אֶחָד (הָרֹא''שׁ ס''כ וְטוּר) וְעַיֵּן רֵישׁ סִימָן רי''ט.

כג הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: שָׂדֶה דְבֵי חִיָּא אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, וְהָיוּ לוֹ שְׁתֵּי שָׂדוֹת הַנִּקְרָאִים בְּשֵׁם זֶה, לֹא קָנָה אֶלָּא (כה) הַפָּחוֹת שֶׁבָּהֶם.

 באר היטב  (כה) הפחות. כן הוא בש''ס ב''ב דף קע''ג ע''ש ובפרשב''ם ר''פ המוכר את הבית סוף דף ס''א. ש''ך:

כד הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: שָׂדוֹת אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, מִעוּט שָׂדוֹת שְׁתַּיִם. אָמַר לֵהּ: כָּל שָׂדוֹת. וַאֲפִלּוּ ג' וְד' חוּץ מִגַּנּוֹת וּפַרְדֵּסִים. וְדַוְקָא שֶׁאָמַר: שָׂדוֹת, אֲבָל אִם אָמַר: (כָּל) קַרְקָעוֹת, הַכֹּל (כו) בִּכְלָל, אֲפִלּוּ בָתִּים (טוּר סכ''ב בְּשֵׁם רַבֵּנוּ יוֹנָה) . אָמַר לֵהּ: נְכָסִים, אֲפִלּוּ גַּנּוֹת וּפַרְדֵּסִים, אֲבָל לֹא בָּתִּים וַעֲבָדִים. וְאִם אָמַר לֵהּ: כָּל נְכָסִים, אֲפִלּוּ בָּתִּים וַעֲבָדִים, וְכָל הַמִּטַּלְטְלִים הַיְדוּעִים לוֹ, וַאֲפִלּוּ תְּפִלִּין שֶׁבְּרֹאשׁוֹ בִּכְלַל הַמֶּכֶר. וְדַוְקָא שֶׁאָמַר: כָּל נְכָסַי, אֲבָל אִם אָמַר: (כז) נִכְסֵי דְּבֵי פְלַנְיָא, לֹא מָכַר לוֹ הַמִּטַּלְטְלִין שֶׁקָּנָה מֵאוֹתוֹ פְלוֹנִי, דְּאֵין מִטַּלְטְלִין נִקְרָאִים עַל שֵׁם הַמּוֹכֵר (טוּר בְּשֵׁם הָר''י) .

 באר היטב  (כו) בכלל. מה שמסופק הסמ''ע אם העבדים בכלל לא ידענא מאי מספקא ליה הא פשיטא דאינן בכלל מקרקעי אלא מטלטלי וכדלקמן סי' רמ''ח ס''י. שם: (כז) נכסי. אפי' אמר כל כ''כ הטור בשם ה''ר יונה ונראה שטעמו מדכת' הר''י בסוף דבריו אבל האומר כל נכסי אני מוכר גם המטלטלים בכלל דלאיזה צורך הזכיר כל אלא לדיוקא אצטריך דבנכסי דבי חייא אפי' כל לא מהני אבל לפע''ד זה דוחק ויותר נראה דתיבת כל הוא ט''ס או י''ל דה''ק אבל האומר כל נכסי דבי חייא אני מוכר לך גם המטלטלים בכלל וא''כ י''ל דהר''ר יונה מתרץ דברי רשב''ם. שם:

כה הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: שְׂדֵה רְאוּבֵן אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, וְכֵיוָן שֶׁבָּא הַלּוֹקֵחַ לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהּ אָמַר לֵהּ הַמּוֹכֵר: ''אֵינָהּ זוֹ הַשָּׂדֶה שֶׁהָיְתָה שֶׁל רְאוּבֵן, אֶלָּא כָּךְ הִיא קְרוּיָה וּלְעוֹלָם לֹא הָיְתָה לוֹ, אֶלָּא זוֹ שֶׁהָיְתָה שֶׁל רְאוּבֵן וּלְקַחְתִּיהָ מִמֶּנּוּ, וְהִיא שֶׁמָּכַרְתִּי לְךָ'', עַל הַמּוֹכֵר לְהָבִיא רְאָיָה, וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה, זוֹכֶה הַלּוֹקֵחַ בְּזוֹ שֶׁכָּל הָעָם קוֹרִין אוֹתָהּ שֶׁל רְאוּבֵן:

---

סימן ריט - כיצד מסימין המצרים, ואם לא סים אותם, ובו ו' סעיפים

א הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: שָׂדֶה פְלוֹנִי אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, קָנָה כֻּלָּהּ, אֲפִלּוּ הִיא גְדוֹלָה הַרְבֵּה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא סִיֵּם הַמְּצָרִים, כָּל זְמַן שֶׁאֵין מֶצֶר מַפְסִיק. הגה: מָצַר לוֹ מֶצֶר מִזְרָחִי וּמַעֲרָבִי וְלֹא הִזְכִּיר צְפוֹנִי וּדְרוֹמִי, קָנָה כָּל (א) הַשָּׂדֶה, וְלָא אַמְרִינָן שֶׁלֹּא יִקְנֶה רַק (ב) תֶּלֶם אֶחָד בַּמִּזְרָח וְתֶלֶם אֶחָד בַּמַּעֲרָב (טוּר) .

 באר היטב  (א) השדה. זהו עדיף מהדין שבס''ב אם מצר לו ג' מצרים ולא הד' דהכא אמרינן דדעתו היה לקצר וכונתו הוא למכור כל מה שהוא בתוך מצר מזרח ומערב. סמ''ע: (ב) תלם. פי' כשיש בהן ט' קבין שהוא שיעור שדה. שם:

ב מָצַר לוֹ מֶצֶר רִאשׁוֹן וּמֶצֶר שֵׁנִי וּמֶצֶר שְׁלִישִׁי, וְלֹא מָצַר מֶצֶר רְבִיעִי, קָנָה הַשָּׂדֶה כֻּלָּהּ, אֲבָל מֶצֶר הָרְבִיעִי לֹא קָנָה. (ג) כֵּיצַד, אִם הָיָה (ד) מֻבְלָע בֵּין הַמְּצָרִים וְאֵין עָלָיו רֶכֶב שֶׁל דְּקָלִים וְאֵין בּוֹ תִּשְׁעָה קַבִּין, קָנָה אַף הַמֶּצֶר הָרְבִיעִי. וְאִם לֹא הָיָה מֻבְלָע וְיֵשׁ עָלָיו רֶכֶב שֶׁל דְּקָלִים, אוֹ שֶׁיֵּשׁ בּוֹ ט' קַבִּין לֹא קָנָהוּ. הָיָה מֻבְלָע וְיֵשׁ עָלָיו רֶכֶב דְּקָלִים, אוֹ שֶׁיֵּשׁ בּוֹ ט' קַבִּין, אוֹ שֶׁלֹּא הָיָה מֻבְלָע וְאֵין עָלָיו רֶכֶב שֶׁל דְּקָלִים וְאֵין בּוֹ ט' קַבִּין, הֲרֵי הַדָּבָר מָסוּר לְבֵית דִּין, כְּפִי מַה שֶּׁיִּרְאוּ לְאֵיזֶה דֶרֶךְ שֶׁדַּעְתָּן נוֹטָה, יַעֲשׂוּ.

 באר היטב  (ג) כיצד. פי' דג' המצרים קנה בכל ענין אבל מצר הד' לא קנה בכל ענין אלא כאשר מבאר והולך ומש''ה הוסיף מלת כיצד. שם: (ד) מובלע. כלל דברי הט''ו בזה הוא אם יש בו תרתי לטיבותא דהיינו שאינו מובלע ויש בו דבר חשיבות שיש בו ט' קבין שהוא שיעור שדה או שיש עליו רכב דקלים שהוא ג''כ דבר חשיבות כמ''ש בסי' רט''ו ורי''ח אז ודאי אינו מכור עמו ואם יש בו תרתי לגריעותא שהוא מובלע וגם אין בו דבר חשיבות כלל אז ודאי מכור עמו ואם יש בו חד צד לטיבותא וחד צד לגריעותא זה מסור לב''ד. שם:

ג מָצַר לוֹ מֶצֶר אֶחָד אָרֹךְ וּמֶצֶר אֶחָד (ה) קָצָר, אִם הָיָה הָאָרֹךְ שֶׁל אִישׁ אֶחָד, לֹא קָנָה מִן הָאָרֹךְ אֶלָּא כְּנֶגֶד הַקָּצָר. וְאִם הָיָה שֶׁל שְׁנַיִם, קָנָה כְּנֶגֶד רֹאשׁ (ו) תּוֹר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ בְּאִישׁ אֶחָד קָנָה בַּאֲלַכְסוֹן כְּרֹאשׁ תּוֹר (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וּבְשֵׁם ה''ר יוֹנָה) .

 באר היטב  (ה) הקצר. דיד בעהש''ט על התחתונה ואמרינן דמצרים הרחיב לו ולא היה דעתו להקנותו גם מצר מזרח אלא כנגד קצר שמצר לו במערב. שם: (ו) תור. מדה''ל למכתב מצר ראובן מן המזרח ומצר לוי מן המערב וכתב לו מצר ראובן ושמעון מן המזרח ודאי היה דעתו להקנותו שדה שלו מצד מזרח כשיעור רוחב השדות שיש לראובן ושמעון מצד שדהו ומדמצר לו מצר מערב קצר אמרינן שדעתו היה ליתן לו כראש תור דהיינו באלכסון מסוף כלות מצר מזרח הארוך לצד מצר מערב הקצר ופירוש תור הוא שורה שנותן באלכסון על פי השורות. שם. ועמ''ש הרמב''ן בחדושיו בזה:

ד סִיֵּם לוֹ אֶת הַזָּוִיּוֹת בִּלְבַד, וְלֹא מָצַר לוֹ אֶת הַמֶּצֶר שֶׁל כָּל רוּחַ, אוֹ שֶׁסִיֵּם לוֹ ב' מְצָרִים כְּמִין גַּאם זֶה כְּנֶגֶד זֶה, אוֹ שֶׁסִיֵּם לוֹ חֵלֶק מִכָּל רוּחַ וָרוּחַ, הֲרֵי זֶה לֹא קָנָה אֶת כֻּלָּהּ, אֶלָּא יִקְנֶה מִמֶּנָּה כְּפִי מַה שֶּׁמָּצַר לוֹ, וּכְפִי מַה (ז) שֶּׁיִּרְאוּ הַדַּיָּנִים.

 באר היטב  (ז) שיראו. ז''ל הה''מ כולן בעיות בש''ס ועלו בתיקו ופסק רבינו שודא דדייני עכ''ל ובבד''ה תמה עליו ויפה תמה דלא כהב''ח שהבין שתמה אהך דינא דס''ב וליתא דדין דהתם איתמר להדיא שודא בש''ס משא''כ הכא מיהו נ''ל דגם כונת הרמב''ם כאן אינו לשודא רק כפי מה שיראו הדיינים שיעור שמכר לו משא''כ בס''ב שכת' כפי מה שיראו לאיזה דרך שדעתו נוטה יעשה כן נ''ל. ש''ך:

ה הָיָה מֶצֶר רְאוּבֵן מִזְרָח וּמַעֲרָב, וּמֶצֶר שִׁמְעוֹן צָפוֹן וְדָרוֹם, צָרִיךְ שֶׁיִּכְתֹּב לוֹ: מֶצֶר רְאוּבֵן מִשְׁתֵּי רוּחוֹת וּמֶצֶר שִׁמְעוֹן מִשְׁתֵּי רוּחוֹת.

ו הָיָה לוֹ שָׂדֶה, וּמָכַר מִקְצָתוֹ לְשִׁמְעוֹן לְצַד מַעֲרָב, וּמִצַּד מִזְרָח עִכֵּב לְעַצְמוֹ, וּמָצַר לוֹ מֶצֶר מַעֲרָב וְלֹא מָצַר לוֹ מֶצֶר מִזְרָח, אֶלָּא כָּתַב: מֶצֶר מִזְרָח דְּמִנָּהּ (ח) פְּלִיגָא, אוֹ דְמִנָּהּ פְּסִיקָא, אִם כָּתַב לוֹ: וְאִלֵּין מַצְרָנָהִי, קָנָה (ט) חֲצִי הַשָּׂדֶה; וְאִם לֹא כָּתַב לוֹ כֵּן, לֹא קָנָה אֶלָּא (י) תִּשְׁעָה קַבִּין:

 באר היטב  (ח) פליגא. פירוש שכ' לו שדה פלוני אני מוכר לפלו' מצר מערב שלו הוא ראובן ומצפון שמעון ומדרום לוי ומצר מזרח היא הארעא דמינה פליגא ור''ל השדה שפלגתי מאותו שדה שמכרתי לו הוא מצר מזרח שלו (וה''ה אי לא מצר לו אלא מצר מערב לחוד ועל מצר מזרח כ' לו דמינה פליגא דבהא סגי כמש''ל) או שבמקום פליגא כת' פסיקא ור''ל השדה ששיירתי לנפשי ופסקתי משדה זו שמכרתי לו ולא פירש כמה מכר לו ממנו וגם אינו ידוע כמה שייר ממנו לנפשו. סמ''ע: (ט) חצי. דדרשינן יתור לשונו דלא הוה צריך לכתוב ואילין מצרנהא כי אם ליפות כחו כדי של''ת יד בעהש''ט על התחתונה. שם: (י) תשעה. דבציר מהכי אי אפשר דהרי שדה מכר לו. שם:

---

סימן רכ - המוכר את הספינה וקרון וצמד בקר ופרה וחמור ושפחה, ובו י''ח סעיפים

א הַמּוֹכֵר אֶת הַסְפִינָה, מָכַר אֶת הַתֹּרֶן (פֵּרוּשׁ, עֵץ גָּבוֹהַּ שֶׁתּוֹלִין עָלָיו הַנֵּס וְהַנֵּס, וִילוֹן הַתָּלוּי בַתֹּרֶן נֶגֶד הָרוּחַ) וְאֶת הַנֵּס וְאֶת הָעוֹגְנִין (פֵּרוּשׁ, בַּרְזֶל כְּעֵין מַזְלֵג הַמְעַגֵּן וּמְעַכֵּב הַסְפִינָה), וְאֶת כָּל הַמְּשׁוֹטִין הַמַּנְהִיגִים אוֹתָהּ וּבִכְלָל זֶה הַחֲבָלִים שֶׁמּוֹשְׁכִין בָּהֶן הַסְּפִינוֹת לַנָּמֵל (הַמַּגִּיד פכ''ז דִּמְכִירָה), וְאֶת הַכֶּבֶשׁ (פֵּרוּשׁ, גֶּשֶׁר) וְהָאַסְכָּלָא שֶׁעוֹלִים בָּהּ לַסְפִינָה וְיוֹרְדִים עָלֶיהָ, וְאֶת בֵּית (א) הַמַּיִם שֶׁבְּתוֹכָהּ. (ב) אֲבָל לֹא מָכַר אֶת הַסְפִינָה הַקְּטַנָּה, בֵּין שֶׁהִיא עֲשׂוּיָה לֵילֵךְ בָּהּ לַיַּבָּשָׁה, בֵּין שֶׁהִיא עֲשׂוּיָה לָצוּד בָּהּ דָּגִים, וְלֹא אֶת הָעֲבָדִים הַמְשַׁמְּשִׁין בָּהּ, וְלֹא אֶת הַמַּרְצוּפִים וְלֹא אֶת הַסְחוֹרָה שֶׁבְּתוֹכָהּ. וּבִזְמַן שֶׁאָמַר לֵהּ: הוּא וְכָל מַה שֶּׁבְּתוֹכָהּ אֲנִי מוֹכֵר, הֲרֵי כֻּלָּם מְכוּרִים.

 באר היטב  (א) המים. פירוש שיש להן מקום בספינה שמשתמרין שם מים מתוקין שמימי הים א''י לשתות כי מלוחין הן. סמ''ע: (ב) אבל. שכל אלו אף שהן עשוין לצרכי הספינה מ''מ אין שם ספינה עליהן ויכול לעשות בהן ג''כ שימוש לדברים אחרים. שם:

ב הַמּוֹכֵר אֶת הַקָּרוֹן לֹא מָכַר אֶת הַפְּרָדוֹת, בִּזְמַן שֶׁאֵינָם קְשׁוּרוֹת עִמּוֹ. מָכַר אֶת הַפְּרָדוֹת, לֹא מָכַר אֶת הַקָּרוֹן. הגה: הָיוּ קְשׁוּרִין זֶה בָּזֶה, מָכַר הַקָּרוֹן מָכַר הַפְּרָדוֹת; מָכַר הַפְּרָדוֹת לֹא מָכַר (ג) הַקָּרוֹן (טוּר) .

 באר היטב  (ג) הקרון. דעל הפרדות יכולין לרכוב ולבא למקום חפצו בלא הקרון משא''כ בעגלות בלא פרדות והרי הן קשורים יחד. שם:

ג יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָנֵי מִלֵּי בְּמוֹכֵר, אֲבָל בְּמַשְׂכִּיר אֶת הַקָּרוֹן הִשְׂכִּיר גַּם הַפְּרָדוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָם קְשׁוּרוֹת עִמּוֹ.

ד מָכַר אֶת (ד) הַצֶּמֶד, לֹא מָכַר אֶת הַבָּקָר. מָכַר אֶת הַבָּקָר, לֹא מָכַר אֶת הַצֶּמֶד, אֲפִלּוּ בְּמָקוֹם שֶׁקּוֹרִין (מִקְצָתָן) לְצֶמֶד ''בָּקָר''. הגה: וְדַוְקָא שֶׁאֵינָן קְשׁוּרִין בְּיַחַד, אֲבָל אִם קְשׁוּרִין בְּיַחַד, מְכוּרִים (טוּר בְּשֵׁם הר''י הַלֵּוִי וְהַמַּגִּיד פֶּרֶק כ''ז דִּמְכִירָה ונ''י פֶרֶק הַסְפִינָה) .

 באר היטב  (ד) הצמד. עיין בתשו' ראנ''ח סי' ק''ה:

ה הַמּוֹכֵר אֶת הָעוֹל, מָכַר אֶת (ה) הַפָּרָה. מָכַר אֶת הַפָּרָה, לֹא מָכַר אֶת הָעוֹל. וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּמָכַר הָעוֹל לֹא מָכַר פָּרָה (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד), וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר.

 באר היטב  (ה) הפרה. עפ''ר ושם הוכחתי דהרמב''ם דכ''כ איירי בקשורין יחד הפרה בעול וכן בס''ו מכר את העגלה כו' דוקא בקשורין מיירי ובס''ד מכר את הצמד כו' מיירי באינן קשורות וצ''ל דהטור וב''י והרמ''א לא פירשו כן וס''ל דטעמו בזה דאף דאין הבקר נגררות אחר הצמד ה''ט דבקר שנים הן וחשובין משא''כ פרה יחידה ובמוכר העגלה ס''ל דנמשכת הבקר אחריהן אע''ג דלא נמשכו הפרדות אחר הקרון דחשיבי טפי אבל הוא דוחק. סמ''ע:

ו מָכַר אֶת הָעֲגָלָה, מָכַר אֶת הַבָּקָר. מָכַר אֶת הַבָּקָר, לֹא מָכַר אֶת הָעֲגָלָה. וְיֵשׁ חוֹלְקִין, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר.

ז הַמּוֹכֵר אֶת הַחֲמוֹר מָכַר אֶת הַמַּרְדַּעַת (פֵּרוּשׁ, כְּעֵין אֻכָּף שֶׁמַּנִּיחִין עַל הַחֲמוֹר כָּל הַיּוֹם כֻּלּוֹ כְּדֵי שֶׁיִּתְחַמֵּם), וְאֶת הָאֻכָּף (פֵּרוּשׁ, כְּלִי עֵץ נָתוּן עַל הַמַּרְדַּעַת לִרְכִיבָה אוֹ כְּדֵי לִמְנֹעַ חִכּוּךְ הַמַּשָּׂאוֹי), אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָם עָלָיו; אֲבָל לֹא מָכַר אֶת הַשַּׂק וְלֹא מִרְכֶּבֶת הַנָּשִׁים, וַאֲפִלּוּ הָיוּ עָלָיו בִּשְׁעַת הַמֶּכֶר. אֶלָּא אִם כֵּן אָמַר לֵהּ: הוּא וְכָל מַה (ו) שֶּׁעָלָיו מָכוּר לְךָ (טוּר בְּשֵׁם הָרִי''ף וְר''י וְהָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ו) שעליו. וה''ה אם א''ל וכל מה שראוי להיות עליו וכ''כ הטור בשם הרמ''ה (ועיין בט''ז שהאריך בביאור דברי הרמ''ה וכת' דהב''י לא ביאר כל הצורך בזה ע''ש):

ח בְּכָל אֵלּוּ הַדְּבָרִים אֵין הַדָּמִים (ז) רְאָיָה. שֶׁאִם טָעָה בִּכְדֵי שֶׁהַדַּעַת (ח) טוֹעָה יֵשׁ לוֹ אוֹנָאָה אוֹ בִּטּוּל מֵקָּח, כְּדִין כָּל מוֹכֵר וְלוֹקֵחַ; וְאִם טָעָה בִּכְדֵי שֶׁאֵין הַדַּעַת טוֹעָה, לֹא בָּטֵל הַמִּקָּח, שֶׁזֶּה מַתָּנָה נָתַן לוֹ. הגה: (ט) וְדַוְקָא בְמָקוֹם שֶׁקּוֹרִין לְבָקָר ''בָּקָר'' וּלְצֶמֶד ''צֶמֶד'', אֲבָל אִם רֹב בְּנֵי אָדָם קוֹרִין לְצֶמֶד ''בָּקָר'', אָז אַמְרִינָן הַדָּמִים מוֹדִיעִים (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה) . וְאִם כָּל בְּנֵי אָדָם קוֹרִין לְצֶמֶד ''בָּקָר'', וּלְצֶמֶד לְבַד מְפָרְשִׁים: ''צֶמֶד לְבַד'', אֲפִלּוּ בְּלֹא הוֹדָעַת דָּמִים הַכֹּל מָכוּר (שָׁם) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים הָא דְּאַמְרֵינָן מָכַר בָּקָר לֹא מָכַר הַצֶּמֶד, הַיְנוּ בִּסְתָם, דְּאֵימוּר לִשְׁחִיטָה זְבַנֵּהּ; אֲבָל אִם פֵּרַשׁ: לְרִדְיָא, מָכַר הַצֶּמֶד עִם הַבָּקָר (שָׁם בְּשֵׁם הרמ''ה הַכֹּל בַּטּוּר) .

 באר היטב  (ז) ראיה. פירוש אע''פ שא''ל מכור לי הצמד או הקרון ונתן בעדו ק' זהו' לא אמרינן ודאי לא נתן בעד הצמד או הקרון לבד סך זה כי אם בצירוף הפרדות והבקר קמ''ל דלא. סמ''ע: (ח) טועה. כלומר רואין כמה נתן לו עודף אם העודף אינו כ''כ יותר ואפשר לו' שכוונתו הי' על העגלה או הצמד לבד ובטעות נתן לו העודף אז רואין אם העודף הוא רק שתות אז המקח קיים ומחזיר האונאה ואם העודף יותר משתות יש לו דין ביטול מקח וכמבואר דיניהן בסי' רכ''ז ואם העודף כ''כ דא''א לתלות דנתן לו כ''כ בטעות בעד הצמד לבד בזה אמרינן דיודע הי' דאין הצמד שוה כ''כ ול''מ דאין נותנין הבקר ללוקח וגם הוא א''י לבטל המקח אלא גם כל המעות שנתן ישארו ביד המוכר דאמרינן דבמתנה נתן לו כל העודף ובטור כתוב עוד דאפילו אם עדיין לא נתן הלוקח כל הדמים וגם כבר משך הצמד והבקר אפ''ה מוציאין מיד הלוקח כל הדמים וגם הבקר ונותנין אותן להמוכר ע''ש. שם: (ט) ודוק'. עיין בס' א''ר ד' צ''ו ע''ב:

ט הַמּוֹכֵר אֶת הַשִּׁפְחָה, מָכַר כֵּלִים שֶׁעָלֶיהָ, אֲפִלּוּ הֵם מֵאָה; אֲבָל לֹא מָכַר הַשֵּׁרָיִים וְלֹא הַנְּזָמִים וְלֹא הַטַּבָּעוֹת וְלֹא אֶת הַקַּטְלָיָאוֹת (פֵּרוּשׁ, חוּטִין שֶׁעוֹרְכִין בָּהֶן גַּרְגִּירֵי זָהָב וְקוֹשְׁרִין אוֹתָן עַל הַצַוָּאר בְּדֹחַק) שֶׁבְּצַוָּארָהּ. וְאִם אָמַר לֵהּ: שִׁפְחָה וְכָל מַה שֶּׁעָלֶיהָ, הֲרֵי כֻּלָּם מְכוּרִים, אֲפִלּוּ יֵשׁ עָלֶיהָ כֵּלִים שֶׁל מֵאָה מָנֶה:

י הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: שִׁפְחָה מְעֻבֶּרֶת אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, פָּרָה מְעֻבֶּרֶת אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, מָכַר לוֹ אֶת הַוָּלָד. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ מָכַר לוֹ שִׁפְחָה וּפָרָה (י) סְתָם, אִם הֵם מְעֻבָּרוֹת הַוָּלָד מָכוּר (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (י) סתם. אמת שכ''כ בהרא''ש אבל הטור כת' בשמו דאפילו אמר ליה פרה ושפחה זו סתם כו' והדין עמו דסבירא ליה דלא כת' הרא''ש דהולד נמכר עמה בסתם כי אם באומר שפחה זו דזו משמע כמות שהיא לפניך וראה שהיא מעוברת אבל באומר שפחה סתם מראהו שפחה איזה שירצה וכן מוכח מתוספתא (וכ''כ הב''ח ע''ש). שם:

יא שִׁפְחָה מֵינִיקָה אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, פָּרָה מֵינִיקָה אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, לֹא מָכַר לוֹ אֶת (יא) הַוָּלָד. חֲמוֹרָה מֵינִיקָה אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, מָכַר לוֹ אֶת הַסְיָח (פֵּרוּשׁ, חֲמוֹר קָטָן), שֶׁאֵין אָדָם קוֹנֶה חֲמוֹר לַחֲלָבָהּ.

 באר היטב  (יא) הולד. שיד הלוקח על התחתונה והמוכר י''ל מניקה שאמרתי משום חלבה ובשפחה נמי כוונתו הי' להודיע שהיא ראויה להניק את בן הלוקח. שם:

יב הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: רֹאשׁ עֶבֶד זֶה אוֹ רֹאשׁ חֲמוֹר זֶה אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, הֲרֵי זֶה מָכַר חֶצְיוֹ. וְכֵן הַדִּין בְּכָל אֵבֶר שֶׁהַנְּשָׁמָה תְּלוּיָה בּוֹ. אָמַר לֵהּ: יַד עֶבֶד זֶה אוֹ יַד חֲמוֹר זֶה אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, מְשַׁמְּנִים בֵּינֵיהֶם (פֵּרוּשׁ, לְשׁוֹן שׁוּמָא, כְּלוֹמַר, שֶׁיָּשׁוּמוּ אוֹתוֹ אֵבֶר שֶׁמָּכַר לְאֵיזֶה מְלָאכָה הוּא רָאוּי, וּלְפִי שָׁוְיוֹ יִטּוֹל) . וְכֵן הַדִּין בְּכָל אֵבֶר שֶׁאֵין הַנְּשָׁמָה תְּלוּיָה בּוֹ.

יג אָמַר לֵהּ: רֹאשׁ פָּרָה אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, לֹא מָכַר אֶלָּא הָרֹאשׁ בִּלְבַד, שֶׁהֲרֵי רֹאשָׁהּ נִמְכְּרָה תָּמִיד בְּבֵית הַמִּטְבָּחַיִם.

יד הַמּוֹכֵר אֶת (יב) הָרֹאשׁ, בִּבְהֵמָה גַסָה, לֹא מָכַר אֶת הָרַגְלַיִם; מָכַר אֶת הָרַגְלַיִם, לֹא מָכַר אֶת הָרֹאשׁ. מָכַר אֶת הָרֵאָה, לֹא מָכַר אֶת הַכָּבֵד; מָכַר אֶת הַכָּבֵד, לֹא מָכַר אֶת הָרֵאָה. אֲבָל בִּבְהֵמָה דַקָּה, מָכַר אֶת הָרֹאשׁ, מָכַר אֶת הָרַגְלַיִם; מָכַר אֶת הָרַגְלַיִם לֹא מָכַר אֶת הָרֹאשׁ. מָכַר אֶת הָרֵאָה, מָכַר אֶת הַכָּבֵד; מָכַר אֶת הַכָּבֵד, לֹא מָכַר אֶת הָרֵאָה.

 באר היטב  (יב) הראש. פירוש אפילו אחר שחיטה שם:

טו אֵין דְּבָרִים אֵלּוּ אֲמוּרִים, אֶלָּא בְּמָקוֹם שֶׁאֵין מִנְהָג יָדוּעַ, אֲבָל בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ מִנְהָג יָדוּעַ הַכֹּל הוֹלֵךְ אַחַר הַמִּנְהָג:

טז הַמּוֹכֵר אֶת הַבּוֹר, לֹא מָכַר מֵימָיו. מָכַר (יג) אַשְׁפָּה, מָכַר זִבְלָהּ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים מָכַר בּוֹר, מָכַר מֵימָיו (טוּר בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''ם וְהָרֹא''שׁ) מָכַר מַיִם וָזֶבֶל, לֹא מָכַר הַבּוֹר וְהָאַשְׁפָּה (שָׁם בְּשֵׁם רַמְבַּ''ם) .

 באר היטב  (יג) אשפה. הוא מקום עשוי להנחת זבל בהמותיו והוא היה נמוך או גבוה ג'. שם:

יז מָכַר שׁוֹבָךְ, מָכַר יוֹנִים. מָכַר כַּוֶּרֶת, מָכַר דְּבוֹרִים.

יח יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין אִפְּכָא: מָכַר יוֹנִים, מָכַר שׁוֹבָךְ. מָכַר דְּבוֹרִים, מָכַר כַּוֶּרֶת. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁפֵּרַשׁ שֶׁמָּכַר כָּל פֵּרוֹת הַשּׁוֹבָךְ וְהַכַּוֶּרֶת בְּלִי שִׁיּוּר. אֲבָל אִם מָכַר סְתָם פֵּרוֹת הַכַּוֶּרֶת, לֹא מִבַּעְיָא שֶׁלֹּא מָכַר הַכַּוֶּרֶת, אֶלָּא אַף הַדְּבוֹרִים לֹא מָכַר כֻּלָּם, אֶלָּא יִקַּח הַלּוֹקֵחַ ג' נְחִילִים (פֵּרוּשׁ ג' חֲבוּרוֹת הַנּוֹלָדוֹת רִאשׁוֹנָה, שֶׁכֵּן דֶּרֶךְ הַכַּוֶּרֶת שֶׁבִּתְחִלַּת יְמוֹת הַקַיִץ יוֹצֵא מִן הַכַּוֶּרֶת נְחִיל שֶׁל דְּבוֹרִים יְלָדוֹת וּמֵבִיא כַּוֶּרֶת חָדָשׁ וּמַכְנִיסָן לְתוֹכוֹ, וְכֵן לְסוֹף ט' אוֹ י' יָמִים וְכו', רַשְׁבָּ''ם) הָרִאשׁוֹנִים, וּמִכָּאן וְאֵילָךְ נוֹטֵל נְחִיל וּמַנִּיחַ נְחִיל, כְּדֵי שֶׁתִּתְיַשֵּׁב הַכַּוֶּרֶת. וְאִם מָכַר סְתָם פֵּרוֹת הַשּׁוֹבָךְ, אֵינוֹ יָכוֹל לִטֹּל כָּל הַגּוֹזָלוֹת שֶׁיֵּלְדוּ בּוֹ מֵעַתָּה, מִפְּנֵי שֶׁהָאִמָּהוֹת בּוֹרְחוֹת, נִמְצָא שֶׁהֶחֱרִיב כָּל הַשּׁוֹבָךְ. אֶלָּא מַנִּיחַ מֵהֶם כְּדֵי לְיַשֵּׁב הַשּׁוֹבָךְ; וְכַמָּה מַנִּיחַ, אִם (הָיוּ בּוֹ) אִמָּהוֹת וּבָנוֹת בְּעֵת מְכִירַת הַפֵּרוֹת, מַנִּיחַ בְּרִיכָה (פֵּרוּשׁ, דֶּרֶךְ הַיּוֹנִים לַעֲשׂוֹת שְׁנֵי וְלָדוֹת בְּכָל חֹדֶשׁ זָכָר וּנְקֵבָה, וְכָל שֵׁנִי וְלָדוֹת נִקְרְאוּ בְּרִיכָה) רִאשׁוֹנָה שֶׁיּוֹלִידוּ הָאִמָּהוֹת, כְּדֵי שֶׁיִּצְטַוְּתוּ הָאִמָּהוֹת עִם הַבְּרִיכָה הָרִאשׁוֹנָה וְעִם הַבָּנוֹת שֶׁעִמָּהֶם, וּמַנִּיחַ מִמַּה שֶׁיּוֹלִידוּ הַבָּנוֹת ב' בְּרִיכוֹת, כְּדֵי שֶׁיִּצְטַוְּתוּ הַבָּנוֹת עִם שְׁתֵּי בְרִיכוֹת שֶׁיּוֹלִידוּ. וְכָל הַנּוֹלָד מֵאַחַר ב' בְּרִיכוֹת שֶׁל בָּנוֹת וְהַבְּרִיכָה הָרִאשׁוֹנָה שֶׁל אִמָּהוֹת, הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלּוֹ. הגה: בְּכָל דְּבָרִים אֵלּוּ אֵין חִלּוּק בֵּין מֶכֶר לְמַתָּנָה; אַף עַל גַּב דִּלְעִנְיָן דְּבָרִים (יד) הַמְחֻבָּרִים יֵשׁ חִלּוּק, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן רט''ו סָעִיף ו', לְעִנְיַן מִטַּלְטְלִין אֵין חִלּוּק (טוּר בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''ם) .

 באר היטב  (יד) המחוברים. ז''ל הטור שאין חילוק בין מוכר לנותן אלא בקרקע שהוא חשיב בטלי אגביה בנותן אע''ג דלא בטלי במוכר אבל במטלטלין אין חילוק בין מוכר לנותן. שם:

---

סימן רכא - מוכר שאמר במאתים ולוקח אומר במנה, ובו סעיף אחד

א הַמְבַקֵּשׁ (א) לִקְנוֹת מֵחֲבֵרוֹ מֵקָּח, מוֹכֵר אוֹמֵר: בְּמָאתַיִם אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, וְהַלּוֹקֵחַ אוֹמֵר: אֵינִי לוֹקֵחַ אֶלָּא בְּמָנֶה, וְהָלַךְ זֶה לְבֵיתוֹ וְזֶה לְבֵיתוֹ, וְאַחַר כָּךְ נִתְקַבְּצוּ וּמָשַׁךְ זֶה הַחֵפֶץ סְתָם, אִם הַמּוֹכֵר הוּא שֶׁתָּבַע הַלּוֹקֵחַ וְנָתַן לוֹ הַחֵפֶץ, אֵינוֹ נוֹתֵן אֶלָּא מָנֶה. וְאִם הַלּוֹקֵחַ הוּא שֶׁבָּא וּמָשַׁךְ הַחֵפֶץ סְתָם, חַיָּב לִתֵּן מָאתַיִם. הגה: הָיָה בִּתְחִלָּה (ב) קְצִיצָה בֵּינֵיהֶן, וְחָזַר אֶחָד, וְחָזְרוּ וּמָשְׁכוּ סְתָם, אַמְרִינָן וַדַּאי עַל קְצִיצָה הָרִאשׁוֹנָה קָנוּ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הָאֻמָּנִין) .

 באר היטב  (א) לקנות. כעין דין זה כת' הט''ו בא''ע ס''ס כ''ט לענין קדושין ע''ש ועיין בתשו' רשד''ם סי' קע''ג וקע''ד ובתשובת מבי''ט ח''א בשאלות השניות סי' ק''י דף ק''נ: (ב) קציצה. עיין בסמ''ע ובט''ז מה שביארו בדין זה ע''ש וע''ל סי' של''ב:

---

סימן רכב - שנים חלוקים על המקח, ושאר טענות שבין המוכר והלוקח, ובו ד' סעיפים

א (א) נֶאֱמָן בַּעַל הַמִּקָּח לוֹמַר: לָזֶה מָכַרְתִּי וְלָזֶה לֹא מָכַרְתִּי, אֵימָתַי, בִּזְמַן שֶׁהַמִּקָּח יוֹצֵא מִתַּחַת יָדוֹ, אֲבָל אִם אֵין הַמִּקָּח יוֹצֵא מִתַּחַת יָדוֹ הֲרֵי הוּא (ב) עֵד אֶחָד בִּלְבַד, וְדִינוֹ בְּעֵדוּת זוֹ כְּדִין כָּל אָדָם, שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ נוֹגֵעַ בְּעֵדוּתוֹ. לָא שְׁנָא נְקַט זוּזֵי מֵחַד, לָא שְׁנָא נְקַט זוּזֵי מִשְּׁנַיִם וְאָמַר שֶׁאֶחָד מֵהֶם נָתַן לוֹ בְּעַל כָּרְחוֹ (טוּר) . וּלְפִיכָךְ, אִם נָטַל הַדָּמִים מִשְּׁנַיִם, וְנָטַל מֵאֶחָד מִדַּעְתּוֹ וּמֵאֶחָד בְּעַל כָּרְחוֹ, וְלֹא יָדַע מִמִּי נָטַל מִדַּעְתּוֹ וּמִמִּי נָטַל בְּעַל כָּרְחוֹ, בֵּין שֶׁהָיָה הַמִּקָּח בְּיָדוֹ בֵּין שֶׁהָיוּ שְׁנֵיהֶם תּוֹפְסִים בּוֹ, אֵין כָּאן עֵדוּת כְּלָל, וְכָל אֶחָד מֵהֶם נִשְׁבָּע כְּתַקָּנַת חֲכָמִים בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, וְנוֹטֵל חֲצִי הַמִּקָּח וַחֲצִי הַדָּמִים.

 באר היטב  (א) נאמן. יש כמה פירושים בענין זה בש''ס ועיין בסמ''ע ובש''ך וט''ז שהאריכו די באר עיין שם ותרוה צמאונך: (ב) עד. כת' הש''ך בשם הג''א דהאידנא דאיכא שבועת היסת לא הוי עד כיון שיכול שכנגדו להשביעו ולומר תן לי מקחי שקניתי ממך וכל עד שצריך שבועה לא חשיב עד (כמ''ש בסי' קכ''א ס''ט) עכ''ל וכת' בס' מעד''מ דמדברי הרא''ש (ושאר פוסקים) שסתמו הדברים משמע ודאי דס''ל דאף האידנא דינא הכי לפי שאין כאן שום חיוב שבועה על זה העד דהא ב' אוחזין כו' מוקמינן אף במקח וממכר ואם כל אחד יטעון על המוכר שהמוכר התפיס לו לבדו א''כ אין להם על המוכר כלום שהרי הוא אומר שהמוכר נתן לו והיאך ישביעוהו ואם כל אחד יטעון על המוכר שלא נתן לו ושנתן לחבירו א''כ הודה שעדיין לא משך ויכול המוכר לחזור ואינו עומד אלא במי שפרע וכמ''ש רש''י בקידושין באם מקחו בידו וז''ל עליה למידק שלא לחזור לו מזה ולחזור לו דמיו ויתן המקח למי שלא נמכר לו דקם ליה במי שפרע הלכך מידק דייק ע''כ ומכיון שאין עליו אלא מי שפרע בזה לא שמענו דלא ליחשב עד ועוד כו' ע''ש (ועמ''ש בר''ס ר''ד ע''ש):

ב הַלּוֹקֵחַ מֵאֶחָד מֵחֲמִשָּׁה בְּנֵי אָדָם, וְכָל אֶחָד מֵהֶם תּוֹבֵעַ אוֹתוֹ וְאוֹמֵר: אֲנִי הוּא בַּעַל הַמִּקָּח, וְהוּא אֵינוֹ יוֹדֵעַ מִמִּי מֵהֶם לָקַח, (ג) מַנִּיחַ דְּמֵי הַמִּקָּח בֵּינֵיהֶם וּמִסְתַּלֵּק, וְיִהְיוּ הַדָּמִים מֻנָּחִים (ד) בְּבֵית דִּין עַד שֶׁיּוֹדוּ אוֹ עַד שֶׁיָּבֹא אֵלִיָּהוּ. וְאִם הוּא חָסִיד, נוֹתֵן דָּמִים לְכָל (ה) אֶחָד וְאֶחָד, כְּדֵי לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם.

 באר היטב  (ג) מניח. הקשה בב''ח דישלם לכל א' וא' מדינא דהא ה''ל פושע דה''ל למידק וכדאמרינן לגבי פקדון ותירץ דבפקדון נמי אינו חייב מדינא אלא דוקא בב' כריכות כגון שהפקידו זה שלא בפני זה וכמ''ש בסי' ש' אבל כאן קאמרינן לקח מאחד מחמשה כו' משמע הלשון דכולן היו ביחד כשקנה מא' מהן דנעשה כאילו הפקידו בכרך א' דמימר אמר להו אתון גופייכו כו' ואין נלפ''ד דמ''מ תיקשי כו' אבל באמת מעיקרא ל''ק מידי ואשתמיטתיה להב''ח דברי הנ''י פרק המפקיד שכת' להדיא דדוקא בפקדון חייב מטעמא דה''ל למידק שמפקידין אותו בידו לזמן רב אבל במקח דלפי שעה רוצים הדמים נמצא דלא ה''ל למידק דסבר מיד יבא המוכר אחר מעותיו וכ''כ בס' מע''מ ובסמ''ע לקמן סי' ש' ולפ''ז אפילו לקח מחמשה בני אדם שלא היו ביחד נמי דינא הכי. עכ''ל הש''ך: (ד) בב''ד. הטור כת' בסתם יהיו הדמים מונחים וכן הרמב''ם פ''כ מהלכות מכירה וכת' הה''מ שפירשו ז''ל שמניחן ביד ב''ד וזה שכת' הרמב''ם ויהיו הדמים מונחים הכונה בב''ד עכ''ל ואחריו נמשך המחבר ותימא שהרי בפ''ה מהלכות שאלה כת' הרמב''ם להדיא יהי' מונח אצלו כו' וכ''כ המחבר בר''ס ש' לכך נרא' דהדברים כפשטן שיהיו הדמים מונחים בידו וכן פרש''י פ' המפקיד וכ''כ בעל המאור שם וגם הרמב''ן בס' המלחמות שם הסכים עמו בזה ומ''מ נרא' דהלוקח צריך לישבע היסת שאינו יודע ועמ''ש לקמן סי' ש' עוד בזה. שם: (ה) אחד. היינו דוקא כשכל א' תובעו אבל אם אינן תובעין אותו אלא הוא מעצמו א''ל לקחתי מאביו של א' מכם ואיני יודע מאיזה א''צ אפי' לצאת י''ש ליתן לכל א' ע''ל סי' ע''ה ולקמן סי' שס''ה עכ''ל הסמ''ע. וכת' הש''ך דק''ל על המחבר דכאן כת' דברי הרמב''ם בסתם ובסי' ש' סס''א פסק בסתם דפטור אפילו לצאת י''ש והיינו כמ''ש הה''מ שם ונ''ל ברור דהה''מ אזיל לטעמיה דס''ל כל היכא דלא פשע כגון בכרך א' במפקיד או במקח דלא שייך פשיעה פטור אף לצאת י''ש ואפשר דהמחבר מחלק בין מקח למפקיד אבל דוחק לחלק בכך כיון דבתרווייהו לא פשע וכמש''ל דהמחבר ס''ל דזה לא הוי פשיעה וגם בנ''י פ' המפקיד למד בהדיא דמפקיד בכרך א' פטור לצאת י''ש אפילו כל א' תובעו ברי מהך דמקח דמשמע דפטור אפילו לצאת י''ש אפילו תובעו ברי כיון דלא פשע וה''ה מפקיד בכרך א' דלא פשע ע''ש וא''כ דברי המחבר צ''ע עכ''ל:

ג לָקַח מֵקָּח מֵאֶחָד מֵחֲמִשָּׁה בְּנֵי אָדָם וְכָפַר בּוֹ וְנִשְׁבַּע עַל שֶׁקֶר, וְעָשָׂה תְּשׁוּבָה וַהֲרֵי הוּא רוֹצֶה לְשַׁלֵּם, וְכָל אֶחָד וְאֶחָד תּוֹבֵעַ אוֹתוֹ וְאוֹמֵר: אֲנִי הוּא שֶׁכָּפַרְתָּ בִּי וְנִשְׁבַּעְתָּ עַל שֶׁקֶר, וְהוּא אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, חַיָּב לְשַׁלֵּם לְכָל אֶחָד וְאֶחָד, מִפְּנֵי (ו) שֶׁעָבַר עֲבֵרָה:

 באר היטב  (ו) עבירה. פירוש ואינו יוצא ידי תשובה עד שיחזיר הגזילה ליד הנגזל ולא במה שיניח בב''ד וכיון שצריך ליתנו לידו דנגזל הי מינייהו מפקת ליתן לזה ולא לזה דלמא האידך הוא הנגזל כ''כ הסמ''ע ואין לשון זה מדוקדק דה''ה אפילו עומד במרדו ואינו רוצה לעשות תשובה ונודע לב''ד שנשבע לשקר כגון שהודה בפני אחרים וכה''ג קנסינן ליה וחייב לשלם לכל א' וא' כדמוכח בש''ס ופוסקים ועיין בא''ע סי' מ' ס''א ומ''ש הרמב''ם והמחבר בריש דבריהם ועשה תשובה אורחא דמלתא נקטו דאל''כ לא שכיח שיתברר שנשבע לשקר והיינו דלא כ''כ בסוף דבריהם ודו''ק עכ''ל הש''ך (וכעין זה כת' גם כן הט''ז ע''ש):

ד הֲרֵי שֶׁטָּעַן עַל חֲבֵרוֹ וְאָמַר: מָכַרְתָּ לִי, וְהוּא אוֹמֵר: לֹא מָכַרְתִּי, אוֹ מָכַרְתִּי וְלֹא נָתַתָּ לִי הַדָּמִים, אוֹ שֶׁטָּעַן הַלּוֹקֵחַ וְאָמַר שֶׁנָּתַן הַדָּמִים וַעֲדַיִן לֹא מָשַׁךְ, אוֹ מָשַׁכְתִּי וְלֹא (ז) רָאִיתִי חֵפֶץ זֶה, וְהַמּוֹכֵר אוֹמֵר לוֹ: הוֹדַעְתִּיו לְךָ; אוֹ שֶׁאָמַר אֶחָד מֵהֶם: תְּנַאי הָיָה בֵּינֵינוּ, וְהָאֶחָד אוֹמֵר: לֹא הָיָה תְּנַאי כְּלָל; בְּכָל אֵלּוּ הַטְּעָנוֹת וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה. לֹא הָיְתָה שָׁם רְאָיָה, נִשְׁבָּע הַכּוֹפֵר שֶׁמְּבַקְּשִׁים לְהוֹצִיא מִיָּדוֹ, שְׁבוּעַת הֶסֵת. וְאִם הוֹדָה בְּמִקְצַת הַטַּעֲנָה, יִשָּׁבַע, אוֹ שֶׁיֵּשׁ עָלָיו עֵד אֶחָד, נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה כִּשְׁאָר הַטְּעָנוֹת כֻּלָּן. הגה: יֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב, הָאוֹמֵר: שָׂדֶה מָכַרְתִּי וְאֵינִי יוֹדֵעַ לְמִי, וּבָא אֶחָד וְאָמַר: אֲנִי הַלּוֹקֵחַ, (ח) נֶאֱמָן (הַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פֶּרֶק תְּשִׁיעִי מֵאִישׁוּת) .

 באר היטב  (ז) ראיתי. פירוש והרי יש בו מום ואילו ראיתיו לא קניתיו. סמ''ע: (ח) נאמן. עיין בהה''מ פ''ט מהל' אישות שנרא' שחולק בשם הרשב''א על דין זה וקצת משמע כן בסי' קמ''ו ס''ט ע''ש ועיין בירושלמי קידושין פ' האומר ודו''ק ובהג''א פ' המפקיד גבי מרי בר איסק בשם הא''ז חולק בהדיא על דין זה ע''ש עכ''ל הש''ך (וז''ל הט''ז מ''ש רמ''י ואחריו סמ''ע דצריך שבועה תמהני על ב' אריות שיאמרו כזה דלפי הנראה אין כאן שבועה דדין זה איתא פ' האומר דף ס''ג לענין קדושין שאם האב אומר קדשתי את בתי ואיני יודע למי ובא א' ואמר אני קדשתיה נאמן וקי''ל שם כרב אסי דנאמן אפילו לכונסה ופרש''י הטעם דלא חציף אינש לו' אני הוא לפני האב שקיבל הקדושין דמרתת דלמא יכחישנו ויאמר ידענא דלאו את יהבת לי הקדושין ומשם נלמד דין זה לענין מכירת השדה ואם יש כח לסברא זו להתיר ספק א''א ושם לא שייך שבועה ק''ו לענין ממון הקל וכ''מ בהג''מ פ''ט דאישות וז''ל ונראה לריב''א דמהימן דהואיל והמוכר מודה שאינו שלו מצי אמר ליה למוכר לאו את מודה דלאו דילך הוא זיל לעלמא ואם יבא א' ויכחישני בסהדי הריני מחזיר לו ע''כ הרי לפנינו דלאו בע''ד דידיה הוא אם כן מי ישביענו ע''כ נלע''ד דאין מקום לשבועה זו ומש''ה לא הזכירו אותה בהג''מ ולא הרמ''א עכ''ל):

---

סימן רכג - המחליף פרה בחמור וילדה, או מי שיש לו שני עבדים או שני שדות, ובו ה' סעיפים

א הַמַּחֲלִיף פָּרָה בַּחֲמוֹר, וּמָשַׁךְ בַּעַל הַפָּרָה אֶת הַחֲמוֹר, וַעֲדַיִן הַפָּרָה בְּבֵיתוֹ, וְיָלְדָה, וְטָעַן בַּעַל הַפָּרָה שֶׁיָּלְדָה קֹדֶם שֶׁמָּשַׁךְ הַחֲמוֹר, וּבַעַל הַחֲמוֹר אוֹמֵר: אַחַר מְשִׁיכַת הַחֲמוֹר יָלְדָה, וְכֵן הַמּוֹכֵר שִׁפְחָתוֹ וְקִבֵּל הַמָּעוֹת, וְיָלְדָה, הַמּוֹכֵר אוֹמֵר שֶׁיָּלְדָה קֹדֶם שֶׁקִּבֵּל הַמָּעוֹת, וְהַלּוֹקֵחַ אוֹמֵר: אַחַר כָּךְ יָלְדָה, אֲפִלּוּ אִם הַלּוֹקֵחַ טוֹעֵן בָּרִי וְהַמּוֹכֵר טוֹעֵן שֶׁמָּא, עַל הַלּוֹקֵחַ לְהָבִיא רְאָיָה, אֲפִלּוּ אֵין הַפָּרָה וְהַשִּׁפְחָה בִּרְשׁוּת מוֹכֵר אֶלָּא עוֹמֶדֶת (א) בָּאֲגַם; וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה, יִשָּׁבַע הַמּוֹכֵר עַל וְלַד הַפָּרָה בִּנְקִיטַת (ב) חֵפֶץ, וְעַל וְלַד הַשִּׁפְחָה יִשָּׁבַע (ג) הֶסֵת. וְאִם הַלּוֹקֵחַ (ד) מֻחְזָק, עַל הַמּוֹכֵר לְהָבִיא רְאָיָה.

 באר היטב  (א) באגם. וה''ה ברשות הרבים וכן הוא בתוספות פ' השואל דף ק' ע''א סוף ד''ה ולחזי כו' ועיין בתשו' מהרשד''ם סי' ש''ט. ש''ך: (ב) חפץ. הטעם לשבועה חמורה זו משום דעובר ירך אמו הוא וזה תבעו בפרה שהיתה מעוברת בשעת משיכה וזה מודה לו בפרה ולא ולדה והוי כעין מודה מקצת ולית ביה הילך גמור דהרי אינו נותן לו פרה כמו שתבעה ממנו ואע''ג דבש''ס קאמר ע''ז הילך הוא מ''מ לאו הילך גמור הוא ועוד נ''ל טעם דכמו שתקנו ש''ח בשנים אוחזין בטלית שלא יהא כל א' הולך ותוקף בטליתו של חבירו ה''נ בזה עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כת' דדבריו תמוהין ודחה אותן מכח סוגית הש''ס ע''ש שכת' דנ''ל דהרמב''ם מיירי דקאי באגמא וכה''ג לאו הילך הוא כדאית' בב''ק דף ק''ה ומשם למד בעה''ת הביאו ב''י בסי' פ''ז ע''ש ואמר ליה א''כ למה ליה להש''ס לאוקמי בקטעה לידו דניחא להש''ס לאוקמי אפי' היא בפנינו עכ''ל) וע''ל סי' פ''ח סי''ב: (ג) היסת. הטעם דאין נשבעין על העבדים ש''ח כמ''ש הט''ו בסי' צ''ה ע''ש. סמ''ע: (ד) מוחזק. דחזקתו עדיפא מחזקת מרא קמא ואמרינן בזה המע''ה. שם:

ב זֶה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, וְזֶה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, וְאֵינוֹ בִּרְשׁוּת אֶחָד מֵהֶם, עַל הַלּוֹקֵחַ לְהָבִיא (ה) רְאָיָה, וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ הַתּוֹבֵעַ טוֹעֵן בָּרִי וְהַנִּתְבַּע שֶׁמָּא (טוּר) ; וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר שֶׁיַּחֲלֹקוּ.

 באר היטב  (ה) ראיה. לכאורה היה נראה דבזה דגם הלוקח טוען שמא אם אין לו ראיה ישאר הממון בחזקת מרא קמא ואפי' בלא שבועה ובכך מיושב ג''כ למה חזר וכתבו המחבר ולא סמך אמ''ש לפני זה דאפי' בטוען הלוקח ברי והמוכר שמא אמרינן המע''ה משום דשם אין המוכר נוטל כי אם בשבועה כיון דהלוקח טוען ברי אלא דלפ''ז קשה דלא ה''ל להרמ''א לכתוב ע''ז די''א דאפי' התובע טוען ברי דהא בזה ליכא מאן דפליג דאינו נוטל המוכר אלא בשבועה וצ''ע עכ''ל הסמ''ע (והט''ז פי' בענין אחר ומיישב בזה מה שהניח הסמ''ע בצ''ע. ע''ש):

ג זֶה אוֹמֵר: בִּרְשׁוּתִי יָלְדָה, וְהָאַחֵר שׁוֹתֵק, זָכָה הַטּוֹעֵן בַּוָּלָד.

ד מִי שֶׁהָיוּ לוֹ שְׁנֵי עֲבָדִים, גָּדוֹל וְקָטָן, אוֹ שְׁתֵּי שָׂדוֹת אַחַת גְּדוֹלָה וְאַחַת קְטַנָּה, הַלּוֹקֵחַ אוֹמֵר: גְּדוֹלָה לָקַחְתִּי, וְהַמּוֹכֵר אוֹמֵר: קְטַנָּה הִיא שֶׁלָּקַחְתָּ, עַל הַלּוֹקֵחַ לְהָבִיא רְאָיָה, אוֹ יִשָּׁבַע הַמּוֹכֵר הֶסֵת שֶׁלֹּא מָכַר אֶלָּא קָטָן. וְאִם הָיְתָה שָׁם הוֹדָאַת מִקְצָת, יִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה עַל הַמִּטַּלְטְלִים, וִיגַלְגֵּל עֲלֵיהֶם הַקַּרְקָעוֹת.

ה אָמַר הַלּוֹקֵחַ: גָּדוֹל לָקַחְתִּי, וְהַמּוֹכֵר שׁוֹתֵק, זָכָה הַלּוֹקֵחַ בַּגָּדוֹל. וְאִם אָמַר הַמּוֹכֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, עַל הַלּוֹקֵחַ לְהָבִיא רְאָיָה, אוֹ יִשָּׁבַע הַמּוֹכֵר הֶסֵת שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ, וְאֵין לְזֶה אֶלָּא (ו) קָטָן:

 באר היטב  (ו) קטן. עמ''ש בסי' פ''ח סי''ז ודו''ק ועיין בטור ובתי''ט פ' השואל. ש''ך:

---

סימן רכד - המחליף פרה בחמור, או שקנה ונמצא נקב בבית הכוסות, ובו ב' סעיפים

א כָּל מִי שֶׁנּוֹלַד סָפֵק בִּרְשׁוּתוֹ, עָלָיו לְהָבִיא רְאָיָה. כֵּיצַד, הַמַּחֲלִיף פָּרָה בַּחֲמוֹר, וּמָשַׁךְ בַּעַל (א) הַחֲמוֹר אֶת הַפָּרָה, וְלֹא הִסְפִּיק בַּעַל הַפָּרָה לִמְשֹׁךְ הַחֲמוֹר עַד שֶׁמֵּת הַחֲמוֹר, עַל בַּעַל הַחֲמוֹר לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁהָיָה חֲמוֹרוֹ קַיָּם בִּשְׁעַת מְשִׁיכַת הַפָּרָה, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּעַל בַּעַל הַפָּרָה לְהָבִיא רְאָיָה, דְּמֵאַחַר שֶׁקָּנָה הַחֲמוֹר בְּכָל מָקוֹם שֶׁהוּא, הֲרֵי הָיָה בִּרְשׁוּת בַּעַל (ב) הַפָּרָה וְעָלָיו לְהָבִיא רְאָיָה, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ לְעִנְיַן טַבָּח (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) ; וְאִם אֵינוֹ מֵבִיא רְאָיָה, יִשָּׁבַע הַמּוֹכֵר שֶׁלֹּא יָדַע הַמּוּמִין אֵלּוּ, וּפָטוּר (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמַּדִּיר) . רְאוּבֵן הֶחֱלִיף עִם שִׁמְעוֹן סוּס בְּיַיִן, וְכַאֲשֶׁר מָשַׁךְ שִׁמְעוֹן הַסּוּס בָּא גוֹי וּלְקָחוֹ מִמֶּנּוּ וְאָמַר שֶׁהַסּוּס נִגְנָב מִמֶּנּוּ, וְרוֹצֶה שִׁמְעוֹן לְהַחֲזִיק בַּיַּיִן שֶׁבְּיָדוֹ, אִם רְאוּבֵן מוֹדֶה שֶׁנִּגְנַב הַסּוּס, הָוֵי מֵקָּח טָעוּת וְיוּכַל שִׁמְעוֹן לְהַחֲזִיק מַה שֶּׁבְּיָדוֹ. אֲבָל אִם רְאוּבֵן אֵינוֹ מוֹדֶה, אָמְרִינָן הַגּוֹי מְשַׁקֵּר, וְצָרִיךְ לָתֵת הַיַּיִן לִרְאוּבֵן (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַזָּהָב וּתְשׁוּבַת מַיְמוֹנִי דְּקִנְיָן סִימָן ו') .

 באר היטב  (א) החמור. אינו ר''ל שמת קודם משיכת בעל הפרה להחמור דא''כ ליכא מאן דפליג דההפסד הוא לבעל הפרה דהא מיד כשמשך בעל החמור את הפרה נקנה החמור לבעל הפרה ובמזלו מת אלא ה''ק ולא הספיק למשוך את החמור עד שמצאו מת ואינו ידוע אימתי מת אם קודם משיכת הפרה או אח''כ וכ''כ הטור. סמ''ע: (ב) הפרה. דס''ל כיון שנולד הספק (היינו שנתוודע מיתתו) אחר המשיכה בזמן שהיה בחזקת בעל הפרה עליו הראיה ואי לא מוקמינן אחזקת שהיה חי כמו שהי' בראשונ' והא דלא אמרינן כן בר''ס שלפני זה במחליף פרה בחמור כו' וילדה ואינו ידוע אם קודם המשיכה ילדה הפרה או אח''כ דהל''ל כיון דבשעת משיכת הפרה היתה בחזקת בעל החמור ובחזקת שהית' מעוברת ואח''כ נולד הספק שאינה מעוברת נוקמא בחזקת מעוברת כמו שהיתה מקודם לכן דדוקא כאן דהחליף החמור בפרה ידוע ובמשיכת הפרה זכה הלה בחמור מש''ה מקרי עומד ברשותו משא''כ התם בילדה הפרה ומחולקים בהולד דלעולם לא נתברר אי הוה הולד בכלל הקנין די''ל שלא תלד ולד קיימא או שלא נתעברה ונתקיים הקנין זולת הולד עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כת' דקושיא מעיקרא ליתא דאשתמיטתיה דברי התוספות בפ' המדיר וז''ל וצריך לחלק בין ספק שנולד לטיבותא כי התם לספק שנולד לריעותא כי הכא ע''כ) א''ה במחילת כבוד הרב ט''ז ז''ל חשד בכשרים שנעלם מהסמ''ע דברי התוספות אלו והרי הביאה בפרישה רק שכתב דנראה לחלק גם בכה''ג ע''ש ותמצא:

ב מַחַט שֶׁנִּמְצָא בָּעֳבִי בֵּית הַכּוֹסוֹת וְנִקְּבָה אוֹתוֹ נֶקֶב מְפֻלָּשׁ, אִם נִמְצָא עָלֶיהָ קוֹרֶט דָּם, בְּיָדוּעַ שֶׁזּוֹ נִטְרְפָה קוֹדֶם שְׁחִיטָה; לְפִיכָךְ אִם (ג) הִגְלִיד (פֵּרוּשׁ, עוֹר דַּק שֶׁעָלָה עַל הַמַּכָּה, עָרוּךְ וְרַשִׁ''י פֵרַשׁ קרושט''א) פִּי הַמַּכָּה, בְּיָדוּעַ שֶׁזּוֹ נִטְרְפָה שְׁלֹשָׁה יָמִים קוֹדֶם שְׁחִיטָה; לֹא הִגְלִיד פִּי הַמַּכָּה, הֲרֵי זֶה סָפֵק, וְעַל הַטַּבָּח לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁקֹּדֶם לְקִיחָתוֹ נִטְרְפָה, שֶׁהֲרֵי בִּרְשׁוּתוֹ נוֹלַד הַסָפֵק, וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה, יְשַׁלֵּם הַדָּמִים לַמּוֹכֵר:

 באר היטב  (ג) הגליד. נראה דה''פ כיון שנמצא קורט דם היא טריפה מש''ה אם הגליד פי המכה והוא שחטה תוך ג' ימים לקנייתה פסידא דמוכר לאפוקי אם לא נמצא עליה קורט דם דהיא כשירה וכמ''ש בש''ס ובכל הפוסקים אלא שהאחרונים כתבו דאנן לא בקיאין בבדיקה ויש להחמיר כמ''ש ביו''ד סי' מ''ח ע''ש וע''ל בסי' רל''ב סי''א. סמ''ע:

---

סימן רכה - אם קבל עליו כל אנס שארע, או התנה בפרוש שלא יהיה עליו אחריות, ובו ו' סעיפים

א כָּל הַמּוֹכֵר קַרְקַע אוֹ עֶבֶד אוֹ מִטַּלְטְלִין, הֲרֵי זֶה חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתָן. כֵּיצַד, (אִם בָּא אֶחָד) וְהוֹצִיא הַמִּקָּח מִיָּד הַלּוֹקֵחַ מֵחֲמַת הַמּוֹכֵר, חוֹזֵר הַלּוֹקֵחַ וְנוֹטֵל כָּל (א) הַדָּמִים שֶׁנָּתַן מִן הַמּוֹכֵר, שֶׁהֲרֵי נִלְקַח הַמִּקָּח מֵחֲמָתוֹ. כָּךְ הַדִּין בְּכָל מִמְכָּר, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא פֵרַשׁ הַלּוֹקֵחַ דָּבָר זֶה, אֶלָּא קָנָה סְתָם. אֲפִלּוּ מָכַר הַקַּרְקַע (ב) בִּשְׁטָר, וְלֹא הִזְכִּיר בּוֹ אַחֲרָיוּת, הֲרֵי זֶה חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ, שֶׁאַחֲרָיוּת שֶׁלֹּא נִזְכַּר, טָעוּת סוֹפֵר הוּא.

 באר היטב  (א) הדמים. גם חצי השבח גובה הב''ח מהלוקח וחוזר הלוקח וגובה אותו מהמוכר כמ''ש בר''ס קט''ו אלא דלא איירי הכא מדין זה ועוד שסתם מטלטלין דאיירי מהן ג''כ כאן אינן משביחין. סמ''ע: (ב) בשטר. משמע מדברי הרמב''ם והמחבר דבמוכר שדהו בעדים בלא שטר מכ''ש דהאחריות עליו אע''פ שלא פירש וכן משמע יותר בסמ''ג וכ''כ הרשב''א והר''ן והנ''י פ''ק דב''מ וכ''כ הב''ח וכ''כ הט''ו להדיא בסי' קי''ו וכ''כ הרא''ש פ' חז''ה בשם ה''ר יונה דאפי' מ''ד אחריות לאו ט''ס הוא ה''מ כשנזקק לשטר ולא פירש בו אחריות אימר כך היה התנאי בעדים אבל במוכר בעדים בלא שטר אפי' לא פירש לו האחריות חייב באחריותו עכ''ל וכ''כ בג''ת שגם מדברי הרמב''ן משמע כן ועיין בתשובת רשד''ם סי' רע''ד וסי' תי''ג. ש''ך:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהוֹצִיא הַמִּקָּח מִיָּד הַלּוֹקֵחַ בְּבֵית דִּין שֶׁל יִשְׂרָאֵל, כְּגוֹן שֶׁהָיָה הַמִּקָּח מִטַּלְטְלִין וְהָיוּ גְּנוּבִים אוֹ גְּזוּלִין, אוֹ שֶׁהָיְתָה הַקַּרְקַע גְּזוּלָה, אוֹ שֶׁבָּא בַּעַל חוֹב שֶׁל מוֹכֵר וּטְרָפָהּ מִיַּד הַלּוֹקֵחַ, וְהַכֹּל בְּבֵית דִּין שֶׁל יִשְׂרָאֵל. אֲבָל אִם גּוֹי הוּא שֶׁהוֹצִיא הַמִּקָּח מֵהַלּוֹקֵחַ, בֵּין בְּדִין (ג) הַמֶּלֶךְ בֵּין בְּעַרְכָּאוֹת שֶׁלָּהֶם, אֵין הַמּוֹכֵר חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ, וְאַף עַל פִּי שֶׁהַגּוֹי (ד) טוֹעֵן שֶׁהַמּוֹכֵר גָּנַב חֵפֶץ זֶה אוֹ גְּזָלוֹ מִמֶּנּוּ, וְהֵבִיא עֵדֵי גוֹיִים עַל כָּךְ, אֵין הַמּוֹכֵר חַיָּב כְּלוּם, שֶׁזֶּה אֹנֶס הוּא וְאֵין הַמּוֹכֵר חַיָּב בְּאַחֲרָיוּת אֹנֶס.

 באר היטב  (ג) המלך. אע''ג דדין המלך דין הוא ה''מ מה שעושה מדעתו מצד חקי המלכות כמ''ש הט''ו בסי' שס''ט משא''כ זה דפוסק הדין ע''פ עדי עובדי כוכבים ויש לחוש שהן משקרין לפניו ומ''ש בין בערכאות קמ''ל אע''ג דערכאות דייקי טפי. סמ''ע: (ד) טוען. בטור הוסיף עוד וכתב ז''ל ואפי' הוא חמור ולקחו העובד כוכבים ולא לקח האוכף די''ל דאמת אומר העובד כוכבים שהרי אינו נוטל אלא שלו כיון שלא נטל גם האוכף אפ''ה אינו חייב באחריותו ע''כ והוא מהש''ס ומש''ה נקט אוכף משום דדרך בני אדם להקפיד שלא להניח על סוס וחמור אוכף שאינו מיוחד להן כי יעלה ע''י זה מכה על גבו כל שאינו עשוי לפי מדתו וה''א מדשבקי' העובד כוכבים ודאי קושטא קאמר קמ''ל. שם:

ג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּשֶׁלֹּא (ה) הִתְנָה עִמּוֹ. אֲבָל אִם הִתְנָה עִמּוֹ שֶׁכָּל אֹנֶס שֶׁיִּוָּלֵד בְּקַרְקַע זֶה יִהְיֶה חַיָּב לְשַׁלֵּם, אֲפִלּוּ בָּא גּוֹי וּגְזָלָהּ מֵחֲמַת הַמּוֹכֵר, חַיָּב לְשַׁלֵּם. אֲבָל אִם נִפְסַק הַנָּהָר שֶׁהָיָה מַשְׁקֶה אוֹתָהּ, אוֹ שֶׁחָזַר הַנָּהָר לַעֲבֹר בְּתוֹכָהּ וְנַעֲשֵׂית בְּרֵכָה, אוֹ שֶׁבָּאָה זְוָעָה וְהִשְׁחִית אוֹתָהּ, הֲרֵי זֶה פָּטוּר, (ו) שֶׁאֵלּוּ וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן (ז) אֹנֶס שֶׁאֵינוֹ מָצוּי הוּא, וְלֹא עָלָה עַל לֵב הַמּוֹכֵר דְּבַר זֶה הַפֶּלֶא בְּעֵת שֶׁהִתְנָה. וְהוּא הַדִּין לְכָל תְּנַאי מָמוֹן, שֶׁאוֹמְדִים דַּעַת הַמַּתְנֶה וְאֵין כּוֹלְלִין בְּאוֹתוֹ תְּנַאי, אֶלָּא דְּבָרִים הַיְדוּעִים שֶׁבִּגְלָלָן הָיָה הַתְּנַאי וְהֵם שֶׁהָיוּ בְּדַעַת הַמַּתְנֶה בְּעֵת שֶׁהִתְנָה.

 באר היטב  (ה) התנה. עיין בתשובת הרא''ש כלל י''ח סי' י''ג מדין ראובן שקיבל בית משכנתא מעובד כוכבים ומכרו באחריות לשמעון ועכשיו תובע העובד כוכבים את היהודי כו' ע''ש. שם: (ו) שאלו. עיין בתשו' ר''מ אלשיך סי' ס' ובהרמב''ם פי''א מה' מכירה ולעיל סי' נ''ה. ש''ך: (ז) אונס. (אם תבעו ישראל ויצא זכאי והתובע לא ציית דינא והוא איש אלם הוי אונס ואינו חייב באחריותו ד''ר סי' ק''י. דוקא אונס דשכיח טובא אבל אונס דשכיח ולא שכיח לא קבל עליו אם לא שיקבלנו בפירוש ד''ר סי' פ''א וכן נראה מדברי הר''ש יונה סי' מ' אבל הרשד''ם סי' ל''ג כתב דאפילו אונס דשכיח ולא שכיח קבל עליו וע''ש בסי' ק''ד ועיין במקור ברוך סי' נ''א ובתשובת הריב''ש סי' ק''נ ובהראנ''ח ח''ב סי' ל''א ובהרש''ך ח''ב סי' (נ''ב) [ל''ב] ובתשו' מהרי''ל סי' ל''ז. ואם הוא ספק אם הוא אונס דשכיח או שכיח ולא שכיח המע''ה ד''ר סי' פ''א הרשד''ם סי' ל''ג וסי' ק' הרש''ך ח''א סי' כ''א. שביה אונס דלא שכיח הוא מרדכי פ' מי שאחזו מהרי''ק שרש ז' ועיין בתשו' ר''ב אשכנזי סי' ל''א. ירידת המטבעות ועלייתן אונסא דלא שכיח הוא הרשד''ם סי' ע''ה וכתב בכנה''ג דברי הרב שרירין וקיימין בזמנו שלא נשמע ירידת מטבעות אלא באותו פעם אבל בזמנינו זה שהורגל הדבר פעמים רבות אונסא דשכיח טובא מקרי וכ''כ בלחם רב סי' ס''ט אע''פ שהוא היה בזמן הרשד''ם עכ''ל ועיין בתשו' ר''מ אלשיך סי' קט''ו. הא דאמרינן אונסא דלא שכיח לא קבל עליה היינו כשקבל עליו סתם אבל אם אמר שלא יטעון שום טענת אונס בעולם הוא כלל הכללים ואפי' אונס דלא שכיח א''י לטעון הר''מ אלשקר סי' ל''ב וכתב בכנה''ג דמ''ש הרשב''א שהביא הב''י בסי' זה שאפי' כתב שקבל כל אונסין שבעולם אין אונס דלא שכיח בכלל אינו חולק ע''ז דל''ד מקבל כל אונסין שבעולם לאומר שלא יטעון שום טענת אונס בעולם עכ''ל ועיין בהרלנ''ח סי' קכ''ז ובמשפטי שמואל סי' כ''ט ובהרש''ך ח''א סי' פ''ח. כל זה הביא בס' בני חיי ועמ''ש עוד שם בענין זה):

ד מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁשָּׂכַר מַלָּחִים לְהָבִיא שׁוּמְשְׁמִים לְמָקוֹם פְּלוֹנִי, וְהִתְנָה עִמָּהֶם שֶׁהֵם חַיָּבִים בְּכָל אֹנֶס שֶׁיֶּאֱרַע לָהֶם עַד שֶׁיַּגִּיעוּ הַשּׁוּמְשְׁמִים לְמָקוֹם פְּלוֹנִי, וְנִפְסַק הַנָּהָר שֶׁהָיוּ מוֹלִיכִים בּוֹ, וְאָמְרוּ חֲכָמִים: זֶה אֹנֶס שֶׁאֵינוֹ מָצוּי, וְאֵין חַיָּבִין לְהוֹלִיךְ הַשּׁוּמְשְׁמִים עַל גַּבֵּי בְּהֵמָה עַד אוֹתוֹ מָקוֹם, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה.

ה אִם הִתְנָה הַמּוֹכֵר בְּפֵרוּשׁ שֶׁלֹּא יִהְיֶה עָלָיו אַחֲרָיוּת, אֲפִלּוּ אִם נוֹדַע בְּוַדַּאי שֶׁהָיְתָה גְּזוּלָה, וְהוֹצִיאָהּ הַנִּגְזָל מִיָּד הַלּוֹקֵחַ, אֵין הַמּוֹכֵר חַיָּב. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר שֶׁאִם בָּא בַּעַל חוֹב וּטְרָפָהּ, שֶׁאֵינוֹ מַחֲזִיר לוֹ כְּלוּם, שֶׁכָּל תְּנַאי שֶׁבְּמָמוֹן, קַיָּם.

ו הַמּוֹכֵר לַחֲבֵרוֹ מַרְתֵּף שֶׁל יַיִן, וְהִתְנוּ בֵינֵיהֶם שֶׁלֹּא יִהְיֶה אַחֲרָיוּת עַל הַמּוֹכֵר רַק אִם תִּשָּׁבֵר חָבִית אוֹ תִּשָּׁפֵךְ בִּלְבַד, וְלֹא יִהְיֶה אַחֲרָיוּת עַל הַלּוֹקֵחַ אֶלָּא לְעִנְיַן הַטַּעַם בִּלְבַד, כְּגוֹן אִם יַחֲמִיץ, אִם אַחַר כָּךְ לֹא אֵרַע כִּי אִם אֹנֶס (ח) נִסוּךְ, הוּא עַל הַמּוֹכֵר:

 באר היטב  (ח) ניסוך. (נ''ל דמ''מ אם קודם שאירע הניסוך ויודע הוא שיתנסך כההיא דהרא''ש בתשובה שהביא הטור שבא האנס לשלול הכפרים ששם היין והמוכר מתרה בהלוקח שיטול משם היין או יבטל המקח ויטלנו הוא ודאי שומעין למוכר דלאו כל כמיניה דלוקח לגרום לו הפסד בידים ובתשו' הרא''ש לא מיירי מזה ומ''מ אף לפי מ''ש אם יאמר הלוקח לך והצל יינך והעמידהו לפני במקום טוב הדין עמו רק שא''י לכוף המוכר שיהיה היין במקום סכנה ויהיה באחריות המוכר. ט''ז):

---

סימן רכו - המוכר שדה שלא באחריות, או יצא עליו קול ערעור, ובו ו' סעיפים

א רְאוּבֵן שֶׁמָּכַר שָׂדֶה לְשִׁמְעוֹן שֶׁלֹּא בְּאַחֲרָיוּת, וּבָא לֵוִי וְהוֹצִיאָהּ מִיַּד שִׁמְעוֹן, אִם (א) רָצָה רְאוּבֵן לַעֲשׂוֹת דִּין עִם לֵוִי, עוֹשֶׂה, וְאֵין לֵוִי יָכוֹל לוֹמַר: מַה לִּי (ב) וּלְךָ וַהֲרֵי אֵין עָלֶיךָ אַחֲרָיוּת, שֶׁהֲרֵי רְאוּבֵן אוֹמֵר לוֹ: אֵין רְצוֹנִי שֶׁיִּהְיֶה לְשִׁמְעוֹן תַּרְעֹמֶת עָלַי שֶׁהִפְסִיד בִּגְלָלִי. אֲבָל אִם נָתַן לוֹ בְּמַתָּנָה, לֹא יוּכַל לִטְעֹן בַּעֲדוֹ, דְּהָא לֵיכָּא כָּאן תַּרְעֹמֶת (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (א) רצה. (והרש''ך ח''ג סי' י' כתב דקושטא דמלתא דחייב לילך ולדון עמו ומאי דקאמר מצי כו' היינו שלא יוכל לדחותו אבל חייב ללכת ולדון עמו. בני חיי): (ב) ולך. בטור מפורש הנ''מ דיש לשמעון במה שראובן מכניס נפשו לבע''ד (דהא בלא''ה יכול להיות מורשה שלו או שהב''ד עצמן יטענו עבורו דהא קי''ל טוענין ללוקח כו') והוא שבאם עשה הלוה שדה זו אפותיקי סתם לבע''ח אפ''ה יכול ראובן לסלקו במעות משא''כ שמעון הלוקח א''י לסלקו במעות ועוד יש נ''מ באם עשאו לו ראובן אפותיקי ולא הלוה לו אלא שיעור ארעא בלא שבחיה דאם גובה משמעון הלוקח גובה גם השבח וא''צ ליתן אלא כדי הוצאתו כדין היורד לשדה חבירו שלא ברשות וכמ''ש הט''ו בסי' קט''ו ס''ב ובסי' שע''ה משא''כ כשגובה מראובן אינו גובה אלא כשיעור חובו וכ''כ הרא''ש ונ''י עכ''ל הסמ''ע וכבר כתבתי בסי' קט''ו שם די''ח וס''ל דלעולם אינו נוטל יותר מחובו. ש''ך:

ב רְאוּבֵן שֶׁמָּכַר שָׂדֶה לְשִׁמְעוֹן שֶׁלֹּא בְּאַחֲרָיוּת, וְחָזַר וּלְקָחָהּ מִשִּׁמְעוֹן בְּאַחֲרָיוּת, וּבָא בַּעַל חוֹב שֶׁל רְאוּבֵן לִטְרֹף אוֹתָהּ מִמֶּנּוּ, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר עַל שִׁמְעוֹן, שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא קִבֵּל עָלָיו אַחֲרָיוּת לְשִׁמְעוֹן, אַחֲרָיוּת עַצְמוֹ קִבֵּל שֶׁלֹּא יִהְיֶה הוּא הַמּוֹכֵר וְהוּא הַמּוֹצִיא לְעַצְמוֹ. אֲבָל אִם בָּא בַּעַל חוֹב שֶׁל יַעֲקֹב אָבִיו וּטְרָפָהּ מִיַּד רְאוּבֵן, חוֹזֵר וְגוֹבֶה כָּל הַדָּמִים מִשִּׁמְעוֹן.

ג הַמּוֹכֵר שָׂדֶה לַחֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא בְּאַחֲרָיוּת, חַיָּב בְּאַחֲרָיוּת דְּנַפְשֵׁהּ. וְדַוְקָא בִּזְכוּת שֶׁיֵּשׁ לוֹ בִּשְׁעַת מְכִירָה, אֲבָל אִם בָּא לוֹ זְכוּת לְאַחַר (ג) מִכָּאן, חוֹזֵר עָלָיו.

 באר היטב  (ג) מכאן. כגון שהיה שמעון חייב ליעקב אבי ראובן ואחר שמכר ראובן השדה לשמעון מת יעקב וירש ראובן החוב מאביו בזה יכול ראובן לטורפו משמעון דזהו זכות הבא לו אח''כ ואע''ג דהוא המוכר והוא המוציא דה''ל כאילו הלוהו ראובן אחר המכירה ונשתעבדו לו שדות שמעון דפשיטא הוא דגובה מידו. סמ''ע:

ד אַפּוֹטְרוֹפְּסִים (ד) שֶׁמָּכְרוּ בְּנִּכְסֵי יְתוֹמִים, לָא אַמְרִינָן דְּאַחֲרָיוּת דְּנַפְשַׁיְהוּ קַבִּילוּ.

 באר היטב  (ד) שמכרו. דה''א איך יהיה הוא המוכר והוא המוציא לנפשו בחובו שיש לו על היתומים קמ''ל דלא אמרינן כן דהא לא מכרו לנפשם כלום וה''ל כב''ד שמכרו נכסי שמעון לראובן בחובו דפשיטא הוא דאם יש לב''ד שטר מוקדם על שמעון דחוזרין וגובין מידו וע''ל סי' קמ''ז ס''ב וס''ד מ''ש הרמ''א בהג''ה ומ''ש שם בישובו. שם:

ה הַמּוֹכֵר קַרְקַע לַחֲבֵרוֹ, וְאַחַר שֶׁקָּנָה הַלּוֹקֵחַ בְּאֶחָד מֵהַדְּרָכִים שֶׁקּוֹנִים בָּהֶם, קֹדֶם שֶׁיִּשְׁתַּמֵּשׁ בָּהּ, יָצְאוּ עָלָיו מְעַרְעֲרִין, הֲרֵי זֶה יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, שֶׁאֵין לְךָ מוּם גָּדוֹל מִזֶּה, שֶׁעֲדַיִן לֹא נֶהֱנָה בּוֹ וּבָאוּ הַתּוֹבְעִים. לְפִיכָךְ, יְבַטֵּל הַמִּקָּח וְיַחֲזִיר הַמּוֹכֵר אֶת (ה) הַדָּמִים, וְיַעֲשֶׂה דִּין עִם הַמְעַרְעֲרִים. וְאִם נִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהּ הַלּוֹקֵחַ כָּל שֶׁהוּא, וַאֲפִלּוּ דָּשׁ אַמֶּצֶר שֶׁלָּהּ וְעֵרְבוֹ עִם הָאָרֶץ, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, אֶלָּא עוֹשֶׂה דִּין עִם הַמְעַרְעֵרִים, וְאִם הוֹצִיאָהּ מִיָּדוֹ בַּדִּין יַחֲזֹר עַל הַמּוֹכֵר, כְּדִין כָּל הַנִּטְרָפִין. הגה: כָּל זֶה מַיְרֵי בְּעִרְעוּר שֶׁלֹּא נִתְבָּרֵר עֲדַיִן (ו) לְגַמְרֵי, אֲבָל בֵּית דִּין רוֹאִין שֶׁיֵּשׁ אֲמַתְלָא בְּדִבְרֵי הַמְעַרְעֵר. אֲבָל אִם לֹא יָצָא רַק קוֹל בְּעָלְמָא, אֲפִלּוּ לֹא נִתְקַיֵּם הַמִּקָּח לְגַמְרֵי, לֹא יָכוֹל לְבַטֵּל הַמִּקָּח בִּשְׁבִיל דְּבָרִים בְּעָלְמָא (טוּר) . וְאִם (ז) חָזַר הַלּוֹקֵחַ מֵחֲמַת עִרְעוּר, אַף עַל פִּי שֶׁנִּתְבַּטֵּל הָעִרְעוּר אַחַר כָּךְ, נִתְבַּטֵּל הַמִּקָּח וּשְׁנֵיהֶן יְכוֹלִין לַחֲזֹר בּוֹ. אִם בָּא עִרְעוּר עַל הַשָּׂדֶה מֵחֲמַת שֶׁהַמּוֹכֵר הָיָה חַיָּב לַאֲחֵרִים, וְהַמּוֹכֵר אוֹמֵר שֶׁיֵּשׁ לוֹ שׁוֹבְרִים עַל הַחוֹבוֹת, מִקְרֵי עִרְעוּר וְיָכוֹל הַלּוֹקֵחַ לַחֲזֹר בּוֹ וְאֵין צָרִיךְ לִקְנוֹת דָּבָר וְלִשְׁמֹר שׁוֹבְרוֹ לְעוֹלָם (שָׁם בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ה) הדמים. כן הוא ל' הרמב''ם אבל הרא''ש והטור לא ס''ל הכי אלא פירשו לדין זה האמור בש''ס דאיירי דעדיין לא נתן להמוכר דמי השדה אלא שקנאו באחד מדרכי הקנאה גם מה דס''ל להרמב''ם והמחבר דהאי דש אמצרי דאמרו בש''ס ר''ל שדש קרקעות המצר מגבהותו והשוהו לשאר השדה ושזהו תקון השדה ובמעשה תלוי עיקר הקנין. הרא''ש והטור לא פירשו הכי אלא דר''ל כעין זה שהולך אמצר השדה לראות אם היא כאשר א''ל המוכר וגם לראות מה היא צריכה ואליבייהו אם כבר נתן המעות אין הלוקח יכול להחזיר להוציא המעות מתחת ידו אפילו רואין הב''ד אמתלא גמורה בערעור שיוצא על השדה משום דהמוכר מצי למימר ליה אחוי טרפך ואשלם לך וכמ''ש הרא''ש בתשובה שהביא הטור ומהתימא שלא הזכיר הרמ''א כאן מכל זה דבר עד כאן לשון הסמ''ע וכתב הש''ך דכ''פ מהרש''ל פ''ק דב''ק סי' י''ט והוכיח כן מהש''ס ע''ש ועיין בט''ז מ''ש בביאור דברי הרמב''ם בזה: (ו) לגמרי. הרא''ש והטור כ''כ על אם לא נתן המעות עדיין וכתבו דמיירי דלא נתברר עוד הערעור אלא שבא א' ואמר יש לי עדים ושטר שהשדה שלי הוא וכתבו עוד דאם נתברר הערעור דהראה השטר לפנינו אע''פ שאינו מקוים עדיין אפי' כבר דייש אמצרי אין מוציאין המעות מיד הלוקח אבל הרמ''א שכתב דבריו אדברי המחבר דאיירי שכבר נתן המעות אלא שעדיין לא נשתמש בו כלל נ''ל דבכה''ג ס''ל דאפי' נתברר הערעור כנ''ל דאין הלוקח יכול לחזור ולהוציא מיד המוכר המעות עד שיהיו השטרות מקויימים לגמרי דאז אפשר דגם הרמב''ם ס''ל דיכול לחזור ולהוציא המעות מידו כיון דלא נשתמש בו עדיין אפי' לא הוציא בדין מידו עדיין כ''כ הסמ''ע. (ועמ''ש הט''ז לבאר דברי הרמ''א בזה ע''ש): (ז) חזר. נראה דלאו בחזרת הלוקח מעצמו תלוי הדבר כי אם בהורמנא דב''ד ואם נתבטל הערעור קודם שנתנו הב''ד רשות לחזור בו א''י הלוקח לחזור אם לא שהערעור היה מחמת שיצא שט''ח על המוכר ואינו לפנינו לקורעו בזה כתב דלא מהני כתיבת שובר. סמ''ע:

ו אָסוּר לִמְכֹּר לַחֲבֵרוֹ קַרְקַע אוֹ מִטַּלְטֵל שֶׁיֵּשׁ עָלָיו עֵסֶק וְדִין, עַד שֶׁיּוֹדִיעוֹ. שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁהָאַחֲרָיוּת עָלָיו, אֵין אָדָם רוֹצֶה שֶׁיִּתֵּן מָעוֹתָיו וְיֵרֶד לְדִין וְיִהְיֶה נִתְבָּע מֵאֲחֵרִים:

---

הלכות אונאה ומקח טעות

---

סימן רכז - עד כמה הוה מחילה או חזרת האונאה, ושליח שטעה ואחים שחלקו וטעו, ובו ל''ט סעיפים

א אָסוּר לְהוֹנוֹת אֶת חֲבֵרוֹ, בֵּין בְּמִקָּחוֹ בֵּין בְּמִמְכָּרוֹ. וְאֵיזֶה מֵהֶם שֶׁאִנָּה, בֵּין לוֹקֵחַ בֵּין מוֹכֵר, עוֹבֵר בְּלָאו.

ב כַּמָּה תִהְיֶה הָאוֹנָאָה וְיִהְיֶה חַיָּב לְהָשִׁיב, שְׁתוּת בְּשָׁוֶה. כֵּיצַד, הֲרֵי שֶׁמָּכַר שְׁוֵה שֵׁשׁ בְּחָמֵשׁ אוֹ שְׁוֵה שֶׁבַע בְּשֵׁשׁ, אוֹ שְׁוֵה חָמֵשׁ בְּשֵׁשׁ, אוֹ שְׁוֵה שֵׁשׁ בְּשֶׁבַע, הֲרֵי זוֹ (א) אוֹנָאָה וְנִקְנֶה הַמִּקָּח, וְחַיָּב הַמְאַנֶּה לְשַׁלֵּם הָאוֹנָאָה וּלְהַחֲזִירָהּ (ב) כֻּלָּהּ לַמִּתְאַנֶּה.

 באר היטב  (א) אונאה. ואף דבשש בחמש הוי שתות מקח ויותר משתות במעות מ''מ לא ה''ל דין ביטול מקח כיון שמצד המקח לא הוי אלא שתות וכן כשמכר שוה שבע בשש נתאנה המוכר בשתות מעות ופחות משתות מקח אפ''ה יש לו דין אונאה ולא דין מחילה כיון דאצל המעות שקיבל יש שתות בשוה וה''ה איפכא כשנתאנה הלוקח וקנה שוה חמש בשש אף דנתאנה יותר משתות שיווי המקח או בקנה שוה שש בשבע דה''ל אצל מעות שנתן פחות משתות אפ''ה דין אונאה עליו ולא דין מחילה או בטול מקח כל שיש שתות מצד א' בשוה וכדאית' בש''ס בהדי' מימרא דשמואל כ''כ הסמ''ע ועיין בתשו' ר''י לבית לוי סי' ו' דף כ''ז וכ''ח: (ב) כולה. פירוש ולא אמרינן כיון דפחות משתות הוי מחילה שא''צ להחזיר אלא הפרוטה המשלים השתות ולמעלה קמ''ל דדינו כדין אם אמר בית כור עפר כו' הן חסר הן יתר דעד רובע לסאה הוי מחילה ואם הוא יותר מנכה את כולה וכמ''ש בסי' רי''ח ס''ח ועוד דומה לזה בר''ס רכ''ט ע''ש. סמ''ע:

ג הָיְתָה הָאוֹנָאָה פָּחוֹת מִזֶּה בְּכָל שֶׁהוּא, כְּגוֹן שֶׁמָּכַר שְׁוֵה (ג) שִׁבְעִים בְּשִׁשִּׁים וּפְרוּטָה, אֵינוֹ חַיָּב לְהַחֲזִיר כְּלוּם, שֶׁכָּל פָּחוֹת מִשְּׁתוּת דֶּרֶךְ הַכֹּל לִמְחֹל בּוֹ.

 באר היטב  (ג) שבעים. כת' הסמ''ע דדקדק לכתוב כן משום דבענין זה ליכא שם שתות עליו משום צד אבל הרמב''ם והטור כתבו כגון שמכר שוה ס' בנ' ופרוטה או בע' פחות פרוטה כו' ותמה המ''מ ע''ז למה יהי' זה מחילה הלא כשמכר שוה ע' בס' הוי אונאה דה''ל שתות מעות אף דאינו שתות מקח וה''נ במכר שוה ס' בנ' ופרוטה אף דאינו שתות בשיווי המקח מ''מ הוא יותר משתות מצד המעות שקיבל ומסיק המ''מ שם וז''ל אולי דעת המחבר כו' ע''ש (והט''ז כת' דנ''ל דכל היכא דאפשר לקרותו בשם שתות מעות אזלינן בתריה משא''כ כשאין עליו שם שתות לגמרי אזלינן בתר המקח והכלל הוא כל שיש לו שם שתות מאיזה צד שיהי' אזלינן בתריה ואין למדין ק''ו סך קטן מסך גדול אלא חכמים השוו מדותיהן דבשתות תליא מלתא וה''ט בשוה ס' בנ' ופרוטה כיון שעל האונאה אין שם שתות לגמרי אזלינן בתר מקח לחוד והוי מחילה וכמשמעות דברי המרדכי שהביא הרמ''א בס''ד עכ''ל) ועיין בתשו' רשד''ם סי' ר''ס:

ד הָיְתָה הָאוֹנָאָה יְתֵרָה עַל הַשְּׁתוּת כָּל שֶׁהוּא, כְּגוֹן שֶׁמָּכַר שְׁוֵה שִׁשִּׁים בַּחֲמִשִּׁים פָּחוֹת פְּרוּטָה, בָּטֵל הַמִּקָּח, וְהַמִּתְאַנֶּה יָכוֹל לְהַחֲזִיר (ד) הַחֵפֶץ וְלֹא יִקְנֶה כְּלָל, אֲבָל (ה) הַמְאַנֶּה אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר, אִם רָצָה זֶה וְקִבֵּל. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאַף הַמְאַנֶּה יָכוֹל (ו) לַחֲזֹר בּוֹ, אֶלָּא אִם כֵּן נִתְרַצָה הַמִּתְאַנֶּה פַּעַם אַחַת, אוֹ שֶׁשָּׁתַק יוֹתֵר מִן הַשִּׁעוּר שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ סָעִיף ז' (טוּר בְּשֵׁם הר''י וְהָרֹא''שׁ) . מָכַר לוֹ שְׁוֵה ס' בנ''א אוֹ לְהֵיפֶךְ, דְּלֵיכָּא כָאן אוֹנָאָה שְׁתוּת, וּלְגַבֵּי אֶחָד הָוֵי בִּטּוּל מֵקָּח וּלְגַבֵּי שֵׁנִי מְחִילָה, אָזְלֵינָן בָּתַר הַמִּקָּח הֵן לְעִנְיַן בִּטּוּל מֵקָּח הֵן לְעִנְיַן מְחִילָה, דְּטָעוּ אִינְשֵׁי (ז) בְּמִקָּח וְלֹא בְּמָעוֹת (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַזָּהָב) .

 באר היטב  (ד) החפץ. אבל א''י לתבוע אונאתו דהמאנה יכול לו' לו או חזור במקחך או יהי' בידך כמו שקניתיהו וכ''כ הטור. סמ''ע: (ה) המאנה. דלא יהא חוטא נשכר דהרי אי לא אינהו לא הי' יכול לבטל המקח וכמ''ש בס''י שם: (ו) לחזור. דכיון שהנתאנה יכול לחזור לא נגמר המקח מעולם ומש''ה גם הוא יכול לחזור אא''כ נתרצה הנתאנה פעם א' דאז מיד נגמר המקח וגם הוא א''י לחזור בו ואע''ג דכת' הטור בס''ס רכ''ו ובסי' ק''צ היכא דעייל ונפיק אזוזי כיון שנתבטל המכר לגבי המוכר נתבטל גם גבי לוקח ואפילו אם נתרצה המוכר יכול הלוקח לחזור בו אלא שידו על התחתונה שאני התם דמיד דעייל ונפיק אזוזי אז נגלה שלולי צורך המעות לא היה מוכרו ונתבטל המקח מיד כשלא נתנו לו מש''ה אף שנתרצה אח''כ לקיים המקח כיון שכבר נתבטל יכול הלוקח לחזור בו אבל הכא דלא גילה המתאנה דעתו מתחלה שרוצה לחזור בו מש''ה כשנתרצה אח''כ ה''ל כאילו נתרצה מעיקרא מש''ה אין המאנה יכול לחזור בו. שם: (ז) במקח. מש''ה אם הוא פחות משתות מצד המקח אף דהוא יותר משתות מצד המעות לא אמרינן דטעו דאין רגילין לטעות בחשבון נתינת הדמים ואמרינן דמחל לו. שם:

ה אֵין הַמְאַנֶּה חַיָּב לְהַחֲזִיר עַד שֶׁתִּהְיֶה הָאוֹנָאָה יָתֵר עַל פְּרוּטָה. הָיְתָה פְּרוּטָה בְּשָׁוֶה, אֵינוֹ מַחֲזִיר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּחַיָב לְהַחֲזִיר פְּרוּטָה (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה וְהָרֹא''שׁ) .

ו יֵשׁ (ח) לְהִסְתַּפֵּק אִם מֻתָּר לְהוֹנוֹת אֶת חֲבֵרוֹ (ט) בְּפָחוֹת מִשְּׁתוּת, אִם יֵשׁ בָּאוֹנָאָה שְׁוֵה פְרוּטָה. אֲבָל מַטְבֵּעַ, כָּל זְמַן שֶׁלֹּא הִגִּיעַ לִכְדֵי אוֹנָאָה, מֻתָּר לְכַתְּחִלָּה לְהוֹצִיאָהּ בְּיָפֶה.

 באר היטב  (ח) להסתפק. ז''ל הטור בשם הרא''ש יראה כיון דהתורה אמרה אל תונו אפילו שוה פרוטה בכלל אלא דחז''ל אמרו דא''י לצמצם עד שתות כו' אבל אם המוכר או הלוקח בקיאין ויודעין שמאנה לו והשני אינו יודע אסור לו להונות אם לא כשפירש והתנה עמו או שמא כיון דדרך מקח וממכר הוא בכך לפיכך עד שתות הוי בכלל מקח ולא מקרי אונאה כלל וצ''ע וירא שמים יוצא ידי שניהן ע''כ ור''ל ירא שמים אם נתאנה פחות משתות אינו מהדר אחר המאנהו לו' לו אינך יוצא י''ש כי לא ידעתי מזה ולא מחלתי אותו החזירהו לי. ואם אירע שאינה הוא לחבירו פחות משתות יחזירנו להמתאנה ומ''מ [נראה] דהלוקח אף שעדיין מוחזק בדמי הקנייה א''י לו' לא אמחול בפחות משתות שהונאתני דבטלה דעתו אצל רובא דעלמא שרגילין למחלו ומוציאין מידו ונותנין להמוכר עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כתב דצ''ע שהרי גמ' ערוכה בפ' המוכר פירות דף צ''ה התם באונאה מעיקרא שוה בשוה א''ל. מיהו בפחות משתות לא ידיע במנה ומחל אינש משמע דמתחלה דעתו על שוה בשוה וסיים הרא''ש וירא שמים כו' ונ''ל דכשאינו ברי פחות משתות וירצה להחזיר לו לא יקבלנו ממנו דשמא הוי מחילה ואם גם המחזיר ירא שמים יתן לו דרך מתנה עכ''ל): (ט) ביפה. דגם אחר יקבלה ממנו ולא יהי' לו בה הפסד כלל טור. סמ''ע:

ז עַד מָתַי יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִתְבֹּעַ אוֹנָאָתוֹ בִּשְׁתוּת וּלְבַטֵּל הַמִּקָּח בְּיוֹתֵר מִשְּׁתוּת, עַד כְּדֵי שֶׁיַּרְאֶה לְתַגָּר אוֹ לִקְרוֹבוֹ. וְאִם שָׁהָה (י) יוֹתֵר, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר וְלֹא לִתְבֹּעַ (יא) אוֹנָאָתוֹ. וְאִם יְבָרֵר שֶׁהָיָה לוֹ אֹנֶס, וְעַל כֵּן לֹא חָקַר בְּתוֹךְ זְמַן זֶה לֵידַע אִם נִתְאַנָּה, יָכוֹל (יב) לַחֲזֹר בּוֹ עֲדַיִן. הָיָה (יג) יוֹדֵעַ הַלּוֹקֵחַ, בְּשָׁעָה שֶׁלְּקָחוֹ, שֶׁנִּתְאַנָּה, וְשָׁתַק, וּמִיָּד אַחַר הַלְּקִיחָה, קֹדֶם (זְמַן) שֶׁיַּרְאֶה לְתַגָּר אוֹ לִקְרוֹבוֹ, תּוֹבֵעַ אוֹנָאָתוֹ, לָא אַמְרִינָן דְּמָחַל הוֹאִיל וְיָדַע (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק הַזָּהָב) .

 באר היטב  (י) יותר. אפי' קנה שוה ק' בר' מקחו קיים וא''צ להחזיר לו אונאתו כ''כ הטור. שם: (יא) אונאתו. משמע שכבר נתן המעות וכ''כ בהג''א דאם לא נתן המעות מגו די''ל נתתי יכול ג''כ לו' לא נתרציתי וצ''ע עיין בס' א''א דף צ''ו ע''א. ש''ך: (יב) לחזור. (נ''ל דקמ''ל בזה דכל שהי' לו אונס כשיעור ואח''כ עבר והוא טוען אמת שאח''כ חקרתי ונודע לי שטעיתי אלא שלא רציתי להחזיר לך מחמת שאמרתי בודאי לא תאמין לי שהיה לי אונס כי לא יכולתי אז לברר וע''כ המתנתי עד עכשיו שאוכל לברר ע''ז כת' שבאותה שעה שהוא מברר יכול לחזור בו דאם הי' יכול לברר כבר ולא בירר בודאי מחל עכ''ל): (יג) יודע. (עמ''ש הט''ז ליישב קושיית הב''י על המרדכי בזה ע''ש):

ח בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּלוֹקֵחַ, שֶׁהֲרֵי הַמִּקָּח בְּיָדוֹ וּמַרְאֵהוּ. אֲבָל הַמּוֹכֵר, חוֹזֵר בְּאוֹנָאָה לְעוֹלָם, וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר בְּבִטּוּל מֵקָּח, שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ דְּמֵי זֶה שֶׁמָּכַר עַד שֶׁיִּרְאֶה כְּמוֹתוֹ שֶׁנִּמְכַּר בַּשּׁוּק. לְפִיכָךְ, אִם הָיָה הַמִּקָּח דָּבָר שֶׁאֵין בְּמִינוֹ שִׁנּוּי וְהוּא כֻּלּוֹ (יד) שָׁוֶה, כְּגוֹן פִּלְפְּלִין וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, אֵינוֹ חוֹזֵר אֶלָּא עַד כְּדֵי שֶׁיִּשְׁאַל עַל שַׁעַר שֶׁבַּשּׁוּק בִּלְבַד. וְכֵן אִם נוֹדַע (טו) שֶׁבָּא לְיָדוֹ בְּמִמְכָּרוֹ, וְיָדַע שֶׁטָּעָה וְלֹא תָבַע, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִתְבֹּעַ, שֶׁהֲרֵי מָחַל.

 באר היטב  (יד) שוה. וכן בקרקע ובחזקות דקרקע א''י לחזור אחר שיעור דכדי שיראה לתגר ולקרובו כן הוא בתשובת ן' לב ס''א כלל כ' סי' ק''ח ע''ש ובתשובת מהרי''ט ס''ס צ''ג ובתשו' רשד''ם סי' קע''ה. ש''ך: (טו) נודע. משמע דוקא אם נודע בבירור שבא לידו דבר שהיה כזה שמכר אבל אם היו מחולקים בזה אף שהלוקח טוען ברי שנזדמן למוכר כעין זה הדין עם המוכר אף שבא להוציא דאמרינן סתמא אין אדם מוכר מקח כדי לחזור בו ובודאי לא ידע עד הנה וכן מוכח מדברי הרי''ף שהביא הרא''ש בתשובה שכת' בהדיא עד שיתברר שבא ליד המוכר מקח כזה ולא חזר בו אז והא דכתב הרמ''א בסעיף שאח''ז דאם הם מחולקים בשינוי שער דעל המתאנה להביא ראיה הא כת' שם הטעם בצדו דשינוי השער הוא מצוי וצ''ע בתשובת הרא''ש שהביא הטור שקיצר ע''ש. סמ''ע:

ט בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּשֶׁלֹּא נִשְׁתַּנָּה (טז) הַשַּׁעַר. אֲבָל אִם נִשְׁתַּנָּה הַשַּׁעַר וּמִפְּנֵי כָּךְ רוֹצֶה לַחֲזֹר בּוֹ, אֵינוֹ רַשַּׁאי. הגה: אָמַר הַמְאַנֶּה שֶׁנִּשְׁתַּנָּה הַשַּׁעַר, וּמִתְאַנֶּה אוֹמֵר שֶׁלֹּא נִשְׁתַּנָּה, עַל הַמִּתְאַנֶּה לְהָבִיא רְאָיָה, דְּדֶרֶךְ הַשְּׁעָרִים לְהִשְׁתַּנּוֹת תָּמִיד (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק הַמַּדִּיר) . וְכֵן אִם מָכַר מִפְּנֵי דָּחְקוֹ, וְזִלְזֵל בִּמְכִירָתוֹ יוֹתֵר מִכְּדֵי שֶׁהַדַּעַת טוֹעָה, שֶׁנִּכַּר שֶׁמִּפְּנֵי דָּחְקוֹ הֻצְרַךְ לְזַלְזֵל, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר, דְּיָדַע וּמָחִיל.

 באר היטב  (טז) השער. עיין בתשו' מבי''ט ח''א בשאלות השניות סי' נ''ז:

י הַמּוֹכֵר לַחֲבֵרוֹ שְׁוֵה אַרְבַּע בְּחָמֵשׁ, שֶׁהֲרֵי הַמִּקָּח בָּטֵל, וְלֹא הִסְפִּיק לְהַרְאוֹתוֹ לְתַגָּר אוֹ לִקְרוֹבוֹ, וְהוּקַר וְעָמַד בְּשֶׁבַע, לוֹקֵחַ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ וְלֹא (יז) הַמּוֹכֵר, שֶׁהֲרֵי הַלּוֹקֵחַ אוֹמֵר לַמּוֹכֵר: אִלּוּ לֹא הוֹנֵתָנִי לֹא הָיִיתָ יָכוֹל לַחֲזֹר וְעַתָּה שֶׁהוֹנֵתָנִי תַחֲזֹר, הֵיאַךְ יְהֵא חוֹטֵא נִשְׂכָּר.

 באר היטב  (יז) המוכר. אפילו לדעת הי''א שכת' הרמ''א בס''ד דסבירא ליה דאף המאנה יכול לחזור בו אא''כ נתרצה המתאנה שאני הכא דמיד שהוקר מסתמא לא יחזור בו עוד המתאנה ומ''מ המתאנה עצמו יכול לחזור עד שיראה לתגר דאף אם נתייקר אמרינן מסתמא דעתו הי' דכל שיש לו זמן לחזור אינו גומר בדעתו לגמור המקח עד שיכלה זמנו. סמ''ע:

יא וְכֵן מוֹכֵר שֶׁמָּכַר שְׁוֵה חָמֵשׁ בְּאַרְבַּע, וְזָל וְעָמַד בְּשָׁלֹשׁ, מוֹכֵר יָכוֹל לַחֲזֹר וְלֹא לוֹקֵחַ, שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר לוֹ הַמּוֹכֵר לַלּוֹקֵחַ: לֹא מִפְּנֵי שֶׁהוֹנֵתָנִי תַּחֲזֹר בִּי.

יב הַמּוֹכֵר שְׁוֵה חָמֵשׁ בְּשֵׁשׁ, וְלֹא הִסְפִּיק לְהַרְאוֹתוֹ עַד שֶׁהוּקַר וְעָמַד בִּשְׁמֹנֶה, הֲרֵי הַמּוֹכֵר חַיָּב לְהַחֲזִיר הָאַחַת שֶׁל אוֹנָאָה, שֶׁהֲרֵי נִקְנָה הַמִּקָּח וְחַיָּב לְהַחֲזִיר, וּכְשֶׁהוּקַר, בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ הוּקַר.

יג וְכֵן אִם מָכַר שֵׁשׁ בְּחָמֵשׁ, וְהוּזְלוּ וְעָמְדוּ עַל (יח) שָׁלֹשׁ, הֲרֵי הַלּוֹקֵחַ חַיָּב לְהַחֲזִיר סֶלַע אַחַת שֶׁל אוֹנָאָה, שֶׁהֲרֵי נִקְנָה הַמִּקָּח, וּבִרְשׁוּת לוֹקֵחַ הוּזַל.

 באר היטב  (יח) שלש. כ''כ ג''כ הטור ול''ד קאמרי אלא ה''ה בארבע רק מפני שבבות שלפני זה הוצרך לו' שנתיקר בשנים קאמר גם בזה כן. שם:

יד כְּשֵׁם שֶׁיֵּשׁ אוֹנָאָה לְהֶדְיוֹט כָּךְ יֵשׁ אוֹנָאָה לְתַגָּר, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא בָּקִי.

טו בְּכָל הַמִּטַּלְטְלִים שַׁיָּךְ אוֹנָאָה, אֲפִלּוּ בִּסְפָרִים וַאֲפִלּוּ בַּאֲבָנִים טוֹבוֹת (יט) וּמַרְגָּלִיּוֹת, וְיֵשׁ לַלּוֹקֵחַ לַחֲזֹר בָּהֶם עַד שֶׁיַּרְאֶה אוֹתָם לְתַגָּרִים הַבְּקִיאִים בָּהֶם בְּכָל מָקוֹם שֶׁהֵם, שֶׁאֵין הַכֹּל בְּקִיאִין בִּדְבָרִים אֵלּוּ. לְפִיכָךְ, אִם לֹא הָיָה מַכִּיר בְּאוֹתָהּ מְדִינָה, וְהוֹלִיךְ הַמִּקָּח לְמָקוֹם אַחֵר, אוֹ שֶׁבָּא הַבָּקִי לְאַחַר זְמַן מְרֻבֶּה וְהוֹדִיעוֹ שֶׁטָּעָה, הֲרֵי זֶה חוֹזֵר.

 באר היטב  (יט) ומרגליות. הוצרכו הפוסקים לפרוט כל הני לאפוקי מדרבי יהודה דאמר אין אונאה לס''ת ובהמה ומרגליות. ס''ת משום דאין קצבה לדמיה בהמה ומרגליות שאדם רוצה לזווגן דשור רע מקלקל שור טוב בהליכתן יחד בעול המחרישה וגם מי שיש לו מרגלית נאה קונה אליה עוד מרגלית אחרת אפילו ביותר משוויה כדי לזווגה עם זו שבידו להעמידן יחד במשבצות זהב כמ''ש בפרק הזהב דף נ''ח ע''ב ע''ש:

טז יֵשׁ אוֹנָאָה (כ) בְּמַטְבְּעוֹת עַד שְׁתוּת. כֵּיצַד, הֲרֵי שֶׁהָיָה דִינָר זָהָב בּכ''ד דִּינָר כֶּסֶף, וְצֵרְפָהּ בְּעֶשְׂרִים דִּינָר אוֹ בְּכ''ח, הֲרֵי זֶה מַחֲזִיר הָאוֹנָאָה. הָיָה יָתֵר עַל זֶה, בָּטֵל הַצֵּרוּף. פָּחוֹת מִכָּאן, מְחִילָה. וְכֵן אִם הָיָה הַסֶלַע חֲסֵר שְׁתוּת, וְהָיוּ מוֹצִיאִים הַסְלָעִים בְּמִנְיָן וְלֹא בְּמִשְׁקָל, מַחֲזִיר הָאוֹנָאָה, שֶׁאִם הָיוּ מוֹצִיאִים בְּמִשְׁקָל, אֲפִלּוּ בְּכָל שֶׁהוּא, חוֹזֵר. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּשִׁעוּר אוֹנָאָה בְּמַטְבֵּעַ, אֶחָד (כא) מִי''ב. וּפָחוֹת מִזֶּה הָוֵי מְחִילָה, יֶתֶר עַל זֶה בִּטּוּל מֵקָּח (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְהַמַּגִּיד פֶּרֶק י''ב בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן) . וְכָל זְמַן דְּהָוֵי מְחִילָה, מֻתָּר לְהוֹצִיאוֹ לְכַתְּחִילָה בְּיָפֶה, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר סָעִיף ו'.

 באר היטב  (כ) במטבעות. אע''ג דכי תמכרו ממכר כתיב ובמטבע אין כ''כ מקח וממכר קמ''ל כ''כ הסמ''ע. ועיין בתשו' רש''ך ס''ב סי' קס''ז: (כא) מי''ב. טעמו כיון דמעות להוצאה נתנו ואין ב''א לוקחין מידו כשהיא חסירה מש''ה דקדקו ואמרו דלא הוי מחילה עד שלא יהא באונאתן אחד מי''ב. סמ''ע:

יז עַד מָתַי חַיָּב לְהַחֲזִיר הַדִּינָר אוֹ הַסֶלַע, בַּכְּרַכִּים, עַד כְּדֵי שֶׁיַּרְאֶה (כב) לְשֻׁלְחָנִי; וּבַכְּפָרִים, שֶׁאֵין הַשֻּׁלְחָנִי מָצוּי שָׁם, יֵשׁ לוֹ לְהַחֲזִיר עַד עַרְבֵי (כג) שַׁבָּתוֹת, שֶׁבָּא לְהוֹצִיאָהּ. שֶׁאֵין מַכִּיר הַסֶלַע וְחֶסְרוֹנָהּ וְדָמֶיהָ, אֶלָּא הַשֻּׁלְחָנִי. וְאַחַר זְמַן זֶה אֵין הַמְאַנֶּה חַיָּב לְהַחֲלִיפָהּ. וּמִיהוּ, מִדַּת חֲסִידוּת לְהַחֲלִיפָהּ אֲפִלּוּ לְאַחַר זְמַן זֶה, אִם הוּא מַכִּירָהּ, וּבִלְבַד שֶׁתֵּצֵא עַל יְדֵי (כד) הַדְּחָק.

 באר היטב  (כב) לשולחני. דסתם אדם אינו בקי בהכרת המטבעות כי צריכין מומחה לזה. שם: (כג) שבתות. פירוש לכבוד שבת ואפילו בעשיר שיש לו מעות אחרים להוציאן מ''מ לא נתנו לו זמן יותר משום דסתם בן אדם שאינו בקי במטבעות מוציא המטבעות המסופקין בעיניו בטובתן ומשמר בתיבתו הטובים בודאי. שם: (כד) הדחק. כן הוא ג''כ ל' הטור ור''ל דאם יוצאת ע''י הדחק אפילו במדת חסידות א''צ להחליפה ואל תתמה ע''ז שהרי גדולה מזו אמרו דלאחר שיעור שיראה לתגר אפילו מכר שוה ק' בר' המקח קיים וא''צ להחזיר לו אונאתו ולא כע''ש שכתב ז''ל שאם אפילו ע''י הדחק אינה יוצאה פשיטא שחייב להחליפה אפילו אחר זמן רב ע''כ וזה אינו ואף שמלשון הרמב''ם ג''כ מוכח דס''ל הכי כבר תמה המ''מ עליו וכתב דבש''ס לא משמע הכי ומשה''נ לא העתיק המחבר ל' הרמב''ם כדרכו והעתיק לשון הטור שהוא כדמוכח בש''ס עכ''ל הסמ''ע. (והט''ז השיג עליו והסכים לדעת הע''ש ועמ''ש בביאור דברי הרמב''ם והטור ז''ל בזה ע''ש):

יח נִפְחֲתָהּ, וְחָסְרָהּ כְּדֵי אוֹנָאָה, אָסוּר לְקַיְּמָהּ, מִפְּנֵי שֶׁבְּקַל מְרַמִּין בָּהּ. וְלֹא יִמְכְּרֶנָּה לְאַנָּס אוֹ לְתַגָּר, מִפְּנֵי שֶׁמְּרַמִּין בָּהּ אֲחֵרִים. וְלֹא יַעֲשֶׂנָּה מִשְׁקָל וְלֹא יִזְרְקֶנָּה לְתוֹךְ גְּרוּטָאוֹתָיו (פֵּרוּשׁ, שִׁבְרֵי כְּלֵי כֶּסֶף וּשְׁאָר מַתָּכוֹת), אֶלָּא יַתִּיכֶנָּה אוֹ יִקְּבֶנָּה בְּאֶמְצָעָהּ, וְיִתְלֶנָּה בְּצַוַּאר בִּתּוֹ, אֲבָל לֹא יִקְּבֶנָּה מִן (כה) הַצַּד. וְאִם חָסַר עַד שֶׁעָמַד עַל חֶצְיוֹ, כְּגוֹן סֶלַע שֶׁעָמַד עַל שֶׁקֶל וְשֶׁקֶל שֶׁעָמַד עַל דִּינָר וְדִינָר עַל חֶצְיוֹ, מֻתָּר לְקַיְמוֹ שֶׁאָז אִי אֶפְשָׁר לְרַמּאוֹת בָּהּ מִפְּנֵי שֶׁנִּכַּר לַכֹּל הַפְּחָת שֶׁלּוֹ. הגה: וּמַטְבֵּעַ שֶׁאֵין לוֹקְחִין אוֹתָהּ רַק בְּמִשְׁקָל, מֻתָּר לְקַיְּמָהּ, שֶׁכָּל הַלּוֹקֵח יִשְׁקְלֶנָּה (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נ''ט ח''ג) .

 באר היטב  (כה) הצד. דיש לחוש שיחתוך מקום הנקב. סמ''ע:

יט הַלּוֹקֵחַ בְּדָמִים אַכְסָרָה (פֵּרוּשׁ, בְּלֹא מִנְיַן וּבְלֹא מִדָּה וּבְלֹא מִשְׁקָל), כְּגוֹן שֶׁחָפַן מָעוֹת וְאָמַר לוֹ: מְכֹר לִי פָּרָתְךָ (כו) בְּאֵלּוּ, קָנָה וּמַחֲזִיר אוֹנָאָה. וְהוּא הַדִּין לְלוֹקֵחַ (כז) פֵּרוֹת אַכְסָרָה בְּסֶלַע אוֹ בִשְׁתַּיִם, שֶׁקָּנָה וּמַחֲזִיר אוֹנָאָה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּסְפֵיקָא הָוֵי וְאֵין מוֹצִיאִין מָמוֹן מִיַּד הַמְאַנֶּה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (כו) באלו. הרמב''ם מסיים בזה וז''ל אע''פ שקנה בחליפין קנה ומחזיר אונאה פירוש אע''פ דדרך חליפין הוא זה כיון שלא דקדק לידע כמה מעות יש לו בחופנו ובקרא וכי תמכרו ממכר כתיב ולא חליפין אפ''ה כיון דאמר לשון מכירה יש לו דין ממכר ויש בו אונאה עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשו' לחם רב סי' קנ''ט ובתשו' רש''ך ח''ג סי' ס''ב ובתשו' רשד''ם סי' שע''ט ובמקור ברוך סי' נ''ה: (כז) פירות. פירוש חופן פירות ואמר ליה מכור לי פירותיך בסלע או שתים ולכן דקדק בלשונו וכת' ברישא שלוקח בדמים אכסרה ר''ל שלוקח דבר אחד בדמים חפונים ובסיפא הוי איפכא שלוקח פירות חפונים בדמים ידועים ובשניהן קנה ומחזיר אונאה והסיפא דומה למ''ש הט''ו בר''ס ר''ט בערימה זו של חיטים אני מוכר לך בכך וכך כו' דהמכר קיים ויש להן אונאה לפי שער שבשוק דמה לי שחפן פירות או מכר לו ערימה וא''כ תימא על הרמ''א שכת' כאן די''א דספיקא הוא ובסי' ר''ט שם כתבו סתם דיש בהן אונאה בלי חולק והטור לא כתב פלוגתא כאן כי אם בלוקח במעות חפונים סבירא ליה להרא''ש דספיקא הוא אם מחזיר האונאה ונראה דדוקא במעות אכסרה כ''כ משום דאין דרך קנין בכך כ''א בחליפין אבל בפירות אכסרה רגיל אדם לקנות כרי תבואה ופירות בלא מדה ומנין ע''כ נ''ל דהג''ה זו קאי דוקא אחופן מעות עכ''ל הסמ''ע (והט''ז השיג עליו וכת' דמה שייכות יש לדין אונאה אם הוא שכיח או לא דדוק' בתקנתא דרבנן במשיכה יש לחלק בזה ע''כ נ''ל ברור דהי''א פליגי אתרווייהו והא דבסי' ר''ט התם לא בא אלא להשמיענו דיש קנין בזה ואגב גררא העתיק גם זה דיש אונאה וסמך עצמו בדין אונאה אמ''ש כאן ולענין הלכה יש לפסוק כהרי''ף והרמב''ם דיש אונאה בזה וכמ''ש הב''י דנקטינן כוותייהו ולא שבקינן פשיטותא דידהו משום ספיקא דהרא''ש כן נ''ל עכ''ל):

כ הַמַּחֲלִיף כֵּלִים (כח) בְּכֵלִים אוֹ בְּהֵמָה בִּבְהֵמָה, אֲפִלּוּ מַחַט בְּשִׁרְיוֹן אוֹ (טָלֶה) בְּסוּס, אֵין לוֹ אוֹנָאָה, שֶׁזֶּה רוֹצֶה בַּמַּחַט יוֹתֵר מֵהַשִּׁרְיוֹן. אֲבָל הַמַּחֲלִיף פֵּרוֹת בְּפֵרוֹת, בֵּין שֶׁשָּׁמוּ אוֹתָם קֹדֶם מְכִירָה בֵּין שֶׁשָּׁמוּ אוֹתָם אַחַר מְכִירָה, יֵשׁ לָהֶם אוֹנָאָה.

 באר היטב  (כח) בכלים. (זה מדת ימים שנסתפקתי אם דין זה נאמר דוקא בכלים דהוו להשתמש או אפילו היו רוצים לסחורה והכרעתי דמיירי אפילו היו רוצים לסחורה מהטעם שהביא הב''י בשם תלמידי הרשב''א שאין אונאה לחליפין אלא במכר דממכר כתיב ואח''כ מצאתי במהרשד''ם סי' שפ''ג שעמד ע''ז והכריע כמ''ש ע''ש ועיין במהרש''ך ח''ב סי' רי''ח ובתשו' בני שמואל סי' כ''ב הרדב''ז סי' רס''ט וע''ש שחולק עם מהרשד''ם הנ''ל עכ''ל בני חייא להגהת הטור אות ה'):

כא הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: עַל מְנַת שֶׁאֵין לְךָ עָלַי אוֹנָאָה, יֵשׁ לוֹ עָלָיו (כט) אוֹנָאָה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בִּסְתָם, שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ כַּמָּה אוֹנָאָה יֵשׁ בּוֹ כְּדֵי שֶׁיִּמְחֹל; וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם אָמַר: עַל מְנַת שֶׁאֵין (ל) בּוֹ אוֹנָאָה, שֶׁהֲרֵי יֵשׁ בּוֹ. אֲבָל בִּמְפָרֵשׁ, אֵין לוֹ אוֹנָאָה. כֵּיצַד, מוֹכֵר שֶׁאָמַר לַלּוֹקֵחַ: ''חֵפֶץ זֶה שֶׁאֲנִי נוֹתֵן לְךָ בְּמָאתַיִם, יוֹדֵעַ אֲנִי שֶׁאֵינוֹ שָׁוֶה אֶלָּא (לא) מֵאָה, עַל מְנַת שֶׁאֵין לְךָ עָלַי אוֹנָאָה אֲנִי מוֹכֵר לְךָ'', אֵין לוֹ עָלָיו אוֹנָאָה. וְכֵן לוֹקֵחַ שֶׁאָמַר לַמּוֹכֵר: ''חֵפֶץ זֶה שֶׁאֲנִי לוֹקֵחַ מִמְּךָ בְּק' יוֹדֵעַ אֲנִי שֶׁשָּׁוֶה ר', עַל מְנַת שֶׁאֵין לְךָ עָלַי אוֹנָאָה אֲנִי לוֹקֵחַ מִמְּךָ'', אֵין לוֹ עָלָיו אוֹנָאָה.

 באר היטב  (כט) אונאה. אע''ג דאם א''ל בשביעית ע''מ שלא תשמטני אמרינן כל תנאי שבממון קיים ואינו משמט כמ''ש בסי' ס''ז שאני התם דידע ומחיל משא''כ הכא די''ל דלא ידע דאית ביה אונאה דמחיל וכ''כ הטור דאף דא''ל ע''מ שאין לך עלי אונאה סבר דאין בו אלא פחת כל דהוא כ''כ הסמ''ע ועיין בתשו' מבי''ט ח''א סי' קכ''ו ובתשו' מ''ע סי' מ''ב: (ל) בו. דמשמע ע''מ שלא יהא בו דין אונאה וא''א לו להתנות לבטל דין תורה וחזר הדבר לדין תורה פתות משתות מחילה שתות קנה ומחזיר אונאה כ''כ הטור בשם הרשב''ם וכת' עוד אבל רש''י כת' דבכה''ג הוי מקח טעות וחוזר בו לגמרי אם ירצה אפי' אין בו אלא אונאה שתות וע''ש דמשמע דהטור ס''ל כדעת רש''י אבל המחבר שכתב ל' ואצ''ל משמע דס''ל דדינו כאילו אמר ע''מ שאין לך עלי אונאה דשם פשוט דאינו חוזר לגמרי בשתות אלא ה''ל כאילו לא התנה כלל. סמ''ע: (לא) ק'. משמע דס''ל דלא סגי בא''ל סתם יודע אני שיש בו אונאה ע''מ כו' וכן בסי' שאח''ז סיים ז''ל שהרי ידע בודאי הדבר שמחל לו ועפ''ר כאן ובסי' רל''ב כתבתי דאף למאי דקי''ל דאדם יכול להקנות ולמחול אפי' דבר שאינו קצוב מודה במחילה כזו דצריך שיפרשנו דאל''כ י''ל לא ידעתי שיש בו אונאה כ''כ דאמחול. שם:

כב הַמּוֹכֵר חֵפֶץ לַחֲבֵרוֹ בְּמָנֶה, וְאָמַר לֵהּ: ''חֵפֶץ זֶה אֵינוֹ שָׁוֶה אֶלָּא זוּז אֶחָד, עַל מְנַת שֶׁאֵין לְךָ עָלַי אוֹנָאָה'', יֵשׁ לוֹ עָלָיו אוֹנָאָה, שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר: כֵּיוָן שֶׁרָאִיתִי שֶׁאָמַר שֶׁאֵינוֹ שָׁוֶה אֶלָּא זוּז, יָדַעְתִּי שֶׁאֵינוֹ מְכַוֵּן אֶלָּא (לב) לְהַשְׁבִּיחַ דַּעְתִּי, עַד שֶׁיְּפָרֵשׁ כְּדֵי הָאוֹנָאָה שֶׁיֵּשׁ בְּמִקָּחוֹ בְּוַדַּאי אוֹ קָרוֹב לָהּ בִּכְדֵי שֶׁהַדַּעַת (נוֹטָה) [טוֹעָה], שֶׁהֲרֵי יָדַע בְּוַדַּאי הַדָּבָר שֶׁמָּחַל לוֹ.

 באר היטב  (לב) להשביח. ר''ל כמו שאתה רואה ששוה יותר מזוז כן הוא שוה מנה כמו שאמכרנו לך וע''ל סי' ר''כ ס''ח (ועיין מ''ש הט''ז לחלק בדין זה ע''ש):

כג בַּעַל הַבַּיִת הַמּוֹכֵר אֶת כְּלֵי תַּשְׁמִישׁוֹ וְאִנָּה אֶת הַלּוֹקֵחַ, אֵין בּוֹ דִּין אוֹנָאָה, שֶׁאִלּוּ לֹא הִרְבָּה לוֹ בְּדָמִים לֹא הָיָה מוֹכֵר כְּלֵי תַּשְׁמִישׁוֹ. וַאֲפִלּוּ מְכָרָם מֵחֲמַת דֹּחַק, אֵין בּוֹ אוֹנָאָה. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּדַוְקָא שֶׁהַלּוֹקֵחַ יוֹדֵעַ שֶׁזֶּה הַמּוֹכֵר בַּעַל הַבַּיִת, אֲבָל אִם לֹא יָדַע, אוֹ שֶׁקָּנָה עַל יְדֵי (לג) סַרְסוּר, יֵשׁ בּוֹ אוֹנָאָה.

 באר היטב  (לג) סרסור. פי' אף שידע הלוקח שהן של בע''ה כיון שבע''ה מסרן לסרסור למכור למי שיבא לקנותן ודאי נתייאש שלא ידע הלוקח שהן של בע''ה וע''ד לחזור האונאה מסרן לו והא דבס''ל כתב המחבר פלוגתא באינה שליח ללוקח אי מכרו בטל בכל שהוא וכאן בסרסור סתם דיש בו אונאה יש לחלק בין סרסור דיש לו שייכות וחלק בו וא''ל גביה לתקוני שדרתיך כמ''ש בסי' קפ''א וקפ''ב דבו כ''ע מודו עכ''ל הסמ''ע (והט''ז דחה דבריו ע''ש שפירש דברי הטור דה''ק בין שהלוקח עצמו קונה מבע''ה רק שלא ידע שהוא בע''ה או שהלוקח שלח סרסור לקנות ובזה אע''פ שלוקח עצמו יודע שהמוכר בע''ה מ''מ כיון שהסרסור הוא הקונה ואינו יודע שהמוכר הוא בע''ה יש בו אונאה והשת' ניח' הל' שקנה ע''י סרסור דלפי' הסמ''ע הל''ל שמכר כו' וא''ל דא''כ אפילו בכל שהוא חוזר דמצי אמר לתקוני שדרתיך די''ל דמיירי שא''ל בפי' בין לתקון בין לעוות עכ''ל):

כד הָא דְּמוֹכֵר כְּלֵי תַּשְׁמִישׁוֹ וְאִנָּה אֶת הַלּוֹקֵחַ אֵין לוֹ דִּין אוֹנָאָה, הָנֵי מִלֵּי בִּשְׁתוּת, אֲבָל בְּיוֹתֵר מִשְּׁתוּת הֲרֵי הוּא כִּשְׁאָר כָּל אָדָם. וְיֵשׁ חוֹלְקִים.

כה מוֹכֵר וְלוֹקֵחַ שֶׁנִּתְרַצּוּ לִגְמֹר הַמִּקָּח עַל פִּי שׁוּמַת לֵוִי, וְשָׁם אוֹתוֹ בְּסָךְ יָדוּעַ וְנִמְצָא (לד) שֶׁיֵּשׁ בּוֹ אוֹנָאָה, יֵשׁ לוֹ דִּין אוֹנָאָה. וְאִם אִי אֶפְשָׁר לְהַחֲזִיר הָאוֹנָאָה, כְּגוֹן שֶׁהָלַךְ הַמְאַנֶּה לְדַרְכּוֹ, אִם לֵוִי הוּא (לה) תַּגָּר וּבָקִי בְּשׁוּמָא וְלֹא קִבֵּל שָׂכָר עַל הַשּׁוּמָא, פָּטוּר:

 באר היטב  (לד) יש. לשון הטור בשם הרא''ש דמה שנתרצ' שמעון לקחתו בשומת לוי לא עדיף ממי שפירש ע''מ שאין לך עלי אונאה דקי''ל דיש עליו אונאה וכ''ש בנדון זה שלא כוון ראובן למוכרו לו ביותר מדמי שויו ולא שמעון לקנותו יותר מדמיו כו'. סמ''ע: (לה) תגר. דאל''כ היה חייב אפילו לא קיבל שכר עליה דגרם לו היזק אבל אם הוא תגר ובקי בחנם פטור בשכר חייב כמו טבח אומן שקלקל וכמ''ש בסי' ש''ו. שם:

כו הַגּוֹי אֵין לוֹ אוֹנָאָה, שֶׁנֶּאֱמַר: ''אִישׁ אֶת אָחִיו'' וְגוֹ', (וַיִּקְרָא כה, יד) וְגוֹי שֶׁהוֹנָה אֶת יִשְׂרָאֵל מַחֲזִיר אוֹנָאָה בְּדִינִים שֶׁלָּנוּ, שֶׁלֹּא יִהְיֶה זֶה חָמוּר (לו) מִיִּשְׂרָאֵל.

 באר היטב  (לו) מישראל. פסק מהרש''ל פ''ה דב''ק סי' מ''א דישראל ועובד כוכבים שאינו לישראל אחר ובדין עובד כוכבים א''י להשתלם מהעובד כוכבים החצי אונאה שאומרים ע''ד המליצה פתח עיניך וראה א''כ ליכא לאשתלומי מעובד כוכבים כלל צריך הישראל להחזיר לו הכל דקי''ל כר''נ כל היכא דליכא לאשתלומי מהאי כו' ועוד דמסתמ' עיקר סמיכת הישראל היה על ישראל ולא על עובד כוכבים ומ''מ היכא שנתאנה במקח טעות כגון שחמתית ונמצא לבנה או כסף ונמצ' בדיל וכה''ג כמ''ש בסי' רל''ג דאפי' בדיניהם איכא לאשתלומי מעובד כוכבים א''כ ודאי הישראל אינו משלם אלא חלקו אע''ג שהעובד כוכבים הוא אלם ודמי למ''ש בסי' ת''י סל''ז בשם י''ח ושכן עיקר. ש''ך:

כז הַנּוֹשֵׂא וְנוֹתֵן בֶּאֱמוּנָה, אֵין לוֹ עָלָיו אוֹנָאָה. כֵּיצַד, חֵפֶץ זֶה (לז) בְּכָךְ וְכָךְ לְקַחְתִּיו כָּךְ וְכָךְ אֲנִי מִשְׁתַּכֵּר בּוֹ, אֵין לוֹ עָלָיו אוֹנָאָה.

 באר היטב  (לז) בכך. ובטור כתב ז''ל י''מ דאפי' א''ל תן לי חפץ זה כמו שקנית אותו ואני מאמינך במה שתאמר שקנית אותו ואוסיף לך כך וכך לריוח אין בו אונאה שאפי' נתאנה בו לוקח ראשון צריך ליקח כמו שקנאו דאדעת' דהכי משכו ליתן לו כמו שקנאו ע''כ ונ''ל דחדשו בזה הי''מ דאף דלא ידע בשעת משיכה בכמה קנהו דלימחל אפ''ה אין בו אונאה כיון דאמר בהדיא שמאמינו ויתן לו בעדו כל מה שנתן הוא וריוח דבר מה נמצא שמתחלה לא היה כונתן על שיווי המקח עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך וה''ה אם נתאנה המוכר כגון ששוה יותר. עיין בפסקי הרא''ש פ' הזהב ונ''ל לדקדק מהש''ס דשם דבנושא ונותן באמונה כשם שאין לו דין אונאה כך דין בטול מקח אין לו דהא בש''ס בחד מחתא כלל האי דנושא ונותן באמונה עם אותן דע''מ שאין לך עלי אונאה ועל שניהם תני אין להם אונאה ובע''מ שאין כו' למאי דמסיק רבא במפרש אפילו גבי בטול מקח אין להן אונאה וכמש''ל סכ''א א''כ גם בנושא ונותן באמונה כן הוא כן נ''ל ומ''מ צריך להתיישב למעשה עיין בתשו' רשד''ם סי' תל''ג (וכתב בס' בני חיי וז''ל והנכון דזה אינו אלא דוקא באונאת דמים אבל באונאת מדה או משקל ומנין וכדומה לעולם יש לו אונאה מהרש''ך ח''א סי' קל''ח וע''ש סי' י''ט וסי' קנ''ו עכ''ל):

כח הַנּוֹשֵׂא וְנוֹתֵן בֶּאֱמוּנָה, לֹא יַחְשֹׁב הָרַע בֶּאֱמוּנָה וְהַיָּפֶה בְּשָׁוְיוֹ, שֶׁאִם קָנָה י' יְרִיעוֹת בְּי' דִּינָרִים וְיֵשׁ בָּהֶם שֶׁאֵינָם שָׁווֹת דִּינָר וְיֵשׁ בָּהֶן שֶׁשָּׁווֹת יוֹתֵר, לֹא יַחְשֹׁב הָרָעוֹת בְּדִינָר כָּל אַחַת וְהַיָּפוֹת בְּשָׁוְיָן, אֶלָּא הַכֹּל בֶּאֱמוּנָה, כְּמוֹ שֶׁקְּנָאָם בְּיַחַד וּמַעֲלֶה לוֹ עַל דְּמֵי הַמִּקָּח שְׂכַר הַכָּתֵף וְהַפֻּנְדָּק, וְכוֹלְלָם בִּדְמֵי הַמִּקָּח; אֲבָל שְׂכַר טָרְחוֹ לֹא יַעֲלֶה עַל דְּמֵי הַמִּקָּח, וְלֹא יִקַּח מִמֶּנּוּ אֶלָּא כְּמוֹ שֶׁנִּתְפַּשֵּׁר עִמּוֹ שֶׁיִּתֵּן לוֹ רֶוַח.

כט אֵלּוּ דְבָרִים שֶׁאֵין לָהֶם אוֹנָאָה: הָעֲבָדִים וְהַשְּׁטָרוֹת (לח) וְהַקַּרְקָעוֹת וְהַהֶקְדֵּשׁוֹת; אֲפִלּוּ מָכַר שְׁוֵה אֶלֶף בְּדִינָר, אוֹ שְׁוֵה דִינָר בְּאֶלֶף, אֵין בָּהֶם אוֹנָאָה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא עַד פַּלְגָּא, אֲבָל (לט) יוֹתֵר מִפַּלְגָּא, כְּגוֹן שֶׁמָּכַר לוֹ אֶחָד יוֹתֵר מִשְּׁנַיִם, הָוֵי אוֹנָאָה (טוּר בְּשֵׁם ר''ח וְהָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (לח) והקרקעות. עיין בתשו' ראנ''ח סי' ל' וסי' ק''ג ועיין בתשו' מבי''ט ח''ב סי' רל''ט דאין אונאה לחזקות וע''ש. ש''ך: (לט) יתר. תימא הא הרא''ש והטור כתבו בשם ר''ת דדוק' עד פלגא לית ביה אונאה ובפלג' גופיה יש בו אונאה והוכיחו כן מהירושלמי ואף שבתו' בב''ק ובב''מ איתא התם בשם ר''ת כלשון הרמ''א צ''ל דל''ד קאמרי ולא אתו אלא לאפוקי דל''ת דלית בהו דין אונאה כלל וכדעת הרי''ף והרמב''ם וא''כ לא ה''ל להרמ''א לכתוב כן אלא כאשר פי' הרא''ש והטור דברי ר''ת עכ''ל הסמ''ע. והש''ך כתב דנ''ל דדוק' קאמרי התו' וכך משמע להדיא מדבריהם בב''ק שם ובקידושין דף מ''ב ע''ב כו' ע''ש ומסיק וז''ל ומ''מ לענין דינא העליתי בס''ס ס''ו דהעיקר כהרי''ף וסייעתו ועיין בת' רשד''ם סי' נ''ח דף נ''ג ע''ד כתב דהוי ספיק' דדינ' וע''ש ובת' בן לב כלל כ' סי' ק''ח ובתשו' מהרי''ט ס''ס צ''ג ובתשו' ראנ''ח סי' ס''ט עכ''ל:

ל בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּמוֹכֵר נִכְסֵי עַצְמוֹ. אֲבָל הַשָּׁלִיחַ אוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁטָּעָה וְנִתְאַנָּה בְּכָל שֶׁהוּא, בֵּין בְּמִטַּלְטְלִין בֵּין בְּקַרְקַע, חוֹזֵר. וְאִם אִנָּה אֶת הַלּוֹקֵחַ, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר שֶׁהוּא הַדִּין שֶׁמִּכְרוֹ (מ) בָּטֵל בְּכָל שֶׁהוּא, וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר שֶׁדִּינוֹ כִּשְׁאָר כָּל (מא) אָדָם דְּעַד שְׁתוּת הָוֵי מְחִילָה וְזָכָה הַמְשַׁלֵּחַ בַּיִּתְרוֹן:

 באר היטב  (מ) בטל. טעמו שחז''ל השוו הדברים שלא יהא כח המוכר עדיף במוכר ע''י שלוחו מכח הלוקח. סמ''ע: (מא) אדם. דשאני לוקח דהוא עצמו היה בקנין וידע מה קנה ומה לו שקנהו משליח או מהמוכר עצמו וע''ל סי' ק''ט ס''ה וסי' קפ''ב וקפ''ג. שם:

לא דִּין בֵּית דִּין שֶׁמָּכְרוּ בְּשֶׁל יְתוֹמִים וְטָעוּ, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן ק''ט.

לב כְּשֵׁם שֶׁאֵין לְקַרְקָעוֹת אוֹנָאָה כָּךְ שְׂכִירוּת קַרְקַע אֵין לוֹ אוֹנָאָה; אֲפִלּוּ שָׂכָר טְרַקְלִין גָּדוֹל (מב) בְּדִינָר לְשָׁנָה, אוֹ רֶפֶת קְטַנָּה בְּדִינָר בְּכָל יוֹם, אֵין לוֹ אוֹנָאָה.

 באר היטב  (מב) בדינר. כתב הסמ''ע דהמחבר לטעמיה אזיל דפסק בסכ''ט אפי' שוה אלף בדינר אבל להי''א שם דוקא עד פלגא וכ''כ הטור בהדי' (ועיין בתשובת פני משה ח''א סי' ל''ג):

לג הַשּׂוֹכֵר אֶת חֲבֵרוֹ לַעֲשׂוֹת עִמּוֹ, בֵּין בְּקַרְקַע בֵּין בְּמִטַּלְטְלִין, אֵין לוֹ אוֹנָאָה; מִפְּנֵי שֶׁהוּא כְּקוֹנֶה אוֹתוֹ לִזְמַן, (מג) וַעֲבָדִים אֵין בָּהֶם אוֹנָאָה. הגה: שָׂכָר פּוֹעֵל עִם סוּס אוֹ חֲמוֹר, אַף עַל פִּי שֶׁמִּצַּד עַצְמוֹ אֵין בּוֹ אוֹנָאָה, מִצַּד הַבְּהֵמָה יֵשׁ בּוֹ אוֹנָאָה, וּמְשַׁעֲרִין מַה בָּא לִשְׂכַר הַסּוּס וּמַה שֶּׁנִּתְאַנָּה בְּזֶה וְצָרִיךְ לְהַחֲזִיר לוֹ (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שי''ח) .

 באר היטב  (מג) ועבדים. אע''ג דוהתנחלתם וגו' בעבדים כנענים הוא דכתיב מ''מ זה שהשכיר נפשו כפועל שם עבד עליו עכ''ל הסמ''ע וכ''כ בתשובת ר''י לבית לוי דף כ''ו והביא דברי ת''ה סי' שי''ח שכתב ג''כ הכי ע''ש. ש''ך:

לד שְׂכָרוֹ לִזְרֹעַ לוֹ קַרְקַע וְאָמַר: זָרַעְתִּי בָּהּ זְרִיעָה הָרָאוּי בָהּ, וּבָאוּ עֵדִים שֶׁזָּרַע בָּהּ פָּחוֹת מֵהָרָאוּי לָהּ, הֲרֵי זֶה (מד) סָפֵק אִם יֵשׁ לוֹ אוֹנָאָה מִפְּנֵי הַזֶּרַע, אוֹ אִם אֵין לוֹ אוֹנָאָה מִפְּנֵי הַקַּרְקַע; לְפִיכָךְ, אֵין מוֹצִיאִין מִיַּד הַנִּתְבָּע; וְכֵן אֵין מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ אֶלָּא הֶסֵת, מִפְּנֵי הַקַּרְקַע שֶׁיֵּשׁ כָּאן.

 באר היטב  (מד) ספק. הקשה הראב''ד ז''ל וא''ת ולהוי נמי כקרקע להדר או לזרוע עד כדי הראוי לה כי עדיין לא נגמרה מלאכתו וי''ל מפני שתוספת הזרע אינו מועיל לה דשמא למקום שנפל הראשון נופל גם השני ויתקלקל זע''ז עכ''ל סמ''ע:

לה הַשּׂוֹכֵר אֶת הַכֵּלִים אוֹ אֶת הַבְּהֵמָה, יֵשׁ לָהֶם אוֹנָאָה, שֶׁהַשְּׂכִירוּת מְכִירָה בַּת יוֹמָא הִיא, וְאִם יֵשׁ בָּהּ אוֹנָאָה שְׁתוּת אוֹ (מה) יוֹתֵר, בֵּין שֶׁנִּתְאַנָּה שׂוֹכֵר בֵּין שֶׁנִּתְאַנָּה מַשְׂכִּיר הֲרֵי זֶה מַחֲזִיר אוֹנָאָה, וַאֲפִלּוּ לְאַחַר זְמַן (מו) מְרֻבֶּה.

 באר היטב  (מה) יותר. בת''ה סי' שי''ח כתב בשכר פועל עם סוס כו' (כמ''ש הרמ''א בסל''ג) דא''א לחזור בו אפילו אם יש בו יותר משתות מאחר שכבר נעשית המלאכה ע''ש ונראה דה''נ מיירי בכה''ג מש''ה כתב או יותר כו' מחזיר אונאה ולא כתב דביותר מבטל השכירות לגמרי אם ירצה כדין מקח כיון דשכירות ליומא כו'. שם: (מו) מרובה. דבשכירות כיון דאינה משתלמת אלא לבסוף אין דרכו להראותו לתגר עד לעת תשלומין דכבר עבר זמן מרובה ותו לא חלקו. שם:

לו הַקַּבְּלָן יֵשׁ לוֹ אוֹנָאָה. כֵּיצַד, כְּגוֹן שֶׁקִּבֵּל עָלָיו לֶאֱרֹג בֶּגֶד זֶה בַּעֲשָׂרָה זוּזִים, אוֹ לִתְפֹּר חָלוּק זֶה בִּשְׁנֵי זוּזִים, הֲרֵי יֵשׁ לוֹ אוֹנָאָה; וְכָל אֶחָד מִשְּׁנֵיהֶם, בֵּין קַבְּלָן בֵּין בַּעַל הַבֶּגֶד, חוֹזֵר (מז) לְעוֹלָם.

 באר היטב  (מז) לעולם. ואפילו בעל הבגד שבידו הבגד לא אמרינן דאין יכול לחזור אלא כדי שיראנו לבני אדם כדין לוקח שנתאנה דבשכירות שאני כנ''ל אבל המאנה ודאי א''י לחזור בו מיד שנתרצה המתאנה שלא לחזור בו כדין לוקח ומוכר ובטור סיים בהדיא בזה חוזר לעולם כמוכר. שם:

לז הָאַחִים וְהַשֻּׁתָּפִים שֶׁחָלְקוּ הַמִּטַּלְטְלִים, הֲרֵי הֵם כְּלָקוֹחוֹת; פָּחוֹת מִשְּׁתוּת נִקְנָה מֵקָּח וְאֵין מַחֲזִיר כְּלוּם, יָתֵר עַל שְׁתוּת בָּטֵל מֵקָּח, שְׁתוּת קָנָה וּמַחֲזִיר אוֹנָאָה. וְאִם חָלְקוּ קַרְקָעוֹת, אֲפִלּוּ שָׁמוּ שְׁוֵה מָנֶה בְּדִינָר אוֹ שְׁוֵה דִינָר בְּמָנֶה, קַיָּם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא עַד פַּלְגָּא (טוּר) . וְאִם הִטְעוּ זֶה אֶת זֶה בְּמִדָּה אוֹ בְּמִשְׁקָל אוֹ בְּמִנְיָן, אֲפִלּוּ כָּל שֶׁהוּא, חוֹזְרִים. וְאִם עָשׂוּ שָׁלִיחַ שֶׁחִלֵּק בֵּינֵיהֶם וְטָעָה בְּכָל שֶׁהוּא, בָּטְלָה הַחֲלֻקָּה.

לח וְאִם הִתְנוּ בֵּינֵיהֶם שֶׁיַּחְלְקוּ בְּשׁוּם הַדַּיָּנִים, וְטָעוּ בִּשְׁתוּת, בָּטְלָה חֲלֻקָּה, שֶׁהַדַּיָּנִים (מח) שֶׁשָּׁמוּ וּפָחֲתוּ שְׁתוּת אוֹ הוֹתִירוּ שְׁתוּת, מִכְרָן בָּטֵל:

 באר היטב  (מח) ששמו. כמו שנתבאר לעיל סי' ק''ט ע''ש:

לט רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן אַחִים חָלְקוּ עַל תְּנַאי, שֶׁמִּי שֶׁיִּפֹּל לוֹ בַּיִת פְּלוֹנִי שֶׁיִּפְתַּח לוֹ פֶּתַח לַמָּבוֹי, וְלֹא שָׂמוּ אֶל לִבָּם שֶׁיְּכוֹלִים בְּנֵי הַמָּבוֹי לְעַכֵּב עָלָיו, וְנָפַל אוֹתוֹ הַבַּיִת לִרְאוּבֵן, אִם רוֹצֶה רְאוּבֵן לְבַטֵּל הַחֲלֻקָּה (מט) הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ:

 באר היטב  (מט) הרשות. בטור מסיים בזה בשם הרא''ש ז''ל ואפילו אם יאמר שמעון אסלק ממך התרעומת של בני המבוי יאמר ראובן אי אפשי לקנות לי תגר בפתיחת הפתח ועוד כיון שבשעת החלוקה טעו בזה שהיו סבורים שיכול לפתוח הפתח והוא אינו יכול החלוקה מעיקר' בטעות היתה ובטלה לה וכ''כ הט''ו בר''ס קע''ה ס''ג בשנים שחלקו ובא להן אח שלישי דחלוקתן בטילה מה''ט וע''ש. סמ''ע:

---

סימן רכח - אסור להונות בדברים ולגנב דעת הבריות ולרמות במקח וממכר, ובו כ' סעיפים

א כְּשֵׁם שֶׁאוֹנָאָה בְּמִקָּח וּמִמְכָּר, כָּךְ אוֹנָאָה בִּדְבָרִים. וּגְדוֹלָה אוֹנָאַת דְּבָרִים מֵאוֹנָאַת מָמוֹן, שֶׁזֶּה נִתַּן לְהִשָּׁבוֹן וְזֶה לֹא נִתַּן לְהִשָּׁבוֹן, זֶה בְּגוּפוֹ וְזֶה בְּמָמוֹנוֹ; וְהַצּוֹעֵק עַל אוֹנָאַת דְּבָרִים נַעֲנֶה מִיָּד. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין מְצַוִּין עַל אוֹנָאַת דְּבָרִים אֶלָּא לְיִרְאֵי הַשֵּׁם (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַזָּהָב) . וּמִי שֶׁמְּאַנֶּה אֶת (א) עַצְמוֹ מֻתָּר לְהוֹנֵהוּ (שָׁם בְּשֵׁם הַמִּדְרָשׁ) .

 באר היטב  (א) עצמו. נראה לי דר''ל שמזלזל בכבוד עצמו ונפשו על כזה לא הזהירה התורה וגם אחרים מותרים להונהו ולזלזל בכבודו דלא נקרא עמיתך שאינו בכלל בני הישוב ודרך ארץ. סמ''ע:

ב צָרִיךְ לִזָּהֵר בְּיוֹתֵר בְּאוֹנָאַת הַגֵּר, בֵּין בְּגוּפוֹ בֵין בְּמָמוֹנוֹ, לְפִי שֶׁהֻזְהַר עָלָיו בְּכַמָּה מְקוֹמוֹת.

ג צָרִיךְ לִזָּהֵר בְּיוֹתֵר בְּאוֹנָאַת אִשְׁתּוֹ, לְפִי שֶׁדִּמְעָתָהּ (ב) מְצוּיָה:

 באר היטב  (ב) מצויה. ש''ס פרק הזהב ור''ל לפי שאשה רכה בטבע ועל צער מעט היא בוכה והש''י מקפיד על הדמעות ומייתי שם הא דאמרו אע''פ ששערי תפלה ננעלו שערי דמעות לא ננעלו שנאמר שמעה תפלתי וגו' ואל דמעתי אל תחרש ופרש''י אע''ג דרישא דקרא ל' בקשה הוא מ''מ אל תחרש ל' עתיד הוא וה''ק בזאת אני בוטח שאין מדרכך לשתוק ולחרוש על הדמעות כו' ע''ש. שם:

ד כֵּיצַד הוּא אוֹנָאַת דְּבָרִים, לֹא יֹאמַר: בְּכַמָּה אַתָּה רוֹצֶה לִתֵּן חֵפֶץ זֶה, וְהוּא אֵינוֹ רוֹצֶה לִקְנוֹתוֹ. הָיוּ חַמָּרִים מְבַקְשִׁים לִקְנוֹת תְּבוּאָה, לֹא יֹאמַר לָהֶם: לְכוּ אֵצֶל פְּלוֹנִי, וְהוּא יוֹדֵעַ שֶׁאֵין לוֹ לִמְכֹּר. אִם הָיָה חֲבֵרוֹ בַּעַל תְּשׁוּבָה, לֹא יֹאמַר לוֹ: זְכֹר מַעֲשֶׂיךָ הָרִאשׁוֹנִים. אִם הָיָה בֶּן גֵּרִים, לֹא יֹאמַר לוֹ: זְכֹר מַעֲשֵׂי אֲבוֹתֶיךָ. אִם הָיוּ יִסוּרִין בָּאִים עָלָיו, לֹא יֹאמַר לוֹ כְּדֶרֶךְ שֶׁאָמְרוּ חֲבֵרָיו (ג) לְאִיּוֹב: ''הֲלֹא יִרְאָתְךָ כִּסְלָתֶךָ, זְכָר נָא מִי הוּא נָקִי אָבָד'' (אִיּוֹב ד, ו) . אִם נִשְׁאֲלָה שְׁאֵלָה עַל דְּבַר חָכְמָה, לֹא יֹאמַר לְמִי שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ אוֹתָהּ חָכְמָה: מַה תָּשִׁיב בְּדָבָר זֶה. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בִדְבָרִים אֵלּוּ.

 באר היטב  (ג) לאיוב. והם שאמרו לו כן מפני שהיה מטיח דברים כלפי השגחת הש''י ומדותיו. שם:

ה יִזָּהֵר שֶׁלֹּא לְכַנּוֹת שֵׁם רָע לַחֲבֵרוֹ; אַף עַל פִּי שֶׁהוּא רָגִיל בְּאוֹתוֹ כִנּוּי, אִם כַּוָּנָתוֹ לְבַיְּשׁוֹ, אָסוּר.

ו אָסוּר לְרַמּוֹת בְּנֵי אָדָם בְּמִקַּח וּמִמְכָּר אוֹ לִגְנֹב דַּעְתָּם, כְּגוֹן אִם יֵשׁ (ד) מוּם בְּמִקָּחוֹ צָרִיךְ לְהוֹדִיעוֹ לַלּוֹקֵחַ. אַף אִם הוּא גּוֹי, לֹא יִמְכֹּר לוֹ בְּשַׂר נְבֵלָה בְּחֶזְקַת שְׁחוּטָה. וְאֵין לִגְנֹב דַּעַת הַבְּרִיּוֹת בִּדְבָרִים, שֶׁמַּרְאֶה שֶׁעוֹשֶׂה בִּשְׁבִילוֹ, וְאֵינוֹ עוֹשֶׂה, אָסוּר. כֵּיצַד, לֹא יְסַרְהֵב (עִמּוֹ) [חֲבֵרוֹ] (בַּחֲבֵרוֹ) שֶׁיִּסְעֹד עִמּוֹ, וְהוּא יוֹדֵעַ שֶׁאֵינוֹ סוֹעֵד; וְלֹא יַרְבֶּה לוֹ בְּתִקְרֹבֶת, וְהוּא יוֹדֵעַ שֶׁאֵינוֹ מְקַבֵּל; וְלֹא יִפְתַּח חָבִיּוֹת הַפְּתוּחוֹת לְחֶנְוָנִי, וְזֶה סוֹבֵר שֶׁפְּתָחָם בִּשְׁבִילוֹ, אֶלָּא צָרִיךְ (ה) לְהוֹדִיעוֹ שֶׁלֹּא פְּתָחָם בִּשְׁבִילוֹ. וְאִם הוּא דָּבָר דְּאִיבָעֵי לֵהּ לַאֲסוּקֵי אַדַּעְתֵּהּ שֶׁאֵינוֹ עוֹשֶׂה בִּשְׁבִילוֹ, וּמַטְעֶה עַצְמוֹ שֶׁסוֹבֵר שֶׁעוֹשֶׂה בִּשְׁבִילוֹ לִכְבוֹדוֹ, כְּגוֹן שֶׁפָּגַע בַּחֲבֵרוֹ בַּדֶּרֶךְ וְסָבוּר זֶה שֶׁיָּצָא לִקְרָאתוֹ לְכַבְּדוֹ, אֵין צָרִיךְ לְהוֹדִיעוֹ.

 באר היטב  (ד) מום. פירוש אע''פ שאין בו אונאת ממון מ''מ ה''ל להודיע והוא דומה לגניבת דעת דאסור אע''פ שאין בו חסרון ממון. שם: (ה) להודיעו. בש''ס מסיק דאם היה האורח חביב עליו ובלא''ה היה פותח לו מותר והב''י הביאו ותמה על הטור שהשמיטו. שם:

ז לֹא יֹאמַר לוֹ: סוּךְ שֶׁמֶן מִפַּךְ זֶה, וְהוּא (ו) רֵיקָן. וְלֹא יֵלֵךְ לְבֵית הָאֵבֶל וּבְיָדוֹ כְּלִי רֵיקָן, וְסוֹבֵר הָאָבֵל שֶׁהוּא מָלֵא (יַיִן) ; וְאִם הוּא עוֹשֶׂה כְּדֵי לְכַבְּדוֹ, מֻתָּר:

 באר היטב  (ו) ריקן. פירוש והוא יודע בו שלא יסוך ומש''ה דוקא אסור מפני גניבת דעת דחבירו יחזיק לו טובה חנם אבל אם היה בו שמן אף שיודע בו שלא יסוך מותר לו לדבר בא וסוך ממנו מפני הכבוד. שם:

ח לֹא יִמְכֹּר לוֹ עוֹר שֶׁל בְּהֵמָה מֵתָה בְּחֶזְקַת שֶׁהִיא שְׁחוּטָה, וְלֹא יִשְׁלַח לוֹ חָבִית שֶׁל יַיִן וְשֶׁמֶן (ז) צָף עַל פִּיו.

 באר היטב  (ז) צף. בש''ס אמרו דמעשה היה כן וזה שנשתלח לו זימן אורחים דסבר שיש לו שמן כל צרכן לסוף מצא שתחתיו יין ונתבייש וחנק את עצמו. שם:

ט אֵין מְפַרְכְּסִין לֹא אָדָם וְלֹא בְּהֵמָה וְלֹא כֵּלִים, כְּגוֹן לִצְבֹּעַ זְקַן עֶבֶד הָעוֹמֵד לִמְכֹּר כְּדֵי שֶׁיֵּרָאֶה כְּבָחוּר, וּלְהַשְׁקוֹת הַבְּהֵמָה מֵי סֻבִּין שֶׁמְּנַפְּחִין וְזוֹקְפִין שַׂעֲרוֹתֶיהָ כְּדֵי שֶׁתֵּרָאֶה שְׁמֵנָה. וְכֵן אֵין מְקַרְדִּין (פֵּרוּשׁ, קֵרוּד בְּמִגְרֶדֶת אוֹ מַסְרֵקֶת שֶׁשִּׁנָּיו דַּקִים) וְלֹא מְקַרְצְפִין (פֵּרוּשׁ קִרְצוּף, מִגְרֶדֶת אוֹ מַסְרֵק שֶׁשִּׁנָּיו עָבִים) אוֹתָהּ כְּדֵי לִזְקֹף שַׂעֲרוֹתֶיהָ, וְלִצְבֹּעַ כֵּלִים יְשָׁנִים כְּדֵי שֶׁיֵּרָאוּ (ח) כַּחֲדָשִׁים. וְאֵין נוֹפְחִין בַּקְּרָבַיִם כְּדֵי שֶׁיֵּרָאוּ שְׁמֵנִים וּרְחָבִים, וְאֵין שׁוֹרִין הַבָּשָׂר בְּמַיִם כְּדֵי שֶׁיֵּרָאֶה לָבָן (ט) וְשָׁמֵן.

 באר היטב  (ח) כחדשים. ז''ל הטור ואין השבח שמשביחין בצבע כמו העילוי שמעלה אותן בדמים אבל חדשים מותר לצבוע כדי ליפותן שבלא''ה הן חדשים וטובים עכ''ל. שם: (ט) ושמן. והיינו דוק' במקום שאין המנהג כן אבל אם המנהג של הקצבים לשרותו כדי שיראה לבן ושמן מותר דאינו מאנה בו דהרי הכל יודעין דדרך הקצבים לשרותן וז''ש בש''ס הא דחללי בי טבחי. שם:

י אֵין מְעָרְבִין מְעַט פֵּרוֹת רָעִים בְּהַרְבֵּה פֵּרוֹת יָפִים כְּדֵי לְמָכְרָם בְּחֶזְקַת יָפִים, אֲפִלּוּ חֲדָשִׁים בַּחֲדָשִׁים, וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר חֲדָשִׁים בִּישָׁנִים, וַאֲפִלּוּ (טוּר) יְשָׁנִים עִם חֲדָשִׁים, אֲפִלּוּ הַיְשָׁנִים בְּיֹקֶר מֵחֲדָשִׁים, מִפְּנֵי שֶׁהַלּוֹקֵחַ רוֹצֶה לְיַשְּׁנָן.

יא בְּיַיִן הִתִּירוּ לְעָרֵב קָשֶׁה בְּרַךְ, בֵּין הַגִּתּוֹת בִּלְבַד, מִפְּנֵי שֶׁמַּשְׁבִּיחֵהוּ. וְכָל שֶׁכֵּן רַךְ בְּקָשֶׁה, דְּשָׁרִי (טוּר וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְאִם הָיָה טַעֲמוֹ נִכָּר, מֻתָּר לְעָרֵב בְּכָל מָקוֹם, שֶׁכָּל (דָּבָר) הַנִּכָּר טַעֲמוֹ מַרְגִּישׁ הַלּוֹקֵחַ, וּלְפִיכָךְ מֻתָּר לְעָרֵב אוֹתוֹ לְעוֹלָם.

יב אֵין מְעָרְבִין מַיִם בְּיַיִן, וּמִי שֶׁנִּתְעָרֵב מַיִם בְּיֵינוֹ, לֹא יִמְכְּרֶנּוּ בַּחֲנוּת אֶלָּא אִם כֵּן הוֹדִיעַ לַקּוֹנֶה, וְלֹא יִמְכְּרֶנּוּ לְתַגָּר אַף עַל פִּי שֶׁמּוֹדִיעוֹ, שֶׁמָּא יְרַמֶּה בּוֹ אֲחֵרִים.

יג מָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לְעָרֵב בֵּין הַגִּתּוֹת מַיִם, מֻתָּר לְעָרֵב כְּשִׁעוּר שֶׁדַּרְכָּם לְעָרֵב.

יד בְּמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ שֶׁכָּל מִי שֶׁקּוֹנֶה דָּבָר טוֹעֲמוֹ תְּחִלָּה, מֻתָּר לְעָרֵב בּוֹ לְעוֹלָם. אֲבָל אִם אֵין הַכֹּל טוֹעֲמִים, לֹא.

טו אֵין מְעָרְבִין שִׁמְרֵי יַיִן בְּיַיִן. אֲפִלּוּ אִם קָנָה מִמֶּנּוּ שְׁתֵּי חָבִיּוֹת שֶׁל יַיִן, אֵין מְעָרְבִין שִׁמְרֵי חָבִית זֶה (יַיִן) שֶׁל זֶה. אֲבָל אִם קָנָה מִמֶּנּוּ חָבִית יַיִן הַמִּדָּה בְּכָךְ וְכָךְ, כְּשֶׁבָּא לִמְדֹּד יָכוֹל לְעָרֵב הַשְּׁמָרִים עִם הַיַּיִן, וּמוֹכֵר לוֹ הַכֹּל בְּיַחַד.

טז הַתַּגָּר נוֹטֵל מֵחָמֵשׁ גְּרָנוֹת וְנוֹתֵן לְמָקוֹם אֶחָד, אוֹ מֵחָמֵשׁ גִּתּוֹת וְנוֹתֵן לְתוֹךְ חָבִית אֶחָד, שֶׁהַכֹּל יוֹדְעִים שֶׁלֹּא גָּדְלוּ כֻּלָּם בְּשֶׁלּוֹ, וּבְחֶזְקַת זֶה קוֹנִים מִמֶּנּוּ. וּבִלְבַד שֶׁלֹּא יְכַוֵּן לִקְנוֹת הָרֹב מִמָּקוֹם הַטּוֹב כְּדֵי שֶׁיֵּצֵא עָלָיו קוֹל שֶׁהוּא קוֹנֶה הַכֹּל מִמָּקוֹם הַטּוֹב, וְקוֹנֶה גַם מִמָּקוֹם הָרַע וּמְעָרְבוֹ עִמּוֹ.

יז מֻתָּר לִבְרֹר הַפְּסֹלֶת מִתּוֹךְ הַגְּרִיסִים וּמִן הַקִּטְנִיּוֹת כְּדֵי שֶׁיֵּרָאוּ יָפִים, שֶׁזֶּהוּ דָּבָר הַנִּרְאֶה לָעַיִן, וְיָכוֹל הַלּוֹקֵחַ לִרְאוֹת (י) וּלְהָבִין כַּמָּה שָׁוִים יוֹתֵר בִּשְׁבִיל שֶׁהוֹצִיא מֵהֶם הַפְּסֹלֶת. וּבִלְבַד שֶׁלֹּא יִבְרֹר הָעֶלְיוֹנִים וְיַנִּיחַ הַפְּסֹלֶת בַּתַּחְתּוֹנִים.

 באר היטב  (י) ולהבין. הטור מסיים בזה ז''ל וטוב לו לעלות בדמים כדי שלא יצטרך לטרוח ולבררן. שם:

יח מֻתָּר לְחֶנְוָנִי לְחַלֵּק קְלָיוֹת וֶאֱגוֹזִים לְתִינוֹקוֹת, כְּדֵי לְהַרְגִּילָם שֶׁיִּקְנוּ מִמֶּנּוּ. וְכֵן יָכוֹל לִמְכֹּר בְּזוֹל יוֹתֵר מֵהַשַּׁעַר, כְּדֵי שֶׁיִּקְנוּ מִמֶּנּוּ, וְאֵין בְּנֵי הַשּׁוּק יְכוֹלִים לְעַכֵּב עָלָיו וְע''ל סִימָן קנ''ו סָעִיף ה'.

יט אָסוּר לְעָרֵב (יא) שְׁמָרִים, בֵּין בְּיַיִן בֵּין בְּשֶׁמֶן, וַאֲפִלּוּ כָּל שֶׁהוּא:

 באר היטב  (יא) שמרים. עיין סמ''ע שהאריך בביאור דברי הרמב''ם בזה ע''ש:

כ הַמּוֹכֵר לַחֲבֵרוֹ שֶׁמֶן מְזֻקָּק, אֵינוֹ מְקַבֵּל שְׁמָרִים. מָכַר לוֹ שֶׁמֶן סְתָם, מְקַבֵּל לֹג וּמֶחֱצָה שְׁמָרִים לְכָל מֵאָה לֹג, וּמְקַבֵּל (יב) בִּשְׁאָר שְׁמָרִים שֶׁמֶן עָכוּר הָעוֹלֶה לְמַעְלָה עַל פְּנֵי הַשֶּׁמֶן יָתֵר עַל הַשְּׁמָרִים הַיְדוּעִים בְּאוֹתוֹ מָקוֹם. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁנָּתַן לוֹ מָעוֹת בְּתִשְׁרִי, שֶׁהַשֶּׁמֶן עָכוּר, וְלָקַח הַשֶּׁמֶן בְּנִיסָן בְּמִדַּת תִּשְׁרִי שֶׁהִיא גְדוֹלָה מִפְּנֵי אוֹתוֹ הַשֶּׁמֶן הַקּוֹפֶה לְמַעְלָה. אֲבָל אִם לָקַח בְּמִדַּת נִיסָן שֶׁהִיא קְטַנָּה מִפְּנֵי שֶׁכְּבָר צָלַל הַשֶּׁמֶן, אֵינוֹ מְקַבֵּל אֶלָּא הַשְּׁמָרִים בִּלְבַד. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין מְנַכֶּה לוֹ הַשְּׁמָרִים, אֶלָּא דְמֻתָּר לְעָרֵב שְׁמָרָיו שֶׁבֶּחָבִיּוֹת. אֲבָל אִם לֹא עֵרְבָן, אֵינוֹ מְנַכֶּה לוֹ רַק בִּשְׁבִיל הַקְּמָחִים הַצָּפִים לְמַעְלָה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁמָּכַר לוֹ בְּשָׁעָה שֶׁהוּא עָכוּר, אֲבָל כְּשֶׁמָּכַר לוֹ בְּשָׁעָה שֶׁהוּא צָלוּל, אֵינוֹ מְנַכֶּה לוֹ אֲפִלּוּ הַקְּמָחִים (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (יב) בשאר. יש לפרש דר''ל בהנשאר וכאילו אמר אחר שניכה לוג ומחצה מחמת שמרים מקבל עוד בהנשאר שמרים דשמן עכור. שם:

---

סימן רכט - המוכר לחברו חטים או שעורים או פרות, כמה פסלת צריך לקבל הלוקח, ובו ב' סעיפים

א הַמּוֹכֵר חִטִּים לַחֲבֵרוֹ, מְקַבֵּל עָלָיו רֹוֹבַע (א) קִטְנִיוֹת לְכָל סְאָה. שְׂעוֹרִים, מְקַבֵּל עָלָיו רֹבַע נִשֹּׁבִית לִסְאָה. עֲדָשִׁים, מְקַבֵּל עָלָיו רֹבַע עַפְרוּרִית לִסְאָה. תְּאֵנִים, מְקַבֵּל עָלָיו עֶשֶׂר מַתְלִיעוֹת לְכָל מֵאָה. וְהוּא הַדִּין אֶחָד (ב) לְכָל עֲשָׂרָה (טוּר) . מָכַר לוֹ שְׁאָר פֵּרוֹת, מְקַבֵּל עָלָיו רֹבַע טִנֹּפֶת לְכָל סְאָה. נִמְצָא בָּהֶם יָתֵר עַל הַשִּׁעוּרִים הָאֵלוּ, כָּל שֶׁהוּא, יְנַפֶּה הַכֹּל וְיִתֵּן לוֹ פֵּרוֹת מְנֻפִּים וּבְרוּרִים שֶׁאֵין בָּהֶם (ג) כְּלוּם. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא בִּדְלָא יַדְעֵינָן (שֶׁלֹּא) עֵרְבָן. אֲבָל אִם יָדוּעַ שֶׁהַמּוֹכֵר לֹא עֵרְבָן, צָרִיךְ לְקַבֵּל (אֵלּוּ) הַשִּׁעוּרִים וְהַמּוֹתָר יְנַכֶּה לוֹ (טוּר) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְיָדוּעַ שֶׁלֹּא עֵרְבָן צָרִיךְ לְקַבֵּל עָלָיו (ד) הַכֹּל (טוּר בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''ם) . וי''מ דְּכָל זֶה בְּמוֹכֵר לוֹ פֵרוֹת סְתָם, אוֹ שֶׁאָמַר: פֵּרוֹת יָפוֹת אֵלּוּ, אֲבָל אִם אָמַר: פֵּרוֹת אֵלּוּ, וְלֹא אָמַר: יָפוֹת, צָרִיךְ לְקַבְּלָן כְּמוֹ שֶׁהֵן. וְאִם אָמַר: פֵּרוֹת יָפוֹת, וְלֹא אָמַר: אֵלּוּ, נוֹתֵן פֵּרוֹת שֶׁכֻּלָּן יָפוֹת (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה) ב

 באר היטב  (א) קטנית. פרשב''ם דקטנית רגילין לגדל בחטין ונשובין בשעורין ועפרורית רגיל להיות בעדשים ובקטנית לפי שמעקרין להו עם צרורותיהן ולא קוצרין אותן כשאר תבואה ע''ש ולענין עפרורית בחטין ושעורין אמרינן בש''ס פנים לכאן ולכאן איכ' מ''ד דבחטין ושעורין אינו מקבל עפרורית אפילו פחות מרובע כיון דאינו מצוי בהן אדעת' דהכי קנאן כדי שיהיו נקיים מעפר ואיכ' מ''ד דגם בהן מקבל כו' עכ''ל הסמ''ע ואיני מבין דבריו דהא פחות מרובע מקבלין עכ''פ כדאמרינן בהבורר צרור מתוך גורנו כו' עיין בש''ס וכ''כ ב''י להדיא. ש''ך: (ב) לכל. והסמ''ע כת' דצ''ל אחד לעשרה ולא גרסינן תיבת לכל וקמ''ל בזה דל''ת הקונה עשרה דהוא דבר מועט מקפיד ורוצה שיהיו כולן טובים. עכ''ל: (ג) כלום. ע''ל סי' רי''ח ס''ח וסי' רכ''ז ס''ב: (ד) הכל. דס''ל הא דנתנו שיעור רובע לסאה משום דכן דרך להיות ובאיכא טפי חיישינן שמא המוכר עירבו בתוכו אבל כשידוע שלא עירבו מה לי רובע מה לי יותר כיון דלא הבטיחו ביפות סתם וכדמסיק. סמ''ע:

ב אֵין כָּל הַדְּבָרִים הָאֵלוּ אֲמוּרִים אֶלָּא בְּמָקוֹם שֶׁאֵין שָׁם מִנְהָג, אֲבָל בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ לָהֶם מִנְהָג, הַכֹּל כְּמִנְהַג הַמְּדִינָה: יֵשׁ מְקוֹמוֹת שֶׁנָּהֲגוּ שֶׁיִּהְיוּ כָּל הַפֵּרוֹת מְנֻקִּים וּבְרוּרִים מִכָּל דָּבָר, וְשֶׁיִּהְיוּ הַיֵּינוֹת וְהַשְּׁמָנִים צְלוּלִים, וְלֹא יִמְכְּרוּ הַשְּׁמָרִים כְּלָל, וְיֵשׁ מְקוֹמוֹת שֶׁנָּהֲגוּ אֲפִלּוּ הָיָה בָּהֶם מֶחֱצָה שְׁמָרִים, אוֹ שֶׁהָיוּ בַּפֵּרוֹת עָפָר אוֹ תֶּבֶן אוֹ מִין אַחֵר, יִמְכֹּר כְּמוֹת שֶׁהוּא. לְפִיכָךְ, הַבּוֹרֵר (צְרוֹר) מִתּוֹךְ גָּרְנוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ, (ה) נוֹתֵן לוֹ דְמֵי חִטִּים כְּשִׁעוּר צְרוֹר שֶׁבֵּרַר, שֶׁאִלּוּ הִנִּיחוֹ הָיָה נִמְכַּר בְּמִדַּת חִטִּים, וְאִם תֹּאמַר: יַחֲזִירֶנָּה, הֲרֵי אָמְרוּ: אָסוּר (ו) לְעָרֵב כָּל שֶׁהוּא:

 באר היטב  (ה) נותן. ואע''ג דקי''ל גרמא בנזקין פטור האי דינא דגרמי הוא ומזיק בידים הוי דהיזקו נעשה מיד. שם: (ו) לערב. דלא נהגו למכור כמות שהוא אלא בעודו בתוכו אבל לאחר שנפרד הצרור וניטל מתוכו מהיכי תיתי להזיק ללוקח בידים לחזור ולערבו ולמכור לו צרור בעד חטין ותבואה. שם:

---

סימן רל - המוכר לחברו מרתף של יין, והלוקח יין והחמיץ, ובו י' סעיפים

א הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: מַרְתֵּף זֶה שֶׁל יַיִן אֲנִי מוֹכֵר לְךָ (א) לְמִקְפָּה (פֵּרוּשׁ, לְהַשְׁהוֹתוֹ לְהִסְתַּפֵּק מִמֶּנּוּ מְעַט מְעַט לְתַבְשִׁיל), אוֹ אוֹמֵר: מַרְתֵּף זֶה (ב) אֲנִי מוֹכֵר לְךָ לְמִקְפָּה (טוּר), אוֹ שֶׁמָּכַר לוֹ מַרְתֵּף שֶׁל יַיִן (ג) סְתָם, הֲרֵי הַלּוֹקֵחַ מְקַבֵּל עָלָיו (ד) עֲשָׂרָה קַנְקַנִּים בְּכָל ק' שֶׁלֹּא יִהְיֶה יֵינָם טוֹב אֶלָּא כְּבָר הִתְחִיל לְהִשְׁתַּנּוֹת, יָתֵר עַל זֶה לֹא יְקַבֵּל. וְכָל שֶׁאָמַר לֵהּ שֶׁלְּקָחוֹ לִשְׁתּוֹת מְעַט מְעַט, הָוֵי כְּאִלּוּ אָמַר לְמִקְפָּה (הַמַּגִּיד פ''י) .

 באר היטב  (א) למקפה. ויין כזה צריך להיות טוב שלא יתקלקל בעמידתו זמן מרובה ובפרט כשכבר התחילו להסתפק ממנו והחבית אינו מלא רק מאחר שא''ל ג''כ זה דמשמע כמות שהוא מש''ה א''צ ליתן לו כולו טוב וכדמסיק. סמ''ע: (ב) זה. פירוש אע''ג דלא הזכיר לו של יין. שם: (ג) סתם. פירוש ולא אמר ליה למקפה וגם לא אמר ליה זה. שם: (ד) עשרה. כן היה ידוע לחז''ל שעל הרוב בק' קנקנים רגיל להיות י' שכבר התחילו להשתנות. שם:

ב אָמַר לֵהּ: מַרְתֵּף שֶׁל יַיִן אֲנִי מוֹכֵר לְךָ לְמִקְפָּה, אוֹ שֶׁאָמַר לֵהּ: מַרְתֵּף אֲנִי מוֹכֵר לְךָ לְמִקְפָּה (טוּר), אוֹ שֶׁאָמַר לֵהּ: (ה) חָבִית שֶׁל יַיִן אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, נוֹתֵן לוֹ יַיִן שֶׁכֻּלּוֹ יָפֶה וְרָאוּי לְתַבְשִׁיל.

 באר היטב  (ה) חבית. דחבית מחד יין משמע וא''א לו' דבחד חבית יהי' ט' חלקים יין טוב והעשירי התחיל להשתנות כדאמרינן שא''ל מרתף של יין סתם ובטור מסיים בזה וז''ל ואפילו התנה שיתן לו מעט מעט כשימכרנו בחנות (פירוש נמצא דאינו נותן לו מחד חבית) אפ''ה לא אמרינן שיתן לו חלק העשירי שהתחיל קצת להשתנות דכיון שהזכיר לו חבית משמע יין הראוי להיות בחבית אחד עכ''ל. שם:

ג אָמַר לֵהּ: מַרְתֵּף זֶה שֶׁל יַיִן, נוֹתֵן לוֹ יַיִן הַנִּמְכָּר בַּחֲנוּת שֶׁהוּא בֵּינוֹנִי, לֹא רָע וְלֹא יָפֶה. וְהוּא הַדִּין אִם אָמַר: חָבִית זֶה שֶׁל יַיִן (טוּר) .

ד אָמַר לֵהּ: מַרְתֵּף זֶה אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, אֲפִלּוּ כֻּלּוֹ חֹמֶץ (ו) הִגִּיעוֹ:

 באר היטב  (ו) הגיעו. כיון שלא הזכיר של יין וגם לא למקפה וגם אמר ריעות' דזה דמשמע כמות שהוא מש''ה אפילו כולו חומץ הגיעו. שם:

ה הַמּוֹכֵר יַיִן לַחֲבֵרוֹ, וּנְתָנוֹ הַלּוֹקֵחַ (ז) בְּקַנֲקַנָּיו וְהֶחֱמִיץ מִיָּד, אֵינוֹ חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ. וְאַף עַל פִּי שֶׁאָמַר לֵהּ: לְתַבְשִׁיל אֲנִי צָרִיךְ לוֹ. וְאִם יָדוּעַ שֶׁיֵּינוֹ (ח) מַחֲמִיץ, הֲרֵי זֶה מֵקָּח טָעוּת אִם אָמַר לוֹ לְמִקְפָּה (טוּר) .

 באר היטב  (ז) בקנקניו. ואפילו אם הקנקנים הן חדשות וטובות וגם לא טלטל הלוקח את הקנקן על כתיפו כלל אפ''ה אמרינן מכח העירוי שעירהו מקנקן המוכר לקנקן הלוקח הוא שגרם לו להתקלקל וז''ש חמרא אכתפיה דמרא שוור אינו ר''ל דוקא כשטלטלו על כתיפו אלא כשנתעסק בו ע''י כתפין והן פועלים שהסיעוהו לערות מחבית לחבית וכן פירש הר''ן וכן צ''ל להרי''ף והרמב''ם והרא''ש והטור. שם (ח) מחמיץ. פירוש דרכו להחמיץ בשיהוי זמן מועט כי כן היה בשנים שעברו. שם:

ו מָכַר לוֹ יַיִן, וְנִשְׁאַר בְּקַנְקָנָיו שֶׁל מוֹכֵר וְהֶחֱמִיץ, אִם אָמַר לֵהּ: לְמִקְפָּה אֲנִי צָרִיךְ, אוֹ שֶׁאָמַר לֵהּ: לִשְׁתּוֹת מְעַט מְעַט אֲנִי צָרִיךְ, וְהֶחֱמִיץ, מַחֲזִיר וְאוֹמֵר לוֹ: הֲרֵי יֵינְךָ וְקַנְקֲנְךָ. וְאִם לֹא אָמַר לֵהּ: לְמִקְפָּה, וְגַם לֹא אָמַר לֵהּ: לִשְׁתּוֹתוֹ מְעַט מְעַט, אֵינוֹ יָכוֹל לְהַחֲזִיר, שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר לוֹ: ''לָמָּה לֹא שָׁתִיתָ אוֹתוֹ, וְלֹא הָיָה לְךָ לְהַשְׁהוֹתוֹ עַד שֶׁיַּחֲמִיץ''. הגה: וְדַוְקָא שֶׁשָּׁהָה יוֹתֵר מִשִׁעוּר יוֹמֵיה דְּאוֹרְחֵהּ דְּהַאי לוֹקֵחַ לְמִשְׁתֵּי כְּהָדֵין חַמְרָא (טוּר בְּשֵׁם רַבֵּנוּ הַאי) .

ז הַמּוֹכֵר חָבִית שֶׁל (ט) שֵׁכָר לַחֲבֵרוֹ, וְהֶחָבִית שֶׁל מוֹכֵר, וְהֶחֱמִיצָה בְּתוֹךְ ג' יָמִים הָרִאשׁוֹנִים, הֲרֵי הוּא בִּרְשׁוּת מוֹכֵר וּמַחֲזִיר אֶת (י) הַדָּמִים; מִכָּאן וְאֵילָךְ בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ.

 באר היטב  (ט) שכר. ז''ל הטור שכר אין דינו כיין שהיין תלוי במזל טפי (כדאית' בש''ס ב''ב דף צ''ח) לפיכך אפילו אם נמצא חומץ תוך ג' ימים אין המוכר חייב באחריותו שאנו אומרים יין היה כשקנאו ומזלו גרם לו שמיהר להחמיץ (והיינו דוקא בדהיה יכול לשתותו בתוך ג''י אם היה שותה כדרכו וכנ''ל) משא''כ בשכר עכ''ל ע''ש. שם: (י) הדמים. דכיון שנמצא חומץ תוך ג''י ודאי התחיל להחמיץ כבר אע''ג דריחא חלא וטעמ' שכרא קי''ל שכרא מ''מ אשכרא כי האי לא יהיב אינש דמי כיון שכבר התחיל הקלקול שממנו נתקלקל ואפילו טעמו והוה ריחיה וטעמיה שכרא ודאי לא טעמו שפיר. החמיץ לאחר ג''י הוא באחריות הלוקח ואפילו לא נתן המעות חייב ליתן כיון דטעמיה והוה בסים ומיהו אי לא טעמיה המע''ה כיון דספיק' הוא כ''כ הטור והא דל''ד לנמצא נקב בבית הכוסות לאחר ג''י לקנייתו דפסק הט''ו בס''ס רכ''ד ובסי' רל''ב דאף דספק הוא אם נעשה הנקב בבית המוכר או בבית הלוקח מ''מ ההפסד הוא ללוקח ואפילו אם עדיין לא נתן מעות צריך ליתנם שאני הכא דכל שכר עומד להחמיץ כשמשהין אותו ולית לן להעמידו על חזקתו משא''כ בהמה דאית לה חזקת בריאות. שם:

ח הַמּוֹכֵר חָבִית שֶׁל יַיִן לַחֲבֵרוֹ כְּדֵי לְמָכְרָהּ מְעַט מְעַט, וְהֶחֱמִיצָה בְּמַחֲצִיתָהּ אוֹ בִּשְׁלִישִׁיתָהּ, חוֹזֶרֶת לַמּוֹכֵר. וְאִם שִׁנָּה הַלּוֹקֵחַ הַנֶּקֶב שֶׁלָּהּ, אוֹ שֶׁהִגִּיעַ יוֹם הַשּׁוּק וְשָׁהָה וְלֹא מָכַר, הֲרֵי הִיא בִּרְשׁוּת הַלּוֹקֵחַ.

ט וְכֵן הַמְקַבֵּל חָבִית שֶׁל יַיִן מֵחֲבֵרוֹ כְּדֵי לְהוֹלִיכָהּ לְמָקוֹם פְּלוֹנִי לְמָכְרָהּ שָׁם, וְקֹדֶם שֶׁהִגִּיעַ שָׁם הוּזַל הַיַּיִן אוֹ הֶחֱמִיצָה, הֲרֵי זֶה בִּרְשׁוּת מוֹכֵר, מִפְּנֵי שֶׁהֶחָבִית וְהַיַּיִן שֶׁלּוֹ.

י הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: יַיִן מְבֻשָּׁל אוֹ מְבֻשָּׂם (טוּר וְהָרִי''ף וְהָרֹא''שׁ) אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, חַיָּב לְהַעֲמִיד לוֹ עַד הָעֲצֶרֶת אִם הוּא בְּקַנְקַנִּין שֶׁל (יא) מוֹכֵר (טוּר) . אָמַר לֵהּ: יַיִן יָשָׁן אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, נוֹתֵן לוֹ מִשֶּׁל שָׁנָה שֶׁעָבְרָה. מְיֻשָּׁן, מִשֶּׁל (יב) שְׁלֹשָׁה שָׁנִים. וְצָרִיךְ שֶׁיַּעֲמֹד וְלֹא יַחֲמִיץ עַד הֶחָג. וּבְמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ מִנְהָג יָדוּעַ, הַכֹּל כְּמִנְהַג הַמְּדִינָה. הגה: שֵׁכָר אֵין דִּינוֹ כְּיַיִן, וְכָל שֶׁהֶחֱמִיץ תּוֹךְ שְׁלֹשָׁה לִקְנִיָּתוֹ הֲרֵי זֶה בִּרְשׁוּת מוֹכֵר, לְאַחַר שְׁלֹשָׁה: בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ. וְאִם נְתָנוֹ הַלּוֹקֵחַ לְקַנְקַנָּיו, הֲרֵי זֶה מִיָּד בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ (טוּר) . רְאוּבֵן תּוֹבֵעַ לְשִׁמְעוֹן: מָכַרְתָּ לִי יַיִן בְּחֶזְקַת יַיִן טוֹב, וְשִׁמְעוֹן אוֹמֵר: מַה (יג) שֶּׁטָּעַמְתָּ אַתָּה נוֹטֵל, הַדִּין עִם הַמּוֹכֵר. וְאִם אוֹמֵר שֶׁאַחַר כָּךְ עֵרְבוֹ וְזֶה כּוֹפֵר, יִשָּׁבַע וְיִפָּטֵר (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק הַזָּהָב) .

 באר היטב  (יא) מוכר. ולענ''ד נראה כר''י שהביא הב''י ס''ב דאפילו בקנקנים דלוקח חייב להעמיד לו עד עצרת כו' וכן דעת הר''ן שהביא הב''י ס''א וז''ל אבל היכא שא''ל יין מעכשיו אני מוכר לך זו היא ששנינו חייב להעמיד עד העצרת כלומר אע''פ שעירו אותו לקנקנים דלוקח דדומיא דרישא תני סיפא כו'. ש''ך: (יב) שלשה. פירוש מיין הנתגדל לפני שתי שנים ושנה זו שעומדים בו היא השלישית שהרי עתה חזר וגדל היין שלישי בכרם. סמ''ע: (יג) שטעמת. פירוש אפילו מודה לו שעירבו רק שאומר לפני קנייתך טעמתיהו וקניתיהו ממני הדין עם המוכר דמסתמ' טעמו קודם קנייה וכדתני' מותר לערב בדבר הנטעם אבל אם טוען עליו אמת שטעמתיהו ואחר כך ערבתיהו בזה צריך לישבע ונפטר כן הוא שם במרדכי והביאו בד''מ. שם:

---

סימן רלא - שלא לרמות במדה ובמשקל, וכיצד יעשה אותם וכיצד ישקל, וחיבין להעמיד ממנים על המדות ועל השערים, ובו כ''ח סעיפים

א הַמּוֹדֵד אוֹ שׁוֹקֵל חָסֵר לַחֲבֵרוֹ, אוֹ אֲפִלּוּ (א) לְגוֹי עוֹבֵד אֱלִילִים, עוֹבֵר בְּלָאו דְּ''לֹא תַעֲשׂוּ עָוֶל בַּמִּדָּה בַּמִּשְׁקָל וּבַמְּשׂוּרָה''.

 באר היטב  (א) לעובד כוכבים. אע''ג דלענין אונאה בסי' רכ''ז אינו עובר עליה דעובד כוכבים שאני אונאה דכתיב עמיתך וגם לית ביה משום גזל כיון דראה מה שקנה משא''כ מדה דעל הימנותיה סמך ליתן לו מדה שלימה. סמ''ע:

ב חַיָּבִים בֵּית דִּין לְהַעֲמִיד מְמֻנִּים שֶׁיִּהְיוּ מְחַזְּרִים עַל הַחֲנֻיּוֹת, וְכָל מִי שֶׁנִּמְצָא אִתּוֹ מִדָּה חֲסֵרָה, אוֹ מִשְׁקָל חָסֵר אוֹ מֹאזְנַיִם מְקֻלְקָלִים רַשָּׁאִים לְהַכּוֹתוֹ וּלְקָנְסוֹ כַּאֲשֶׁר יֵרָאֶה לְבֵית דִּין.

ג אָסוּר לָאָדָם לְהַשְׁהוֹת מִדָּה חֲסֵרָה (בְּבֵיתוֹ) אֲפִלּוּ שֶׁאֵינוֹ מוֹדֵד בָּהּ, וַאֲפִלּוּ לַעֲשׂוֹת עָבִיט שֶׁל מֵי רַגְלַיִם, שֶׁמָּא יָבֹא מִי שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ וְיִמְדֹּד בָּהּ. וְאִם יֵשׁ מִנְהָג בָּעִיר שֶׁאֵין מוֹדְדִים אֶלָּא בַּמִּדָּה הָרְשׁוּמָה בָּרֹשֶׁם הַיָּדוּעַ, וְזוֹ אֵינָהּ רְשׁוּמָה, מֻתָּר לְהַשְׁהוֹתָהּ.

ד מִכַּמָּה עוֹשִׂים הַמִּדּוֹת, מִסְאָה, וַחֲצִי סְאָה, וְרֹבַע סְאָה, קַב, וַחֲצִי הַקַּב, וְרֹבַע הַקַּב, וַחֲצִי רֹבַע הַקַּב, וּשְׁמִינִית הָרֹבַע. אֲבָל לֹא יַעֲשֶׂה קַבַּיִם, שֶׁלֹּא תִתְחַלֵּף (ב) בְּרֹבַע הַסְאָה שֶׁהוּא קַב וּמֶחֱצָה. וּמִדּוֹת הַלַּח עוֹשִׂין הִין, וַחֲצִי הִין, וּשְׁלִישִׁית הִין, (ג) וּרְבִיעִית הִין, וְלֹג, וַחֲצִי לֹג, וּרְבִיעִית הַלֹּג, וּשְׁמִינִית, וְאֶחָד מִשְּׁמֹנָה בִּשְׁמִינִית.

 באר היטב  (ב) ברובע. דברביעית טעו אינשי אבל בתילתא לא טעו במדות ומש''ה לא חיישינן דתתחלף רובע הסאה שהוא קב ומחצה עם הקב. שם: (ג) ורביעית. אע''ג דברביעית טעו אינשי כיון דבמקדש היו המדות הללו לא מיחו חז''ל גם במדינה ובמקדש לא חששו משום דכהנים זריזין הן ולא טעו כן הוא בש''ס וברמב''ם. שם:

ה אֵין עוֹשִׂים הַמֶּחַק (פֵּרוּשׁ, כְּעֵין מַטֶּה שֶׁמַּעֲבִירִין עַל פִּי הַמִּדָּה לְמוֹחֲקָהּ) מִדְּלַעַת, מִפְּנֵי שֶׁהוּא קַל וְרַע לַמּוֹכֵר; וְלֹא מִשֶּׁל מַתֶּכֶת, מִפְּנֵי שֶׁהוּא כָּבֵד וְרַע לַלּוֹקֵחַ, אֶלָּא עוֹשִׂין מִשֶּׁל אֱגוֹז שִׁקְמָה וְאֶשֶׁכְּרוֹעַ. (פֵּרוּשׁ מִן עֵץ בוס''ו בלע''ז) . וְאֵין עוֹשִׂין אוֹתוֹ מִצַּד אֶחָד עָב וּמִצַּד אֶחָד קָצָר. וְלֹא יִמְחֹק מְעַט (ד) מְעַט, מִפְּנֵי שֶׁהוּא מַפְחִית לַלּוֹקֵחַ; וְלֹא יִמְחֹק בְּבַת אַחַת (בִּמְהִירוּת), מִפְּנֵי שֶׁהוּא מַפְחִית לַמּוֹכֵר, אֶלָּא בְּפַעַם אַחַת בְּמָתוּן.

 באר היטב  (ד) מעט. דהעושה כן הוא מוחק הכל בכח ונכנס בעומק התבואה ורע ללוקח וההיפך כשמוחק בבת אחת. שם:

ו כְּשֶׁמּוֹדֵד דָּבָר לַח, לֹא יַעֲשֶׂה בְּעִנְיָן שֶׁתַּעֲלֶה הָרְתִיחָה וְיֵרָאֶה (הַמִּדָּה) כְּאִלּוּ הִיא מְלֵאָה, אֲפִלּוּ הִיא קְטַנָּה מְאֹד שֶׁאֵין בָּרְתִיחָה שְׁוֵה פְרוּטָה. וְצָרִיךְ לְהַשְׁהוֹתָהּ אַחַר שֶׁיַּפְסִיק הַקִּלּוּחַ, כְּדֵי שֶׁיַּטִּיפוּ מִמֶּנָּה שְׁלֹשָׁה טִפִּין. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּבַעַל הַבַּיִת הַמּוֹכֵר. אֲבָל חֶנְוָנִי, אֵינוֹ צָרִיךְ לְהַטִּיף.

ז הַסִיטוֹן שֶׁקּוֹנֶה (הַרְבֵּה) בְּיַחַד וּמוֹכֵר לְחֶנְוָנִים, מְקַנֵּחַ הַמִּדּוֹת שֶׁמּוֹדֵד בָּהֶם דָּבָר (ה) לַח אַחַת לִשְׁלֹשִׁים יוֹם. וּבַעַל הַבַּיִת שֶׁאֵינוֹ מוֹכֵר כָּל כָּךְ, דַּי לוֹ שֶׁיְּקַנֵּחַ אַחַת לְי''ב חֹדֶשׁ. וְהַחֶנְוָנִי שֶׁאֵינוֹ צָרִיךְ לְהַטִּיף שְׁלֹשָׁה טִפִּין וְנִדְבָּק בָּהּ הַרְבֵּה, צָרִיךְ לְקַנֵּחַ פַּעֲמַיִם בְּשַׁבָּת.

 באר היטב  (ה) לח. דדבר לח הוא נדבק במדות מש''ה צריך לקנחו פ''א כל שלשים יום לאפוקי מהרמ''ה שכת' דגם בדבר יבש צריך לקנח מדות שהן עמוקות והאבק נדבק בהן משא''כ בכף המשקולות דהכל מודים בדבר יבש. שם:

ח בְּמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לָמוּד (ו) בְּדַקָּה, לֹא יִמְדֹד בְּגַסָה אֲפִלּוּ אִם יִתֵּן ג' גַּסוֹת בִּשְׁבִיל ד' דַּקּוֹת. וְכֵן בְּמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לָמוּד בְּגַסָה לֹא יִמְדֹּד בְּדַקָּה. וּבְמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לִגְדֹּשׁ, לֹא יִמְחֹק אֲפִלּוּ אִם יִרְצֶה לָתֵת לוֹ שְׁלֹשָׁה מְחוּקוֹת בִּשְׁבִיל שְׁתַּיִם גְּדוּשׁוֹת. וַאֲפִלּוּ בְּמָקוֹם שֶׁמּוֹכְרִים סְאָה גְדוּשָׁה בְּג' דִּינָרִים, וְאָמַר לֵהּ: תֵּן לִי סְאָה מְחוּקָה בְּב' דִּינָרִים, (ז) אָסוּר. וְכֵן בְּמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לִמְחֹק, אֵין לִגְדֹּשׁ.

 באר היטב  (ו) בדקה. פי' לוג. וגסה הוא קב וכשמודד בדקה יש להלוקח עודף מעט לכל לוג וא''א לצמצם משא''כ כשימדוד לו בקב דלא יהי' לו אלא עודף אחד לששה לוגין ורע ללוקח ובהיפך הוא רע למוכר כן פי' הרשב''ם ומל' הטור לא משמע כן אלא גסה ודקה ר''ל בשניהן סאה או קב והיינו שאחד גדול יותר מהב' שתות דמותר להוסיף כדלקמן ואמר שבמקום שנהגו למדוד בסאה קטנה לא ימדוד בגדולה או איפכ' אע''פ שרוצה לנכות לו או להוסיף לפי ערך ע''ש ודוק. שם: (ז) אסור. וטעם האיסור לכל הני ילפינן בש''ס מקרא דצריכין ליזהר בכל דבר שיכולין לבא על ידו לידי טעות ורמאות ואם במקום שנהגו לגדוש הוא לא ימחוק אף שלא יהיה הפסד בזה להלוקח שיתן לו ג' בעד ב' מ''מ חיישינן שהרואה יראה שמודד לו מחוק וסובר שמודדין בעיר הזאת במדה מחוקה ויקנה ע''י זה מדה מחוקה כשער הגדוש וכן איפכ' יהי' טעות למוכר. שם:

ט הַמִּשְׁקוֹלוֹת עוֹשִׂין אוֹתָם לִטְרָא, וַחֲצִי לִטְרָא, וּרְבִיעַ לִטְרָא. אֲבָל לֹא יַעֲשֶׂה שְׁלִישׁ לִטְרָא וְלֹא חֲמִישִׁית לִטְרָא וְלֹא שְׁלֹשָׁה רְבִיעִית לִטְרָא, מִפְּנֵי שֶׁמַּטְעִים בָּהֶם.

י אֵין עוֹשִׂין מִשְׁקָלוֹת מִמִּינֵי (ח) מַתֶּכֶת, אֶלָּא מִצְחִיח סֶלַע. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁמִּשְׁקָלוֹת שֶׁל כֶּסֶף וְזָהָב וְשֶׁל דָּבָר יָבֵשׁ עוֹשִׂים אוֹתָם שֶׁל מַתֶּכֶת, אִם יִרְצוּ. הגה: וְכֵן (ט) נָהֲגוּ. וּמִשְׁקֹלֶת קְטַנָּה שֶׁשּׁוֹקְלִין בָּהּ כֶּסֶף וְזָהָב יֵשׁ לְחַפּוֹתָהּ בְּעוֹר, שֶׁבִּשְׁחִיקָה מוּעֶטֶת מֵבִיא הֶזֵּק גָּדוֹל (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תּוֹסָפוֹת) .

 באר היטב  (ח) מתכת. ברמב''ם פ''ח דגניבה מפורש הטעם מפני שמיני מתכת מעלין חלודה ומחסרין ולפ''ז יש ליזהר אפילו במשקל לדבר יבש ור''ח נתן הטעם משום דהלחות דבוק בהן ומתיבש עליהן ומכביד וזהו טעם הי''א דס''ל דמשקל דבר יבש מותר לעשות משל מתכת. שם: (ט) נהגו. אדלעיל קאי שנוהגין לעשות משקולות דדבר יבש ממיני מתכות ואח''כ מתחיל ענין בפ''ע למשקולת קטנה כו' משא''כ למשקולות של בדיל והעופרת והדומה לו שאין באין לידי הפסד גדול אא''כ ישחקו הרבה וזה אינו שכיח מש''ה לא הקפידו בהן וכ''כ התוספות. שם:

יא אָסוּר לְהַטְמִין הַמִּשְׁקָלוֹת (י) בַּמֶּלַח.

 באר היטב  (י) במלח. הטור בשם ר''ת כת' הטעם שהמלח מקילו וימכור בו ורשב''ם ורמב''ם כתבו שהמלח מכביד ויקנה בו ובדבר כזה נאמר ויראת מאלהיך. שם:

יב הַחֶנְוָנִי שֶׁשּׁוֹקֵל דָּבָר לַח, צָרִיךְ לְקַנֵּחַ הַמִּשְׁקָל פַּעַם אַחַת בַּשַּׁבָּת; וְהַמֹּאזְנַיִם, בְּכָל פַּעַם שֶׁשּׁוֹקֵל בָּהֶם:

יג הַמֹּאזְנַיִם צָרִיךְ שֶׁיִּהְיוּ מְיֻשָּׁרִים כָּל אֶחָד לְפִי מַה שֶּׁהוּא. כֵּיצַד, מוֹכְרֵי עֲשָׁשִׁיּוֹת (פֵּרוּשׁ, נִגְזַר מִן ''עֶשֶׁת שֵׁן'' (שִׁיר הַשִּׁירִים ה, יד), כְּלוֹמַר חֲתִיכוֹת גְּדוֹלוֹת) שֶׁל בַּרְזֶל וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, צָרִיךְ לִהְיוֹת חוּטֵי הַמֹּאזְנַיִם שֶׁאוֹחֵז הַשּׁוֹקֵל בְּיָדוֹ, תָּלוּי בָּאֲוִיר (יא) שְׁלֹשָׁה טְפָחִים, וּגְבוֹהִים מֵהָאָרֶץ ג' טְפָחִים, וְאֹרֶךְ הַקָּנֶה שֶׁכַּפֵּי הַמֹּאזְנַיִם תְּלוּיִם בְּב' רֹאשָׁיו (יב) י''ב טְפָחִים, וְאֹרֶךְ הַחוּטִים שֶׁכַּפֵּי הַמֹּאזְנַיִם תְּלוּיִם בָּהֶם י''ב טְפָחִים. שֶׁל מוֹכְרֵי צֶמֶר וְשֶׁל מוֹכְרֵי זְכוּכִית, יִהְיוּ גְבוֹהִים מֵהָאָרֶץ ב' טְפָחִים, וְאֹרֶךְ הַחוּט שֶׁהֵם תְּלוּיִם בּוֹ ב' טְפָחִים, וְאֹרֶךְ הַחוּטִים וְאֹרֶךְ הַקָּנֶה ט' ט' טְפָחִים. וְשֶׁל חֶנְוָנִי וְשֶׁל בַּעַל הַבַּיִת יִהְיוּ גְבוֹהִים מֵהָאָרֶץ טֶפַח, וְאֹרֶךְ הַחוּט שֶׁהֵם תְּלוּיִם בּוֹ טֶפַח, וְאֹרֶךְ הַקָּנֶה וְאֹרֶךְ הַחוּטִים ו''ו טְפָחִים. וְשֶׁל מוֹכְרֵי כֶּסֶף וְזָהָב וְשֶׁל מוֹכְרֵי אַרְגָּמָן טוֹב וּשְׁאָר עִנְיָנִים דַּקִּים, יִהְיוּ גְּבוֹהִים מֵהָאָרֶץ שָׁלֹשׁ אֶצְבָּעוֹת, וְאֹרֶךְ הַחוּט שֶׁהֵם תְּלוּיִם בּוֹ ג' אֶצְבָּעוֹת, וְאֹרֶךְ הַקָּנֶה וְאֹרֶךְ הַחוּטִים לֹא נָתְנוּ בָּהֶם שִׁעוּר, אֶלָּא כְּפִי מַה שֶּׁיִּרְצֶה.

 באר היטב  (יא) שלשה. שלפי ריבוי המשקל צ''ל ההכרע יותר גדול מש''ה במוכר עששיות דההכרע ג''ט צ''ל הריוח למטה מהכף ג''ט וגם למעלה מהקנה ג''ט ואז צ''ל בשעת ההכרע כדי שיכול לירד כף אחת למטה ג''ט והשניה תעלה למעלה ג''ט וההכרע של מוכרי צמר שאין המשקל כ''כ גדול די בב' טפחים וכן אינך לפי ערך משקלן ולפי מה שהן יהי' ריוח למעלה ולמטה כ''כ רש''י ונ''י. שם: (יב) י''ב טפחים. דבפחות אינו מכריע המאזנים בשביל דבר מועט לפי כובד משאה. שם:

יד מָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לְהַכְרִיעַ, צָרִיךְ לְהַכְרִיעַ טֶפַח. וּבְמָקוֹם שֶׁלֹּא נָהֲגוּ לְהַכְרִיעַ, שׁוֹקֵל עַיִן בְּעַיִן, וְצָרִיךְ לְהוֹסִיף אֶחָד מִק' בְּלַח וְאֶחָד מִד' מֵאוֹת בְּיָבֵשׁ. אִם הָיָה שׁוֹקֵל י' לִטְרִים, לֹא יֹאמַר לוֹ: שְׁקֹל לִי כָּל לִטְרָא וְלִטְרָא לְבַדָּהּ עִם הַכְרָעָה, אֶלָּא שׁוֹקֵל אֶת כְּלָּן בְּבַת אַחַת וְהֶכְרֵעַ אַחַת (יג) לְכֻלָּן. הָיָה שׁוֹקֵל לוֹ שְׁלֹשָׁה רְבִיעֵי לִטְרָא, לֹא יֹאמַר לוֹ: שְׁקֹל לִי כָּל רְבִיעַ וּרְבִיעַ בִּפְנֵי עַצְמוֹ, אֶלָּא יִשְׁקֹל לוֹ לִטְרָא וְיִתֵּן רְבִיעַ לִטְרָא עִם הַבָּשָׂר, שֶׁאִם אַתָּה אוֹמֵר יִתֵּן חֲצִי לִטְרָא וּרְבִיעַ לִטְרָא בְּכַף אַחַת, שֶׁמָּא (יד) יַפִּיל רְבִיעַ הַלִּטְרָא וְלֹא יִרְאֵהוּ הַלּוֹקֵחַ:

 באר היטב  (יג) לכולן. ואף שעולה לשיעור א' הכרעת טפח של כל המשקל ביחד והכרע דכל א' וא' שהרי לפי כובד המשא כשיכריע טפח צ''ל העודף דבר גדול מ''מ כיון דא''א לצמצם יעלה יותר כשישקול י' פעמים לשוקל בפעם א' כ''כ הרא''ש ור''ל דבפעם א' אפשר לצמצם אותו פעם יותר מאשר יצמצם בי' פעמים דא''א שיצמצם כל הי' פעמים. שם: (יד) יפיל. פי' המוכר יפילו בערמה וטעם זה הוא מל' הרמב''ם. שם:

טו בְּנֵי מְדִינָה שֶׁרָצוּ לְהוֹסִיף עַל הַמִּדּוֹת אוֹ עַל הַמִּשְׁקָלוֹת, לֹא יוֹסִיפוּ יוֹתֵר עַל (טו) שְׁתוּת; שֶׁאִם הָיָה הַקַּב מִשֶּׁל (גי' ב''ה מֵכִיל) חָמֵשׁ וַעֲשָׂאוּהוּ שֵׁשׁ הָרְשׁוּת בְּיָדָם, יוֹתֵר עַל שִׁשָּׁה לֹא יַעֲשׂוּ.

 באר היטב  (טו) שתות. דעד שתות מצינו שהוסיפו שהסלע דאורייתא היה מתחלה עשרים גרה ולבסוף עשאוהו כ''ד דהיינו שתות מלבר ויותר לא יוסיפו משום פסידא דמוכרים הבאין ממקומות אחרים דשמא לא ידעו שהגדילו המדות וימכרו תבואות במדות הגדולות בדמי מדה קטנה אבל עד שתות לא חשו כיון שמצינו שהוסיפו שתות בסלע כנ''ל ועוד דעד שתות לא יבאו המוכרים הבאים ממקומות אחרים לידי הפסד קרן אלא לידי הפסד ריוח דעד שתות משתכרין בדברי אוכל נפש ולא יותר כמ''ש בס''כ ואע''ג דזבין וזבין תגרא אקרי מ''מ כיון דרוב פעמים יודע למוכר שהוסיפו המדות ואף דלפעמים לא נודע להן כיון דעכ''פ לא יהי' לו הפסד קרן לא חשו חז''ל והא דלא קאמר ג''כ הדין באם ירצו לפחות שיעור המדות אפשר משום דבפחת אין בו הפסד למוכר והלוקחין הן על הרוב מבני העיר והן הן הפוחתין ויודעין בזה ולית בהו פסידא מש''ה פוחתין כמו שירצו:

טז בִּמְדִידַת קַרְקַע בֵּין אַחִים אוֹ בֵּין שֻׁתָּפִין, צָרִיךְ לְדַקְדֵּק בְּחֶשְׁבּוֹן מְדִידָתוֹ עַל פִּי הָעִקָּרִים הַמִּתְבָּאֲרִים בְּכִתְבֵי הַגִּימַטְרִיָּא, שֶׁאֲפִלּוּ מְלֹא אֶצְבַּע מֵהַקַּרְקַע רוֹאִים אוֹתָהּ כְּאִלּוּ הִיא מְלֵאָה כַּרְכּוֹם.

יז אַרְבַּע אַמּוֹת הַסְמוּכִים לְחָרִיץ, מְזַלְזְלִין בִּמְדִידָתָן; וְהַסְמוּכִים לִשְׂפַת הַנָּהָר אֵין מוֹדְדִין אוֹתָם כְּלָל, מִפְּנֵי שֶׁהֵם שֶׁל בְּנֵי רְשׁוּת הָרַבִּים.

יח הַמּוֹדֵד אֶת הַקַּרְקַע, לֹא יִמְדֹּד לְאֶחָד בִּימוֹת הַחַמָּה וּלְאֶחָד בִּימוֹת הַגְּשָׁמִים, מִפְּנֵי שֶׁהַחֶבֶל מִתְקַצֵּר בִּימוֹת הַחַמָּה. לְפִיכָךְ, אִם מָדַד בְּקָנֶה אוֹ בְּשַׁלְשֶׁלֶת וְכַיּוֹצֵא בָהֶן, אֵין בְּכָךְ כְּלוּם.

יט עֹנֶשׁ הַמִּדּוֹת וְהַמִּשְׁקָלוֹת קָשֶׁה מְאֹד, שֶׁאִי אֶפְשָׁר לְמוֹדֵד אוֹ לְשׁוֹקֵל שֶׁקֶר לָשׁוּב בִּתְשׁוּבָה הֲגוּנָה, וַהֲרֵי הוּא כְּכוֹפֵר (טז) בִּיצִיאַת מִצְרַיִם.

 באר היטב  (טז) ביציאת מצרים. מפני דכל המעוות במדות הוא מסתיר דרכו שלא יביטו בו בני אדם ומהקב''ה אינו מתיירא בחשבו שאין השגחת הש''י על מעשה בנ''א וכל הכופר בהשגחה כופר ביציאת מצרים ששם נתברר גודל ההשגחה שנגלה עלינו הש''י בכל אותות ומופתים שעשה למצרים. שם:

כ חַיָּבִים בֵּית דִּין לְהַעֲמִיד מְמֻנִּים עַל הַשְּׁעָרִים שֶׁלֹּא יַרְוִיחַ כָּל אֶחָד מַה שֶּׁיִּרְצֶה, שֶׁאֵין לוֹ לָאָדָם לְהַרְוִיחַ בַּדְּבָרִים שֶׁיֵּשׁ בָּהֶם חַיֵּי (יז) נֶפֶשׁ, כְּגוֹן יֵינוֹת שְׁמָנִים וּסְלָתוֹת, אֶלָּא הַשְּׁתוּת. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּמוֹכֵר סְחוֹרָתוֹ בְּיַחַד בְּלֹא טֹרַח, אֲבָל חֶנְוָנִי הַמּוֹכֵר סְחוֹרָתוֹ מְעַט מְעַט, שָׁמִין לוֹ טָרְחוֹ וְכָל יְצִיאוֹתָיו, וּמוֹתָר (יח) עֲלֵיהֶם יַרְוִיחַ שְׁתוּת. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּשֶׁלֹא הוּקַר הַשַּׁעַר. אֲבָל אִם הוּקַר הַשַּׁעַר, יִמְכֹּר כְּפִי הַיֹּקֶר. וְהָנֵי מִלֵּי הֵיכָא דְאִכָּא בֵּית דִּין דְּפֵרְשׁוּ לְכֻלְּהוּ מוֹכְרִים לִזַבּוֹנֵי הָכִי, אֲבָל אִי כָּל חַד זַבִּין בְּכָל מַה דְּיָכוֹל, לֹא מִחַיֵּב הַאי (יט) לְחוּדֵהּ לְזַבּוֹנֵי בְּזוֹל.

 באר היטב  (יז) נפש. דין זה נחלק לג' ענינים לדעת הרמב''ם והטור והוא דבעיקר אוכל נפש הדומה ליינות ושמנים וסלתות יכול להשתכר עד שתות ולא יותר ובדברים שאין בהם אוכל נפש כלל כגון הקושט והלבונה יכול להשתכר כל מה שירצה אפילו כפלי כפלים מהקרן ובדבר שיש בו ממכשירי אוכל נפש כגון כמון ותבלין והדומה להן מותר להרויח בהן עד הכפל ולא יותר וזהו דלא כמ''ש הב''י וע''ש. שם: (יח) עליהם. פירוש דכל זה נחשב לקרן ושתות מהכל מותר לו להרויח ונראה דדוקא בזה דמוכר מעט מעט צריך ליתן לו שכר טרחו משא''כ בשאר סוחרים וכמ''ש בסי' רכ''ז ס''ס כ''ח בנושא ונותן באמונה ע''ש. שם: (יט) לחודיה. פירוש כיון דאין שם ב''ד למחות ושאר מוכרים אינן שמין על לב ועוברים על מה שאמרו חז''ל שלא ישתכרו יותר משתות אף זה הירא את דבר ה' א''צ ליזהר בזה והטור מסיים בטעמו ז''ל דכי שלמי פירי דידיה מזבני אחריני ביוקר ולהפסיד לזה לחודיה בידים לא מפסדינן עכ''ל וא''צ לפרש דמיירי דשאר המוכרים הן עובדי כוכבים וע''ל ס''ס קנ''ו דכת' הט''ו דומה לזה בהקדמת מכירת סחורות ת''ח ע''ש. שם:

כא כָּל הַמַּפְקִיעַ שְׁעָרִים שֶׁמּוֹכֵר יוֹתֵר מֵהָרָאוּי, רַשָּׁאִים לְהַלְקוֹתוֹ וּלְעָנְשׁוֹ כְּפִי הָרָאוּי.

כב אֵין מִשְׂתַּכְּרִין בְּבֵיצִים פַּעֲמַיִם, אֶלָּא הַתַּגָּר הָרִאשׁוֹן הוּא מוֹכְרָן בְּשָּׂכָר, וְהַלּוֹקֵחַ מִמֶּנּוּ מוֹכְרָן בְּקֶרֶן בִּלְבַד. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁמֻּתָּר לְהִשְׁתַּכֵּר בְּבֵיצִים עַד (כ) הַכֶּפֶל, אֲבָל לֹא יוֹתֵר.

 באר היטב  (כ) הכפל. ברשב''ם כת' ב' טעמים חדא שאין בהן כ''כ חיי נפש ועוד דיש בהן טורח מרובה וריוח מעט לעני המחזיר בעיירו' לקנות ביצים ע''כ. שם:

כג אָסוּר לַעֲשׂוֹת סְחוֹרָה בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל בִּדְבָרִים שֶׁיֵּשׁ בָּהֶם חַיֵּי נֶפֶשׁ, אֶלָּא זֶה מֵבִיא מִגָּרְנוֹ וּמוֹכֵר, וְזֶה מֵבִיא מִגָּרְנוֹ וּמוֹכֵר, כְּדֵי שֶׁיִּמְכְּרוּ בְּזוֹל. וּבִמְקוֹם שֶׁהַשֶּׁמֶן מְרֻבֶּה, מֻתָּר לְהִשְׂתַּכֵּר בְּשֶׁמֶן.

כד אֵין אוֹצְרִין פֵּרוֹת שֶׁיֵּשׁ בָּהֶן חַיֵּי נֶפֶשׁ בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל, וְכֵן בְּכָל מָקוֹם שֶׁרֻבּוֹ (כא) יִשְׂרָאֵל. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּלוֹקֵחַ מֵהַשּׁוּק, אֲבָל לֶאֱצֹר הַגָּדֵל בְּשֶׁלּוֹ, מֻתָּר. וּבִשְׁנַת בַּצֹּרֶת לֹא יֶאֱצֹר יוֹתֵר מִכְּדֵי פַּרְנָסַת בֵּיתוֹ לְשָׁנָה.

 באר היטב  (כא) ישראל. גם הרא''ש והטור כ''כ ומדלא כתבו ג''כ בדין דסעיף שלפני זה דאסור לעשות סחורה כו' דה''ה בח''ל במקום שיש רוב ישראל משמע דס''ל דהתם אפילו בכה''ג מותר בח''ל כיון דנתנו שיעור דאסור להשתכר יותר משתות מותר אפילו לסחור בו והשתא א''ש דהשמיטו הרא''ש והטור להאי דינא וכן מוכח נמי מדכתבו דאין משתכרין ב''פ בבצים משמע הא בשאר דברים מותר וכמ''ש הרשב''ם ס''פ הספינה ע''ש וצ''ע. שם:

כה כָּל הַמַּפְקִיעַ שְׁעָרִים, אוֹ שֶׁאָצַר פֵּרוֹת בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל אוֹ בְּמָקוֹם שֶׁרֻבּוֹ יִשְׂרָאֵל, הֲרֵי זֶה כְּמַלְוֶה (כב) בְּרִבִּית.

 באר היטב  (כב) ברבית. פירוש ועובר על וחי אחיך עמך. שם:

כו אֵין מוֹצִיאִין (כג) פֵּרוֹת שֶׁיֵּשׁ בָּהֶן חַיֵּי נֶפֶשׁ מֵאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל לְחוּצָה לָאָרֶץ אוֹ לְסוּרְיָא, וְלֹא מֵרְשׁוּת מֶלֶךְ זֶה לִרְשׁוּת מֶלֶךְ אַחֵר בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל.

 באר היטב  (כג) פירות. גם דין זה לא כתבוהו הרא''ש והטור דס''ל דבא''י דוקא אסרוהו משום ישוב א''י ולא בח''ל אפילו במקום שרוב ישראל א''נ משום דבמדינות הללו בעו''ה אין מצוי רוב ישראל וה''ל כדבר שאינו נהוג. שם:

כז רַשָּׁאִים בְּנֵי הָעִיר לָקוּץ לָהֶם (כד) שַׁעַר לְכָל דָּבָר שֶׁיִּרְצוּ, וּלְהַתְנוֹת בֵּינֵיהֶם שֶׁכָּל מִי שֶׁיַּעֲבֹר קוֹנְסִים אוֹתוֹ כָּךְ וְכָךְ.

 באר היטב  (כד) שער. עיין בתשובת ר''מ אלשיך סי' מ''ה ובתשו' מ''ע סי' ע''ג:

כח רַשָׁאִים בַּעֲלֵי אֻמָּנוּת לַעֲשׂוֹת (כה) תַּקָּנוֹת בְּעִנְיַן מְלַאכְתָּם, כְּגוֹן (טוּר) לִפְסֹק בֵּינֵיהֶם שֶׁלֹּא יַעֲשֶׂה אֶחָד בְּיוֹם שֶׁיַּעֲשֶׂה חֲבֵרוֹ וְכַיּוֹצֵא בְּזֶה, וְכָל מִי שֶׁיַּעֲבֹר עַל הַתְּנַאי יַעֲנִישׁוּ אוֹתוֹ כָּךְ וְכָךְ. הגה: וְהָא דִבְנֵי אֻמָּנוּת יְכוֹלִים לְתַקֵּן בֵּינֵיהֶם תַּקָּנוֹת, הַיְנוּ כֻּלָּם (כו) בְּיַחַד, אֲבָל שְׁנַיִם וּשְׁלֹשָׁה מֵהֶם לָא מְהַנֵּי (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַ''ן וְהַמַּגִּיד פי''ד) . בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בִּמְדִינָה שֶׁאֵין בָּהּ חָכָם חָשׁוּב מְמֻנֶּה עַל הַצִּבּוּר. אֲבָל אִם יֶשְׁנוֹ, אֵין הַתְּנַאי שֶׁלָּהֶם אוֹ שֶׁל כָּל בְּנֵי (כז) הָעִיר (טוּר) מוֹעִיל כְּלוּם, וְאֵין יְכוֹלִים לַעֲנֹשׁ וּלְהַפְסִיד לְמִי שֶׁלֹּא קִיֵּם הַתְּנַאי, אֶלָּא אִם כֵּן עָשׂוּ מִדַּעַת הֶחָכָם. הגה: מִיהוּ, אִם לֵיכָּא הֶפְסֵד לְאַחֲרִינֵי יְכוֹלִין לְתַקֵּן בֵּינֵיהֶם מַה שֶּׁיִּרְצוּ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַ''ן) .

 באר היטב  (כה) תקנות. עיין בתשו' ר''ל ן' חביב ס''ס מ' וסי' צ''ט ובתשו' רש''ך ס''ב בסי' ק''ט ובתשו' ראנ''ח סי' צ''ח וקכ''ד ובתשו' רשד''ם סי' רצ''ט שצ''ח ת''ו ת''ז ותמ''ז ובס' א''א דף צ''ז ע''א: (כו) ביחד. עיין בתשובות מבי''ט ח''ב סי' פ''ד וסי' רל''ז ר''פ שמ''ז וש''צ: (כז) העיר. כ''כ הרא''ש פ' השותפין וכת' שבעלי אומניות הן הנקראין בני העיר בענין מלאכה כו' ע''ש ונראה דהוצרך לכתוב כן וגם דינו אמת ומוכרח דהא פריך בש''ס לרבא מהא דרשאין בני העיר להכריע על קיצותן ומשני דליכ' אדם חשוב ש''מ אפילו בני העיר אינן רשאין לתקן זולתו ועוד דאם איתא דבני העיר עדיפי א''כ מאי פריך מהן וכן נ''ל להורות כמ''ש הרמ''א ובסמ''ע לא כ''כ בשם תשו' ר''מ אלשקר סי' מ''ט ולענ''ד מ''ש הוא מוכרח עיין בתשובת רש''ך השייכים לס''ב סי' ט' ובתשו' ר''י לבית לוי סי' כ''ט ובתשו' ר''א מזרחי סי' י''ד ובתשו' ן' לב ח''א דף קמ''ד ודף קצ''ב וע''ש עוד בסוף הספר ובח''ד שם דף ס''א וס''ב. ש''ך: (א''ה הנה ראיתי בס' בני חיי שהאריך מאד בעניני תקנות הצבור וב''ד למגדר מלתא ולטובת בני העיר והמה מלוקטים אחת לאחת מכמה וכמה תשובות ופוסקים ראשונים ואחרונים ויען כי רבים הם וא''א לפורטן הנה והרוצה לעמוד עליהן יבקשם במקומם לשכנם תדרשם ותמצאם אמנם כדי שלא להוצי' חלק אמרתי ללקוט מהם שנים ושלשה גרגרים ולבא בדרך המקצרים לאסוף מקטני העמרים. אפילו למ''ד דהרוב יכולין לכוף המיעוט ה''מ במעמד כלם משפט צדק ח''ב סי' ד' ול''ה וס''ו ועיין בס' משא מלך ח''ה שער ראשון משפט ראשון דין ראשון ובתשו' ר''ב אשכנזי סי' כ''ה. אם כבר קיימו וקבלו אנשי העיר בתקון זה שוב א''י למחות. הרמ''א בתשו' סי' ע''ג וע''ש. אם הדבר לסלק סכנה ונזק יכולין הרוב לכוף המיעוט לכ''ע. מהריב''ל ח''א סי' קמ''ט וכן נראה מדברי המבי''ט ח''א סי' רל''ז. אפילו למ''ד דמלת' דאיכ' רווחא להאי ופסידא להאי יכולין הרוב לכוף המיעוט אותן שלא היו בעיר בשעת ההסכמה לא נכנסו. מהריב''ל ח''א דף קמ''ט. אבל בעל מ''צ ח''ב סי' ד' ול''ה כת' דאפילו המיעוט אינן בעיר חייבים לקיים מה שהסכימו הרוב וכן המנהג. לשנות ממנהג אפי' יחיד יכול למחות. משא מלך ח''ב סי' ב' וח''ה משפט ב'. פסידא להאי ורווחא להאי מקרי בזמן דאיכ' רווחא להאי איכא פסידא להאי אע''פ דאפשר שיבא זמן שיהא נהפך פסידא למאן דאיכ' רווחא השתא ורווחא כו'. המבי''ט ח''א סי' ש''ז וח''ב סי' ע''ז אבל בתשובת ד''ר סי' ס''ג חולק בזה ע''ש. כל מה שהסכימו בעלי אומניות והתנו קיים אף בלא קנין ואין א' מהם יכול לחזור בו. מהרי''ק שרש קפ''ב הרשד''ם סי' רנ''ט ועיין במהרש''ך ח''א סי' קנ''ה ועיין במ''ש בסי' קע''ו בהגהת ב''י שכמה רבנים הסכימו לזה. הא דמהני רוב נגד המיעוט היינו דוקא כשהיו כולם במעמד אחד ונשאו ונתנו בדבר ועלתה הסכמתם לפטור או לחייב אבל כל שאינן נקבצין במעמד אחד כולם אלא שהשמש הולך לכל א' וא' בפני עצמו אין הרוב מועיל כנגד המיעוט. הרב מהרש''ך ח''ב סי' ק''ט):

---

סימן רלב - המוכר דבר במדה ובמשקל וטעה, או שטעה במנין המעות, ומוכר דבר ונמצא בו מום, ובו כ''ג סעיפים

א הַמּוֹכֵר לַחֲבֵרוֹ בְּמִדָּה וּבְמִשְׁקָל אוֹ בְּמִנְיָן, וְטָעָה בְּכָל שֶׁהוּא, חוֹזֵר (א) לְעוֹלָם, שֶׁאֵין אוֹנָאָה אֶלָּא בְּדָמִים אֲבָל בְּחֶשְׁבּוֹן חוֹזֵר. כֵּיצַד, מָכַר לוֹ מֵאָה אֱגוֹזִים בְּדִינָר וְנִמְצְאוּ ק''א אוֹ צ''ט, נִקְנֶה הַמִּקָּח וּמַחֲזִיר הַטָּעוּת וַאֲפִלּוּ אַחַר כַּמָּה שָׁנִים. וְכֵן אִם נִמְצְאוּ הַמָּעוֹת חָסֵר אוֹ יָתֵר מֵהַמִּנְיָן שֶׁפָּסְקוּ, חוֹזֵר. וַאֲפִלּוּ לְאַחַר שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ שֶׁלֹּא נִשְׁאַר לוֹ אֵצֶל חֲבֵרוֹ כְּלוּם, חוֹזֵר, שֶׁקִּנְיָן בְּטָעוּת הוּא.

 באר היטב  (א) לעולם. פירוש אפילו לזמן מרובה ולאפוקי אונאה שנתנו שיעור להלוקח בכדי שיראה לתגר או לקרובו ושיעור המוכר עד שיזדמן לו מכר כזה ולא יותר וכמ''ש בסי' רכ''ז דשאני הכא דטעותו ידוע ודומה לחזרת הגזילה דאין לה זמן כ''כ הסמ''ע ועיין בתשובת רשד''ם סי' שפ''ה:

ב הַמְקַבֵּל מָעוֹת מֵחֲבֵרוֹ בֵּין שֶׁהֵם בְּמֶכֶר בֵּין בְּהַלְוָאָה בֵּין בְּפֵרָעוֹן, וּמָצָא יִתְרוֹן בַּמָּעוֹת, אֲפִלּוּ אִם לֹא תְבָעוֹ חַיָּב לְהַחֲזִיר אִם הוּא בִּכְדֵי שֶׁהַדַּעַת טוֹעָה, דְּהַיְנוּ שֶׁאִם יֵשׁ לְחַלֵּק הַמָּעוֹת הָעוֹדְפוֹת לְהוֹצִיאָם עֲשָׂרָה עֲשָׂרָה אוֹ חֲמִשָּׁה חֲמִשָּׁה, וְאֵין אַחַת אוֹ שְׁתַּיִם עוֹדְפוֹת שֶׁאֵינָן בָּאוֹת לִכְלָל חָמֵשׁ, יֵשׁ לוֹמַר שֶׁטָּעָה בְּחֶשְׁבּוֹנוֹ, אִם הֵם עֲשִׂירִיּוֹת טָעָה בֵּין חֲמִשִּׁים לְאַרְבָּעִים אוֹ בֵּין אַרְבָּעִים לִשְׁלֹשִׁים, וְאִם הֵם חֲמִישִׁיּוֹת יֵשׁ שֶׁרְגִילִים לִמְנוֹת ה' ה', וְאִם הָיוּ נ''ה טָעָה בָּעֲשִׂירִיּוֹת כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר, וּבְחָמֵשׁ הָעוֹדְפוֹת טָעָה בֵּין שְׁלֹשָׁה חֲמִישִׁיּוֹת לְאַרְבַּע. וְאִם עוֹדְפוֹת ט''ו אוֹ כ''ה, טָעָה שָׁלֹשׁ פְעָמִים אוֹ חָמֵשׁ פְּעָמִים בַּחֲמִישִׁיּוֹת. אֲבָל אִם עוֹדְפוֹת עַל הַחֲמִשִּׁיּוֹת אַחַת אוֹ שְׁתַּיִם אוֹ שְׁלֹשָׁה אוֹ אַרְבָּעָה שֶׁאֵין מַגִּיעוֹת לְחָמֵשׁ, (ב) כֻּלָּם (ג) מַתָּנָה, וּבִלְבַד שֶׁהַמָּעוֹת יְתֵרִים שֶׁמָּצָא לֹא יִהְיוּ בְּמִנְיַן הַחֲמִשִּׁיּוֹת אוֹ הָעֲשִׂירִיּוֹת, שֶׁאִם הָיוּ בְּמִנְיָנָם חַיָּב לְהַחֲזִיר לוֹ, שֶׁמָּא הָאֲחֵרִים שֶׁהָיָה (ד) מוֹנֶה בָּהֶם הַחֲמִשִּׁיּוֹת אוֹ הָעֲשִׂירִיּוֹת נִתְעָרְבוּ עִמָּהֶם. הגה: וּבְמָקוֹם שֶׁרְגִילִים לִמְנוֹת אַחַת אַחַת אוֹ שְׁנַיִם שְׁנַיִם וְכַיּוֹצֵא בָזֶה, מִקְרֵי שֶׁהַדַּעַת טוֹעָה לְפִי הַמִּנְהָג שֶׁרְגִילִים לִמְנוֹת (המ''מ) .

 באר היטב  (ב) כולם. פירוש אם נמצא ו' או ח' יתירים אין אומרים חמשה מהם יחזיר ויתלה בטעות החמישיות והמותר יחזיק לנפשו אלא אמרינן כמו שהמותר הוא במתנה כן נמי החמשה במתנה נתן לו. סמ''ע: (ג) מתנה. כת' בש''ג ס''פ הגוזל בתרא שהמלוה לחבירו ואינו תובע הלואתו אין הלוה חייב לשלם לו מאליו הואיל ואינו תובע במתנה ביקש ליתן לו ע''כ וצ''ע בזה. ש''ך: (ד) מונה. פי' דדרך המונים שלכל פעם שמונה עשירית או חמישית א' מניח דינר א' מן הצד להיות לסי' כמה עשיריות או חמישיות שמנה לזה אמר שאם מכוונין הדינרים היתירים נגד סך העשיריות או החמישיות שמנה ודאי הן אותן הדינרים שהניח לסי' ושלא במתכוין נתערבו אח''כ וצריך להחזירם לו. סמ''ע:

ג הַמּוֹכֵר לַחֲבֵרוֹ (ה) קַרְקַע אוֹ עֶבֶד אוֹ בְּהֵמָה אוֹ שְׁאָר מִטַּלְטְלִים, וְנִמְצָא בַּמִּקָּח מוּם שֶׁלֹּא יָדַע בּוֹ הַלּוֹקֵחַ, מַחֲזִירוֹ אֲפִלּוּ לְאַחַר כַּמָּה שָׁנִים, שֶׁזֶּה מִקַּח טָעוּת הוּא. וְהוּא שֶׁלֹּא יִשְׁתַּמֵּשׁ בַּמִּקָּח אַחַר שֶׁיָּדַע בַּמּוּם; אֲבָל אִם נִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ אַחַר שֶׁרָאָה הַמּוּם, הֲרֵי זֶה מָחַל וְאֵינוֹ יָכוֹל לְהַחֲזִיר.

 באר היטב  (ה) קרקע. ע' בתשו' ראנ''ח סי' מ' דף ע':

ד אֵין מְחַשְּׁבִין פְּחַת הַמּוּם, אֲפִלּוּ מָכַר לוֹ כְּלִי שָׁוֶה עֲשָׂרָה דִינָרִים וְנִמְצָא בּוֹ מוּם הַמַּפְחִיתוֹ מִדָּמָיו אִסָר, מַחֲזִיר אֶת הַכְּלִי, וְאֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: הֵילָךְ אִסָר פְּחַת הַמּוּם, שֶׁהַלּוֹקֵחַ אוֹמֵר: בְּחֵפֶץ שָׁלֵם אֲנִי רוֹצֶה. וְכֵן אִם רוֹצֶה הַלּוֹקֵחַ לִקַּח פְּחַת הַמּוּם, הָרְשׁוּת בְּיַד הַמּוֹכֵר לוֹמַר: אוֹ קַח אוֹתוֹ כְּמוֹ שֶׁהוּא אוֹ תִקַּח מְעוֹתֶיךָ וְהַחֲזֵר לִי מִקָּחִי.

ה רְאוּבֵן שֶׁמָּכַר לְשִׁמְעוֹן בָּתִּים שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּעִיר אַחֶרֶת, וְקֹדֶם גְּמַר הַמִּקָּח נִכְנְסוּ גוֹיִם בַּבָּתִּים, וְקִלְקְלוּ קְצָת מְקוֹמוֹת, וְעִשְּׁנוּ הַכְּתָלִים וְעָקְרוּ דַּלְתוֹת הַבַּיִת וְהַחֲלוֹנוֹת, וְרוֹצֶה שִׁמְעוֹן לַחֲזֹר בּוֹ, וּרְאוּבֵן טוֹעֵן שֶׁכֵּיוָן שֶׁהוּא מוּם עוֹבֵר, יְנַכֶּה לוֹ מִן הַדָּמִים כְּדֵי שֶׁיַּחֲזִיר הַבַּיִת לְקַדְמוּתוֹ וִיקַיֵּם הַמִּקָּח, הַדִּין עִם רְאוּבֵן. הגה: שֶׁהֲרֵי בַּיִת מָכַר לוֹ וַעֲדַיִן נִקְרָא בַּיִת. וְכֵן מוּם שֶׁאֵינוֹ בְּגוּף הַבַּיִת, כְּגוֹן שֶׁיֵּשׁ לְאַחֵר דֶּרֶךְ עָלָיו אוֹ אַמַּת הַמַּיִם עוֹבֶרֶת שָׁם, מְסַלֵּק הַמוּם וְהַמִּקָּח קַיָּם. אֲבָל אִם הַמּוּם בְּגוּף הַבַּיִת, כְּגוֹן שֶׁאָמַר לוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ כֹּתֶל שָׁלֵם, וְנִמְצָא רָעוּעַ, אֵינוֹ יָכוֹל לִבְנוֹת לוֹ כֹּתֶל שָׁלֵם; וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דִכְתֻבּוֹת) .

ו כָּל שֶׁהִסְכִּימוּ עָלָיו בְּנֵי הַמְּדִינָה שֶׁהוּא מוּם שֶׁמַּחֲזִירִים בּוֹ מֵקָּח זֶה, מַחֲזִירִין. וְכָל שֶׁהִסְכִּימוּ עָלָיו שֶׁאֵינוֹ מוּם, הֲרֵי זֶה אֵינוֹ מַחֲזִיר בּוֹ אֶלָּא אִם פֵּרַשׁ, שֶׁכָּל הַנּוֹשֵׂא וְנוֹתֵן סְתָם, עַל מִנְהַג הַמְּדִינָה הוּא סוֹמֵךְ.

ז כָּל הַלּוֹקֵחַ סְתָם, אֵינוֹ לוֹקֵחַ אֶלָּא הַדָּבָר שָׁלֵם מִכָּל מוּם. וְאִם פֵּרַשׁ הַמּוֹכֵר וְאָמַר: עַל מְנַת שֶׁאֵין אַתָּה חוֹזֵר עָלַי בְּמוּם, הֲרֵי זֶה חוֹזֵר, עַד שֶׁיְּפָרֵשׁ הַמּוּם שֶׁיֵּשׁ בְּמִמְכָּרוֹ וְיִמְחֹל הַלּוֹקֵחַ, אוֹ עַד שֶׁיֹּאמַר לוֹ: (כָּל מוּם) שֶׁיִּמָּצֵא בְּמִקָּח זֶה הַפּוֹחֵת דָּמָיו עַד כָּךְ וְכָךְ קִבַּלְתִּי אוֹתוֹ, שֶׁהַמּוֹחֵל צָרִיךְ לֵידַע הַדָּבָר שֶׁמּוֹחֵל לוֹ בּוֹ וִיפָרֵשׁ אוֹתוֹ, כְּמוֹ הַמְפָרֵשׁ (ו) הָאוֹנָאָה. הגה: מָכַר לוֹ כְּלִי שֶׁל עֵץ וְאָמַר לוֹ שֶׁהוּא שֶׁל זָהָב, הוֹאִיל וְהַלּוֹקֵחַ חָזִי לֵהּ מָצִי אָמַר לֵהּ דְּטוֹב כְּשֶׁל זָהָב אָמַרְתִּי (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק בֵּית כּוֹר) .

 באר היטב  (ו) האונאה. כן הוא לשון הרמב''ם ועיין בטור שכתב ע''ז ז''ל וזה נוטה לצד דבריו שכתב שאין אדם מקנה לחבירו דבר שאין לו קצבה ואני כתבתי למעלה שלדעת א''א הרא''ש ז''ל יכול להקנותו וה''ה שיכול למחול עכ''ל וקשה דלפ''ז דברי המחבר סותרין זא''ז דכאן סתם כהרמב''ם משמע דס''ל דאין אדם מתחייב לחבירו בדבר שאינו קצוב ובס''ס ר''ז ובסי' ס' ס''ב כת' שכל האחרונים חלקו על הרמב''ם בזה ובסי' ס' שם כת' בהדיא דנקטינן בזה דלא כהרמב''ם לכן נ''ל דמאי דפסק כאן כן לא מטעם דבר שאינו קצוב לחוד אלא משום דנלמד מאונאה בק''ו כמ''ש הה''מ ובאונאה הטעם די''ל סברתי שאין בו אונאה ולהשביח דעתי אמר כן עכ''ל הסמ''ע וכן עיקר וכמבואר במ''מ ועליו סמך הב''י גם בכ''מ כתב שדברי המ''מ נכונים ע''ש. ש''ך:

ח הַמּוֹכֵר לַחֲבֵרוֹ פָּרָה, וְאָמַר לֵהּ: יֵשׁ בָּהּ מוּם פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי הַנִכָּרִים, וּבִכְלָלָם הִזְכִּיר מוּם שֶׁאֵינוֹ נִכָּר, וְנִמְצָא בָּהּ אוֹתוֹ שֶׁאֵינוֹ נִכָּר וְלֹא הָאֲחֵרִים, הֲרֵי זֶה מִקַּח טָעוּת. כְּגוֹן שֶׁאָמַר לֵהּ: פָּרָה זוֹ חִגֶּרֶת וְעִוֶּרֶת נַשְׁכָנִית וְרַבְצָנִית, וְנִמְצֵאת נַשְׁכָנִית בִּלְבַד, הֲרֵי זֶה מִקַּח טָעוּת, שֶׁיֹּאמַר הַלּוֹקֵחַ: כְּשֶׁרָאִיתִי שֶׁלֹּא הָיְתָה, לֹא חִגֶּרֶת וְלֹא עִוֶּרֶת, אָמַרְתִּי כְּשֵׁם שֶׁאֵין בָּהּ אֵלּוּ הַמּוּמִין, כָּךְ אֵין בָּהּ מוּמִין אֲחֵרִים, וְאֵינוֹ אוֹמֵר אֶלָּא לְהַשְׁבִּיחַ דַּעְתִּי. אֲבָל (אִם) יֵשׁ בָּהּ מוּמִים הַנִכָּרִים, בֵּין כֻּלָּם בֵּין מִקְצָתָם, וְיֵשׁ בָּהּ גַּם הַמּוּם שֶׁאֵינוֹ נִכָּר, כְּגוֹן שֶׁהִיא חִגֶּרֶת וְגַם נַשְׁכָנִית, אוֹ שֶׁהִיא עִוֶּרֶת וְחִגֶּרֶת וְגַם (ז) נַשְׁכָנִית, אֵין זֶה מִקַּח טָעוּת, דִּכְמוֹ שֶׁמָּחַל עַל הַנִּכָּר כָּךְ מָחַל עַל שֶׁאֵינוֹ נִכָּר.

 באר היטב  (ז) נשכנית. פי' ואינה עוורת ולא מצי הלוקח לומר כשראיתי שאינה עוורת סברתי כמו שבא להשביח דעתי בזה דאין בה כך הוא בא להשביח דעתי במום דנשכנית שהזכיר אלא אדרבה אמרינן כשראית שאומר המוכר אמת בזה שהיא חגרת היה לך להעלות על דעתך שגם היא נשכנית ומדלא חששת ודאי מחלת עליה. סמ''ע:

ט הָיָה בָּהּ מוּם אֶחָד נִכָּר, וְהֶרְאָה לוֹ וְאָמַר לוֹ: יֵשׁ בָּהּ מוּם פְּלוֹנִי וּמוּם פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי שֶׁאֵינָם נִכָּרִים, וְנִמְצְאוּ בָּהּ אוֹתָם הַמּוּמִים שֶׁהִזְכִּיר שֶׁאֵינָם נִכָּרִים, אֵין זֶה מִקַּח טָעוּת אֲפִלּוּ הָיָה בָּהּ כָּל הַמּוּמִין שֶׁהִזְכִּיר, שֶׁהֲרֵי לֹא הִטְעָהוּ, שֶׁלֹּא (ח) הִזְכִּיר לוֹ אֶלָּא מוּמִין שֶׁבָּהּ.

 באר היטב  (ח) הזכיר. כתב הסמ''ע דצ''ע דמשמע הא אם הזכיר לו גם מומין שאינן בה הוי מקח טעות ועל איזה מומין כ''כ דאי אמומין הנגלין קשה הא כתב לעיל בין שנמצא בה כולן או מקצתן אין זה מקח טעות ואי אמומין שאינן ניכרין קאי קשה הא ל' אפי' היו בה כל המומין קאמר דמשמע מכ''ש כשאין בה כולן כו' ע''ש ובש''ך:

י הַמּוֹכֵר (ט) עֶבֶד אוֹ שִׁפְחָה, אֵין הַלּוֹקֵחַ יָכוֹל לְהַחֲזִירוֹ מִפְּנֵי מוּמִין שֶׁאֵין מְבַטְּלִין אוֹתוֹ מִמְּלַאכְתּוֹ, וְהֵם הַנִּקְרָאִים סִמְפּוֹן, שֶׁאִם הָיָה סִמְפּוֹן זֶה גָלוּי, כְּבָר רָאָהוּ; וְאִם אֵינוֹ נִרְאֶה, כְּגוֹן שׁוּמָא בַבָּשָׂר אוֹ נְשִׁיכַת כֶּלֶב אוֹ רֵיחַ הַפֶּה אוֹ רֵיחַ הַחֹטֶם וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, הוֹאִיל וְאֵינוֹ מְבַטְּלוֹ מִמְּלַאכְתּוֹ אֵינוֹ מַחֲזִיר, שֶׁאֵין הָעֲבָדִים לְתַשְׁמִישׁ הַמִּטָּה אֶלָּא לִמְלָאכָה. נִמְצָא בוֹ שְׁחִין רָע אוֹ חוֹלִי הַמַּתִּישׁ כֹּחוֹ, אוֹ שֶׁהָיָה נִכְפֶּה (פֵּרוּשׁ, שֶׁיֵּשׁ לוֹ שִׁגָּעוֹן שֶׁמַּפִּיל אוֹתוֹ לָאָרֶץ) אוֹ מְשֻׁעְמָם (פֵּרוּשׁ, ת''י ''וּבְתִמְהוֹן לֵבָב'' וּבְשַׁעֲמָמוּת לִבָּא), הֲרֵי זֶה מוּם מִפְּנֵי שֶׁמְּבַטְּלוֹ מִמְּלַאכְתּוֹ. וְכֵן אִם נִמְצָא בוֹ צָרַעַת וְכַיּוֹצֵא בּוֹ מִדְּבָרִים הַמְגֹאָלִים, הֲרֵי זֶה מוּם, מִפְּנֵי שֶׁנַּפְשׁוֹ שֶׁל אָדָם אוֹנֶנֶת מֵהֶם וְנִמְצָא שֶׁאֵינוֹ מִתְעַסֵק לוֹ בִּמְלֶאכֶת אֲכִילָה וּשְׁתִיָּה. וְכֵן אִם נִמְצָא לִסְטִים מְזֻיָּן, הֲרֵי זֶה מוּם הַמְאַבֵּד אֶת כֻּלּוֹ, מִפְּנֵי שֶׁהַמֶּלֶךְ תּוֹפֵס אוֹתוֹ וְהוֹרְגוֹ. וְכֵן אִם נִמְצָא מֻכְתָּב לַמַּלְכוּת, הֲרֵי זֶה מוּם וּמַחֲזִירוֹ, מִפְּנֵי שֶׁהַמֶּלֶךְ תּוֹפְסוֹ לִמְלַאכְתּוֹ בְּכָל עֵת שֶׁיִּרְצֶה. אֲבָל אִם נִמְצָא גַּנָּב אוֹ חוֹטֵף, אוֹ גוֹנֵב נְפָשׁוֹת אוֹ בוֹרֵחַ תָּמִיד, אוֹ זוֹלֵל וְסוֹבֵא וְכַיּוֹצֵא בִּדְבָרִים אֵלּוּ, אֵינוֹ יָכוֹל לְהַחֲזִיר, שֶׁכָּל הָעֲבָדִים בְּחֶזְקַת שֶׁיֵּשׁ בָּהֶם כָּל הָרָעוֹת, אֶלָּא אִם כֵּן פֵּרַשׁ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּגוֹנֵב נְפָשׁוֹת הָוֵי כְּמוֹ מֻכְתָּב לַמַּלְכוּת, אֲבָל מְשַׂחֵק בְּקֻבְיָא לָא הָוֵי מוּם (טוּר) .

 באר היטב  (ט) עבד. ע' בתשו' רשד''ם סי' רל''א ובתשו' מבי''ט ח''א סי' קכז:

יא הַמּוֹכֵר (י) בְּהֵמָה לַחֲבֵרוֹ לְטָבְחָהּ, וּשְׁחָטָהּ וְנִמְצֵאת טְרֵפָה, אִם נוֹדַע בְּוַדַּאי שֶׁהָיְתָה טְרֵפָה כְּשֶׁלְּקָחָהּ, כְּגוֹן שֶׁנִּקְּבוּ בֵּית הַכּוֹסוֹת וְהֻגְלַד פִּי הַמַּכָּה, שֶׁאָז יָדוּעַ שֶׁיֵּשׁ לוֹ שְׁלֹשָׁה יָמִים שֶׁנִּקַּב, אִם קְנָאָהּ תּוֹךְ שְׁלֹשָׁה יָמִים, הָוֵי מִקַּח טָעוּת וְצָרִיךְ לְהַחֲזִיר הַדָּמִים. וְאִם לֹא קְנָאָהּ תּוֹךְ ג' יָמִים, אוֹ שֶׁקְּנָאָהּ תּוֹךְ ג' יָמִים וְלֹא הֻגְלַד פִּי הַמַּכָּה, דְּאָז הָוֵי (יא) סָפֵק אִם נִקַּב תּוֹךְ ג' אִם לָאו, עַל הַלּוֹקֵחַ לְהָבִיא רְאָיָה, וְאִם לֹא, יַפְסִיד וְיִתֵּן הַדָּמִים אִם הֵם עֲדַיִן בְּיָדוֹ.

 באר היטב  (י) בהמה. ע' בתשו' רשד''ם סי' ש''ט ותמ''ט: (יא) ספק. דלפעמים אפי' אחר ג' ימים ג''כ אינו מגליד. סמ''ע:

יב טַרְפוּת (יב) דְּסִירְכָא, הוּא הַדִּין דִּמְבַטֵּל מֵקָּח; וְיֵשׁ חוֹלְקִים, הגה: דְּהוֹאִיל וְהָוֵי דָּבָר דִּשְׁכִיחַ, הָוֵי לֵהּ לְאַתְנוּיֵי (טוּר) . וַאֲפִלּוּ טְרֵפָה שֶׁאָנוּ אוֹסְרִין (יג) מִסָּפֵק, מְבַטֵּל הַמִּקָּח, וְאֵין הַמּוֹכֵר יָכוֹל לוֹמַר: אַיְתֵי רְאָיָה דִטְרֵפָה הָוֵי (ר''נ פֶּרֶק אֵלּוּ טְרֵפוֹת) .

 באר היטב  (יב) דסירכא. פי' כשנמצאת סירכא עבה או שמיד שקנאה שחטה ומצא בה הסירכ' שבוודאי נעשית קודם שקנאה בעוד הבהמ' ברשות המוכר דודאי לא עדיף סירכא מנקיבת בית הכוסות דאם יש בו ספק אמרי' דיפסיד הלוקח. שם: (יג) מספק. שם בר''ן כתב עוד או מחומרת הגאונים ונראה דמחמת ספק דקאמר היינו נמי בכה''ג דאינה ודאי טריפה לכ''ע דאל''כ מה חידש הרמ''א בזה הא גם טריפות דסירכ' אנו מטריפין מכח ספק שאין אנו בקיאין לבדוק. שם:

יג הַמּוֹכֵר דָּבָר שֶׁהָיָה מוּם בְּמִמְכָּרוֹ, וְעָשָׂה בּוֹ הַלּוֹקֵחַ מוּם אַחֵר קֹדֶם שֶׁיִּוָּדַע לוֹ הַמּוּם הָרִאשׁוֹן, אִם עָשָׂה דָבָר שֶׁדַּרְכּוֹ לַעֲשׂוֹתוֹ, פָּטוּר. וְאִם שִׁנָּה וְעָשָׂה מוּם אַחֵר קֹדֶם שֶׁיִּוָּדַע לוֹ הַמּוּם, מַחֲזִיר הַמִּקָּח לִבְעָלָיו וּמְשַׁלֵּם דְּמֵי הַמּוּם שֶׁעָשָׂה.

יד קָנָה סָדִין וּקְרָעוֹ לַעֲשׂוֹת חָלוּק, וְאַחַר כָּךְ נוֹדַע הַמּוּם מֵחֲמַת הַקְּרִיעָה, מַחֲזִיר לוֹ הַקְּרָעִים. תְּפָרוֹ וְאַחַר כָּךְ נוֹדַע הַמּוּם, אִם הִשְׁבִּיחַ נוֹטֵל שְׁבַח הַתְּפִירָה מֵהַמּוֹכֵר, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה.

טו הַמּוֹכֵר קַרְקַע לַחֲבֵרוֹ וְאָכַל פֵּרוֹתֶיהָ, וּלְאַחַר זְמַן נִרְאֶה לוֹ בָּהּ מוּם, אִם רָצָה לְהַחֲזִיר הַקַּרְקַע לַבְּעָלִים מַחֲזִיר כָּל (יד) הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל. וְאִם הָיָה חָצֵר וְדָר בּוֹ, צָרִיךְ לְהַעֲלוֹת לוֹ שָׂכָר.

 באר היטב  (יד) הפירות. כתב הסמ''ע דאפי' אם עדיין לא נתן לו דמי הקנייה צריך להחזיר הפירות ולהעלות לו שכר דלאו מטעם רבית נגעי בה אלא משום דהוי כגזל בידו כיון דהמקח בטל מעיקרו כו' ע''ש:

טז (טו) רְאוּבֵן שֶׁמָּכַר לְשִׁמְעוֹן ג' גְּבִינוֹת, וּלְאַחַר שְׁלֹשָׁה יָמִים פְּתָחָם וּמְצָאָם מְרֻקָּבוֹת רִקָּבוֹן (גָּדוֹל), יִשְׁאֲלוּ לְעוֹשֵׂי גְבִינוֹת בְּכַמָּה זְמַן רָאוּי לָבֹא רִקָּבוֹן וְעִפּוּשׁ כָּזֶה; אִם יֹאמְרוּ שֶׁנַּעֲשָׂה הָרִקָּבוֹן בְּבֵית הַמּוֹכֵר נִמְצָא שֶׁהָיָה מִקַּח טָעוּת, וְאִם הַדָּבָר סָפֵק, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה.

 באר היטב  (טו) הראיה. ואם המעות עדיין ביד הלוקח והמוכר בא להוציא מידו המעות עליו הראיה ול''ד למוכר לחבירו בהמה לשחטה דבסי''א דעל הלוקח להביא ראיה ואם אין לו ראיה מוציאין המעות מידו שאני התם דמעמידין הבהמה על חזקתה דסתם בהמה אינה נטרפת וברשות הלוקח נעשה הספק ואמרי' כאן נמצא כאן נתהוה המום משא''כ גבינות דאין להן חזקה דרוב גבינות כשנתיישנו דרכן להתליע ודומה לזה כתבתי בס''ס ר''ל בשכר שהחמיץ דאין אומרים שנעמידנו על החזקה מה''ט ודלא כמשמעות הב''י דדין דגבינות ובהמה שווין הן עכ''ל הסמ''ע ועמ''ש הש''ך וע' בתשו' שב יעקב חח''מ סי' ו':

יז רְאוּבֵן שֶׁמָּכַר לְשִׁמְעוֹן נֹאד שֶׁמֶן, וְלֹא פְּתָחוֹ אֶלָּא סָמַךְ עַל הַמּוֹכֵר שֶׁאָמַר לוֹ שֶׁהוּא טוֹב, וּכְשֶׁפְּתָחוֹ מְצָאוֹ עָכוּר, יִשָּׁבַע (טז) הַמּוֹכֵר שֶׁנָּתַן לוֹ שֶׁמֶן טוֹב כְּמוֹ שֶׁהִתְנָה עִמּוֹ, וְאִם לֹא יִרְצֶה לִשָּׁבַע, יִשָּׁבַע (יז) הַלּוֹקֵחַ שֶׁהִתְנָה עִמּוֹ לָתֵת לוֹ שֶׁמֶן טוֹב וְצָלוּל וְשֶׁזֶּה הוּא הַשֶּׁמֶן שֶׁנָּתַן לוֹ, וְיַחֲזִיר לוֹ הַשֶּׁמֶן; אוֹ יָשׁוּמוּ כַּמָּה דָמָיו פְּחוּתִים מִשֶּׁמֶן טוֹב, וְאִם יִרְצֶה הַלּוֹקֵחַ לְקַחְתּוֹ יַחֲזִיר לוֹ הַפְּחָת.

 באר היטב  (טז) המוכר. פי' ישבע לפטור נפשו דאין שמעון נשבע להוציא מיד ראובן כ''כ בתשו' הרא''ש ומביאו הטור ולכאורה משמע מזה דאם המעות עדיין ביד הלוקח ואז המוכר בא להוציא דישבע הלוקח לפטור נפשו וזה אינו מוכרע די''ל מיד שמשך שמעון השמן לרשותו קנאו והמעות נעשו הלואה בידו ודומה להחליף פרה בחמור דבסי' רכ''ג ורכ''ד מיהו אינו דומה להתם דשם ברשותו נולד הספק ואמרי' כאן נמצא כו' משא''כ השמן שהוא עכור לפנינו דמסתמא היה ג''כ עכור מעיקרא עכ''ל הסמ''ע וכ' הש''ך דזה פשוט ולית בה ספיקא דדינא וכנ''ל עיקר ע' בתשו' רשד''ם סי' פ' מדינים אלו וע''ש עוד סי' שע''ט עכ''ל: (יז) הלוקח. המעשה היה שלא בירר המוכר טענתו אם לא הבטיחו מעולם להיותו צלול אלא כאשר הוא כן מכרו לו ואף שא''ל שהוא טוב ג''ז נק' טוב לקצת אנשים שקונין אותו להיותו בזול יותר או אם טוען אמת שהבטחתיו בצלול וכן נתתי לו והוא החליפו בשמן עכור הזה מש''ה אם המוכר נשבע א''צ לפרוט בשבועתו אלא שנתן לו שמן כמו שהתנה עמו משא''כ בשהלוקח נשבע אז צריך לישבע על שני הפרטים שהבטיחו המוכר בצלול ושהוא לא החליפו. סמ''ע:

יח הַמּוֹכֵר דָּבָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ מוּם שֶׁאֵינוֹ (יח) נִרְאֶה, וְאָבַד הַמִּקָּח מֵחֲמַת אוֹתוֹ הַמּוּם, הֲרֵי זֶה מַחֲזִיר אֶת הַדָּמִים. כֵּיצַד, הַמּוֹכֵר לַחֲבֵרוֹ שׁוֹר שֶׁאֵין לוֹ טוֹחֲנוֹת (פֵּרוּשׁ, שִׁנַּיִם) וְהִנִּיחוֹ הַלּוֹקֵחַ עִם הַבָּקָר שֶׁלּוֹ, וְהָיָה מַנִּיחַ הַמַּאֲכָל לִפְנֵי כֻלָּם וְאוֹכְלִים, וְלֹא הָיָה יוֹדֵעַ שֶׁזֶּה אֵינוֹ אוֹכֵל עַד שֶׁמֵּת בְּרָעָב, הֲרֵי זֶה מַחֲזִיר לוֹ אֶת הַנְּבֵלָה וְיַחֲזִיר אֶת הַדָּמִים; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְאִם הָיָה הַמּוֹכֵר סַפְסָר (פֵּרוּשׁ, קוֹנֶה וּמוֹכֵר בְּהֵמוֹת בַּשּׁוּק, בַּיּוֹם שֶׁקוֹנֶה מוֹכֵר, רַשִׁ''י) שֶׁלּוֹקֵחַ מִזֶּה וּמוֹכֵר לָזֶה וְאֵינוֹ מַשְׁהֶה הַמִּקָּח עִמּוֹ, וְלֹא (יט) יָדַע בְּמוּם זֶה, הֲרֵי הַסַפְסָר נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הֶסֵת שֶׁלֹּא יָדַע בְּמוּם זֶה, וְיִפָּטֵר, מִפְּנֵי שֶׁהָיָה עַל הַלּוֹקֵחַ לִבְדֹּק הַשּׁוֹר בִּפְנֵי עַצְמוֹ, וּלְהַחֲזִירוֹ לוֹ קֹדֶם שֶׁיָּמוּת, וְיִהְיֶה הַסַפְסָר מַחֲזִירוֹ עַל הַלּוֹקֵחַ הָרִאשׁוֹן, וְהוֹאִיל וְלֹא עָשָׂה כֵּן הוּא הִפְסִיד עַל עַצְמוֹ. הגה: וְיֵשׁ (כ) חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דַּאֲפִלּוּ הַסַּרְסוּר צָרִיךְ לְשַׁלֵּם דְּאַף עַל גַּב דְּהוּא נִתְאַנָּה אֵין לוֹ לְהוֹנוֹת אֲחֵרִים. וְהוּא הַדִּין בְּכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה (טוּר וְהָרֹא''שׁ), וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר. וְכָל שֶׁכֵּן בְּדָבָר שֶׁלֹּא פָשַׁע הַקּוֹנֶה כְּלָל, כְּגוֹן שֶׁמָּכַר לוֹ טַבַּעַת בְּחֶזְקַת זָהָב וְאַחַר כָּךְ שְׁבָרוֹ הַלּוֹקֵחַ וְנִמְצָא בוֹ בְּדִיל, שֶׁחַיָּב לְהַחֲזִיר מָעוֹתָיו אַף עַל גַּב שֶׁגַּם הַמּוֹכֵר נִתְאַנָּה בּוֹ. וְאִם אֵינוֹ מַאֲמִינוֹ שֶׁנִּמְצָא בּוֹ בְּדִיל, נִשְׁבָּע שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ מִזֶּה, (כא) וְנִפְטָר (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק הַמַּפְקִיד וּפֶרֶק הַסְפִינָה) . וְאִם קָנָה (כב) הַסַּרְסוּר דָּבָר בְּחֶזְקַת בְּדִיל וּמְכָרוֹ, וְאַחַר כָּךְ נוֹדַע שֶׁהָיָה בּוֹ כֶּסֶף אוֹ זָהָב, זָכָה הַלּוֹקֵחַ, שֶׁלֹּא זָכָה בּוֹ הַסַּרְסוּר מֵעוֹלָם הוֹאִיל וְלֹא יָדַע בּוֹ (הַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ''י וּמָרְדְּכַי אֵלּוּ מְצִיאוֹת) וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן רס''ח.

 באר היטב  (יח) שאינו נראה. ע' בס' א''א דף צז ע''ב ובתשו' מבי''ט ח''א בשאלות השניות סי' קעג ובתשו' ר''י לבית לוי סי' לג: (יט) ולא ידע. זה תלוי בזה דכיון דאינו משהה מסתמא לא ידע והמע''ה משא''כ אם המוכר בע''ה מסתמא השהה הבהמה אצלו וידע מומה והאכילה דברים דקים שא''צ להן טוחנות וחיתה בהן דאל''כ היינו צ''ל דגם ביד בע''ה ודאי לא חיתה כי אם יום א' מדלא מתה בעודה בידו. סמ''ע: (כ) חולקין. עיין בב''ח מ''ש בזה ונ''ל עיקר כדבריו וכן יש ללמוד מדברי הנ''י ושם וראייתו ברורה מהמרדכי עיין בתשובת רש''ך ס''ב סי' קס''ז. ש''ך: (כא) ונפטר. קצת קשה והא אין משביעין על טענת ספק ומהיכי תיתי לומר שידע המוכר שהיה בו בדיל והרי הוא ג''כ קנהו בחזקת זהב ואפשר דמיירי דהלוקח טוען עליו אתה לא קניתו מאחר אלא צוית לצורף לעשות לך כך תוכו בדיל מש''ה צריך לישבע עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך ולפע''ד איירי כפשוטו ולק''מ דכיון שהלוקח אומר ברי לי שהי' בו בדיל אם כן ה''ל כאומר לו ברי לי שאתה חייב לי והלה משיבו איני יודע אם אני חייב לך דנשבע שאינו יודע כמ''ש בסי' ע''ה ס''י ודוק: (כב) הסרסור. וה''ה אם קנה מתחלה לעצמו וכן הוא בפוסקים שמהם מקור דין זה להדיא. ש''ך:

יט הַמּוֹכֵר בֵּיצִים לַחֲבֵרוֹ וְנִמְצְאוּ (כג) מוּזָרוֹת (פֵּרוּשׁ, שֶׁהִתְחִיל לְהִתְהַוּוֹת בּוֹ צוּרַת הָאֶפְרוֹחַ) שֶׁאֵינָם רְאוּיִים לַאֲכִילָה, הָוֵי מִקַּח (כד) טָעוּת וּמַחֲזִיר אֶת הַדָּמִים. וְעַכְשָׁיו לֹא נָהֲגוּ כֵּן, וּמִנְהָג מְבַטֵּל הֲלָכָה.

 באר היטב  (כג) מוזרות. וכן אם התנה שיתן לו מביצים שנולדו והוא נתן לו מביצים שנמצאו במעי תרנגולת וכן אם א''ל שרוצה ביצים הנולדים מתרנגול ותרנגולת ונתן לו דספנא מארעא הוי מקח טעות ועיין בהר''ן פ' האיש מקדש. סמ''ע: (כד) טעות. פסק בתשובת רשד''ם ח''ג סי' פ' באם שחייב לו בעד קנין חפץ או שאר דברים ונתן לו המעות ואחר כמה ימים רוצה להחזיר לו מחמת שמצא מקצתן לא טובים והלה טוען למה לא בררת אותן בשעת פרעון ופסק דאם הלה טוען שיודע בבירור שממנו לקח הרעים והלה טוען ברי שנתן לו טובים נשבע הלה ונפטר אבל אם טען איני יודע אם הם שלי או לאו צריך לשלם ואין לו עליו אלא חרם סתם כדין איני יודע אם פרעתיך ואם הוא טוען שמא והשני טוען שודאי נתן לו פטור בחרם סתם ועיין שם ופשוט עד כאן לשון הש''ך *):

כ הַמּוֹכֵר לַחֲבֵרוֹ זֵרְעוֹנֵי גִנָּה שֶׁאֵין עַצְמָן שֶׁל זֵרְעוֹנִים נֶאֱכָל, וּזְרָעָן וְלֹא צָמְחוּ, חַיָּב (כה) בְּאַחֲרָיוּתָן וּמַחֲזִיר לוֹ הַדָּמִים שֶׁלָּקַח מִמֶּנּוּ, שֶׁחֶזְקָתָן לִזְרִיעָה. וְהוּא שֶׁלֹּא צָמְחוּ מֵחֲמַת (כו) עַצְמָן, אֲבָל אִם לָקְתָה הָאָרֶץ בְּבָרָד וְכַיּוֹצֵא בּוֹ, אֵינוֹ חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתָן שֶׁמָּא מֵחֲמַת הַבָּרָד לֹא צָמְחוּ, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה.

 באר היטב  (כה) באחריותן. ואף שגם המוכר לא ידע שהם רעים מ''מ ה''ל לאסוקי אדעתיה שמא הן רעים ויפסיד זרעו ומשה''נ צריך להחזיר לו כל דמיו אף שהוא כבר כלה ונרקב בארץ ואין המוכר יכול לומר ללוקח החזר לי זרעי ואחזיר לך המעות אבל מה שטרח והוציא בזריעתן א''צ המוכר להחזיר לו. סמ''ע: (כו) עצמן. ומסתמא אמרינן שלא צמחו מחמת עצמן אם לא שהיה שינוי זמן לפנינו כברד וכיוצא בו וכ''כ הרא''ש והטור ע''ש. שם:

כא מָכַר לוֹ זְרָעִים (כז) הַנֶּאֱכָלִים, כְּגוֹן חִטִּים וּשְׂעוֹרִים, וּזְרָעָן וְלֹא צָמְחוּ, אֵינוֹ חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתָן, אֲפִלּוּ הָיָה זֶרַע פִּשְׁתָּן שֶׁרֹב בְּנֵי אָדָם קוֹנִים אוֹתוֹ לִזְרִיעָה, הוֹאִיל וְאוֹכְלִים אוֹתוֹ אֵינוֹ חַיָּב בְּאַחֲרָיוּת זְרִיעָתוֹ. מִיהוּ, אִם לֹא נָתַן עֲדַיִן הַמָּעוֹת, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּיָכוֹל הַלּוֹקֵחַ לוֹמַר: לִזְרִיעָה קָנִיתִי (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה), וְעַיֵּן לְמַטָּה סָעִיף כ''ג. וְאִם הוֹדִיעוֹ שֶׁהוּא קוֹנֶה לְזֶרַע, חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ. וְהוּא הַדִּין לִדְבָרִים הַנִּמְכָּרִים לִרְפוּאָה וְלִצְבִיעָה, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הַלּוֹקֵחַ מֵקָּח מֵחֲבֵרוֹ וְהוֹדִיעוֹ שֶׁהוּא מוֹלִיכוֹ לִמְדִינָה פְלוֹנִית לְמָכְרוֹ שָׁם, וְאַחַר שֶׁהוֹלִיכוֹ לְשָׁם נִמְצָא בּוֹ מוּם, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: הַחֲזֵר לִי מִקָּחִי לְכָאן, אֶלָּא מַחֲזִיר לוֹ הַדָּמִים וְהַמּוֹכֵר מְטַפֵּל לְהָבִיא מִמְכָּרוֹ אוֹ לְמָכְרוֹ שָׁם; וַאֲפִלּוּ אָבַד אוֹ נִגְנַב (אַחֲרֵי שֶׁהוֹדִיעוֹ), הֲרֵי הוּא בִּרְשׁוּת מוֹכֵר. וְאִם הָיָה הַמּוֹכֵר יוֹדֵעַ בְּמִמְכָּרוֹ שֶׁהָיָה בּוֹ מוּם, חַיָּב בְּהוֹצָאָה שֶׁהוֹצִיא הַלּוֹקֵחַ לְהוֹלִיךְ אוֹתוֹ מֵקָּח לְמָקוֹם פְּלוֹנִי. וְאִם לֹא הָיָה יוֹדֵעַ שֶׁהָיָה בּוֹ מוּם, פָּטוּר מֵהוֹצָאַת הַהוֹלָכָה, וְאֵינוֹ חַיָּב אֶלָּא בְּהוֹצָאַת (כח) הַחֲזָרָה. וְאִם לֹא הוֹדִיעַ (כט) לַמּוֹכֵר שֶׁמּוֹלִיכוֹ לִמְדִינָה אַחֶרֶת, וְהוֹלִיכוֹ וְנִמְצָא בּוֹ שָׁם מוּם, הֲרֵי זֶה בִּרְשׁוּת הַלּוֹקֵחַ עַד שֶׁיַּחֲזִיר הַמִּקָּח בְּמוּמוֹ לַמּוֹכֵר.

 באר היטב  (כז) הנאכלים. עיין בתשו' הרשד''ם סי' שפ''ה: (כח) החזרה. וגם טרחת החזרה היא ג''כ על המוכר לדעת הרמב''ם ודלא כהרמ''ה. עיין בסמ''ע: (כט) למוכר. אינו ר''ל דיתנו לידו אלא שיביאנו להעיר שהמוכד דר שם ויאמר לו הנה מקחך לפניך בביתי כי אני חוזר בו. שם:

כב הַלּוֹקֵחַ מֵקָּח וְנִמְצָא בּוֹ מוּם, וְאַחַר כָּךְ אָבַד אוֹ נִגְנָב, הֲרֵי הוּא בִּרְשׁוּת הַלּוֹקֵחַ, עַד שֶׁיַּחֲזִיר הַמִּקָּח לַמּוֹכֵר. וְאִם הִתְלִיעַ אוֹ נִפְסַד מֵחֲמַת (ל) הַמּוּם, הֲרֵי זֶה בִּרְשׁוּת מוֹכֵר, וְאִם הָיָה לוֹ (לא) לְהוֹדִיעַ לַמּוֹכֵר וְלֹא הוֹדִיעוֹ, הֲרֵי זֶה בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ.

 באר היטב  (ל) המום. דאז אפי' לא הודיע להמוכר שחוזר בו אמרינן דברשות המוכר נפסד דהא אף אם הודיעו לא היה ניצול המוכר מהפסד זה הבא מעצמו מיניה וביה. שם: (לא) להודיע. פי' אם הוא בענין שיש תועלת בהודעתו להמוכר כגון שהיה אוכלו מהר או שאר תקנות שהיה יכול לעשות באופן שלא היה נפסד ממנו בזה דוקא אמרי' דהוי ברשות לוקח כיון שלא הודיע להמוכר שחוזר בו משא''כ מסתמא אבל בנגנב או נאבד דרישא בכל ענין עומד ברשות הלוקח כל שלא הודיעו דשם מסתמא יש תועלת בהודעתו ומש''ה לא עירבב הט''ו דין גניבה והתליע בחד בבא ובזה נסתלק תמיהת הב''י וכ''מ ע''ש. שם:

כג הַמּוֹכֵר שׁוֹר לַחֲבֵרוֹ וְנִמְצָא (לב) נַגְחָן, אִם אֵין לְהוֹכִיחַ אִם קְנָאוֹ לַחֲרִישָׁה אוֹ לִשְׁחִיטָה, כְּגוֹן שֶׁהוּא אָדָם שֶׁהוּא קוֹנֶה לְזֶה וּלְזֶה, וְגַם אֵין הוֹכָחָה בַּדָּמִים, כְּגוֹן (לג) שֶׁנִּתְיַקֵּר הַבָּשָׂר בִּדְמֵי שׁוֹר לַחֲרִישָׁה, אֵינוֹ מִקַּח טָעוּת, שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר: (לד) לִשְׁחִיטָה מְכַרְתִּיו, אַף עַל פִּי שֶׁהָרֹב קוֹנִים לַחֲרִישָׁה, וְלֹא אָזְלֵינָן בָּתַר רֻבָּא לְהוֹצִיא מִיַּד הַמּוֹכֵר. אֲבָל אִם עֲדַיִן הַמָּעוֹת בְּיַד הַלּוֹקֵחַ, לֹא מִבַּעְיָא אִם רֻבָּם קוֹנִים לַחֲרִישָׁה, אֶלָּא אֲפִלּוּ כִּי הֲדָדֵי נִינְהוּ, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה. וְאִם הַלּוֹקֵחַ אֵינוֹ רָגִיל לִקְנוֹת אֶלָּא לַחֲרִישָׁה, וְהַמּוֹכֵר מַכִּירוֹ, הֲרֵי זֶה מִקַּח טָעוּת. וְאִם אֵינוֹ רָגִיל לִקְנוֹת אֶלָּא לִשְׁחִיטָה, מִסְתָמָא לִשְׁחִיטָה קְנָאוֹ. וְאִם הוּא רָגִיל לִקְנוֹת לִשְׁחִיטָה וְלַחֲרִישָׁה, אִם יֵשׁ הוֹכָחָה (לה) בַּדָּמִים, אִם נָתַן דְּמֵי שׁוֹר לַחֲרִישָׁה, אוֹמְרִים לַחֲרִישָׁה קְנָאוֹ וְהָוֵי מִקַּח טָעוּת; וְאִם נָתַן דְּמֵי שׁוֹר לִשְׁחִיטָה, אוֹמְרִים לִשְׁחִיטָה קְנָאוֹ. הגה: כָּל מָקוֹם דְּהָוֵי מִקַּח טָעוּת וְצָרִיךְ לְהַחֲזִיר לוֹ דָּמָיו וְאִית לֵהּ זוּזֵי, צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ מָעוֹת, דְּהָוֵי כְּבַעַל חוֹב (נִמּוּקֵי יוֹסֵף רֵישׁ פֶּרֶק הַמּוֹכֵר פֵּרוֹת) ; וּדְלָא כי''א דְיָכוֹל לִתֵּן לוֹ קַרְקַע (תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי דְּמִשְׁפָּטִים סִימָן י''ג) .

 באר היטב  (לב) נגחן. פי' ואז אסור לקיימו חי מפני שהוא מזיק. שם: (לג) שנתייקר. פי' הסמ''ע דבשעת מכירה היה הבשר ביוקר כדמי שור לחרישה ונמצא דאין ראיה מהדמים ועיין במהרש''ל פרק המניח סי' א' ובפ''ה סי' ג': (לד) לשחיטה. פי' ואין הלוקח יכול לו' לחרישה קניתיו ועכשיו אצטרך להיות לי טרחא לשחוט הבהמה למכור הבשר ולקנות לי בדמים שור לחרישה כ''כ הר''ש דהמקח טעות הוא בכה''ג בנתייקר הבשר מכח הטרחא. סמ''ע: (לה) בדמים. ז''ל הטור ואע''ג דקי''ל כרבנן שאין הדמים ראיה ה''מ גבי צמד בקר (בסי' ר''כ) דשם הדמים מכחישין את עיקר הלשון דעיקר לשון בני אדם קורין לעול בלא בקר צמד אבל הכא בין לרדיא בין לשחיטה נקרא שור בזה לכ''ע הולכין אחר הודעת הדמים עכ''ל. שם:

---

סימן רלג - המוכר מין ונמצא מין אחר, או רע ונמצא יפה, ובו סעיף אחד

א הַמּוֹכֵר לַחֲבֵרוֹ מִין מִמִּינֵי פֵרוֹת, וְנָתַן לוֹ מִין אַחֵר, אֵין כָּאן מֶכֶר וּשְׁנֵיהֶם יְכוֹלִים לַחֲזֹר בָּהֶם. כֵּיצַד, מָכַר לוֹ חִטִּים לְבָנוֹת וְנִמְצְאוּ אֲדֻמּוֹת, אוֹ (א) אִפְּכָא, אוֹ יַיִן וְנִמְצָא חֹמֶץ אוֹ אִפְּכָא, אוֹ עֵצִים שֶׁל זֵיתִים וְנִמְצְאוּ שֶׁל שִׁקְמָה אוֹ אִפְּכָא. אֲבָל אִם מָכַר לוֹ חִטִּים יָפוֹת וְנִמְצְאוּ רָעוֹת, לוֹקֵחַ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ אֲפִלּוּ לֹא נִתְאַנָּה (ב) בַסְכוּם, וְהַמּוֹכֵר אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ אֲפִלּוּ (ג) הוּקְרוּ. וְאִם מָכַר לוֹ רָעוֹת וְנִמְצְאוּ יָפוֹת, אֲפִלּוּ לֹא נִתְאַנָּה בַסְכוּם, מוֹכֵר יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ וְהַלּוֹקֵחַ אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר אֲפִלּוּ אִם הוּזְלוּ. מָכַר לוֹ רָעוֹת וְנִמְצְאוּ רָעוֹת, יָפוֹת וְנִמְצְאוּ יָפוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָם יָפוֹת שֶׁאֵין לְמַעְלָה מֵהֶם וְלֹא רָעוֹת שֶׁאֵין לְמַטָּה מֵהֶם וְיֵשׁ אוֹנָאָה שְׁתוּת, אֵין אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, אֶלָּא קָנָה וּמַחֲזִיר אוֹנָאָה. הגה: מָכַר לוֹ בָּשָׂר בַּחֲזָקָה שֶׁהוּא מִין אַיִל מְסֹרָס, וְנִמְצָא שֶׁאֵינוֹ מְסֹרָס, הַמִּקָּח קַיָּם וּמַחֲזִיר לוֹ אוֹנָאָתוֹ; אֶלָּא אִם כֵּן יָדוּעַ שֶׁהַלּוֹקֵחַ אִסְטְנִיס שֶׁאֵינוֹ אוֹכֵל כְּלָל בְּשַׂר אַיִל שֶׁאֵינוֹ מְסֹרָס. וְהוּא הַדִּין בְּכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שכ''ב) . מָכַר לוֹ כֶּסֶף בְּחֶזְקַת כֶּסֶף צָרוּף וְנִמְצָא כֶּסֶף סִיגִים, הַמִּקָּח קַיָּם וּמַחֲזִיר לוֹ הָאוֹנָאָה, דְּהַכֹּל מִין (ד) כֶּסֶף (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַסְפִינָה וְהַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פֶּרֶק ט''ז דִּמְכִירָה) .

 באר היטב  (א) איפכא. בחלוקות אלו אפילו אם המין שני הוא עדיף וביוקר יותר מהמין שהתנה עמו בשעת מכירה אפ''ה גם הלוקח יכול לחזור בו וכן איפכא למוכר כיון דהוא מין אחר לגמרי יאמר לו במין זה אני חפץ אע''פ שהוא ביוקר יותר משא''כ ברעות ונמצאו יפות כיון דהכל מין אחד וכל העולם ניחא להו ביפות יותר מברעות מש''ה א''י לחזור בו אלא זה שנתאנה. סמ''ע: (ב) בסכום. ה''ט כיון דיש קפידא בשם יפות ורעות דכמה בני אדם מדקדקים לקנות דוקא יפות אפילו ביוקר ולא רעות אפילו בזול. שם: (ג) הוקרו. והיינו דוקא כשלא נתאנה הלוקח כדי בטול מקחו דאז אינו ודאי שיחזור בו הלוקח אבל אם נתאנה כדי בטול מקח דמסתמא יחזור בו ואין שם מקח עליו ס''ל לרבינו יונה והרא''ש והטור דגם המוכר יכול לחזור בו וכמ''ש הטור בסי' רכ''ז ס''ז ואף שלא כ''כ כאן נראה דסמך בזה אמ''ש שם מיהו המחבר והרמ''א לא כתבו דעה זו גם בסי' רכ''ז מטעם דהרי''ף והרמב''ם ס''ל דהמוכר אינו חוזר בכה''ג ע''ש. שם: (ד) כסף. צ''ע דמ''ש מיפות ונמצאו רעות וז''ל המרדכי שם מכר כסף סיגים בחזקת צרוף אין יכול לחזור בו אבל זהב ונמצא כסף או להיפך שניהם יכולים לחזור בו ע''כ וי''ל דה''ק אין שניהם יכולים לחזור אלא לוקח וקרוב להגיה אין המוכר יכול לחזור בו וכן הוא בראב''ן סי' ק''ה המוכר כסף בחזקת סיגים ונמצא צרוף המוכר יכול לחזור בו צרוף ונמצא סיגים לוקח יכול לחזור בו דתנן התם יפות ונמצאו רעות לוקח יכול לחזור בו כו' ע''כ שוב מצאתי במרדכי ס''פ המפקיד תשו' מהר''מ במכר לו טבעת של זהב ונמצא עופרת בתוכה הוי מקח טעות כמו שחמתית ונמצא' לבנה יין ונמצא חומץ וכ''כ הרמ''א בקצרה בסי' רלב סי''ח וע' בתשו' רשד''ם ס''ס שפ''ה כ' ג''כ דסברת אביאסף סברת יחיד היא והקשה עליו מיפות ונמצאו רעות ע''ש עכ''ל הש''ך (א''ה לדעתי החלושה מ''מ נראה לחלק בין ההיא דטבעת או כלי שקנה לההיא דהכא דמיירי שקנה נסכא של כסף דראוי להתיכו ולעשותו צרוף רק דהוצאת וטרחת ההתכה היא על המוכר וכן משמע ברשד''ם שם שסיים וז''ל ומ''מ פשיטא דע''כ לא קאמר אביאסף אלא בכסף סיגים דבכלל מאתים מנה ד''מ דבכלל עשרה דרהמי כסף סיגים יש ח' מכסף צרוף וא''כ הרי יש שם שיעור כסף צרוף שמכר לו כיון דודאי אית לן למימר דמיירי כשאין שם אונאה וכמו שכן ראיתי בדברי מהרר''י קארו משא''כ בשאר דברים כמו נייר וכיו''ב עכ''ל הרי בהדיא כמ''ש וק''ל):

---

סימן רלד - המוכר דבר אסור ואכלו הלוקח, ובו ד' סעיפים

א הַשּׁוֹחֵט אֶת הַבְּכוֹר וּמְכָרוֹ, וְנוֹדַע שֶׁלֹּא הֶרְאָהוּ (א) לְמֻמְחֶה, מַה שֶּׁאָכַל אָכַל וְיַחֲזִיר לוֹ אֶת הַדָּמִים, וְהַנִּשְׁאַר מֵהַבָּשָׂר בְּיַד הַלָּקוֹחוֹת (ב) יִקָּבֵר, וְיַחֲזִיר לָהֶם אֶת הַדָּמִים.

 באר היטב  (א) למומחה. רבותא קמ''ל דאע''פ דיכול להיות שיש בה מום מ''מ כיון דסתם בהמה בחזקת שאין בה מום וממילא הוי איסורא דאורייתא משא''כ בדיקת בהמה מטרפותיה דמספיקא עומדת בחזקת שאינה טריפה וא''צ בדיקה אלא מדרבנן וכמ''ש הרמ''א בס''ג ומש''ה כ' הט''ו בס''ב ונודע שהיא טריפ' פי' נטרפה בוודאי ועוד דבכור שלא נבדק אע''פ שנתודע אח''כ שהיה בו מום אפ''ה אסור בהנאה מדרבנן כראי' במשנה פ' עד כמה ומבואר בי''ד סי' ש''י וכיון שכן אינו מנכה לו מן הדמים כמ''ש בס''ס זה אבל בהמה שלא נבדקה אינה אסורה בהנאה. סמ''ע: (ב) יקבר. ר''ל הלוקח יקברנו ולא יחזירנו להמוכר שיקברנו שלא האמינו לו ע''ז דשמא ימכרנו לעכו''ם ויהנה ממנו והוא אסור בהנאה משא''כ בטריפה שבס''ב דשם מותר בהנאה למכור הבשר לעכו''ם מש''ה מחזיר לו הבשר הנשאר ולא חיישי' שיאכלנו דהנחשד לאיסור קל דלפני עור כו' לא נחשד לאיסור חמור דיאכלנו וכמ''ש בי''ד סי' קי''ט וגם ליכא למיחש שיחזור וימכרנו לישראל אחר כמו שעשה בראשונה להנאת ממון שהבשר כשר הוא ביוקר מהטריפה שהרי כל טבח שיצא מכשול כזה מתחת ידו מעבירין אותו ומכריזין עליו שלא יקנו ממנו שום דבר וכמ''ש הט''ו בי''ד בס''ס י''ט ובס''ס ס''ד וקי''ט. שם:

ב וְכֵן הַשּׁוֹחֵט פָּרָה וּמְכָרָהּ, וְנוֹדַע שֶׁהִיא טְרֵפָה, מַה שֶּׁאָכְלוּ אָכְלוּ וְיַחֲזִיר לָהֶם הַדָּמִים, וּמַה שֶּׁלֹּא אָכְלוּ יַחֲזִיר לוֹ הַבָּשָׂר וְהוּא יַחֲזִיר לוֹ הַדָּמִים. וְאִם מָכְרוּ הַלּוֹקְחִים בָּשָׂר זֶה שֶׁל טְרֵפָה לַגּוֹיִם, אוֹ שֶׁהֶאֱכִילוּהוּ לַכְּלָבִים, יְחַשְּׁבוּ עִם הַטַּבָּח עַל דְּמֵי הַטְּרֵפָה, וְיַחֲזִיר לָהֶם הַטַּבָּח אֶת הַמּוֹתָר. וְכֵן דִּין כָּל הַמּוֹכֵר דָּבָר שֶׁאִסוּר אֲכִילָתוֹ מִן הַתּוֹרָה:

ג אֲבָל הַמּוֹכֵר לַחֲבֵרוֹ דָּבָר שֶׁאִסוּר אֲכִילָתוֹ מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים, אִם הָיוּ הַפֵּרוֹת קַיָּמִים מַחֲזִיר הַפֵּרוֹת וְנוֹטֵל דָּמָיו, וְאִם אֲכָלָם אָכַל וְאֵין הַמּוֹכֵר מַחֲזִיר לוֹ (ג) כְלוּם. הגה: מָכַר לוֹ מִבְּהֵמָה שֶׁלֹּא נִבְדְּקָה כָּרָאוּי, הָוֵי כְּאֲסוּרָה מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים, שֶׁהֲרֵי הַבְּדִיקָה הִיא מִדִּבְרֵי (ד) סוֹפְרִים (רִיבָ''שׁ סִימָן תצ''ט) .

 באר היטב  (ג) כלום. דדוקא במכשול דאיסורא דאורייתא קנסוהו ועוד דאין אכילת האוכל מחשב לו הנאה ואדרבה צער הוא לו שעבר על איסור דאורייתא באכילתו אף שהיה שוגג משא''כ באכל איסור דרבנן. שם: (ד) סופרים. דמדין תורה משנשחטה הבהמה בחזקת היתר עומדת והולכין אחר רוב בהמות שהן כשרות. שם:

ד כָּל אִסוּרֵי (ה) הֲנָאָה, בֵּין מִדִּבְרֵי תוֹרָה בֵּין מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים, מַחֲזִיר אֶת הַדָּמִים וְאֵין בָּהֶם דִּין מְכִירָה כְלָל:

 באר היטב  (ה) הנאה. שהרי אין הלוקח מפסיד למוכר כלום במה שאכלה או האכילה לכלבים כיון שאסור לו להנות ממנו מש''ה אינו מנכה לו מהדמים שנתן לו בעדה ואף אם מכרה הלוקח לעכו''ם וקבל דמים אם הוא דבר שתופס דמיו הרי אסורין ביד הלוקח ואפי' הוא דבר שאינו תופס דמיו כגון חמץ בפסח וערלה וכלאי הכרם דתנן מכרן וקידש בדמיהן מקודשת (וחמץ של עוברי עבירה לאחר פסח מותר מפני שהן מחליפין) ה''מ לאחרים אבל המוכר בעצמו שהוא בע''ד אסור למוכרו ואף אם מכרו קנסוהו דאסור להנות הוא בדמיהן עכ''ל הסמ''ע וכ''כ רש''י פ' ר' ישמעאל וכ''כ התוספות ר''פ בתרא דע''א וכ''כ רש''י ותוספות בחולין גבי חמצן של עוברי עבירה וכן עיקר ודלא כמ''ש בספר מע''מ בבכורות ע''ש ועיין באו''ח סי' ת''נ וב''ח שם. ש''ך:

---

סימן רלה - קטן וחרש ושוטה ושכור מתי מוכר מטלטלין, והקונה בשבת וביום טוב, ובו כ''ח סעיפים

א קָטָן עַד שֵׁשׁ שָׁנִים, אֵין הַקְנָיָּתוֹ לַאֲחֵרִים כְּלוּם. וּמִשֵּׁשׁ שָׁנִים עַד שֶׁיַּגְדִּיל, אִם יוֹדֵעַ בְּטִיב מַשָּׂא וּמַתָּן דְּהַיְנוּ שֶׁבְּדָקוּהוּ וּמְצָאוּהוּ שֶׁיּוֹדֵעַ, וּלְאַחַר עֲשָׂרָה כָּל שֶׁאֵינוֹ שׁוֹטֶה (טוּר), מִקָּחוֹ מֵקָּח וּמִמְכָּרוֹ מִמְכָּר וּמַתְּנָתוֹ קַיֶּמֶת, בֵּין בְּדָבָר (א) מְרֻבֶּה בֵּין בְּדָבָר מוּעָט, בֵּין בְּמַתְּנַת בָּרִיא בֵּין בְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע, וְדָבָר זֶה (ב) מִתַּקָנַת חֲכָמִים, וְהַכֹּל בְּמִטַּלְטְלִים. וְיֵשׁ אוֹמְרִים הוֹאִיל וְאֵינוֹ רַק מִכֹּחַ תַּקָּנַת חֲכָמִים, אִם כֵּן בְּמָקוֹם שֶׁעָשׂוּ שֶׁלֹּא כְהֹגֶן, כְּגוֹן שֶׁמָּכְרוּ בִּנְכָסִים מוּעָטִים שֶׁזָּכוּ בָהֶן (ג) הַבָּנוֹת, מְכִירָתָן לָאו כְּלוּם הִיא (תְּשׁוּבַת הָרַ''ן סִימָן מ''ד) . אֲבָל בְּקַרְקַע אֵינוֹ מוֹכֵר וְלֹא נוֹתֵן, עַד שֶׁיַּגְדִּיל דְּהַיְנוּ שֶׁהַקָּטָן בֶּן שְׁלֹשׁ עֶשְׂרֵה וְהַקְּטַנָּה בַּת י''ב וְהֵבִיאוּ שְׂעָרוֹת (הָרַמְבַּ''ם) . וַאֲפִלּוּ הוּא קַרְקַע שֶׁנִּתַּן לוֹ בְּמַתָּנָה, אוֹ (ד) שֶׁקָּנָה לוֹ (ה) הָאַפּוֹטְרוֹפּוֹס. וְאִם נְתָנוֹ, אֲפִלּוּ בְּמַתְּנַת (ו) שְׁכִיב מְרַע, אֵינוֹ כְּלוּם אֲפִלּוּ הוּא קַרְקַע שֶׁנִּתַּן לוֹ, וְאַף עַל פִּי שֶׁהוּא יוֹדֵעַ בְּטִיב מַשָּׂא וּמַתָּן. מִיהוּ, כָּל זְמַן שֶׁחָפֵץ הַקָּטָן בַּמֶּה שֶׁעָשָׂה, וְאֵין קְרוֹבָיו אוֹ הַבֵּית דִּין בִּטְּלוּ מַעֲשָׂיו, וְהַלּוֹקֵחַ אָכַל פֵּרוֹת קַרְקַע שֶׁלָּקַח, אֵין צָרִיךְ לְשַׁלֵּם מַה שֶּׁלָּקַח (תְּשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן ב') . וְאִם יָרַשׁ מֵאָבִיו שְׁטָר חוֹב, דִּינוֹ (ז) כְּמִטַּלְטְלִים וְיָכוֹל לְמוֹכְרוֹ אוֹ לִתְּנוֹ לְאַחֵר.

 באר היטב  (א) מרובה. ובאם מכר יותר מכדי חייו כת' הטור דפליגי ביה רבינו האי והרמב''ן ובמרדכי פרק הנזקין כת' כדעת הרמב''ן דכיון דתקנו תו לא חילקו דאף יותר מכדי חייו יכול למכור וסיים שם דה''ה שאר דברים דהתירו משום חיי האדם כגון פת של עובדי כוכבים (כמ''ש בי''ד סי' קי''ב) או הלואה לעובד כוכבים ברבית (שם סי' קנ''ט) דמותר אפילו ביותר מכדי חייו עכ''ל הסמ''ע ועיין מדינים אלו בתשו' ר''מ אלשיך סי' ק''א ובתשו' מבי''ט ח''א סי' קצ''א וקצ''ב ובח''ב סי' קכ''ב ובתשו' רש''ך ס''ג סי' ע''א וע' בס' באר שבע דף ק''ו ע''א: (ב) מתקנת. גם במתנה תקנו שתהא קיימת דאי לא עביד ליה נייח נפשיה לא היה נותן לו המתנה ובכלל כדי חייו הוא. סמ''ע: (ג) הבנות. כמ''ש בא''ע סי' קי''ב ושם מבואר דמתקנת הגאונים ואילך אף דלא הניח אלא מטלטלין הדין כן והשתא א''ש דכת' כאן כגון שמכרו בנכסים מועטים כו' דל''ת הלא אין מכירתן מכירה אלא במטלטלים ונכסים מועטים קאי בש''ס דוקא אקרקעות וק''ל. שם: (ד) שקנה. רבותא היא אע''ג דלא שייך בהו דדעת הקטן קרוב אצל זוזי ויזלזל במכירת קרקע בשביל המטבע דלא שייך ה''ט אלא בקרקע שירש מאביו או משאר מורישיו דלא טרח ביה עד שיבא לידו וגם לא יהיב זוזי בעדו משא''כ בקרקע שניתן לו במתנה דלא יהבי אינשי מתנה אא''כ טרח לפניהן בכמה ניחא נפשא וכ''ש (כשהקנהו) [כשקנהו] בעצמו או ע''י אפוטרופוס שלו בזוזי דהרי ראינו דניחא ליה הקרקע מזוזי אפ''ה אמרו חז''ל דאין מכירתו מכירה מטעם דקרקע צריך חריפות ובקיאות טפי. שם: (ה) האפוטרופוס. נראה דמש''ה כת' ע''י אפוטרופוס דאז הוי קנין גמור דאפי' הקטן א''י לחזור בו משא''כ כשקנהו בעצמו דאף שהרמב''ם ס''ל דהוי בכלל זכין לאדם שלא בפניו כמ''ש הט''ו בס''ז מ''מ אם ירצה הקטן מצי לחזור בו וכה''ג אפשר דאין שם קנין עליו וה''ל כמטלטלים כיון דצריך המוכר להחזיר לו מעותיו כשירצה. שם: (ו) שכ''מ. דה''א כיון דתקנו שיהו דברי ככתובין וכמסורין כדי שלא תטרוף דעת השכ''מ כשלא יתקיימו דבריו גם בקטן שייך ה''ט ויהי' מתנתו מתנה אף בקרקע קמ''ל וסיים שם דלא שייך בקטן לו' מצוה לקיים דברי המת ועיין בתשו' הרא''ש כלל א' ס''ח. שם: (ז) כמטלטלים. קמ''ל דל''ת כיון דיש בו שעבוד קרקעות ודין קרקע יש עליו לענין שבועות ואונאה וכמה דברים גם בזה דין קרקע יש לו קמ''ל לאפוקי מדעת הריטב''א דס''ל דלא מהני בקטן מכירת שט''ח כיון דמילי נינהו ולא מהני תיקון כתיבה ומסירה כ''א בגדול עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך וחזקת חנות דינו כקרקע כ''כ בס' באר שבע דף ק''ו ע''א ועיין בתשובת ר''מ אלשיך ס''ס ל''ח:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּקָטָן שֶׁאֵין לוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס. אֲבָל אִם הָיָה לוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, אֵין מַעֲשָׂיו כְּלוּם אֲפִלּוּ בְּמִטַּלְטְלִים, אֶלָּא מִדַּעַת הָאַפֹּטְרֹפּוֹס, שֶׁאִם (ח) רָצָה לְקַיֵּם מִקָּחוֹ וּמִמְכָּרוֹ וּמַתְּנָתוֹ, בְּמִטַּלְטְלִים, קַיָּם. הגה: וְהוּא הַדִּין אִם סְמוּכִים אֵצֶל בַּעַל הַבַּיִת, שֶׁדִּינוֹ כְּאַפּוֹטְרוֹפּוֹס, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְקַמָּן סִימָן ר''צ. אֲבָל מִשֶּׁהִגְּדִיל, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁמִּנָּהוּ לוֹ אָבִיו, (ט) מִקָּחוֹ מֵקָּח וּמִמְכָּרוֹ מִמְכָּר (רִיבָ''שׁ סִימָן קמ''א וְסִימָן רכ''ה), אַף עַל פִּי שֶׁאַפּוֹטְרוֹפּוֹס צָרִיךְ לְקַיֵּם דִּבְרֵי הַמֵּת וְאָסוּר לִתְּנָם לְיוֹרֵשׁ וְלֹא לְלוֹקֵחַ עַד הַזְּמַן שֶׁצִּוָּה, מִכָּל מָקוֹם מִקָּחוֹ מֵקָּח, וְאִם תְּפָסָן הַלּוֹקֵחַ מִיָּד אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ (רַ''ן סוֹף פֶּרֶק מְצִיאַת הָאִשָּׁה) .

 באר היטב  (ח) רצה. דכיון דיש לו אפוטרופוס לא שייך ביה תקנת כדי חייו. סמ''ע: (ט) מקחו. נראה דר''ל דאחר שיגיע זמן מסירת האפוטרופוס להיורש אז יחול המקח דצריך ליתנו להלוקח ואח''כ כת' עוד נ''מ בזה דאפי' קודם שהגיע הזמן אם תפס הלוקח כו'. שם:

ג קָטָן הַיּוֹדֵעַ בְּטִיב מַשָּׂא וּמַתָּן, שֶׁאֵין לוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, שֶׁנָּשָׂא וְנָתַן בְּמִטַּלְטְלִים וְטָעָה, דִּינוֹ כְּדִין הַגָּדוֹל, פָּחוֹת מִשְּׁתוּת מְחִילָה, שְׁתוּת, מַחֲזִיר אוֹנָאָה, יָתֵר עַל שְׁתוּת בָּטֵל מֵקָּח.

ד אֵין מִקַּח הַקָּטָן וּמִמְכָּרוֹ בְּמִטַּלְטְלִים קַיָּם אֶלָּא כְּשֶׁמָּשַׁךְ אוֹ הִמְשִׁיךְ, אֲבָל אִם נָתַן מָעוֹת עַל הַמִּקָּח וְחָזַר בּוֹ, אֵינוֹ מְקַבֵּל ''מִי שֶׁפָּרַע'', וַאֲחֵרִים שֶׁחָזְרוּ בּוֹ מְקַבְּלִים ''מִי שֶׁפָּרַע''.

ה וְכֵן אִם קָנוּ מִיָּד הַקָּטָן. אוֹ הִשְׂכִּיר מְקוֹם הַמִּטַּלְטְלִים וְחָזַר בּוֹ, לֹא קָנָה לוֹקֵחַ, שֶׁאֵין מוֹצִיאִין מִיַּד הַקָּטָן בַּדִּין, וְאֵין קִנְיָן מִיָּד הַקָּטָן כְּלוּם, שֶׁהַקִּנְיָן כִּשְׁטָר וְאֵין הָעֵדִים חוֹתְמִין אֶלָּא עַל שְׁטָר שֶׁל גָּדוֹל.

ו וְכֵן קָטָן שֶׁקָּנָה מִטַּלְטְלִים, וְקָנוּ (י) מִיָּדוֹ אוֹ שָׂכַר מֵהֶם הַמָּקוֹם, לֹא קָנָה עַד שֶׁיִּמְשֹׁךְ, לְפִי שֶׁאֵין חֲצַר הַקָּטָן קוֹנָה לוֹ, מִפְּנֵי שֶׁנִּתְרַבֶּה מִדִּין שְׁלִיחוּת, וְאֵין שְׁלִיחוּת לְקָטָן וְלֹא יִהְיֶה הַקִּנְיָן אוֹ שְׂכִירוּת הַמָּקוֹם גְּדוֹלִים מֵחֲצֵרוֹ. אֲבָל הַקְּטַנָּה, שֶׁנִּתְרַבְּתָה חֲצֵרָהּ מִיָּדָהּ, תִּקְנֶה הַמִּטַּלְטְלִים מֵאֲחֵרִים אִם קָנוּ מִיָּדָהּ, אוֹ בִּשְׂכִירוּת מָּקוֹם.

 באר היטב  (י) מודה. באמת כת' הרמב''ם ומביאו הטור וגם הסמ''ג ורבינו ירוחם מביאים דבריו אבל תמיה לי מה שייך לחלק בין קטן לקטנה בזה דדוקא לענין חצר מחלקינן בש''ס פ''ק דב''מ בין קטן לקטנה משום דחצר דאשה משום ידה אתרבאי דקרא ונתן בידה באשה כתיב אבל לענין קנין חליפין אין טעם כלל לחלק ביניהן ואפשר דבקטן מועיל קנין חליפין כמו שאר קנינים ואינו דומה לחצר כלל ואם בקטן אינו מועיל וכמו שנראה ג''כ מדברי התוספות פ' התקבל דף ס''ה ע''א והר''ן שם וכמ''ש המחבר ג''כ בסי' רמ''ג סי''ט א''כ גם בקטנה אינו מועיל כן נ''ל. ש''ך:

ז קָטָן שֶׁקָּנָה קַרְקַע וְנָתַן (יא) דָּמִים וְהֶחֱזִיק בַּקַּרְקַע, תַּעֲמֹד בְּיָדוֹ, לְפִי שֶׁזָּכִין לְאָדָם שֶׁלֹּא בְּפָנָיו.

 באר היטב  (יא) דמים. עיין בב''ח שדבריו נכונים בפי' דברי הטור ויראה מא''א כו' ע''ש ובתשו' רש''ך ס''ב סי' רי''א. שם:

ח קָטָן שֶׁהִגְדִּיל וְהֵבִיא שְׁתֵּי שְׂעָרוֹת, הַזָּכָר אַחַר י''ג שָׁנָה, וְהַבַּת אַחַר י''ב, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ בְּטִיב מַשָּׂא וּמַתָּן, מִקָּחוֹ מֵקָּח וּמִמְכָּרוֹ מִמְכָּר וּמַתְּנָתוֹ מַתָּנָה, בְּמִטַּלְטְלִים. אֲבָל בְּקַרְקַע אֵין מַעֲשָׂיו קַיָּמִים, עַד שֶׁיִּהְיֶה יוֹדֵעַ בְּטִיב מַשָּׂא וּמַתָּן אַחַר שֶׁהִגְדִּיל. הגה: וְכָל זֶה בְּמוֹכֵר עַצְמוֹ, אֲבָל בֵּית דִּין מוֹכְרִין קַרְקְעוֹתָיו לִפְרֹעַ חוֹבוֹת אֲבִיהֶן וְכַיּוֹצֵא בָזֶה (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דב''מ) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סָעִיף כ''ו סִימָן זֶה.

ט בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּקַרְקַע (יב) שֶׁלּוֹ, שֶׁקְּנָאוֹ אוֹ נִתַּן לוֹ בְּמַתְּנַת בָּרִיא. אֲבָל קַרְקַע שֶׁיָּרַשׁ מֵאֲבוֹתָיו אוֹ מִשְּׁאָר מוֹרִישָׁיו, אוֹ שֶׁנִּתַּן לוֹ בְּמַתְּנַת (יג) שְׁכִיב מְרַע, אֵין מִמְכָּרוֹ מִמְכָּר עַד שֶׁיִּהְיֶה בֶּן עֶשְׂרִים שָׁנָה (יד) שְׁלֵמוֹת וְיָבִיא שְׁתֵּי שְׂעָרוֹת, אֲבָל קֹדֶם עֶשְׂרִים שָׁנָה שְׁלֵמוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁהֵבִיא שְׁתֵּי שְׂעָרוֹת וְיוֹדֵעַ בְּטִיב מַשָּׂא וּמַתָּן לֹא, שֶׁמָּא יִמְכֹּר בְּזוֹל מִפְּנֵי שֶׁדַּעְתּוֹ נוֹטָה אַחַר הַמָּעוֹת, וַעֲדַיִן לֹא נִתְיַשְּׁבָה דַעְתּוֹ בְּדַרְכֵי הָעוֹלָם. וּכְשֶׁהוּא בֶּן עֶשְׂרִים שָׁנָה שְׁלֵמוֹת וְהֵבִיא שְׁתֵּי שְׂעָרוֹת, מוֹכֵר בֵּין בְּמִטַּלְטְלִים בֵּין בְּקַרְקָעוֹת, בֵּין שֶׁלּוֹ בֵּין שֶׁל אָבִיו, וַאֲפִלּוּ אֵינוֹ יוֹדֵעַ בְּטִיב מַשָּׂא וּמַתָּן. וּדְלָא כַּיֵּשׁ (טו) חוֹלְקִין בְּזֶה.

 באר היטב  (יב) שלו. ע' בתשו' רש''ך השייכים לס''ב סי' כ''ז ובתשו' רשד''ם סי' רל''ז ורמ''ג ושמ''א: (יג) שכ''מ. דג''כ דין ירושה יש לו דבא מאליו בלא מעות ובלא טרחא דנייח נפש. סמ''ע: (יד) שלימות. פי' ולא אמרינן בזה מקצת שנה ככולה דע''ז אמרו בש''ס דעד שנת עשרים כלפני כ'. שם: (טו) חולקין. פי' דס''ל דאפילו אם הוא בן עשרים בעינן ג''כ שיהי' חריף כמ''ש נ''י בשם הריטב''א והרא''ה ע''ש. שם:

י מַתְּנָתוֹ כְּשֶׁהוּא פָּחוֹת מִבֶּן עֶשְׂרִים וְיוֹתֵר עַל י''ג, וְהֵבִיא שְׁתֵּי שְׂעָרוֹת, בֵּין מַתְּנַת בָּרִיא בֵּין מַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע, קַיֶּמֶת, שֶׁאִלּוּ לֹא הִגִּיעַ לוֹ הֲנָאָה גְּדוֹלָה לֹא נָתַן, וְהוּא דָבָר שֶׁאֵינוֹ מָצוּי תָּמִיד, וְאָמְרוּ חֲכָמִים תִּתְקַיֵּם מַתְּנָתוֹ כְּדֵי שֶׁיִּהְיוּ דְבָרָיו נִשְׁמָעִים.

יא בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁיָּכוֹל לִמְכֹּר קַרְקַע אָבִיו כְּשֶׁהוּא בֶּן עֶשְׂרִים, כְּשֶׁהֵבִיא שְׁתֵּי שְׂעָרוֹת אוֹ שֶׁנּוֹלְדוּ לוֹ סִימָנֵי סָרִיס. אֲבָל אִם לֹא הֵבִיא שְׁתֵּי שְׂעָרוֹת וְלֹא נוֹלְדוּ לוֹ סִימָנֵי סָרִיס, קָטָן הוּא וְאֵין מִמְכָּרוֹ מִמְכָּר, אֲפִלּוּ בִּנְכָסָיו, עַד שֶׁיַּגְדִּיל וְיַגִּיעַ לְרֹב שְׁנוֹתָיו שֶׁהֵם שְׁלֹשִׁים וָשֵׁשׁ שָׁנִים.

יב מָכַר קֹדֶם שֶׁנִּתְבָּרֵר שֶׁהוּא גָּדוֹל, כְּגוֹן קֹדֶם עֶשְׂרִים וְלֹא הֵבִיא שְׁתֵּי שְׂעָרוֹת וְלֹא נוֹלְדוּ לוֹ סִימָנֵי סָרִיס, וּלְאַחַר זְמַן הֵבִיא ב' שְׂעָרוֹת שֶׁעַתָּה נִתְבָּרֵר שֶׁעַכְשָׁיו הִגְדִּיל, אֵין מְכִירָתוֹ שֶׁמָּכַר עַד עַתָּה כְּלוּם. אֲבָל בְּסִימָנֵי סָרִיס מִבֶּן עֶשְׂרִים נַעֲשֶׂה גָּדוֹל לְמַפְרֵעַ מִבֶּן י''ג שָׁנָה וְיוֹם אֶחָד, לְפִי שֶׁעַתָּה נִתְבָּרֵר שֶׁהוּא סָרִיס מִמְּעֵי אִמּוֹ וּמַה שֶּׁלֹּא הֵבִיא שְׁתֵּי שְׂעָרוֹת הָיָה בְּסִבַּת זֶה, וְאִגְּלַאי מִלְּתָא שֶׁמִּבֶּן שְׁלֹשׁ עֶשְׂרֵה וְיוֹם אֶחָד גָּדוֹל הָיָה, וּמִמְכָּרוֹ קַיָּם.

יג מִי שֶׁמָּכַר, בֵּין בִּנְכָסָיו בֵּין בְּנִכְסֵי אָבִיו, וּמֵת, וּבָאוּ קְרוֹבָיו וְעִרְעֲרוּ לוֹמַר שֶׁקָּטָן הָיָה בִּשְׁעַת הַמֶּכֶר וּבִקְּשׁוּ לְבָדְקוֹ, אֵין שׁוֹמְעִין לָהֶם. הגה: דַּחֲזָקָה אֵין עֵדִים חוֹתְמִין עַל הַשְּׁטָר אֶלָּא אִם כֵּן יוֹדְעִים שֶׁהַמּוֹכֵר נַעֲשָׂה גָדוֹל (טוּר), וְעוֹד דְּסִימָנִים עֲשׂוּיִין לְהִשְׁתַּנּוֹת, וְעוֹד דְּאֵין מְנַוְּלִין אֶת הַמֵּת (שָׁם בָּרַמְבַּ''ם) .

יד (טז) פָּחוֹת מִבֶּן עֶשְׂרִים שֶׁמָּכַר קַרְקַע אָבִיו, חוֹזֵר וּמוֹצִיא מִיָּד הַלָּקוֹחוֹת, בֵּין קֹדֶם עֶשְׂרִים בֵּין אַחַר עֶשְׂרִים מִיָּד, וּמוֹצִיא מִמֶּנּוּ כָּל הַפֵּרוֹת (יז) שֶׁאָכַל. וְאִם הוֹצִיא הוֹצָאוֹת אוֹ שֶׁנָּטַע וְזָרַע, (יח) שָׁמִין לוֹ וּמַחֲזִיר לוֹ אֶת הַשְּׁאָר. אֲבָל אִם כְּשֶׁנַּעֲשָׂה בֶּן עֶשְׂרִים לֹא מִחָה, שׁוּב אֵינוֹ יָכוֹל (יט) לִמְחוֹת, אֲפִלּוּ הָיָה קָטָן כְּשֶׁמָּכַר.

 באר היטב  (טז) פחות. עי' בתשו' רש''ך ס''ב סי' מ''ב: (יז) שאכל. והא דכת' הרמ''א בס''א ז''ל מיהו כל זמן שחפץ הקטן כו' והלוקח אכל פירות קרקע שלקח א''צ לשלם עמ''ש הסמ''ע שם מה שיש לחלק בזה. ע''ש: (יח) שמין. יש להסתפק אם דינו כיורד ברשות ונוטל מהשבח שיעור הוצאתו וגם שכר טרחתו כמ''ש בסי' קע''ח ולקמן סי' שע''ה או כיורד שלא ברשות מאחר דאין במכירת קטן כלום. סמ''ע: (יט) אינו יכול למחות. ז''ל הטור בשם הרמב''ם כיון שלקח המעות ונשתמש הלוקח בקרקע זו לפניו כשהיה בן כ' ולא מיחה נתקיימה ביד הלוקח שהרי רצה בממכרו עכ''ל משמע דתרתי בעינן דלקח ממנו מעות דמי שוויה וגם נשתמש לפניו אחר שהיה גדול ושתק ואפי' בזו י''ח וס''ל דאפ''ה יכול להוציאו וכמ''ש הרמב''ם בשם רבותיו והביאו הטור. שם:

טו קָטָן שֶׁלָּוָה מֵאֲחֵרִים, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר שֶׁחַיָּב (כ) לְשַׁלֵּם כְּשֶׁיַּגְדִּיל, וְיֵשׁ מִי שֶׁפּוֹטֵר. וְיֵשׁ מִי שֶׁמְּחַלֵּק, שֶׁאִם יָדוּעַ שֶׁלָּוָה לְצֹרֶךְ מְזוֹנוֹתָיו נִפְרָעִין מִמֶּנּוּ, אֲבָל אִם אֵינוֹ יָדוּעַ שֶׁלָּוָה לְצֹרֶךְ מְזוֹנוֹתָיו אֵין נִפְרָעִין מִמֶּנּוּ. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאַף עַל גַּב דְּלָא יוּכַל לִמְכֹּר קַרְקְעוֹתָיו, מִכָּל מָקוֹם יוּכַל לְשַׁעְבְּדָן. וְאַף בִּמְכִירָה שֶׁלֹּא עָשָׂה כְלוּם, צָרִיךְ לְהַחֲזִיר הַמָּעוֹת שֶׁלָּקַח, וְאִם אֵין לוֹ, הַלּוֹקֵחַ גּוֹבֶה מִמֶּנּוּ בְּנֵי חוֹרִין (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (כ) לשלם. עמ''ש הסמ''ע לחלק בדין זה והש''ך כת' שדבריו דחוקים ע''ש:

טז קָטָן שֶׁעָרַב לַאֲחֵרִים, (כא) פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם אַף לִכְשֶׁיַּגְדִּיל.

 באר היטב  (כא) פטור. דבקל נתפתה להיות ערב ואין בו משום תקנת כדי חייו. סמ''ע:

יז חֵרֵשׁ שֶׁאֵינוֹ שׁוֹמֵעַ וְאֵינוֹ מְדַבֵּר, אוֹ מְדַבֵּר וְאֵינוֹ שׁוֹמֵעַ כְּלוּם, מוֹכֵר וְלוֹקֵחַ הַמִּטַּלְטְלִים (כב) בִּרְמִיזָה, אֲבָל לֹא בְּקַרְקַע. וְאַף בְּמִטַּלְטְלִים לֹא יִתְקַיְּמוּ מַעֲשָׂיו עַד שֶׁבּוֹדְקִין אוֹתוֹ בְּדִיקוֹת רַבּוֹת וּמִתְיַשְּׁבִין בַּדָּבָר.

 באר היטב  (כב) ברמיזה. פי' שרומז באצבעותיו אבל לא בקפיצת פיו כ''כ הטור בשם הרא''ש ודלא כהרי''ף שכת' דאף בקפיצת פיו הוא מוכר והמחבר סתם ג''כ וכת' ברמיזה משום דגם הרמב''ם ס''ל הכי ועוד שהב''י כת' שאפשר לו' שגם דעת הרי''ף הוא כן. שם:

יח אִלֵּם שֶׁשּׁוֹמֵעַ וְאֵינוֹ מְדַבֵּר, אוֹ מִי שֶׁנִּשְׁתַּתֵּק, מִקָּחוֹ מֵקָּח וּמִמְכָּרוֹ מִמְכָּר וּמַתְּנוֹתָיו קַיָּמוֹת, בֵּין בְּמִטַּלְטְלִין בֵּין בְּקַרְקַע, וְהוּא שֶׁיִּבְדֹּק כְּדֶרֶךְ שֶׁבּוֹדְקִין לְגִטִּין, אוֹ יִכְתֹּב בִּכְתַב יָדוֹ.

יט מִי שֶׁאֵינוֹ שׁוֹמֵעַ אֶלָּא אִם כֵּן מְדַבְּרִים עִמּוֹ בְּקוֹל, אֵין זֶה חֵרֵשׁ אֶלָּא הֲרֵי הוּא כְּפִקֵחַ לְכָל דְּבָרָיו.

כ הַשּׁוֹטֶה, אֵין מִקָּחוֹ מֵקָּח וְאֵין מִמְכָּרוֹ מִמְכָּר וְאֵין מַתְּנוֹתָיו קַיָּמוֹת, לֹא בְּמִטַּלְטְלִים וְלֹא בְּקַרְקַע, וּבֵית דִּין מַעֲמִידִין אַפּוֹטְרוֹפּוֹסִים לְשׁוֹטִים כְּדֶרֶךְ שֶׁמְּמַנִּים לַקְּטַנִּים. וְאֵין לוֹ זְכִיָּה (כג) כְּלָל עַל יְדֵי עַצְמוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמְקַבֵּל) .

 באר היטב  (כג) כלל. פי' הן מה שמצא מן ההפקר הן מה שאחרים נותנין לידו אין ידו מחשב יד לאמר שזכה במה שבא לידו אבל אחרים המקנין להם ע''י אחר זכייתן זכייה דיש כאן דעת מקנה ודעת הזוכה להם דשניהן בני דעת. שם:

כא מִי שֶׁהוּא עֵת שׁוֹטֶה וְעֵת שָׁפוּי, כְּגוֹן אֵלּוּ הַנִּכְפִּין, כְּשֶׁהוּא שָׁפוּי כָּל מַעֲשָׂיו קַיָּמִין וְזוֹכֶה לְעַצְמוֹ וְלַאֲחֵרִים כְּכָל בֶּן דַּעַת. וּצְרִיכִים הָעֵדִים לַחֲקֹר הַדָּבָר הֵיטֵב, שֶׁמָּא בְּסוֹף שְׁטוּתוֹ אוֹ בִּתְחִלַּת שְׁטוּתוֹ עָשָׂה מַה שֶּׁעָשָׂה. הגה: אָמְרוּ שְׁנַיִם: כְּשֶׁהָיָה שׁוֹטֶה זַבִּין, וּשְׁנַיִם אוֹמְרִים: כְּשֶׁהָיָה שָׁפוּי זַבִּין, קַרְקַע בְּחֶזְקַת הַמּוֹכֵר, מִטַּלְטְלִין בְּחֶזְקַת הַמַּחֲזִיק בָּהֶן (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתּוֹסָפוֹת וְהָרֹא''שׁ פ''ב דִּכְתֻבּוֹת) .

כב הַשִּׁכּוֹר, מִקָּחוֹ מֵקָּח, וּמִמְכָּרוֹ מִמְכָּר, וּמַתְּנוֹתָיו קַיָּמוֹת. וְאִם הִגִּיעַ לְשִׁכְרוּת שֶׁל לוֹט, וְהוּא הָעוֹשֶׂה וְאֵינוֹ יוֹדֵע מַה עוֹשֶׂה, אֵין מַעֲשָׂיו כְּלוּם וַהֲרֵי הוּא כְּמוֹ הַשּׁוֹטֶה:

כג הַמּוֹכֵר שֶׁמָּכַר קַרְקַע אוֹ מִטַּלְטְלִין וְזִכָּה בָּהֶם לַלּוֹקֵחַ שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ, יַד הַלּוֹקֵחַ עַל הָעֶלְיוֹנָה, אִם רָצָה לִקַּח אֵין הַמּוֹכֵר יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ; וְאִם לֹא רָצָה, תַּחֲזֹר לִבְעָלֶיהָ:

כד וְכֵן הָעֶבֶד שֶׁקָּנָה אוֹ מָכַר אוֹ נָתַן מַתָּנָה אוֹ נָתְנוּ לוֹ, יַד הָאָדוֹן עַל הָעֶלְיוֹנָה, אִם רָצָה לְקַיֵּם מַעֲשָׂיו הֲרֵי אֵלּוּ קַיָּמִים, וְאִם לֹא רָצוּ בָּטְלוּ כָּל מַעֲשָׂיו. וּבִדְבָרִים בִּלְבַד הוּא שֶׁמְּקַיֵּם הָאָדוֹן אוֹ מְבַטֵּל, וְאֵינוֹ צָרִיךְ לִקְנוֹת מִמֶּנּוּ כְלוּם.

כה דִּין מְכִירַת הַבַּעַל בְּנִכְסֵי אִשְׁתּוֹ וּמְכִירַת הָאִשָּׁה, בְּטוּר א''ה סִימָן פ''ה וצ'.

כו בֵּית דִּין שֶׁמָּכְרוּ אוֹ לָקְחוּ בְּנִכְסֵי יְתוֹמִים, בֵּין בְּקַרְקַע בֵּין מִטַּלְטְלִים; וְכֵן הָאַפּוֹטְרוֹפְּסִים, בֵּין שֶׁמִּנּוּ אוֹתָם בֵּית דִּין בֵּין שֶׁמִּנָּה אוֹתָם אֲבִי יְתוֹמִים, מִקְּחָן מֵקָּח וּמִמְכָּרָן מִמְכָּר, אֲבָל מַתְּנָתָם אֵינָהּ כְּלוּם, שֶׁאֵין אָדָם נוֹתֵן דָּבָר שֶׁאֵינוֹ שֶׁלּוֹ.

כז לְצֹרֶךְ אֵיזֶה דְבָרִים רַשָּׁאִים לִמְכֹּר בְּנִכְסֵי (יְתוֹמִים), יִתְבָּאֵר בְּסִימָן (ר''צ סָעִיף א') .

כח הַמּוֹכֵר אוֹ קוֹנֶה קִנְיָן (כד) בְּשַׁבָּת וְיוֹם הַכִּפּוּרִים וְיוֹם טוֹב, אַף עַל פִּי שֶׁמַּכִּין אוֹתוֹ עַל שֶׁעָבַר עַל דִּבְרֵי חֲכָמִים, מַעֲשָׂיו קַיָּמִים וְכוֹתְבִין אַחַר אוֹתוֹ יוֹם:

 באר היטב  (כד) בשבת. ע''ל סי' ר''ח מ''ש מדינים אלו ע''ש ובא''ח סי' של''ט:

---

סימן רלו - גוי שאנס קרקע מישראל או בעלילות דברים, ובו ט' סעיפים

א הַגּוֹיִים (א) הַמְּצִיקִים לְיִשְׂרָאֵל וּמְבַקְּשִׁים לְהָרְגָן, עַד שֶׁיִּפְדֶּה עַצְמוֹ מִיַּד גּוֹי בְּשָׂדֵהוּ אוֹ בְּבֵיתוֹ וְיִתְּנֶנָּה לַמֵּצִיק וְאַחַר כָּךְ יַנִּיחֶנּוּ, כְּשֶׁיִּרְצֶה הַמֵּצִיק לִמְכֹּר אוֹתָהּ הַקַּרְקַע, אִם יֵשׁ בְּיַד הַבְּעָלִים לִקַּח מִיָּד הַמֵּצִיק, הֵן קוֹדְמִים לְכָל אָדָם. וְאִם אֵין בְּיַד הַבְּעָלִים לִקַּח, אוֹ שֶׁשָּׁהֲתָה הַקַּרְקַע בְּיַד הַמֵּצִיק י''ב חֹדֶשׁ, כָּל הַקֹּדֶם וְלָקַח מֵהַמֵּצִיק, זָכָה, וּבִלְבַד שֶׁיִּתֵּן לַבְּעָלִים הָרִאשׁוֹנִים רְבִיעַ הַקַּרְקַע אוֹ שְׁלִישׁ הַמָּעוֹת; מִפְּנֵי שֶׁזֶּה הַמֵּצִיק מוֹכֵר (ב) בְּזוֹל, הוֹאִיל וְקַרְקַע שֶׁאֵינוֹ שֶׁלּוֹ הוּא מוֹכֵר, הֲרֵי זֶה מוֹכֵר בְּפָחוֹת רְבִיעַ אוֹ קָרוֹב לוֹ, וְזֶה רְבִיעַ שֶׁל בְּעָלִים, שֶׁהֲרֵי מַחֲמַת שֶׁהִיא שֶׁלָּהֶם מוֹכֵר בְּזוֹל. לְפִיכָךְ, הַלּוֹקֵחַ מֵהַמֵּצִיק בִּשְׁלשִׁים, נוֹתֵן לַבְּעָלִים עֲשָׂרָה, אוֹ נוֹתֵן לָהֶם רְבִיעַ הַקַּרְקַע וְאַחַר כָּךְ יִקְנֶה הַכֹּל; וְאִם לֹא נָתַן, הֲרֵי הָרְבִיעַ כְּגָזֵל בְּיָדוֹ. הגה: הָיוּ הַבְּעָלִים אוֹמְרִים שֶׁהָיָה בְּיָדָם לִקַּח, וְהַלּוֹקֵחַ אוֹמֵר שֶׁלֹּא הָיָה בְּיָדָם לִקַּח, עַל הַבְּעָלִים לְהָבִיא רְאָיָה, דְּקַרְקַע בְּחֶזְקַת הַלָּקוֹחוֹת (רַ''ן פֶּרֶק הַנִּזָּקִין) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל זֶה כְּשֶׁנָּתְנוּ לוֹ הַבְּעָלִים קַרְקַע מֵעַצְמָן כְּדֵי שֶׁלֹּא יַהַרְגֶּנּוּ, אֲבָל אִם לְקָחָן הָאַנָּס מִיָּדָן בְּחָזְקָה, הַקַּרְקַע חוֹזֶרֶת לִבְעָלֶיהָ וְהֵם נוֹתְנִים לַלּוֹקֵחַ מַה שֶּׁנֶּהֱנוּ (רִיבָ''שׁ סִימָן ר''צ וּפִסְקֵי מהרא''י סִימָן ס''ט), וּכְמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְקַמָּן ס''ח. יִשְׂרָאֵל שֶׁדָּחֲקוּ חַבְרֵיהֶם בִּתְפִיסָה וְגָזְמוּ לָהֶן לְהָרְגָן, עַד שֶׁהֻצְרְכוּ לִתֵּן לָהֶם, אֵין לָהֶם דִּין זֶה, שֶׁהֲרֵי יָדְעוּ דְאֵין יִשְׂרָאֵל שׁוֹפְכֵי דָמִים, וְגָזְמֵי וְלֹא עָבְדֵי, וְהָוֵי כְּמִי שֶׁלֹּא הָיָה בְּיָדָן לְהָרְגָן (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנִּזָּקִין) כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר סָעִיף ח'.

 באר היטב  (א) המציקים. עיין בתשו' מהרי''ט סי' נ''ט ובתשו' רש''ך ס''ב סי' ר''ז ובתשו' ר''ל ן' חביב ס''ס ס' וברשד''ם סי' רע''ה ור''פ ובלחם רב סי' קנ''ד וקס''ד ומעשה חייא סי' י': (ב) בזול. ואף אם קנהו כדי שויו או ביוקר יותר לא חלקו חז''ל בתקנתן והצריכו להלוקח ליתן להבעלים שליש במעות שנתן להמציק או רביע בקרקע דאל''כ לא אשתמיט בשום דוכתא בש''ס ובפוסקים לתלות הנתינה לבעלים לפי הסך שקנהו מהמציק גם הברירה ביד הבעלים ליקח מה שרוצים יותר אם מעות או קרקע. סמ''ע:

ב אִם אֵינוֹ (ג) מַאֲמִין לוֹ בְכַמָּה קְנָאָהּ, וְגַם אֵין לוֹ עֵדִים בְּכַמָּה קְנָאָהּ, יִשָּׁבַע לוֹ בְּכַמָּה קְנָאָהּ.

 באר היטב  (ג) אינו מאמין. הנ''מ הוא לענין שליש המעות דתלוי במה שנתן להמציק. שם:

ג אִם קָנָה מֵהַגּוֹי תּוֹךְ י''ב חֹדֶשׁ, אִם יִרְצוּ הַבְּעָלִים צָרִיךְ (ד) לְהַחֲזִירָהּ לָהֶם, וְיִתֵּן לוֹ כְּמוֹ שֶׁקְּנָאָהּ מֵהַגּוֹי, וְאִם יִרְצוּ יַנִּיחוּהוּ בְּיָדוֹ וְיִתֵּן לָהֶם שְׁלִישׁ מִמַּה שֶׁנָּתַן לַגּוֹי.

 באר היטב  (ד) להחזירה. נראה דאף לאחר כמה שנים הרשות ביד הבעלים לסלק ללוקח כיון שקנייתו מתחל' תוך י''ב חדש הי' באיסור. שם:

ד אֲפִלּוּ תּוֹךְ י''ב חֹדֶשׁ, אִם קְנָאָהּ מֵהַבְּעָלִים תְּחִלָּה וְאַחַר כָּךְ קְנָאָהּ מֵהַגּוֹי, מִקָּחוֹ קַיָּם. אֲבָל אִם קְנָאוֹ מֵהַגּוֹי תְּחִלָּה וְאַחַר כָּךְ מֵהַבְּעָלִים, מִקָּחוֹ בָּטֵל. וַאֲפִלּוּ עוֹשֶׂה לוֹ שְׁטָר, אֶלָּא אִם כֵּן קִבֵּל עָלָיו (ה) אַחֲרָיוּת, אוֹ שֶׁהוֹדָה, אוֹ יֵשׁ עֵדִים שֶׁקִּבֵּל מִמֶּנּוּ מָעוֹת.

 באר היטב  (ה) אחריות. דאז ודאי במכירה גמורה מכרה ללוקח דודאי לא היה מבקש ממנו המציק לקבל אחריות כמו שלא ביקש ממנו בתחלה קבלת אחריות כשפדה נפשו בקרקע זו שנתן לו. שם:

ה לָקַח אֶחָד מֵהַגּוֹי, וְשָׁהֲתָה בְּיָדוֹ ג' שָׁנִים וְאַחַר כָּךְ מְכָרָהּ לְאַחֵר, אֵין לַבְּעָלִים עַל לוֹקֵחַ שֵׁנִי כְּלוּם, (ו) שֶׁטּוֹעֲנִים לוֹ שֶׁהָרִאשׁוֹן קְנָאָהּ מֵהֶם וְנָתַן לָהֶם (ז) שְׁלִישׁ. וְהוּא הַדִּין אִם לֹא שָׁהֲתָה בְּיַד הָרִאשׁוֹן אֶלָּא (ח) יוֹם אֶחָד, וּבְיַד לוֹקֵחַ שֵׁנִי שְׁלֹשָׁה שָׁנִים. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁהַלּוֹקֵחַ רִאשׁוֹן הוּא יִשְׂרָאֵל; אֲבָל אִם הוּא (ט) גּוֹי, וּמָכְרָהּ לְיִשְׂרָאֵל, דִּינוֹ כְּאִלּוּ קְנָאָהּ מִן הָאַנָּס עַצְמוֹ (רִיבָ''שׁ סִימָן ר''צ) .

 באר היטב  (ו) שטוענים. דקי''ל טוענין ללוקח וליורש כל מאי דהוה המוכר או אביו מצי למטען אי הוה לפנינו וה''ה אם הוא קיים וטוען כבר קניתיו מהבעלים ע''י שליש שנתתי להם נאמן שהרי יש כאן חזקת ג''ש וטענת לקוח. שם: (ז) שליש. אם קנאו תוך יב''ח וה''ה דמצי למימר נמי שקנה תחלה מהבעלים ואח''כ מהמציק אלא חדא מינייהו נקט. שם: (ח) יום. דאז אף אם היה עדיין ביד הראשון והיה טוען נתתי לו השליש נאמן והאי יום א' ל''ד אלא אפי' שעה א' כל שנוכל לו' דפייס באותו זמן להבעל בהשליש אבל אם הלוקח ראשון לא טען כן אנן לא טענינן ליה ואפי' שהה בידו כמה שנים ה''ל חזקה שאין עמה טענה. שם: (ט) עובד כוכבים. הטעם פשוט דעובד כוכבים ודאי לא חש לפייס הבעלים בהשליש כדי שלא יהא בגזילה בידו. שם:

ו וְכֵן הַדִּין אִם שָׁהֲתָה בְּיַד הַלּוֹקֵחַ שָׁלֹשׁ שָׁנִים, וּמֵת וְהוֹרִישָׁהּ לְיוֹרְשָׁיו, טוֹעֲנִים לַיּוֹרֵשׁ.

ז גּוֹי בַּעַל (י) זְרוֹעַ שֶׁאָנַס נִכְסֵי יִשְׂרָאֵל וְיָרַד לְתוֹךְ שָׂדֶה מֵחֲמַת שֶׁהָיָה לוֹ חוֹב עַל בַּעַל הַשָּׂדֶה, אוֹ מֵחֲמַת שֶׁיֵּשׁ לוֹ נֶזֶק בְּיַד זֶה הַיִּשְׂרָאֵל, אוֹ מֵחֲמַת שֶׁהִפְסִיד מָמוֹנוֹ, וְאַחַר שֶׁתָּקַף לוֹ אֶת הַשָּׂדֶה מְכָרָהּ לְיִשְׂרָאֵל אַחֵר, אֵין הַבְּעָלִים יְכוֹלִים (יא) לְהוֹצִיאָהּ מִיַּד הַלּוֹקֵחַ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהוֹדוּ הַבְּעָלִים שֶׁאֱמֶת טָעַן הַגּוֹי. וְכֵן אִם הָיָה שָׁם מֶלֶךְ אוֹ שַׂר בְּאוֹתוֹ מָקוֹם, שֶׁיָּכוֹל לָכֹף אֶת הַגּוֹי שֶׁמָּכַר, לְדִין, וְלֹא תָּבְעוּ הַבְּעָלִים אֶת הַגּוֹי, אֵינָם יְכוֹלִים לְהוֹצִיא מִיַּד הַלּוֹקֵחַ מִן הַגּוֹי אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָם מוֹדִים לַגּוֹי, וְאַף עַל פִּי שֶׁאֵין שָׁם עֵדִים שֶׁאֱמֶת טוֹעֵן הַגּוֹי, שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר הַלּוֹקֵחַ לַבְּעָלִים: אִם גַּזְלָן הוּא הַגּוֹי לָמָּה לֹא תְבַעְתֶּם אוֹתוֹ בְּדִינֵיהֶם.

 באר היטב  (י) זרוע. עיין בתשו' רש''ך ס''ז סי' כ' ובתשובת רשד''ם סי' שמ''א: (יא) להוציאה. כן הוא דעת הרמב''ם אבל הרא''ש בשם ר''ג והטור כת' דיכול להוציאה מיד הלוקח אפי' שהתה ביד העובד כוכבים יותר מיב''ח ונותן להלוקח מה שפרע בשבילו דדוקא בסקריקון ומציקין דהישראל מסור בידן להרגו ופדה הישראל נפשו ונתן לו מעצמו השדה להניחו בזה הוא דאמרו דלאחר יב''ח זכה בו הלוקח משא''כ בזה דאעפ''י שאמת היא שחייב לו מ''מ אין לו עליו אלא דמי חיובו והרי זה בא ליתנם ללוקח ודברי טעם הן ובתראי נינהו ולא ידעתי למה לא הביאן הרמ''א ז''ל עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דכ''פ מהרש''ל פ''ו סי' י''ד עיין בתשו' מבי''ט ח''ב סי' מ''ד ובהלכות השניות סי' קכ''ח דף קנ''ח וע' בתשו' שב יעקב חח''מ סי' ט''ז ע''ש:

ח בָּא גּוֹי בַּעֲקִיפִין עַל יִשְׂרָאֵל וְלָקַח שָׂדֶה, וְלֹא הָיָה מָסוּר בְּיָדוֹ לְהָרְגוֹ, וּמְכָרוֹ לְיִשְׂרָאֵל אוֹ נְתָנוֹ, צָרִיךְ לְהַחֲזִירוֹ לַבְּעָלִים אֲפִלּוּ שָׁהֲתָה בְּיָדוֹ כַּמָּה שָׁנִים, וְאֵין צָרִיךְ לְהַחֲזִירוֹ בְּחִנָּם, אֶלָּא (יב) שָׁמִין כַּמָּה הָיָה רוֹצֶה לִתֵּן לַגּוֹי כְּדֵי שֶׁיַּחֲזִירֶנּוּ לוֹ וְכָךְ יִתֵּן לַיִּשְׂרָאֵל. וְאִם הוֹצִיא עָלָיו הַלּוֹקֵחַ כְּדֵי לְהוֹצִיאָהּ מִיָּד הַגּוֹי עַד כְּדֵי דְּמֵי הַבַּיִת, צְרִיכִים הַבְּעָלִים לִתֵּן לוֹ אִם רוֹצִים לִטְּלוֹ מִיָּדוֹ. וְגַם אֵין צְרִיכִין לִתֵּן לוֹ יוֹתֵר מִמַּה שֶׁהוֹצִיא עָלָיו, כְּגוֹן שֶׁאִם הָיָה הַגּוֹי אוֹהֲבוֹ וּנְתָנוֹ לוֹ בְּזוֹל, אֵין הַבְּעָלִים צְרִיכִים לִתֵּן לוֹ אֶלָּא כְּמוֹ שֶׁנָּתַן לַגּוֹי, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא לֹא הָיָה יָכוֹל לְהוֹצִיא בְּכָךְ מִיַּד הַגּוֹי, וַאֲפִלּוּ שֶׁהַגּוֹי נְתָנוֹ לוֹ בְּחִנָּם, צָרִיךְ לְהַחֲזִיר לַבְּעָלִים גַּם כֵּן בְּחִנָּם. וְאִם בְּעוֹדוֹ בְּיָדוֹ בָּנָה אוֹתוֹ, הָוֵי כְּיוֹרֵד לְתוֹךְ שֶׁל חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא בִרְשׁוּת וּבְנָאוֹ, שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר לוֹ: טֹל עֵצֶיךָ וַאֲבָנֶיךָ. הגה: וְדַוְקָא בְּקַרְקַע, דְּלָא מְיָאֲשֵׁי מִנֵהּ. אֲבָל מִטַּלְטְלֵי, דִּמְיָאֲשֵׁי מִנֵּהּ, אֵין צָרִיךְ לְהַחֲזִיר (יג) לַבְּעָלִים, מִלְּבַד סְפָרִים דְּאֵין מְיָאֵשׁ מִנַּיְהוּ, דְּיָדְעִינָן דְּאֵין מוֹכְרִין רַק לְיִשְׂרָאֵל (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַכּוֹנֵס וְהַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דב''מ) .

 באר היטב  (יב) שמין. ר''ל דאין צריך להחזיר ללוקח כל הדמים שנתן להעובד כוכבים עבורו אלא מה שהיה צריך הבעל ליתן להעובד כוכבים אם היה יכול להשתדל בזול ממנו ולא יותר ומ''ש דצריך ליתן לו עד כדי דמי הבית היינו אם אין הבעלים יכולין להשתדל בזול יותר עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דזה פשוט בל' הרא''ש אמנם אם כוונת הלוקח היה להציל מיד העובד כוכבים ולהחזיר לנגזל צריך ליתן לו כל מה שהוציא עד כדי דמיו מהרש''ל פ''ו דב''ק סי' י''ד ע''ש עכ''ל: (יג) לבעלים. אם קנאם וה''ה אם גזלם ממנו כ''כ בס' באר שבע דף ע' ע''א ועיין בתשו' רמ''א סי' קי''ג וע''ל סי' שנ''ו ושס''ח. ש''ך:

ט בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּשֶׁאֵין שׁוֹפְטִים כְּדֵי שֶׁיּוּכַל לְהוֹצִיא שָׂדֵהוּ מִיַּד הַגּוֹי. אֲבָל אִם יֵשׁ שׁוֹפְטִים בָּאָרֶץ, וְהָיָה אֶפְשָׁר לְהוֹצִיאוֹ מִיַּד גּוֹי בְּדִין, וְלֹא עָשָׂה, אָז וַדַּאי (יד) נִתְיָאֵשׁ, וְיִשָּׁאֵר בְּיַד הַלּוֹקֵחַ וְלֹא יִתֵּן לַבְּעָלִים (טו) כְּלוּם. הגה: וְכָל זֶה (טז) בְּאַנָּס שֶׁאֵין לוֹ מִשְׁפָּט עָלָיו, אֲבָל שַׂר וּמוֹשֵׁל שֶׁקָּצַף עַל עֲבָדָיו וּמְשָׁרְתָיו וְלָקַח מֵאֶחָד מֵהֶן בֵּיתוֹ, דִּינָא דְמַלְכוּתָא דִּינָא וְאֵין הַלּוֹקֵחַ חַיָּב לִתֵּן לַבְּעָלִים כְּלוּם (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הָאֻמָּנִין וּפֶרֶק הַכּוֹנֵס) . יִשְׂרָאֵל שֶׁמִּשְׁכֵּן קַרְקַע אֵצֶל גּוֹי, וְקָבַע זְמַן לִפְדּוֹתָהּ וְלֹא פְדָאָהּ, וּמְכָרָהּ לְאַחֵר, אִם מְכָרָהּ בְּשָׁוְיָהּ מִמְכָּרוֹ קַיָּם, דְּהָא (יז) כְּדִין מְכָרָהּ. אֲבָל אִם מְכָרָהּ בְּפָחוֹת מִשָּׁוְיָהּ אֲפִלּוּ כָּל שֶׁהוּא, חוֹזֵר (בֵּית יוֹסֵף בְּסוֹף סִימָן ק''ן) וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן שע''א מֵאֵלּוּ הַדִּינִין.

 באר היטב  (יד) נתייאש. עיין בתשו' הרא''ש פח''ה ריש דף מ''ד מ''ש בזה: (טו) כלום. ואע''ג דגם זה העובד כוכבים מסתמא מיזל במכירת השדה כיון שבא לידו בעקיפין בחנם מ''מ כיון דנתייאש לא נשאר לו זכות בו משא''כ במציק וסקריקון דאין הוכחה דנתייאש דמחמת יראה שמסור בידו להורגו הוצרך לשתוק מ''ה תקנו שצריך הלוקח ליתן להבעלים שליש כמ''ש בס''א וזה ברור ודלא כע''ש. סמ''ע: (טז) באנס. עיין ביש''ש מדינים אלו: (יז) כדין. ר''ל כיון שלא חלט הישראל הקרקע להעובד כוכבים אם לא יפרע לזמן שקבע לו אלא שיהי' לו רשות למוכר ובדיננו בכיוצא בזה אין לו אלא דין שליח אף אם אמר ליה בלשון המועיל דלא הוי אסמכתא וכמ''ש בסי' ע''ג ואף א''ת שבדיניהן אין הדין כן הלא מסיק הב''י בסי' ק''נ בשם הרשב''ץ ז''ל וכיון שמכר זה בטל בדיננו אפילו אם היה קיים בדיניהם אנו מבטלין אותו) והביא ראיה לדבריו ע''ש. סמ''ע:

---

סימן רלז - המחזיר אחר דבר לקנותו וקדם אחר וקנאו, ובו ב' סעיפים

א הַמְחַזֵּר אַחַר דָּבָר לִקְנוֹתוֹ אוֹ לְשָׂכְרוֹ, בֵּין קַרְקַע בֵּין מִטַּלְטְלִים, וּבָא אַחֵר (א) וּקְנָאוֹ, נִקְרָא רָשָׁע. וְהוּא הַדִּין לְרוֹצֶה לְהַשְׂכִּיר עַצְמוֹ אֵצֶל אַחֵר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם בָּא לִזְכּוֹת בְּהֶפְקֵר אוֹ לְקַבֵּל מַתָּנָה מֵאַחֵר, וּבָא אַחֵר וְקָדְמוֹ, אֵינוֹ נִקְרָא רָשָׁע, כֵּיוָן שֶׁאֵינוֹ דָּבָר (ב) הַמָּצוּי לוֹ בְּמָקוֹם אַחֵר. וְהַקּוֹנֶה קַרְקַע עַל מֶצֶר חֲבֵרוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בָּהּ מִשּׁוּם דִּינָא דְּבַר מֶצְרָא יָכוֹל בַּעַל מֶצֶר (לְקַדְּמוֹ) לִקְנוֹתָהּ, וְלֹא מִקְרֵי רָשָׁע, דְּהָוֵי (ג) כִּמְצִיאָה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם מָרְדְּכַי פ''ק דִּמְצִיעָא) . וְכֵן אִם קוֹנֶה דָבָר אֶחָד וּבָא חֲבֵרוֹ וְיוּכַל לִקְנוֹתוֹ (ד) בְּזוֹל שֶׁאֵינוֹ מוֹצֵא לִקְנוֹתוֹ כָּךְ בְּמָקוֹם אַחֵר, הָוֵי כְּמוֹ מְצִיאָה וְיָכוֹל לִקְנוֹתוֹ כָּל זְמַן שֶׁלֹּא זָכָה בוֹ הַקּוֹנֶה (תְּשׁוּבַת מהרד''ךָ בַּיִת ל''א) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא שְׁנָא. הגה: וּסְבָרָא הָרִאשׁוֹנָה נִרְאָה עִקָּר. וַאֲפִלּוּ לִסְבָרָא (ה) זוֹ דַּוְקָא בְּעָנִי, אֲבָל בֶּעָשִׁיר לֹא, אִם לֹא (בְּדָבָר) שֶׁאֵינוֹ מָצוּי דְּאָז אֲפִלּוּ בְּעָשִׁיר מִקְרֵי רָשָׁע (רַ''ן שָׁם בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן פֶּרֶק הָאוֹמֵר בְּקִדּוּשִׁין) . וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן קנ''ו סָעִיף ה'. וְכָל זֶה לֹא מַיְרֵי אֶלָּא כְּשֶׁכְּבָר פָּסְקוּ הַדָּמִים שֶׁבֵּינֵיהֶם, וְאֵין מְחֻסָּרִין אֶלָּא הַקִּנְיָן. אֲבָל אִם מְחֻסָּרִין עֲדַיִן הַפְּסִיקָה, שֶׁהַמּוֹכֵר רוֹצֶה בְּכָךְ וְהַקּוֹנֶה רוֹצֶה יוֹתֵר בְּזוֹל, מֻתָּר לְאַחֵר לִקְנוֹתוֹ, בֵּין אִם הַמּוֹכֵר גּוֹי אוֹ (ו) יִשְׂרָאֵל (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם מָרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת) . וְיֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב, שֶׁהוּא חֵרֶם רַבֵּנוּ גֵרְשֹׁם שֶׁלֹּא לְהַסִּיג גְּבוּל בִּשְׂכִירוּת בָּתִּים מִן גּוֹיִם, וְהוּא הַדִּין בְּמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לִשְׂכּוֹר הַהַלְוָאָה מִן גּוֹיִם (מַהֲרַ''ם פַּדָּוואָה סִימָן מ''א) .

 באר היטב  (א) וקנאו. עיין בתשובת מהרש''ל ובתשובת משאת בנימין באריכות מדינים אלו ובתשובת רשד''ם סי' רנ''ט ושנ''ב ובתשובת ר''מ אלשיך סי' ס''ז ועיין בתשובת מבי''ט ח''א סי' קצ''ד באחד ששכר שום דבר מהמלך כגון העפר לעשות ממנו העופרת כו' ע''ש. ש''ך: (ב) המצוי. משא''כ כשבא לקנות דבר שיכול להשתדל לקנותו גם במקום אחר אף שיהי' לו טרחא בזה וי''ח ס''ל דאף במתנה והפקר נקרא רשע דכיון שזה בא כבר ליקחנו ולקבלו ה''ז השני כנוטל במה שכבר זכה בו הראשון. סמ''ע: (ג) כמציאה. דניחא ליה לאדם להיות שדותיו זה אצל זה וטוב הוא לכמה ענינים. שם: (ד) בזול. אבל הרמב''ן בחדושיו פ' חזקת גבי נכסי עובד כוכבים הרי הן כמדבר כת' דאפילו לקח פחות מכדי דמיו הואיל ומכר הוא אין לחלק. ש''ך: (ה) זו. פירוש לסברא זו האחרונה דס''ל דאפילו במציאה והפקר וכיוצא בזה נקרא רשע מודים דאם זה הבא לזכות או לקנות תחלה הוא עשיר ובא אחר ליטול מלפניו הן דבר הפקר או שאר דברים הנקנין במתנה אינו נקרא רשע בכך כיון דעדיין לא זכה בה לגמרי ויכול להשתדל ענין כזה ממקום אחר אלא שצריך להוציא עליה דמים אין בכך כלום כיון דעשיר הוא אם לא שהוא דבר שאין העשיר יכול להשתדל אפילו בדמים דבזה העשיר שוה לעני וכאשר בארתי דברי הרמ''א כ''כ הר''ן בשם הרמב''ן בהדיא והביאו הב''י ע''ש ודלא כהע''ש שכת' בענין אחר ע''ש. סמ''ע: (ו) ישראל. פ' ל''מ אם המוכר ישראל שתקנת המוכר הוא בכך דאל''כ יפסיד המוכר דמיד שיבא ישראל א' לקנותו ויפסוק עליו פחות משויו יצטרך המוכר ליתן לו דאין אחר רשאי לקנותו אלא אפילו המוכר עובד כוכבים כ''כ המרדכי ד''מ ע''ש (עיין במהרי''ק שרש קל''ב ולחם רב סי' קמ''ה ופני משה ח''א סי' ל''ט וח''ב סי' קכ''ב והריטב''א בחידושיו מס' קידושין בעובדא דרב גידל הביא משם ר''ת דכל מקום שאמרו חכמים דנקרא רשע מחייבין אותו להחזיר המקח והוא ז''ל חולק עליו וכת' שאע''פ שנקרא רשע אין מחייבין אותו להחזיר כלום מפי רבי נר''ו ע''כ ועיין במהרשד''ם סי' רכ''ה וסי' של''ד. המחזר אחר חזקה לקנותה ובא אחר ונטלה מידו אינו נקרא רשע מהר''א ששון סי' קל''ז ועיין בתשובת מהרי''ט ח''א סי' צ''ה. בני חיי):

ב אָסוּר לִמְלַמֵּד לְהַשְׂכִּיר עַצְמוֹ לְבַעַל הַבַּיִת שֶׁיֵּשׁ לוֹ מְלַמֵּד אַחֵר בְּבֵיתוֹ, אִם לֹא שֶׁיֹּאמַר בַּעַל הַבַּיִת: אֵין רְצוֹנִי לְעַכֵּב הַמְלַמֵּד שֶׁלִּי. אֲבָל אִם שָׂכַר בַּעַל הַבַּיִת מְלַמֵּד אֶחָד, (ז) יָכוֹל בַּעַל הַבַּיִת אַחֵר לִשְׂכֹּר אוֹתוֹ מְלַמֵּד עַצְמוֹ:

 באר היטב  (ז) יכול. ולא דמי לשכירות כלים ובתים דלעיל דהתם כולן שוין הן משא''כ בהסברת הלימוד ועיונו אין המלמדים שוין וה''ל כדבר שאינו מצוי. סמ''ע:

---

סימן רלח - כותבין שטר למוכר ולא ללוקח, ובו ג' סעיפים

א כּוֹתְבִין שְׁטָר לַמּוֹכֵר שֶׁמָּכַר שָׂדֵהוּ לִפְלוֹנִי, אַף עַל פִּי (א) שֶׁאֵין אוֹתוֹ פְלוֹנִי לְפָנֵנוּ, וְהוּא (ב) שֶׁמִּיָּד הִקְנָה לוֹ (ג) הַשָּׂדֶה בְּקִנְיָן, אוֹ שֶׁהֵעִיד עַל עַצְמוֹ שֶׁכְּבָר קָנָה בְּאַחַת מִדַּרְכֵי הַקְּנִיָּה. וּבִלְבַד שֶׁיִּהְיוּ הָעֵדִים מַכִּירִים (ד) הַשֵּׁמוֹת שֶׁבַּשְּׁטָר שֶׁזֶּהוּ פְּלוֹנִי בֶּן פְּלוֹנִי וְזֶהוּ פְּלוֹנִי בֶּן פְּלוֹנִי. אֲבָל אֵין כּוֹתְבִין שְׁטָר לַלּוֹקֵחַ, אֶלָּא מִדַּעַת (ה) הַמּוֹכֵר. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֲפִלּוּ קָנוּ מֵהַמּוֹכֵר שֶׁהִקְנָה לִפְלוֹנִי שֶׁלֹּא בִּפְנֵי הַלּוֹקֵחַ, וּבָא הַלּוֹקֵחַ שֶׁיִּכְתְּבוּ לוֹ הַשְּׁטָר, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, שֶׁלֹּא אָמְרוּ: סְתַם קִנְיָן לִכְתִיבָה עוֹמֵד, אֶלָּא (ו) בְּפָנָיו. הגה: מִי שֶׁבָּא לְעֵדִים וְאָמַר: בַּיִת שֶׁיֵּשׁ לִי בְּמָקוֹם פְּלוֹנִי אֲנִי נוֹתְנוֹ לִפְלוֹנִי, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין הָעֵדִים יוֹדְעִין אִם יֵשׁ לוֹ בַּיִת בְּמָקוֹם פְּלוֹנִי אוֹ לֹא, יְכוֹלִין לִכְתֹּב, דְּהָרֵי אֵינָן מְעִידִין רַק עַל הַמַּתָּנָה, וְאִם אֵין לוֹ מִמֵּילָא הַמַּתָּנָה בְּטֵלָה (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק הַמּוֹכֵר פֵּרוֹת) .

 באר היטב  (א) שאין. דזכין לאדם שלא בפניו וכיון דאין כותבין בשטר לשון כאלו הסכים הלוקח בקנין אלא שהמוכר א''ל כך וכך נמצא דאין בו צד טובה להלוקח. סמ''ע: (ב) שמיד. ז''ל הטור דאל''כ איכא למיחש שמא כת' ליתנו לו בניסן ולא נתנו לו עד תשרי ואזל וזבנא לאחרינא ביני ביני ואזל האי ומפיק לשטרא שזמנו בניסן וטריף שלא כדין מאידך דזבין בתר ניסן אבל אם הקנה לו מיד בקנין תו כדין טריף דהא הוא קנה מתחילה מהשתא וזהו לדעת הרי''ף אבל ר''י פסק דעדיו בחתומיו זכין לו הלכך גם בלא קנין כותבין לו שטר כו' ע''ש וע''ל ס''ס ל''ט. שם: (ג) השדה. ודלא כהרמב''ם פכ''ד דמלוה דמחלק בין שטר מלוה למכירה אלא כמ''ש הטור דאף בשטר מכר אין כותבין רק בשטר קנין לרב אסי וכ''כ הה''מ שם בשם רש''י והרמב''ן והרשב''א ומפרשים אחרים ושאין טעם ברור לחלק בין מכר להלואה בדין זה ומביאו בבדק הבית ע''ש. ש''ך: (ד) השמות. כת' הסמ''ע דיש לתמוה למה צריכין להכיר הלוקח בשלמא המוכר מפורש הטעם דחיישינן שיעלה שמו בשם אחר ויחייב לזה שיוציא הלוקח ממנו השדה בשטר מכירה זה אבל כשידעו שם המוכר תו ליכא למיחש למידי ואין בידי ליישב זה דצריכין להכיר שניהן אלא כשגם הלוקח לפני העדים כשמבקשים לכתוב שטר מכירה דאז העדים כותבין ששניהן השלימו וא''כ יהי' הפסד ללוקח דלפעמים לא ניחא ליה דליפוק עליה קלא כו' וא''כ איכא למיחש גם בלוקח שיעלה שמו בשם אחר כו' וע''ש: (ה) המוכר. כת' המ''מ דקמ''ל בזה דאף אם יאמר הלוקח כתבו לי השטר ויהיה בידכם עד שיבא המוכר ויודה לפניכם שכן הוא או יעשה לי קנין בפניכם על זה אפ''ה אין שומעין לו מפני דמחזי כשקרא כיון דבשעת כתיבה עדיין לא ידעו אם האמת הוא כן. סמ''ע: (ו) בפניו. ונ''י פ' גט פשוט כת' שהרשב''א והרא''ה חולקין ומביאו ב''י בסי' ל''ט ס''ו וכן הרמ''א הביא שם בס''ד שיש חולקין. ש''ך:

ב הַלּוֹקֵחַ נוֹתֵן שְׂכַר הַסוֹפֵר, אֲפִלּוּ בְּמוֹכֵר שָׂדֵהוּ מִפְּנֵי רָעָתָהּ:

ג יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהָא דְּכוֹתְבִין שְׁטָר לַמּוֹכֵר אַף עַל פִּי שֶׁאֵין לוֹקֵחַ עִמּוֹ, דַּוְקָא כְּשֶׁמְּעִידִין עַל עַצְמוֹ שֶׁכְּבָר קִבֵּל הַמָּעוֹת מִיַּד הַלּוֹקֵחַ. וְאִם לֹא כָּתְבוּ כֵּן, כְּשֶׁיִּתְבָּעֶנּוּ לְדִין לִתֵּן הַדָּמִים צָרִיךְ לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁמְּכִירָה זוֹ הָיְתָה מִדַּעְתּוֹ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֲפִלּוּ הֵעִידוּ עַל עַצְמוֹ שֶׁקִּבֵּל הַמָּעוֹת, אִם מַשְׁמָע מִתּוֹךְ הַשְּׁטָר שֶׁהַמִּקָּח הוּא מִדַּעַת שְׁנֵיהֶם, אֵין כּוֹתְבִים. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁכּוֹתְבִין, (ז) אֲפִלּוּ לֹא הֵעִידוּ עַל עַצְמוֹ שֶׁקִּבֵּל הַמָּעוֹת. הגה: שֶׁהֲרֵי שְׁטָר זֶה אֵינוֹ מַכְרִיחַ הַלּוֹקֵחַ שֶׁיִּקְנֶה, דְּאֵינוֹ אֶלָּא לִרְאָיָה (טוּר שָׁם בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן) ; וְלָכֵן הַלּוֹקֵחַ נֶאֱמָן גַּם כֵּן לוֹמַר שֶׁנָּתַן הַמָּעוֹת (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א אֶלֶף קל''ו) . שְׁטָר מֶכֶר שֶׁלֹּא כָּתוּב בּוֹ סְכוּם הַמִּקָּח, רַק עִנְיָן הַמִּקָּח, הַשְּׁטָר כָּשֵׁר (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף תתקפ''א) .

 באר היטב  (ז) אפילו. דמ''מ אין המוכר יכול להוציא מעות מיד זה שכתוב בשטר שקנהו כיון דלא נכתב בשטר שהלוקח הסכים על הקנין ואפשר שגם הי''א קמאי ס''ל דאין המוכר יכול להוציא מעות מיד הלוקח בשטר כזה אלא דס''ל דמ''מ לא יכתבוהו שלא לטרוח להלוקח בדינא ודיינא חנם וע''ל סי' ל''ט מדינים אלו. סמ''ע:

---

סימן רלט - מי שבא ואמר: אבד שטר קניתי, כיצד כותבין לו שטר אחר, ובו ב' סעיפים

א מִי שֶׁבָּא וְאָמַר: אָבַד שְׁטָר שֶׁהָיָה לִי עַל שָׂדֶה פְלוֹנִית שֶׁקְּנִיתִיהָ מִפְּלוֹנִי, שׁוֹמְעִין לוֹ לִכְתֹּב (א) אַחֵר. הגה: וְהוּא הַדִּין בִּתְחִלָּה כְּשֶׁקָּנָה יְכוֹלִין לִכְתֹּב לוֹ ב' וְג' (ב) שְׁטָרוֹת בְּכִי הַאי גַוְנָא (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וְכוֹתְבִין בּוֹ: שְׁטָר זֶה אֵין גּוֹבִין בּוֹ לֹא מִנְּכָסִים מְשֻׁעְבָּדִים וְלֹא מִנְּכָסִים בְּנֵי חוֹרִין, וְלֹא כְּתַבְנוּהוּ אֶלָּא לְהַעֲמִיד בּוֹ שָׂדֶה זוֹ בְּיַד פְּלוֹנִי כְּדֵי שֶׁלֹּא יוֹצִיאֶנָּה מִיָּדוֹ הַמּוֹכֵר וְלֹא יוֹרְשָׁיו. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּדַוְקָא מִזְּמַן רִאשׁוֹן וְלֹא מִזְּמַן (ג) שֵׁנִי, דְּאִכָּא לְמֵיחַשׁ שֶׁמָּא אַחַר כָּךְ חָזַר וּמְכָרָהּ לַמּוֹכֵר, וּמוֹצִיא אַחַר כָּךְ זֶה (שְׁטָר) הַשֵּׁנִי שֶׁזְּמַנּוֹ אַחַר הַמְכִירָה שֶׁמָּכַר, וְיֹאמַר: (ד) הֲדָרִית זְבִינִית מִמְּךָ.

 באר היטב  (א) אחר. ואפילו העדים עצמן יכולין לכתוב לו ואין צריך ב''ד וכמ''ש בסי' מ''א ס''ג וע''ש. ש''ך: (ב) שטרות. ומ''מ אין לאפושי שטרי בחנם דזילי נכסיה כמ''ש הרא''ש בתשובה הביאו הב''י וגם הרמ''א בהג''ה בסי' מ''א. שם: (ג) שני. ה''ה מזמן שני כשכותבין בו אחרנוהו. שם: (ד) הדרית. ואע''פ שכותבין בהשטר שטר זה כתבנו דלא לגבות בו כו' והוא ריעותא דמודה שהיה בידו שטר אחר ואבדו ושבא לב''ד שיכתבו לו שטר אחר על קנין הראשון כי נאבד ממנו שטרו הראשון וא''כ שוב לא יאמינו לו כשיאמר שקנאו שנית בזה השטר שהרי השטר מורה שעל שם הראשון נכתב י''ל דחיישינן שיאמר מעולם לא קניתיהו אלא מזמן הזה רק שחששתי שמא יאבד שטרי אמרתי להעדים שיחתמו לי ב' שטרות א' שטר גמור סתם וא' הוא זה ושטר הגמור נאבד מידי ונשאר בידי זה דכתוב ביה דלא למגבי כו' וזמנו של שטר יוכיח שקנהו מהשתא. סמ''ע:

ב אַף עַל גַּב דְּשִׁטְרֵי חוֹב הַמְאֻחָרִים (ה) כְּשֵׁרִים, שִׁטְרֵי (ו) מֶכֶר הַמְאֻחָרִים פְּסוּלִין, אִם לֹא פֵּרַשׁ בָּהֶם שֶׁהֵם מְאֻחָרִים:

 באר היטב  (ה) כשרים. ע''ל סי' מ''ג ס''ט בדברי הטור ובהמחבר סי' ב' דהיינו בדכתב לו דאקני כו' וע''ש בטור מלתא בטעמא. שם: (ו) מכר. וגם מתנה וכתב הטור ז''ל שאם מכר בניסן וכתב לו בתשרי יש לחוש שקודם זמן תשרי יהי' מעות להמוכר ויחזיר ויקנה הקרקע מהלוקח ויעשה לו שטר מאותו הזמן כו' ולא יטול ממנו השטר שכתב לו שהוא ללא צורך דאע''פ שחזר השטר לא חזרה המכירה או המתנה כחכמים דפליגי ארשב''ג בב''ב דף קס''ט ע''א וכמ''ש בסי' רמ''ג ס''ט (אבל בשט''ח המאוחרין יטול ממנו השטר עצמו ובטל החוב בזה וכשלא יתן לו השטר עצמו כד אירכס ליה יכתוב השובר סתם) כן נ''ל ודלא כמו שדחק הרשב''ם דף קע''א ע''ב גבי שטר מכר דאירכס ליה לכתוב שובר כו' עיין שם דהא גבי שט''ח הוא דקאמר בש''ס בתר הכי דאירכס ליה וכותב לו שובר ולא גבי שטר מכר ע''ש. ש''ך:

---

סימן רמ - שני שטרי מכר היוצאים על שדה אחת מזמן אחד, ובו ד' סעיפים

א שְׁנֵי שְׁטָרוֹת (א) הַיּוֹצְאִים עַל שָׂדֶה אַחַת בְּשֵׁם קוֹנֶה אֶחָד וְאֵין זְמַנָּם (ב) שָׁוֶה, אִם הָיָה הָאֶחָד מַתָּנָה וְהַשֵּׁנִי מֶכֶר, לֹא בִטֵּל הָאַחֲרוֹן אֶת הָרִאשׁוֹן, שֶׁיֵּשׁ לוֹמַר שֶׁלְּהוֹסִיף לוֹ (ג) אַחֲרָיוּת חָזַר וְכָתַב בְּשֵׁם מֶכֶר אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הָיָה כָּתוּב שָׁם אַחֲרָיוּת, שֶׁאַחֲרָיוּת טָעוּת סוֹפֵר הוּא. וְכֵן אִם הָאֶחָד מֶכֶר וְהַשֵּׁנִי מַתָּנָה, קָנָה הַשָּׂדֶה מִזְּמַן הָרִאשׁוֹן, שֶׁלֹּא כָּתַב לוֹ שְׁטָר מַתָּנָה אֶלָּא לְיַפּוֹת כֹּחוֹ מִשּׁוּם דִּין בֶּן הַמֶּצֶר, הגה: אוֹ לִשְׁאָר דְּבָרִים שֶׁמַּתָּנָה עֲדִיפָא מִמֶּכֶר. וְצָרִיךְ שֶׁלֹּא יַרְאֶה בְּבֵית דִּין רַק הָאַחֲרוֹן, דְּאִם מַרְאֶה שְׁנֵיהֶן הָרִאשׁוֹן (ד) עִקָּר (טוּר) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הָאַחֲרוֹן בְּמֶכֶר, אַף עַל פִּי שֶׁמַּרְאֶה שְׁנֵיהֶם בְּבֵית דִּין, שְׁנֵיהֶן קַיָּמִין (טוּר שָׁם בְּשֵׁם הרמ''ה) .

 באר היטב  (א) היוצאים. עיין בבעל העיטור דף כ' ע''ב וע''ג ובתשובת מהר''א ששון סי' ק''ה בדין זה ובתשו' מבי''ט ח''ב סי' קי''א (וע''ש עוד סי' צ''ה וסי' ק''ו ובמהרי''ט צהלון סי' ק''ג ופני משה סי' ס''ד ובמהרי''ט ח''ג סי' ס''ה ועיין בהרמ''ע מפאנו סי' קכ''ט באור הסוגיא בשם הרמב''ם ונ''מ לענין דינא. בני חייא): (ב) שוה. דאם אין לנו לו' שום טעם למה חזר וכתב לו השני מזמן השני ע''כ צ''ל דבא לבטל זמן הראשון להיות המכירה או הנתינה מהיום או שבזיוף נכתב הראשון וכל הפירות שאכל הלוקח או המקבל משדה זו עד זמן השני צריך לשלם להמוכר או להנותן וממילא להיפך נמי מה שנתן הלוקח או המקבל מס למלך משדה זו מזמן ראשון עד זמן שני צריך המוכר או הנותן להחזיר לו ואם היה בע''ח שהלוה למוכר אחר זמן שטר הראשון וקודם זמן שני יכול לטרוף מלוקח או ממקבל זה אבל אם נוכל לו' שליפות כח הלוקח או המקבל בשום דבר כתב שטר השני שניהן קיימין וכמו שיתבאר. סמ''ע: (ג) אחריות. פירוש דסתם מתנה אינה באחריות אם לא שכתוב בפירוש בהשטר. שם: (ד) עיקר. נ''ל דהיינו דוקא לענין פסידא דבעל מצרן כשהשטר מתנה אחרון או לענין פסידא דלקוחות כשהשטר מכר אחרון אבל כשיכול לחזור על המוכר לגבות ממנו אחריות דשדה זו כשהשטר מכר אחרון וטרף מידו בע''ח דמוכר שהלוה לו ביני ביני בזה אם הראה שניהן בב''ד יכול לחזור עליו דהא הוא סביר וקיבל עליה האחריות כן נ''ל פשוט. שם:

ב הָיוּ שְׁנֵי הַשְּׁטָרוֹת בְּמֶכֶר אוֹ שְׁנֵיהֶם בְּמַתָּנָה, אִם הוֹסִיף בַּשֵּׁנִי כְּלוּם הֲרֵי הָרִאשׁוֹן קַיָּם, שֶׁלֹּא כָּתַב הַשֵּׁנִי אֶלָּא מִפְּנֵי (ה) הַתּוֹסֶפֶת. וְאִם לֹא הוֹסִיף, בִּטֵל שְׁטָר הַשֵּׁנִי אֶת הָרִאשׁוֹן, וְאֵין לוֹ אַחֲרָיוּת אֶלָּא מִזְּמַן שֵׁנִי. לְפִיכָךְ, כָּל הַפֵּרוֹת (ו) שֶׁאָכַל הַלּוֹקֵחַ מִזְּמַן רִאשׁוֹן עַד זְמַן שֵׁנִי, מַחֲזִיר אוֹתָם. וְאִם הָיָה עַל אוֹתָהּ שָׂדֶה חֹק לַמֶּלֶךְ בְּכָל שָׁנָה, הַנּוֹתֵן אוֹ הַמּוֹכֵר נוֹתֵן אוֹתוֹ הַחֹק עַד זְמַן הַשְּׁטָר הַשֵּׁנִי. הגה: וְכָל שֶׁכֵּן אִם כָּתַב לוֹ תְחִלָּה שָׂדֶה שָׁלֵם, וְאַחַר כָּךְ (ז) חֲצִי שָׂדֶה (רַ''ן פֶּרֶק נַעֲרָה) . שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר: תְּנוּ מָנֶה לִפְלוֹנִי, וְחָזַר וְאָמַר כָּךְ, אֵין לוֹ אֶלָּא מָנֶה אַחַת הוֹאִיל וְלֹא אָמַר: עוֹד תְּנוּ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק נַעֲרָה וְהַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דב''ב) .

 באר היטב  (ה) התוספת. והא דלא אמרינן כן בשתי כתובות היוצאות לאשה אחת מבעלה כמ''ש בא''ע ס''ס ק' ע''ש דשאני התם משום דבכתובות דרך העולם כשמוסיפין כותבין ואוסיף לה מדיליה כו' ומדלא כתב לה כן מוכחא מלתא דלא נתכוין להוסיף משא''כ במכר דאין מדרך העולם לכתוב כן מש''ה אף דלא כ''כ אמרינן ביה דלתוספת בא וגובה העיקר מזמן הראשון. שם: (ו) שאכל. כן הוא ג''כ לשון הרמב''ם אבל הטור כת' ז''ל והמוכר או הנותן נוטל הפירות עד זמן השטר השני ויש נ''מ בינייהו דהטור ס''ל דדוקא הפירות שהן בעין נוטלן המוכר או הנותן אבל מה שכבר אכל הלוקח או המקבל א''צ לשלם והרמב''ם ס''ל דצריך לשלם עכ''ל הסמ''ע ובב''ח לא כ''כ ודבריו תמוהין דהא מבואר בהרא''ש וברמזים להדיא דדעת הרא''ש הוא כמ''ש בטור ועיין בב''ח מ''ש בשם התוספות. ש''ך: (ז) חצי. דאז ביטל שני את הראשון. סמ''ע:

ג שְׁנֵי שְׁטָרוֹת שֶׁזְּמַנָּם בְּיוֹם אֶחָד וְהֵם כְּתוּבִים עַל שָׂדֶה אֶחָד, בֵּין בְּמֶכֶר בֵּין בְּמַתָּנָה, אִם (אֵין) דֶּרֶךְ אַנְשֵׁי הַמָּקוֹם לִכְתֹּב שָׁעוֹת, הֲרֵי הַדָּבָר מָסוּר (ח) לַדַּיָנִים, כָּל שֶׁדַּעְתָּם (ט) נוֹטָה לְהַעֲמִיד שָׂדֶה זוֹ בְּיָדוֹ, יַעֲמִידוּ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵין דָּנִין דִּין שׁוּדָא דְדַיָּנֵי רַק בְּדַיָּן (י) מֻמְחֶה וּבְקַרְקַע (טוּר בְּשֵׁם ר''ח) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאַף בְּמִטַּלְטְלִים, כָּל שֶׁאֵין אֶחָד מֻחְזָק בָּהֶן (שָׁם בְּשֵׁם ר''י כ''כ הַתוס' שָׁם וּבַמָּרְדָּכַי) .

 באר היטב  (ח) לדיינים. מה שקשה בזה על הרי''ף שפסק כאן כשמואל ובעלמא פסק כר''מ בשטרות דס''ל עידי חתימה כרתי והן תרתי דסתרי כמבואר בש''ס פ' מי שהיה נשוי עיין בבעה''ת שער י''ג שהאריך בזה ובהר''ן ס''פ המגרש וכן בחידושי רשב''א עיין שם. ש''ך: (ט) נוטה. הוא פי' רש''י בענין שודא דדייני וכ''כ הטור וצ''ע על הטור שלא פירש כר''ת דתלי ברצון הדיין דהרי משמע מהרא''ש פח''ה כר''ת וכ''מ מדבריו בפ' הכותב ועיין בד''מ שכת' דהר''ן והנ''י סבירא להו דמותר ליקח שוחד בשודא דדייני ושס''ל כפר''ת ולענ''ד נראה שהיא שגגה שהרי מבואר להדיא בתוס' דאף לפירוש ר''ת אסור ליקח שוחד אלא ודאי הר''ן ונ''י ס''ל דהוי כמו שוחד וגוזמא קאמרי וכן הוא להדיא בחדושי הרמב''ן ע''ש. שם: (י) מומחה. וכ''כ ראב''ן וצ''ע בזמן הזה ע''ל סי' ג' וסי' כ''ג ודו''ק. שם:

ד בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בִּשְׁטָר שֶׁאֵין בּוֹ קִנְיָן, אֶלָּא קָנָה שָׂדֶה זוֹ בִּשְׁטָר זֶה, שֶׁאֵין אָנוּ (יא) יוֹדְעִים מִי הוּא מִשְּׁנֵיהֶם שֶׁהִגִּיעַ שְׁטָרוֹ לְיָדוֹ תְּחִלָּה. אֲבָל אִם בְּכָל שְׁטָר מֵהֶם קִנְיָן, כָּל שֶׁקָּדַם לוֹ הַקִּנְיָן זָכָה, וְיִשְׁאֲלוּ (יב) הָעֵדִים. וְכֵן אִם הָיוּ שָׁם עֵדִים שֶׁזֶּה הִגִּיעַ לְיָדוֹ שְׁטָר מַתְּנָתוֹ תְּחִלָּה, קָנָה הָרִאשׁוֹן. הגה: מִי שֶׁנָּתַן מַתָּנָה לַחֲבֵרוֹ וּפֵרַשׁ אֵיזֶה מַתָּנָה נָתַן לוֹ, כְּגוֹן שֶׁנָּתַן לוֹ קַרְקַע אוֹ מָקוֹם בְּבֵית הַכְּנֶסֶת וּמָצַר לוֹ מְצָרִים, וְאַחַר כָּךְ נָתַן לְאַחֵר מָקוֹם בְּבֵית הַכְּנֶסֶת סְתָם אוֹ קַרְקַע סְתָם, וְלֹא מָצַר לוֹ מְצָרִים, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאָמְרִינָן שֶׁמָּא מָקוֹם אוֹ קַרְקַע אַחֶרֶת נָתַן לַשֵּׁנִי, וְהַמַּתָּנָה רִאשׁוֹנָה קַיֶּמֶת (רִיטְבָ''א), וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאָמְרִינָן וַדַּאי לֹא כִּוֵּן אֶלָּא עַל מָקוֹם אוֹ קַרְקַע הַיָּדוּעַ לוֹ, וּמֵאַחַר שֶׁאֵין יוֹדְעִין שֶׁיֵּשׁ לוֹ מָקוֹם אוֹ קַרְקַע אַחֶרֶת, קָנָה הַשֵּׁנִי. וְדַוְקָא בְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע, שֶׁיָּכוֹל לַחֲזֹר בְּמַתְּנָתוֹ. אֲבָל בְּמַתְּנַת בָּרִיא, קָנָה הָרִאשׁוֹן מִכָּל מָקוֹם (בֵּית יוֹסֵף ס''ס רנ''ג בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (יא) יודעים. נראה דגם הנותן או המוכר אינו נאמן לגרוע כח זה מאחר שאין הדבר עוד בידו וכדין שנים שחלוקין על המקח וכל אחד אומר אני לקחתיו ראשונה כמ''ש בסי' רכ''ב. סמ''ע: (יב) העדים. ז''ל הטור ואם אין עדי הקנין לפנינו ואין עדי השטר זה חתומים על שטר זה שלא יוכל להתברר למי הקנה תחלה דיינינן בהו שודא דדייני ואם הן לפנינו והחתומים על זה חתומים ע''ז דיינינן ע''פ עדותן ולמי שאומרים שלו הקנה בקנין תחלה לו יתננו ע''ש. שם:

---

הלכות מתנה

---

סימן רמא - המתנה במה תתקים וכן המחילה, והנותן דבר שאינו מסים, ובו י''ב סעיפים

א הַנּוֹתֵן מַתָּנָה לַחֲבֵרוֹ, בֵּין קַרְקַע בֵּין מִטַּלְטְלִין, אֵין הַמְקַבֵּל זוֹכֶה בָּהּ אֶלָּא בְּאֶחָד מֵהַדְּרָכִים שֶׁהַקּוֹנֶה (א) זוֹכֶה בָּהֶם; וְכֵיוָן שֶׁקָּנָה בְּאֶחָד מֵהַדְּרָכִים הָהֵם, אֲפִלּוּ שֶׁלֹּא בִּפְנֵי עֵדִים, קָנָה, אִם שְׁנֵיהֶם מוֹדִים. אֲבָל בִּדְבָרִים לֹא זָכָה הַמְקַבֵּל, אֶלָּא כָּל אֶחָד יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ. וְאִם אָמַר לִתֵּן לַחֲבֵרוֹ מַתָּנָה (ב) מוּעֶטֶת, אִם חוֹזֵר בּוֹ יֵשׁ בּוֹ מִשּׁוּם מְחֻסַר אֲמָנָה. הגה: וע''ל סִימָן רמ''ט (ג) וּלְעֵיל סִימָן ר''ד סָעִיף ה'. רְאוּבֵן שֶׁאָמַר לְשִׁמְעוֹן: בֵּית לֵוִי נָתוּן לְךָ, אַף עַל פִּי שֶׁלֵּוִי מְקַבֵּל קִנְיָן לְקַיֵּם דְּבָרָיו שֶׁל רְאוּבֵן, אֵינוֹ כְּלוּם (רִיבָ''שׁ סִימָן ר''ז) .

 באר היטב  (א) זוכה. כמבואר בדברי הט''ו מסי' ק''צ והלאה עיין בתשובת רש''ך ס''ב ס''ס י''ג: (ב) מועטת. דאינו במתנה מרובה לא סמכא דעתיה דהמקבל מעולם שיתן לו זה מתנה מרובה כזו וכ''כ המחבר טעם זה להדיא בסי' ר''ד ס''ח. סמ''ע: (ג) ולעיל. משמע כמו דהתם לא נקנה המקח מחמת המשכון ה''ה בנותן מתנה והניחו למשכון עליו לא קנה ואע''ג דהעיטור כת' דקנה מ''מ התוספות והריטב''א ושאר כל הפוסקים כתבו דלא קנה וכן עיקר ועיין בר''ן פ' שבועת הדיינים ובנ''י פ''ק דב''מ. ש''ך:

ב (ד) מָחַל לַחֲבֵרוֹ חוֹב שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָלָיו, אוֹ נָתַן לוֹ הַפִּקָּדוֹן שֶׁהָיָה מֻפְקָד אֶצְלוֹ, הֲרֵי זֶה מַתָּנָה הַנִּקְנֵית בִּדְבָרִים בִּלְבַד. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים אֲפִלּוּ הָיָה לוֹ (ה) שְׁטָר אוֹ מַשְׁכּוֹן עָלָיו, אֲפִלּוּ הָכִי הָוֵי מְחִילָתוֹ מְחִילָה בִּדְבָרִים בְּעָלְמָא (מָרְדְּכַי פ''ק דְּסַנְהֶדְרִין) . כָּל מָקוֹם דִּמְחִילָה אֵינָהּ צְרִיכָה קִנְיָן, אִי הִקְנָה לוֹ לִפְנֵי עֵדִים (ו) פְּסוּלִים אֲפִלּוּ הָכִי מְחִילָתוֹ מְחִילָה (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ י''ד) . וְעַיֵּן לְעֵיל רֵישׁ סִימָן קצ''ה. וּלְשׁוֹן מְחִילָה אֵינוֹ שַׁיָּךְ אֶלָּא בְּמָעוֹת שֶׁחַיָּב לוֹ, אֲבָל אִם הָיָה לוֹ (ז) חֵפֶץ בְּיַד חֲבֵרוֹ וְאָמַר לֵהּ: מָחוּל לְךָ, אֵינוֹ כְלוּם (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ וּמַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ צ''ד) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ר''ט ס''ד מִדִּין מְחִילָה. אָדָם שֶׁבִּקֵּשׁ מֵחֲבֵרוֹ שֶׁיִּמְחֹל לוֹ שְׁבוּעָה שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָלָיו, וְאָמַר: יְהִי כִדְבָרֶיךָ, הָוֵי מְחִילָה אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר בְּפֵרוּשׁ (מָרְדְּכַי פ''ק דְּסַנְהֶדְרִין וע''ל סִימָן י''ב) . כָּל מְחִילָה בְטָעוּת יָכוֹל (ח) לַחֲזֹר בּוֹ, אֲפִלּוּ קָנוּ מִנֵּהּ (שָׁם בְּמָרְדְּכָי וּמַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קי''א) .

 באר היטב  (ד) מחל. עיין בתשובת ראנ''ח ס''ס ע''ז ובתשובת מבי''ט ח''א סי' קי''ג וח''ב סי' כ''ה וסי' צ''ו ושי''ד ועיין בתשו' רש''ך ס''ג סי' קכ''ב וע''ל סי' ר''ב: (ה) שטר. וכ''כ בעל העיטור דף צ''ג ע''ב ע''ש ודו''ק דל''ת ממוחל לעיל סי' ס''ז ומביא הירושלמי דפליגי בזה ופסק לקולא ולפ''ז הוי ספיקא דדינא והירושלמי הזה הוא ספ''ק דגיטין מחל שטר רבי חנניה ור' מנא חד אמר לא מחל עד דמסר ליה שטרא ע''כ עיין ברשד''ם סי' רל''ה ורע''ח ובתשו' ראנ''ח סי' ע''ז. ש''ך: (ו) פסולים. גם בצריך קנין הוי דינא הכי כל שאין מכחישין זא''ז וכן הוא בתשובת הרא''ש הביאו הד''מ והרמ''א בהג''ה ר''ס קצ''ה אלא לרבותא כת' א''צ קנין דל''ת כיון דא''צ קנין כלל והוא בא להקנותו הרי גילה דעתו דלא בעי להקנות לו אלא בקנין אלימתא וה''א דדעתו היה דלא יהי' קנין כי אם בעדים כשרים קמ''ל וכן הוא במהרי''ק והביאו בד''מ ע''ש. סמ''ע: (ז) חפץ. צ''ע על הרמ''א דמחלק בין מעות לחפץ וה''ל לחלק במעות גופן בן הן ביד המקבל בחוב דמהני לשון מחילה ובין הם בידו בתורת פקדון דלא מהני לשון מחילה כיון שהוא בעין ביד המקבל דמש''ה דקדק המחבר וכת' גבי פקדון או נתן לו כו' ואפשר דאורחא דמלתא נקט דאין דרך להפקיד מעות אלא טומנם בקרקע משא''כ בחפץ והיותר נראה דכל דבר שהוא בעין נקרא חפץ אפילו מעות מל' דבר שבלבו חפץ. שם: (ח) לחזור. וכן הדין בפשרה בטעות ע''ל סי' י''ב וס''ס כ''ה ובסי' ר''ז ועיין ביו''ד סי' קס''ד במשכן שדהו לחבירו וא''ל אם לא אפרע לך תוך ג''ש יהי' שלך דכל הפירות שאכל אחר ג''ש צריך לשלם לו ע''ש. שם:

ג הַמּוֹחֵל לַחֲבֵרוֹ מַה (ט) שֶּׁיִּטֹּל מִנְּכָסָיו, יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ קוֹדֶם שֶׁיִּטֹּל. אֲבָל לְאַחַר שֶׁנָּטַל, מַה שֶׁנָּטַל נָטַל. וְדַוְקָא מִטַּלְטְלִים, אֲבָל קַרְקַע לֹא, אֲפִלּוּ דָּר וְהֶחֱזִיק בָּהּ. וְכֵן הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: מָנֶה שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ תְּנֵהוּ לָזֶה, קָנָה וְאֵין אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר סִימָן קכ''ו.

 באר היטב  (ט) שיטול. נ''ל דהכא שייך ל' מחילה לפי שכשיטול מה שירצה בלא רשות יהי' לו תביעה עליו ושפיר מחל ליה התביעה משא''כ כשיש לו חפץ ביד חבירו וחבירו אינו רוצה ליטלו שלא מדעתו וא''כ איך שייך לו' מחול לך ומה תביעה יש לו עליו שימחול לו ועוד אפשר לו' דכאן מיירי שיטול נכסים והנותן עצמו לא ידע מה שיטול הן הממון הן כמה מהמטלטלים וכל זה דלא כהסמ''ע עכ''ל הש''ך (וז''ל הט''ז מה שנטל נטל לפי מ''ש הסמ''ע ס''ס ע''ג דבכ''מ שיש לו רשות להוציא שייך לשון מחילה ניחא ג''כ כאן וא''צ למ''ש הסמ''ע כאן מזה ע''כ):

ד יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁכְּשֵׁם שֶׁהַמּוֹכֵר צָרִיךְ (י) לְסַיֵּם הַמִּמְכָּר, כָּךְ הַנּוֹתֵן. כֵּיצַד, הַכּוֹתֵב לַחֲבֵרוֹ: קַרְקַע מִנְּכָסַי נְתוּנָה לְךָ, אוֹ שֶׁכָּתַב לוֹ: כָּל נְכָסַי נְתוּנִים לְךָ חוּץ מִמִּקְצָתָם, הוֹאִיל וְלֹא סִיֵּם הַדָּבָר שֶׁנָּתַן לוֹ וְאֵינוֹ יָדוּעַ, לֹא קָנָה כְּלוּם, וְאֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: תֵּן לִי פָּחוֹת שֶׁבִּנְכָסֶיךָ, עַד שֶׁיְּסַיֵּם לוֹ הַמָּקוֹם שֶׁנָּתַן לוֹ. אֲבָל אִם אָמַר לוֹ: חֵלֶק כָּךְ וְכָךְ בְּשָׂדֶה פְּלוֹנִית, הוֹאִיל וְסִיֵּם הַשָּׂדֶה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא סִיֵּם הַחֵלֶק, נוֹטֵל אוֹתוֹ חֵלֶק מֵהַפָּחוֹת שֶׁבְּאוֹתָהּ שָׂדֶה. וְיֵשׁ חוֹלְקִין וְאוֹמְרִים שֶׁבֵּין בְּמֶכֶר בֵּין בְּמַתָּנָה יָכוֹל לְהַקְנוֹת דָּבָר שֶׁאֵינוֹ מְסֻיָּם וְע''ל רֵישׁ סִימָן ר''ט וְסִימָן ס' ס''ב מִדִּין (יא) זֶה.

 באר היטב  (י) לסיים. עיין בתשובת ר''י לבית לוי סי' נ''ב: (יא) זה. וע''ל ס''ז רל''ב ס''ו בטור ע''ש (נראה דקי''ל כי''ח דהא להרמב''ם הוי הדין במי שמקנה לחבירו ד' אמות אג''ק צריך לסיומי אותן ד''א בפירוש כמ''ש המ''מ בזה וכבר פשט המנהג שמקנין אגב ד''א בלי שום סיום באיזה קרקע אלא ע''כ דקי''ל כי''ח שא''צ לסיים. ט''ז):

ה יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁהַנּוֹתֵן מַתָּנָה לַחֲבֵרוֹ אֵינוֹ מַתָּנָה, אֶלָּא אִם כֵּן שֶׁיִּהְיֶה בְּדַעַת הַנּוֹתֵן שֶׁתְּהֵא בִּרְשׁוּת מְקַבֵּל לַעֲשׂוֹת בָּהּ כָּל חֶפְצוֹ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁנְּתָנָהּ לוֹ סְתָם אֶלָּא שֶׁנִּכַּר מִתּוֹךְ מַחֲשַׁבְתּוֹ שֶׁאֵינוֹ מְכַוֵּן לִתְּנָהּ לוֹ שֶׁיַּעֲשֶׂה בָּהּ כָּל חֶפְצוֹ. אֲבָל אִם מְפָרֵשׁ, אֲפִלּוּ אִם נְתָנָהּ לוֹ עַל מְנַת שֶׁלֹּא לִתְּנָהּ לְאַחֵר אוֹ שֶׁלֹּא לְמוֹכְרָהּ אוֹ שֶׁלֹּא לְהַקְדִּישָׁהּ, אוֹ אֲפִלּוּ עַל מְנַת שֶׁלֹּא יַעֲשֶׂה בָּהּ שׁוּם דָּבָר אֶלָּא דָּבָר פְּלוֹנִי, הָוֵי מַתָּנָה לְאוֹתוֹ דָבָר שֶׁפֵּרַשׁ בִּלְבַד.

ו הַנּוֹתֵן מַתָּנָה עַל מְנַת (יב) לְהַחֲזִיר, בֵּין מִיָּד בֵּין לִזְמַן קָצוּב, אוֹ כָּל יְמֵי חַיֵּי הַנּוֹתֵן אוֹ כָּל יְמֵי חַיֵּי הַמְקַבֵּל, הָוְיָא מַתָּנָה לַזְּמַן הַקָּצוּב, בֵּין בְּקַרְקַע בֵּין בְּמִטַּלְטְלִין, וְאוֹכֵל הַפֵּרוֹת עַד אוֹתוֹ הַזְּמַן; וְהוּא שֶׁמַּחֲזִירָהּ לַנּוֹתֵן לַזְּמַן הַקָּצוּב, אֲבָל אִם אֵינוֹ מַחֲזִירָהּ, (יג) נִתְבַּטְּלָה הַמַּתָּנָה. הגה: לֹא קָצַב לוֹ (יד) זְמַן לְהַחֲזִיר, יָכוֹל הַמְקַבֵּל לְהַחֲזִיר לוֹ כְּשֶׁיִּרְצֶה. וְאִם הוּא דָבָר הַצָּרִיךְ לַנּוֹתֵן, כְּגוֹן שֶׁהוּא אֶתְרוֹג בִּימֵי הֶחָג, וְאָמַר: עַל מְנַת שֶׁתַּחֲזִירֵהוּ לִי, בְּוַדַּאי כַּוָּנָתוֹ שֶׁיַּחֲזִירֶנּוּ לוֹ בְּעוֹד שֶׁצָּרִיךְ לוֹ וְצָרִיךְ לְהַחֲזִיר לוֹ מִיָּד. וְאִם אָמַר: עַל מְנַת שֶׁתַּחֲזִירֵהוּ, וְלֹא אָמַר: לִי, יָכוֹל לְהַחֲזִיר (טו) כְּשֶׁיִּרְצֶה (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף) . הַנּוֹדֵר לַחֲבֵרוֹ לִתֵּן לוֹ מַתָּנָה, לֹא מְהַנֵּי אִם נוֹתֵן לוֹ עַל מְנַת לְהַחֲזִיר (רִיבָ''שׁ סִימָן שמ''א) .

 באר היטב  (יב) להחזיר. עיין בתשובת ר''מ אלשיך סי' נ''ג: (יג) נתבטלה. עיין בא''ע סי' ל''ח ובהרא''ש פ' י''נ ובא''ע סי' ק''מ ובתשובת הרא''ש ובב''ח שם וצ''ע ועיין בריב''ש סי' שמ''א. ש''ך: (יד) זמן. ע''ל סי' קי''א סי''ט ועיין בא''א דף צ''ז וצ''ח: (טו) כשירצה. פירוש אפילו אחר החג דלא גרע מהנותן ע''מ להחזיר והקדיש והחזיר דהוי מתנה כיון דלא אמר ע''מ שתחזירהו לי כמ''ש בסעיף שאח''ז. סמ''ע:

ז לְפִיכָךְ, הַנּוֹתֵן שׁוֹר לַחֲבֵרוֹ וְאָמַר לוֹ: עַל מְנַת שֶׁתַּחֲזִירֵהוּ, וְהִקְדִּישׁוֹ וְהֶחֱזִירוֹ, הֲרֵי זֶה קָדוֹשׁ. אֲבָל אִם אָמַר לוֹ: עַל מְנַת שֶׁתַּחֲזִירֵהוּ לִי, אֵינוֹ קָדוֹשׁ, שֶׁלֹּא הִתְנָה עָלָיו שֶׁיַּחֲזִיר לוֹ אֶלָּא דָּבָר הָרָאוּי לוֹ. הגה: הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: שָׂדֶה זוֹ נְתוּנָה לְךָ עַל מְנַת שֶׁתִּתֵּן לִי ר' זוּז, וּמֵת, בָּנָיו נוֹתְנִין לוֹ וְהַמַּתָּנָה קַיֶּמֶת, אַף עַל גַּב דְּהָאוֹמֵר עַל מְנַת שֶׁתִּתֵּן לִי, לִי וְלֹא לְיוֹרְשָׁיו קָאָמַר, שָׁאנֵי הָכָא דְּלָא כִוֵּן רַק שֶׁיִּתְּנוּ לוֹ וַהֲרֵי נָתְנוּ (בֵּית יוֹסֵף בְּסִימָן ר''ז בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . הַמַּתְנֶה עִם חֲבֵרוֹ לָתֵת לוֹ חֵפֶץ פְּלוֹנִי, יָכוֹל לָתֵת לוֹ דְּמֵי הַחֵפֶץ, מַה שֶּׁאֵין כֵּן בִּתְנַאי (טז) בְּגִיטִין (רַבֵּנוּ יְרוּחָם ני''א ח''א) .

 באר היטב  (טז) בגיטין. ונ''ל דהאומר ע''מ להחזיר יכול לתת אף דמיה וכ''פ בתשובת הרא''ש הביאו טור א''ע סי' כ''ח ועיין בתשו' מהר''א ששון סי' ס''ג שכת' שהריב''ש חולק בזה ועיין בהרא''ש פ' לולב הגזול. ש''ך:

ח נָתַן שׁוֹר לַחֲבֵרוֹ עַל מְנַת לְהַחֲזִירוֹ בְּתוֹךְ ל' יוֹם, וּמֵת בְּתוֹךְ הַזְּמָן, פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם.

ט כָּל הַנּוֹתֵן מַתָּנָה עַל תְּנַאי, בֵּין שֶׁהִתְנָה (יז) הַנּוֹתֵן בֵּין שֶׁהִתְנָה הַמְקַבֵּל, וְהֶחֱזִיק הַמְקַבֵּל וְזָכָה בָהּ, אִם נִתְקַיֵּם הַתְּנַאי נִתְקַיְּמָה הַמַּתָּנָה, וְאִם לֹא נִתְקַיֵּם הַתְּנַאי בָּטְלָה הַמַּתָּנָה וְיַחֲזִיר פֵּרוֹת שֶׁאָכַל, וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה הַתְּנַאי כָּרָאוּי עַל פִּי מַה שֶּׁנִּתְבָּאֵר בְּטוּר אֶבֶן הָעֵזֶר סִימָן ל''ח.

 באר היטב  (יז) הנותן. ע''ל ר''ס ר''ז שחילק הרא''ש באם המוכר התנה תנאי שהוא לטובת הלוקח דלא מחשב תנאי כי אם פטומי מילי אם לא שהתנה כן בתחלת המכר די''ל דאדעתא דהכי לקחה וצ''ל דה''נ מיירי בכה''ג בין שהתנה הנותן ע''מ שתתן לי כנגדו כך וכך או שהתנה המקבל וא''ל תן לי זה ע''מ שאתן לך או אעשה לך כנגדו כך וכך או מיירי שהתנה בתחלת המקח די''ל דאדעתא דהכי דוקא נתן לו המתנה עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשו' מהר''א ששון סי' קי''ח:

י (יח) הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: הֲרֵינִי נוֹתֵן לְךָ כָּךְ וְכָךְ עַל מְנַת שֶׁתַּעֲשֶׂה דָּבָר פְּלוֹנִי, עַל הַמְקַבֵּל לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁקִּיֵּים תְּנָאוֹ. אֲבָל אִם אָמַר לֵהּ: עַל מְנַת שֶׁלֹּא תַּעֲשֶׂה, עַל הַנּוֹתֵן לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁבִּטֵּל תְנָאוֹ.

 באר היטב  (יח) האומר. עיין בתשו' מבי''ט ח''א סי' מ''ב:

יא רְאוּבֵן נָתַן מָמוֹנוֹ לִשְׁנֵי בָּנָיו, וְרִבָּה לְזֶה וּמִעֵט לְזֶה, וְהִטִּיל תְּנַאי עַל מְנַת שֶׁלֹּא יוּכַל אֶחָד מֵהֶם לִמְכֹּר שׁוּם דָּבָר עַד שֶׁיְּהֵא לַקָּטָן עֶשְׂרִים שָׁנָה, וְעָמַד הַגָּדוֹל וּמָכַר קֹדֶם שֶׁהָיָה לַקָּטָן כ' שָׁנָה, זֶה שֶׁבִּטֵּל הַתְּנַאי נִתְבַּטְּלָה מַתְּנָתוֹ (יט) מֵעִקָּרָא וְנִשְׁאֲרָה בְּיַד אָבִיו, וְאַחֲרֵי מוֹת אָבִיו יִירְשׁוּ הוּא וְאָחִיו הַקָּטָן, וּמַתְּנַת הַקָּטָן קַיֶּמֶת וְגַם זָכָה בַּחֲצִי מַתְּנַת אָחִיו.

 באר היטב  (יט) מעיקרא. משום דמיירי במתנת שכ''מ ובשכ''מ קי''ל דאף אם נותן בל' מתנה ה''ל כאלו נתנה בל' ירושה ואין לה הפסק וכמ''ש הט''ו בר''ס רמ''ח ע''ש וא''כ ה''נ לא אמרינן דתצא המתנה מיד בנו זה שביטל התנאי מש''ה הוצרך לכתוב דשאני הכא דנתבטלה המתנה מעיקרא וכאילו לא יצא מיד אביו מעולם וכ''כ בתשובת הרא''ש שם. סמ''ע:

יב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהָיָה תְּנַאי זֶה כְּדִין הַתְּנָאִים הַקַּיָּמִים עַל הַדֶּרֶךְ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּטוּר אֶבֶן הָעֵזֶר סִימָן ל''ח, אוֹ שֶׁכָּתוּב בְּסוֹף הַשְּׁטָר: וּקְנֵינָא מִנֵּהּ כְּחֹמֶר כָּל תְּנָאִים וְקִנְיָנִים הָעֲשׂוּיִם כְּתִקּוּן חֲכָמִים; שֶׁאִם לֹא כֵּן הַמַּתָּנָה קַיֶּמֶת וְהַתְּנַאי בָּטֵל. הגה: הַקּוֹנֶה קַרְקַע מֵחֲבֵרוֹ בְּאַחֲרָיוּת, וּנְתָנָהּ אַחַר כָּךְ לְאַחֵר וּטְרָפוּהָ מִן הַמְקַבֵּל מַתָּנָה, אֵין הַנּוֹתֵן צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ מַה (כ) שֶּׁטּוֹרֵף מִן הַמּוֹכֵר, אֶלָּא אִם כֵּן הִקְנָה לוֹ כָּל שִׁעְבּוּדָיו שֶׁיֵּשׁ לוֹ עַל הַקַּרְקַע (תְּשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן צ''ו) .

 באר היטב  (כ) שטורף. דמ''מ הנותן חוזר על המוכרו לו באחריות דעכשיו טרפוהו מיד המקבל מכח המוכר שמכר להנותן ויאמר לו הנותן להמוכר עכ''פ היה לי הנאה מהמקבל אם היתה נשארת המתנה בידו. שם:

---

סימן רמב - דין מתנה באנס ומסירת מודעה ומתנה טמירתא, ובו י' סעיפים

א הַנּוֹתֵן מַתָּנָה מֵחֲמַת אֹנֶס שֶׁאֲנָסוּהוּ (א) לִתֵּן אֵינָהּ מַתָּנָה, וַאֲפִלּוּ קִבֵּל עָלָיו (ב) אַחֲרָיוּת נְכָסִים בַּשְּׁטָר, וַאֲפִלּוּ אִם אֵינוֹ מוֹסֵר מוֹדָעָא, אִי יָדְעִינָן בָּאֹנֶס אֵינָהּ מַתָּנָה. לְפִיכָךְ, הַמּוֹסֵר מוֹדָעָא עַל הַמַּתָּנָה, כָּתְבִינָן לֵהּ אַף עַל גַּב דְּלָא יַדְעֵינָן בְּאָנְסֵהּ, שֶׁהֲרֵי אֲפִלּוּ הָיְתָה הַמּוֹדָעָא שֶׁקֶר כֵּיוָן שֶׁגִּלָּה בְּדַעְתּוֹ שֶׁאֵינוֹ חָפֵץ בְּמַתָּנָה הֲרֵי הִיא בְּטֵלָה:

 באר היטב  (א) ליתן. דדוקא באנסוהו למכור אמרינן אגב אונסי וזוזי גמר ומקני אם לא מסר מודעא כמ''ש בסי' ר''ה אבל במתנה כיון דלא מקבל זוזי בגילוי דעת בעלמא דלא ניחא ליה ליתן מבטלינן המתנה והא דנקט כאן מחמת אונס כו' אינו ר''ל דוקא אונס גדול דהכאה ויסורין וכיוצא בהן אלא כל דלא ניחא ליה ונותן ודאי מטעם שום דבר נתן והוא האונסו ליתן ואינו נותן בלב שלם וזהו דמסיק לפיכך המוסר מודעא כו' אע''ג דלא ידעינן באונסיה כו' עכ''ל הסמ''ע וע' בתשו' ר''מ אלשיך סי' ס''ד מדינים אלו: (ב) אחריות. והא דבסי' ר''ה ס''ג כת' הרמ''א בהג''ה דמתנה שכתוב בה אחריות הוי כמכר צ''ל דהתם איירי שהנותן אומר שבאונס נתנה לו והמקבל טוען שבמכירה באה לידו וגמר והקנה לו בזוזי אלא שכת' לו בל' מתנה משום דינא דב''מ או מטעם דנותן בעין יפה נותן יותר ממוכר וכמ''ש בסי' רי''ד ור''מ. בזה אמרו שאם הדיין רואה שנכתב בשטר המתנה אחריות נכסים אמרינן שודאי מכר היה שאין דרך המתנה לכתוב בה אחריות וכ''כ הט''ו בהדיא בסי' קע''ה סנ''ד ע''ש וכאן איירי שגם המקבל מודה שלא בתורת מכר בא לידו עכ''ל הסמ''ע והב''ח כתב דמיירי דידעינן באונסיה (וכ''כ הסמ''ע בסי' ר''ה) כו' ודבריו צ''ע לדינא. ש''ך:

ב וְהֵיכָא דְיָדְעִינָן בְּאָנְסֵהּ, וּמָסַר מוֹדָעָא וּבִטְּלָהּ, לָא מְהַנֵּי הַבִּטּוּל, כֵּיוָן דְּאֹנֶס הוּא אֲפִלּוּ אִי לֹא מָסַר מוֹדָעָא לָא הֲוֵי מַתָּנָה. אֲבָל אִי מָסַר מוֹדָעָא וְלֹא יָדְעֵינָן בְּאָנְסֵהּ, וְאַחַר כָּךְ בִּטְּלָהּ מִדַּעְתּוֹ, הָוֵי בִּטּוּל, כֵּיוָן שֶׁלֹּא הִכִּירוֹ בְּאָנְסוֹ. וּלְכָךְ נָהֲגוּ (ג) לִכְתֹּב בִּטּוּל מוֹדָעָא בְּמַתָּנָה.

 באר היטב  (ג) לכתוב. פי' ולא אמרינן מאחר שמסר מודעא הרי היה אונס ותו לא מהני הביטול. סמ''ע:

ג כָּל מַתָּנָה, בֵּין שֶׁל בָּרִיא בֵּין שֶׁל (ד) שְׁכִיב מְרַע, צָרִיךְ שֶׁתְּהֵא (ה) גְּלוּיָה וּמְפֻרְסֶמֶת. לֹא מִבַּעְיָא אִם אָמַר לְעֵדִים: (ו) תִּתְחַבְּאוּ וְכִתְבוּ, אֶלָּא אֲפִלּוּ אָמַר סְתָם: כִּתְבוּ לוֹ, אֵינָהּ כְּלוּם, אֶלָּא אִם כֵּן אָמַר: כִּתְבוּהָ בְּשׁוּקָא וְחִתְמוּ בְּפַרְהֶסְיָא, וְכַיּוֹצֵא בָזֶה. לְפִיכָךְ, כָּל שְׁטָר מַתָּנָה שֶׁאֵין כָּתוּב בּוֹ: וְאָמַר לָנוּ הַנּוֹתֵן שְׁבוּ בַּשְּׁוָקִים וּבָרְחוֹבוֹת וְכִתְבוּ לוֹ מַתָּנָה גְלוּיָה וּמְפֻרְסֶמֶת, וְכַיּוֹצֵא בְּעִנְיָן זֶה, חוֹשְׁשִׁין לָהּ שֶׁמָּא מַתָּנָה מְסֻתֶּרֶת הִיא, וְלֹא זָכָה הַמְקַבֵּל וַאֲפִלּוּ אִי קָנוּ מִנֵּהּ. הגה: וַאֲפִלּוּ תָּפַס הַמְקַבֵּל (ז) וְהֶחֱזִיק בַּמַּתָּנָה, מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . מִיהוּ, אִם הֶחֱזִיקוּ אוֹתוֹ בַּמַּתָּנָה מֵעַכְשָׁיו, לֹא שַׁיָּךְ בָּהּ סֵתֶר. וְלָכֵן אִם כָּתַב לֵהּ בַּשְּׁטָר מַתָּנָה: לֵךְ וַחֲזֵק בֵּהּ מֵעַכְשָׁיו, הֲוָה לֵהּ כְּאִלּוּ כָּתַב: כִּתְבוּהָ בְּשׁוּקָא וְכו' (ר' יְרוּחָם נט''ו חֵלֶק ב') וְע''ל סִימָן זֶה סָעִיף ז'.

 באר היטב  (ד) שכ''מ. היינו תוך ג' ימים לחלייו דינו כבריא לענין זה אבל אחר ג' ימים מקרי נותן מחמת מיתה ודינא אחרינא אית ליה וכמ''ש בסמוך ס''ו וכ''כ הטור בסי' רנ''ג ס''ז ע''ש. שם: (ה) גלויה. ע' בתשו' רשד''ם סי' ת''ק ובתשו' ר''מ אלשיך סי' צ''ט ובתשו' ן' לב ס''א סי' נ''ט וכת' הסמ''ע הטעם דגלויה כדי שיהא נראה שבעין יפה נתנה: (ו) תתחבאו. (פרשב''ם הטעם שמא נתנה לאחר כבר ואע''ג דבפרק הספינה דף ע''ז כתבו התו' ד''ה חזרו בשטר כו' דלא ניחא ליה לאינש שיצא עליו קול שנתן קרקעות שלו לאחרים דשמא לא ילוו לו כו' וא''כ מ''ט לא הוי כאן מתנה כבר כת' הב''י בס''ס זה בשם הר''ן דכל שיש טענה למה נתן בסתר לא מקרי מתנה טמירתא והיינו היכא דמסתברא שאותו טעם הוה ליה ושמעצמו בא ואמרו בלי דחייה. והא דלא כלל המחבר וכת' בחד בבא כתבו וחתמו בשוקא לפרש שגם הכתיבה תהי' מפורסמת ואע''ג דבסמוך אמרינן דא''צ שתהא הכתיבה מפורסמת מ''מ עדיף טפי שתהי' מפורסמת ותו דקי''ל עדי מסירה כרתי ויתפרסם בכתיבה לחוד. ט''ז): (ז) והחזיק. בטור מסיק וכת' דהרא''ש ס''ל דאפי' החזיק במטלטלים מוציאין מידו (ואפילו אם טען המחזיק שבאמת נתנם לו במתנה גמורה וא''ל כתבו בפרהסיא לא מהני כיון דקי''ל במתנה סתם מפקינן מיניה ואפי' אי מחשבת ליה ספיקא כת' הרא''ש דהוי ספיקא דדינא ומפקינן מיניה והטור כתב בשם הרמ''ה דאי תפס ואמר שבמתנה גמורה נתנה לו מהני תפיסה כיון דספיקא הוא אוקי ממונא אחזקתיה עד כאן לשונו משמע מדבריו שהרמ''ה ס''ל דמהני תפיסה בספיקא דדינא וכן הוכחתי בטוב טעם במקום אחר והב''י כת' דהרמ''ה לא מיירי מספיקא דדינא אלא שטוען שבאמת נתנם בפירוש בפרסום אלא שהעדים לא שמעו ובזה נאמן ותמהתי דהא הוי כמיגו במקום עדים ותו דהא כת' הרמ''ה דספיקא הוא כו' משמע דמצד שהוא ספק מהני התפיסה. ט''ז):

ד אִם לֹא צִוָּה (ח) לִכְתֹּב בְּפַרְהֶסְיָא, וְצִוָּה לְחָתְמוֹ בְּפַרְהֶסְיָא, כָּשֵׁר. וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא צִוָּה לִתְּנוֹ בְּעֵדֵי מְסִירָה בְּפַרְהֶסְיָא, כָּשֵׁר. וְאִם צִוָּה לִתְּנוֹ בְּעֵדֵי מְסִירָה בְּפַרְהֶסְיָא, כָּשֵׁר אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא צִוָּה כֵּן עַל הַחֲתִימָה. וְכֵן אִם צִוָּה עַל הַחֲתִימָה שֶׁתִּהְיֶה בְּפַרְהֶסְיָא וְלֹא צִוָּה עַל הַמְּסִירָה (טוּר) .

 באר היטב  (ח) לכתוב. בטור כת' מלתא בטעמא והוא דבכתיבת השטר לא נ''מ דאף אם מצא טופס שטר בשוק שלא נכתב ע''ש מתנה זו יש לו רשות לכתוב בו שם הנותן והמקבל ומחתים עליו עדים והוא כשר וכ''כ הט''ו בסי' מ''ח בשטר הלואה ע''ש. סמ''ע:

ה יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהָאִדָּנָא לָא חַיְשִׁינָן לִסְתָמָא, מִשּׁוּם דִּנְהִיגֵי לְמִכְתָּב בְּכָל שִׁטְרֵי מַתְּנָתָא הָכִי. הִלְכָּךְ, כְּשֶׁמְּצַוֶּה לִכְתֹּב שְׁטָר מַתָּנָה סְתָם, דַּעְתּוֹ שֶׁיִּכְתְּבוּ כְּמִנְהַג הַסוֹפְרִים, הִלְכָּךְ, הָוֵי כְּאִלּוּ אָמַר: כִּתְבוּהָ בְּשׁוּקָא וְחִתְמוּהָה בְּפַרְהֶסְיָא. וּמִכָּל מָקוֹם לְכַתְּחִלָּה טוֹב לְפָרֵשׁ בְּהֶדְיָא (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק חֶזְקַת מִדִּבְרֵי ה''ר יוֹנָה) .

ו שְׁכִיב מְרַע שֶׁצִּוָּה וְאָמַר: לֹא תְּגַלּוּ מַתָּנָה זוֹ וְלֹא תוֹדִיעוּ בָּהּ אָדָם אֶלָּא לְאַחַר מִיתָה, הֲרֵי זוֹ מַתָּנָה קַיֶּמֶת, שֶׁבְּעֵת שֶׁהִקְנָה אוֹתוֹ שֶׁהִיא אַחַר מוֹתוֹ הֲרֵי אָמַר גַּלּוּ אוֹתָהּ. מְצַוֶּה מֵחֲמַת מִיתָה אֵינוֹ צָרִיךְ לוֹמַר: גַּלּוּ אֶת הַמַּתָּנָה, אֶלָּא אַף עַל פִּי שֶׁהִיא כְּתוּבָה סְתָם אֵין חוֹשְׁשִׁין לָהּ שֶׁמָּא (ט) מְסֻתֶּרֶת הִיא.

 באר היטב  (ט) מסותרת. פי' דאין לו' שאין דעתו ליתנו לו אלא לעינים להחניפו ולא בלב שלם דבשעת מיתה ודאי אין כוונתו להחניף. (שם):

ז יֵשׁ אוֹמְרִים דְּמַתָּנָה טְמִירְתָא, אִם הֶחֱזִיקוֹ הַנּוֹתֵן בַּנְּכָסִים אוֹ שֶׁהֶחֱזִיק הוּא בָּהֶם בִּפְנֵי הַנּוֹתֵן וְלֹא מִחָה בּוֹ, קָנָה. וּכְבָר נִתְבָּאֵר סָעִיף ג'.

ח הַכּוֹתֵב שְׁתֵּי מַתָּנוֹת עַל שָׂדֶה אַחַת, הָרִאשׁוֹנָה מְסֻתֶּרֶת אוֹ סְתָם, וְהַשְּׁנִיָּה גְּלוּיָה וּמְפֻרְסֶמֶת, אַחֲרוֹן קָנָה אֲפִלּוּ הָיְתָה הָרִאשׁוֹנָה סְתָם, וְלָא אַמְרִינָן דְּהָרִאשׁוֹנָה הָוֵי (י) כְּמוֹדָעָא (טוּר) .

 באר היטב  (י) כמודעא. לשון הטור ולא אמרינן הרי גילה דעתו במתנה הראשונה שאינו חפץ בהשניה כל שבמתנה שניה עצמה לא ידעינן שום ריעותא לו' דלא ניחא ליה וזהו שמסיק וכתב עלה מי שהיו הדברים מוכיחים כו' ר''ל דוקא בהא דאיכא הוכחה גם במתנה שניה עצמה הוא דאינה מתנה. שם:

ט מִי שֶׁהָיוּ הַדְּבָרִים מוֹכִיחִים שֶׁאֵין דַּעְתּוֹ לִתֵּן מַתָּנָה זוֹ, אֲפִלּוּ שֶׁנְּתָנָהּ בְּמַתָּנָה גְלוּיָה, וְנִמְצָא שֶׁנְּתָנָהּ מִקֹּדֶם מַתָּנָה מְסֻתֶּרֶת, הֲרֵי שְׁתֵּי הַמַּתָּנוֹת בָּטְלוּ, הָרִאשׁוֹנָה מִפְּנֵי שֶׁהִיא מְסֻתֶּרֶת, וְהַשְּׁנִיָּה (רַמְבָּ''ם) מִפְּנֵי שֶׁהַדָּבָר מוֹכִיחַ שֶׁאֵינוֹ רוֹצֶה וַהֲרֵי קָדְמָה זֹאת הַמַּתָּנָה שֶׁנִּמְצָא כְּמוֹ מוֹדָעָא לָהּ:

י (יא) מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁרָצָה לִשָּׂא אִשָּׁה, אָמְרָה לוֹ: אֵינִי נִשֵּׂאת לְךָ עַד שֶׁתִּכְתֹּב לִי (כָּל) נְכָסֶיךָ. שָׁמַע בְּנוֹ הַגָּדוֹל וְצָוַח עַל שֶׁמַּנִּיחוֹ רֵיקָן, אָמַר לְעֵדִים: לְכוּ וְהַחְבִּיאוּ וְכִתְבוּ לוֹ כָּל נְכָסַי בְּמַתָּנָה. וְאַחַר כָּךְ כָּתַב לָהּ כָּל נְכָסָיו וּנְשָׂאָהּ, וּבָא מַעֲשֶׂה לִפְנֵי חֲכָמִים וְאָמְרוּ: הַבֵּן לֹא קָנָה; וְהָאִשָּׁה לֹא קָנְתָה, שֶׁהֲרֵי לֹא בִּרְצוֹנוֹ כָּתַב לָהּ, (יב) וּכְאָנוּס בַּדָּבָר הוּא, שֶׁהֲרֵי גִּלָּה דַעְתּוֹ בַּמַּתָּנָה הָרִאשׁוֹנָה, אַף עַל פִּי שֶׁהִיא בְּטֵלָה מִפְּנֵי שֶׁהִיא מְסֻתֶּרֶת. אֲבָל אִי לֹא הָיְתָה מַתָּנָה רִאשׁוֹנָה, הָוֵי הַמַּתָּנָה שְׁנִיָּה קַיֶּמֶת, דְּלָא מִקְרֵי אָנוּס גָּמוּר (טוּר) .

 באר היטב  (יא) מעשה. עיין בתשו' ראנ''ח סי' ס''ג דף קל''ג: (יב) וכאנוס. דקדק וכתב כאנוס בכף הדמיון ולא אונס גמור ומש''ה הוצרך גם למודעה מתנה הראשונה והטעם דלא נחשב לאונס גמור מבואר בטור שכתב ע''ז ז''ל ופי' הר''י הלוי דזה לא מקרי אונס גמור דאונסא דאתא מנפשיה הוא דהא אי בעי הוה מצי למיכף ליצריה ולא הוה נושא לההיא איתתא ולא מקרי אונס אלא כשבא מעלמא שהוא מוכרח לדבר זה. סמ''ע:

---

סימן רמג - דין המזכה לחברו על ידי אחר ורוצה הנותן או המקבל לחזר בו, ובו כ''ה סעיפים

א הַמְזַכֶּה לַחֲבֵרוֹ מַתָּנָה עַל יְדֵי אַחֵר, כֵּיוָן שֶׁהֶחֱזִיק הַזּוֹכֶה בַּנְּכָסִים אוֹ בַּקַּרְקַע, אוֹ שֶׁהִגִּיעַ הַשְּׁטָר לְיָדוֹ, זָכָה הַמְקַבֵּל וְאֵין הַנּוֹתֵן יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ; וְיַד הַמְקַבֵּל עַל הָעֶלְיוֹנָה, אִם רוֹצֶה מְקַבֵּל וְאִם אֵינוֹ רוֹצֶה אֵינוֹ מְקַבֵּל. הגה: רְאוּבֵן שֶׁנָּדַר מַתָּנָה לִשְׁלוּחוֹ שֶׁל שִׁמְעוֹן, יָכוֹל שִׁמְעוֹן לְהוֹצִיאָהּ מֵרְאוּבֵן, דִּשְׁלוּחוֹ (א) כְּמוֹתוֹ (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דְקִדּוּשִׁין) .

 באר היטב  (א) כמותו. ולא מצי ראובן למימר לאו בע''ד דידי את. סמ''ע (ועמ''ש הט''ז בזה ע''ש):

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁאָמַר לוֹ: זְכֵה בְּמַתָּנָה זוֹ לִפְלוֹנִי; אֲבָל אִם אָמַר לוֹ: (ב) הוֹלֵךְ לִפְלוֹנִי מָנֶה זֶה, יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ כָּל זְמַן שֶׁלֹּא הִגִּיעַ לְיַד הַמְקַבֵּל. וְאִם הַמְקַבֵּל (ג) עָנִי, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ (ד) וַאֲפִלּוּ בְּעָשִׁיר יֵשׁ בּוֹ מִשּׁוּם מְחֻסַּר אֲמָנָה אִם הִיא מַתָּנָה מוּעֶטֶת, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר, הגה: (ה) (בְּעָנִי) ביו''ד סִימָן רנ''ח סָעִיף י''ב (וּבְעָשִׁיר) לְעֵיל סִימָן ר''ד (ס''ח) וּלְקַמָּן סִימָן רמ''ט. אֵשֶׁת שִׁמְעוֹן שֶׁנָּתְנָה מַתָּנָה בִּשְׁעַת חָלְיָהּ וְנִתְרַצָּה בַעְלָהּ, וְאַחַר כָּךְ רוֹצֶה לַחֲזֹר, אִם הוּא מַתָּנָה לְעָנִי לֹא יוּכַל לַחֲזֹר בּוֹ (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק הַזָּהָב) .

 באר היטב  (ב) הולך. אע''ג דבהלואה או פקדון א''י לחזור בו אף בהולך כמ''ש בר''ס קכ''ה שאני התם דהממון שנתן המשלח ליד השליח הוא מחויב ליתנו להמקבל שהרי היה ביד המשלח בהלואה או בפקדון ומש''ה בקל יוצא מרשות המשלח ואמרינן דזכה השליח להמקבל ואין המשלח יכול לחזור בו משא''כ במתנה. שם: (ג) עני. עיין במהרי''ק שורש קל''ג שכת' דאפשר דהיכא דאיכא טרחא דגופא לא אמרינן דנעשה נדר בעני עיין בתשו' ר''מ אלשיך. סי' קכ''א. ש''ך: (ד) ואפי'. זה הוספה מדברי המחבר עצמו שכונתו כן וכמ''ש הסמ''ע וכן מורה ל' כמו שנתבאר שכת' המחבר ופשיטא דר''ל כמ''ש בסי' ר''ד ס''ח והתם לאו בעני מיירי אלא בשאר כל אדם לענין מחוסר אמנה עיין בתשו' ראנ''ח סי' ל' וק''ג וק''ח ובתשו' מ''ע סי' ק''ד ובתשו' רמ''א סי' מ''ז וסי' מ''ח שאלה ג' ועיין בהרי''ף ר''פ ד' וה' וביו''ד סי' רנ''ח. שם: (ה) בעני. כתב במרדכי ספ''ק דב''ב הא דבעני נעשה נדר היינו דוקא כשהיה בידו כשנדר אבל לא היה בידו כשנדר לא חל עליו הנדר עכ''ל וע''ל ס''ס רי''ב. הגהת סמ''ע:

ג דִּין אִם אָמַר לוֹ: תֵּן לִפְלוֹנִי, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן קכ''ה.

ד אֲפִלּוּ אִם אָמַר לָהֶם: זְכוּ לִפְלוֹנִי, אֵינוֹ קוֹנֶה אֶלָּא אִם כֵּן הוּא (ו) בִּרְשׁוּתוֹ; אֲבָל אִם אֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, (ז) לֹא. וּמִיהוּ, אֲפִלּוּ אִם אֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, לִכְשֶׁיָּבֹא לִרְשׁוּתוֹ זָכָה בִּשְׁבִילוֹ אִם לֹא יַחֲזֹר בּוֹ הַנּוֹתֵן קֹדֶם שֶׁתָּבֹא לִרְשׁוּתוֹ.

 באר היטב  (ו) ברשותו. אפי' אינו בידו דהזוכה אלא שהוא בביתו או בחצירו דאמרינן דחצר הזוכה זכה להמקבל מיד וא''י לחזור בו כ''כ הסמ''ע וכת' הב''ח דהיינו דוקא לדעת ר''ת אבל לדעת הרמ''ה שהביא הטור בסי' קכ''ה בעינן דוקא ידו ממש ולא רשותו וע' בסי' קכ''ה ס''ו דהרמ''ה ור''ת לא פליגי (ובמ''ש שם בשמו ס''ק כ''א ע''ש). ש''ך: (ז) לא. (מיהו נ''ל דאפי' אם אינו גם ברשות הנותן כיון דעכ''פ היה כאן קנין מהני כשיבא לרשות הזוכה דאפי' בדשלב''ל מהני אם קדם ותפס כמ''ש בסי' ר''ט ס''ד. ט''ז):

ה דִּין אָמַר: הוֹלֵךְ מָנֶה לִפְלוֹנִי, וּמָצָא שֶׁמֵּת הַמְקַבֵּל, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן קכ''ה.

ו אָמַר לִשְׁנַיִם: זְכוּ בְּשָׂדֶה זוֹ לִפְלוֹנִי וְכִתְבוּ שְׁטָר עָלָיו וְהַחֲזִיקוּ בַּשָּׂדֶה, יָכוֹל הַנּוֹתֵן לַחֲזֹר בּוֹ (ח) בַּשְּׁטַר עַד שֶׁיַּגִּיעַ לְיַד בַּעַל הַמַּתָּנָה, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בַּמַּתָּנָה עַצְמָהּ.

 באר היטב  (ח) בשטר. ר''ל אף שהחזיקו בשביל המקבל בהשדה דשוב א''י הנותן לחזור בנתינת גוף השדה ובטור מסיק וכת' ז''ל ואע''פ שהקנה לו השדה ע''י קנין ורצה לו' כדקי''ל סתם קנין לכתיבה עומד וכמ''ש בסי' ל''ט היינו דוקא כל זמן שלא מיחה בעדים אז הרשות בידם לכתוב שטר על דבר הקנין וא''צ ליטול רשות ע''ז מהמקנה אבל אם חזר המקנה ומיחה בעדים אפי' אם כבר כתבו השטר מחאתו מחאה ואסורים ליתן השטר להמקבל מטעם די''ל לא ניחא לי דליפשו עלי שטרי ויזולו נכסי ובתשו' הרא''ש כת' הטעם משום דהוי קנין דברים וכמ''ש המחבר בס''י. סמ''ע:

ז אָמַר לָהֶם: זְכוּ לוֹ בְּשָׂדֶה זוֹ עַל מְנַת שֶׁתִּכְתְּבוּ לוֹ אֶת הַשְּׁטָר אוֹ עַל מְנַת שֶׁתִּתְּנוּ לוֹ מָאתַיִם זוּז, אַף עַל פִּי שֶׁהֶחֱזִיקוּ בַּשָּׂדֶה יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ שֶׁלֹּא יִכְתְּבוּ לוֹ שְׁטָר אוֹ שֶׁלֹּא יִתְּנוּ לוֹ מָאתַיִם זוּז וְתִתְבַּטֵּל גַּם הַמַּתָּנָה. וַאֲפִלּוּ כָּתְבוּ לוֹ הַשְּׁטָר, כָּל זְמַן שֶׁלֹּא מְסָרוּהוּ בְּיָדוֹ, אִם מִחָה בָּהֶם מִלְּמָסְרוֹ לוֹ, בָּטְלָה הַמַּתָּנָה. הגה: וְהוּא הַדִּין בִּשְׁנַיִם שֶׁעָשׂוּ קִנְיָן (ט) שֶׁיִּשְּׂאוּ זֶה אֶת זוֹ, וְאָמְרוּ עַל מְנַת שֶׁיִּכְתְּבוּ הַשְּׁטָרוֹת, וְאַחַר כָּךְ חָזַר הָאֶחָד קֹדֶם כְּתִיבַת הַשְּׁטָרוֹת וּמוֹחֶה בִּכְתִיבַת הַשְּׁטָר, נִתְבַּטֵּל הַקִּנְיָן הוֹאִיל וְאָמְרוּ עַל מְנַת שֶׁיִּכְתְּבוּ הַשְּׁטָרוֹת (הָרֹא''שׁ כְּלָל ל''ד סִימָן ג') וְע''ל רֵישׁ סִימָן ל''ט סָעִיף ד'.

 באר היטב  (ט) שישאו. עיין בסמ''ע שהאריך בזה וע''ל סי' ר''ז סט''ז ומ''ש שם ועיין בא''ע סי' נ' ובב''ש שם (ועמ''ש הט''ז בזה):

ח אֲפִלּוּ אִם מָכַר שָׂדֵהוּ וְאָמַר לִשְׁנַיִם: זְכוּ לוֹ בְּשָׂדֶה זוֹ וְכִתְבוּ לוֹ שְׁטָר וְהַחֲזִיקוּ בַּשָּׂדֶה, יָכוֹל לִמְחוֹת מִלִּכְתֹּב הַשְּׁטָר (מִיהוּ, חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ לִגְבּוֹת מִבְּנֵי חוֹרִין, אֲבָל אֵינוֹ טוֹרֵף (י) מִמְּשַׁעְבְּרֵי הוֹאִיל (יא) וּמוֹחֶה בַשְּׁטָר) וְהַלּוֹקֵחַ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ וְלוֹמַר: לֹא קָנִיתִי אֶלָּא עַל מְנַת שֶׁתִּכְתְּבוּ לִי אֶת הַשְּׁטָר.

 באר היטב  (י) ממשעבדי. כ''כ הטור בשם ר' יונה ומיהו י''ל דאין דברי הרמ''א מוכרחים דע''כ לא קאמר ר' יונה אלא בנותן מתנה באחריות ומוחה בכתיבת השטר אבל במכר אפי' סתמא וגם מוחה בכתיבת השטר גובה אפי' ממשעבדי כו' ע''ש. סמ''ע: (יא) ומיחה. משמע דאי לא מיחה בשטר אף שלא נכתב עדיין גבי ממשעבדי בעידי קנין וכ''כ המחבר בר''ס ל''ט ועמ''ש שם דאין מכאן סתירה למ''ד דבעידי קנין בהלואה אינו גובה ממשעבדי בלא שטר די''ל שאני מכר דמאן דזבין בפרהסיא זבין משא''כ בהלואה דמאן דיזיף בצינעא יזיף. שם:

ט יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהָא שֶׁחוֹזֵר בַּשְּׁטָר, הַיְנוּ דַּוְקָא כְּשֶׁאוֹמֵר לַאֲחֵרִים: זְכוּ לִפְלוֹנִי, אֲבָל אִם אָמַר לַלּוֹקֵחַ אוֹ לַמְּקַבֵּל (יב) עַצְמוֹ: זְכֵה וְאֶכְתֹּב לְךָ שְׁטָר, כֵּיוָן שֶׁזָּכָה אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר מִלִּכְתֹּב אֶת הַשְּׁטָר. מִיהוּ, חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ לִגְבּוֹת מִבְּנֵי חוֹרִין, אֲבָל אֵינוֹ טוֹרֵף מִמְּשַעְבְּדֵי הוֹאִיל וּמוֹחֶה בַּשְּׁטָר (טוּר) .

 באר היטב  (יב) עצמו. הטעם דכל שמזכה להלוקח או להמקבל עצמו יודע בו המזכה שכל כונת המקבל ג''כ על השטר מש''ה אמרינן דגם דעת המזכה הוה לכך משא''כ באחר דאינש אחרינא אינו משגיח כ''כ לשום לבו להיות דעתו בשעת זכיית הקרקע גם על השטר. שם:

י אֲפִלּוּ קָנוּ מִיָּדוֹ עַל הַשְּׁטָר, שֶׁאָמַר בְּפֵרוּשׁ: אֲנִי מַקְנֶה לִכְתֹּב אֶת הַשְּׁטָר וְלֹא אוּכַל לִמְחוֹת, קִנְיַן דְּבָרִים הוּא וְיָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ.

יא אֲפִלּוּ אָמַר: כִּתְבוּ וּזְכוּ לוֹ בַּשְּׁטָר, יָכוֹל לַחֲזֹר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁכֵּיוָן שֶׁנִּכְתֹּב זָכוּ לוֹ, וְאֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ. הגה: אֲבָל אִם לֹא אָמַר לְהוּ: זְכוּ לוֹ, יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ אַף עַל פִּי שֶׁנִּכְתַּב הַשְּׁטָר, כָּל זְמַן שֶׁלֹּא בָּא לְיַד הַמְקַבֵּל מַתָּנָה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

יב שְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ שֶׁנָּתַן קַרְקַע לִפְלוֹנִי בְּקִנְיָן, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא בָּא שְׁטָר לְיַד הַמְקַבֵּל אֶלָּא לְאַחַר מִיתַת נוֹתֵן, (יג) קָנָה.

 באר היטב  (יג) קנה. ומיירי דמודה המקבל דהיה השטר ביד הנותן עד אחרי מותו ואח''כ בא השטר לידו ואין עדים בדבר דאי מיירי באומר שהיה ביד אחר א''כ נשאל את פי האחר באיזה אופן בא לידו ואי איירי ששכח הדבר או שמת א''כ אסור ליתנו לו וכמ''ש בר''ס ס''ה בשכחה ובסעיף שאח''ז במת ואף אם עבר או אירע שנתנו לו כתב הט''ו בסי' ס''ה סט''ז דאינו גובה בהשטר ואי מיירי כאן שבא לידו מיד אחר בלא עדים דאז נאמן במגו א''כ נמי נאמר שבא לידו מרשות ראובן הנותן בלא עדים ונאמן במגו והמחבר קיצר במקום שהיה לו להאריך ולפרש עכ''ל הסמ''ע (ועמ''ש הט''ז בזה ע''ש):

יג מִי שֶׁמֵּת, וְנִמְצָא אֶצְלוֹ מֻפְקָד שְׁטָר מַתָּנָה שֶׁנָּתַן רְאוּבֵן קַרְקַע לְשִׁמְעוֹן, וּרְאוּבֵן מֵת, יַחֲזִירוּ לְיוֹרְשֵׁי (יד) נוֹתֵן.

 באר היטב  (יד) נותן. כת' הסמ''ע דמיירי בשטר מתנה דלית ביה קנין דלא זכה בה המקבל עד שיגיע השטר לידו אלא שיש לספק שמא כבר בא ליד המקבל והמקבל הפקידו ביד זה ע''ז קאמר דמכח ספק אין מוציאין הקרקעות מחזקתן ומחזירין השטר ליורשי הנותן כו' עכ''ל והא ליתא דבהדיא מוכח בש''ס ופוסקים דבכה''ג אף באין בו קנין אין מחזירין לא לזה ולא לזה וכמ''ש בסי' ס''ה סעי' ה' ע''ש אלא הדבר פשוט דדין זה הוא מתשו' הרא''ש שבטור דמיירי התם להדיא שהיה ידוע שהנותן הפקידו כגון שהיה קשור אצל שאר שטרות של הנותן וכה''ג גם מ''ש הסמ''ע דבשטר של קנין אם היה קשור כנ''ל מחזירין לנותן ליתא דהא טעמיה דהרא''ש הוא דמשעת קנין שעבד נפשיה והשטר אינו אלא לראיה וכמ''ש להדיא בכלל ס''ו ס''ג וא''כ מה בכך שהנותן הפקידו וכ''מ להדיא בס''ס ר''נ דאע''ג שידוע שבא מהנותן זכה בו המקבל ע''ש ואפי' את''ל דהא דמחלק בין קשורין לאינן קשורין מיירי שאינו ידוע שהקנה לפני העדים בסתם מ''מ הא בכה''ג כת' הטור בסי' נ''ה דאפי' ידוע שהנותן הפקידו אצלו אין מחזירין לו ועיין בב''ח שם ובס''ס ר''נ אלא ודאי תשובת הרא''ש שהביא הטור כאן והמחבר בסי' ס''ה מיירי דוקא בלא קנין. ש''ך:

יד אֵין אָדָם זוֹכֶה בְּמַתָּנָה לַחֲבֵרוֹ עַד שֶׁיְּהֵא הַזּוֹכֶה גָּדוֹל וּבֶן דַּעַת, וְאֶחָד אִישׁ וְאֶחָד אִשָּׁה, אֲפִלּוּ עֶבֶד אֲפִלּוּ אֵשֶׁת אִישׁ אוֹ שִׁפְחָה. וְדַוְקָא מִיַּד אֲחֵרִים, אֲבָל לֹא מֵרַבּוֹ אוֹ מִבַּעְלָהּ אֶלָּא בְּמָקוֹם דְּזָכְיָהּ (טו) לְנַפְשֵׁהּ (הַמַּגִּיד פ''ד דִּזְכִיָּה), אֲבָל הַגּוֹי אֵינוֹ זוֹכֶה, הוֹאִיל וְאֵינוֹ רָאוּי לִשְּׁלִיחוּת (לְעוֹלָם), וּכְשֵׁם שֶׁאֵין יִשְׂרָאֵל נַעֲשָׂה שָׁלִיחַ לְגוֹי, כָּךְ אֵינוֹ זוֹכֶה לְגוֹי.

 באר היטב  (טו) לנפשה. ר''ל כגון ראובן שנתן מתנה לאשתו ולשמעון יחד ונותן המתנה ליד אשתו אמרינן מגו דזכיא לנפשה זכיא נמי לשמעון ועמ''ש בסי' ק''ה בדין מקום שחב לאחרים דאמרינן ג''כ גביה מגו דזכי לנפשיה והיינו דוקא אם חייב לו כ''כ כדי התפיסה שאני הכא דאינו חב לאחריני אלא שאין לה יד ובזה אמרינן כיון שיש לה יד ברשות בעלה לזכות לנפשה זכיא ג''כ לאחרים וק''ל. סמ''ע:

טו קָטָן שֶׁנּוֹתְנִים לוֹ צְרוֹר וְזוֹרְקוֹ, אֱגוֹז וְנוֹטְלוֹ, זוֹכֶה לְעַצְמוֹ. וְדַוְקָא כְּשֶׁיֵּשׁ דַּעַת אַחֶרֶת מַקְנֶה לוֹ, אֲבָל (טז) בִּמְצִיאָה, לֹא. (הַמַּגִּיד פֶּרֶק ד' דִּזְכִיָּה ור''נ פֶּרֶק הִתְקַבֵּל) . וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן רל''ה. וְאֵינוֹ זוֹכֶה לַאֲחֵרִים. פָּחוֹת מִזֶּה, לֹא (יז) לְעַצְמוֹ וְלֹא לַאֲחֵרִים.

 באר היטב  (טז) במציאה. והש''ך השיג ע''ז והאריך להוכיח מסוגית הש''ס דאין לחלק בכך אלא דגם במציאה יש יד לקטן כזה שנותנים לו צרור וזרקו כו' והא דתנן מציאת חש''ו יש בו מפני דרכי שלום היינו בקטן שהוא פחות מצרור וזרקו כו' ע''ש באורך: (יז) לעצמו. פי' אפי' כשאחרים מקנין לו דדוקא בקטן ובחרש דמעשיהן קיימין במטלטלין וכמ''ש הט''ו בסי' רל''ה הוא דזוכין לעצמן כשאחרים מקנין אותן משא''כ בשוטה וכן הוא להדיא בהרמב''ם והטור והמ''מ והב''י ודלא כע''ש שלא חילק כן. סמ''ע:

טז הַשּׁוֹטֶה אֵינוֹ זוֹכֶה, לֹא לְעַצְמוֹ וְלֹא לַאֲחֵרִים. וְהַמְזַכֶּה לְשׁוֹטֶה עַל יְדֵי בֶּן דַּעַת, זָכָה.

יז הַחֵרֵשׁ, (יח) זוֹכֶה לְעַצְמוֹ וְאֵינוֹ זוֹכֶה (יט) לַאֲחֵרִים.

 באר היטב  (יח) זוכה. היינו כשאחרים מקנין ליה כדין קטן. שם: (יט) לאחרים. היינו במילי דאורייתא משא''כ בשיתופי מבואות דרבנן כן הוא בש''ס גיטין פרק התקבל וכ''כ הר''ן שם וכן נתבאר בא''ח סי' שס''ו ס''י ע''ש. ש''ך:

יח זָכִין לְקָטָן אֲפִלּוּ בֶּן יוֹם אֶחָד, וּלְגָדוֹל, בֵּין בְּפָנָיו בֵּין שֶׁלֹּא בְפָנָיו.

יט יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁמִּי שֶׁמִּתְחַיֵּב לְקָטָן, בֵּין בִּשְׁטָר בֵּין בְּקִנְיָן, כֵּיוָן שֶׁאֵין אוֹתוֹ דָבָר תַּחַת יָדוֹ (דְּהַקָטָן), אֵינוֹ זוֹכֶה אֶלָּא אִם כֵּן זִכָּהוּ עַל יְדֵי אַחֵר.

כ חֲצֵרוֹ שֶׁל אָדָם קוֹנָה לוֹ שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ; אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ עוֹמֵד שָׁם, כֵּיוָן שֶׁהִגִּיעַ הַמַּתָּנָה לַחֲצֵרוֹ כְּאִלּוּ זָכָה בָּהּ אַחֵר.

כא בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּחָצֵר הַמִּשְׁתַּמֶּרֶת. אֲבָל בְּחָצֵר שֶׁאֵינָהּ מִשְׁתַּמֶּרֶת, כְּגוֹן שָׂדֵהוּ וְחֻרְבָתוֹ, עַד שֶׁיִּהְיֶה עוֹמֵד בְּצִדָּהּ וְיֹאמַר: זָכְתָה לִי שָׂדִי וְיֵשׁ חוֹלְקִין, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר (כ) לְעֵיל סִימָן ר'.

 באר היטב  (כ) לעיל. עמ''ש שם בס''ק ב':

כב וְכֵן אַרְבַּע (כא) אַמּוֹת שֶׁל אָדָם שֶׁהוּא עוֹמֵד בְּצִדָּן, קוֹנִין לוֹ בְּסִמְטָא אוֹ בְּצִדֵּי רְשׁוּת הָרַבִּים אוֹ בְּחָצֵר שֶׁאֵין לָהּ בְּעָלִים. אֲבָל בִּרְשׁוּת הָרַבִּים אוֹ בִּשְׂדֵה חֲבֵרוֹ אֵינוֹ קוֹנֶה עַד שֶׁתַּגִּיעַ מַתָּנָה לְיָדוֹ.

 באר היטב  (כא) אמות. כת' הש''ך דהריטב''א בפ''ק דב''מ כת' בשם יש מהראשונים דד''א אינן קונות רק במציאה ולא במתנה וכ''כ הה''מ פי''ז מהל' גזילה בשם יש ראשונים וכן נראה לכאורה מדברי התו' פ''ק דב''מ דף י' ע''א ד''ה ד' אמות ואע''פ שהרא''ש והריטב''א שם כתבו דבירושלמי גיטין פרק הזורק מוכח דה''ה במתנה מ''מ י''ל כיון דבש''ס דילן קאמר טעמא דלא ליתי לאנצויי משמע דוקא במציאה ולא במתנה וגם הרמ''א כת' בר''ס ר' הך דינא בשם י''א וכמ''ש שם מיהו כתבו התו' שם ובפ' אלו נערות דבגניבה לא תקנו רבנן ד''א אלא במציאה דלא ליתי לאנצויי ובגט משום עגונא כו' ע''ש שהאריך בזה:

כג קְטַנָּה, זָכְתָה לָהּ חֲצֵרָהּ וְאַרְבַּע אַמּוֹת שֶׁלָּהּ. וְדַוְקָא קְטַנָּה שֶׁאֵין לָהּ (כב) אָב (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פ''ק דִּמְצִיעָא) . אֲבָל הַקָּטָן אֵינוֹ זוֹכֶה עַד שֶׁתַּגִּיעַ מַתָּנָה לְיָדוֹ, אוֹ עַד שֶׁיִּזְכֶּה לוֹ אַחֵר.

 באר היטב  (כב) אב. דין זה צל''ע דהנ''י כ''כ דקטנה שיש לה אב אין לה יד כדאמרינן פ' התקבל ושכ''כ הרי''ף וכבר נודע המחלוקת בין הפוסקים שרש''י והתו' ובעל המאור והעיטור והרא''ש חולקין על הרי''ף שם וס''ל דאף קטנה שיש לה אב יש לה יד והמחבר בעצמו הביא סברת החולקים אלו בא''ע סי' קמ''א ס''ד ועוד נ''ל דאף הנ''י לא קאי אלא אגט אבל לא לענין מציאה ומתנה ואף דילפינן מציאה מגט היינו לענין חצר דהוי כידה אבל להך מילתא לא שייך למילף דהא דקטנה אינה מקבלת גיטה כשיש לה אב לאו משום גריעותא דקטנה עצמה אלא כיון דאיתקש יציא' להויה וזכה רחמנא לאב לקדש את בתו קטנה מדכתיב את בתי נתתי וגו' אלמא יד שלה לא חשיב' כלום לענין קדושין וגט במקום יד דאביה ועקרה רחמנ' ליד דילה ויהבה לאבי' אבל אה''נ דאית יד לקטנה דהא באין לה אב יש לה יד ומקבלת את גיטה וא''כ דוקא בגיטין שייך למימר הכי אבל אם נתן לה שום אדם איזה דבר במתנ' אין סברא לומר דלא זכתה במתנ' כיון שיש לה אב וא''כ כיון דאית לה יד אית לה נמי חצר ודוק עיין בתוס' רי''ד בקידושין דף מ''ד ע''א ובריטב''א שם. ש''ך:

כד הַזּוֹרֵק אַרְנָקִי לְבַיִת בְּפֶתַח זֶה וְיָצָא בְּפֶתַח אַחֶרֶת, וּנְתָנוֹ לְבַעַל הַבַּיִת בְּמַתָּנָה וְחָזַר בּוֹ בְּעוֹדוֹ (כג) בָּאֲוִיר הַבַּיִת, הָוֵי סָפֵק, וְלֹא זָכָה בַּעַל הַבַּיִת, מִשּׁוּם דְּמוֹקְמִינָן לֵהּ בְּחֶזְקַת מָרֵהּ (כד) קַמָּא. אֲבָל אִם הִפְקִירוֹ וְזָכָה בּוֹ אַחֵר, מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ וְנוֹתְנִין לְבַעַל הַבַּיִת.

 באר היטב  (כג) באויר. עד''ר שם הארכתי ליתן טעם למה הוסיף הט''ו לכתוב שחזר בו בעודו באויר הבית הא אי לאו כמונח דמי יכול לחזור בו אף אחר שיצא מביתו וגם בש''ס ובהרא''ש והר''ן ליתא עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דהב''י בבד''ה באמת כתב דה''ה אף אחר שיצא מביתו וכ''כ הב''ח אלא שהטור רבותא אשמועינן דבהפקר מוציאין מידו אפי' חזר בו בעודו באויר הבית ע''ש עכ''ל (וכ''כ הט''ז ע''ש): (כד) קמא. תימא דהיינו דוקא לדעת הרא''ש וטור דלא מהני תפיסה בבעיא דלא איפשט' אבל המחבר שפסק כהרמב''ם דבספיק' דדינ' מהני תפיסה וכמ''ש בסי' ר''ב ס''ג ובסי' רמ''ח סי''א וסי' שמ''ו ושפ''ח וש''צ וכמה דוכתי א''כ ה''ה הכא זכה בעה''ב ודוחק לומר דהכא מיירי שלא תפס הבעה''ב דמלישנ' דמוקמינן בחזקת מרא קמא לא משמע כן גם בבד''ה כתב להדי' דאפילו הוא ביד בעה''ב מוציאין מידו ונותנין לנותן דבחזקת מרא קמא מוקמינן לה ולא הזכיר שום חולק בדבר וצ''ע עכ''ל הש''ך (גם הט''ז הקשה ממ''ש בסי' רע''ה ס''ט דאם בא אחר והחזיק בה זכה האחרון והא ק''ו הוא דכאן הוא מטלטלין והשני זכה בהן בחזקה ותפיסה אפ''ה מוציאין ממנו כיון שהראשון יש לו זכות מחמת בעיא דלא איפשט' כ''ש התם דבקרקע לא שייך תפיסה ואפ''ה זכה האחרון ע''כ והרב הגאון ח''צ ז''ל בהגהותיו שם כתב וז''ל ונלע''ד שנעלם מהש''ך דברי הנ''י שהביא הב''י ס''ס זה דמתנ' לעולם לא נפקא מרשות הנותן עד דאתי לרשות מקבל ע''כ וא''כ ל''ד לשאר ספיקות שבש''ס וגם קושית הט''ז נ''ל לתרץ דאדרבא היא הנותנת כיון דבקרקע לא שייך תפיסה דהארץ לעולם עומדת הרי היא כמות שהיתה וכמ''ש הרא''ש בפח''ה אבל במטלטלין דשייך בהו תפיסה חזקת ספק מהני כיון שאין שם מרא קמא ודוק עכ''ל):

כה בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בַּאֲוִיר שֶׁאֵין סוֹפוֹ לָנוּחַ, אֲבָל אִם סוֹפוֹ לָנוּחַ, כְּגוֹן שֶׁעוֹמֵד בַּגַּג וּזְרָקוֹ לֶחָצֵר, וּנְתָנוֹ לְבַעַל הֶחָצֵר, וְחָזַר בּוֹ בְּעוֹדוֹ בָּאֲוִיר, כְּמֻנָּח דָּמֵי וְאֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, וְזָכָה בּוֹ בַּעַל הֶחָצֵר:

---

סימן רמד - האומר לשנים לכתב שטר מתנה לפלוני, ובו סעיף אחד

א הַמַּתָּנָה (א) כְּגֵט, שֵׁאֵין אָדָם יָכוֹל לִמְסֹר דְּבָרִים לְשָׁלִיחַ. כֵּיצַד, אָמַר (ב) לִשְׁלֹשָׁה: אִמְרוּ לִפְלוֹנִי וּפְלוֹנִי שֶׁיִּכְתְּבוּ וְיַחְתְּמוּ בִּשְׁטָר מַתָּנָה וְיִתְּנוּהוּ לִפְלוֹנִי, אֵין זֶה כְּלוּם, וְאִם אָמְרוּ לְאוֹתָם הָעֵדִים וְכָתְבוּ וְנָתְנוּ לַמְּקַבֵּל, לֹא קָנָה. (וְכָל שֶׁכֵּן אִם חָתְמוּ הֵם (ג) בְּעַצְמָם) (טוּר) . וְכֵן אִם אָמַר (ד) לִשְׁנַיִם: כִּתְבוּ וְחִתְמוּ בִּשְׁטָר מַתָּנָה וּתְנוּהוּ לִפְלוֹנִי, אֵינָם יְכוֹלִים לוֹמַר לְסוֹפֵר לִכְתֹּב, אֶלָּא הֵם עַצְמָם כּוֹתְבִים. וְיֵשׁ מַכְשִׁירִים, בְּאוֹמֵר: אִמְרוּ לִפְלוֹנִי וּפְלוֹנִי שֶׁיִּכְתְּבוּ וְיַחְתְּמוּ בַּשְּׁטָר מַתָּנָה וְיִתְּנוּהוּ לִפְלוֹנִי.

 באר היטב  (א) כגט. דין גט בזה נתבאר בא''ע סי' ק''כ גם בסי' קמ''א: (ב) לשלשה. לרבותא נקט ג' דאפילו ג' שהן כב''ד אפ''ה אינו ממסר מילי על ידן סמ''ע: (ג) בעצמם. פירש הסמ''ע דאז שינו מדברי הנותן שאמר להן שיאמרו לעדים שיחתמו ועיין בב''ח וצ''ע (עמ''ש הט''ז בזה ע''ש): (ד) לשנים. הא דנקט ברישא אמר לג' ובסיפא אמר לב' משום דבא''ל כתבו וחתמו סגי ליה בשנים ובריש' דאמר להם אמרו לאחרים נקט רבות' דאפילו לג' שהן ב''ד לא ממסרי הדברים כו' וא''ת מאי לשון וכן אם אמר לב' הא כ''ש הוא מדין קמא וי''ל דה''א דדוקא בריש' דלא נתן להן כח לכתוב אלא לאמר לאחרים בזה הוא דלא מהני משום דמקרי מילי משא''כ בצוה להן לכתוב וליתן דה''ל בעלי דבר ה''א דיכולין להעמיד שלוחין במקומן קמ''ל עכ''ל הסמ''ע (ועיין מ''ש הט''ז בזה):

---

סימן רמה - הכותב: נתתי שדה פלוני לפלוני, והאומר: נתתי שדה פלוני לפלוני, והוא אומר: לא נתת לי, ובו י''א סעיפים

א הַכּוֹתֵב בַּשְּׁטָר: (א) נָתַתִּי שָׂדֶה פְּלוֹנִית לִפְלוֹנִי, אוֹ שֶׁכָּתַב: נְתַתִּיהָ לוֹ, אוֹ: הֲרֵי הִיא שֶׁלּוֹ, הֲרֵי זֶה זוֹכֶה בָּהּ כְּשֶׁיַּגִּיעַ הַשְּׁטָר לְיָדוֹ. אֲבָל בְּדִבּוּרָא בְעָלְמָא לָא קָנִי אֶלָּא אִם כֵּן קָנוּ מִיָּדוֹ (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה) . וְהָא דְאַמְרִינָן דְּלָא קָנָה, הַיְנוּ שֶׁרוֹצֶה לִתֵּן עַכְשָׁיו בִּלְשׁוֹנוֹת אֵלּוּ, אֲבָל אִם אָמַר: נָתַתִּי, בִּלְשׁוֹן הוֹדָאָה, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּקָנָה (רַ''ן פֶּרֶק הַמְקַבֵּל) וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ס' סָעִיף ו'. אֲבָל אִם כָּתַב בַּשְּׁטָר: אֶתְּנֶנּוּ לוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁהֵעִידוּ עָלָיו הָעֵדִים לֹא זָכָה הַמְקַבֵּל. הגה: (ב) וַאֲפִלּוּ קָנוּ מִיָּדוֹ, דְּהָוֵי קִנְיָן דְּבָרִים (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה) .

 באר היטב  (א) נתתי. עיין בתשובת מבי''ט ח''ב סי' ש''נ: (ב) ואפילו. ובא''ע ס''ס נ''א נעלם מהב''י דין ודעה זו ובחנם השיג שם בתשובת רשב''ץ ע''ש ובב''י כאן ועיין בתשובת מהר''א ששון סי' קל''ג ש''ך:

ב וְיֵשׁ (ג) אוֹמְרִים שֶׁאִם קָנוּ מִיָּדוֹ, מְהַנֵּי לְשׁוֹן אֶתֵּן. ומהרי''ו פָּסַק כִּסְבָרָא רִאשׁוֹנָה, וְלָכֵן כָּתַב דְּהַכּוֹתֵב לְאִשְׁתּוֹ בִּשְׁעַת הַשִּׁדּוּכִין לַעֲשׂוֹת לָהּ כְּתֻבָּה גְדוֹלָה, לֹא זָכְתָה כָּל זְמַן שֶׁלֹּא כָּתַב לָהּ, וְלָכֵן נָהֲגוּ לַעֲשׂוֹת תְּנָאִים (ד) חֲדָשִׁים בִּשְׁעַת הַחֻפָּה, וְעַיֵּן בְּאֶבֶן הָעֵזְר סִימָן נ''א.

 באר היטב  (ג) אומרים. בסי' קנ''ז ס''כ כתב הטור בשם הרמ''ה שני הדעות ע''ש ועיין בתשובת ן' לב ס''ד דף ס' ובתשו' הגאון ח''צ ז''ל סי' נ''ז: (ד) חדשים. דבשעת כתיבת תנאים ראשונים אינו רוצה שום צד משניהן לשעבד נפשו או להקנות בקנין מעכשיו בכל מאי דפסקו דירא כל אחד מהן שמא יתחרט אחד מהצדדים מאיזה סיבה ויחזרו השידוכין ומש''ה אינו מקבל עליו אלא בקנין אתן דאינו חל ולא נתחייב לקיים דברי התנאים רק מכח הקנס שקיבלו עלייהו ולכן המנהג דאין גובין מהחוזר אלא הקנס בלבד ואע''ג דקיבל בקנין ופסק אנפשו ליתן כל הנדן אלא ודאי ה''ט דקנין אתן הוא משא''כ בשעת חופה דשוב אינן מסופקין שמא יחזרו מש''ה רגילין לעשות תנאים חדשים ומתחייבין עכשיו בשעבוד גמור ובקנין מעכשיו דמועיל וא''ש נמי הא דאפילו בלא תנאים חדשים יתחייב אבי הבת או הבן ליתן מזונות ודירה ושאר דברים שקיבל עליו מכח הקנס שקבל עליו בשעת השידוכין ולפי מ''ש נ''ל דה''ט דכל מה שפסקו בשעת שידוכין לא הוי אלא בקנין אתן ואינו מחויב לקיים כי אם מכח הקנס וזהו אסמכת' אלא שחז''ל אמרו דלית ביה משום אסמכת' מפני הבושת וזה אינו שייך כי אם בשלא קיימו איזה דבר שקבלו עליהן שזמנו קודם הנישואין משא''כ הדברים שחל חיובן לאחר הנישואין דכבר עבר הבושת דהרי כבר כנסה ומכח קנס אין לחייבו דאסמכת' הוא ומ''מ מחייבין אותו לכתיבת תנאים חדשים דאם אז לא ירצה לקבל עליו עדיין בכלל בושת הוא ונראה דמטעמ' דכתיבנ' המנהג הוא שלא להחרים העובר בשידוכין אע''ג שקיבל בחרם ובקנס עליו וגם כותבין בתנאים הקנס לא יפטור החרם דכיון דהצדדים אינן מקבלין בפירוש בחרם שלא יחזרו בהן אלא קונין בקנין על מה שכתוב בהתנאים ועיקר הקנין הוא קנין אתן ומה''ט גם החרם לא חל עד שיקבלו אותו בפירוש או שהצבור גוזרין דבר בחרם סמ''ע:

ג וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם כָּתַב לוֹ בִּשְׁטָר: שָׂדֶה פְלוֹנִית תְּהֵא (ה) נְתוּנָה לְךָ, אוֹ: תְּהֵא שֶׁלְּךָ, קָנָה.

 באר היטב  (ה) נתונה. דלשון זה לאו ל' הבטחה הוא שיתננה לו לאחר זמן אלא נתנה לו מעכשיו. שם:

ד יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם אָמַר: אֶתְּנֶנּוּ לוֹ מֵעַכְשָׁיו, בֵּין בִּשְׁטָר בֵּין בְּקִנְיָן קָנָה לְאַלְתַּר. הָאוֹמֵר: נָתַתִּי שָׂדֶה פְּלוֹנִית לִפְלוֹנִי, וְהוּא אוֹמֵר: לֹא נָתַתָּ לִי, הוֹלְכִין אַחַר דִּבְרֵי (ו) הַנּוֹתֵן, דְּאִכָּא לְמֵימַר זִכָּה לוֹ עַל יְדֵי אַחֵר, וְאֵין בַּעַל חוֹב שֶׁל הַנּוֹתֵן גּוֹבֶה מִמֶּנּוּ כָּל זְמַן שֶׁיִּשָּׁאֵר בְּיַד הַנּוֹתֵן מִמַּה לִּפְרֹעַ; אֲבָל אִם לֹא נִשְׁאַר בְּיָדוֹ לִפְרֹעַ לְבַעַל חוֹבוֹ, לָא מְהַנֵּי הוֹדָאָתוֹ לָחוּב לְבַּעַל חוֹבוֹ.

 באר היטב  (ו) הנותן. כתב הסמ''ע דמיירי שהמקבל רוצה במתנה זו אלא שאומר האמת שלא נתן לו וקאמר דא''צ קנין אחר אלא זכה בהשדה בהודאת הנותן ושוב אינו יכול לחזור בו אבל אם המקבל אינו רוצה המתנה פשיטא דאינו זוכה בה בע''כ כמ''ש בס''ס רל''ה ובסי' רמ''א עכ''ל (ועיין בט''ז מ''ש בזה ע''ש):

ה אָמַר: כָּתַבְתִּי שָׂדֶה פְּלוֹנִית לִפְלוֹנִי וְנָתַתִּי לוֹ בְּיָדוֹ, וַהֲלָה אוֹמֵר: לֹא נָתַתָּ לִי, אִם הַמְקַבֵּל מַתָּנָה הוּא שֶׁאָמַר כֵּן, הוֹדָאַת בַּעַל דִּין כְּמֵאָה עֵדִים דָּמֵי, וְהַנּוֹתֵן אוֹכֵל פֵּרוֹת שָׂדֵהוּ. וְאִם בֶּן הַמְקַבֵּל הוּא שֶׁאָמַר כֵּן: לֹא נָתַתָּ לְאָבִי שָׂדֶה זוֹ, וְהוּא אוֹמֵר: כָּתַבְתִּי וְנָתַתִּי לוֹ, מַנִּיחִים אֶת הַפֵּרוֹת עַל יַד שָׁלִישׁ, עַד שֶׁיִּוָּדַע הַדָּבָר הֵיאַךְ הוּא.

ו וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּדַוְקָא כְּשֶׁהַבֵּן אוֹמֵר: אֲנִי הָיִיתִי בַּמַּעֲמָד שֶׁאַתָּה אוֹמֵר שֶׁנָּתַתָּ לְאָבִי וְרָאִיתִי שֶׁלֹּא נָתַתָּ לוֹ כְּלוּם; אֲבָל אִם לֹא הָיָה (ז) בַּמַּעֲמָד, דִּינוֹ כְּאוֹמֵר: נָתַתִּי שָׂדֶה פְּלוֹנִית לִפְלוֹנִי, וְהוּא אוֹמֵר: לֹא נָתַתָּ לִי. הגה: שְׁטַר מַתָּנָה שֶׁכָּתַב בּוֹ: כִּתְבוּ וְחִתְמוּ עָלַי בְּכָל לָשׁוֹן וּתְנוּ לִפְלוֹנִי כוּ', לָאו שְׁטָר מַתָּנָה הוּא מֵאַחַר שֶׁלֹּא נִזְכַּר בַּשְּׁטָר שֶׁהוּא נוֹתֵן, אֶלָּא צִוָּה לְעֵדִים לִתֵּן (הָרֹא''שׁ כְּלָל ט' סִימָן ו') .

 באר היטב  (ז) במעמד. פירוש אם נוכל לומר שלא היה במעמד והיינו כל שלא אמר בפירוש שהיה במעמד דאל''כ פשיטא הא אפילו באביו ג''כ דינא הכי כל שלא היה במעמד עכ''ל הסמ''ע (ונ''ל דקמ''ל אע''פ שאמר ששמע מאביו שלא קיבל אותה מתנה אפ''ה אמרי' שמא לא ידע גם הוא ממה שזיכה לו ע''י אחר. ט''ז):

ז מְקַבֵּל מַתָּנָה שֶׁבָּא בַּעַל חוֹבוֹ לִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ, וְאָמַר: אֵינָהּ מַתָּנָה בְּיָדִי אֶלָּא שׁוֹמֵר אֲנִי עָלֶיהָ, אוֹ שֶׁאָמַר: בְּטֵלָה הָיְתָה מִתְּחִלָּתָהּ, נִשְׁבָּע (ח) הֶסֵת וְתַחֲזֹר לִבְעָלֶיהָ. וְעַיֵּן לְמַטָּה סָעִיף י'.

 באר היטב  (ח) היסת. כתב הסמ''ע דהיינו כשטוען הבע''ח ברי לי שמתנה היא בידך אבל אם טוען ספק אין עליו אלא חרם סתם כ''כ ב''י לדעת המ''מ (ועמ''ש הט''ז בביאור דברי הטור בזה ע''ש) עיין בתשובת רשד''ם סי' ס''ד ורע''ח ובתשובות מבי''ט ח''ב סי' שי''ד:

ח טָעַן הַנּוֹתֵן וְאָמַר: שׁוֹמֵר אַתָּה עָלֶיהָ, אוֹ שֶׁאָמַר: שֶׁלֹּא מִדַּעְתִּי נְתַתִּיהָ, אוֹ: גְּזוּלָה הִיא בְּיָדְךָ, וְזֶה אוֹמֵר: נָתַתָּ לִי, אִם הֶחֱזִיק בָּהּ שְׁנֵי חֲזָקָה אוֹ שֶׁהִיא מַתְּנַת מִטַּלְטְלִין, נִשְׁבָּע הַמְקַבֵּל שְׁבוּעַת הֶסֵת וְנִפְטָר.

ט נָתַן שָׂדֶה פְלוֹנִית בְּמַתָּנָה לִרְאוּבֵן, וְאַחַר כָּךְ הֶחֱזִיר רְאוּבֵן שְׁטַר מַתָּנָה לַנּוֹתֵן וְגַם עָשָׂה לוֹ מְחִילָה, לֹא נִתְבַּטְּלָה הַמַּתָּנָה (ט) בְּכָךְ:

 באר היטב  (ט) בכך. דמאחר שכבר זכה ראובן בה באחד מהקנינים אינו יוצא מתחת ידו עד שיחזור ויקננה הנותן באחד מן הקנינים. סמ''ע:

י הַמְקַבֵּל אֶת הַמַּתָּנָה וְזָכָה בָּהּ, וְאַחַר שֶׁבָּאָה לְיָדוֹ וְהוּא (י) שׁוֹתֵק חָזַר בּוֹ וְאָמַר: אֵינִי רוֹצֶה בָּהּ, אוֹ: אֵינִי מְקַבְּלָהּ, אוֹ: הֲרֵי הִיא בְּטֵלָה, אוֹ: מוּם זֶה נִרְאָה לִי בָּהּ, לֹא אָמַר כְּלוּם לְעִנְיַן שֶׁתַּחֲזֹר לַבְּעָלִים, אֶלָּא הֲרֵי הִיא הֶפְקֵר וְכָל הַקֹּדֶם בָּהּ, זָכָה. וְאִם יֵשׁ לוֹ בַּעַל חוֹב, גּוֹבֶה (יא) מִמֶּנָּה (טוּר) . אֲבָל אִם הָיָה צוֹוֵחַ מֵעִקָּרָא, לֹא קָנָה הַמְקַבֵּל וְחוֹזֵר לַבְּעָלִים הָרִאשׁוֹנִים. הגה: וְכָל זֶה בְּאוֹמֵר אֶחָד מִן הַלְּשׁוֹנוֹת שֶׁמַּשְׁמָעוּתוֹ שֶׁאֵינוֹ רוֹצֶה בָּהּ; אֲבָל אִם אָמַר לָשׁוֹן דְּמַשְׁמַע שֶׁלֹּא הָיְתָה מַתָּנָה מֵעִקָּרָא, אַף עַל גַּב דְּשָׁתַק תְּחִלָּה נֶאֱמָן בְּהוֹדָאָתוֹ, וַאֲפִלּוּ חָב לַאֲחֵרִים כְּגוֹן שֶׁיֵּשׁ לוֹ בַּעַל חוֹב עָלָיו, מִכָּל מָקוֹם מֵאַחַר שֶׁלֹּא הָיְתָה בְּחֶזְקָתוֹ עַד עַתָּה נֶאֱמָן עָלֶיהָ. אָמַר: אִי (יב) אֶפְשִׁי בָּהּ, אִם הַמַּתָּנָה מִטַּלְטְלִין הָוֵי לֵהּ הֶפְקֵר; וְאִם הָיָה קַרְקַע, מֵאַחַר שֶׁשָּׁתַק תְּחִלָּה אֵין בִּדְבָרָיו כְּלוּם (הַכֹּל בַּטּוּר) .

 באר היטב  (י) שותק. בטור כתב דבשכ''מ אם שתק המקבל בתחלה בשעה שאמר ליתנו לו ה''ל כאילו שתק בשעה שבא לידו דדברי שכ''מ ככתובין וכמסורין דמי וכ''כ הרי''ף והרא''ש והמחבר העתיק דברי הרמב''ם והרמב''ם לא כתב זה כ''כ הסמ''ע. והש''ך כתב דבפ''ט מה' זכיה דין י''ג וי''ד כ''כ להדיא ועיין בתשוב' רש''ך ס''ב סי' קכ''ב ובתשובת מ''ע סי' ע''ב ובתשובת ר''י לבית לוי סי' נ''ד: (יא) ממנה. ונפטר המקבל מחובו ולא מצי הבע''ח לומר מהפקירא קא זכינא וחובי במקומו עומד כ''כ הנ''י פ' י''נ ובד''מ הביאו (וכתב הט''ז דנ''ל דה''ה במלוה ע''פ הדין כן כיון שאין לו לשלם רק מזה אין בידו להפקירו ולהזיק בידים לחבירו ויש הוכחה לזה ממאי דקי''ל דאין אדם נאמן לומר על מה שתחת ידו שהוא של אחרים כמ''ש בסי' צ''ט ואי יכול להפקירו יהא נאמן במגו דהיה מפקירו עכשיו שיוכלו אותן אחרים לזכות בו אלא ע''כ דאין לו כח להפקירו עכ''ל): (יב) אפשי. משמע דהרמ''א פירש דאיני רוצה בה אינו כאומר אי אפשי בה עכ''ל הסמ''ע ואינו מוכרח ובודאי דס''ל דשוין הן ולישנא דהרא''ש נקט. ש''ך:

יא זִכָּה לוֹ עַל יְדֵי אַחֵר, וּכְשֶׁשָּׁמַע הַמְקַבֵּל שָׁתַק, וְאַחַר כָּךְ צָוַח וְאָמַר: אֵינִי מְקַבְּלָהּ, הֲרֵי זֶה סָפֵק אִם זֶה שֶׁשָּׁתַק כְּבָר רָצָה וְזֶה שֶׁצָּוַח חָזַר בּוֹ, אוֹ שֶׁשָּׁתַק מִפְּנֵי שֶׁעֲדַיִן לֹא הִגִּיעַ לְיָדוֹ כְּלוּם וְזֶה שֶׁצָּוַח הוֹכִיחַ סוֹפוֹ עַל תְּחִלָּתוֹ. לְפִיכָךְ, אִם קָדַם אַחֵר וְזָכָה בָּהּ לְעַצְמוֹ, אֵין מוֹצִיאִים מִיָּדוֹ שֶׁמָּא הַמְקַבֵּל זָכָה, וְכֵיוָן שֶׁאָמַר: אֵינִי רוֹצֶה בָּהּ הֲרֵי הִפְקִירָהּ, וְזֶה שֶׁקָּדַם וּלְקָחָהּ מֵהַהֶפְקֵר, זָכָה. וְאִם (יג) חָזְרוּ הַבְּעָלִים הָרִאשׁוֹנִים וּתְפָסוּהָ מִיַּד זֶה שֶׁקָּדַם וְזָכָה בָּהּ, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדָם, שֶׁמָּא הַמְקַבֵּל לֹא זָכָה, שֶׁכֵּיוָן שֶׁאָמַר: אֵינִי רוֹצֶה, הוֹכִיחַ סוֹפוֹ עַל תְּחִלָּתוֹ וְלֹא קָנָה אוֹתָהּ, וּבִרְשׁוּת הַבְּעָלִים הָרִאשׁוֹנִים הִיא קַיֶּמֶת עֲדַיִּן. (יד) וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם הָיְתָה מַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע. כֵּיוָן שֶׁשָּׁתַק בְּשָׁעָה שֶׁשָּׁמַע, קָנָה. הגה: לֹא רָאִיתִי מִי שֶׁמְּחַלֵּק כָּאן בֵּין שְׁכִיב מְרַע לְבָרִיא, וְגַם אֵינוֹ נִרְאֶה לִי לְחַלֵּק בְּכָךְ, מֵאַחַר שֶׁזִּכָּה לוֹ הַמַּתָּנָה עַל יְדֵי אַחֵר, קָנָה בְּבָרִיא כְּמוֹ בִּשְׁכִיב מְרַע, וְכֵן דַּעַת הָרֹא''שׁ שֶׁזָּכָה הַמְקַבֵּל בְּכָל עִנְיָן:

 באר היטב  (יג) חזרו. ול''ד לשאר ספיקא דממונא דקי''ל דמאחר שתפס האחד אין השני יכול לחזור ולהוציאו מידו וכמ''ש ג''כ המחבר בר''ס קל''ט בדין ארבא כו' שאני הכא דידוע הוא מי בעליו הראשונים ואה''נ דלאחר שחזרו ותפסו בעלים הראשונים מיד זה שקדם וזכה שוב אין שום אדם יכול להוציא מידם ואפילו אם אותו שקדם וזכה הוציאו מהן אין מניחין אותו בידו עכ''ל הסמ''ע (והט''ז השיג עליו וכתב דדבריו תמוהין והקושיא מההיא דריש קל''ט יישב באופן אחר ע''ש): (יד) וי''א. עיין בש''ך שהשיג ע''ז ודעתו שאין כאן שום מחלוקת ושנעלם מהמחבר דברי הרמב''ם פ''ט מהלכות זכיה ולא ניחא ליה בישובו של הסמ''ע ע''ש (והט''ז כתב דנ''ל דהאי י''א מקומו בס''י אחר שכתב אלא הרי הוא הפקר וכל הקודם זכה בה וע''ז קאי האי י''א):

---

סימן רמו - השומע שמת בנו וכתב נכסיו לאחר, ובו י''ז סעיפים

א לְעוֹלָם (א) אוֹמְדִים דַּעַת הַנּוֹתֵן, אִם הָיוּ הַדְּבָרִים מַרְאִין סוֹף דַּעְתּוֹ, עוֹשִׂים עַל פִּי הָאֹמֶד אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא פֵרַשׁ. כֵּיצַד, מִי שֶׁהָלַךְ בְּנוֹ לִמְדִינַת הַיָּם וְשָׁמַע שֶׁמֵּת, וְכָתַב כָּל נְכָסָיו לְאַחֵר, (ב) מַתָּנָה גְּלוּיָה גְּמוּרָה, וְאַחַר כָּךְ בָּא בְּנוֹ, אֵין מַתְּנָתוֹ קַיֶּמֶת, שֶׁהַדְּבָרִים מוֹכִיחִים שֶׁאִלּוּ יָדַע שֶׁבְּנוֹ קַיָּם, לֹא הָיָה נוֹתֵן כָּל נְכָסָיו. לְפִיכָךְ, אִם שִׁיֵּר מִנְּכָסָיו כָּל (ג) שֶׁהוּא, בֵּין קַרְקַע בֵּין מִטַּלְטְלִין, מַתְּנָתוֹ קַיֶּמֶת.

 באר היטב  (א) אומדים. ואם אחד כתב כל נכסיו לאחר אחר מיתה מפני שלא היה לו זרע ואח''כ זכה לזרע עיין בתשובת מהר''מ מלובלין סי' ק''ח (דאזלינן בתר אומדנא ובס' כנה''ג כתב דלבו מגמגם בזה. בני חיי ועיין בתשובת מהר''א ששון סי' קכ''ד ובתשובת רשד''ם סי' רנ''ג ורצ''ט ובתשובת ראנ''ח סי' ל''א. ש''ך: (ב) מתנה גלויה. לאפוקי טמירתא כמ''ש הט''ו בר''ס רמ''ב. סמ''ע: (ג) שהוא. כתב הסמ''ע דהאי כ''ש ממש קאמר דבר מועט לכ''ע דאינו דומה לשכ''מ הנותן כל נכסיו דאם עמד חוזר ואם שייר אינו חוזר דפליגי ביה כמ''ש הט''ו בסי' ר''נ ס''ד די''א דבעינן שיור כדי פרנסתו לכל מר כדאית ליה הכא שאני וכמ''ש שם עכ''ל הסמ''ע (והט''ז הוכיח בראיה דאין חילוק ביניהן כלל דגם הכא בעינן כדי פרנסתו ודלא כהסמ''ע ע''ש) (אין אנו הולכין אחר אומד הדעת אלא כשאירע מה שלא גילה על דעתו אבל כשהדבר לא נשתנ' אין לנו לפרש דבריו מהרי''ט ח''א סי' כ''ז ועיין בתשובת ד''ר סי' קכ''ט ק''ל וקל''א. מי שנתן לשמעון שכירות הבית להתפרנס בשביל שהיה עני ולא פירש שבשביל כך נתן לו אע''פ שהעשיר מתנתו מתנה המבי''ט ח''ג סי' ק''פ וע''ש סי' ע''ט ובח''ב סי' ו' ובמהריב''ל ח''ב סי' מ''ה ולחם רב סי' ר''ה בני חיי):

ב יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁדִּין זֶה דַּוְקָא בִּשְׁכִיב מְרַע, אֲבָל לֹא (ד) בְּבָרִיא. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דַּאֲפִלּוּ בְּבָרִיא הִיא.

 באר היטב  (ד) בבריא. והר''ן נסתפק בבריא ששמע שמת בנו ונתן מתנה לאחרים במהיום ולאחר מיתה אי מקרי שביק נפשיה כיון שא''י למוכרם כל ימי חייו עכ''ל הסמ''ע כ''כ הב''י משמו אבל באמת בר''ן ליתא לספק אלא כ''כ בפשיטות כיון דלא שביק נפשיה לא שביק לבריה וזכה בנו ועיין בתשובת מהר''מ מלובלין שם. ש''ך:

ג יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהוּא הַדִּין בָּרִיא שֶׁכָּתַב כָּל נְכָסָיו לְאַחֵר מֵחֲמַת שֶׁהָיָה צָרִיךְ (ה) לִבְרֹחַ מִפְּנֵי בַּעֲלֵי חוֹבָיו אוֹ מִפְּנֵי אוֹיְבָיו, וְאַחַר כָּךְ עָשָׂה פְּשָׁרָה עִם בַּעֲלֵי חוֹבָיו וְאוֹיְבָיו, אוֹ שֶׁמֵּתוּ, אִם נִתְבָּרֵר שֶׁלֹּא כָּתַב מַתָּנָה זוֹ אֶלָּא מֵחֲמַת כֵּן, הוֹאִיל וְנִדְחֵת הַשָּׁעָה מִפָּנָיו וַהֲרֵי הוּא צָרִיךְ לִנְכָסָיו, בָּטְלָה הַמַּתָּנָה.

 באר היטב  (ה) לברוח. הב''י כתב דאפילו הי''א דפליגי בסעיף הקודם וס''ל שדוקא בשכ''מ אמרו מודה בהא דזה דומה לשכ''מ כיון שהיה צריך לברוח וכ' הסמ''ע דזה אינו מוכרח דאדרבה מדברי הרמ''ה שהביא הטור משמע ומוכח דמאן דפליג בבריא ששמע שמת פליג נמי בהאי וכ''כ הב''ח (בתשובת כנה''ג העלה דאף שעבר זמן רב בין השמועה שמת הבן לכתיבה אזלינן בתר אומדנא עוד כתיב שם דלאו דוקא ששמע שמת בנו אלא ה''ה בשאר יורשים עוד כת' דהך ברייתא ע''כ כשאין לו בנים אחרים מיירי דאי יש לו בנים אחרים ואעפ''כ כ' נכסיו לאחרים הא ודאי פשיטא דמתנתו קיימת דבטלה האומדנא ואי מיירי דיש לו בנים אחרים ולא כ' לאחרים אלא חלק המגיע לבן ששמע שמת הא נמי פשיטא שמתנתו בטילה וכיון שראינו שלא כ' לאחרים אלא חלק אותו הבן וכ' עוד דאפילו במקדיש נכסיו דין זה אמור וששוב ראה בב''ח סי' ר''כ ס''ד שכ' דבמקדיש נכסיו הוי בעיא דלא איפשט' דומיא דש''מ שהקדיש נכסיו ע''כ. בני חיי):

ד (ו) הַכּוֹתֵב כָּל נְכָסָיו מַתָּנָה לְאֶחָד מִבָּנָיו, בֵּין שֶׁהָיָה בָּרִיא בֵּין שֶׁהָיָה שְׁכִיב מְרַע, וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא שֶׁכָּתַב לוֹ בִּלְשׁוֹן מַתָּנָה, אֲבָל שְׁכִיב מְרַע שֶׁכָּתַב לוֹ לְשׁוֹן יְרֻשָּׁה, קָנָה (טוּר), אֲפִלּוּ הָיָה בֵּן קָטָן הַמֻּטָּל (ז) בָּעֲרִיסָה, לֹא עֲשָׂאוֹ אֶלָּא אַפּוֹטְרוֹפּוֹס וַהֲרֵי הוּא בְּכָל הַנְּכָסִים כְּאֶחָד מֵאֶחָיו. וַאֲפִלּוּ הֶאֱרִיךְ בַּלָּשׁוֹן כְּדֶרֶךְ שׁוּפְרָא דִשְׁטָרֵי: ''יֵלֵךְ, יִזְכֶּה, יַחֲזִיק'', אֻמְדַּן דַּעַת הוּא שֶׁלֹּא נִתְכַּוֵּן אֶלָּא לִהְיוֹת אֶחָיו נִשְׁמָעִים לוֹ. וְאִם שִׁיֵּר כָּל שֶׁהוּא, בֵּין קַרְקַע בֵּין מִטַּלְטְלִים, (ח) זָכָה הַבֵּן בַּמַּתָּנָה. וְאִם פֵּרַשׁ בַּשְּׁטָר שֶׁמַּקְנֶה לוֹ הַקְנָאָה גְמוּרָה וְלֹא בְּתוֹרַת אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, אוֹ שֶׁפֵּרַשׁ בַּשְּׁטָר שֶׁיְּהֵא רַשַּׁאי לִמְכֹּר וְלָתֵת לַאֲחֵרִים, אוֹ שֶׁכָּתַב לוֹ מִטַּלְטְלֵי אַגַּב מְקַרְקְעֵי, אוֹ שֶׁהִקְנָה לוֹ בְּקִנְיָן, וְכֵן כָּל שֶׁכָּתוּב בִּשְׁטָר הַמַּתָּנָה לָשׁוֹן שֶׁאֶפְשָׁר לְהוֹכִיחַ מִמֶּנּוּ דִלְמַתָּנָה גְמוּרָה נִתְכַּוֵּן, קָנָה. הגה: וְאִם כָּתַב לְאֶחָד שֶׁיְּהֵא מוֹשֵׁל וְשׁוֹלֵט בְּכָל אֲשֶׁר לוֹ, אֵינוֹ לְשׁוֹן מַתָּנָה אֶלָּא לְשׁוֹן אַפּוֹטְרוֹפּוֹס (הָרֹא''שׁ כְּלָל פ''ד סִימָן ב' וְרִיבָ''שׁ סִימָן ת''ע) .

 באר היטב  (ו) הכות'. כ' הסמ''ע דלדעת הרי''ף והרמב''ם דוקא בכות' דינא הכי דכיון דכ' לו אמרינן דדעתו היה להחשיבו שיצא עליו קול בשטר שמינהו על כל נכסיו מש''ה אינו אלא אפטרופס אבל בשכ''מ שאמר כל נכסי לפלוני בני מתנה גמורה היא וחלקו בזה כדי לתרץ שלא יסתרו אהדדי דיני הש''ס בזה וכמ''ש הב''י אבל הרשב''ם והרא''ש והטור וסייעתם לא חלקו בין כתיבה לאמירה וכדי לתרץ הקושיא המה מחלקין בין נתן לו בלשון מתנה או אם נתן לו בלשון ירושה ובזה תבין דברי המחבר והרמ''א שכ' וי''א דדוקא בל' מתנה כו' דמ''ד הא לא אמר הא ובע''ש כ' וז''ל וי''א דוקא בל' מתנה אבל שכ''מ שכ' בלשון ירושה קנה דכתי' והיה ביום הנחילו את בניו ש''מ שיש רשות להאב להנחיל לאחד מבניו כל אשר לו כו' ולא דק דהאי נתינת טעם אין לו ענין לכאן דהא גם בלשון מתנה הרשות ביד כל אדם ליתן כל אשר לו אפילו לאחרים כ''ש לבניו אלא הטעם הוא דבל' מתנה דוקא י''ל דכונתו לאפטרופס דג''כ מתנה מקרי משא''כ בלשון ירושה עכ''ל והש''ך הסכים לדעת הע''ש וכתב דלשונו הוא לשון הרשב''ם דף ק''ל ע''א ע''ש ובתשובת ר''י לבית לוי סי' כ''ד: (ז) בעריסה. ואפילו אם שאר אחיו הן גדולים והן כאן דאיכא תרתי לריעות' דבן גדול א''צ לאפטרופוס וגם זה הקטן אינו ראוי לאפוטרופס אפ''ה לא חלקו חז''ל כ''כ הב''י וד''מ בשם הפוסקים ולא כהרז''ה. סמ''ע: (ח) זכה. דאם לאפוטרופס נתכוון למה לא מינהו גם על כל שהוא הזה. שם:

ה וְכָל הֵיכָא דְאִכָּא לְאִסְתַּפּוּקֵי בִּלְשׁוֹן הַמַּתָּנָה אִם נִתְכַּוֵּן לְמַתָּנָה גְמוּרָה, עַל הַמְקַבֵּל לְהָבִיא (ט) רְאָיָה:

 באר היטב  (ט) ראיה. שהוא המוני' שהרי הנכסים בחזקת יורשים בשוה הן. שם:

ו בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁכָּתַב לְבֵן בֵּין הַבָּנִים. אֲבָל אִם כָּתַב לְבֵן בֵּין הַבָּנוֹת, אוֹ (י) לְבַת בֵּין הַבָּנוֹת אוֹ לְבַת בֵּין הַבָּנִים (טוּר) אוֹ לְאֶחָד מֵהַיּוֹרְשִׁים בֵּין (יא) שְׁאַר יוֹרְשִׁים, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא שִׁיֵּר כְּלוּם מַתְּנָתוֹ קַיֶּמֶת. (יב) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבַת בֵּין הַבָּנִים אוֹ בֵּין הַבָּנוֹת לֹא קָנְתָה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ והרמ''ה) .

 באר היטב  (י) לבת. כ' הסמ''ע דהיינו דוקא כשכתב או נתן לה בלשון מתנה אבל בלשון ירושה ליכא למ''ד דזכתה הבת בין הבנים כיון דאינה בת ירושה במקום שיש בנים ומשנה וש''ס בהדיא הוא וכתבו הט''ו בר''ס רפ''א ע''ש ועיין בתשובת רש''ך ס''ג סי' י''ב וי''ג: (יא) שאר. פירוש כשהן שוין מצד ירושתן כגון אח בין האחין וכיוצא בהן שהן שווין לא אמרינן בהן שכונתו היה שלא להקנות לזה שנתן לו בל' מתנה אלא לעשותו אפוטרופוס. סמ''ע: (יב) וי''א. ס''ל דגם בבת אמרינן שהיה כונתו להעמידה אפוטרופוס על בניו ולא להעביר כל אשר לו מבניו ונראה דה''ה דס''ל דגם באח בין האחין דלא קנה האח מיהו אינו מוכרח כ''כ ועד''ר וע''ל סי' רנ''ג ס''ז שם:

ז יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּכוֹתֵב כָּל נְכָסָיו לְבֵן בֵּין הַבָּנִים, אִם נָתַן לוֹ קִנְיָן (יג) וְיִפָּה כֹּחוֹ, קָנָה. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאַף עַל פִּי כֵן לֹא קָנָה.

 באר היטב  (יג) וייפה. כתב הסמ''ע דצ''ע למה כ' המחבר זה לבבא בפ''ע ה''ל לכתבו בס''ס ד' על מ''ש שם דאם הקנה לו בקנין כו' קנה די''א דצריך ליפות כחו בקנין ושי''א דאפ''ה לא קנה וגם בטור סעיף ו' כתבו אהדדי בשם ר''י כו' ע''ש ובפרישה הוכיח דס''ל לרבינו יונה דכמו דכשכתב לו נכסי נתונין לך אפילו ביפוי כח דלא מהני לומר שלא עשאו אפוטרופס אלא קנהו קנין גמור כן לא מהני ליה שום קנין אבל מלשון המחבר מוכח דמחלק בינייהו דבק''ס גם רבינו יונה מודה דקנהו ודוקא בקנין דשטר כ' דלא מהני ומש''ה סתם בס''ד וכ' דבקנין קנה וכאן כ' פלוגתא בקנין ויפוי כח ואינו ר''ל דכ' לו וגם עשה לו ק''ס וגם ייפה כחו אלא קנין דהכא ר''ל קנין דשטר כתיבה וצ''ע דאין טעם נכון לחלק ביניהן דהא גם בק''ס בעינן יפוי כח משום דאין קנין לאחר מיתה וכמ''ש הט''ו בסי' ר''נ ע''ש עכ''ל וכ' הש''ך דדבריו נכונים ודלא כהמחבר:

ח אִם אָמַר: כִּתְבוּ וּתְנוּ לוֹ כָּל נְכָסַי, וְלֹא יִפָּה כֹּחוֹ לוֹמַר: תְּנוּ לוֹ כָּל נְכָסַי וְאַף כִּתְבוּ, אֲפִלּוּ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לֹא עֲשָׂאוֹ.

ט הַכּוֹתֵב כָּל נְכָסָיו לְאֶחָד מִבָּנָיו וּלְאַחֵר, זֶה הָאַחֵר קָנָה חֲצִי הַנְּכָסִים בְּמַתָּנָה, וְנִשְׁאַר הַחֵצִי (יד) לְבָנָיו, וְהַבֵּן שֶׁנְּתָנוֹ לוֹ, אַפּוֹטְרוֹפּוֹס מִנָּהוּ עַל שְׁאָר אֶחָיו.

 באר היטב  (יד) לבניו. פירוש לכל בניו יחד וזה אינו אלא אפטרופוס וז''ל הטור ל''מ אם כתב החצי לאחר תחלה והשאר לבנו דהוי אפטרופוס דבשעה שכ' לבנו הוה כל נכסיו אלא אפי' כ' לבנו ולאחר בבת אחת חשבינן ליה כותב כל נכסיו לבנו כיון דלא שייר כלום בנכסים אחר מתנת בנו. סמ''ע:

י יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם כָּתַב חֲצִי נְכָסַי לִבְנִי וַחֲצִי נְכָסַי לִפְלוֹנִי, לִבְנוֹ נַמֵּי הָוֵי (טו) מַתָּנָה. וְאִם כָּתַב: שְׁנֵי שְׁלִישֵׁי נְכָסַי לִבְנִי וְהַשְּׁלִישׁ לְאַחֵר, לֹא עָשָׂה בְּנוֹ אֶלָּא אַפּוֹטְרוֹפּוֹס.

 באר היטב  (טו) מתנה. לשון הטור מדה''ל למכתב כל נכסי לבני ולפלוני ולא כ''כ והקדים לבנו במתנתו ה''ל כנותן לבנו המקצת תחלה ואח''כ השאר לאחר. שם:

יא כָּתַב כָּל נְכָסָיו לִשְׁנֵי בָּנָיו, שְׁנֵיהֶם אַפּוֹטְרוֹפְּסִים. וְאִם כָּתַב: חֲצִי נְכָסַי לִבְנִי פְלוֹנִי וַחֲצִי נְכָסַי לִבְנִי פְלוֹנִי, הָרִאשׁוֹן הָוֵי מַתָּנָה וְהַשֵּׁנִי הָוֵי אַפּוֹטְרוֹפּוֹס עַל הַחֵצִי לְכָל הַבָּנִים, וְגַם הָרִאשׁוֹן שֶׁנָּתַן לוֹ חֲצִי הַנְּכָסִים יֵשׁ לוֹ חֵלֶק בַּחֲצִי הָאַחֵר כִּשְׁאָר הָאַחִים.

יב הַכּוֹתֵב כָּל נְכָסָיו לְאִשְׁתּוֹ, לֹא עֲשָׂאָה אֶלָּא אַפּוֹטְרוֹפּוֹס; וְנִתְבָּאֲרוּ פְּרָטֵי דִין זֶה בְּטוּר אֶבֶן הָעֵזֶר (טז) סִימָן ק''ז.

 באר היטב  (טז) סי' ק''ז. שם כ' המחבר דאע''פ שקנו מידו דבריא או שכ''מ להיות כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפטרופוס על יורשיו בין שהיו יורשיו בניו ממנה או מאשה אחרת או אחיו או שאר יורשים עכ''ל ור''ל כגון בני אחין או למטה מהן וכ''כ נ''י פ' י''נ דאין חילוק בין יורש ליורש ודלא כמ''ש הרא''ש בתשובה הביאו הטור בא''ע שם דאם אין לו יורשין אלא בין אחין לא אמרינן דעשאה אפוטרופוס ע''ש. שם (ועיין בתשובת מהרי''ט ח''א סי' קי''ט ובהרמ''ע מפאנו סי' נ''ח הר''ש יונה סי' מ''ג ובתשובת רש''ך ח''א סי' ס''א וח''ב סי' קס''א ס''א וח''ג סי' כ''ד ופני משה ח''א סי' ל''ה וסי' פ''ב ולחם רב סי' קצ''ה בני חיי):

יג הַכּוֹתֵב נְכָסָיו לְבָנָיו וְכָתַב לְאִשְׁתּוֹ קַרְקַע כָּל שֶׁהוּא, (יז) נִתְבָּאֵר בַּטּוּר הַנִּזְכָּר סִימָן ק''ו.

 באר היטב  (יז) נתבאר. בטור כ' כאן סתם אבדה כתובתה ובא''ע שם נתבאר בהגהת רמ''א דדוקא כתובתה ולא נדונייתה והטעם דאבדה הכתובה דאמרינן כיון דשמעה מבעלה שחלק כל אשר לו לבניו ולא נתן לה אלא קרקע כ''ש ולא מחתה לו' מאין אגבה כתובתי ודאי מחלה הכתובה מדאחשבה ליתן לה קצת חלק בין בניו וע''ש דמסיק דמ''מ מה שקונה בעלה אח''כ או שמת אחד מבניו היא גובה כתובתה מהן. סמ''ע:

יד הַכּוֹתֵב כָּל נְכָסָיו לְאִשְׁתּוֹ וְיָצָא עָלָיו שְׁטָר (יח) מֻקְדָּם, נִתְבָּאֵר בַּטּוּר הַנִּזְכָּר בְּסִימָן ק''ז.

 באר היטב  (יח) מוקדם. פירוש מוקדם למתנה זו ואע''פ שהוא מאוחר לזמן הכתובה ובטור סתם וכתב בזה דאבדה כתובתה ושם בא''ע כתב וה''מ בכותב לאשתו ארוסה או גרושה דלא שייך לומר דלעשותה אפוטרופוס נתכוון וה''ה אם כ' לה בשאר לישני המועילין כנ''ל דא''א לפרשן דלאפטרופוס נתכוון. שם:

טו דִּין שְׁטָר בְּמַתָּנָה שֶׁלֹּא נַעֲשֶׂה אֶלָּא (יט) לְהַבְרִיחַ, בַּטּוּר הַנִּזְכָּר סִימָן צ'.

 באר היטב  (יט) להבריח. עיין במהרי''ק שורש כ''ב ובתשובת מיי' דס' קנין סי' כ''ה ובתשו' הרשב''א סי' אלף ע' דהאריכו בדין שטר הברחה ואם עדים נאמנים לו' הברחה היה. שם:

טז דִּין שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר: תִּטֹּל אִשְׁתִּי כְּאֶחָד מֵהַבָּנִים, בַּטּוּר הַנִּזְכָּר סִימָן ק''ח.

יז כָּל הַנּוֹתְנִים כָּל נִכְסֵיהֶם, מִשֶּׁתִּבָּטֵל הַמַּתָּנָה וְיַחְזְרוּ כָּל הַנְּכָסִים לַבְּעָלִים הָרִאשׁוֹנִים אֵין הַמְקַבֵּל מַתָּנָה מַחֲזִיר (כ) פֵּרוֹת. הגה: הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ (כא) אֱכֹל עִמִּי, צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לוֹ, וְלָא אַמְרִינָן מַתָּנָה קָא יָהִיב לֵהּ. וְלָכֵן מִי שֶׁמַּאֲכִיל (כב) לַחֲתָנוֹ עִם בִּתּוֹ יוֹתֵר מִזְּמַן שֶׁקָּצַב לוֹ מְזוֹנוֹת, צָרִיךְ הֶחָתָן לְשַׁלֵּם לוֹ מְזוֹנוֹתָיו כְּשֶׁיִּתְבַּע מִמֶּנּוּ, אֲבָל לֹא מְזוֹנוֹת (כג) אִשְׁתּוֹ. וְדַוְקָא דְלֵיכָּא הוֹכָחָה דְנָתַן לוֹ לְשֵׁם מַתָּנָה, אֲבָל הֵיכָא דְמוּכָח דְּנָתַן לוֹ לְשֵׁם מַתָּנָה, רַק אַחַר כָּךְ נָפְלָה קְטָטָה בֵּינֵיהֶם וְלָכֵן תּוֹבֵעַ מִמֶּנּוּ, פָּטוּר (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שי''ז) .

 באר היטב  (כ) פירות. ל' הטור בשם הרמב''ם הוא הפירות שאכל והמחבר לא כתב שאכל ומשמע מלשונו דאפילו הן עדיין בידו בעין א''צ להחזירן כיון שכבר תלשן והחזיק בהן וע''ל סי' ס''ו וסי' רל''ב. שם: (כא) אכול. ע''ל סי' שס''ג ס''י בהג''ה שניה וצ''ע ועיין במהרש''ל פ''ח דב''ק סי' ס''ח ועיין בת''ה בשם מהרי''ח ומייתי שם ראיה מקרע כסותי שלא א''ל ע''מ לפטור ע''ש וצ''ע דהתם גופא אי לא אתא לידיה בתורת שמירה פטור אע''ג דלא אמר ע''מ לפטור וכדאיתא בש''ס ופוסקים לקמן ס''ס ש''א ע''ש וצ''ע. ש''ך: (כב) לחתנו. עיין בב''י סי' קכ''ח מחו' ב' מדינים אלו במי שפרנס ליתום על שלחנו ועיין בתשו' ר''מ אלשיך סי' ע' ובתשובת מ''ע סי' פ''ט ובתשובת ן' ל''ב ס''א כלל י''ב סי' ע''ה דף צ''ו וצ''ז וע''ש עוד דף קמ''ה וכ' מהרש''ל שם דאם קרא לאורח הסועד אצל בעה''ב אחר בחנם פטור האורח בשבועת היסת שדעתו היה לאכול בחנם ע''ש. שם: (כג) אשתו. עיין ביו''ד סי' רנ''ג דיש מחלקין בין אם בעלה הלך למדה''י או שנשאר עמה כאן וע''ל סי' ר''צ סכ''ה:

---

סימן רמז - השולח חפצים לבני ביתו ולא פרש היאך יחלקום, ובו ה' סעיפים

א בָּרִיא שֶׁשָּׁלַח כֵּלִים מִמְּדִינַת הַיָּם, וְאָמַר: יִנָּתְנוּ אֵלּוּ לְבָנַי, הֲרֵי אֵלּוּ יִנָּתְנוּ לַבָּנִים (א) וְלַבָּנוֹת. הָרָאוּי לְבָנִים, כְּגוֹן סְפָרִים וּכְלֵי מִלְחָמָה, לַבָּנִים; וְהָרָאוּי לְבָנוֹת, כְּגוֹן כְּלֵי מֶשִׁי הַצְּבוּעִים וַחֲלִי זָהָב, יִטְּלוּם הַבָּנוֹת. הָיוּ רְאוּיִים לִזְכָרִים וְלִנְקֵבוֹת, יִטְּלוּ אוֹתָם (ב) הַזְּכָרִים. הגה: מִי שֶׁהָיוּ לוֹ בָּנִים מֵאִשָּׁה אַחַת, וְנָשָׂא אִשָּׁה אַחֶרֶת וְהִתְנָה עִם בָּנָיו הָרִאשׁוֹנִים שֶׁבָּנָיו עִם הַשְּׁנִיָּה יִטְּלוּ חֵלֶק בַּיְרֻשָּׁה כְּמוֹ הֵם, וְלֹא הָיָה לוֹ מִן הַשְּׁנִיָּה רַק בָּנוֹת, אֵין לְבַת בִּמְקוֹם הַבָּנִים כְּלוּם (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת) .

 באר היטב  (א) ולבנות. קא משמע לן בזה דגם בנות בכלל בניהן בפרט כיון דבמתנה הוא דבר הראוי לנקבות לחוד אמרינן דלבנותיו כוון לשלחו ול''מ כששניהן אינן נשואים או שהבנים נשואים והבנות אינן נשואות דיתנו לבנות הראוי לנקבות כיון דצרכי בנות על אביהן המשלח הוא אלא אפי' אם הבנות נשואות והבנים אינם נשואים אפ''ה אמרינן דדעתו היה ליתנו להבנות כדי לחבבן על בעליהן אבל אם שניהן נשואין ודאי כלותיו קודמין דצרכיהן על בניו בעליהן משא''כ צרכי בנותיו דיש להן אנשים שיעשו להן צרכיהן וכמ''ש בסעיף שאח''ז בשלח שיתנו לביתו וכ''ש בשלח שיתנו לבניו עכ''ל הסמ''ע ובב''ח השיג עליו כיון דמפרש שיתנו לבניו ודאי דאין כלותיו בכלל כיון דמיעט אותן ולקמן ס''ב שאני דקאמר לבני ביתו כו'. ש''ך: (ב) הזכרים. ודוקא בזה ס''ל הכי משום דלשון בני משמע טפי לזכרים מלנקבות משא''כ בסמוך בשלח ואמר שיתנו לביתו דשם יתנוהו לשניהן ביחד וכ''כ הטור בהדיא ע''ש. סמ''ע:

ב וְכֵן הַמְשַׁלֵּחַ כֵּלִים לְבֵיתוֹ סְתָם, וְהָיוּ בָהֶם כֵּלִים הָרְאוּיִים לְבָנוֹת, יִטְּלוּ אוֹתָם בְּנוֹתָיו; אֻמְדַּן דַּעַת הוּא שֶׁלָהֶן שָׁלַח. וְאִם אֵין לוֹ בָּנוֹת, אוֹ שֶׁהָיוּ בְּנוֹתָיו נְשׂוּאוֹת, יִטְּלוּ אוֹתָם נְשֵׁי בָּנָיו, שֶׁהַדַּעַת נוֹטָה שֶׁלָּהֶם שָׁלַח. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהָנֵי מִלֵּי דְלֵית לֵהּ אִתְּתָא, אֲבָל אִי אִית לֵהּ אִתְּתָא וַדַּאי (ג) לְדִידָהּ שְׁדַר, דִּכְגוּפוֹ דָּמְיָא.

 באר היטב  (ג) לדידה. היינו בסתם אבל בס''א דמפרש לבניו אע''ג דאית ליה איתתא חולקין הבנים והבנות כ''כ הב''ח וע''ש. ש''ך:

ג שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר: נְכָסַי לְבָנַי, בִּלְשׁוֹן רַבִּים, וְלֹא הָיָה לוֹ אֶלָּא בֵּן אֶחָד וּבָנוֹת, הַכֹּל לַבֵּן (ד) לְבַדּוֹ, וְכָל שֶׁכֵּן אִם יֵשׁ לוֹ בָּנִים רַבִּים דְּהַכֹּל לַבָּנִים, וְאֵין הַבָּנוֹת בִּכְלָל, וְאִם אָמַר בְּפֵרוּשׁ: לְבָנַי וְלִבְנוֹתַי, הָרָאוּי לְבָנִים לַבָּנִים, וְהָרָאוּי לְבָנוֹת לַבָּנוֹת (מָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת), וְכֵן אֵין בֶּן (ה) הַבֵּן בִּכְלָלָן. וּמַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁצִּוָּה כָּל אֲשֶׁר לוֹ לִבְנוֹ, רַק שֶׁיִּתֵּן סַךְ מָה לְכָל אַחַת מִבְּנוֹתָיו, וּמֵתָה אַחַת מֵהֶן בְּחַיָּיו וְהִנִּיחָה בֵּן, אֵין לְבֶן בִּתּוֹ כְּלוּם, דְּלָהּ וְלֹא לְיוֹרְשֶׁיהָ קָאָמַר, וְעוֹד דְּבֶן בִּתּוֹ לֹא מִקְרֵי בֵן (מָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁאָחֲזוֹ) . יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּאִי לֵית בְּרָא אֶלָּא בַּר בְּרָא, וַדָּאי (ו) אַבַּר בְּרָא קָאָמַר. הגה: אֲפִלּוּ אִם יֵשׁ לוֹ בָּנוֹת (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א) . מִיהוּ, אִם אָמַר: לְיַתְמֵי, הַבָּנוֹת בִּכְלָל, כֵּן נִרְאֶה לִי מִתְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ (כְּלָל פ''ה ס''ג) . וְהוּא הַדִּין אִם אָמַר: לְיוֹצְאֵי חֲלָצָיו (מהרי''ו בִּפְסָקָיו) .

 באר היטב  (ד) לבדו. דדוקא בברי' שאמר יתנו לבני הבנות בכלל כדי לחבבן על בעליהן כשהן נשואות או שיקפצו עליהן לנשאן כשאינן נשואות אבל שכ''מ אין דרכו להעביר נחלה כדי לחבב בנותיו על בעליהן ואפילו אם אינן נשואות מ''מ כיון דלאחר מיתתו צריכין ליתן להם עישור נכסים אין דרכו להעביר נחלה יותר מזה וכן מבואר בתשובת הרא''ש והביאה הטור וכתבו התוס' וא''ת א''כ למה הוצרך לומר שיתנו לבניו הא בלא אמירתו נמי בנו יורשו ולא בנותיו וי''ל דאמרינן שהוצרך לאמרו מפני שידע שכבר נתן נכסיו בצוואת שכ''מ לאחרים ובא בציווי זה לחזור בו. סמ''ע: (ה) הבן. פי' אם היו לו שני בנים ומת אחד מהן והניח בן לא אמרינן מדאמר לבני בל' רבים דכוונתו היה ג''כ על בן הבן ואע''ג דבני בנים קרוין בנים מ''מ בלשון בני אדם אינו כן אלא אמרינן דכוונתו היה על בן הא' הנשאר לבדו חי. שם: (ו) אבר ברא. עפ''ר שם פירשתי לשון הב''י ונלמד ממנו דאם בשעה שהיה בריא אמר כן והיו לו בנות ובן הבן אזי הבנות יטלו הראוי לבנותיו ואי בשעה שהיה שכ''מ אמר כן אז הכל לבן הבן כדין אם היו לו בן ובת. שם (עיין בתשובת שבות יעקב ח''א סי' קס''ט):

ד מִי שֶׁחִלֵּק נְכָסָיו מֵחֲמַת מִיתָה, וְכָתַב: וְהַשְּׁאָר יַחְלְקוּ ב' אַחְיוֹתַי וְיַתְמֵי אֲחוֹתִי, וְיֵשׁ בִּיתוֹמֵי אֲחוֹתוֹ זְכָרִים וּנְקֵבוֹת גְּדוֹלִים וּקְטַנִּים, כֻּלָּם בִּכְלָל, אֲפִלּוּ נְקֵבוֹת נְשׂוּאוֹת.

ה הָאוֹמֵר: נְכָסַי לִפְלוֹנִי וּלְבָנַי, חוֹלְקִים אוֹתוֹ, פְּלוֹנִי נוֹטֵל מֶחֱצָה וְכָל בָּנָיו מֶחֱצָה. אָמַר: לִפְלוֹנִי וּפְלוֹנִי וְלִבְנֵי פְּלוֹנִי, נוֹטְלִים בְּנֵי פְלוֹנִי מֶחֱצָה וּשְׁנֵי הָאֲחֵרִים מֶחֱצָה. אֲפִלּוּ הַנִּפְרָטִים מְרֻבִּים וְהַנִּכְלָלִים מוּעָטִים, נוֹטְלִים הַנִּפְרָטִים מֶחֱצָה. וְאַף אִם יַגִּיעַ לְאֶחָד מֵהַנִּפְרָטִים פָּחוֹת מִלְּאֶחָד הַנִּכְלָלִים, כְּגוֹן שֶׁאָמַר: נְכָסַי לִפְלוֹנִי וְלִפְלוֹנִי וְלִבְנֵי רְאוּבֵן, וְלֹא הָיָה לִרְאוּבֵן אֶלָּא שְׁנֵי בָּנִים. הגה: וְכֵן הַדִּין (ז) בִּשְׁאָר דְּבָרִים. וְלָכֵן אִישׁ וְאִשָּׁה שֶׁהִתְנוּ בֵינֵיהֶם שֶׁאִם יָמוּת אֶחָד מֵהֶן יַחְזְרוּ הַנְּכָסִים לִקְרוֹבֵיהֶם, קְרוֹבָיו נוֹטְלִין הַחֵצִי וּקְרוֹבֶיהָ הַחֵצִי (הַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פי''א דִזְכִיָּה) .

 באר היטב  (ז) בשאר. כגון שאמר הלוו לפלוני ולבני פלוני וכן בכל תנאי כ''כ הנ''י. שם:

---

סימן רמח - הנותן מתנה לחברו, ואמר לה: ואחריך לפלוני, ובו י''ג סעיפים

א שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר: נְכָסַי לִפְלוֹנִי (א) וְאַחֲרָיו לִפְלוֹנִי, אֵין לַשֵּׁנִי אֶלָּא מַה שֶּׁשִּׁיֵּר רִאשׁוֹן. וְאִם הָיָה הָרִאשׁוֹן רָאוּי לְיוֹרְשׁוֹ, כְּגוֹן שֶׁהָיָה בֵּן מִכְּלָל הַבָּנִים, אֵין לַשֵּׁנִי כְּלוּם. וַאֲפִלּוּ אִם גַּם הַשֵּׁנִי רָאוּי לִירַשׁ (הַמַּגִּיד פֶּרֶק י''ב דִּזְכִיָּה וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַ''ן) וְכֵן אֲפִלּוּ (ב) הִקְדִּישָׁהּ אַחֲרָיו שֶׁל רִאשׁוֹן, אֵין לַהֶקְדֵּשׁ כְּלוּם (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תש''ד וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם גְּאוֹנִים), שֶׁכָּל לְשׁוֹן מַתָּנָה (ג) לְיוֹרֵשׁ הֲרֵי הוּא כִּלְשׁוֹן יְרֻשָּׁה, וִירֻשָּׁה אֵין לָהּ הֶפְסֵק, וְאַף עַל פִּי שֶׁיֹּאמַר: וְאַחֲרָיו לִפְלוֹנִי. הגה: וְאִם עָשָׂה הַצַּוָּאָה בְּמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לָדוּן (ד) בְּעַרְכָּאוֹת שֶׁל גּוֹיִים, וּבָאוּ אַחַר כָּךְ (לְמָקוֹם אַחֵר) לָדוּן בְּדִינֵי יִשְׂרָאֵל, לֹא אַמְרִינָן דִּירֻשָּׁה אֵין (לָהּ) הֶפְסֵק (רִיבָ''שׁ סִימָן נ''ב) . אֲבָל הַבָּרִיא שֶׁנָּתַן (ה) מַתְּנַת בָּרִיא עַל דֶּרֶךְ זֶה, וְכָתַב לֵהּ: נְכָסַי לְךָ וְאַחֲרֶיךָ לִפְלוֹנִי, אֵין לַשֵּׁנִי אֶלָּא מַה (ו) שֶּׁשִּׁיֵּר רִאשׁוֹן, אֲפִלּוּ הָיָה הָרִאשׁוֹן רָאוּי לְיוֹרְשׁוֹ:

 באר היטב  (א) ואחריו. וה''ה אם אמר נכסי לך ואם תמות לפלוני כ''כ הטור בשם ר' יונה ועיין בתשו' מבי''ט ח''א סי' ו' וסי' קמ''ז ק''נ קס''א קס''ה וקפ''ב ובשאלות השניות סי' רכ''ג ורכ''ד וח''ב סי' קצ''ו רס''ד ש''ט ושכ''ב ובתשובת ר''מ אלשיך סי' י''ח וסי' נ''ח: (ב) הקדישה. פי' והראשון ראוי ליורשו ואע''ג דשכ''מ יכול לחזור ממתנתו שנתן כבר וליתנה לאחר שאני הכא דלא חזר מהראשון שהרי עדיין בדעתו שיהיה לו כל ימי חייו אלא שלאחר מותו יהיה להאחר או להקדש וכיון דניח' ליה שיזכה בהן בחייו תו אין לירושה הפסק וכל זה מיירי באופן דלא נוכל לומר דלאפוטרופוס נתכוין כגון ששייר מקצת או שאמר בפירוש למתנה גמורה או בא' משאר דרכים שנתבארו בסימן רמ''ו. סמ''ע: (ג) ליורש. עיין בתשובת מ''ע סי' נ': (ד) בערכאות. פי' ובערכאותיהן לא אמרו ירושה אין לה הפסק ועיין מ''ש בס''ס שמ''ט בהג''ה דל''ת מזה. סמ''ע: (ה) הבריא. דקדק וכתב מתנה דבל' ירושה אין הבריא יכול ליתן. שם: (ו) ששייר. וה''ה בשכ''מ אם אמר מהיום וכ''כ הרמ''א בס''ז בהג''ה שכן עיקר ועי' בתשובת מבי''ט ח''ב סי' ש''ט. ש''ך:

ב שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר: נְכָסַי לְךָ וְאַחֲרֶיךָ לִפְלוֹנִי, וְהָיָה הָרִאשׁוֹן רָאוּי לְיוֹרְשׁוֹ, (ז) וּפֵרַשׁ וְאָמַר: לֹא מִשּׁוּם יְרֻשָּׁה אֲנִי נוֹתֵן לְךָ שֶׁאֵין לָהּ הֶפְסֵק אֶלָּא בְּמַתָּנָה וַהֲרֵי הִפְסַקְתִּיהָ, הַשֵּׁנִי קוֹנֶה מַה שֶּׁשִּׁיֵּר רִאשׁוֹן. לְפִיכָךְ, אִם נָתַן הַמָּעוֹת עַל יְדֵי שָׁלִישׁ, (ח) וְאָמַר: תְּנוּ לְבָנַי שֶׁקֶל בְּכָל שַׁבָּת וְלֹא מִשּׁוּם יְרֻשָּׁה אֲנִי נוֹתְנָהּ לָהֶם, וְהַנִּשְׁאָר מֵהַנְּכָסִים אַחַר מוֹתָם יִהְיֶה לִפְלוֹנִי, אֵין נוֹתְנִים לָהֶם אֶלָּא שֶׁקֶל, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ מַסְפִּיק לָהֶם וְע''ל סִימָן רנ''ג סָעִיף ו'.

 באר היטב  (ז) ופירש. עי' בתשובת ן' לב ס''א דף מ''ד וס''ב סי' ל''ה ובתשוב' רש''ך ס''ג סי' י''ב וי''ג ובתשובת רמ''א סי' צ''ב ובתשו' רשד''ם סי' רל''ב ושכ''ה: (ח) ואמר. או שאמר כצ''ל וכך הוא מבואר בב''י וק''ל. ש''ך:

ג נְכָסַי לִפְלוֹנִי וְאַחֲרָיו לִפְלוֹנִי וְאַחֲרָיו לִפְלוֹנִי, מֵת רִאשׁוֹן קָנָה שֵׁנִי, מֵת שֵׁנִי קָנָה שְׁלִישִׁי, מֵת שֵׁנִי בְּחַיֵּי רִאשׁוֹן, הַנְּכָסִים שֶׁל יוֹרְשֵׁי (ט) רִאשׁוֹן. וְכֵן דִּין שְׁלִישִׁי עִם הַשֵּׁנִי (הַמַּגִּיד הנ''ל) . אַף עַל פִּי שֶׁאָמַרְנוּ אֵין לַשֵּׁנִי אֶלָּא מַה שֶּׁשִּׁיֵּר רִאשׁוֹן, אָסוּר לָרִאשׁוֹן לִמְכֹּר אוֹ לִתֵּן גּוּפוֹ, אֶלָּא אוֹכֵל הַפֵּרוֹת עַד שֶׁיָּמוּת, וְיִזְכֶּה הַשֵּׁנִי. (י) וְאִם עָבַר הָאֶחָד וּמָכַר אוֹ נָתַן בְּמַתָּנָה, אֵין הַשֵּׁנִי מוֹצִיא מִיַּד הַלָּקוֹחוֹת, שֶׁאֵין לַשֵּׁנִי לֹא מֵהַגּוּף וְלֹא מֵהַפֵּרוֹת אֶלָּא הַנִּשְׁאַר. וְכָל הַמַשִּׂיא (יא) עֵצָה לָרִאשׁוֹן לִמְכֹּר, נִקְרָא רָשָׁע. וַאֲפִלּוּ הָיוּ בָּהֶם עֲבָדִים וְהוֹצִיאָם הָרִאשׁוֹן לְחֵרוּת, אוֹ כֵּלִים וַעֲשָׂאָם תַּכְרִיכִים (יב) לְמֵת, מַעֲשָׂיו קַיָּמִים. הגה: נָתַן לָרִאשׁוֹן הַנְּכָסִים לְעֶשֶׂר שָׁנִים וְאַחַר כָּךְ לִפְלוֹנִי, וּמְכָרָן הָרִאשׁוֹן, הַשֵּׁנִי מוֹצִיא מִיָּד הַלָּקוֹחוֹת, שֶׁהֲרֵי לֹא נָתַן לוֹ מַתָּנָה גְמוּרָה רַק לִזְמַן (טוּר) .

 באר היטב  (ט) ראשון. ז''ל הטור שלא זיכה לשלישי אלא מכח שני וכיון שלא בא ליד השני א''א לשלישי לזכות בו שהרי כל זמן שהוא ביד הראשון הכל שלו גוף ופרי שהרי יכול למוכרה כו' ע''ש ועיין בתשובת מבי''ט ח''ב סי' שי''ט ובתשו' ר''מ אלשיך סי' פ''ט וסי' צ' וקי''ד: (י) אסור. כדי שיקויים דברי הנותן דרצונו היה שיבא ליד השני אחרי מיתתו דהראשון. סמ''ע: (יא) עצה. (ובראוי ליורשו המשיא עצה למכור צדיק גמור מקרי שיעצו להחזיר הירושה בדין התורה מהרי''ט צהלון סי' פ''ו בני חיי): (יב) למת. פי' הנ''י שזרקן על המת יותר מהצריך לו דליכא בו צד מצוה וממיל' יש בו עבירה וכמ''ש הט''ו בסי' שמ''ט דעובר בבל תשחית ומרבה עליו רימה ומנוולו וה''א דאין מעשה הראשון בזה קיימין קמ''ל. סמ''ע:

ד בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁמָּכַר הָרִאשׁוֹן אוֹ נָתַן מַתָּנָה לַאֲחֵרִים. אֲבָל אִם מְכָרָם לְאֶחָד מִיּוֹרְשָׁיו אוֹ נְתָנָם לוֹ בְּמַתָּנָה, לֹא עָשָׂה כְּלוּם. וְכֵן אִם נְתָנָם מַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע, אֲפִלּוּ לַאֲחֵרִים, לֹא עָשָׂה (יג) כְּלוּם, שֶׁאֵין מַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע קוֹנָה אֶלָּא לְאַחַר מִיתָה, וּכְשֶׁיָּמוּת (יד) יִקְדַּם הַשֵּׁנִי לִזְכּוֹת.

 באר היטב  (יג) כלום. ואם הוציא השכ''מ הדבר מתחת ידו כגון שנתנו לשליש מתנתו קיימת דקונה מיד כן מוכח מדברי הב''י בס''ס קכ''ה ע''ש ש''ך: (יד) יקדם. רשב''ם מפרש זה מלתא בטעמו דהנותן באחריך לפלוני כונתו דמיד שהראשון א''צ לנכסיו הללו יזכה בהן השני אחריו והיינו משעה שמתחיל הראשון להיות גוסס אבל סתם אדם הנותן ממונו מחמת מיתה כונתו שלא יצא הממון מתחת ידו להמקבל עד שתגמור מיתתו נמצ' דחל קנין אחריך לפ' בשעה שהראשון גוסס קודם שחל המתנה דהראשון להמקבל ממנו דהיינו אחר יציאת נשמתו וק''ל. סמ''ע:

ה הָיָה חוֹב עַל הָרִאשׁוֹן אוֹ כְּתֻבַּת אִשָּׁה, וּבָאוּ לְבֵית דִּין לִפָּרַע מִנְּכָסִים אֵלּוּ, אַף עַל פִּי שֶׁהָרִאשׁוֹן קַיָּם אֵין בֵּית דִּין (טו) מַגְבִּים אוֹתָם מִגּוּף הַנְּכָסִים, אֶלָּא מֵהַפֵּרוֹת בִּלְבַד שָׁמִין לָהֶם:

 באר היטב  (טו) מגבים. דאין הב''ד עושין איסור להגבות מהגוף דהא אסור למכור אותן לשנות דעת הנותן אבל נראה פשוט דאם הלוה עצמו הגבהו למלוה שלו בחובו או לאשתו בכתובתה מה שעשה עשוי דלא גרע מאם עבר ומכר ואין לו' בזה דשומא הדרא ואין למלוה עליו אלא שעבוד דהא אם הגבהו הלוה ברצונו נתבאר בסי' ק''ג דלא הדרא. שם:

ו מֵת הָרִאשׁוֹן, וּבָא בַּעַל חוֹבוֹ וְאִשְׁתּוֹ לִגְבּוֹת מִנְּכָסִים אֵלּוּ, אֵין מַגְבִּין לָהֶם כְּלוּם, אֲפִלּוּ עֲשָׂאָן אִפּוֹתִיקִי אוֹ שֶׁיִּחֲדָם לְאִשְׁתּוֹ בִּכְתֻבָּתָהּ, אֵינָם גּוֹבִים מִנְּכָסִים אֵלּוּ (טז) כְּלוּם, אֶלָּא הֲרֵי הֵם שֶׁל שֵׁנִי. וְכֵן נִרְאֶה עִקָּר, אַף עַל פִּי שֶׁרַבִּים חוֹלְקִים.

 באר היטב  (טז) כלום. קמ''ל בזה דלאחר מיתתו אפי' הפירות אינו גובה מנכסים אלו משא''כ בחייו וכמ''ש לפני זה. שם:

ז אֵין כָּל דְּבָרִים הַלָּלוּ אֲמוּרִים אֶלָּא בְּאוֹמֵר: וְאַחֲרֶיךָ לִפְלוֹנִי, וְלֹא אָמַר: מֵהַיּוֹם. אֲבָל אִם אָמַר לֵהּ: וְאַחֲרֶיךָ מֵהַיּוֹם לִפְלוֹנִי, וּמָכַר הָרִאשׁוֹן, הַשֵּׁנִי (יז) מוֹצִיא מִיַּד הַלָּקוֹחוֹת. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא אַמְרִינָן בְּכִי הַאי גַוְנָא דִּירֻשָּׁה אֵין לָהּ הֶפְסֵק (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א וְהִיא בִּתְשׁוּבָה לְהָרַמְבַּ''ן סִימָן מ''ה) . וְיֵשׁ (יח) חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְאֵין לְחַלֵּק בֵּין אָמַר מֵהַיּוֹם אוֹ לֹא (שָׁם בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א סִימָן תש''ד וְכ''כ הנ''י בִּשְׁמוֹ סוֹף פֶּרֶק י''נ), אֲבָל הַסְּבָרָא רִאשׁוֹנָה נִרְאֶה עִקָּר. וְכֵן אִם מֵת שֵׁנִי בְּחַיֵּי רִאשׁוֹן, יַחְזְרוּ לְיוֹרְשֵׁי (יט) שֵׁנִי. וְאִם הֵם שְׁלֹשָׁה, וְאָמַר לָרִאשׁוֹן: וְאַחֲרֶיךָ מֵהַיּוֹם לִפְלוֹנִי וְאַחֲרָיו מֵהַיּוֹם לִפְלוֹנִי, רִאשׁוֹן וְשֵׁנִי לֹא קָנוּ אֶלָּא הַפֵּרוֹת, וְהַשְּׁלִישִׁי קָנָה הַגּוּף מֵהַיּוֹם וּפֵרוֹת לְאַחַר מִיתַת הַשֵּׁנִי, וְהוּא שֶׁבָּאוּ לְיַד שֵׁנִי תְּחִלָּה. הִלְכָּךְ, אִם מֵת שֵׁנִי בְּחַיֵּי רִאשׁוֹן, יַחֲזִירוּ לְיוֹרְשֵׁי נוֹתֵן. הגה: וְאֵין כָּל דְּבָרִים אֵלּוּ אֲמוּרִים אֶלָּא שֶׁאָמַר: נְכָסַי לְךָ וְאַחֲרֶיךָ לִפְלוֹנִי, אֲבָל אִם אָמַר: אַחֲרֶיךָ לִי, אוֹ לְיוֹרְשַׁי, אִם מְכָרָן הָרִאשׁוֹן וּמֵת הַנּוֹתֵן אוֹ יוֹרְשָׁיו, מוֹצִיאִים מִיָּד הַלּוֹקֵחַ (טוּר) . וַאֲפִלּוּ לֹא אָמַר: וַאַחֲרֶיךָ לִי, אוֹ לְיוֹרְשַׁי, רַק אָמַר: נְכָסַי נְתוּנִים לְךָ כֹּל יְמֵי חַיֶּיךָ, אֵין לוֹ בָהֶן רַק פֵּרוֹת, וְאִם מְכָרָן הַנּוֹתֵן אוֹ יוֹרְשָׁיו, מוֹצִיאִין מִיַּד הַלּוֹקֵחַ (רִיבָ''שׁ סִימָן ת''ע) . אָמַר: אַחֲרֶיךָ לְיוֹרְשַׁי, וְהָיָה לוֹ בַּת וּמֵתָה בְּחַיֵּי הַמְקַבֵּל וְהִנִּיחָה זֶרַע, (כ) זַרְעָהּ עוֹמֵד (כא) בִּמְקוֹמָהּ. אֲבָל אִם אֵין לָהּ זֶרַע, אֵין שְׁאָר יוֹרְשִׁים עוֹמְדִין בִּמְקוֹמָהּ, אֶלָּא אִם כֵּן אָמַר: מֵעַכְשָׁיו לְיוֹרְשַׁי, דְּאָז זָכְתָה הַבַּת (כב) מֵחַיִּים (טוּר) . אָמַר: נְכָסַי לִפְלוֹנִי וְאַחֲרָיו לְיוֹרְשַׁי, וְהָיָה לוֹ בִּשְׁעַת הַנְּתִינָה בַּת אַחַת וְאַחַר כָּךְ נוֹלְדוּ לוֹ בָּנִים, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּזָכְתָה בָהֶן הַבַּת, דְּלָא הָיָה כַוָּנָתוֹ רַק עַל הַיּוֹרְשִׁים שֶׁהָיוּ לוֹ בִּשְׁעַת הַמַּתָּנָה (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי), כֵּן נִרְאֶה לִי. אָמַר: נְכָסַי לְךָ וְאַחֲרֶיךָ (כג) לְיוֹרְשֶׁיךָ, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָוֵי כְּאִלּוּ אָמַר: וְאַחֲרֶיךָ לִפְלוֹנִי, וְאִם מֵתוּ יוֹרְשָׁיו בְּחַיֵּי הַמְקַבֵּל אֵין יוֹרְשֵׁי יוֹרְשָׁיו נוֹטְלִין כְּלוּם, אֶלָּא אִם כֵּן אָמַר: וְאַחֲרֶיךָ לְיוֹרְשֶׁיךָ מֵעַכְשָׁיו, וְדַוְקָא שֶׁאָמַר: אַחֲרֶיךָ לְיוֹרְשֶׁיךָ, אֲבָל מַה שֶּׁכּוֹתְבִין בַּשְּׁטָרוֹת: לְךָ וּלְיוֹרְשֶׁיךָ, אֵינוֹ אֶלָּא (כד) לְשׁוּפְרָא דִּשְׁטָרֵי (הָרַ''ן) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין (הָרֹא''שׁ בִּתְשׁוּבָה כְּלָל פ''ד סי''ג) . רְאוּבֵן שֶׁנָּתַן מַתָּנָה לְלֵוִי וְהִתְנָה עִמּוֹ אֵיזֶה תְנַאי וְאִם יַעֲבֹר הַתְּנַאי יִהְיוּ הַנְּכָסִים שֶׁל שִׁמְעוֹן (מֵעַכְשָׁיו), וְאַחַר כָּךְ נָתַן שִׁמְעוֹן כָּל זְכוּת שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּמַתָּנָה זוֹ לְלֵוִי מֵעַכְשָׁיו, וּמֵת, אַף עַל פִּי שֶׁלֵּוִי עוֹבֵר עַל הַתְּנַאי זָכָה בִּנְכָסָיו מִכֹּחַ (כה) שִׁמְעוֹן (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ כְּלָל פ''א שְׁאֵלָה ב') .

 באר היטב  (יז) מוציא. הטעם דהא אין להראשון בהנכסים אלא הפירות כל ימי חייו והגוף מהיום להשני ואין כח ביד הראשון למכור לאחרים מה שאין לעצמו זכות בו דהיינו הגוף. שם: (יח) חולקין. פי' דס''ל דאפי' בכה''ג אמרינן דירושה אין לה הפסק כיון דעכ''פ זכה בפירות כל ימי חייו זכה גם בגוף אבל ג''כ מודים דאין כח ביד הראשון למוכרו באם אמר מהיום לפלוני. שם: (יט) שני. דהא השני זכה בהגוף מהיום בעודו בחיים דלא נתן להראשון מהיום אלא הפירות. שם: (כ) זרעה. וה''ה זרע זרעה לדורות דכל האומר ליורשי דעתו על היורש המוקדם שראוי ליורשו מן הדין וכיון דבשעת אמירה והנתינה היה לו בן או בת דעתו היה עליהן ועל כל יוצאי חלציהן שאז מוקדמין אפי' לאביו של הנותן וכ''ש קודם אחיו ובני אחיו וכיון דקי''ל דאחריך לאו כאומר מעכשיו אם מתה הבת ולא הניחה שום א' מיוצאי חלציה ה''ל שאר קרובים כאחרים כיון שלא היה דעת הנותן עליהן וה''ל כאומר נכסי לפלוני ואחריו לפלוני ומת השני בחיי הראשון דנשארו הנכסים ביד יורשי ראשון ואם בשעת האמירה והנתינה לא היה לו בן או בת רק אח אותו האח עם יוצאי חלציו דינם כדין הבת עם יוצאי חלציה דלעולם אמרינן דמה שאמר ואחריו ליורשי דעתו למי שהיה באותה שעה ראוי ליורשו ויוצאי חלציו ובזה נסתלקה תמיהת הב''י ע''ש. שם: (כא) במקומה. והבעל ג''כ יורש אותה נ''ל ודלא כסמ''ע וע''ל סעי' ט'. ש''ך: (כב) מחיים. בטור כתוב דאם היה להבת בעל הוא קודם ליורשה משאר קרוביה ואפי' מבניה כיון דאמר מעכשיו וזכתה בו מחיים והבעל יורש את אשתו אפי' קודם לבניה ואביה. סמ''ע: (כג) ליורשיך. עיין בסמ''ע שהאריך בביאור דין זה וכת' שהוא נגד הש''ס וא''א ליישבו לפי הגירסא בעובדא דסבתא כו' והניח דברי הרמ''א בצ''ע ע''ש: (כד) לשופרא. וסיים שם וא''כ ה''ל כשאר שופרי דשטרי שכותבין שיהא לו רשות למכרו ולמשכן ולעשות בו כל חפצו עכ''ל ור''ל והרי הוא של זה שנתנו לו ויכול למכור וליתן לכתחלה להגבות לב''ח ככל שאר קנינים שלו. סמ''ע: (כה) שמעון. ואע''ג דבשעה שנתן שמעון ללוי כל זכות שיש לו בה עדיין לא באה המתנה ליד שמעון מ''מ כיון דראובן כת' בל' מתנה לשמעון במעכשיו אם יעבור לוי והרי עבר ה''ל כאלו בא ליד שמעון בשעה שנתנו ללוי טור בשם הרא''ש ע''ש סי''ג. שם:

ח שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר (כו) לְאִשָּׁה פְנוּיָה: נְכָסַי לָךְ וְאַחֲרַיִךְ לִפְלוֹנִי, וְלֹא אָמַר: מֵהַיּוֹם, וְעָמְדָה וְנִשֵּׂאת, בַּעַל לוֹקֵחַ הָוֵי, וְאֵין הַשֵּׁנִי מוֹצִיא מִיַּד הַבַּעַל. וְאִם אָמַר לָהּ כְּשֶׁהִיא נְשׂוּאָה, וּמֵתָה, הַשֵּׁנִי מוֹצִיא מִיַּד הַבַּעַל, שֶׁכֵּיוָן שֶׁזּוֹכֶה בַּנְּכָסִים עַל תְּנַאי זֶה כְּשֶׁהִיא נְשׂוּאָה, נִמְצָא כְּאִלּוּ אָמַר לָהּ (כז) בְּפֵרוּשׁ: ''אַחֲרַיִךְ יִקְנֶה פְלוֹנִי, לֹא הַבַּעַל''. לְפִיכָךְ, אִם מָכְרָה נְכָסִים אֵלּוּ כְּשֶׁהִיא תַּחַת בַּעְלָהּ, וּמֵתָה תַּחַת בַּעְלָהּ, יַעַמְדוּ הַנְּכָסִים בְּיַד הַלּוֹקֵחַ.

 באר היטב  (כו) לאשה. ע' בדברי הט''ו בא''ע ר''ס צ''א ובב''ש שם ובתשו' רש''ך ס''ב סי' קל''ה: (כז) בפירוש. זהו ל' הרמב''ם ולדידיה מהני כשא''ל כן בפי' אבל להרא''ש והטור דס''ל דהרוצה ליתן לבתו ושלא יהא להבעל ממנו אפי' הפירות צריך לפרש שגם לבתו אינו נותנו לכל דבר כי אם לדבר פלוני וכמ''ש בי''ד סי' רכ''ב ובא''ע סי' פ''ה צ''ל דה''נ ה''ל כאלו אמר להאשה עד''ז מיהו י''ל דוק' התם דנותן לבתו להיות לה עולמית צריך להתנות כן אם רוצה שלא יהא לבעלה אפי' הפירות משא''כ הכא דלא נתן לה לעולמית שהרי א''ל ואחריך לפלוני. סמ''ע:

ט הָאוֹמֵר: נְכָסַי לְאִמִּי וְאַחֲרֶיהָ (כח) לְיוֹרְשֶׁיהָ, וְהָיְתָה לוֹ בַּת נְשׂוּאָה, וּמֵתָה הַבַּת בְּחַיֵּי בַּעְלָהּ וּבְחַיֵּי אֵם אָבִיהָ, אֵין הַבַּעַל (כט) יוֹרֵשׁ אוֹתָם נְכָסִים, מִפְּנֵי שֶׁהֵם רְאוּיִים לְאִשְׁתּוֹ, וְלֹא זָכְתָה בָּהֶם הָאִשָּׁה אֶלָּא אַחַר שֶׁמֵּתָה. אֲבָל אִם הִנִּיחָה הַבַּת בֵּן אוֹ בַּת, הָיוּ יוֹרְשִׁים הַנְּכָסִים, שֶׁמַּשְׁמָע ''יוֹרְשֶׁיהָ'' וַאֲפִלּוּ יוֹרְשֵׁי יוֹרְשִׁים, וְאִלּוּ אָמַר: לִכְשֶׁתָּמוּת הַזְּקֵנָה הֲרֵי הֵם לְבִתּוֹ מֵעַכְשָׁיו, הָיָה הַבַּעַל יוֹרֵשׁ אוֹתָם אַחַר מִיתַת אִשְׁתּוֹ.

 באר היטב  (כח) ליורשיה. כן הוא ברמב''ם ועיין במ''מ שם וכן משמע מהמחבר דאל''כ תיקשי מ''ש הרמ''א בהג''ה ולפ''ז לשון בחיי אם אביה אינו מובן לי וצ''ל בחיי אמה ואין בידי להגיה כל הספרים ודוק עכ''ל הש''ך ועיין בתשובת שב יעקב חח''מ סי' י''ז מ''ש בזה ע''ש: (כט) יורש. והוא קודם אפי' לזרעה כנ''ל. סמ''ע:

י הַנּוֹתֵן מַתָּנָה וְאָמַר: מִטַּלְטְלִין שֶׁיֵּשׁ לִי לִפְלוֹנִי, נוֹטֵל כָּל כְּלֵי תַשְׁמִישׁוֹ אֲבָל לֹא חִטִּין וּשְׂעוֹרִים (ל) וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם. וְאִם אָמַר: כָּל הַמִּטַּלְטְלִים שֶׁלִּי, נוֹטֵל (לא) הַכֹּל, וְהָעֲבָדִים בִּכְלַל (לב) הַמִּטַּלְטְלִים, אֲבָל לֹא רֵחַיִם (לג) הַתַּחְתּוֹנָה וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, שֶׁהֲרֵי הִיא מְחֻבֶּרֶת לָאָרֶץ. וְאִם אָמַר: כָּל הַמִּטַּלְטֵל, נוֹטֵל אַף רֵחַיִם הַתַּחְתּוֹנָה וְכַיּוֹצֵא בָהֶם.

 באר היטב  (ל) וכיוצא. פי' כגון שאר מיני סחורות כי בל' מטלטלין מסתמא אינו משמע אלא מאני תשמישו עד שיפרש כל מטלטלי טור בשם הרמ''ה. שם: (לא) הכל. חוץ מס''ת וכמ''ש בסי''ב ובתשובת מבי''ט פסק דאף שאר ספרים לא הוי בכלל לשון מטלטלים והוכיח כן מלשון הטור וק''ל. ש''ך: (לב) המטלטלים. ואע''ג דבעלמ' אמרינן עבדים הוקשו לקרקעות שאני במתנה דהולכין אחר לשון בני אדם ובלשון בני אדם בכלל מטלטלין הן כיון דניידי. סמ''ע: (לג) התחתונה. דאין דרך בני אדם לטלטלה לאחר שהוקבעה במקומה ואף בשעה שרוצה לנקרה מנקרה במקומה משא''כ רחיים העליונה דבשעה שבא לנקרה ולתקנה צריך לטלטלה וללוקחה ממקומה. שם:

יא אָמַר: (לד) נְכָסַי לִפְלוֹנִי, נוֹטֵל כָּל הַמִּטַּלְטְלִים וְכָל הַקַּרְקָעוֹת, וְהַבְּגָדִים וְהָעֲבָדִים, וְהַבְּהֵמוֹת וְהָעוֹפוֹת, וְהַתְּפִלִּין עִם שְׁאַר (לה) סְפָרִים, הַכֹּל בִּכְלָל נְכָסִים; אֲבָל סֵפֶר תּוֹרָה, יֵשׁ בּוֹ סָפֵק אִם הוּא בִּכְלַל נְכָסִים אִם אֵינוֹ, לְפִיכָךְ, אִם (לו) תְּפָסוֹ אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. אָמַר לָתֵת לָהּ בְּגָדֶיהֶ, כָּל מַה שֶּׁמִּקְּרֵי בֶגֶד הוּא בִּכְלָל, בֵּין בִּגְדֵי חוֹל בֵּין בִּגְדֵי שַׁבָּת (הָרֹא''שׁ סוֹף כְּלָל ע''ז) .

 באר היטב  (לד) נכסי. שכל דבר שרגילין ומותר למכור כשצריכין למעות בכלל נכסי הוא ע' בתשו' מהרי''ט סי' ל''ג ובמבי''ט ח''א סי' צ''א וח''ב סי' ק''ה ורפ''ח ובתשו' מ''ע ס''ס קי''ג: (לה) ספרים. ע' בתשו' רמ''א סי' ג' ובתשובת רשד''ם סי' ר''ג: (לו) תפסו. ע''ל סי' ר''נ ס''ג בהג''ה וסי' ש''נ ס''ב וס''ז בהג''ה ועמש''ל סי' כ''ה:

יב הַכּוֹתֵב לַחֲבֵרוֹ שֶׁנָּתַן לוֹ אַרְבַּע אַמּוֹת קַרְקַע וְאַגַּבָּן כָּל מִטַּלְטְלִין שֶׁיֵּשׁ לוֹ, בֵּין זָהָב וָכֶסֶף, בֵּין שְׁאָר כָּל כֵּלִים גְּדוֹלִים וּקְטַנִּים, וּבִגְדֵי פִשְׁתָּן וְצֶמֶר וּמֶשִׁי, וְכָל מַה שֶּׁשְּׁמוֹ מָמוֹן, וְכָל מַה שֶּׁשְּׁמוֹ נְכָסִים. לֹא קָנָה, לֹא קַרְקָעוֹת מִפְּנֵי שֶׁאֵין קַרְקַע נִקְנֶה בְּאַגַּב, וְלֹא עֲבָדִים, מִשּׁוּם דְּקַיְּימָא לָן הֶחֱזִיק בְּקַרְקָעוֹת לֹא קָנָה עֲבָדִים, וְלֹא סֵפֶר תּוֹרָה. מִיהוּ, בְּסֵפֶר תּוֹרָה, אִם תָּפַס אֵין מוֹצִיאִין מִמֶּנּוּ (טוּר) .

יג הַנּוֹתֵן לַחֲבֵרוֹ כָּל נְכָסָיו, מִטַּלְטְלֵי אַגַּב מְקַרְקְעֵי, וְלֹא שִׁיֵּר לְיוֹרְשָׁיו אֶלָּא חֲמִשָּׁה זְהוּבִים, וְהָיוּ לוֹ בְּבֵיתוֹ שִׁטְרֵי חוֹבוֹת, אִם מַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע הָיְתָה, (לז) קָנָה, דִּשְׁטָרוֹת בִּכְלַל נְכָסִים הֵם. אֲבָל אִם הָיְתָה מַתְּנַת (לח) בָּרִיא, לֹא קָנָה, כֵּיוָן דְּלָא (לט) כָּתַב לֵהּ: קְנֵה אִינְהוּ וְכָל שִׁעְבּוּדָא דְאִית בְּהוּ, וְלָכֵן יִזְכּוּ בָּהֶן (מ) הַיּוֹרְשִׁין. הגה: וַאֲפִלּוּ הָיָה הַמְקַבֵּל עַצְמוֹ חַיָּב לַנּוֹתֵן בִּשְׁטָר, צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לְיוֹרְשָׁיו; דְּמֵאַחַר דְּלָא מָחַל לוֹ הַחוֹב רַק הִקְנָה לוֹ הַשְּׁטָרוֹת, וּמֵאַחַר דְּלָא קָנָה הַשְּׁטָר גַּם הַחוֹב לֹא נִמְחַל (בֵּית יוֹסֵף ס''ס ר''נ בְּשֵׁם הָ רַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (לז) קנה. דברי המחבר תמוהין דכיון דשייר ליורשיו ה' זהובים לא הוי מתנת שכ''מ כדלקמן סי' ר''נ ס''ד וא''כ לא קנה דבעי כתיבה ומסירה וכן הביא בב''י ס''ס ס''ו תשו' הרשב''א וז''ל הקנאת שטר איתא במתנת שכ''מ באמירה בעלמ' והוא דהוי מתנה בכולהו נכסי עכ''ל ותשובת הרשב''א בטור קאי אלעלמא היכ' דלא שייר ע''ש והיה אפשר ליישב לפי מ''ש הסמ''ע בסי' ר''נ סי''ב בהג''ה וצ''ע וע''ש סי''ז בהג''ה. ש''ך: (לח) בריא. עמ''ש לעיל סי' ס''ו ס''ג דיש חולקין ע''ז. שם: (לט) כתב. כלומר כיון דלא כתב ליה דבאמירה לחוד מהני באג''ק וכמ''ש בסי' ס''ו וכן צריך לפרש ל' תשובת הרא''ש שבטור אבל לדינ' העליתי לשם דבעינן כתיבה ומסירה וע''ש עכ''ל הש''ך (עיין בתשו' שבות יעקב ח''א סי' קע''א במי שצוה מחמת מיתה שכל בגדיו ומלבושיו יתנו לפלוני קרובו כו' ע''ש): (מ) היורשים. ולא אמרינן דהוי הפקר דודאי לא היה דעת הנותן להפקירן אלא שסילק היורשים מהם אדעתא דהכי שיקנה חבירו ומאחר דלא קנאם נשארו בחזקתן וזכו בהן היורשים כ''כ הטור בשם תשו' הרא''ש. סמ''ע:

---

סימן רמט - הנותן מתנה וחוזר בו, או הנותן לעבד ואשה, ובו ה' סעיפים

א הָאוֹמֵר לִתֵּן מַתָּנָה (א) מוּעֶטֶת לַחֲבֵרוֹ וְחָזַר בּוֹ, הֲרֵי זֶה מִמְּחֻסְרֵי אֲמָנָה. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ר''ד ס''ח.

 באר היטב  (א) מועטת. אבל מרובה לא והיינו דוק' בעשיר אבל בעני אין חילוק דאפי' במרובה זכה נמי מתורת נדר וכמ''ש בסי' קכ''ה ס''ה ובסי' ר''ד ורמ''ג ע''ש וע' בתשו' רשד''ם סי' צ''ד ובתשו' מבי''ט ח''א סי' קכ''ב:

ב גּוֹי שֶׁאֵינוֹ גֵּר תּוֹשָׁב, אָסוּר לִתֵּן לוֹ (ב) מַתָּנָה. אֶלָּא אִם כֵּן הוּא מַכִּירוֹ, אוֹ אִם יֵשׁ בּוֹ בַּדָּבָר מִשּׁוּם דַּרְכֵי שָׁלוֹם.

 באר היטב  (ב) מתנה. אם לא שיש לו ג''כ צד הנאה מהעובד כוכבים דה''ל כמכירה. סמ''ע:

ג הַנּוֹתֵן מַתָּנָה לְעֶבֶד אוֹ לְאִשָּׁה, קָנוּ הָאָדוֹן וְהַבַּעַל. הָאָדוֹן קָנָה גַּם הַגּוּף, וְהַבַּעַל לֹא קָנָה אֶלָּא הַפֵּרוֹת, אֲבָל הַגּוּף שֶׁלָּהּ כְּשֶׁתִּתְאַלְמֵן אוֹ תִּתְגָרֵשׁ, וְנִתְבָּאֵר זֶה בְּטוּר א''ה סִימָן פ''ה.

ד הַכּוֹתֵב כָּל נְכָסָיו לְעַבְדּוֹ, קָנָה עַצְמוֹ בֶּן (ג) חוֹרִין; וְנִתְבָּאֵר זֶה בְּטוּר יוֹרֶה דֵעָה בְּסִימָן רס''ז.

 באר היטב  (ג) חורין. דהעבד עצמו בכלל נכסי אדונו הוא והרי מתנתו וידו באין לו כאחד. שם:

ה מִדַּת (ד) חֲסִידוּת שֶׁלֹּא לְקַבֵּל מַתָּנָה, אֶלָּא לִבְטֹחַ בְּהַשֵּׁם שֶׁיִּתֵּן לוֹ דֵּי מַחְסוֹרוֹ, שֶׁנֶּאֱמַר: ''וְשׂוֹנֵא מַתָּנוֹת יִחְיֶה'' (מִשְׁלֵי טו, כז) .

 באר היטב  (ד) חסידות. דדרך בני אדם להיות להוט אחר הממון בסוברם להחיות נפשם ונפש ביתם וקאמר דאדרב' שונא מתנות יחיה כי הלהוט אחר מתנות צריך להחניף הבריות ואינו מוכיחן על מעשיהם הרעים שרואה בהן עכ''ל הסמ''ע:

---

הלכות מתנת שכיב מרע

---

סימן רנ - דין מתנת שכיב מרע במקצת או בכלה, בלא קנין ובקנין, ובו כ''ו סעיפים

א מַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע אֵין צָרִיךְ לְהַקְנוֹתָהּ בְּשׁוּם אֶחָד מִדַּרְכֵי הַהַקְנָאָה, שֶׁדִּבְרֵי שְׁכִיב מְרַע כִּכְתוּבִים וְכִמְסוּרִים (א) דָמֵי. הגה: וְאֵין חִלּוּק בֵּין צִוָּה לָתֵת מִיָּד לְאַחַר מוֹתוֹ, אוֹ שֶׁצִּוָּה לְיוֹרְשָׁיו לִתֵּן לְאַחַר זְמַן (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פי''נ וּב''י סִימָן רמ''ח בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א [הָרַשְׁבָּ''א]) . וְאִם לֹא צִוָּה לָתֵת דָּבָר, רַק מִנָּה אַפּוֹטְרוֹפְּסִים וְנָתַן לָהֶם רְשׁוּת לַחֲלֹק נְכָסָיו כְּפִי מַה שֶּׁיִּרְצוּ וַעֲשִׂיָּתָם יִהְיֶה כַּעֲשִׂיָּתוֹ; יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין בִּדְבָרָיו כְּלוּם, (ב) דְּמִיָּד שֶׁמֵּת נָפְלוּ נְכָסָיו קַמֵּי יוֹרְשָׁיו וְנִתְבַּטְּלָה מַתְּנָתוֹ (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק יֵשׁ נוֹחֲלִין בְּשֵׁם ר''ג וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תש''ד) ; וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּדְּבָרָיו קַיָּמִין (מָרְדְּכַי שָׁם בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''ם וּתְשׁוּבַת רד''ךָ בַּיִת ל') .

 באר היטב  (א) דמי. פי' אם קרקעות הן הרי הוא כאלו כתב ליה בכתב שדי נתונה לך ומסר לו השטר ואם מטלטלין הן דאינן נקנין בשטר הרי הן כמסורין ליד המקבל מתנה ומה''ט יכול להקנות נמי שט''ח לאחרים דדבורו נחשב כאלו כתב קנה לך איהו ושעבודיה ומסר הכתב להמקבל וכמ''ש בסי' רמ''ח. סמ''ע: (ב) דמיד. פי' ואין שייך לומר בזה דדבריו יהיו ככתובין דאף אם הן ככתובין הרי לא נתן בחייו כלום וקודם הנתינה כבר נפלו הנכסים לפני היורשים. שם:

ב שְׁכִיב מְרַע שֶׁכָּתַב כָּל נְכָסָיו לַאֲחֵרִים וְלֹא שִׁיֵּר כְּלוּם, אַף עַל פִּי שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ, אִם עָמַד וְנִתְרַפֵּא לְגַמְרֵי, הַמַּתָּנָה (ג) בְּטֵלָה מִמֵילָא. וַאֲפִלּוּ (ד) הִתְנָה בִּשְׁעַת הַמַּתָּנָה שֶׁלֹּא יוּכַל לַחֲזֹר בּוֹ, אִם עָמַד (ה) חוֹזֵר, אֶלָּא אִם כֵּן קָנוּ מִיָּדוֹ (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתקע''א וּתְשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן ג' וְרִיבָ''שׁ סִימָן ר''ז) . וְאִם לֹא נִתְרַפֵּא לְגַמְרֵי, אֶלָּא נִתַּק מֵחֹלִי לְחֹלִי, אִם לֹא עָמַד וְלֹא הָלַךְ וְנִשְׁעַן עַל מַקְלוֹ בַּשּׁוּק, מַתְּנָתוֹ מַתָּנָה, אַף עַל פִּי שֶׁהָלַךְ בְּבֵיתוֹ עַל מִשְׁעַנְתּוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק אַלְמָנָה וּפֶרֶק מִי שֶׁמֵּת) . וְאִם עָמַד בֵּין הַחֹלִי שֶׁצִּוָּה בוֹ וּבֵין הַחֹלִי שֶׁמֵּת מִמֶּנּוּ, וְהָלַךְ וְנִשְׁעַן עַל מַקְלוֹ, אוֹמְדִין אוֹתוֹ עַל פִּי רוֹפְאִים, אִם מֵחֲמַת חֹלִי הָרִאשׁוֹן מֵת מַתְּנָתוֹ קַיֶּמֶת, וְאִם לָאו אֵינָהּ מַתָּנָה. וְאִם הָלַךְ בַּשּׁוּק בְּלֹא מִשְׁעֶנֶת, אֵינוֹ צָרִיךְ אֹמֶד, אֶלָּא בָּטְלוּ מַתְּנוֹתָיו הָרִאשׁוֹנוֹת.

 באר היטב  (ג) בטלה. אפילו הגיע לידו המתנה קודם שעמד כן משמע לקמן ס''ד בהג''ה וכן מוכח בט''ו לעיל ס''ס קכ''ה וכן מוכח בטור וברמב''ם פ''ט מהל' זכייה שהבאתי ס''ס רנ''א ולפ''ז צ''ל דמ''ש הרשב''א בתשובת ר' בצלאל סי' ט''ו דהך דרב הונא ס''פ ג''פ דשכ''מ שהקדיש מיירי שמסר המתנה ליד ההקדש כו' ר''ל שמסרה להקדש שתהיה המתנה חלה מהיום או כיון דבעי' דלא אפשיט' היא בשכ''מ שהקדיש לא היה יכול לחזור ולהוציא מספק וע''ש עיין בתשו' מבי''ט ח''א בשאלות השניות סי' פ''ג דף קל''ט. ש''ך: (ד) התנה. דלא תקנו חז''ל שיהיו דבריו ככתובים וכמסורים אלא לענין שאם ימות וכדי שלא תטרוף דעתו עליו מה שאין כן בענין זה דהתנה דאף אם יעמוד לא יהיה יכול לחזור בו אם לא שעשה קנין גמור על זה בפי' דאז ה''ל ככל מתנות בריא דעלמא. סמ''ע: (ה) חוזר. נראה דהוא הדין אם היה לו חוב אצל אחד ומחל לו חובו בכלל צוואתו ומתנתו בכול' אע''ג דמחילה א''צ קנין מ''מ אם עמד חוזר דלא עדיפ' מחילה דהחוב מקנין בשאר דברים. שם:

ג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּנוֹתֵן מַתָּנָה. אֲבָל אִם הוֹדָה עַל נְכָסָיו שֶׁהֵם שֶׁל פְּלוֹנִי, קָנָה הֲלָה, וַאֲפִלּוּ יַעֲמֹד זֶה אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ. הגה: אָמַר: (ו) רוֹצֶה אֲנִי שֶׁיִּהְיוּ מִטַּלְטְלִין לְשִׁמְעוֹן, הֲרֵי זֶה לְשׁוֹן מַתָּנָה. אֲבָל אִם אָמַר: מִטַּלְטְלִין אֵלּוּ לְשִׁמְעוֹן, אוֹ: יֵשׁ לְשִׁמְעוֹן בְּיָדִי, הָוֵי לְשׁוֹן הוֹדָאָה (בֵּית יוֹסֵף סִימָן רנ''ב בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וְאִם הִקְדִּישׁ כָּל נְכָסָיו וְלֹא שִׁיֵּר כְּלוּם, אוֹ הִפְקִירָם אוֹ חִלְּקָם לַעֲנִיִּים, אִם עָמַד נִתְבַּטֵּל הַכֹּל, כְּדִין נוֹתֵן מַתָּנָה. וַאֲפִלּוּ אִם תָּפְסוּ עֲנִיִּים, מַפְקִינָן מִנַּיְהוּ (רִיבָ''שׁ סִימָן ק''ס) . וּדְלָא כְּדִבְרֵי (ז) הַחוֹלְקִין. וְכֵן דִּין הֶקְדֵּשׁ כְּדִין מַתָּנָה שֶׁיּוּכַל (ח) לַחֲזֹר בּוֹ כְּמוֹ בְּמַתָּנָה (טוּר) . אִם מָכַר נְכָסָיו כְּשֶׁהָיָה שְׁכִיב מְרַע, אִם מִקְצָתָם מָכַר מִמְכָּרוֹ קַיָּם כְּבָרִיא; וְאִם כֻּלָּם מָכַר, אִם הַמָּעוֹת עַצְמָם קַיָּמִים, אִם עָמַד חוֹזֵר, וְאִם הוֹצִיא הַמָּעוֹת אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ.

 באר היטב  (ו) רוצה. ע''ל סי' רנ''ג ס''ה ובהג''ה שם ועיין בתשובת ר''מ אלשיך ס''ס ק''מ: (ז) החולקין. והן הרא''ש והטור והמרדכי הסכים עמהן וכן בריב''ש סי' מ''ח שאלה ג' ע''ש ס''ק י' וכ''פ הר''י הלוי כמש''ל סי' רנ''ה ועיין מ''ש בי''ד סי' רנ''ט ס''ה ס''ק י''ד וצ''ע בתשו' רמ''א עי' בתשו' מהרי''ט סי' ל''ט וסי' ס''ז עכ''ל הש''ך וכתב הסמ''ע דהרא''ש מביא ראיה לזה ממה דאמרו חז''ל דאף דנתן שכ''מ כל נכסיו שהן ידועין לנו אנו חוששין דיש לו יותר וצריך קנין ואם עשה קנין א''י לחזור בו וכמ''ש הט''ו בס''י אלמא דמאחר שקנה בקנין אין מוציאין מיד הזוכה אף שהוא ספק אם יש לו יותר ה''נ כל אמירת גבוה להקדש או לעניים וכן בהפקר דמפקירו גם לעניים הרי הוא כמסור לידם בפועל דעדיף הוא מקנין וא''י לחזור מספק דלמא לא היה גומר בדעתו להקדישו בכל ענין והמחבר ומור''ם דפסקו כאן דלא כהרא''ש ובס''י פסקו בנתן כל נכסיו כו' דאם קנו מידו א''י לחזור ע''כ ס''ל דאין הדינים דומין זה לזה. עכ''ל: (ח) לחזור. פירש הסמ''ע דבעודו שכ''מ אחר שהקדישו יכול לחזור מההקדש להוציאו לחולין וליתנו לחבירו כדין שכ''מ שבידו לחזור מזה לזה ואם מת אח''כ מחזיקו האחרון ועיין בתשובת רשד''ם סי' רע''ג וסי' שצ''ז ותל''א ובס' א''א דף צ''ט ע''א:

ד אֵין כָּל הַדְּבָרִים הַלָּלוּ אֲמוּרִים אֶלָּא בְּנוֹתֵן כָּל נְכָסָיו וְלֹא שִׁיֵּר כְּלוּם, אֲבָל אִם שִׁיֵּר כְּלוּם שֶׁלֹּא נָתַן, דִּינוֹ כְּמַתְּנַת בָּרִיא שֶׁאֵינָהּ נִקְנֵית אֶלָּא (ט) בְּקִנְיָן. הגה: וְלָאו דַּוְקָא קִנְיָן, אֶלָּא הוּא הַדִּין מְשִׁיכָה אוֹ מְסִירָה אוֹ הַגְבָּהָה, כָּל אֶחָד כְּפִי קִנְיָנוֹ, בֵּין קַרְקַע בֵּין מִטַּלְטְלִין. וְדַוְקָא בְּמַתָּנָה כַּזּוֹ מְהַנֵּי מְסִירָתוֹ, אֲבָל מַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע שֶׁיָּכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ לָא מְהַנֵּי (י) תְפִיסָה כְּלוּם (מָרְדְּכַי) וע''ל סָעִיף י''ג. וַאֲפִלּוּ אִם מֵת צָרִיךְ קִנְיָן, לְפִיכָךְ, אִם עָמַד אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ. וְכַמָּה יְהֵא הַשִּׁיּוּר, אֲפִלּוּ כָּל (יא) שֶׁהוּא, בֵּין קַרְקַע בֵּין מִטַּלְטְלִין. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְעִינָן שִׁיּוּר כְּדֵי (יב) פַרְנָסָתוֹ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ט) בקנין. ע''ל סי' רנ''ג סי''ח וס''כ: (י) תפיסה. וכ''כ הט''ו בס''ס קכ''ה ע''ש וצ''ע דפתח במסירה וסיים בתפיסה והנה כלל הדברי' הוא שיש ב' מיני מסירות סתם מסירה היינו שנתנו לידו כדי לזכות בו בתורת קנין אבל לא שיקחנו מיד לביתו ויש מסירה שנותן החפץ לידו שיקחנו לביתו ויזכה בו מיד זיכוי גמור להיות לו לחלוטין וכשנותן מתנה במקצת מהני מסירה סתם דהא מתנה במקצת מתנת בריא היא ולא שייך לחזור ממנה ולתתה לאחר אלא שצריכה קנין ולהכי כשמסרו לידו הרי איכא קנין דמה לי קנין חליפין מה לי קנין משיכה או מסירה אבל במתנת שכ''מ בכולה אין סתם מסירה מועלת כלום דלא עדיף מקנו מיניה דקי''ל דאפ''ה יכול לחזור בו אבל אם מסרו לידו בתורת זיכוי גמור כנ''ל בכה''ג ודאי א''י לחזור בו וליתנו לאחר אם לא שעמד מחליו דחוזר בו ליקחנו לנפשו וגדולה מזו כתב הטור בשם הרמ''ה בס''ס קכ''ה דאפילו אם מסר שכ''מ לאחר ואמר ליה הולך זה לפלוני א''י לחזור בו וליתנו לאחר אפילו עדיין לא הגיע ליד המקבל אם לא שעמד דאמרינן דאדעתא דהכי ודאי לא נתן וכ''פ בש''ע שם ומ''ש דברי שכ''מ ככתובין וכמסורין דמי לאו למימרא שהן כמסירה גמורה לשם זכיה שהרי יכול לחזור בו וליתנו לאחר אלא כמסרו לידו לשם משיכה ולשם קנין הוי ולענין שאם מת קנה למפרע ובזה דברי הרמ''א מבוארים דבא לומר דל''ד קאמר שמתנה במקצת צריכה קנין סודר דה''ה אם מסרו לידו כדי לקנות ע''י כך נמי קנין הוי אבל במתנת שכ''מ בכולה דלא מהני בה קנין מסירה כזו נמי לא מהני ואפילו תפס המקבל והוליכה לביתו אין תפיסתו כלום אא''כ שהשכ''מ מסרו לידו לתורת זכיה גמורה שיזכה בה מיד ובכה''ג איירי נמי בס''ס קכ''ה ודוק. סמ''ע: (יא) שהוא. ואף דאזלינן בזה בתר אומדן דעתו דאין אדם נותן שלו לאחרים והוא יבקש על הפתחים מ''מ לפעמי' משתכר בכ''ש עד שיהיה לו ממנו כדי פרנסתו וכמ''ש חז''ל בשני אחין שהן חלוקין בכל שהוא ונמצא ביד אחד הון רב דאמרינן שמא מעיסתו קימץ כמ''ש הט''ו בסי' ס''ב ע''ש. שם (עמ''ש בסי' רמ''ו ס''ק ג' עיין שם): (יב) פרנסתו. והא דלא כתב הרמ''א ופרנסת אנשי ביתו ג''כ כמ''ש הרא''ש נראה דה''ט דס''ל דגם הרא''ש לא כ''כ אלא במשייר קרקע דאז בודאי א''י הוא לבדו לחרוש ולזרוע ולקצור ולדוש ולהוביר ושאר מלאכת עבודת פרך דגידולי קרקע וצריכין בני ביתו לעוזרו ומ''ה הדין נותן דצריך שיהא בה שיור גם כדי פרנסתן משא''כ בעסקו בשאר רווחים ומהן איירי הרמ''א. שם:

ה הַסוּמָא אוֹ הַפִּסֵחַ אוֹ הַגִּדֵּם, אוֹ הַחוֹשֵׁשׁ בְּרֹאשׁוֹ אוֹ בְּעֵינוֹ, אוֹ בְּיָדוֹ אוֹ בְּרַגְלוֹ וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, הֲרֵי הוּא כְּבָרִיא לְכָל דְּבָרָיו בְּמִקָּחוֹ וּמִמְכָּרוֹ וּמַתְּנוֹתָיו. אֲבָל הַחוֹלֶה שֶׁתָּשַׁשׁ כֹּחַ כָּל הַגּוּף, וְכָשַׁל כֹּחוֹ מֵחֲמַת הַחֹלִי עַד שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְהַלֵּךְ עַל רַגְלָיו בַּשּׁוּק, וַהֲרֵי הוּא נוֹפֵל עַל הַמִּטָּה, הוּא הַנִּקְרָא שְׁכִיב מְרַע. אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר שֶׁמְּצַוֶּה מֵחֲמַת הַחֹלִי (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא ג' יָמִים הָרִאשׁוֹנִים דִּינוֹ כִּשְׁכִיב מְרַע, אֲבָל לְאַחַר ג' יָמִים, אוֹ שֶׁקָּפַץ עָלָיו הַחֹלִי אֲפִלּוּ תּוֹךְ ג', דִּינוֹ כִּמְצַוֶּה מֵחֲמַת מִיתָה שֶׁיִּתְבָּאֵר לְקַמָּן סְעִיף ז' וְסְעִיף י''ז (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְעַיֵּן בב''י) .

ו אִם (יג) נִשְׁתַּתֵּק וְאֵינוֹ יָכוֹל לְדַבֵּר וְרָמַז לִתֵּן מַתָּנָה, בּוֹדְקִין אוֹתוֹ כְּדֶרֶךְ שֶׁבּוֹדְקִין אוֹתוֹ לְגִטִּין, שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּטוּר אֶבֶן הָעֵזֶר סִימָן קכ'' א, וְאִם (יד) הֵשִׁיב עַל לָאו לָאו וְעַל הֵן הֵן, מַתְּנָתוֹ מַתָּנָה; וְאִם לָאו, אֵין מַתְּנָתוֹ מַתָּנָה. הגה: צַוָּאַת שְׁכִיב מְרַע שֶׁלֹּא נִכְתָּב בָּהּ שֶׁהָיָה מְיֻשָּׁב בְּדַעְתּוֹ, אֲפִלּוּ הָכִי אֵין חוֹשְׁשִׁין לָהּ; וּמַה שֶּׁנּוֹהֲגִין לְכָתְבוֹ אֵינוֹ אֶלָּא לְשׁוּפְרָא דִשְׁטָרֵי (תְּשׁוּבַת רִיטְבָ''א) . (טו) גּוֹסֵס, מַתְּנָתוֹ מַתָּנָה.

 באר היטב  (יג) נשתתק. עיין בתשובת ן' לב ס''ג סי' ל''ו ובתשובת רש''ך ס''ב סי' קי''ח: (יד) השיב. ושואלין אותו על פירות קיץ אם רוצה אותן בחורף וכן איפכא וצריך לכוין בהן הן כו' ג''פ כמ''ש בא''ע שם. סמ''ע: (טו) גוסס. עיין בתשובת מהר''א ששון סי' קמ''ו דף קנ''ט ע''א ובתשובת ן' לב ס''ב סי' פ''א וס''ג סי' י''ט:

ז בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁמַּתְּנַת שְׁכִיב מְרַע שֶׁיֵּשׁ בָּהּ שִׁיּוּר אֵינָהּ נִקְנֵית אֶלָּא בְּקִנְיָן, וְאִם עָמַד אֵינוֹ חוֹזֵר, כְּשֶׁנָּתַן סְתָם. אֲבָל אִם פֵּרַשׁ מַחֲמַת מִיתָה, אוֹ אֲפִלּוּ לֹא פֵּרַשׁ, אֶלָּא שֶׁנִּרְאֶה מִתּוֹךְ דְּבָרָיו שֶׁהוּא נוֹתֵן מֵחֲמַת מִיתָה, כְּגוֹן שֶׁמִּתְאוֹנֵן עַל מִיתָתוֹ וְכַיּוֹצֵא בָּזֶה, אֲפִלּוּ אִם יֵשׁ בָּהּ שִׁיּוּר, נִקְנֵית (טז) בַּאֲמִירָה בְּלֹא קִנְיָן, לִכְשֶׁיָּמוּת; וְאִם עָמַד, חוֹזֵר אֲפִלּוּ יֵשׁ בָּהּ קִנְיָן בְּמִקְצַת.

 באר היטב  (טז) באמירה. הטעם דכל שלא פירש מחמת מיתה אמרינן מסתמא דלאו מחמת מיתה נתן דא''כ היה נותן כל נכסיו משא''כ כשפירש דבריו בהדיא או שמתאונן על מיתתו דאז מתנת המקצת דינה כמתנת שכ''מ בכולה. סמ''ע:

ח הַמְפָרֵשׁ בַּיָּם, וְהַיּוֹצֵא (יז) בְּשַׁיָּרָא, וְהַיּוֹצֵא בְּקוֹלָר, וְהַמְסֻכָּן, וְהוּא שֶׁקָּפַץ עָלָיו הַחֹלִי וְהִכְבִּיד עָלָיו חָלְיוֹ, כָּל אֶחָד מֵאַרְבַּעְתָּם כִּמְצַוֶּה מֵחֲמַת מִיתָה, וַהֲרֵי דְּבָרָיו כִּכְתוּבִים וְכִמְסוּרִים דָמֵי, וּמְקַיְּמִים אוֹתָם אִם מֵת. וְאִם נִצַּל וְעָמַד, אֲפִלּוּ קָנוּ מִיָּדוֹ בְּמִקְצַת, חוֹזֵר כְּדִין כָּל מְצַוֶּה מֵחֲמַת מִיתָה.

 באר היטב  (יז) בשיירא. כתב הטור בשם הרא''ש דאין טעם להמפרש בים ויוצא בשיירא ונותנין מתנה במקצת לומר דיהיו חשובים כמצוה מחמת מיתה לחזור במתנתן אם חזרו דדוקא לענין גט השוו אותן למסוכן ויוצא בקולר דאם אמר כתבו גט לאשתי אע''ג דלא אמר תנו נותנין לה הגט משום דבהילי וטרידי מחמת דרכם שלפניהם ולא גמרו דבריה' אבל לענין זה למה יחשב כוותייהו הלא דעתם לחזור עכ''ל בקיצור והנ''י פ' מי שמת כתב בשם רבינו יונה משום דהרבה מהן הולכין להשתקע שם ומ''ה יהבי דמספקי אם ישתקעו שם לפיכך כשלא נשתקעו וחזרו חוזרין במתנתן אפילו נתנו במקצת ובקנין כדין המצוה מחמת מיתה ע''כ (וכ''כ בתשובת רש''ך ס''ג סי' קס''ה וז''ל דאפילו להרי''ף והרמב''ם דאמרינן בהני ארבעה דין מצוה מחמת מיתה יש להן דוקא שמתו באותו דרך דהיינו ביוצא בשיירא ומפרש בים שלא הגיעו אל מחוז חפצם כו' וגם אפילו לרבוותא הנ''ל אין להן דין מצוה מחמת מיתה אלא היכא שבאותה שעה שמפרש בים ויוצא בשיירא צוה מה שצוה דומיא דיוצא בקולר או מסוכן אבל אם מה שצוה היה קצת ימים קודם שפירש בים אין בזה דין מצוה מחמת מיתה אלא דין מתנת בריא וכל שלא קנו מידו אין בדבריו כלום עכ''ל):

ט (יח) בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים דְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע בְּמִקְצַת בָּעֵי קִנְיָן, בִּסְתָם. אֲבָל אִם נָתַן מִקְצָת נְכָסָיו בְּפֵרוּשׁ בְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע, אֵין צָרִיךְ קִנְיָן, וְאִם עָמַד, חוֹזֵר, וְאִם לֹא עָמַד, קוֹנֶה זֶה הַמִּקְצָת. וְאִם יֵשׁ בּוֹ קִנְיָן, אֵינוֹ קוֹנֶה, אֶלָּא אִם כֵּן כָּתַב כִּמְיַפֶּה כֹּחוֹ. וְכֵן אִם כָּתַב כָּל נְכָסָיו וּמְפָרֵשׁ שֶׁנּוֹתֵן הַכֹּל מֵעַכְשָׁיו, וּמַקְנֶה לוֹ מֵחַיִּים, הֲרֵי הִיא כִּשְׁאָר מַתְּנַת (יט) בָּרִיא, שֶׁאִם הִגִּיעַ הַשְּׁטָר לְיַד הַמְקַבֵּל, אוֹ שֶׁקָּנוּ מִיַּד הַנּוֹתֵן, קָנָה הַכֹּל וְאֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ. הגה: (כ) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין מַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע שֶׁכָּתַב שֶׁמַּקְנֶה לוֹ מֵהַיּוֹם הָוֵי כְּמַתְּנַת בָּרִיא וּצְרִיכָה קִנְיָן (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת) . וְלָכֵן יֵשׁ לִזָּהֵר בְּצַוָאַת שְׁכִיב מְרַע שֶׁלֹּא לִכְתֹּב בָּהּ שֶׁנָּתַן בְּמַתְּנַת בָּרִיא אוֹ מֵהַיּוֹם, אִם לֹא צִוָּה כָּךְ. וְאִם צִוָּה כָּךְ, אָסוּר לְשַׁנּוֹת, וְאָז יֵשׁ לוֹ דִּין מַתְּנַת בָּרִיא וְאֵינוֹ נִקְנֶה רַק בְּקִנְיָן, וְלָא אַמְרִינָן בְּזֶה שֶׁטָּעוּת סוֹפֵר הָיָה. וְאִם לֹא הָיָה בָּהּ קִנְיָן, הַמַּתָּנָה בְּטֵלָה, כֵּן נִרְאֶה לִי:

 באר היטב  (יח) במה דברים אמורים. כתב הסמ''ע הא דחזר המחבר וכתב דין זה כאן וכבר כתבו בס''ז הוא מפני ב' דברים שנתחדשו בו הא' ללמדנו דאם אמר בפי' שנתן המקצת במתנת שכ''מ ה''ל כאלו אמר בפירוש שנתנו מחמת מיתה והשני כדי לכתוב אהאי דינא הא דמסיק וכן אם מפרש שנותן הכל מעכשיו כו' עיין בתשובת רשד''ם סי' רס''ה ושי''ג ובתשובת רמ''א ר''ס מ''ח: (יט) בריא. עיין בתשובת דברי ריבות סי' ת''ד מ''ש בזה: (כ) וי''א. פי' דהמחבר איירי כששמענו מפי השכ''מ שצוה במעכשיו ובא הרמ''א להוסיף דאף דלא שמענו כן מפיו אלא שנמצא כ''כ בהצוואה הבא לפנינו ולא אמרינן דט''ס הוא ומעצמו כ''כ הסופר ודעת השכ''מ היה להקנות דוקא אם ימות וכדרך סתם צוואת שכ''מ ולאפוקי ממ''ש הב''י והביאו בד''מ וכתב וז''ל ואם כתוב בהצוואה דנותן לו במתנת בריא יש לו דין מתנת בריא והוא פשוט לדעתי ולא כתבתי כן רק שראיתי תשובת הרב בעל ב''י שכתב דקנה בכה''ג משום דתלינן בט''ס ואני השבתי לו בזה ובאו דברי שנינו לפני מהר''מ מפאדווה ז''ל והסכים לדברי דלא קנה כמו שמבוארים הראיות בתשובות הנכתבים ע''ז וע''ל סי' רנ''ג עוד מזה עכ''ל ד''מ סמ''ע:

י שְׁכִיב מְרַע שֶׁנָּתַן הַנְּכָסִים, שֶׁהַדָּבָר גָּלוּי שֶׁהֵם כָּל נְכָסִים שֶׁיֵּשׁ לוֹ, הֲרֵי זֶה כְּמַתָּנָה בְּמִקְצַת וּצְרִיכָה קִנְיָן (טוּר) . וְאִם קָנוּ מִיָּדוֹ וְעָמַד, אֵינוֹ חוֹזֵר, חוֹשְׁשִׁים אָנוּ שֶׁמָּא נִשְׁאֲרוּ לוֹ נְכָסִים אֲחֵרִים בִּמְדִינַת הַיָּם, עַד שֶׁיֹּאמַר: כָּל נְכָסַי שֶׁהֵם אֵלּוּ, אוֹ שֶׁהוּא (כא) מֻחְזָק שֶׁאֵין לוֹ נְכָסִים אֶלָּא אֵלּוּ, וְאָז תִּהְיֶה הַמַּתָּנָה בַּכֹּל.

 באר היטב  (כא) מוחזק. כן הוא לשון הש''ס ובטור כתב שהרמב''ם פירש שיהא מוחזק בעדים שאין לו יותר ור''י כתב שא''צ עדים אלא בחזקה בעלמא סגי ומסתימ' דברי המחבר משמע דס''ל כפי' ר''י ועוד דא''כ ה''ל זו ואצ''ל זו במ''ש לפני זה דבאומר כל נכסי שהן אלו סגי וק''ל. שם:

יא אֵין חִלּוּק בְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע בְּכֻלָּהּ בֵּין אִם נָתַן לְאֶחָד בֵּין אִם נָתַן לִשְׁנַיִם כְּאֶחָד. לְפִיכָךְ, שְׁכִיב מְרַע שֶׁחִלֵּק כָּל נְכָסָיו לִשְׁנַיִם אוֹ לִשְׁלֹשָׁה, אִם לֹא הִפְסִיק בֵּין אֶחָד לַחֲבֵרוֹ, אֶלָּא חֵלֶק זֶה לִפְלוֹנִי וְזֶה לִפְלוֹנִי, וּמֵת, קָנוּ כֻלָּם (כב) אֲפִלּוּ בְּלֹא קִנְיָן. עָמַד, חוֹזֵר (כג) בְּכֻלָּם אֲפִלּוּ בְּקִנְיָן, דְּכֻלָּהּ חֲדָא מַתָּנָה הִיא בְּלֹא שִׁיּוּר. וְאִם הִפְסִיק בֵּין אֶחָד לַחֲבֵרוֹ כְּמִי שֶׁנִּמְלָךְ, כָּל הָרִאשׁוֹנִים חוּץ מֵהָאַחֲרוֹן, יֵשׁ לָהֶם דִּין מַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע בְּמִקְצַת, שֶׁצְּרִיכָה קִנְיָן אֲפִלּוּ מֵת, וּלְפִיכָךְ אִם עָמַד אֵינוֹ חוֹזֵר, וְאִם אֵין בָּהֶם קִנְיָן לֹא יִקְנוּ אֲפִלּוּ אִם יָמוּת; וְהָאַחֲרוֹן הוּא מַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע בְּכֻלָּהּ, וְקוֹנֶה אִם מֵת אֲפִלּוּ בְּלֹא קִנְיָן, וּלְפִיכָךְ אִם עָמַד, חוֹזֵר.

 באר היטב  (כב) אפי'. פי' וכ''ש בקנין במיפה את כחו ואפ''ה אם עמד חוזר. ש''ך: (כג) על. צ''ל כל הראשונים וה''פ ואם הפסיק כו' דמתחלה נתן מתנה לאחד ולא היה דעתו ליתן עוד מתנות לאחרי' ומ''ה הפסיק ואח''כ נמלך ליתן גם לאחרים הוה דינא הכי כל הראשונים יש להן דין מתנת שכ''מ במקצת שהרי הפסיק ביניהן לנתינה שנתן להאחרון ואז הוה מתנתייהו מתנה במקצת חוץ מהאחרון וכ''כ בטור ע''ש. סמ''ע:

יב שְׁכִיב מְרַע שֶׁנָּתַן כָּל נְכָסָיו וְחָזַר בְּמִקְצַת, סְתָמָא חָזַר בַּכֹּל. הגה: וַאֲפִלּוּ נָתַן לִשְׁנַיִם (כד) בִּשְׁטָר אֶחָד וְחָזַר מֵאֶחָד מֵהֶן, גַּם הַשֵּׁנִי בָּטֵל. מִיהוּ, אִם פֵּרַשׁ בְּהֶדְיָא דְאֵינוֹ חוֹזֵר רַק בְּמִקְצָתָן, קָנָה הָרִאשׁוֹן הַנִּשְׁאַר, אַף עַל גַּב דְּהָוֵי מַתָּנָה בְּמִקְצַת וְלֹא קָנוּ מִנֵּהּ, מִכָּל מָקוֹם בְּשָׁעָה שֶׁנָּתַן לוֹ הָוֵי מַתָּנָה בַּכֹּל וְלֹא הָיָה צָרִיךְ קִנְיָן (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁחָזַר וְנָתַן אוֹתוֹ מִקְצָת (כה) לַאֲחֵרִים, אֲבָל אִם שִׁיֵּר אוֹתוֹ מִקְצָת שֶׁחָזַר בּוֹ לְעַצְמוֹ, גַּם הַנִּשְׁאַר בְּיַד הָרִאשׁוֹן בָּטֵל עַד שֶׁקָּנוּ מִמֶּנּוּ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף שָׁם) . כָּתַב נְכָסָיו מִקְצָתָן לַאֲחֵרִים וּמִקְצָתָן לְיוֹרְשִׁים, וְחָזַר בְּחֵלֶק הַיּוֹרְשִׁין, לֹא נִתְבַּטֵּל מַתָּנָה שֶׁל אֲחֵרִים, דְּשֶׁל יוֹרְשִׁין אֵינוֹ אֶלָּא כִּירֻשָּׁה בְעָלְמָא (נִמּוּקֵי יוֹסֵף הַנַּ''ל) . לְפִיכָךְ, אִם נָתַן כָּל נְכָסָיו לָרִאשׁוֹן, וְחָזַר וְנָתַן מִקְצָתָן לַשֵּׁנִי, הָרִאשׁוֹן לֹא (כו) קָנָה אֲפִלּוּ אִם יָמוּת, שֶׁהֲרֵי חָזַר בּוֹ, וְהַשֵּׁנִי יֵשׁ לוֹ דִּין מַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע בְּמִקְצַת. לְפִיכָךְ, אִם יֵשׁ בָּהּ קִנְיָן קוֹנֶה אֲפִלּוּ אִם לֹא מֵת, וְאִם אֵין בָּהּ קִנְיָן אֲפִלּוּ אִם מֵת אֵינוֹ קוֹנֶה. נָתַן מִקְצָתָן לָרִאשׁוֹן בְּקִנְיָן, וְהַמּוֹתָר לַשֵּׁנִי, רִאשׁוֹן קוֹנֶה אֲפִלּוּ לֹא מֵת, וְהַשֵּׁנִי הוּא מַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע בַּכֹּל, וְאִם מֵת קָנָה אֲפִלּוּ בְּלֹא (כז) קִנְיָן, עָמַד לֹא קָנָה אֲפִלּוּ הוּא בְּקִנְיָן.

 באר היטב  (כד) בשטר. פי' ולא אמרינן אלימא מלתא דשטרי ולא תהוי חזרתו דהשני גלוי דעת שחזר גם מהראשון ודקדק וכתב בשטר א' דאלו בשני שטרות לא הוי חזרה להשני כיון שיש לו שטר בפ''ע וכן מוכח בנ''י ע''ש. שם: (כה) לאחרים. ז''ל נ''י שם דכשנתנו לאחרים סוף סוף גילה דעתו דכל נכסיו בעי למיתן ומ''ה קנה הראשון המקצת בלא קנין כיון שמתחלה היה מתנת שכ''מ בכולה אבל אם שייר אותו מקצת לעצמו הא גלי דעתיה דלאו במתנת שכ''מ יהיב לראשון אלא במתנת בריא וא''כ בלא קנין להראשון אי אפשר עכ''ל. שם: (כו) קונה. נראה דאף אם לא הפסיק (כצ''ל וכן הוא בפרישה ע''ש) בין נתינת הראשון להשני אפ''ה קנה הראשון כיון שנתנו לו בקנין ולא מחשב כמתנת שכ''מ בכולה דחוזר אף אם קנו מידו דכיון דאמר בלשון מותר להשני מחשב מתנת הראשון כמתנת שכ''מ במקצת עכ''ל הסמ''ע והש''ך כתב דהב''ח חולק עליו והדין עמו: (כז) קנין. ר''ל וכ''ש בקנין במיפה כחו דאי בקנין גרידא מיגרע גרע דאין קנין לאחר מיתה וזה מבואר במ''מ הביאו הב''י. ש''ך:

יג שְׁכִיב מְרַע שֶׁכָּתַב לְאֶחָד וְחָזַר וְכָתַב לְאַחֵר, הָאַחֲרוֹן קָנָה, שֶׁיֵּשׁ לוֹ לַחֲזֹר עַד שֶׁיָּמוּת, אִם פֵּרַשׁ שֶׁיְּהֵא בְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר סָעִיף ט', בֵּין בַּכֹּל בֵּין (כח) בְּמִקְצַת, בֵּין לְעַצְמוֹ בֵּין לְאַחֵר. וַאֲפִלּוּ כָּתַב וְזִכָּה לָרִאשׁוֹן, וְכָתַב וְזִכָּה לָאַחֲרוֹן, הָאַחֲרוֹן קָנָה, שֶׁשְּׁכִיב מְרַע שֶׁזִּכָּה עֲדַיִן מַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע הִיא. וְע''ל סָעִיף ד' דִּתְּפִיסָה לָא מְהַנֵּי. מִיהוּ, אִם כָּתַב וְהִגִּיעַ הַמַּתָּנָה לְיַד הַמְקַבֵּל מַתָּנָה, מַשְׁמָע בַּטּוּר דִּמְהַנֵּי, וְצָרִיךְ עִיּוּן מְנָא לֵהּ. אֲבָל שְׁכִיב מְרַע שֶׁכָּתַב וְזִכָּה וְקָנוּ מִיָּדוֹ, אֵין לְאַחַר קִנְיָן כְּלוּם, וְאֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, לֹא לְאַחֵר וְלֹא לְעַצְמוֹ, בֵּין שֶׁנָּתַן בַּכֹּל בֵּין שֶׁנָּתַן מִקְצָת:

 באר היטב  (כח) במקצת. כאן שייך הג''ה אם פי' כו' כ''כ הסמ''ע והש''ך ע''ש ועיין בתשו' מבי''ט ח''א סי' ו' ובס' א''א דף צ''ט ע''ב:

יד מְצַוֶּה מֵחֲמַת מִיתָה, אֲפִלּוּ כָּתַב וְזִכָּה, וְקָנוּ מִיָּדוֹ בְּכָל מִינֵי הַקְנָאוֹת, יָכוֹל (כט) לַחֲזֹר בּוֹ. וּמִיהוּ, אִם פֵּרַשׁ בְּהֶדְיָא שֶׁנּוֹתֵן בְּמַתְּנַת בָּרִיא בִּמְעַכְשָׁיו וְקָנוּ מִיָּדוֹ, קָנָה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף הנ''ל) . וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהָנֵי מִלֵּי כְּשֶׁפֵּרַשׁ בְּהֶדְיָא שֶׁמֵּחֲמַת מִיתָה הוּא נוֹתֵן, אֲבָל סְתָם מְצַוֶּה מַחֲמַת מִיתָה, כְּגוֹן דְּאָמַר: וַי דְקָא מָיִת, (ל) דִּינוֹ כִּשְׁכִיב מְרַע:

 באר היטב  (כט) לחזור. הטעם דאנן סהדי דלא נתן אלא בסברו שימות בודאי ואם ידע שלא ימות לא היה נותנו כ''כ הסמ''ע ועיין בתשו' ר''מ אלשיך סי' ק''מ ובתשו' ר''י לבית לוי סי' כ''ד: (ל) דינו. פי' לענין זה דאם כתב ומסר וזיכה וקנו מידו תו לא מצי הדר ביה וע''ז כתבו הטור ג''כ ע''ש אבל לענין שאר דברים כבר נתבאר בס''ז שהן מחולקין סמ''ע:

טו שְׁכִיב מְרַע שֶׁכָּתַב כָּל נְכָסָיו לְעַבְדּוֹ, חוֹזֵר בַּנְּכָסִים וְאֵינוֹ חוֹזֵר בָּעֶבֶד, לְפִי שֶׁיָּצָא עָלָיו קוֹל שֶׁהוּא בֶּן חוֹרִין. וְאִם כָּתַב לוֹ בְּפֵרוּשׁ: מֵהַיּוֹם אִם יָמוּת, יָכוֹל לַחֲזֹר בוֹ:

טז רְאוּבֵן וְאִשְׁתּוֹ שֶׁהִתְנוּ בֵּינֵיהֶם שֶׁאִם יָמוּת בְּחַיֶּיהָ, יִירְשׁוּ אֶחָיו שְׁנֵי שְׁלִישֵׁי הַמָּמוֹן, וְהִיא תִּטּוֹל הַשְּׁלִישׁ, וְהִגִּיעַ הַשְּׁטָר לְיַד הָאַחִים, וְחָלָה רְאוּבֵן וְצִוָּה לָתֵת מִשְּׁנֵי שְׁלִישֵׁי הַמָּמוֹן גַּם לַאֲחֵרִים, וּמֵת, וּבָאִים הָאַחִים לְבַטֵּל הַצַּוָּאָה מִפְּנֵי שֶׁזָּכוּ הֵם בִּשְׁנֵי שְׁלִישֵׁי הַמָּמוֹן, אֵין בְּדִבְרֵיהֶם כְּלוּם וְצַוָּאָתוֹ קַיֶּמֶת.

יז מַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע בְּכֻלָּהּ שֶׁנְּתָנָהּ בְּקִנְיָן, לֹא קָנָה (לא) אֲפִלּוּ מֵת, וַאֲפִלּוּ אִם נִכְתְּבָה הַמַּתָּנָה בַּשְׁטָר וּמָסַר לוֹ הַשְּׁטָר מֵחַיִּים לֹא קָנָה, דְּשֶׁמָּא לֹא גָמַר לְהַקְנוֹת לוֹ אֶלָּא בְּקִנְיָן, וְאֵין קִנְיָן לְאַחַר מִיתָה. וְאִם פֵּרַשׁ שֶׁלֹּא הִקְנָה אֶלָּא כְּדֵי לְיַפּוֹת כֹּחוֹ, כְּגוֹן שֶׁכָּתַב: וּקְנֵינָא מִנֵּהּ מוּסָף עַל מַתְּנָתָא דָא, קָנָה. וְכֵן אִם כָּתַב דִּשְׁטָר זֶה יִהְיֶה בְּכָל אֹפֶן הַמּוֹעִיל, הָוֵי כְּאִלּוּ כָּתוּב יִפּוּי כֹּחַ, וְקָנָה (מַהֲרַ''ם פַּדָּוואָה סִימָן נ''ו) . וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהוּא הַדִּין נַמֵּי מְצַוֶּה מֵחֲמַת מִיתָה בְּקִנְיָן דִּינוֹ כְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע, שֶׁהַקִּנְיָן מְגָרֵעַ כֹּחוֹ, אֶלָּא אִם כֵּן יִפָּה כֹּחוֹ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הַנּוֹתֵן לֹא בִקֵּשׁ הַקִּנְיָן, רַק הַמְקַבֵּל, הָוֵי כְּיִפּוּי כֹּחַ (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן ר''ל') . וְכֵן אִם אָמַר אַחַר הַקִּנְיָן שֶׁתִּתְקַיֵּם הַמַּתָּנָה, הָוֵי כְּיִפּוּי כֹּחַ (רִיבָ''שׁ סִימָן קס''ז) . הִקְנָה לוֹ מִטַּלְטְלִין אַגַּב קַרְקַע, לֹא קָנָה הַמִּטַלְטְלִים אַף עַל פִּי שֶׁקָּנָה לְאַחַר מִיתָה הַקַּרְקַע, דְּהָוֵי לֵהּ כְּאִלּוּ הִקְנָה לוֹ מִטַּלְטְלִין עִם קַרְקַע שֶׁל ((לב) מְקַבֵּל) [מַקְנֶה]. וְאִם אָמַר לוֹ: מִטַּלְטְלִין אֵלּוּ לִפְלוֹנִי וּלְיִפּוּי כֹּחַ אֲנִי נוֹתֵן לוֹ אַגַּב קַרְקַע, קָנָה (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתפ''ב) . שְׁכִיב מְרַע שֶׁצִּוָּה לִהְיוֹת פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי אַפּוֹטְרוֹפּוֹסִים עַל נְכָסָיו, וְקָנוּ מִיָּדוֹ, דְּבָרָיו קַיָּמִין (לג) וְאֵין צָרִיךְ בְּזֶה יִפּוּי כֹּחַ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרִיבָ''שׁ) . וְכֵן אִם קָנוּ מִיָּדוֹ שֶׁמַּקְנֶה מֵעַכְשָׁיו אוֹ מֵהַיּוֹם, אַף עַל פִּי שֶׁפֵּרַשׁ שֶׁהַמַתָּנָה לֹא תְהֵא קַיֶּמֶת רַק לְאַחַר מִיתָה, דְּבָרָיו קַיָּמִין וְאֵין צָרִיךְ יִפּוּי כֹּחַ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א) .

 באר היטב  (לא) אפילו. הטעם דזה לא רצה ליתן כי אם בק''ס או בשטר או בא' משאר דרכי הקנאות גילה בדעתו שאינו סומך במתנתו אתקנת חז''ל שתקנו דדברי שכ''מ ככתובין וכמסורין דמי אלא שרצה שיהיו כשאר קנינים מ''ה לא מהני אא''כ כתב או אמר שהקנין שקונה או השטר שכותב עם הצוואה לא בא לגרוע אלא לתוספת עשאו דאז קנה כ''כ הסמ''ע ועי' בתשו' רמ''א סי' מ''ח וברשד''ם סי' שי''ז: (לב) מקנה. עיין בסמ''ע שהאריך בביאור דברי הרמ''א בהג''ה זו והגיה בדבריו והב''ח השיג על הסמ''ע בזה ויישב דברי הרמ''א ע''ש: (לג) וא''צ. ז''ל הריב''ש דמאי מקנה לו דנאמר דלא כוון להקנות אלא בשטר או בקנין. סמ''ע:

יח וְכֵן אִם צִוָּה שְׁכִיב מְרַע שֶׁיִּכְתְּבוּ שְׁטָר לַמְּקַבֵּל עִם הַנְּתִינָה, וּמֵת, אֵין כּוֹתְבִין וְנוֹתְנִין, שֶׁמָּא לֹא גָמַר לְהַקְנוֹתוֹ אֶלָּא בִּשְׁטָר וְאֵין שְׁטָר לְאַחַר מִיתָה, אֶלָּא אִם כֵּן יִפָּה כֹּחוֹ בִּכְתִיבָה, כְּגוֹן שֶׁאָמַר: תְּנוּ אַף כִּתְבוּ לוֹ. וְאִם לֹא יִפָּה כֹּחוֹ, אֲפִלּוּ אִם נִכְתָּב הַשְּׁטָר מֵחַיִּים, אֵין נוֹתְנִים לוֹ לְאַחַר מִיתָה:

יט הָא דְּאַמְרֵינָן שֶׁאֲפִלּוּ הִגִּיעַ הַשְּׁטָר לְיַד הַמְקַבֵּל, לֹא קָנָה, אֶלָּא אִם כֵּן יִפָּה כֹּחוֹ, דַּוְקָא כְּשֶׁאֵין הַשְּׁטָר כָּתוּב בִּלְשׁוֹן צַוָּאָה אֶלָּא בִּלְשׁוֹן מַתָּנָה, שֶׁכָּתוּב בּוֹ: שָׂדִי (לד) נְתוּנָה לְךָ, וּמָסַר הַשְּׁטָר לְיָדוֹ, דְּאָז הָוֵי מְסִירַת הַשְּׁטָר כְּמוֹ קִנְיָן וְצָרִיךְ יִפּוּי כֹּחַ. אֲבָל אִם הַשְּׁטָר כָּתוּב [בּוֹ] בִּלְשׁוֹן צַוָּאָה, כְּדֶרֶךְ שֶׁמְּצַוֶּה אֶל בֵּיתוֹ, שֶׁאָז אֵינוֹ עוֹמֵד אֶלָּא לִרְאָיָה, אִם הִגִּיעַ לְיַד הַמְקַבֵּל מֵחַיִּים, קָנָה. וְכֵן אִם (לה) כָּתַב בִּכְתָב יָדוֹ: שָׂדִי נְתוּנָה לִפְלוֹנִי אֵינוֹ אֶלָּא כְּצַוָּאָה דְעָלְמָא וְקָנָה בְּלֹא יִפּוּי כֹּחַ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַבֵּנוּ יְרוּחָם) .

 באר היטב  (לד) נתונה. דהוא א' מהקנינים שקונין בו מתנת בריא ובשטר כזה אין לומר דכשבא ליד המקבל מחיים דזכה בו דכיון דגילה דעתו בהאי שטרא דרוצה להקנותו בקנין דמתנת בריא איך נאמר דבנתינת השטר קנין לידו יקנהו ובפרישה כתבתי דהרא''ש והטור ס''ל דאפילו אם קנו מיניה בק''ס על המתנה אם אח''כ אמר להן ליתן להמקבל המתנה עם הכתב וכתבו ונתנו לו מחיים ולא כתבו הקנין בשטר דקנה המקבל עכ''ל הסמ''ע והש''ך כתב דמדברי הב''ח מוכח כדעת המחבר לדינא וכך פי' הריב''ש בתשו' סי' קס''ח ומביאו ב''י סל''א וכן עיקר עכ''ל: (לה) כתב. פי' דלא א''ל בע''פ שדה לפלוני אלא כתב בכתיבת ידו שדה זו לפלוני כתיבתו היא במקום אמירת צוואתו וקנה ולא אמרינן דהוה גילוי דעת שמבקש להקנותו בקנין מתנת בריא אלא כשכתב בשטר שדי קנויה לך או נתונה לך דמשמע דבכתיבה זו מקנהו לו אבל זה שכתב בכתב ידו שדי נתונה לפלוני אינו אלא הודאה בעלמא. סמ''ע:

כ אִם כָּתַב לְאֶחָד וְהִקְנָה לוֹ, וְחָזַר וְכָתַב לַשֵּׁנִי וְהִקְנָה לוֹ, יֵשׁ מִי (לו) שֶׁאוֹמֵר, שֶׁהַשֵּׁנִי קוֹנֶה אֲפִלּוּ בְּלֹא יִפּוּי כֹּחַ, וַאֲפִלּוּ לֹא הִגִּיעַ הַשְּׁטָר לְיָדוֹ מֵחַיִּים. וְכֵן אִם כָּתַב וּמָסַר וְזִכָּה לַזֶּה, וְחָזַר וְכָתַב וּמָסַר וְזִכָּה לַשֵּׁנִי, שֵׁנִי קוֹנֶה אַף בְּלֹא יִפּוּי כֹּחַ, דְּקִנְיָן דְּשֵׁנִי לָאו לְגִרוּעֵי אָתָא, אֶלָּא שֶׁהוּא סָבוּר שֶׁלֹּא יִקְנֶה אִם פִּחֵת לוֹ מֵהָרִאשׁוֹן.

 באר היטב  (לו) שאומר. והב''ח כתב דאין לסמוך על סברא זו להוציא ממון שהוא דברי יחיד ע''ש וצ''ע לדינא ומ''מ אף לפי סברא זו כתב דאם חלק נכסיו לשנים ולראשון הקנה בקנין ולשני בלא קנין דדינו כמתנת שכ''מ בכולה דראשון לא קנה אף מת ושני קנה אם מת והוא פשוט ע''ש ועיין בסמ''ע שמחלק בין אם כתב להראשון ביפוי כח או לא והב''ח לא ישר בעיניו לחלק כן. ש''ך:

כא הָא דְּאַמְרֵינָן שֶׁאִם צִוָּה שְׁכִיב מְרַע שֶׁיִּכְתְּבוּ שְׁטָר לַמְּקַבֵּל עִם הַנְּתִינָה, חוֹשְׁשִׁין שֶׁמָּא לֹא גָמַר לְהַקְנוֹתוֹ אֶלָּא בַּשְּׁטָר, דַּוְקָא בִכְהַאי גַוְנָא. אֲבָל שְׁכִיב מְרַע שֶׁמְּסַדֵּר עִנְיָנוֹ וְגוֹמֵר צַוָּאָתוֹ וּמְצַוֶּה לְכָתְבָהּ, אֵינוֹ מְצַוֶּה לְכָתְבָהּ, אֶלָּא לְזִכָּרוֹן בְּעָלְמָא, וְגָמַר לְהַקְנוֹת לוֹ מִיָּד, וְאֵין צָרִיךְ יִפּוּי (לז) כֹחַ. הגה: וּכְבָר נִתְבָּאֵר סָעִיף י''ט דְּבָעֵינָן שֶׁבָּאָה הַצַּוָּאָה לְיַד הַמְקַבֵּל מֵחַיִּים. וְצַוָּאָה שֶׁכָּתַב בָּהּ קִנְיָן הָוֵי כִּשְׁאָר שְׁטָר מַתָּנָה וּבְעֵינָן יִפּוּי כֹּחַ. וּבְמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ שֶׁכֻּלָּן מַקְנִין בְּצַוָּאָה בְּעָלְמָא וְאֵין מְכַוְּנִין לְהַקְנוֹת בִּשְׁטָר אֵין צָרִיךְ יִפּוּי כֹּחַ (רִיבָ''שׁ סִימָן קס''ח) . מִי שֶׁמְּבַקֵּשׁ מִיּוֹרְשָׁיו שֶׁיַּעֲשׂוּ כָּךְ וְכָךְ בִּנְכָסָיו, מִקְרֵי צַוָּאַת שְׁכִיב מְרַע, כִּי מַה שֶּׁבִּקֵשׁ לֹא עָשָׂה רַק לְחַזֵּק הַדְּבָרִים (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן צ''ט) .

 באר היטב  (לז) כח. וגם לא בעינן שבא השטר צוואה לידו בחיי הנותן ומ''ש הרמ''א בהג''ה וכבר נתבאר כו' אריש הסעיף קאי במה שכתב המחבר שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ודו''ק. סמ''ע:

כב יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּלָא שָׁנִי לָן בֵּין אוֹמֵר: כִּתְבוּ וּתְנוּ לוֹ, לְאוֹמֵר: תְּנוּ וְכִתְבוּ לוֹ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהָא דְּבָעֵינָן יִפּוּי כֹּחַ, דַּוְקָא בְּאוֹמֵר: כִּתְבוּ וּתְנוּ מָנֶה לִפְלוֹנִי, דְּמַשְׁמַע כִּתְבוּ מָנֶה לִפְלוֹנִי וּתְנוּ לוֹ אֶת הַשְּׁטָר, אֲבָל כְּשֶׁאוֹמֵר: תְּנוּ מָנֶה לִפְלוֹנִי וְכִתְבוּ לוֹ אֶת הַשְּׁטָר, כֵּיוָן שֶׁאֵינוֹ מַזְכִּיר שֶׁיִּתְּנוּ לוֹ הַשְּׁטָר לֹא נִתְכַּוֵּן בְּצַוָאַת כְּתִיבַת הַשְּׁטָר אֶלָּא לְזִכְרוֹן דְּבָרִים וְלֹא לְהַקְנוֹת לוֹ בַּשְּׁטָר. וְכֵן שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר: תְּנוּ מָנֶה לִפְלוֹנִי, וְאַחַר כְּדֵי דִבּוּר אָמַר: כִּתְבוּ וּתְנוּ לוֹ אֶת הַשְּׁטָר, מִסְתָמָא לֹא לַחֲזֹר מִמַּתָּנָה רִאשׁוֹנָה (נִתְכַּוֵּן) אֶלָּא לְיַפּוֹת כֹּחוֹ שֶׁיְּהֵא לוֹ לִרְאָיָה; וְהָעֵדִים כּוֹתְבִין מַה שֶּׁצִּוָּה בִּפְנֵיהֶם, וְאֵין כּוֹתְבִין: וְאָמַר לָנוּ כִּתְבוּ וּתְנוּ, לְפִי שֶׁנִּמְצְאוּ מְבַטְּלִים בְּכָךְ הַמַּתָּנָה.

כג בָּרִיא שֶׁאָמַר: כִּתְבוּ וּתְנוּ מָנֶה לִפְלוֹנִי, וּמֵת, אֵין נוֹתְנִים אֲפִלּוּ בִּמְיַפֶּה כֹּחוֹ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהַיְנוּ מִשּׁוּם דְּאָמַר: כִּתְבוּ וּתְנוּ, אֲבָל אִם אָמַר: תְּנוּ, וְלֹא אָמַר: כִּתְבוּ, נוֹתְנִים מִשּׁוּם (לח) מִצְוָה לְקַיֵּם דִּבְרֵי הַמֵּת. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא אָמְרִינָן מִצְוָה לְקַיֵּם דִּבְרֵי הַמֵּת אֶלָּא הֵיכָא דְאַתְפְּסֵהּ בְּיַד שָׁלִישׁ וְע''ל סִימָן רנ''ב.

 באר היטב  (לח) מצוה. ולי''א זה שהוא דעת ר''י כתבו התוס' והרא''ש דגם במתנת שכ''מ במקצת בלא קנין קנה משום מצוה לקיים כו' ולא אמרו דלא קנה אלא דוקא באומר לשליח תן מנה לפלוני שאני נותן לו ומת המקבל בחיי נותן ואח''כ מת הנותן דמשום מצוה לקיים דברי המת ליכא כיון שמת המקבל בחייו ומשום מתנת שכ''מ אם היה בכולה איכ' כיון דהיה שכ''מ בשעת אמירה. שם:

כד בָּרִיא שֶׁאָמַר: כִּתְבוּ וּתְנוּ שָׂדֶה זוֹ לִפְלוֹנִי, אִם מֵחַיִּים, כּוֹתְבִים (לט) וְנוֹתְנִים אִי לֹא הֲדַר בֵּהּ קַמֵּי דְמָטִי שְׁטָרָא לְיָדֵהּ, אֲבָל לְאַחַר מִיתָה אֵין כּוֹתְבִין וְנוֹתְנִין, אֶלָּא אִם כֵּן קָנוּ מִיָּדוֹ.

 באר היטב  (לט) ונותנים. פי' כותבים בשליחתו שא''ל שדי נתונה לך שקונין קרקעו' בשטר כזה מיד כשבא ליד המקבל לאפוקי בנותן מנה או שאר מטלטלין דאינן נקנין בשטר כי אם במשיכה או בהגבהה כמ''ש הט''ו בסי' קצ''ז ע''ש. שם:

כה מִי שֶׁמֵּת וְנִמְצֵאת מַתָּנָה (מ) קְשׁוּרָה עַל יְרֵכוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁהִיא בְּעֵדִים וְקָנוּ מִיָּדוֹ כְּדֵי לְיַפּוֹת כֹּחַ אֵלּוּ שֶׁנָּתַן לָהֶם, הֲרֵי זֶה אֵינָהּ כְּלוּם, שֶׁאֲנִי אוֹמֵר כְּתָבָהּ וְנִמְלַךְ. וְאִם זִכָּה בָּהּ לְאַחֵר, בֵּין מֵהַיּוֹרְשִׁים בֵּין שֶׁאֵינוֹ מֵהַיּוֹרְשִׁים, כָּל הַדְּבָרִים שֶׁבָּהּ קַיָּמִים כְּכָל מַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע. (מא) וְכֵן מִי שֶׁכָּתַב שְׁטָר חוֹב עַל עַצְמוֹ בְּשֵׁם אַחֵר אוֹ בְּשֵׁם אֶחָד מִבָּנָיו, וְנָתַן הַשְּׁטָר עַל יַד שָׁלִישׁ וְאָמַר לֵהּ: יְהִי זֶה אֶצְלֶךָ, וְלֹא פֵּרַשׁ לוֹ כְּלוּם, אוֹ שֶׁאָמַר לֵהּ: הַנַּח עַד שֶׁאוֹמַר לְךָ מַה תַּעֲשֶׂה, וּמֵת, אֵינוֹ כְּלוּם. וּבְמַתְּנַת (מב) בָּרִיא בְּקִנְיָן, כְּשֶׁהִקְנָה קָנָה הַמְקַבֵּל (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (מ) קשורה. ופרשב''ם דלרבותא נקט קשורה כו' דאף דליכ' למיחש שמא אחר כתבה ונתנה שם כדי לזכות בנכסי המת אפ''ה לא יתנוהו לו. שם: (מא) וכן. פירוש כמו דחיישינן במתנת שכ''מ שמא כתב ונמלך כך חיישינן בשט''ח זה שמא כתב ללות ולא לוה ומ''ה לא יתנהו למלוה הנזכר בשט''ח וה''ה לשטר מכיר' שמא כתבו למכור ולא מכר עכ''ל הסמ''ע נראה מדבריו דאף בשט''ח ושטר מכר של קנין חיישינן להכי מדמחלק בין שט''ח ומכר לשטר מתנה וכ''כ להדי' בסי' רמ''ג ס''ק כ''ג דכאן נתבאר דאף בשטר הלואה שבקנין חיישינן לשמא כתב ללות ולא לוה כו' ע''ש וכ''כ הב''ח כאן דהרא''ש מיירי בידוע שהקנה בסתם ולכך בשט''ח מן הסתם נמי חיישינן שמא לא לוה אבל במתנה מן הסתם קנה המקבל כו' ע''כ אבל באמת זה אינו דבהדיא מוכח בש''ס וכל הפוסקים דבין שטר הלואה או שטר מכר שיש בו קנין לא חיישינן לשמא כתב ללות ולא לוה או כתב למכור ולא מכר משום דמשעת קנין שעבד נפשיה וכמ''ש בס''ס ל''ט ור''ס רל''ח ואין חילוק בזה בין שט''ח ומכר לשטר מתנה וכדמוכח להדי' בפ''ק דב''מ ובכל הפוסקים אלא פשיטא דאף שטר מכר מחזירין להמקבל כמו שטר מתנה והרא''ש בתשובה כלל ס''ו ס''ג נקט שטר מתנה משום דמעשה שהיה כך היה במתנה וכדאית' שם להדי' ומה שמפרש דברי הרמב''ם דהיינו דוקא בשט''ח ר''ל בלא קנין והיינו לשיטת הרא''ש דסביר' ליה דעדיו בחתומיו זכין לו ויש לחוש לשמא כתב ללות ולא לוה בשטר שאין קנין בו ואה''נ להרמב''ם דלא פסק דעדיו בחתומיו כו' י''ל דוקא שט''ח משום דחיישינן לפרעון והרא''ש קיצר בפירוש דברי הרמב''ם אבל לענין דינא הדבר ברור כמ''ש. ש''ך: (מב) בריא. ע''ל סי' נ''ו ס''ה וצ''ע ומשמע כאן להדי' דאע''ג שידוע שהנותן מסרו להשליש קנה המקבל וכן מבואר בתשובת הרא''ש והיינו מטעם דבשעת קנין שעבד נפשיה והשטר אינו אלא לראיה בעלמא ועמ''ש בסי' ס''ח ס''ק ט''ו ובסי' רמ''ג סי''ג. שם:

כו הַנּוֹתֵן סְתָם מִטַּלְטְלָיו לְאַחֵר מֵעַכְשָׁיו וּלְאַחַר מוֹתוֹ, וְאַחַר שֶׁמֵּת טוֹעֲנִים הַיּוֹרְשִׁין הָבֵא רְאָיָה שֶׁמִטַּלְטְלִים אֵלּוּ הָיוּ לוֹ בִּשְׁעַת מַתָּנָה, דְּשֶׁמָּא לְאַחַר מִכָּאן לְקָחָן, אֵין בְּדִבְרֵיהֶם כְּלוּם, דְּמִסְתָמָא כָּאן נִמְצְאוּ וְכָאן הָיוּ (מג) וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ס' סָעִיף ו'.

 באר היטב  (מג) היו. קשה דבסי' קי''ב ס''ג כתב המחבר פלוגת' בזה והרמ''א כתב שם דסברא הראשונה דס''ל דעל המקבל להבי' ראיה נ''ל עיקר וכאן לא כתב כלום ויש רוצים לחלק דהכא מיירי בנותן מטלטלים ושם איירי בקרקעות דאם היו לו אז יותר ה''ל קלא כו' והוא דוחק והיותר נראה דלא שייך כאן נמצאו כאן היו אלא במטלטלין הנמצאים בביתו תחת ידו דבזה נאמר שפיר מדנמצאו עתה ברשותו גם מתחלה היו ברשותו שלקחן והביאן לביתו אז בשעת המתנה משא''כ בקרקעות העומדים במקום אחר אין לומר עליהן שהן ברשותו כי אם ע''י עדים או שטר שקנאן וע''ל סי' קי''ב מ''ש עוד מזה עכ''ל הסמ''ע ועיין בב''ח ובתשובת מהרי''ט סי' ל''ט וקכ''ח סוף דף ק''ע:

---

סימן רנא - דין מתנת שכיב מרע או בריא, ובו ב' סעיפים

א הַנּוֹתֵן מַתָּנָה כְּשֶׁהוּא שְׁכִיב מְרַע, וְכָתַב בָּהּ: (א) בַּחַיִּים וּבַמָּוֶת, אוֹ מֵחַיִּים וּבַמָּוֶת, בֵּין בַּכֹּל בֵּין (ב) בְּמִקְצַת, הוֹאִיל וְכָתוּב בָּהּ: וּבַמָּוֶת, הֲרֵי זוֹ מַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע, שֶׁזֶּה שֶׁכָּתוּב בָּהּ: וּבַמָּוֶת, שֶׁלֹּא יִקְנֶה אֶלָּא לְאַחַר מִיתָה. וְזֶה שֶׁכָּתוּב בָּהּ מֵחַיִּים, סִימָן לְיַשֵּׁב אֶת דַּעְתּוֹ שֶׁיִּחְיֶה מֵחֹלִי זֶה. אֲבָל בָּרִיא שֶׁנָּתַן מַתָּנָה, וְכָתַב בַּשְּׁטָר: מֵחַיִּים וּבַמָּוֶת, הֲרֵי זֶה מַתָּנָה (ג) גְמוּרָה מֵחַיִּים, וְזֶה שֶׁכָּתַב בָּהּ: וּבַמָּוֶת, כְּמִי שֶׁאוֹמֵר מֵעַתָּה וְעַד עוֹלָם, וּכְמוֹ נוֹיֵי הַשְּׁטָר הוּא זֶה.

 באר היטב  (א) בחיים. ואם אמר במות ואח''כ בחיים ס''ל למהריב''ל בתשובה ח''א סי' ס''ד דהוי כמו בחיי' ובמות ובתשובת מהר''א ששון חוכך בזה ע''ש סי' מ''ב ודוק ועיין בתשובת ן' לב ס''ב סי' ל''ו וס''ד דף ע''א ובתשובת מ''ע סי' ק''ה ובמהרשד''ם סי' שט''ז ושל''ז. ש''ך: (ב) במקצת. פירושו אפילו קנו מידו וכדין מתנה במקצת אפ''ה אם עמד חוזר דיש לו דין מצוה מחמת מיתה כ''כ הסמ''ע ועיין בתשובת מהריב''ל ומהר''א ששון שם שהאריכו לפלפל בזה ודעת מהריב''ל דהוי כמצוה מחמת מיתה ע''ש שם: (ג) גמורה. עיין בתשובת רמ''א סי' צ''ה שאלה ה':

ב מַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע שֶׁאֵין כָּתוּב בָּהּ שֶׁמִּתּוֹךְ הַחֹלִי הַזֶּה שֶׁצִּוָּה בּוֹ מֵת, וְאֵין הָעֵדִים מְצוּיִים (ד) לִשְׁאֹל לָהֶם, הגה: וִיכוֹלִין הָעֵדִים לִסְמֹךְ עַל עַצְמוֹ אוֹ עַל מְשַׁמְּשָׁיו הָאוֹמְרִים שֶׁהִכְבִּיד עָלָיו הַחֹלִי וְנִפְטַר, (שֶׁמִּתּוֹךְ כָּךְ) יְכוֹלִים הָעֵדִים לְהָעִיד כָּךְ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף), אַף עַל פִּי שֶׁהֲרֵי זֶה הַמְצַוֶּה מֵת הֲרֵי הַמַּתָּנָה בְּטֵלָה, שֶׁאֵין מִיתָתוֹ רְאָיָה, שֶׁמָּא מֵחֹלִי שֶׁנָּתַן בּוֹ הַמַּתָּנָה נִתְרַפֵּא, וְאַחַר כָּךְ חָלָה חֹלִי אַחֵר וָמֵת, לְפִיכָךְ, הַנְּכָסִים בְּחֶזְקַת הַיּוֹרְשִׁים עַד שֶׁיָּבִיא (ה) רְאָיָה שֶׁמִּתּוֹךְ הַחֹלִי הַזֶּה שֶׁנָּתַן בּוֹ מַתָּנָה זוֹ מֵת. הגה: וְאִם (ו) תָּפַס הַמְקַבֵּל לַמִּטַלְטְלִין, מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר: שֶׁלִּי הֵן, נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁמֵּחֹלִי הָרִאשׁוֹן נִפְטַר. וְכֵן הַדִּין אִם עָמַד הַחוֹלֶה וְרוֹצֶה לַחֲזֹר בְּמַתְּנָתוֹ, וְאוֹמֵר שֶׁמַּתְּנַת שְׁכִיב מְרַע הָיָה, וְהַמְקַבֵּל אוֹמֵר (ז) שֶׁבָּרִיא הָיָה וְלֹא יוּכַל לַחֲזֹר, עַל הַמְקַבֵּל לְהָבִיא רְאָיָה (טוּר) . וְכֵן בְּכָל מָקוֹם שֶׁהוּא (ח) פְלֻגְתָּא דְרַבְּוָתָא אִם זָכָה הַמְקַבֵּל, עָלָיו לְהָבִיא רְאָיָה (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ צ''ד וּמַהֲרַ''ם פַּדּוֹוָאה סִימָן צ''ב) .

 באר היטב  (ד) לשאול. לשון הטור והיורש אמר שנתרפא קודם שמת ונתבטלה המתנה והמקבל אמר שלא נתרפא והיא קיימת עכ''ל והמחבר קיצר ולא כתב זה משום דאף אם אין היורשים טוענין כן אנן טענינן להו והטור כתבו לרבותא לדעת הרשב''ם דס''ל דאפילו טענו אינהו אפ''ה אמרינן דקברו מוכיח עליו ועל היורשים להבי' ראיה ע''ש עכ''ל הסמ''ע עיין בתשובת מהר''א ששון סי' קס''ה: (ה) ראיה. ואם אינו מביא ראיה הנכסים בחזקת היורשים בלי שבועה אע''פ שהמקבל טוען ברי ואף שהטור כתב בדין שהבי' הרמ''א בהג''ה שאם עמד החולה ורוצה לחזור כו' דג''כ על המקבל להבי' ראיה דאם לא מצא ראיה ישבע הנותן היסת ונפטר ה''מ כשהנותן בעצמו חי אבל היורשים קי''ל דאין נשבעין היסת כי אם לגבות ולא לפטור וכמ''ש הטור בסי' ס''ט סי''ד ובסי' ע''ה סי''ט ע''ש סמ''ע: (ו) תפס. ה''ה כשעמד השכ''מ ואומר נתתי לך כשהייתי שכ''מ והריני חוזר בי והמקבל אומר בריא היית על המקבל להבי' ראיה ואם היו המטלטלים ביד המקבל מתוך שי''ל שלי הן ישבע היסת שבריא היה כ''כ הרמב''ם פ''ט מהלכות זכייה והה''מ כתב וז''ל ונראה דאפילו ליכא מגו כיון שיש עדים שמחמת מתנה זו באו לידו חזר הנותן להיות המע''ה אחר שמטלטלין ביד המקבל וזה החילוק צ''ע עכ''ל ולפע''ד אין כאן צ''ע וכ''כ בכ''מ שם שהדבר פשוט כהרמב''ם וכן דעת הטור והרמ''א כאן דהא כי היכא דבעלמא אם יש עדים וראה א''י לומר נתת לי במתנה ה''ה הכא כיון דאין העדים יודעין אם קנה במתנה וקי''ל דמתנת שכ''מ אינו קונה אלא לאחר מיתה א''כ אם היה מתנת שכ''מ הרי מעולם לא יצאת מרשות הנותן וא''כ זה המקבל צריך לברר שיצאת מרשותו דאל''כ בעלמ' נמי נימא דיהא נאמן שלקח או נתן לו במתנה אלא ודאי כיון דאיכא עדים וראה ברשותא דקמא קאי וה''ה הכא וזה ברור ול''ד למ''ש בסי' ע''ב ס''ק ק''ט דאם יש עדים שבמשכון בא לידו ואינם יודעין בכמה שהמלוה נאמן התם ניתן לידו בתורת משכון והלכך כל מה שאומר שהוא ממושכן נאמן משא''כ הכא ודוק. ש''ך: (ז) שבריא. ומיירי שמפורש בשטר שהי' בקנין ואינו מפורש כדקציר ורמי בערסיה נתן פלוני לפ' כו' וכ''כ הטור. והנותן טוען שמתנת שכ''מ בכולה היה ורוצה לחזור בו ואפילו אם נכתב הקנין ביפוי כח כדרך הקנינים שעושין בשכ''מ בכולה אפ''ה מצי המקבל לטעון שבריא היה דגם בבריא כותבין לפעמים ביפוי כח וכמ''ש הט''ו בסי' ר''נ סכ''ג ע''ש. סמ''ע: (ח) פלוגתא. פירוש כגון בדין זה דפליגי ביה בש''ס ואיכא מ''ד דכמו שהוא עתה בריא או חולה אמרינן שכך היה מעיקר' כ''כ הרשב''ם הביאו הטור וכ''כ הרמ''א לעיל סי' קל''ט ולקמן סי' רנ''ו סס''א ובשני המקומות מבואר דאם שניהן מוחזקין או אין שום אחד מוחזק ואין שם חזקת מרא קמא חולקין והוא מת''ה. שם:

---

סימן רנב - מתנת שכיב מרע מוציאין ממנו למזון האשה והבנות, ובו ב' סעיפים

א מַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע אֵינָהּ קוֹנָה אֶלָּא לְאַחַר מִיתָה, וְאֵין אַחֵר זוֹכֶה בַּדָּבָר שֶׁצִּוָּה לוֹ, בֵּין בִּמְקַרְקְעֵי בֵין בְּמִטַּלְטְלֵי, אֶלָּא לְאַחַר מִיתָה. לְפִיכָךְ, מוֹצִיאִין אֲפִלּוּ לִכְתֻבַּת בְּנִין דִּכְרִין וְלִמְזוֹן הָאִשָּׁה וְהַבָּנוֹת מִיַּד אֵלּוּ שֶׁצִּוָּה לָתֵת לָהֶם, (א) שֶׁהֲרֵי בְּמִיתָתוֹ נִתְחַיְּבוּ הַנְּכָסִים בַּכְּתֻבָּה וּבַמְּזוֹנוֹת, וְאֵלּוּ שֶׁנָּתַן לָהֶם לֹא יִקְנוּ אֶלָּא לְאַחַר מִיתָה. הגה: וְדַוְקָא שֶׁאֵין נְכָסִים גַּבֵּי (ב) יוֹרְשָׁיו (נִמּוּקֵי יוֹסֵף ס''פ י''נ) . וְאֶחָד שֶׁנָּתַן בְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע וְשָׁמְעָה אִשְׁתּוֹ וְלֹא מִחֲתָה, וְאַחַר כָּךְ חָזַר (ג) וְנָתַן וְאָז מִחֲתָה אִשְׁתּוֹ, אֵין גּוֹבֵאת כְּתֻבָּתָהּ מִמַּתָּנָה זוֹ, שֶׁהֲרֵי הַמַּתָּנָה הָרִאשׁוֹנָה קַיֶּמֶת, וְלָא אַמְרִינָן דִּשְׁנִיָּה בִּטְּלָה הָרִאשׁוֹנָה, דַּהֲרֵי לֹא חָזַר בָּרִאשׁוֹנָה רַק בָּא לְהַחֲזִיקָהּ (מָרְדְּכַי רֵישׁ אַלְמָנָה נִזּוֹנֶת וּפ' מִי שֶׁמֵּת) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאַף עַל פִּי שֶׁשָּׁתְקָה בִּשְׁעַת הַמַּתָּנָה גּוֹבֵאת כְּתֻבָּתָהּ מִמַּתְּנָתוֹ (מָרְדְּכַי שָׁם ומהרא''י בִפְסָקָיו סִימָן פ''ו) וְעַיֵּן בְּאה''ע סִימָן ק'.

 באר היטב  (א) שהרי. הרשב''ם כתב מלתא בטעמא דכתובה ומזונות שהן תקנת חז''ל לגבות מנכסים אחר מותו והן תקנו שיחול שעבודן על הנכסים מיד בשעה שהוא גוסס ואינו עוד בר קיימא משא''כ מתנתו שנתן השכ''מ או בריא בעצמו שיקחן לאחר מותו אדם חביב לעצמו וגומר בדעתו שלא יחולו קנינים אלו עד אחר יציאת נשמתו כי כל עוד רוח נשמתו באפו מקוה שעוד יש תקוה שיעמוד וישארו הנכסים בידו עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת רשד''ם סי' מ''א: (ב) יורשיו. כי מה שנשאר ביד היורשים הרי הוא כאילו היה ביד הנותן אביהן ושייך בזה למימר דאין גובין מהמקבל כשיש ביד הנותן בני חורין. סמ''ע: (ג) חזר. פירוש לא נתרפא מחליו בינתיים ולא היה צריך לחזור וליתן אלא המעשה כך היה שם:

ב (ד) מִצְוָה לְקַיֵּם דִּבְרֵי הַמֵּת, אֲפִלּוּ בָּרִיא שֶׁצִּוָּה וּמֵת, וְהוּא שֶׁנְּתָנוֹ עַכְשָׁיו לְשָׁלִישׁ לְשֵׁם כָּךְ. הגה: אֲבָל הָיוּ בְּיָדוֹ קֹדֶם וְלֹא לְשֵׁם כָּךְ, אוֹ שֶׁבָּאוּ לְיָדוֹ אַחַר הַצַּוָּאָה, אֵין בָּזֶה מִשּׁוּם מִצְוָה לְקַיֵּם דִּבְרֵי הַמֵּת (טוּר וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת) . כָּל דָּבָר שֶׁנִּקְנָה בְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע, אִם קָדְמוּ הַיּוֹרְשִׁין וּמָכְרוּ, הַמְקַבֵּל יָכוֹל (ה) לְהוֹצִיאוֹ מִן הַלּוֹקֵחַ. אֲבָל דָּבָר שֶׁלֹּא נִתַּן בְּמַתָּנָה, רַק שֶׁמִּצְוָה לְקַיֵּם דִּבְרֵי הַמֵּת, אִם קָדְמוּ הַיּוֹרְשִׁין וּמָכְרוּ: מַה שֶּׁעָשׂוּ עָשׂוּ (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דב''ב) . מִי שֶׁנִּשְׁבַּע אוֹ נָדַר לִתֵּן לִפְלוֹנִי כָּךְ וְכָךְ, וָמֵת וְלֹא נָתַן, יוֹרְשָׁיו (ו) פְּטוּרִין וְאֵין בָּזֶה מִשּׁוּם מִצְוָה לְקַיֵּם דִּבְרֵי הַמֵּת (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רִיטְבָ''א) . וְעַיֵּן לְעֵיל סוֹף סִימָן רי''ב סָעִיף ז' (וּבְסִימָן ר''ט ס''ד) . מִי שֶׁהִפְקִיד מָעוֹת אֵצֶל חֲבֵרוֹ וְאוֹמֵר שֶׁאִם יָמוּת יֵעָשֶׂה בָהֶן הַמּוּטָב, יִתְּנוּ לְיוֹרְשָׁיו (בֵּית יוֹסֵף סִימָן רנ''ג בְּשֵׁם מָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת) (וְכֵן כָּתַב לְקַמָּן סִימָן רפ''ב ס''א) .

 באר היטב  (ד) מצוה. עיין בתשובת ן' לב ח''ב סי' ל''ט וח''ג סי' מ''ג ובתשובת רמ''א סי' מ''ח סוף שאלה ג' ובתשו' מהרי''ט ס''ס פ''ד וסי' ס''ג ובתשובת מ''ע סי' נ': (ה) להוציאו. נראה דבנותן קרקעות מיירי ואילו נתן מטלטלין והיורשים קדמו ומכרו אותן אין המקבל יכול להוצי' מידן וכ''כ במישרים בהדי' וכמ''ש בד''מ ע''ש ונראה דטעמו מכח תקנת השוק ושם במישרים כתב דאפילו נתנו היורשים במתנה לאחר סבירא ליה להרא''ש דשייך תקנת השוק גם במתנה ואמת שהב''י והרמ''א תמהו על בעל המישרים ע''ש בב''י ובד''מ ונדחקו מאד בישובו מפני שהם ס''ל דאם היורשים בעצמן נתנו לאחרים חוזר המקבל ומוציא מידן ואני תמה על ב' מאורות הגדולים ז''ל וכי אשתמיט להו מ''ש הטור בסי' ס' ס''ד שאין מגבין לבע''ח מטלטלים שמכר או נתן הלוה מפני תקנת השוק וכתב הב''י שם וז''ל משמע דס''ל דבמתנה נמי איכ' תקנת השוק ואין כן דעת הרשב''א ומ''מ סוגיא דעלמא בהא כהרא''ש וכדאי הוא לסמוך עליו ועוד דמשמע שחכמי דורו הכי ס''ל עכ''ל ב''י הרי לך דגם במתנה שייך תה''ש והיתומים שנתנו פשיטא דפטורים מלשלם דומיא דמכרו כמ''ש הטור בסי' ק''ז ס''ח ע''ש שכתב דאפילו במכרו קרקע ס''ל להרא''ש שא''צ לשלם גם בא''ע סי' קי''ב כתב בהדיא שאפילו מכרו או נתנו היתומים מקרקעי אין גובין מהן למזון האשה והבנו' והוא ש''ס ערוך פ' מציאת האשה וכ''כ נ''י פי''נ וזה פשיטא דמטלטלים לאחר תקנת הגאונים לא עדיפא ממקרקעי קודם התקנה וזה ברור עכ''ל הסמ''ע אבל הש''ך השיג עליו ודחה כל דבריו ודעתו להלכ' דאף במטלטלים יכול המקבל להוציא מהלוקח או מהמקבל מתנה ואין טעמו דהמישרים משום תקנת השוק כלל דאינו ענין לכאן רק שכתב דכתובה ומזונות אין נגבין ממטלטלין הן שנתן אביהן הן שנתנו יורשים כו' ובזה שאני דאין להאשה עליהן רק שעבוד אפילו לבתר תקנת הגאונים ופשיטא דאין דין קדימ' במטלטלין כו' ע''ש באריכות ומסיק וכתב ז''ל ואין ספק שהב''י וד''מ והנמשכים אחריהן לא כוונו יפה בדברי רי''ו בכאן כי דבריו פשוטים וברורים ומפורש בהרא''ש ונ''י כדבריו אבל כאן שנקנו לזה גוף המטלטלין במתנת שכ''מ מדין גמור והרי הן שלו בכ''מ שהן פשיטא דלכ''ע מוציא מיד הלוקח או המקבל מתנה דהרי מכרו ונתנו דבר שאינו שלהן אמנם אם הוא בענין שהלוקח לא ידע שנתנו לזה במתנת שכ''מ דשייך תקנת השוק צריך להחזיר לו הדמים שנתן כמ''ש בסי' שנ''ו וכל זה ברור ועמ''ש בר''ס ק''ז עכ''ל: (ו) פטורין. שם סיים בטעמו וכתב כיון שלא נתן גם לא צוה להיורשים ליתן עכ''ל הסמ''ע משמע דאף דלא השליש לשם כך כיון דצוה ליורשיו ליתן אמרינן ביה מצוה לקיים דברי המת וכ''כ הריטב''א ובב''י הביאו. ש''ך:

---

סימן רנג - איזה לשון מועיל לשכיב מרע, ואמר: תנו מנה לפלוני ומאתים לפלוני ושלש מאות לפלוני, ובו ל''ג סעיפים

א שְׁנַיִם שֶׁנִּכְנְסוּ (א) לְבַקֵּר אֶת הַחוֹלֶה וְצִוָּה בִּפְנֵיהֶם, כּוֹתְבִין וְאֵין עוֹשִׂין (ב) דִּין. וְאִם הָיוּ שְׁלֹשָׁה, רָצוּ כּוֹתְבִין, רָצוּ עוֹשִׂים דִּין, הגה: לְהַחֲזִיק כָּל אֶחָד בַּמֶּה שֶׁצִּוָּה וְלָדוּן בְּכָל דִּבְרֵי סָפֵק שֶׁנָּפַל בַּצַּוָּאָה. וְאֵין אֶחָד מִן הַיּוֹרְשִׁין אוֹ מְקַבְּלִים יְכוֹלִים לוֹמַר לְבֵית דִּין (ג) אַחֵר אָזְלֵינָן. (טוּר) בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, (ד) בַּיּוֹם. אֲבָל בַּלַּיְלָה כּוֹתְבִין וְאֵין עוֹשִׂין דִּין.

 באר היטב  (א) לבקר. עיין בס' א''א דף צ''ט ע''ג ובתשו' רש''ך ח''ב סי' צ': (ב) דין. ואם יארע דבר ספק בצוואה ישלחו כתיבתן לפני ג' דיינין והן ידונו ביניהן ע''פ כתב הצוואה. סמ''ע: (ג) אחר. אפילו לא יחדום לזה אלא שנכנסו מעצמן לבקרו. שם: (ד) ביום. כדין שאר דיינים שאם רואין או שומעין בעצמן הדבר בעת שראוי לדון דהיינו ביום יכולין לדון עליו מטעם דלא תהא שמיעה גדולה מראיה משא''כ אם ראו או שמעו בלילה דאז אין זמן לדון בתחלת דין יש להם דין עדים ואין עד נעשה דיין לדון עליו אפילו ביום וכמו שנתבאר זה היטב בסי' ז' ע''ש בדברי הט''ו. שם:

ב שְׁכִיב מְרַע שֶׁצִּוָּה וְאָמַר: יִטֹּל פְּלוֹנִי כָּל נְכָסַי, אוֹ מִקְצָת נְכָסַי, אוֹ יַחֲזִיק אוֹ (ה) יִזְכֶּה אוֹ יִקְנֶה, כֻּלָּם לְשׁוֹן מַתָּנָה הֵם. וְכֵן אִם אָמַר: יַחֲסוּן אוֹ יִירַשׁ, עַל מִי שֶׁרָאוּי לְיוֹרְשׁוֹ, הֲרֵי זֶה קָנָה. אֲבָל אִם אָמַר: (ו) יֶהֱנֶה פְּלוֹנִי בִּנְכָסַי, אוֹ יַעֲמֹד בָּהֶם אוֹ יִרְאֶה אוֹ יִשָּׁעֵן בָּהֶם, לֹא קָנָה. וְאִם אָמַר: אֲנִי (ז) מַנִּיחַ לִפְלוֹנִי, הָוֵי לְשׁוֹן מַתָּנָה. וְאִם אָמַר לָשׁוֹן: (ח) יִפֹּל לִפְלוֹנִי כָּךְ וְכָךְ, לְשׁוֹן יְרֻשָּׁה הוּא. הגה: וּבְכָל זֶה דַּוְקָא שֶׁהִזְכִּיר לְשׁוֹן מַתָּנָה, אֲבָל אִם אָמַר: כָּךְ וְכָךְ לִפְלוֹנִי בִּנְכָסַי, לָאו כְּלוּם הוּא (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ צ''ד) . הָאוֹמֵר לִפְרֹעַ לְאִשְׁתּוֹ כְתֻבָּתָהּ בְּמָעוֹת מְזֻמָּנִים, אֵין זֶה לְשׁוֹן מַתָּנָה, וְאֵין יוֹרְשִׁין צְרִיכִין לְקַיֵּם מִשּׁוּם מִצְוָה לְקַיֵּם דִּבְרֵי הַמֵּת (בֵּית יוֹסֵף סִימָן רנ''ב בְּשֵׁם הָרִיטְבָ''א) כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר סוֹף סִימָן רנ''ב.

 באר היטב  (ה) יזכה. וה''ה אם אמר יהא דבר זה לפלוני ה''ל מתנה. המבי''ט ח''א סי' קנ''ג וע''ש עוד בסי' קצ''ז ורי''ב ובתשובת מהר''א ששון סי' פ''ג ובתשובת מהר''מ אלשיך סי' ז': (ו) יהנה. דבכה''ג לא אמרינן דברי שכ''מ ככתובין וכמסורין דמי ואפילו קני ע''ז וי''א דהוי קנין דברים וי''א דמהני עי' ד''מ. סמ''ע: (ז) מניח. דוקא בשכ''מ שכן דרך לשון שכ''מ שמניח מעזבונו אחריו לפלוני כך ולפלוני כך אבל בבריא בכה''ג לא מהני לכ''ע והמחבר שכתב תחלה דין מניח דמהני בשכ''מ ובסעיף שאח''ז כתב לשונות אלו כו' י''א דה''ה שמועלין בבריא דמשמע דקאי נמי אלשון אני מניח וזה אינו דבמניח כ''ע מודו דל''מ בבריא ובטור כתב דין מניח דמהני בשכ''מ בתר הפלוגתא אי מהני אינך לשונות בבריא ואתי שפיר עכ''ל הסמ''ע ועיין במהרי''ק שורש צ''ד שהאריך בזה ועמ''ש בסי' ס''ח ס''א בהג''ה ועיין בדברי ריבות סי' רכ''ט ובתשובת ן' לב ס''ל סי' י''ט ובתשובת רש''ך ס''ס קע''ג ובתשובת ר''י לבית לוי סי' כ''ד ובתשובת רשד''ם סי' שי''ג שנ''ז תל''א ותל''ב. ש''ך: (ח) יפול. דמצינו לשון נפילה בנחלה כדכתיב זאת הארץ אשר תפול לכם בנחלה. סמ''ע:

ג לְשׁוֹנוֹת אֵלּוּ שֶׁל מַתָּנָה הַמּוֹעִילִים בִּשְׁכִיב מְרַע, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהוּא הַדִּין שֶׁמּוֹעִילִים בְּבָרִיא, וְיֵשׁ אוֹמְרִים (ט) שֶׁאֵינָם מוֹעִילִים.

 באר היטב  (ט) שאינם. דדוק' בשכ''מ דאין דעתו מיושבת עליו לדבר בלשון מתנה מבורר הקילו שלא תטרוף דעתו. שם:

ד מַה שֶּׁכּוֹתְבִים בְּמַתָּנָה: (י) תֵּלֵךְ וְתִזְכֶּה וְתוֹרִישׁ וּתְמַשְׁכֵּן וְתַעֲשֶׂה מִמֶּנָּה חֶפְצְךָ וּרְצוֹנְךָ, אֵין לְשׁוֹנוֹת אֵלּוּ אֶלָּא שׁוּפְרָא דִשְׁטָרָא, וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נִכְתְּבוּ הָוְיָא מַתָּנָה. אִם כָּתוּב בַּשְּׁטָר צַוָּאָה לָשׁוֹן דְּאֶפְשָׁר לִתְלוֹת בְּטָעוּת סוֹפֵר, עַיֵּן לְעֵיל סִימָן מ''ט (סָעִיף ו') .

 באר היטב  (י) תלך. עיין תשובת מהר''א ששון סי' קפ''ח:

ה שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמְרוּ לוֹ: נְכָסֶיךָ לְמִי, אָמַר: כִּמְדֻמֶּה לִי שֶׁיֵּשׁ לִי בֵּן אוֹ שֶׁאִשְׁתִּי מְעֻבֶּרֶת, עַכְשָׁיו שֶׁאֵין לִי בֵּן וְשֶׁאֵין אִשְׁתִּי מְעֻבֶּרֶת נְכָסַי לִפְלוֹנִי, וְנוֹדַע שֶׁיֵּשׁ לוֹ בֵּן אוֹ שֶׁאִשְׁתּוֹ מְעֻבֶּרֶת, אֵין מַתְּנָתוֹ מַתָּנָה אֲפִלּוּ מֵת הַבֵּן אוֹ (יא) הִפִּילָה אִשְׁתּוֹ אַחַר כָּךְ.

 באר היטב  (יא) הפילה. דכיון דבשעה שנתנה לו היתה המתנה בטעות דהרי גילה דעתו דאם יש לו בן לא היה נותן לאחרים וכיון דלא חל המתנה מעיקרא תו לא תחול ממילא כשימות כ''כ הסמ''ע ועיין בתשובת רש''ך ס''ג סי' י''ב וי''ג:

ו שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר: נְכָסַי לִפְלוֹנִי, אוֹ שֶׁאָמְרוּ לוֹ: נְכָסֶיךָ לְמִי, שֶׁמָּא לִפְלוֹנִי, וְהֵשִׁיב לָהֶם: אֶלָּא לְמִי יִהְיוּ, אִם הוּא רָאוּי לְיוֹרְשׁוֹ זוֹכֶה בָּהֶם מִשּׁוּם יְרֻשָּׁה, וְנָפְקָא מִינֵּיהּ שֶׁאִם אָמַר: וְאַחֲרָיו לִפְלוֹנִי אֵינוֹ כְלוּם, שֶׁיְּרֻשָּׁה אֵין לָהּ הֶפְסֵק. וְאִם אֵינוֹ רָאוּי, זוֹכֶה בָּהֶם מִשּׁוּם מַתָּנָה. וְאִם פֵּרַשׁ בְּהֶדְיָא שֶׁנּוֹתֵן לוֹ בְּמַתָּנָה, אֲפִלּוּ רָאוּי לְיוֹרְשׁוֹ אֵינוֹ אֶלָּא לְשׁוֹן מַתָּנָה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם מַהֲרִי''ל וּמַגִּיד פ''ט דִּזְכִיָּה) וְעַיֵּן לְעֵיל רֵישׁ סִימָן רמ''ח סָעִיף א' וב'.

ז בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁזּוֹכֶה בָּהֶם מִשּׁוּם יְרֻשָּׁה, כְּשֶׁהָיָה הַיּוֹרֵשׁ הַזֶּה אַחַת מִבְּנוֹתָיו אוֹ אֶחָד מִשְּׁאָר יוֹרְשִׁים. אֲבָל אִם הָיָה אֶחָד מִבָּנָיו, לֹא עֲשָׂאוֹ אֶלָּא אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן (יב) רמ''ו.

 באר היטב  (יב) רמ''ו. ולפי מ''ש שם הרמ''א בהג''ה דבלשון ירושה לא הוי אפוטרופוס א''כ ג''כ מפרשים דבריו בלשון ירושה אפילו בן בין הבנים כ''כ מהרש''ל בתשובה ולא כהטור ע''ש. ש''ך:

ח שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר: תְּנוּ מָאתַיִם זוּז לִפְלוֹנִי בְנִי כָּרָאוּי לוֹ, אוֹ לְאִשְׁתִּי כָּרָאוּי לָהּ, אוֹ לְבַעַל חוֹבִי כָּרָאוּי לוֹ, נוֹטְלִים מָאתַיִם זוּז (יג) עוֹדֵף עַל חֵלֶק הַבְּכוֹרָה וְהַכְּתוּבָה וְהַחוֹב. וְאִם אָמַר: תְּנוּ מָאתַיִם זוּז לִבְנִי (יד) בִּבְכוֹרָתוֹ, אוֹ לְאִשְׁתִּי בִּכְתֻבָּתָהּ, לֹא יִטְּלוּ שְׁנֵיהֶם אֶלָּא אֶחָד מֵהֶם, וְיָדָן עַל הָעֶלְיוֹנָה, וְאִם מָאתַיִם זוּז יוֹתֵר, נוֹטְלִים מָאתַיִם זוּז; וְאִם הַבְּכוֹרָה וְהַכְּתֻבָּה יוֹתֵר מִמָּאתַיִם זוּז, נוֹטְלִים אוֹתָהּ. אֲבָל אִם אָמַר: תְּנוּ מָאתַיִם לְבַעַל חוֹבִי (טו) בְּחוֹבוֹ, אֵין לוֹ אֶלָּא חוֹבוֹ. וְאִם אָמַר: ר' זוּז לִבְנִי פְלוֹנִי שֶׁהוּא (טז) פָשׁוּט בִּירֻשָּׁתוֹ, אֵין לוֹ אֶלָּא ר' זוּז (טוּר) וְאִם לֹא אָמַר לֹא כָּרָאוּי לוֹ וְלֹא בִּבְכוֹרָתוֹ וְלֹא בִּכְתֻבָּתָהּ וְלֹא בְּחוֹבוֹ, בְּכֻלָּם יָדָם עַל הָעֶלְיוֹנָה. וַאֲפִלּוּ בְּבַעַל חוֹב, אִם אָמַר: תְּנוּ מָאתַיִם זוּז לִפְלוֹנִי בַּעַל (יז) חוֹבִי, רָצָה נוֹטְלָן רָצָה נוֹטֵל חוֹבוֹ. וְיֵשׁ (יח) חוֹלְקִין וְאוֹמְרִים שֶׁאִם אָמַר סְתָם: לִבְנִי פְלוֹנִי, אוֹ לְאִשְׁתִּי, אוֹ (יט) לִפְלוֹנִי בַּעַל חוֹבִי (טוּר), מַתָּנָה נָתַן לָהֶם יֶתֶר עַל הָרָאוּי לָהֶם; וְאִם אָמַר: לִבְנִי בְכוֹרִי, דִּינוֹ כְּאִלּוּ אָמַר: בִּבְכוֹרָתוֹ, מִדְהִזְכִּיר בְּכוֹרָה. הגה: וּסְבָרָא הָרִאשׁוֹנָה נִרְאֶה עִקָר. וְכָל זֶה דְּלָא אָמַר דְּנוֹתֵן בְּמַתָּנָה, אֲבָל אִם אָמַר בְּפֵרוּשׁ: אֲנִי נוֹתֵן בְּמַתָּנָה ר' זוּז לִפְלוֹנִי בַּעַל חוֹבִי, אוֹ לְאִשְׁתִּי, נוֹטְלִין מִלְבַד מַה שֶּׁחַיָּב לָהֶן (רִיבָ''שׁ סִימָן ת''פ) . מִי שֶׁאָמַר בִּתּוֹ תִּטֹּל בִּנְכָסָיו כָּךְ וְכָךְ, וְלֹא הִזְכִּיר לְצֹרֶךְ נִשּׂוּאֶיהָ, נוֹטֶלֶת הַמַּתָּנָה מִלְבַד עִשּׂוּר נְכָסִים שֶׁלָּהּ (בֵּית יוֹסֵף סִימָן ר''ן בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (יג) עודף. דכיון דלא הוה צ''ל כראוי לו ואמר דרשינן לישנא יתירא דלטפויי קמכוין וכמ''ש הט''ו בסי' רי''ד במוכר בית לחבירו דאין הבור ודות נמכרין מסתמא ואם אמר חוץ מהבור דלא הוה צ''ל ואמרינן דלטפויי אתא לשייר לנפשו גם הדרך להבור ע''ש כ''כ הסמ''ע. ועיין בתשובת ר''מ אלשיך סי' י''ב ובמהר''א ששון סי' קמ''ו ובתשו' רש''ך השייכים לס''ב סי' כ''ג: (יד) בבכורתו. פי' ולא אמר כראוי לו סמ''ע: (טו) בחובו. ואפילו תפס הבע''ח מוציאין מידו. עיין בתשובת ר''מ אלשיך סי' י''ב. ש''ך: (טז) פשוט. דלבניו הפשוטים הרשות בידו לגרוע מחלק ירושתן כמ''ש והיה ביום הנחילו את בניו ואמרינן דדעתו היה שלא יטול אלא ר' זוז בחלק ירושתו כי כן משמעות הלשון דבירושתו משא''כ בבכור דכתיב ביה לא יוכל לבכר וגו' ולמדו מיניה דאין ביד האב לגרוע חלק בכורתו וכן לבע''ח ולאשתו לאו כל כמיניה לגרוע אותן מש''ה אמרינן דדעתו היה שיהא ידם על העליונה. סמ''ע: (יז) חובי. דלא מחזי כרבית כיון דלא אמר בחובו. שם: (יח) חולקין. ס''ל דלא אמרו בש''ס דצ''ל יתור לשון דכראוי לו אלא כשאמר ג''כ תנו לבני בכורי דכיון שהזכיר בכורי משמע דדעתו דבבכורתו נותן לו או שיהיה ידו על העליונה אבל כשלא אמר בכורי אלא סתם תנו ר' זוז לבני או לאשתי אז אין צ''ל כראוי לו. שם: (יט) לפלוני. עיין בתשו' ר''מ אלשיך סי' י''ב שהאריך בדינים אלו קצת ותמצא נחת ע''ש ובתשו' מהרי''ט סי' קי''ב דף קמ''א ע''ב וע''ג ועי' בסמ''ע שכתב דלא ס''ל להרא''ש דהוי מתנה אלא באומר לבע''ח ולא באומר לפלוני בע''ח כו' ובתו' פ' אלמנה ניזונית כתבו דפלוני עדיף טפי מלבע''ח לענין רבית ע''ש. ש''ך:

ט שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר: (כ) תְּנוּ מָאתַיִם זוּז לִפְלוֹנִי וְש' לִפְלוֹנִי וְת' לִפְלוֹנִי, אֵין אוֹמְרִים הַקּוֹדֵם בַּשְּׁטָר זָכָה. וּכְגוֹן שֶׁלֹּא שָׁתַק בֵּינְתַיִם דְּהַיְנוּ (כא) נִמְלָךְ (פֵּרוּשׁ רַשְׁבָּ''ם) . לְפִיכָךְ, אִם לֹא הִנִּיחַ אֶלָּא תת''ק, חוֹלְקִים הַנִּמְצָא לְפִי מַה שֶּׁכָּתַב לָהֶם, וְאִם יָצָא עָלָיו שְׁטָר חוֹב גּוֹבֶה מִכֻּלָּם, מִכָּל אֶחָד וְאֶחָד כְּפִי מַה שֶּׁכָּתַב לָהֶם. כֵּיצַד, הָיָה הַחוֹב ת''ן, בַּעַל הַר' נוֹתֵן מֵאָה, וּבַעַל הַש' ק''ן, וּבַעַל הת' נוֹתֵן מָאתַיִם. אֲבָל אִם אָמַר: תְּנוּ מָאתַיִם זוּז לִפְלוֹנִי וְאַחֲרָיו ש' לִפְלוֹנִי וְאַחֲרָיו ת' לִפְלוֹנִי, כָּל הַקּוֹדֵם בַּשְּׁטָר, זָכָה. הגה: וְכֵן אִם נָתַן לְכֻלָּם בְּשָׁוֶה, כְּגוֹן שֶׁנָּתַן לְכָל אֶחָד ר' זוּז, כָּל הָרִאשׁוֹן רִאשׁוֹן קוֹדֵם אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר: אַחֲרָיו, דְּאִם לֹא כֵן הֲוָה לֵהּ לְמֵימַר שֶׁיִּתְּנוּ לָהֶן בְּיַחַד ת''ר זוּז (טוּר בְּשֵׁם ר''י והמ''מ פ''י בְּשֵׁם יֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב והב''י בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין בָּזֶה (המ''מ שָׁם שֶׁכֵּן הִסְכִּימוּ הַמְפָרְשִׁים) (וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן קי''א סָעִיף ח'. לְפִיכָךְ, אִם יָצָא עָלָיו שְׁטָר חוֹב, גּוֹבֶה מֵהָאַחֲרוֹן; אֵין לוֹ, גּוֹבֶה מִשֶּׁלְּפָנָיו; אֵין לוֹ, גּוֹבֶה מִשֶּׁלִּפְנֵי פָנָיו. וְהוּא הַדִּין בְּבָרִיא שֶׁזִּכָּה לָהֶם עַל יְדֵי אַחֵר, נַמֵּי דִינָא הָכִי (טוּר) .

 באר היטב  (כ) תנו. עיין בתשו' ראנ''ח סי' ל''א ובמבי''ט ח''ב סי' קס''ב ובתשו' ן' לב ס''ב סי' ל''ו: (כא) נמלך. פי' דאם הפסיק אז אמרינן דבשעה שנתן להראשון לא היה דעתו ליתן להאחרים שאחריו ומש''ה זה הראשון נוטל חלקו בשלימות והאחרים יקחו הנשאר כיון שבשעה שנתן להראשון היה בידו כדי מתנתו והותר ור''ל אי שתק והפסיק וגם קנו מיניה כדין הנזכר בסי' ר''נ סי''א ולא חש לחזור ולכתוב כאן ולא כע''ש שכתב דאי שתק הוי נמלך וחזר מן הראשון ולא קנה אלא אחרון כו' ע''ש. סמ''ע:

י שְׁכִיב מְרַע שֶׁנָּתַן מַתָּנָה וְהִנִּיחַ נְכָסָיו לְיוֹרְשָׁיו, אִם יָצָא עָלָיו שְׁטָר, גּוֹבֶה כֻּלּוֹ מֵהַיּוֹרְשִׁים, וְאִם לֹא הִסְפִּיק, גּוֹבֶה (כב) הַשְּׁאָר מִמְּקַבֵּל הַמַּתָּנָה. וְהָנֵי מִלֵּי שֶׁפֵּרַשׁ חֵלֶק מְקַבֵּל הַמַּתָּנָה וְלֹא פֵרַשׁ חֵלֶק הַיּוֹרֵשׁ, אֲבָל אִם אָמַר: תְּנוּ מָאתַיִם זוּז לִפְלוֹנִי בְּנִי, וּמָאתַיִם זוּז לְאִישׁ פְּלוֹנִי, בְּנוֹ קוֹדֵם, שֶׁהֲרֵי (כג) הִקְדִּימוֹ. וְאִם יָצָא עָלָיו שְׁטָר חוֹב, גּוֹבֶה מֵאוֹתוֹ אִישׁ נָכְרִי, כֵּיוָן שֶׁאֵחֲרוֹ.

 באר היטב  (כב) ממקבל. דמתנת ש''מ דינה כירושה ואם הוציא עליו כת''י גובה ממנו לסברא זו כ''כ הב''י ר''ס ס''ט בשם הריטב''א עיין בתשו' רש''ך ס''ג סי' כ''ד ובתשו' רשד''ם סי' ר''ג וסי' שכ''ח. ש''ך: (כג) הקדימו. דכל שפירש חלק בנו דינו כמו אם נתן לאחר כ''כ הרשב''א והנ''י ודינו כמ''ש הרמ''א בס''ט והא דכתב כאן הדין בבנו אגב הרישא הוא דבלא נתן לבנו חלק מיוחד דיגבה הכל ממנו לזה אמר דאם פירש חלק הבן אין הדין כן. סמ''ע:

יא מִי שֶׁאוֹמֵר: יֵשׁ לִי כָּךְ וְכָךְ נְכָסִים בְּיַד פְּלוֹנִי כָּךְ וְכָךְ נְכָסִים בְּיַד פְּלוֹנִי, וְהָיָה מוֹנֶה וְהוֹלֵךְ אֶת שֶׁלּוֹ, וּמִתּוֹךְ כָּךְ (כד) צִוָּה וְאָמַר: תְּנוּ לִפְלוֹנִי מָאתַיִם זוּז, אֵין נוֹתְנִים לוֹ כָּל הַמָּאתַיִם זוּז מִיָּד, אֶלָּא לְפִי חֶשְׁבּוֹן מַה שֶּׁיִּקְבְּצוּ, שֶׁהֲרֵי גִּלָּה דַעְתּוֹ שֶׁמִּמַּה שֶּׁיֵּשׁ לוֹ רוֹצֶה לָתֵת לוֹ לְפִי חֶשְׁבּוֹן:

 באר היטב  (כד) צוה. פי' מיד שחשב אמר בלי הפסק שיתנו לפלוני ר' זוז. שם:

יב שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר: תְּנוּ ר' זוּז לִפְלוֹנִי וְיִשָּׂא בִתִּי, הֲרֵי זֶה כְּמִי שֶׁנָּתַן לוֹ שְׁתֵּי (כה) מַתָּנוֹת, כָּל אֵיזֶה מֵהֶם שֶׁיִּרְצֶה יִקַּח. לְפִיכָךְ, אִם רָצָה לִקַּח הַמָּעוֹת וְלֹא יִשָּׂא הַבַּת, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ. אֲבָל אִם אָמַר: יִקַּח בִּתִּי וְיִתְּנוּ לוֹ מָאתַיִם זוּז, הֲרֵי זֶה תְּנַאי, וְלֹא זָכָה בַּמָּעוֹת אִם לֹא יִשָּׂא הַבַּת. הגה: הָאוֹמֵר: תְּנוּ ק' זוּז לְבִתִּי וְתִקְנֶה בָּהֶן חֲגוֹרָה, וּמֵתָה, נוֹתְנִין לְיוֹרְשֶׁיהָ, דְּהָוֵי כְּאִלּוּ אָמַר שְׁנֵי צַוָּאוֹת, וְאַף עַל פִּי שֶׁאִי אֶפְשָׁר לְקַיֵּם לִקְנוֹת בָּהֶן חֲגוֹרָה, מִכָּל מָקוֹם מַתָּנָה רִאשׁוֹנָה קַיֶּמֶת (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן ש''ן) .

 באר היטב  (כה) מתנות. מוכח מזה דאם אמר בפירוש תנו ר' זוז לפלוני אם ישא בתי דהוי מתנה א' ולא ינתן לו אם לא ישא ואע''ג דמעשה קודם לתנאי וקי''ל דתנאי בטל ומעשה קיים וכמ''ש בסי' רמ''א סי''ב ובטא''ע סי' ל''ח ע''ש חדא דבשכ''מ קי''ל דדבריו ככתובין וכמסורין דמי ואי''צ לכל דיני תנאי ועוד דשאני הכא כיון דאין המעשה נעשה כגון זה שאמר תנו כו' אם ישא מבטל התנאי למעשה דלא אמרו דבעינן תנאי קודם למעשה אלא כשהמעש' נעשה מיד בנתיים כגט וכיוצא בו כך דקדק הרמב''ן בס' המלחמות באריכות ע''ש שהשיג על הרז''ה והתו' וכוותיה קי''ל להלכ' וכ''כ הב''ח. ש''ך:

יג שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר: תְּנוּ לִפְלוֹנִי שְׁוֵה מָאתַיִם זוּז מִיֵּינִי, וְהֶחֱמִיץ קְצָת מֵהַיַּיִן, הַהֶפְסֵד לְפִי חֶשְׁבּוֹן. וְכֵן אִם אָמַר: תְּנוּ לוֹ מִדְּמֵי יֵינִי מָאתַיִם זוּז, וְנִמְכַּר (כו) וְנֶאֶבְדוּ קְצָת מֵהַמָּעוֹת, הַהֶפְסֵד לְפִי חֶשְׁבּוֹן. אֲבָל אִם אָמַר: תְּנוּ לוֹ מָאתַיִם זוּז מִיֵּינִי, בֵּין אִם הֶחֱמִיץ קְצָת מֵהַיַּיִן אוֹ נִמְכַּר וְאָבְדוּ קְצָת מֵהַמָּעוֹת, כָּל הָאַחֲרָיוּת עַל הַיּוֹרְשִׁים, וְנוֹטֵל הַמְקַבֵּל מָאתַיִם זוּז שְׁלֵמִים. וְאִם נִתְיַקֵּר, לְעוֹלָם הָרֶוַח לַיּוֹרְשִׁים בְּכָל עִנְיָן שֶׁאָמַר, וְאֵין נוֹתְנִים לוֹ אֶלָּא מָאתַיִם זוּז. וְכֵן אִם הוּזַל, הַהֶפְסֵד לַיּוֹרְשִׁים. הגה: נָתַן לוֹ דָּבָר מְסֻיָּם, כְּגוֹן חָבִית אַחַת (כז) בֵּין הֶחָבִיּוֹת, וְנֶאֱבַד אֶחָד מֵהֶן, הַהֶפְסֵד עַל הַמְקַבֵּל (הָרַשְׁבָּ''א וְרַ''ן וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמְקַבֵּל וְהַמַּגִּיד פי''א דִזְכִיָּה) . צִוָּה לִתֵּן לְאֶחָד מָנֶה מִנְּכָסָיו, וְצִוָּה לָאַפּוֹטְרוֹפְּסִים (כח) לִבְרֹר לוֹ הַיָּפֶה, וּבֵרַר לוֹ מָנֶה יָפֶה וְנֶאֱבַד, צְרִיכִין לִתֵּן לוֹ מָנֶה אַחֵר, הוֹאִיל וְלֹא סִיֵּם הַנּוֹתֵן, רַק אָמַר לִתֵּן מִנְּכָסָיו (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (כו) ונאבדו. אבל אם החמיץ היין לא הפסיד המקבל בזה שהרי צוה ליתן לו דמי היין דהיינו לאחר שנמכר. סמ''ע: (כז) בין. ודלא כהרא''ש שכתב דגם זה הוי דבר שאינו מסוים כיון שלא נתברר חלקו מעולם עיין בב''ח וע''ל ס''ס רי''ד ובסי' רמ''א ס''ד. ש''ך: (כח) ובירר. דמ''מ לא קיימו צוויו דהוא לא א''ל לברר ולהניח אלא לברר וליתן לו מיד מש''ה עדיין כל הנכסים באחריות המנה כ''כ הב''י בשם הרשב''א:

יד שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר: תְּנוּ לִפְלוֹנִי בַּיִת הַמַּחֲזִיק מֵאָה חָבִיּוֹת, וְלֹא נִמְצָא לוֹ בַּיִת מַחֲזִיק פָּחוֹת (כט) מִק''כ, זָכָה בְּאוֹתָהּ בַּיִת שֶׁמַּחֲזִיק ק''כ.

 באר היטב  (כט) ק''כ. אבל טפי לא כ''כ הנ''י בשם הריטב''א אמנם הנ''י השיג עליו וכתב דלעולם נותנין לו אף במחזיק יותר ע''ש עיין בתשו' רש''ך ס''ג סי' ע''ה. ש''ך:

טו שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר: תְּנוּ ת' זוּז לְבִתִּי בִּכְתֻבָּתָהּ, אוֹ לִכְתֻבָּתָהּ, אִם דֶּרֶךְ אַנְשֵׁי הָעִיר (ל) לְהוֹסִיף בְּשׁוּמַת הַנְּדוּנְיָא וְלִכְתֹּב שְׁוֵה מָנֶה בְּמָאתַיִם, אֵינָהּ נוֹטֶלֶת אֶלָּא מָאתַיִם, שֶׁהֲרֵי לֹא אָמַר ת' סְתָם.

 באר היטב  (ל) להוסיף. כמבואר בא''ע סי' ס''ו ע''ש ובתשו' רשד''ם סי' תל''א:

טז אִם אָמַר: מָאתַיִם זוּז לִפְלוֹנִית בִּנְדוּנְיָתָהּ, אֵין לָהֶם לָתֵת עַד שֶׁתִּנָּשֵׂא וְתִצְטָרֵךְ לְכָךְ. וְאִם מֵתָה בֵּינְתַיִם, אֵין לְיוֹרְשֶׁיהָ כְּלוּם. אֲבָל הָאוֹמֵר: תְּנוּ מָאתַיִם זוּז לִפְלוֹנִית לְנְדוּנְיָתָא, חַיָּבִים לָתֵת לָהּ מֵעַכְשָׁיו, יֹקְרָא וְזֹלָא דִידָהּ הָוֵי, וְאִם מֵתָה קֹדֶם (לא) שֶׁתִּנָּשֵׂא זָכוּ בָּהֶם יוֹרְשֶׁיהָ. הגה: בְּכָל אֵלּוּ אֵין חִלּוּק בֵּין שְׁכִיב מְרַע לְמַתְּנַת בָּרִיא בְּקִנְיָן (טוּר) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין בְּאֵלּוּ הַדִּינִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּאִם אָמַר לִתֵּן לְהַשִּׂיאָהּ וּמֵתָה לָא זָכוּ בָּהֶם יוֹרְשֶׁיהָ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק אַף עַל פִּי), וְכֵן נִרְאֶה לִי (לב) עִקָּר. וְעַיֵּן ביו''ד סִימָן רנ''ג סָעִיף ו'.

 באר היטב  (לא) שתנשא. כתב בד''מ בשם הרשב''א דאם אותה הבת נתנה לאמה במתנה מה שנתן לה אביה ומתה קודם שתנשא דאף דלא זכתה במתנה מ''מ אם אין לו יורש אלא זו הבת א''כ זכתה מכח ירושה ומתנה דאמה קיימת עכ''ל. הג''ה סמ''ע: (לב) עיקר. וכ''פ ר''י ן' לב ס''ב סי' ע''ז ע''ש וכתב מהרש''ל פ''ט דב''ק סי' סו בשם הגהת מיי' וז''ל מכאן נראה שאדם שנתנו לו אחרים לסיועת בתו ע''מ להשיאה ונמנע ולא השיאה וק''ו אם מתה שחייב להחזיר המעות לנותני' שלא נתנו אלא ע''ד להשיאה עכ''ל ונראה דבע''מ כ''ע מודו ואם לא אמר ע''מ תלי בפלוגתא זו מיהו זה אינו כשתעיין בד''מ ובתשו' ר''י ן' לב ס''ב סי' הנ''ל וסי' יב יג ובס''ג סי' נח וע' בתשו' רש''ך ס''ב סי' נג ובתשו' ראנ''ח סי' כח וע' בתשו' משאת בנימין. ש''ך:

יז שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר: תְּנוּ לִבְנִי שֶׁקֶל בְּכָל שַׁבָּת, אוֹ שֶׁאָמַר: אַל תִּתְּנוּ לָהֶם (לג) אֶלָּא שֶׁקֶל, וְנִמְצָא שֶׁאֵינוֹ מַסְפִּיק לָהֶם אֶלָּא סֶלַע בְּכָל שַׁבָּת, נוֹתְנִים לָהֶם כָּל צָרְכָּם. וְאִם אָמַר: אִם מֵתוּ יִירְשׁוּ (לד) אֲחֵרִים תַּחְתֵּיהֶם, אֵין נוֹתְנִים לָהֶם אֶלָּא (לה) שֶׁקֶל. וְעַיֵּן בְּסִימָן רמ''ח אֵימָתַי אֵין לְאַחֲרֵיהֶם כְּלוּם.

 באר היטב  (לג) אלא. רבותא הוא דה''א כיון דאמר אל תתנו באזהרה קאמר קמ''ל דאפ''ה נותנין להן ואמרינן דודאי דעתו לא היה להרעיב בניו ולא אמר כן אלא כדי דיצמצמו במזונותיהן ולא ילכו אחר מותרות. כ''כ הסמ''ע וע' בתשו' מהר''א ששון סי' קפח ובתשו' רש''ך ס''ב סי' צג ובתשו' רמ''א סי' צב: (לד) אחרים. אע''ג דאותן אחרים אינם ראוין לירש מ''מ מהני בהו ל' ירושה מכח ל' מתנה שאומר תנו שקל לבני ללשון ירושה דאחרים שהוא תוך כ''ד וכמ''ש בסי' רפ''א ס''ו ע''ש והכי מוקמינן לה בפ' י''נ ודלא כב''י ובלא''ה צ''ע מ''ש לחלק בשם רש''י בין היו לבנים בנים או לאו דבש''ס מוכח דליתא דאל''כ מאי מסיק בתיובתא שם ולא משני דאין לשני בנים וכבר הרגישו בכל זה בתשו' מהר''א ששון סי' קס''ו וקפ''ח ובתשו' מבי''ט ח''ב סי' יז ע''ש. ש''ך: (לה) שקל. והמותר כדי צורך פרנסתן יתנו להם מן הצדקה ואע''ג דהאומר שאל יקברוהו מנכסיו אין שומעין לו וכמ''ש המחבר בסעיף ל' שאני התם דהנכסים שלו ואיך יצוה שלא יטלו מנכסי עצמו לקבורה ולהעשיר את בניו משא''כ בזה דהממון לאו של בניו הוא ובידו ליתן ממונו למי שירצה ושבניו ישאלו על הפתחים. סמ''ע:

יח שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר: תְּנוּ מָנֶה לִפְלוֹנִי, נוֹתְנִים, בֵּין אָמַר: מָנֶה זוֹ, בֵּין אָמַר: מָנֶה סְתָם; וְהָנֵי מִלֵּי (לו) בִּמְצַוֶּה מֵחֲמַת מִיתָה, שֶׁקּוֹנֶה בַּאֲמִירָה, אוֹ בִּמְחַלֵּק כָּל נְכָסָיו לְהַרְבֵּה בְּנֵי אָדָם וְצִוָּה לָתֵת מִכְּלָלָם מָנֶה לְזֶה, דְּהָוֵי מִסְתָמָא מְצַוֶּה מֵחֲמַת מִיתָה; אֲבָל הֵיכָא דְלָא אַקְנִי אֶלָּא חַד מָנֶה בִּסְתָם, הָוֵי מַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע בְּמִקְצַת דְּלָא קָנָה אֶלָּא בְּקִנְיָן (לז) וּבִמְיַפֶּה כֹחוֹ, וְהָכָא כֵּיוָן דְּמָנֶה אַקְנִי לֵהּ אֲפִלּוּ בְּקִנְיָן לֹא קָנָה, (לח) דְּמַטְבֵּעַ אֵינוֹ נִקְנָה בַּחֲלִיפִין, וְצָרִיךְ לְהַקְנוֹת לוֹ אַגַּב קַרְקַע אוֹ דְמָסַר מָמוֹנָא לְיַד שָׁלִישׁ מֵחַיִּים.

 באר היטב  (לו) מצוה. לאו דוקא כדין מצוה מחמת מיתה אלא ר''ל לאפוקי שיהא מתנת בריא דבעי קנין. שם: (לז) ובמיפה. בטור בשם הרמ''ה כתב האי דינא וליתא שם ובמיפה כחו והמחבר הוסיפו כאן ובסמוך ס''כ וצ''ע הא לא אמרו דצריך יפוי כח אלא בשכ''מ שנותן כל נכסיו לאחרים ומקנה להן בקנין דבזה נתבאר בטור סי' ר''ן סכ''ט דבעינן יפוי כח דאל''כ אמרינן מדהקנה לו ש''מ דכונתו היה שלא יקנהו המקבל אלא ע''י קנין ואין קנין לאח''מ אבל מתנת שכ''מ במקצת דינו כמתנת בריא דבעי קנין וא''צ יפוי כח וכו' וצ''ע עכ''ל הסמ''ע והש''ך כתב דמיירי כגון שפירש שיהא במתנת שכ''מ דאז לא קנה בקנין אלא במיפה כח כמ''ש בסי' ר''ן ס''ט ע''ש ודברי הסמ''ע אינם מובנים לי עכ''ל (*ולע''ד דברי הסמ''ע נכונים דאי איירי הכא במפרש אמאי כתב המחבר דלא קנה אלא בקנין הלא קונה אף בלא קנין אלא שאם עמד יוכל לחזור בו וכן מבואר בסי' ר''ן ס''ט ע''ש ודוק): (לח) דמטבע. והא דלא אמרינן הכא דלא היה כונתו אמטבע אלא אשוה מנה כמ''ש הטור בסמ''ב לפי סברתו ע''ש דשאני הכא דאמר תנו מנה דמשמע מנה כאשר היא בעינה. סמ''ע:

יט יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם אָמַר: הֲרֵינִי נוֹתֵן מָנֶה לִפְלוֹנִי, מָנֶה מַמָּשׁ דַּוְקָא קָאָמַר, וְאִי אִיתֵהּ בְּעֵינֵהּ מַמָּשׁ וְנֶאֱבַד מַרְאֵהוּ, אָבוּד. וְכֵן אִם יֵשׁ לוֹ כַּמָּה מָנִים בְּעַיִן, כָּל אֶחָד בִּפְנֵי עַצְמוֹ, וְנֶאֱבַד אֶחָד מַרְאֵהוּ, אָבוּד. וַאֲפִלּוּ אָמַר: מִנְּכָסַי. וְאִם אֵין לוֹ מָנֶה מְיֻחָד אֶלָּא ת''ק זוּז בְּבַת אַחַת, וְנֶאֱבַד מָנֶה מֵהֶם, לֹא הִפְסִיד זֶה אֶלָּא לְפִי חֶשְׁבּוֹן. וְאִם אֵין לוֹ מָעוֹת כְּלָל בְּעַיִן, וְלֹא אָמַר: מִנִּכָסַי, אִכָּא לְמֵימַר (לט) שֶׁלֹּא זָכָה מְקַבֵּל. הגה: דְּמָנֶה (מ) מַמָּשׁ דַּוְקָא קָאָמַר וְהָא לֵית לֵהּ (שָׁם) . וְכָל שֶׁכֵּן אִם אָמַר לִתֵּן לוֹ מָעוֹת אוֹ זְהוּבִים, דְּדַוְקָא קָאָמַר, וְאִי לֵית לֵהּ הִפְסִיד אִם לֹא אָמַר מִנְּכָסַי אוֹ לָשׁוֹן אַחֵר שֶׁמַּשְׁמָע כְּמוֹ נְכָסַי (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ צ''ד וּתְשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן ס''ב) .

 באר היטב  (לט) שלא. ואף שיש לו מנה בהלואה בשטר על אחרים תשו' מבי''ט ח''א סי' יח ע''ש ש''ך: (מ) ממש. ע''ל סי' קכו ס''ג ובסי' פ''ח ס''י וע' בתשו' מבי''ט סי' ע''ה:

כ שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר: (מא) הַלְוָאָתִי אוֹ פִקְדוֹנִי שֶׁבְּיַד פְּלוֹנִי (מב) תְּנוּ לִפְלוֹנִי, דְּבָרָיו קַיָּמִים וְאֵין צָרִיךְ מַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן. וְכֵן אִם אָמַר: שְׁטָר חוֹב שֶׁיֵּשׁ לִי עַל פְּלוֹנִי תְּנוּ לִפְלוֹנִי, זָכָה בַּמֶּה שֶׁיֵּשׁ בַּשְּׁטָר, וּכְאִלּוּ כָּתַב וּמָסַר, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא מָשַׁךְ הַשְּׁטָר, וְאֵין הַיּוֹרֵשׁ יָכוֹל (מג) לִמְחֹל שְׁטָר שֶׁנִּתַּן בְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע. וְהָא דְּאַמְרִינָן שֶׁזָּכָה בַּחוֹב, בְּשֶׁלֹּא שִׁיֵּר כְּלוּם, שֶׁאִם לֹא כֵּן הָוְיָא לָהּ מַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע בְּמִקְצַת וְלֹא קַנְיָא אֶלָּא אִם כֵּן הִקְנָה לוֹ בְּקִנְיָן וּבִמְיַפֶּה כֹּחוֹ אוֹ שֶׁהוּא מְצַוֶּה מֵחֲמַת מִיתָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים הָא דִּשְׁכִיב מְרַע יָכוֹל לְהַקְנוֹת הַלְוָאָה שֶׁלּוֹ שֶׁבְּיַד אֲחֵרִים, הַיְנוּ בְּהַלְוָאָה שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּיַד יִשְׂרָאֵל, (מד) אֲבָל לֹא הַלְוָאָה שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּיַד גּוֹי. וַאֲפִלּוּ יֵשׁ לוֹ מַשְׁכּוֹן אוֹ שְׁטָר מִן הַגּוֹי יֵשׁ לְהִסְתַּפֵּק אִם יוּכַל לְהַקְנוֹת (מָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת וְהַגָּהוֹת מַיי' פ''י דִּזְכִיָּה וּמַהֲרַ''ם פַּדָּוואָה סִימָן נ''ו) וְכֵן נִרְאֶה לִי לְהוֹרוֹת:

 באר היטב  (מא) הלואתי. ע' בתשו' ראנ''ח סי' ע''ז: (מב) תנו. נראה דוקא שאמר תנו לפ' וכל שעבודא דאית ביה ואז אמרי' דהוי כאילו כתב בשטר כן וכמסר לידו דמי אבל אם לא אמר אלא תנו שטר לפ' ולא אמר וכל שעבודיה לא זכה כ''כ בתשו' מבי''ט ח''א סי' י''ח בשם מהר''י בי רב וצ''ע לדינא דאזיל לשטת הרשב''א ליישב גם ל' הרמב''ם עד''ז ולפעד''נ עיקר דברי הר''ן והה''מ וכן נראה מסתימת ל' המחבר כהרמב''ם וכנ''ל לדינא וקצת משמע כן מדברי הסמ''ע שכתב וז''ל וכאילו כתב כו' פי' כאילו כתב לו קנה לך איהו וכל שעבודיה דאית ביה ומסר לו אותו הכתב עם השטר ע''כ וכן משמע בט''ו ס''ס ס''ו ע''ש וכ''ד בעה''ת שער נ''א ס''ד וע' בב''י ס''ס ס''ו ובתשו' מהר''א ששון סי' קס''ה. ש''ך: (מג) למחול. פי' אע''ג דבעלמא המוכר או הנותן שט''ח לחבירו ואפי' אם כבר קבלו המקבל או הלוקח בכתיבה ומסירה אפ''ה המה ואפי' יורשיהן יכולין לחזור ולמחול להלוה כל החוב מ''מ בשכ''מ אין היורש יכול למחול כדי שלא תטרוף דעתו דשכ''מ וכ''כ הט''ו כל זה בסי' ס''ו סכ''ג וסכ''ו ע''ש ובע''ש כתב הטעם משום דמקבל מתנה כיורש שויה רבנן ואין יורש זה יכול למחול מה שביד יורש אחר ע''כ ולא נהירא כו' עכ''ל הסמ''ע. והש''ך כתב דדברי הע''ש נכונים ע''פ התו' פ' הספינה ריש דף ע''ז ופ' הזהב וכן הוא בר''ן פ' הכותב ע''ש ובתו' פ' הכותב סוף דף פ''ה ונ''י פ' מי שמת ושאר פוסקים עכ''ל: (מד) אבל. המרדכי כתב טעמא דלא סמכא דעתיה ולא קניא אפי' במתנות שכ''מ וכתב הד''מ דמ''ש דלא סמכה דעתו אינו ר''ל של המקבל (כמ''ש הב''י ע''ש) אלא של הנותן וס''ל מאחר דהנותן עצמו לא סמכא דעתיה שהעכו''ם יפרע לו א''כ לאו למתנה גמורה קמכוין ולכן לא קנה וכ''פ מהר''ם בתשו' סי' נו ומסתפק שם בהלואה דעכו''ם בשטר כו' עכ''ל ד''מ ובב''ח פי' בענין אחר ע''ש ובמשכון פסק דאם נקנה לו גוף המשכון במתנת שכ''מ קנה כמו בבריא בקנין. ופשוט. ש''ך:

כא שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר: יָדוּר פְּלוֹנִי בְּבַיִת זֶה, יֹאכַל פְּלוֹנִי פֵּרוֹת דֶּקֶל זֶה, לֹא אָמַר כְּלוּם, שֶׁלֹּא הִקְנָה לָהֶם דָּבָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ מַמָּשׁ, (מה) שֶׁהַדִּירָה וְהָאֲכִילָה וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם הֲרֵי הֵם כְּדִבּוּר וּכְשֵׁנָה שֶׁאֵין נִקְנִים. אֲבָל אִם אָמַר: תְּנוּ בַּיִת לִפְלוֹנִי כְּדֵי שֶׁיָּדוּר בּוֹ עַד זְמַן פְּלוֹנִי, אוֹ תְּנוּ דֶּקֶל זֶה לִפְלוֹנִי כְּדֵי שֶׁיֹּאכַל פֵּרוֹתָיו, דְּבָרָיו קַיָּמִים, שֶׁהֲרֵי הִקְנָה לָהֶם הַגּוּף לְפֵרוֹת, וְהַגּוּף דָּבָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ מַמָּשׁ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בְּזֶה.

 באר היטב  (מה) שהדירה. כ''כ הט''ו דינים אלו בסי' רי''ב והא דלא הקילו בשכ''מ לעשותו כאילו אמר שנותן הבית לדירה והדקל לפירותיו כמו שהקילו בשט''ח לעיל ס''כ דה''ל כאילו כתב ומסר כו' נתבאר טעמו בהה''מ דדירה בלא בית לאו כלום הוא משא''כ שטר שמוסר לו אף דלא הקנה לו השעבוד שבו בכתיבה ומסירה ע''ש. סמ''ע:

כב צִוָּה שֶׁיִּתְּנוּ דֶּקֶל לִפְלוֹנִי, וְהִנִּיחַ שְׁנֵי (מו) חֲצָאֵי דֶקֶל, יִטְּלֵם, שֶׁלַּזֶּה נִתְכַּוֵּן וְהֵם שֶׁקָּרָא דֶקֶל. וַאֲפִלּוּ יֵשׁ לוֹ דְּקָלִים שְׁלֵמִים, יְכוֹלִין יוֹרְשִׁין לוֹמַר שֶׁלַּזֶּה (מז) נִתְכַּוֵּן (טוּר) .

 באר היטב  (מו) חצאי. כגון שיש לו לכ''א שותף חצי דקל לכ''א וידוע שיש טורח בלקיטת ב' חצאי דקלים יותר מלקיטת דקל א'. שם: (מז) נתכוון. הטעם דהמע''ה ועי' בטור שיש פלוגתא בזה די''א דאם יש לו דקל שלם צריכין ליתן לו דקל שלם וכ' הב''י שם דדברי הרמב''ם פי''א דזכיה נוטין כי''א עכ''ל ונראה דכן הוא דעת המחבר מדסתם וכ' שלזה נתכוין דסתם ל' זה משמע כיון דאין לו דקל שלם ודאי שלזה נתכוון ובהיות כן ק''ק על הרמ''א דהל''ל האי אפילו יש לו כו' בלשון י''א כיון דהמחבר לא ס''ל הכי. שם:

כג שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר: תְּנוּ מָאתַיִם זוּז לַעֲנִיִּים, אוֹ סֵפֶר תּוֹרָה לְבֵית הַכְּנֶסֶת, (מח) יִתְּנוּ בְּמָקוֹם שֶׁהוּא רָגִיל. הָיָה רָגִיל בִּשְׁתַּיִם, יִתְּנוּ לְכָל אֶחָד וְאֶחָד, וְנִתְבָּאֵר בְּטוּר י''ד סִימָן רנ''ח:

 באר היטב  (מח) יתנו. פי' הב''ד או יורשיו יתנו אותן ר' זוז לשניהם יחד דאין סברא לומר ליתן לכל אחד כל הסך כיון דלא נדר אלא סך אחד ועוד דשם בתוספתא מקור דין זה איתא יתנוהו לשתיהם דלשון יתנוהו משמע דעל אותו סך שנדר קאי דיחלוקו ויתנו החצי לזה וחצי לזה ועוד דמסיק שם בשם רב אחא דהאומר תנו ר' זוז לעניים דיתנוהו לעניי כל ישראל ואי אפשר לומר דיתן לכל אחד מעניי ישראל כל הסך אלא יחלקום לכולם יחד וכן נמי הפי' דיתנוהו לשתיהן עכ''ל הסמ''ע וכ''נ מתשובת הרמב''ם שהביא הב''י סי' רנ''ח בקיתון של שמן אמנם באם רגיל בב' עיירות בבה''כ ואמר תנו ס''ת לבהכ''נ משמע לכאורה דינתן לשתיהן דקאמר היינו ס''ת לכל א' וצ''ע. ש''ך:

כד שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר: נְכָסַי לִפְלוֹנִי וּפְלוֹנִי, חוֹלְקִים (מט) בְּשָׁוֶה אֲפִלּוּ הֵם מֵאָה. אָמַר: נְכָסַי לִפְלוֹנִי וּלְבָנָיו, חוֹלְקִים, אוֹתוֹ פְּלוֹנִי נוֹטֵל מֶחֱצָה, וְכָל הַבָּנִים מֶחֱצָה. אָמַר: לִפְלוֹנִי וּפְלוֹנִי וְלִבְנֵי פְלוֹנִי, נוֹטְלִים בְּנֵי פְלוֹנִי מֶחֱצָה, וּשְׁנַיִם הָרִאשׁוֹנִים מֶחֱצָה. (יַחֲלֹק פְּלוֹנִי בִּנְכָסַי, יִטֹּל מֶחֱצָה) . תְּנוּ חֵלֶק לִפְלוֹנִי בִּנְכָסַי, יִטּוֹל אֶחָד מִשִּׁשָּׁה עָשָׂר. וְיֵשׁ מִי שֶׁהוֹרָה, שֶׁיִּטֹּל (נ) רְבִיעַ הַנְּכָסִים. הגה: וְאִם אָמַר: יִטֹּל פְּלוֹנִי חֵלֶק בִּנְכָסַי, וְהוּא שְׁכִיב מְרַע וּמְחַלֵּק נְכָסָיו לְבָנָיו, נוֹטֵל חֵלֶק כְּאֶחָד מִן הַבָּנִים (טוּר) . מִי שֶׁנָּתַן נְכָסָיו לְבָנָיו וּלְבִתּוֹ, נוֹטֶלֶת חֵלֶק כְּאֶחָד מֵהֶן. וְאִם הִתְנָה שֶׁאִם יַשִּׂיאוּהָ אוֹ תִּנָּשֵׂא בְעַצְמָהּ תִּטֹּל נְדוּנְיָתָהּ וְתִסְתַּלֵּק, דְּבָרָיו קַיָּמִין. וְאִם הִשִּׂיאוּהָ אֶחָד מִן הָאַחִין וּפָסַק לָהּ פָּחוֹת מִן חֵלֶק (נא) הַמַּגִּיעַ לָהּ, לָאו כָּל כְּמִינֵהּ, שֶׁלֹּא הִתְנָה אֶלָּא יַשִּׂיאוּהָ בָּנָיו בְּיַחַד אוֹ תִּנָּשֵׂא בְעַצְמָהּ, אֲבָל לֹא אֶחָד מֵהֶן (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף מ''ג) .

 באר היטב  (מט) בשוה. עיין בתשו' ן' לב ס''ג סי' י''ז וסי' ס''ח ובתשובת ראנ''ח סי' צ''ז ובתשובת רש''ך ס''ב סי' ק''י ובתשו' מהר''א ששון סי' קס''ה ובתשובת מהרי''ט סי' כ''ז וסי' צ''ג ובתשובת מבי''ט ח''א סי' קי''ח וח''ב סי' קצ''ח ועוד בתשובת רש''ך שם סי' קע''ג וח''ג סי' ח': (נ) רביע. עיין בסמ''ע שהאריך לבאר טעם פלוגתתן בזה ע''ש: (נא) המגיע. עיין בד''מ ס''ס ר''נ מ''ש שם מדין אחד שהקדיש וצוה לעשות ב' ס''ת ואמר שיהיו כמו שעשה פ' להקדש באיזה ענין צריכין להיות דומה ואם חזר אח''כ מהזמן שהגביל לזה מקודם ע''ש. סמ''ע:

כה שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר: תְּנוּ חֵלֶק לִפְלוֹנִי בְּבוֹר הַיַּיִן שֶׁיֵּשׁ לִי, יִטֹּל רְבִיעַ הַיַּיִן. אָמַר: תְּנוּ לוֹ בּוֹ חֵלֶק לְחָבִיּוֹת, הֲרֵי מִעֵט, וְיִטֹּל שְׁמִינִית הַיַּיִן. אָמַר: תְּנוּ לוֹ בּוֹ לִקְדֵרָה, נוֹטֵל חֵלֶק שְׁנֵים עָשָׂר מִן הַיַּיִן. אָמַר: תְּנוּ לוֹ בּוֹ לְטָפִיחַ (פֵּרוּשׁ, כְּלִי קָטָן לִשְׁתּוֹת בּוֹ), נוֹטֵל חֵלֶק מִשִּׁשָּׁה עָשָׂר מֵהַיַּיִן שֶׁבַּבּוֹר, שֶׁהֲרֵי גִלָּה דַעְתּוֹ שֶׁלְּחֵלֶק מוּעָט נִתְכַּוֵּן. וְאֵין לְמֵדִים מֵהַשִּׁעוּרִים הָאֵלּוּ לְדִין אַחֵר. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְכֻלָּן אֵין לוֹ חֵלֶק אֶלָּא כָּל שֶׁהוּא (טוּר בְּשֵׁם ר''י וְהָרֹא''שׁ) . וְכָל זֶה דַּוְקָא (אָמְרִינָן) בְּמַתָּנָה, אֲבָל בְּמֶכֶר אָמְרִינָן בְּכִי הַאי גַוְנָא הַדָּמִים (נב) מוֹדִיעִים (הַמַּגִּיד פי''א דִזְכִיָּה ונ''י בְשֵׁם הָרַ''ן) .

 באר היטב  (נב) מודיעים. פי' לפי הדמים שנתן נותנים לו חלק וע''ל סי' ר''כ. שם:

כו שְׁכִיב מְרַע שֶׁצִּוָּה לָתֵת מַתָּנָה לְעֻבָּר שֶׁבִּמְעִי אִמּוֹ, אִם הוּא בְּנוֹ, זָכָה הָעֻבָּר, מִפְּנֵי שֶׁדַּעְתּוֹ שֶׁל אָדָם קְרוֹבָה אֵצֶל בְּנוֹ, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן ר''י.

כז אָמַר: אִם תֵּלֵד אִשְׁתִּי זָכָר, יִטֹּל מָנֶה, וְאִם נְקֵבָה מָאתַיִם, וְיָלְדָה זָכָר, נוֹטֵל מָנֶה. יָלְדָה נְקֵבָה, נוֹטֶלֶת מָאתַיִם. יָלְדָה (נג) זָכָר וּנְקֵבָה, הַזָּכָר נוֹטֵל מָנֶה, וְהַנְּקֵבָה מָאתַיִם. יָלְדָה טֻמְטוּם וְאַנְדְּרוֹגֵינוֹס, נוֹטֵל בְּפָחוֹת שֶׁבִּשְׁנֵיהֶם. וְאִם (נד) נִקְרַע וְאַחַר כָּךְ נִמְצָא זָכָר, יִטֹּל מָנֶה:

 באר היטב  (נג) ונקבה. קמ''ל בזה דל''ת דמדקאמר ב' פעמים אם ולא אמר תרווייהו יחד אם תלד אשתי זכר ונקבה יטול הזכר ק' והנקבה ר' מוכח מזה דאו או קאמר ולא עלתה על דעתו שתלד תאומים ולא צוה אלא כשתלד זכר לחוד או נקבה לחוד וכפרשב''ם הביאו הטור סמ''ב קמ''ל דאמרינן דדעתו היה אף אם תלד תאומים יטלו כמו שצוה עכ''ל הסמ''ע ואם שייך דין זה אף בבריא או דוקא בשכיב מרע לחוד עיין בש''ך מה שהביא בשם הב''ח דהקשה דברי הה''מ אהדדי בזה והוא השיג עליו וכ' דלק''מ ודעתו דאין חילוק בזה כלל בין שכיב מרע לבריא אם עשה קנין המועיל וכן נראה עיקר לדינא ע''ש ובתשובת מהרי''ט סי' כ''ד ובתשובת מהרשד''ם סי' רל''א: (נד) נקרע. קמ''ל דלא בעינן שיהא ניכר בשעת לידה שהוא זכר. טור:

כח אָמַר: אִם תֵּלֵד אִשְׁתִּי זָכָר, יִנָּתֵן לוֹ שְׁנֵי שְׁלִישֵׁי מָמוֹנִי, וּלְאָחִי הַשְּׁלִישׁ. וְאִם תֵּלֵד נְקֵבָה, יִנָּתֵן לָהּ שְׁלִישׁ מָמוֹנִי, וּלְאָחִי שְׁנֵי שְׁלִישִׁים, וְיָלְדָה זָכָר וּנְקֵבָה, נִתְבַּטְּלָה הַמַּתָּנָה שֶׁנָּתַן לְאָחִיו, וְחוֹזֵר הַדָּבָר לְדִין תּוֹרָה, וְהַכֹּל (נה) לַבֵּן.

 באר היטב  (נה) לבן. ז''ל הטור בשם תשובת הרא''ש דאם באת לחלק הממון לפי הצוואה היית צריך לחלקו לז' חלקים ויטול הזכר ד' חלקים ואחיו ב' חלקים והנקבה חלק אחד דאז נוטל הזכר פי שנים כאחיו ואחיו פי שנים כנקבה בערך הצוואה אלא שא''א לומר כן כי למה יפסיד הזכר בשביל הנקבה שנולדה עמו והוא לא פי' בתנאו אם תלד נקבה מה דינה אלא הניח הדבר על דין תורה ואין הנקבה מגרעת כח הזכר בדין תורה אלא הכל שלו כו' ע''ש שהאריך ובתשו' הרא''ש כתב עוד דאין להקשות על זה ממ''ש במשנה אם אמר כשתלד אשתי זכר כו' ואם תלד נקבה כו' דאף דקאמר או או מ''מ אמרינן דדעתו היה גם כן אתאומים כמש''ל היינו דוקא בשניהן בניו הבן והבת ומשום דדעתו קרובה אצל בניו מה שאין כן כשכולל בתנאי גם כן איש אחר עכ''ל הסמ''ע ועיין בב''ח שכ' קצת בע''א ול''נ לא כדברי זה ולא כדברי זה אלא הרא''ש שם ר''ל דהתם לא עשה הנותן הלידה תנאי לדבר אחר שהתנאי היה בלידה עצמה משא''כ הכא עשה את הלידה תנאי לאדם אחר ותלה המתנה בתנאי וכיון שנתבטל התנאי נתבטלה המתנה ולפ''ז אפילו היה המקבל מתנה בנו או בתו דיניהן הכי כיון שהתנאי הוא בדבר אחר וכן כל כיוצא בזה ע''ש ודוק כי זה ברור. ש''ך:

כט שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר: נְכָסַי לְטוּבְיָּה, וּמֵת, וּבָא אֶחָד שֶׁשְּׁמוֹ טוּבְיָּה וְאָמַר: אֲנִי הוּא, נוֹטְלָן וַאֲפִלּוּ אִם יֵשׁ טוֹבִיָּה אַחֵר שֶׁרָאוּי לְהִסְתַּפֵּק בּוֹ, אֵין מַמְתִּינִין לוֹ (נו) (טוּר) . וְאִם הֻחְזַק שְׁמוֹ רַב טוֹבִיָּה, אֵינוֹ נוֹטְלָן. וְאִם הָיָה הַשְּׁכִיב מְרַע גַּס בּוֹ וְקוֹרֵא אוֹתוֹ בִּשְׁמוֹ, נוֹטְלָן. בָּאוּ שְׁנַיִם לִתְבֹּעַ וְכָל אֶחָד מֵהֶם הֻחְזַק שְׁמוֹ טוֹבִיָּה, אִם הָיָה אֶחָד מֵהֶם תַּלְמִיד חָכָם, תַּלְמִיד חָכָם קוֹדֵם. אֶלָּא אִם כֵּן יָדוּעַ שֶׁדַּעְתּוֹ יוֹתֵר קְרוֹבָה עַל שְׁכֵנוֹ אוֹ קְרוֹבוֹ שֶׁשְּׁמוֹ כָּךְ (טוּר) . אֵין בָּהֶם תַּלְמִיד חָכָם, וְהָיָה אֶחָד מֵהֶן שָׁכֵן אוֹ קָרוֹב, הוּא קוֹדֵם. הָיָה אֶחָד שָׁכֵן וְאֶחָד (נז) קָרוֹב, שָׁכֵן קוֹדֵם. שְׁנֵיהֶם קְרוֹבִים אוֹ שְׁנֵיהֶם שְׁכֵנִים אוֹ שְׁנֵיהֶם תַּלְמִידֵי חֲכָמִים, יַעֲשׂוּ הַדַּיָּנִים כְּמוֹ שֶׁיֵּרָאֶה לָהֶם, כָּל מִי שֶׁדַּעְתָּם נוֹטָה שֶׁעַל זֶה אָמַר נוֹתְנִים לוֹ. וְכֵן אִם הָיוּ רַבִּים. וְהַאי שָׁכֵן, לֹא בְּשָׁכֵן הַדָּר אֶצְלוֹ, אֶלָּא בְּשָׁכֵן חֲבֵרוֹ הָרָגִיל אֶצְלוֹ בְּמַשָּׂא וּמַתָּן (טוּר) . וְהָא דְאוֹמְדִין דַּעַת הַנּוֹתֵן, הַיְנוּ דַּוְקָא בְּנוֹתֵן לָהֶם מַתָּנָה, אֲבָל אִם אָמַר שֶׁחַיָּב לְטוֹבִיָּה וּבָאוּ שְׁנַיִם (נח) שָׁוִין, יַחֲלֹקוּ בְּיַחַד, דְּהָא לֵיכָּא אֻמְדָּנָא מֵאַחַר שֶׁחַיָּב לָהֶן (רַ''ן פֶּרֶק הַכּוֹתֵב) .

 באר היטב  (נו) לו. דאמרינן מדהקדים נפשו ש''מ שברור לו שכוונתו היה אליו ולא חיישינן לרמאי שיקדים נפשו לבא דהא יהיה מרתת שמא יבא אחר אחריו ויברר שדעתו היתה קרובה אליו יותר ויוציאנה מידו וזה דומה למ''ש הט''ו בר''ס קל''ט בשנים דמנצי אארבא דאמרינן כל דאלים גבר ומטעם שכתבתי שם. סמ''ע: (נז) קרוב. וכ' הטור בשם י''א דמיירי דהאי קרוב אינו ראוי ליורשו דאם ראוי ליורשו הוא קודם ע''ש וכ''פ בש''ג בשם ריא''ז. ש''ך: (נח) שוין. בע''ש כ' ובאו ב' ששמותיהן שוין ול''נ שאין כונת המחבר כן דזה אצ''ל דפשיטא הוא אלא ר''ל שבאו בבת אחת דבזה איכא למימר כיון דבתורת חיוב אמר ליתן אף שבאו בזא''ז יתן גם לשני מחלקו קמ''ל דז''א דאמרינן מדהקדים זה נפשו ודאי לו חייב כל הסך וכנ''ל עכ''ל הסמ''ע ועיין בש''ך שהשיג על כלל דין זה ודעתו דאין לחלק כלל בין מתנה לחוב או פקדון בענין זה וע''ש:

ל שְׁכִיב מְרַע שֶׁצִּוָּה וְאָמַר: אַל תִּסְפְּדוּהוּ, אֵין (נט) סוֹפְדִין אוֹתוֹ. אָמַר: אַל תִּקְבְּרוּהוּ מִנְּכָסָיו, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, אֶלָּא כּוֹפִין אֶת הַיּוֹרְשִׁים לְקָבְרוֹ מִנְּכָסָיו.

 באר היטב  (נט) סופדין. משמע דאסור לספוד אותו והטעם כי ההספד אינו אלא משום כבוד המת וקרוביו והרי מחל על כבודו ומצוה לקיים דברי המת. סמ''ע:

לא מִי שֶׁנָּתַן מִמָּמוֹנוֹ מַתָּנוֹת הַרְבֵּה, וְשִׁיֵּר מְעַט לְיוֹרְשָׁיו, (ס) הַיּוֹרְשִׁים חַיָּבִים לְקָבְרוֹ. מִי שֶׁאָמַר: מָנֶה לִפְלוֹנִי בְּנִי, וְלֹא יִירַשׁ, וּמָנֶה לִפְלוֹנִי בְּנִי וְיִירַשׁ, וְהָיוּ לוֹ נְכָסִים הַרְבֵּה, וְאֵין לוֹ רַק אֵלּוּ הַשְּׁנֵי בָּנִים, הַשֵּׁנִי יוֹרֵשׁ הַכֹּל, וְאֵין (סא) לָרִאשׁוֹן רַק הַמָּנֶה שֶׁנָּתַן לוֹ (טוּר בְּשֵׁם ת' הָרֹא''שׁ סוֹף כְּלָל פ''ב) .

 באר היטב  (ס) היורשים. שהן במקום אביהן והנכסים שירשו שם אביהן עליהן וקוברין אותו משלו. שם: (סא) לראשון. פירוש דה''א מדלא אמר סתם תנו מנה לפ' בני והשאר יירש הכל ש''מ דחזר ממה שאמר בראשונה ודעתו שהשני לא יעדיף מהראשון אלא במנה ויורש דקאמר ר''ל המותר יהיה בן השני כיורש קמ''ל דלא אמרינן כן אלא דר''ל שהשני יירש לבדו המותר והא דהוצרך לומר שיטול מנה י''ל שמא היה בידו ר' זוז שהיו לשני בניו ואותן צוה לתת להן ולא היה בכלל ממונו כ''כ הטור בשם תשובת הרא''ש. שם:

לב שִׁטְרֵי (סב) צַוָּאָה הָעוֹלִים בְּעַרְכָּאוֹת שֶׁל גּוֹיִים, כְּשֵׁרִים.

 באר היטב  (סב) צוואה. עיין בסמ''ע מ''ש בביאור לשון זה תשובת הרא''ש בדין זה ע''ש ובתשובת רשד''ם סי' ש''ד וע''ל סי' ס''ח ס''א בהג''ה:

לג מִי שֶׁאָמַר: נְכָסַי לִבְנֵי שִׁמְעוֹן הַזְּכָרִים, אִם יִהְיוּ לוֹ, וְאִם לֹא יִהְיוּ לוֹ, יִהְיוּ לִבְנֵי נַפְתָּלִי הַזְּכָרִים, וְיָרְדוּ מִיָּד בְּנֵי נַפְתָּלִי לִנְכָסִים, וְאַחַר פְּטִירַת הַמְצַוֶּה הָיוּ בָּנִים זְכָרִים לְשִׁמְעוֹן, לָא זָכוּ בְּמַתָּנָה זוֹ, לֹא אֵלּוּ וְלֹא אֵלּוּ, אֶלָּא הַנְּכָסִים חוֹזְרִים לַיּוֹרֵשׁ. הגה: מִי שֶׁנָּתַן לַחֲבֵרוֹ לָדוּר בְּבַיִת אֶחָד מִבָּתִּים שֶׁלּוֹ, וְכָתַב שֶׁהַמְקַבֵּל יוּכַל לְבָרֵר אֵיזֶה בַּיִת שֶׁיִּרְצֶה הֵן מִבָּתִּים הַתַּחְתּוֹנִים הֵן מִבָּתִּים הָעֶלְיוֹנִים, יוּכַל לְבָרֵר אַף מִבָּתִּים הָאֶמְצָעִים, שֶׁלֹּא כָּתַב לוֹ רַק (סג) לְיַפּוֹת כֹּחוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . אִם כָּתְבוּ הָעֵדִים כָּל הַצַּוָּאָה בְּיַחַד, וּבָא אֶחָד מִמְּקַבְּלֵי מַתָּנוֹת וּבִקֵּשׁ שֶׁיִּכְתְּבוּ לוֹ צַוָּאָתוֹ לְבַד, אִם רוֹצִים הָעֵדִים (סד) יְכוֹלִין לַעֲשׂוֹת אֲבָל אֵינָן מְחֻיָּבִים. וְאִם רוֹצִים מְעִידִים לִפְנֵי בֵית דִּין וְהֵן מְפַרְסְמִין זְכוּתוֹ (תְּשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן פ''ג) .

 באר היטב  (סג) ליפות. דמדכתב לו תחלה שהמקבל יוכל לברר לו איזה בית שירצה הכל בכלל. סמ''ע: (סד) יכולין. פירוש ולא אמרינן דכבר עשו העדים שליחותן ותו אין להם לחתום שטר אחר וכמ''ש הט''ו בסי' מ''ט ס''ו ודין זה נלמד מתשובת הרמב''ן סי' פ''ג אלא דקשה דזהו כלפי מ''ש הט''ו בסי' רנ''ה ס''ו ע''ש ויש ליישב בדוחק דהתם מיירי כשהודה השכ''מ שחייב לפרש מנה דאז כותבין העדים שטר גמור וטורפין בו וכמ''ש בתשובת הרמב''ן שם להדיא כו' עכ''ל הסמ''ע ובב''ח דחה דבריו ותירץ דרמב''ן מיירי כשעדים מעצמן כתבו מחיים למזכרת או לאחר מיתה אבל הרא''ש מיירי באם השכ''מ הנותן בעצמו צוה לכתוב להקנות לו בשטר וכתבו בלשון צוואה ע''ש באורך והדין עמו דוק בלשון הרמב''ן שכתב אם רצו העדים כו' וק''ל. ש''ך:

---

סימן רנד - שכיב מרע שבקש שיעשו קנין במתנות, ובו סעיף אחד

א אַף עַל פִּי שֶׁמַּתְּנַת שְׁכִיב מְרַע אֵינָהּ צְרִיכָה קִנְיָן, אִם בִּקֵּשׁ שֶׁיִּקְנוּ מִמֶּנּוּ, קוֹנִים אֲפִלּוּ (א) בְּשַׁבָּת, שֶׁזֶּה הַקִּנְיָן אֵינוֹ צָרִיךְ. (ב) וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֲפִלּוּ אִם יֵשׁ נַפְקוּתָא בַּקִּנְיָן, כְּגוֹן שֶׁכּוֹתֵב כָּל נְכָסָיו וּמְפָרֵשׁ שֶׁלֹּא יַחֲזֹר בּוֹ אִם יַעֲמֹד, קוֹנִים בְּשַׁבָּת. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ מַתָּנָה בְּמִקְצַת דִּצְרִיכָה קִנְיָן, אַף עַל פִּי שֶׁנִּרְאֶה שֶׁאֵינוֹ נוֹתֵן מִדְּאָגַת מִיתָה, הוֹאִיל וְאֵינוֹ (נוֹתֵן) כֻּלָּם, אֲפִלּוּ הָכִי קוֹנִים מִמֶּנּוּ בְּשַׁבָּת (רַשְׁבָּ''ם פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת) . וְיֵשׁ חוֹלְקִים בְּזֶה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (א) בשבת. דבעלמא אסור לעשות ק''ס בשבת משום מקח וממכר וכמ''ש הט''ו בס''ס קצ''ה וס''ס רל''ה ובא''ח סי' של''ט כאן התירו כיון דהק''ס הוא שלא לצורך שהרי דברי שכ''מ ככתובין וכמסורין דמי ועבדינן הכי כדי לפייס דעת השכ''מ. סמ''ע: (ב) וי''א. דס''ל כיון דאין זה אלא גזירת מקח וממכר מדרבנן כל כה''ג לגבי שכ''מ התירו לעשות קנין. שם:

---

סימן רנה - שכיב מרע שאמר: יש לי מנה ביד פלוני, או של פלוני בידי, ובו ט' סעיפים

א שְׁכִיב מְרַע שֶׁאוֹמֵר: יֵשׁ לִי מָנֶה בְּיַד פְּלוֹנִי, כּוֹתְבִין הָעֵדִים: כָּךְ וְכָךְ צִוָּה פְלוֹנִי, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין יוֹדְעִים אִם אֱמֶת הוּא אוֹמֵר. לְפִיכָךְ, כֶּשֶׁבָּאִים יוֹרְשָׁיו לִגְבּוֹת, צְרִיכִים לְהָבִיא (א) רְאָיָה.

 באר היטב  (א) ראיה. ומ''מ יש תועלת בכתיבה זו דלא יעיז ויכפור הלה כ''כ כשיראה צוואה בעדים ביד היורשים משא''כ כשלא יכתבו יש לחוש שילכו העדים למדה''י ולא יגידו לפניו שצוה השכ''מ בזה. סמ''ע:

ב שְׁכִיב מְרַע שֶׁאָמַר: מָנֶה לִפְלוֹנִי בְּיָדִי, אִם אָמַר: (ב) תְּנוּ, נוֹתְנִים. לֹא אָמַר: תְּנוּ, אֵין נוֹתְנִין, שֶׁמָּא לֹא אָמַר מָנֶה יֵשׁ לוֹ לִפְלוֹנִי בְּיָדִי, אֶלָּא כְּדֵי שֶׁלֹּא יֹאמְרוּ עַל יוֹרְשָׁיו שֶׁיֵּשׁ לָהֶם מָמוֹן. (ג) לְפִיכָךְ, אִם אָמַר זֶה דֶרֶךְ (ד) הוֹדָאָה, וְלֹא הָיָה שָׁם חֲשַׁשׁ הַעֲרָמָה, נוֹתְנִים, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר: תְּנוּ. וְכֵן אִם הוֹדָה בִּכְתָב יָדוֹ שֶׁכָּל נְכָסָיו הֵם שֶׁל פְּלוֹנִי, הָוְיָא הוֹדָאָה, וְלֹא אַמְרִינָן בְּכִי (ה) הָא אָדָם עָשׂוּי שֶׁלֹּא לְהַשְׁבִּיעַ אֶת בָּנָיו.

 באר היטב  (ב) תנו. דאז ליכא למיחש דכדי שלא יראו בניו עשירים אמר כן כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דמיירי בדליכא חששא דפרעיה אחר שאמר תנו וכמ''ש בס''ה וכן משמע בהג''א סוף ב''ב מא''ז ועיין בתשובת מהר''מ אלשיך סי' ו' עכ''ל: (ג) לפיכך. עיין בתשובת מבי''ט ח''ב סי' ש''ח ושכ''ב: (ד) הודאה. כן דעת הרמב''ם דמהני דרך הודאה אפילו בלא אמירת אתם עדים כשאומר כן בפני המקבל וכדמוכח בסימן פ''א סי''ד דבעי גם להרמב''ם שהודה בפני התובע והא דכתב המחבר שם בס''ח דאם הודה דרך הודאה גמורה צריך לשלם אע''פ שאין התובע עמו הא כתבתי שם דל''ק הרמב''ם כן אלא דא''י לטעון להד''מ אבל שלא להשביע יכול לטעון ע''ש וכוותיה סתם המחבר כאן עכ''ל הסמ''ע ודבריו לא נהירין וסותר דברי עצמו שכתב בסי' פ''א דבהודה לפני התובע א''צ דרך הודאה להרמב''ם וכן מוכח בטור שם סי''ד וכבר הארכתי בזה שם סי''ד ע''ש. ש''ך: (ה) הא. עיין בתשובת ן' לב ס''ב סי' ס''ה ועמ''ש בסי' פ''א סי''ז בהג''ה מדין זה. שם:

ג הַמַּקְדִישׁ כָּל נְכָסָיו, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר (ו) אַחַר שֶׁהִקְדִּישׁ: חוֹב לִפְלוֹנִי עָלַי, אוֹ כְּלִי זֶה שֶׁל פְּלוֹנִי הוּא, שֶׁמָּא יַעֲשׂוּ (ז) קְנוּנְיָא עַל הַהֶקְדֵּשׁ. וַאֲפִלּוּ הָיָה שְׁטָר בְּיַד בַּעַל חוֹב, אֵינוֹ גוֹבֶה עַל פִּי הוֹדָאָתוֹ אֶלָּא כְּדֶרֶךְ שֶׁגּוֹבֶה כָּל בַּעַל חוֹב. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּבָרִיא. אֲבָל חוֹלֶה שֶׁהִקְדִּישׁ כָּל נְכָסָיו, וְאָמַר בְּשָׁעָה שֶׁהִקְדִּישׁ: מָנֶה לִפְלוֹנִי בְּיָדִי, נֶאֱמָן, שֶׁאֵין אָדָם עוֹשֶׂה הַעֲרָמָה עַל הַהֶקְדֵּשׁ בִּשְׁעַת מִיתָתוֹ וְחוֹטֵא לַאֲחֵרִים, שֶׁהֲרֵי הוּא הוֹלֵךְ לָמוּת. לְפִיכָךְ, אִם אָמַר: תְּנוּ אוֹתָהּ, נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה. וְאִם לֹא אָמַר תְּנוּ, אֵין נוֹתְנִין, אֶלָּא אִם כֵּן הָיָה בְיָדוֹ שְׁטָר מְקֻיָּם הֲרֵי זֶה נוֹטֵל מֵהַהֶקְדֵּשׁ מִפְּנֵי (ח) הַצַּוָּאָה. וְאִם אַחַר שֶׁהִקְדִּישׁ אָמַר: תְּנוּ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, אֶלָּא הֲרֵי הוּא כִּשְׁאָר בַּעֲלֵי חוֹבוֹת, אִם נִתְקַיֵּם שְׁטָרוֹ נִשְׁבָּע וְגוֹבֶה מֵהַפּוֹדֶה, לֹא מֵהַהֶקְדֵּשׁ.

 באר היטב  (ו) אחר. פירש הסמ''ע מיד אחר כדי דיבור בעוד עסוקין באותו ענין ודלא כהע''ש שכתב דאפילו תכ''ד א''י לחזור בו דהא קי''ל בכל התורה תכ''ד כדבור דמי בר מע''א ומגדף ומקדש ומגרש והש''ך כתב דמצא בהרמב''ם להדיא כדברי הע''ש וכן משמע בבעה''ת וכ''כ התוספות במנחות ור''ע ברטנורה והתי''ט אך שהוא תמוה מאד וכתב דאשתמיט לכל הני הפוסקים ש''ס ערוך פ' מרובה וע''ש דמסיק דנראה לי לענין דינא הקדש כשאר דברים ע''ש: (ז) קנוניא. ומה''ט אפילו בא ליתן לאותו פלוני הממון או הכלי ולומר שלו הוא אין שומעין לו כ''כ הסמ''ע והנה הש''ך האריך מאד בענין זה והרוצה לעמוד על דבריו יעיין עליהן במאי דמסיק והעלה לדינא בזה ועיין בתשובת מהרי''ט סי' כ''ב וסי' קי''ו: (ח) הצוואה. פירוש ובלא שבועה ואע''ג דבלא''ה לא שייך בזה דשלא להשביע אמר כן שהרי עכ''פ לא יהי' של בניו אלא של הקדש או של אותו פלוני מ''מ שייך לו' דשלא להשביע את עצמו אמר כן כי היה מתרושש בימי חייו ושלא יקראו עליו יש מתרושש והון רב ולא לכבוד יהי' לו זה. סמ''ע:

ד אָמַר: מָנֶה לִפְלוֹנִי (ט) בְּיָדִי, וְאָמְרוּ יְתוֹמִים: פָּרַעְנוּ, אֵינָם נֶאֱמָנִים, שֶׁהֲרֵי לֹא אָמַר תְּנוּ, וּמִנַּיִן (י) יָדְעוּ שֶׁחַיָּבִים לִתֵּן. אֲבָל אִם אָמַר: תְּנוּ, וְאָמְרוּ יְתוֹמִים: פָּרַעְנוּ, נֶאֱמָנִים, וְנִשְׁבָּעִים שְׁבוּעַת הֶסֵת שֶׁפָּרְעוּ. (יא) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְכָל עִנְיָן נֶאֱמָנִים לוֹמַר: (יב) פָּרַעְנוּ (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד והר''ר יְשַׁעְיָה) .

 באר היטב  (ט) בידי. פירוש שאמר כן בהודאה גמורה ובפני אותו פ' באופן דלא נוכל לטעון עבורם דשלא להשביע אמר כן. שם: (י) ידעו. כי אף שהודה אביהן בפני אותו פלוני בהודאה גמורה מ''מ כל שלא אמר תנו רגילין היורשים להעלות על דעתן שמא טעה בהודאתו. שם: (יא) וי''א. טעמם דמאחר שבהודאה גמורה א''ל ליתן מסתמא ידעו דחייבין הם ליתן לו ונאמנים באמרם שנתנו לו וכת' הש''ך דכן נראה עיקר ע''ש: (יב) פרענו. וכת' הרשב''א בתשובה שכ''מ שאמר תנו מנה לפלוני קטן כו' ואפילו היה קטן המוטל בעריסה ויש לו אב או אפוטרופוס נאמן היורש לו' פרעתי להם עכ''ל ד''מ. סמ''ע:

ה שְׁכִיב מְרַע שֶׁהוֹדָה שֶׁיֵּשׁ לִפְלוֹנִי בְּיָדוֹ מָנֶה, וְאָמְרוּ יְתוֹמִים: חָזַר וְאָמַר לָנוּ אָבִינוּ: פְּרַעְתִּיו, (יג) נֶאֱמָנִים, וְנִשְׁבָּעִים עַל זֶה (יד) הֶסֵת. אֲבָל אִם אָמַר: תְּנוּ, וְאָמְרוּ יְתוֹמִים: חָזַר וְאָמַר לָנוּ אָבִינוּ: פְּרַעְתִּיו, (טו) אֵינָם נֶאֱמָנִים.

 באר היטב  (יג) נאמנים. משמע אפילו אמרו דסתמא אמר פרעתיו ולא גילה דעתו שאחר הודאתו פרעו גם אין חילוק בין אם היו עדים בשעה שא''ל שחייב לו מנה ולא היו עדים בשעה שאמר פרעתיו ובין אם היו עדים בשניהם או לא היו עדים בשום אחד מהם והיינו כדעת הר''י שהביא הטור דס''ל שאפילו אמרו שא''ל אביהן שעיין בחשבונו ולא פש ליה גביה מידי והודאתו בטעות היה ולא כדעת הרמ''ה שחילק באלה כמ''ש הטור בשמו ע''ש עכ''ל הסמ''ע וכ''כ הש''ך וע''ל סי' פ''א סכ''ג: (יד) היסת. בב''י כת' ע''ז ופשוט הוא וכ''כ הה''מ ולי צ''ע דהא אינו יודע שלא א''ל אביהם כן ואין נשבעין היסת על טענת שמא ואפשר לו' דמיירי שלא זזה ידו וטען אני ידעתי בבירור שלא א''ל כן אח''כ וא''כ פשוט הוא אבל פשט דברי הרמב''ם והמחבר לא משמע כן ואפשר דכיון דלדברי התובע ודאי חייב לו א''כ מסתמא לא א''ל כן והוי כברי לו או כיון דמ''מ לפי דבריו ברי לו שחייב לו ולפי דברי היורשים ברי שאינו חייב לו צריכין לישבע היסת אבל אין זה פשוט וצ''ע. ש''ך: (טו) אינם. צ''ע דבזה כת' הטור בשם ר''י דהיינו דוקא בדאמר שפרעו קודם שהודה אבל אם אמר שפרעו אחר שהודה נאמן אף שאמר מתחלה תנו והמחבר סתם גם כאן ומסתימת דבריו משמע דברישא בלא אמר תנו ס''ל כר''י ובסיפא דאמר תנו ס''ל כהרמ''ה עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך דלע''ד אין מדברי המחבר ראיה דלא העתיק אלא דברי הרמב''ם והם דברי הש''ס ומה שיש לפרש בדברי הש''ס יש לפרש בדבריהם וגדולה מזו משמע בהג''א דאפילו לא טענו היורשים שאמר אביהן שפרע טענינן להו שמא פרע אח''כ שכתבו בסוף ב''ב וז''ל ובדליכא חששא דלמא פרעיה כגון דהוו קיימו יורשים משעה דאודי עד שמת מא''ז ע''כ והכי משמע סוגיא דעלמא לעיל ר''ס ק''ח ושאר דוכתי דאין גובין מהיורשים אלא כשהודה בחליו סמוך למותו בענין דליכא חשש פרעון אח''כ וכן נראה עיקר עכ''ל:

ו צִוָּה מֵחֲמַת מִיתָה לָתֵת מָנֶה לְשִׁמְעוֹן, וָמֵת, וּמָכְרוּ הַיּוֹרְשִׁים כָּל הַנְּכָסִים, שֶׁלֹּא מָצָא שִׁמְעוֹן לִגְבּוֹת אֶת שֶׁלּוֹ, גּוֹבֶה מֵהַלָּקוֹחוֹת, וְאֵין הַיּוֹרְשִׁין נֶאֱמָנִים לוֹמַר: פְּרַעְנוּהוּ, כֵּיוָן שֶׁשְּׁטָר הַצַּוָּאָה (טז) יוֹצֵא מִתַּחַת יָדוֹ. אֲבָל אִם אֵין כְּתַב הַצַּוָּאָה יוֹצֵא מִתַּחַת יָדוֹ, נֶאֱמָנִים לוֹמַר: פָּרַעְנוּ. וְאִם אוֹמְרִים שֶׁלֹּא פְּרָעוּהוּ, חוֹשְׁשִׁים לִקְנוּנְיָא.

 באר היטב  (טז) יוצא. דמסתמא ידעו היורשים דשטר צוואה ביד המקבל ושייך לו' ביה אם איתא דפרעיה שטר צוואה בידיה מאי בעי וכ''ש דלא חיישינן לקנוניא אם הם מודים שלא פרעו וטורף המקבל מהלקוחות כמו בע''ח דעלמ' דטורף בשט''ח. סמ''ע:

ז רָאָה שֶׁהִטְמִין אָבִיו מָעוֹת וְאָמַר: שֶׁל פְּלוֹנִי הֵם אוֹ שֶׁל הֶקְדֵּשׁ הֵם; אִם כְּמוֹסֵר דְּבָרָיו בִּלְשׁוֹן צַוָּאָה, (יז) דְּבָרָיו קַיָּמִים; וְאִם כְּמַעֲרִים שֶׁלֹּא יַחֲזִיקוּהוּ (יח) בְּעָשִׁיר, אֵין צָרִיךְ לְקַיֵּם דְּבָרָיו.

 באר היטב  (יז) דבריו. פירוש אף שהיה בריא בשעה שא''ל כן מ''מ אם היה נראה מדבריו שירא שמא היום או מחר ימות ויגיע לפלוני המפקידו הפסד מזה שיורשיו יסברו שהוא ממון שלו ומ''ה א''ל כן צריכין לקיים דבריו אחרי שמת וליתן לאותו פלוני המנה. שם: (יח) בעשיר. הן אחרים הן בניו שלא יחוסו על ממונו ויפזרו יותר מכדי הצורך. שם:

ח בָּא אֶחָד וְאָמַר: רָאִיתִי אֶת אָבִיךָ שֶׁהִטְמִין מָעוֹת וְאָמַר: שֶׁל פְּלוֹנִי הֵם, אוֹ שֶׁל הֶקְדֵּשׁ הֵם; אִם הֵם טְמוּנִים בְּמָקוֹם שֶׁהַמַּגִּיד הָיָה יָכוֹל (יט) לִטְּלָם, נֶאֱמָן; וְאִם (כ) לָאו, אֵינוֹ נֶאֱמָן.

 באר היטב  (יט) ליטלם. דנאמן במיגו דהא אלו רצה היה נוטלו ונותנו לאותו פלוני. שם: (כ) לאו. מדברי הטור מוכח דהאי דינא מיירי אפי' אם הוא כמוסר דבריו אפ''ה אינו נאמן משום דאינו אלא כעד אחד וגם לית ליה מגו דאי כמערים אפילו היה יכול ליטלו אין נותנין לאותו פלוני שאמר מאחר שהוא עצמו אומר שדבריו היו כמערים מיהו הנ''י כת' דבמקום שיש לו מגו אפי' אינו כמוסר דבריו נאמן ע''ש. שם:

ט הָיָה פִקָּדוֹן בְּיַד אֲבִיהֶם וְאֵינוֹ יוֹדֵע הֵיכָן הִנִּיחוֹ, (כא) וְאָמְרוּ לוֹ בַּחֲלוֹם: כָּךְ וְכָךְ הֵם וּבְמָקוֹם פְּלוֹנִי הֵם, וְשֶׁל פְּלוֹנִי הֵם, אוֹ שֶׁל מַעֲשֵׂר שֵׁנִי הֵם, וּמְצָאָם בַּמָּקוֹם שֶׁנֶּאֱמַר לוֹ וּבַמִּנְיָן שֶׁנֶּאֱמַר לוֹ, דִּבְרֵי חֲלוֹמוֹת לֹא מַעֲלִין וְלֹא מוֹרִידִין, אֶלָּא הֲרֵי הֵם שֶׁלּוֹ:

 באר היטב  (כא) ואמרו. בטור כת' ואמר להו משמע דאאביהן קאי דקא''ל בחלום והוא שקראו בש''ס בעל חלום. שם:

---

סימן רנו - גר שנתן מתנת שכיב מרע או ששחרר עבדו, ובו ד' סעיפים

א גֵּר שֶׁיֵּשׁ לוֹ בֵּן שֶׁאֵין הוֹרָתוֹ בִּקְדֻשָּׁה, הוֹאִיל וְאֵינוֹ יוֹרְשׁוֹ כָּךְ אֵינוֹ יָכוֹל לִתֵּן לוֹ נְכָסָיו בְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע, לֹא כֻּלָּן וְלֹא מִקְצָתָן, שֶׁלְּשׁוֹן (א) יְרֻשָּׁה וּמַתָּנָה לְגַבֵּי יוֹרֵשׁ אֶחָד הֵם. וְאִם תֹּאמַר יִקְנֶה, נִמְצָא זֶה יוֹרֵשׁ אֶת אָבִיו; לְפִיכָךְ, אִם נָתַן לְגֵר מִשְּׁאָר הַגֵּרִים, מַתְּנָתוֹ קַיֶּמֶת. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא יוּכַל לִתֵּן לְשׁוּם אָדָם בְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע, כִּי אִם דֶּרֶךְ (ב) הוֹדָאָה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ ונ''י בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א), וְכֵן נִרְאָה עִקָּר. יֵשׁ אוֹמְרִים אַף עַל גַּב דְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע שֶׁל גֵּר אֵינוֹ כְּלוּם, מִכָּל מָקוֹם אָמְרִינָן בּוֹ מִצְוָה לְקַיֵּם דִּבְרֵי הַמֵּת, אִם הוּא בְּדֶרֶךְ שֶׁנִּתְבָּאֵר סוֹף סִימָן (ג) רנ''ב (מָרְדְּכַי פ''ק דְּגִיטִּין וְרַ''ן) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ כְּלָל ט''ו וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת) . וּשְׁתוּקִי יֵשׁ לוֹ דִּין גֵּר לְעִנְיַן מַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע. וְהוֹאִיל וְאִכָּא (ד) פְּלֻגְתָּא דְרַבְּוָתָא, דָּיְנִינָן דִּין הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה; וְאִם שְׁנַיִם מֻחְזָקִין, חוֹלְקִין (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שנ''ב) .

 באר היטב  (א) ירושה. ובתו' כתבו דאם היו לגר בנים שהורתן בקדושה ונתן לגר אחר במתנה שכ''מ קנה כיון דהנותן בירושה לא קפדינן אמקבל וע''ש. ש''ך: (ב) הודאה. דהולכין אחר הודאת פיו ואע''פ שודאי אינו שלו והוא שיהי' הודאה גמורה שאין לו' שלא להשביע אמר כן. סמ''ע: (ג) רנ''ב. שם אית' דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת כי אם שנתנו עכשיו ליד שליש לשם זה. שם: (ד) פלוגתא. לא אדסמיך ליה אם מצוה לקד''ה בגר קאי אלא אדלעיל קאי אפלוגתא אי שייך מתנת שכ''מ במי שאינו ראוי ליורשו ומ''ש אם שניהן מוחזקין חולקין ה''ה אם אין שום אחד מהן מוחזק דחולקין וכ''כ הרמ''א בס''ס קל''ט אלא דחדא מינייהו נקט וברור הוא כל זה למי שמעיין בת''ה ודלא כע''ש כו' עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דלפירושו קשה דאין זה דרך הרמ''א כיון דכבר כת' דנראה עיקר כסברת הרא''ש היאך חזר וכת' והואיל כו' לכך נראה דיפה כוון הע''ש בזה והרמ''א המציא נ''מ מדברי ת''ה לדין גר ושתוקי במצווה לקד''ה דיש בו דעות בלא שום הכרעה אי אמרינן בהו מלקד''ה כן נ''ל עכ''ל:

ב נָתַן הַגֵּר מַתָּנָה לִבְנוֹ שֶׁהוֹרָתוֹ שֶׁלֹּא בִּקְדֻשָּׁה, וְצִוָּה שֶׁיִּתֵּן בְּנוֹ מָנֶה (ה) לִיתוֹמָה פְּלוֹנִית, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין מַתָּנָה זוֹ כְּלוּם, זָכָה הַבֵּן בַּמָּנֶה שֶׁל יְתוֹמָה לַיְתוֹמָה:

 באר היטב  (ה) ליתומה. כ' הסמ''ע דהמעשה בתשו' הרא''ש כך היה בגיורת שנתנה נכסיה במתנת שכ''מ לשמעון והוא יתן מעט מנכסים שהן בידו ליתומה פלונית וראובן דר בבית הגיורת ואחר פטירתה החזיק ראובן בבית שדר בו בתורת נכסי הגר שהן הפקר וכששמע שמעון זה בא וטוען גם אני איני רוצה לקיים צוואתה ליתן להיתומה אלא אחזיק בכל נכסיה שהן תחת ידי מההפקר כמו ראובן שזכה במה שתחת ידו והשיב הרא''ש דאין שומעין לשמעון בזה מאחר שהיה בתחלה דעתו לזכות ליתומה מה שצותה הגיורת והיה אפוטרופוס על היתומה לשמור ממונה עד ששמע מעשה דראובן ונתחדש לו דאין בצוואתה כלום ורוצה לחזור א''י לחזור דקי''ל המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו והרי גם זה כוון לזכות לה והשאיל לה כחו ורשותו שיזכה לה אם לא תוכל לזכות מכח המתנה תזכה מכח ההפקר עכ''ל:

ג שְׁכִיב מְרַע (ו) שֶׁהוֹדָה שֶׁיֵּשׁ לִפְלוֹנִי אֶצְלוֹ כָּךְ וְכָךְ תְּנוּהוּ לוֹ, הוֹדָאָתוֹ הוֹדָאָה. וַאֲפִלּוּ הוֹדָה הַגֵּר לִבְנוֹ שֶׁאֵין הוֹרָתוֹ בִּקְדֻשָּׁה, אוֹ לְגוֹי, נוֹתְנִים לוֹ. אֲבָל שְׁכִיב מְרַע שֶׁצִּוָּה לָתֵת לְגוֹי מַתָּנָה, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, שֶׁזֶּה כְּמִי שֶׁצִּוָּה לַעֲבֹר עֲבֵרָה מִנְּכָסָיו.

 באר היטב  (ו) שהודה. עיין בתשו' רשד''ם סי' ס''ד:

ד אָמַר: פְּלוֹנִי עַבְדִּי עֲשׂוּ אוֹתוֹ בֶּן חוֹרִין, אוֹ שֶׁאָמַר: עָשִׂיתִי אוֹתוֹ בֶּן חוֹרִין, אוֹ הֲרֵי הוּא בֶּן חוֹרִין, כּוֹפִין אֶת הַיּוֹרְשִׁין (ז) וּמְשַׁחְרְרִים אוֹתוֹ. אָמַר: פְּלוֹנִית שִׁפְחָתִי עֲשׂוּ לָהּ קוֹרַת רוּחַ, עוֹשִׂין לָהּ קוֹרַת רוּחַ, וְאֵינָה עוֹבֶדֶת אֶלָּא עֲבוֹדָה שֶׁהִיא רוֹצָה בָּהּ מִכָּל הָעֲבוֹדוֹת הַיְדוּעוֹת לַעֲבָדִים בְּאוֹתוֹ מָקוֹם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם רוֹצָה, כּוֹפִין אוֹתָם לְשַׁחְרְרָהּ (טוּר בְּשֵׁם רַשִׁ''י וְהָרֹא''שׁ) . וְעַיֵּן בְּיוֹרֶה דֵעָה סִימָן רס''ז (סָעִיף ע''ז) .

 באר היטב  (ז) ומשחררים. ואע''ג דהמצווה לעשות דבר איסור מנכסיו אין שומעין לו והמשחרר עבדו עובר בעשה י''ל דמוקמינן המוריש אחזקתי' ואמרינן מדצוה לשחררו ודאי קיבל דמי פדיונו מאחר ואז מחויב לשחררו דלא אסרה התורה אלא לשחררו בחנם והנותן דמי פדיונו לרבו אינו עושה איסור במתנתו כיון דעבד חייב במצות משא''כ בצוה לתת מתנה לעובד כוכבים כ''כ ר''ן והרמב''ם עכ''ל הסמ''ע:

---

סימן רנז - הכותב נכסיו לבנו או לאחר מהיום ולאחר מותו, ומתנת בריא שכתבו בה מהיום ולאחר מיתה, ובו ז' סעיפים

א הַכּוֹתֵב (א) נְכָסָיו לִבְנוֹ לְאַחַר מוֹתוֹ, הֲרֵי הַגּוּף שֶׁל בֵּן מִזְּמַן הַשְּׁטָר, וְהַפֵּרוֹת לָאָב עַד שֶׁיָּמוּת, לְפִיכָךְ, הָאָב אֵינוֹ יָכוֹל לִמְכֹּר מִפְּנֵי שֶׁהֵם נְתוּנִים לַבֵּן, וְהַבֵּן אֵינוֹ יָכוֹל לִמְכֹּר מִפְּנֵי שֶׁהֵם בִּרְשׁוּת הָאָב. הגה: הַמַּקְדִּישׁ קַרְקַע מֵהַיּוֹם וּלְאַחַר מוֹתוֹ, אוֹ לְאַחַר שְׁלֹשִׁים יוֹם, לֹא קַדִּישׁ כְּלָל, דְּהָא אִי אֶפְשָׁר לוֹמַר גּוּף (ב) מֵהַיּוֹם וּפֵרוֹת לְאַחַר זְמַן, דְּהָא קָא אָכִיל פֵּרוֹת שֶׁל הֶקְדֵּשׁ (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תקס''ג) הַכּוֹתֵב כָּל נְכָסָיו לְאֶחָד מֵהַיּוֹם וּלְאַחַר מִיתָה, צָרִיךְ לְמָכְרָן וְלִקְנוֹת בִּדְמֵיהֶן קַרְקַע וְלֶאֱכֹל מֵהֶן פֵּרוֹת, כְּדִין בַּעַל בִּנְכְסֵי אִשְׁתּוֹ, אֶלָּא אִם כֵּן הִתְנָה לַעֲשׂוֹת בִּנְכָסָיו כָּל יְמֵי חַיָּיו כְּפִי מַה שֶּׁיִּרְצֶה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק י''נ) .

 באר היטב  (א) נכסיו. עיין בתשו' מהר''א ששון סי' קנ''א ובתשובת ן' לב ס''ב סי' ל''ו ובמבי''ט ח''א סי' ק''ס ובמהרי''ט סי' קי''ו: (ב) מהיום ולאחר מיתה. ויש בהן מטלטלין או חובות צריך למוכרן כו' כצ''ל וכן הוא ל' נ''י וסיים שם ז''ל ואם נפסד מהקרן נפסד ולא נשתעבד ליה רווחא שלא אמרו כן אלא בשותפין עכ''ל פי' אם הנכסים שכתב לבנו מהיום ולאחר מיתה שכל ימי היותו הוא אוכל מהן הפירות לא אמרינן אותן הפירות והריוח שנהנה מהן האב בחייו ישתעבדו לגוף הנכסים לענין שאם יפסדו בידו בחייו ממה שהיו באותה שעה שכת' לבנו ימלא אותו ההפסד מהפירות שנוטל מהן האב קמ''ל דלא וע''ל סי' קע''ו סט''ו וי''ז שם נתבאר דין רווחא לקרנא משתעבד בשותפין. סמ''ע:

ב מֵת הָאָב וְהִנִּיחַ פֵּרוֹת הַמְחֻבָּרִים לַקַּרְקַע, הֲרֵי הֵן שֶׁל בֵּן, מִפְּנֵי שֶׁדַּעְתּוֹ שֶׁל אָדָם קְרוֹבָה אֵצֶל בְּנוֹ. הָיוּ תְּלוּשִׁים אוֹ שֶׁהִגִּיעוּ (ג) לִבָּצֵר, הֲרֵי הֵם שֶׁל יוֹרְשִׁים. הגה: מָכַר הַבֵּן כֹּחוֹ לְאַחֵר, אֵין לַמְּקַבֵּל (ד) אֲפִלּוּ בְּפֵרוֹת שֶׁלֹּא הִגִּיעַ זְמַנּוֹ לִתְלֹשׁ אֶלָּא הֵן שֶׁל יוֹרְשֵׁי הָאָב, (ה) וְנוֹתְנִין לְזֶה דָּמִים כְּפִי מַה שֶּׁשָּׁוִין הַפֵּרוֹת בְּשָׁעָה שֶׁמֵּת, אוֹ מַנִּיחַ הַפֵּרוֹת בְּשָׂדֵהוּ עַד שֶׁיִּגָּמְרוּ. וְכֵן הַדִּין אִם כָּתַב הַקַּרְקַע לְאַחֵר וְלֹא לִבְנוֹ (טוּר) . אֲבָל אִם כָּתַב לְבֶן בְּנוֹ, הָוֵי כְּאִילוּ כְּתָבָהּ (ו) לִבְנוֹ (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן ש''נ) .

 באר היטב  (ג) ליבצר. כן דעת הרמב''ם והרא''ש והטור אבל רשב''ם פי' תלושין דוק' אבל מחוברים אפי' הגיעו ליבצר הרי הן של בן ובתי''ט פ' י''נ תמה עליו דהיאך יפרש הא דהכונס ודפ' נערה ולא ירד לדקדק לעומק דברי הפוסקים שהבאתי בסי' צ''ה כי לפי מ''ש שם לק''מ ואדרבה פשט דמתני' משמע כרשב''ם וגם קשה להרמב''ם וסייעתו הא דקאמר בש''ס טעמו דדעתו של אדם כו' ואי במחוברים שהן צריכין לקרקע הא לכ''ע דינן כקרקע אלא שי''ל בזה דאל''כ הוה אמרינן מסתמ' לא היה דעתו ליתן רק הנכסים שהיו אז וה''ל כאילו התנה בפירוש חוץ מפירות העתידין להיות לכך צריך לטעמא דדעתו של אדם קרובה כו' אבל לפרשב''ם אתי כפשוטו ודוק ומ''ש הב''ח בזה בדעת הרמב''ם והר''ש אינו נכון וקושייתו מעיקרא ליתא ואולי ט''ס יש בדבריו ע''ש. ש''ך: (ד) אפי'. כיון דנתגדלו ברשות הנותן ודוקא כשבנו מקבלו בעצמו אמרינן דדעת האב היה להקנות לבנו בעין יפה ולא כשימכור כחו לאחר וכ''ש שהמקבל הוא איש אחר משעה ראשונה. סמ''ע: (ה) ונותנין. פי' המקבל נותן להיורשים דמים כפי שומא שהיו שוים הפירות שנתגדלו קודם שמת הנותן וכ''כ הטור ומ''ש או מניח הפירות ר''ל ואז אחר שיגמרו יטלום היורשים לנפשם וא''צ ליתן להמקבל כלום בעד מה שנגמרו לאחר שבא הקרקע לידו. שם: (ו) לבנו. דאף שאמרו שבן בנו אינו בכלל בניו וכמ''ש הט''ו בסי' רמ''ז מ''מ אם כת' בהדיא מתנה לבן בנו אמרינן מסתמא בעין יפה נתן לו כמו דאמרינן בנתן לבנו דדעתו של אדם קרובה כו' וכ''כ בת''ה אבת בנו וה''ה או כ''ש בבן בנו עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דצ''ע על מ''ש הסמ''ע בסי' ר''י ס''ק ה' ויש ליישב בדוחק עיין בס' א''א דף ק' ע''ב ובתשובת ראנ''ח סוף דף קי''א ע''ש ובתשו' מבי''ט ח''א סי' כ''ח נסתפק אי דור רביעי הוי בכלל לשון בני בניו ע''ש. עכ''ל:

ג עָבַר הָאָב וּמָכַר, מְכוּרִים (הַפֵּרוֹת) עַד שֶׁיָּמוּת. וַאֲפִלּוּ חָזַר (ז) וּלְקָחָהּ הָאָב לֹא הָיָה בִּמְכִירָתוֹ כְּלוּם (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק יֵשׁ נוֹחֲלִין), וּכְשֶׁיָּמוּת הָאָב מוֹצִיא הַבֵּן אוֹ יוֹרְשָׁיו (טוּר) מִיַּד הַלָּקוֹחוֹת. וְאִם הָיוּ שָׁם פֵּרוֹת מְחֻבָּרִין, שָׁמִין אוֹתָם לַלּוֹקֵחַ וְנוֹתֵן הַבֵּן דְּמֵיהֶם. הָיוּ תְלוּשִׁים, אוֹ שֶׁהִגִּיעוּ לִבָּצֵר, הֲרֵי הֵם שֶׁל לוֹקֵחַ. (ח) וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁדִּין הַבֵּן עִם הַלּוֹקֵחַ כְּמוֹ עִם הָאָב (טוּר וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''ם) .

 באר היטב  (ז) ולקחה. פי' חזר ולקח מהבן גוף הקרקע שנתן לו ומ''ש לא היה במכירתו כלום היינו אחרי מות האב אבל בחייו אוכל הלוקח הפירות וקמ''ל דלא אמרינן דהרי הוא כאלו לא נתנו לבנו מעולם ותשאר הקרקע ביד הלוקח מהאב אלא כיון דמתחלה בשעה שמכר לזה לא היה כח ביד האב למכור רק הפירות כל ימי חייו תו לא אמרינן דתהא מכירתו מכירה גמורה למפרע. סמ''ע: (ח) וי''א. דס''ל דלא מכר האב ללוקח אלא זכותו שהי' לו בו ומש''ה א''צ הבן ליתן כלום להלוקח בעד הפירות שגדלו ברשותו כמו שלא הי' נותן כלום ליורשי האב אם נשאר הקרקע ביד האב עד יום מותו. שם:

ד עָבַר הַבֵּן וּמָכַר, אֵין לַלּוֹקֵחַ כְּלוּם עַד שֶׁיָּמוּת הָאָב.

ה מָכַר הַבֵּן בְּחַיֵּי הָאָב, וּמֵת הַבֵּן וְאַחַר כָּךְ מֵת הָאָב, כְּשֶׁיָּמוּת הָאָב קָנָה הַלּוֹקֵחַ, שֶׁאֵין לָאָב אֶלָּא פֵּרוֹת וְקִנְיַן פֵּרוֹת אֵינוֹ כְּקִנְיַן (ט) הַגּוּף.

 באר היטב  (ט) הגוף. פי' שנאמר שלא יהא בקנין הלוקח כלום דהרי הקנה לו הבן דשלב''ל קמ''ל דזה אינו דהרי גוף השדה הי' של הבן מיד בשעת נתינה ואף שנשארו הפירות להאב אותו קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי ועיין בטור סי' רי''א. שם:

ו מַתְּנַת (י) בָּרִיא שֶׁכָּתַב בָּהּ: מֵהַיּוֹם וּלְאַחַר מִיתָה, הֲרֵי הִיא כְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע שֶׁאֵינָהּ קוֹנָה אֶלָּא לְאַחַר מִיתָה, שֶׁמַּשְׁמָע דְּבָרִים אֵלּוּ שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁקָּנָה הַגּוּף מֵהַיּוֹם וְאֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, אֵינוֹ זוֹכֶה בּוֹ וְאוֹכֵל פֵּרוֹת אֶלָּא לְאַחַר מִיתָה. הגה: הַכּוֹתֵב נְכָסָיו לִבְנוֹ וְהִתְנָה לָדוּר בָּהֶן כָּל יְמֵי חַיָּיו וְלִהְיוֹת נִזּוֹן מֵהֶן, יָכוֹל לָדוּר בָּהֶן עִם (יא) אִשְׁתּוֹ וְשַׁמָּשִׁים הַצְּרִיכִין אֵלָיו. וְכֵן נוֹתְנִים לוֹ מְזוֹנוֹת הַצְּרִיכִים לוֹ, אִם אֵין לוֹ מִמָּקוֹם אַחֵר כְּפִי הַנִּרְאֶה לְבֵית דִּין. וְאִם מָכְרוּ לְצֹרֶךְ מְזוֹנוֹת, וּבָא לוֹ מָמוֹן אַחַר כָּךְ, אֵין צָרִיךְ לְשַׁלֵּם מַה (יב) שֶּׁלָּקַח (נִמּוּקֵי יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (י) בריא. פי' כשעשה ק''ס על מתנתו כמתנת בריא. שם: (יא) אשתו. בתשובת הרשב''א שם כתוב דאפי' לא הי' לו אשה בשעה שהתנה כן דלא עלה על דעתו להיות בלא אשה ובלא שמש והוא יעשה כל מלאכתו בעצמו כו' ע''ש. שם: (יב) שלקח. דומה לזה כ' הטור ביו''ד סי' רנ''ג ז''ל בעה''ב ההולך ממקום למקום ונתנו לו מעות בדרך ואין לו מה יאכל מותר לו ליקח מן הצדקה ולכשיגיע לביתו א''צ לשלם דבשעה שלקח היה עני וה''ל כעני שהעשיר שא''צ לשלם מה שלקח עכ''ל. שם:

ז כָּתַב לוֹ: מֵהַיּוֹם אִם לֹא אֶחֱזֹר בִּי עַד לְאַחַר מִיתָה, הִיא לְגַמְרֵי כְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע, וְיָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ כָּל יְמֵי חַיָּיו אַף מֵהַגּוּף. הגה: וּמִכָּל מָקוֹם, צָרִיךְ קִנְיָן בְּמַתְּנַת בָּרִיא, וְלָא אַמְרִינָן בִּכְהַאי גַּוְנָא דְּבָרָיו כִּכְתוּבִין וְכִמְסוּרִין דָּמֵי. וְלָכֵן בָּרִיא שֶׁרוֹצֶה לַחֲלֹק נְכָסָיו אַחֲרֵי מוֹתוֹ שֶׁלֹּא יָרִיבוּ יוֹרְשָׁיו אַחֲרָיו, וְרוֹצֶה לַעֲשׂוֹת סֵדֶר צַוָּאָה בְּעוֹדוֹ בָּרִיא, צָרִיךְ לְהַקְנוֹת בְּקִנְיָן, וַאֲפִלּוּ קִנְיָן אֵינוֹ מְהַנֵּי אִם רוֹצֶה לִתֵּן לָהֶן דָּבָר שֶׁאֵינוֹ בְיָדוֹ אָז, דְּאֵין אָדָם מַקְנֶה דָּבָר שֶׁלֹּא בִרְשׁוּתוֹ, וְאֵין מְהַנֵּי אֶלָּא דֶּרֶךְ הוֹדָאָה שֶׁמּוֹדֶה שֶׁחַיָּב לְכָל אֶחָד מֵהֶן כְּפִי מַה שֶּׁיִּרְצֶה (בֵּית יוֹסֵף סִימָן ר''נ בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א וּמַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ צ''ד וּמַהֲרַ''ם פַּאדוֹוָאה סִימָן נ''ב) . וע''ל סִימָן ס' סָעִיף ו'.

---

סימן רנח - מתנה שכתוב בה ''לאחר מיתה'' אם יש בו זמן, ובו ב' סעיפים

א שְׁטַר (א) מַתָּנָה שֶׁכָּתוּב בּוֹ שֶׁיִּקְנֶה פְלוֹנִי שָׂדֶה פְלוֹנִית לְאַחַר מִיתָה, בֵּין שֶׁהָיָה בַשְּׁטָר קִנְיָן בֵּין שֶׁלֹּא הָיָה בוֹ קִנְיָן, כֵּיוָן שֶׁכָּתוּב בּוֹ זְמַן וּבַזְּמַן הַזֶּה חַי הָיָה, הַזְּמַן מוֹכִיחַ שֶׁמֵּחַיִּים הִקְנָה לוֹ וְלֹא שֶׁאֵינוֹ (וְאֵינוֹ) זוֹכֶה אֶלָּא לְאַחַר מִיתָה, שֶׁאִלּוּ הָיָה בְּדַעְתּוֹ לְהַקְנוֹת לוֹ בִּשְׁטָר זֶה לְאַחַר מִיתָה לֹא הָיָה כּוֹתֵב בּוֹ זְמַן, לְפִיכָךְ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין כָּתוּב בּוֹ: מֵהַיּוֹם וּלְאַחַר מִיתָה, קוֹנֶה לְאַחַר מִיתָה. וְהָוֵי כְּאִלּוּ כָּתַב לוֹ מֵהַיּוֹם וּלְאַחַר מִיתָה, שֶׁנִּתְבָּאֵר דִּינוֹ סִימָן רנ''ז. וְזֶה שֶׁכּוֹתְבִים בְּכָל הַמַּתָּנוֹת וְהַמִּמְכָּרוֹת: מֵעַכְשָׁיו, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ בַּשְּׁטָר זְמַן, לְהַרְוִיחַ הַדָּבָר (כּוֹתְבִין) כֵּן אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ צָרִיךְ.

 באר היטב  (א) מתנה. פי' שטר מתנת בריא והא דמסיק בין שלא היה בו קנין כאן מיירי דכתב לו בשטר שדי נתונה לך לאחר מיתה כו' דבשטר כזה קונים גם בבריא וכמ''ש הט''ו בסי' קצ''א וקמ''ל דאע''ג דכת' שדי נתונה לך לאחר מיתה ולא כת' מהיום ולאחר מיתה ואין קנין ושטרא לאחר מיתה ואפ''ה כיון דכת' בו זמן קנה הגוף מהיום וא''י לחזור בו והפירות קנה לאחר מיתה דאל''כ למה כת' בו זמן וכדמסיק ומדסתמו הפוסקים משמע דס''ל דאין חילוק בין נכתב הזמן בתחלת השטר או בסופו עכ''ל הסמ''ע (עיין בתשו' מהר''מ פדוואה סי' נ''ד מהריב''ל ח''א סי' ס''ג וח''ב סי' ל''ו הרשד''ם סי' ש''ז ש''ט שכ''ו ות''כ דברי ריבות סי' ר''ס וסי' תי''ד מהרי''ט ח''א סי' מ''ו וסי' ס''ז וצ''ו בני שמואל סי' ל''ה פני משה ח''א סי' ל''ד וצ''ד בני אהרן סי' ע''ו מהר''א ששון סי' קנ''א. בני חיי):

ב וְכֵן אִם יֵשׁ בּוֹ קִנְיָן, (ב) קוֹנֶה הַגּוּף (ג) מִיָּד אֲפִלּוּ אֵין בּוֹ זְמַן. הגה: דְּכָל קִנְיָן מֵעַכְשָׁיו הוּא. וְהָא דְאַמְרִינָן זְמַנּוֹ שֶׁל שְׁטָר מוֹכִיחַ עָלָיו, הַיְנוּ בְּכוֹתֵב לוֹ: לְאַחַר מִיתָה, אֲבָל בְּכוֹתֵב לוֹ: לְאַחַר (ד) שְׁלֹשִׁים יוֹם, אֵין אוֹמְרִים זְמַן שֶׁל שְׁטָר מוֹכִיחַ עָלָיו; וְלָכֵן אִם מֵת נוֹתֵן אוֹ הַמְקַבֵּל תּוֹךְ ל', בָּטְלָה הַמַּתָּנָה. וְהוּא הַדִּין דְּנוֹתֵן יָכוֹל לַחֲזֹר תּוֹךְ ל' (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה) . וְהָא דְּאַמְרֵינָן זְמַנּוֹ שֶׁל שְׁטָר מוֹכִיחַ עָלָיו, הַיְנוּ שֶׁצִּוָּה הַנּוֹתֵן לִכְתֹּב זְמַן, אוֹ שֶׁצִּוָּה לְעֵדִים לַעֲשׂוֹת שְׁטָר מְעַלְּיָא; אֲבָל צַוָּאָה שֶׁלֹּא נִכְתַּב בָּהּ זְמַן, רַק לְזִכָּרוֹן בְּעָלְמָא, אֵין אוֹמְרִים זְמַנּוֹ שֶׁל שְׁטָר מוֹכִיחַ עָלָיו (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א וּתְשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן ו' וּמַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ צ''ד) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָאו דַּוְקָא זְמַנּוֹ שֶׁל שְׁטָר, אֶלָּא (ה) בְּעַל פֶּה נַמֵּי הַזְּמַן מוֹכִיחַ (רַ''ן ס''פ מִי שֶׁאָחֲזוֹ) .

 באר היטב  (ב) קונה. לשון הטור קנה את הגוף מיד ור''ל עם כתיבת ומסירת השטר לידו דהא בזמן שכתוב בשטר הקנהו מהיום ופשישא דכל זמן שלא הגיע השטר לידו דיכול הנותן לחזור בו. סמ''ע: (ג) מיד. לשון הטור כשהגיע השטר לידו עכ''ל. ואע''ג דבעלמא קי''ל דסתם קנין כאומר מעכשיו דמי וקנה מיד אפי' קודם שנכתב השטר שאני הכא דהזכיר במתנה זו לאחר מיתה לכך בעינן שיגיע השטר לידו וז''ש הט''ו וכן אם יש כו' דלשון וכן מוכח שדינו כמו דין הראשון דשם פשיטא דלא קנה הגוף עד דמטי שטרא לידיה כנ''ל ולא מצאתי חולק ע''ז וא''כ יש לתמוה על הרמ''א במה שמסיים דכל קנין מעכשיו הוא דמשמע דקנהו מיד משעת הקנין. שם: (ד) ל' יום. אמנם הש''ס פרק מי שאחזו סותר דין זה ומוכח שם דגם בנותן מכאן ועד י''ב חדש מהני הזמן כשמת תוך י''ב חודש והב''ח יישב דעת הרמ''ה אכן בדברי המ''מ לא נוכל לו' תירוצו של הב''ח ודוק וצ''ע ועיין בא''ע סי' קמ''ד ס''ב מוכח להדיא דלא כהרמ''ה. ש''ך: (ה) בעל פה. פי' דכת' המתנה בסתם וכת' בה זמן הכתיבה וכשנתן לו השטר מתנה התנה בע''פ שנותן לו לאחר מיתה אפ''ה אמרי' דזמן הכתוב בשטר מהני לתנאי שבע''פ והוי כמו שמפרש בהדיא בשטר שמקנה מהיום ולאחר מיתה כך מוכח בש''ס גיטין דף ע''ב ע''ב ע''ש בפרש''י ופי' תנאי בגט הוא בע''פ ע''ש וכן הוא דעת הר''ן ע''ש והסמ''ע פי' כאן פירוש זר גם דבריו צ''ע לדינא ועיין בא''ע סי' קמ''ד תמצא מפורש כן להדיא ע''ש. שם:

---

הלכות אבידה ומציאה

---

סימן רנט - השבת אבידה, מאיזה מקום חיב להשיבה, ובו ט' סעיפים

א (א) הָרוֹאֶה אֲבֵדַת יִשְׂרָאֵל, חַיָּב לְטַפֵּל בָּהּ לַהֲשִׁיבָהּ לִבְעָלֶיהָ, שֶׁנֶּאֱמַר: הָשֵׁב תְּשִׁיבֵם (דְּבָרִים כב, א), וְאִם נְטָלָהּ עַל מְנַת לְגָזְלָהּ, וַעֲדַיִן לֹא נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים מִמֶּנָּה, עוֹבֵר מִשּׁוּם הָשֵׁב תְּשִׁיבֵם לְאָחִיךָ (דְּבָרִים כב, א), וּמִשּׁוּם לֹא תִגְזֹל (וַיִּקְרָא יט, יג), וּמִשּׁוּם לֹא תוּכַל לְהִתְעַלֵּם (דְּבָרִים כב, ג), וַאֲפִלּוּ אִם יַחְזִירֶנָּה אַחַר כָּךְ, (ב) כְּבָר עָבַר עַל לֹא תוּכַל לְהִתְעַלֵּם (דְּבָרִים כב, ג) . נְטָלָהּ לִפְנֵי יֵאוּשׁ עַל דַּעַת לְהַחֲזִירָהּ, וּלְאַחַר יֵאוּשׁ נִתְכַּוֵּן לְגָזְלָהּ, אֵינוֹ עוֹבֵר אֶלָּא מִשּׁוּם הָשֵׁב תְּשִׁיבֵם (דְּבָרִים כב, א), הִמְתִּין עַד אַחַר יֵאוּשׁ וּנְטָלָהּ, אֵינוֹ עוֹבֵר אֶלָּא מִשּׁוּם לֹא תוּכַל לְהִתְעַלֵּם (וַיִּקְרָא יט, יג) ;

 באר היטב  (א) הרואה. ל''ד קאמר הרואה אלא הגביה ובאה לידו דהא אינו עובר על השב תשיבם עד דאתא לידיה אבל על לא תוכל להתעלם עובר משעה שרואה ומעלים עיניו ממנה מליטלה. סמ''ע: (ב) להתעלם. והרמב''ם פי''א ממלוה דין ו' וסמ''ג לאוין קנ''ט כתבו ואע''פ שהחזירה לאחר יאוש מתנה היא זו וכבר עבר על האיסורים וכן העלה הרמב''ן בס' המלחמות פ' אלו מציאות דאע''פ שהחזירה עובר בכולן וכן משמע פשט לשון בה''ג והרי''ף ונוסחת ש''ס דילן ע''ש. עכ''ל הש''ך:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּמָקוֹם שֶׁהוּא חַיָּב לְהָשִׁיב מִשָּׁם, וּבְמָקוֹם שֶׁרָאוּי לְהִסְתַּפֵּק בָּהּ בַּאֲבֵידָה, וְשֶׁתְּהֵא בְּעִנְיָן (ג) שֶׁמּוּכָח שֶׁהִיא אֲבֵידָה, וְשֶׁלֹּא תִהְיֶה מִדַּעַת, וְשֶׁיִהְיֶה בָּהּ שְׁוֵה פְרוּטָה, וְשֶׁיֵּשׁ סִימָן בְּגוּפָהּ אוֹ בִּמְקוֹמָהּ, וְשֶׁהָיָה מְטַפֵּל בָּהּ אִם הָיְתָה שֶׁלּוֹ, וְשֶׁתִּהְיֶה שֶׁל מִי שֶׁחַיָּב לְהָשִׁיב אֲבֵידָתוֹ; אֲבָל אִם חָסֵר אַחַת מִכָּל אֵלּוּ, אֵינוֹ חַיָּב לְהָשִׁיב אֲבֵדָתוֹ.

 באר היטב  (ג) שמוכח. מיהו אע''פ שמוכח צ''ל במקום שראוי להסתפק בה שהיא אבידה דאל''כ שמא ייאש ממנה בשעה שאבדה וכמ''ש בס''ג וע''ל סי' רס''ב. סמ''ע:

ג כֵּיצַד, הַמּוֹצֵא מְצִיאָה בְּמָקוֹם שֶׁיִּשְׂרָאֵל מְצוּיִים שָׁם, חַיָּב לְהַכְרִיז, (ד) שֶׁלֹּא נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים. וַאֲפִלּוּ הָעִיר מֶחֱצָה גוֹיִים וּמֶחֱצָה יִשְׂרָאֵל, אוֹ אֲפִלּוּ רֻבָּהּ גּוֹיִים, וְהוּא מְצָאָהּ בְּמָקוֹם שֶׁרֹב (ה) הָעוֹבְרִים שָׁם יִשְׂרָאֵל, חַיָּב לְהַחֲזִיר. אֲבָל אִם רֹב הָעִיר גּוֹיִים, אוֹ אֲפִלּוּ רֻבָּהּ יִשְׂרָאֵל, וּמְצָאָהּ בְּמָקוֹם שֶׁרֹב הָעוֹבְרִים שָׁם גּוֹיִים, אֵינוֹ חַיָּב, אֲפִלּוּ אִם יָדַע שֶׁמִּיִּשְׂרָאֵל נָפְלָה, וְיֵשׁ בָּהּ סִימָן, שֶׁוַּדַּאי נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים; וּכְגוֹן שֶׁהוּא מִדְּבָרִים שֶׁיֵּשׁ לִתְלוֹת שֶׁיָּדַע מִיָּד (ו) בִּנְפִילָתוֹ, וּכְמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר. הגה: וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן רס''ב ס''ג. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם אִבֵּד (ז) סְפָרִים לֹא מְיָאֵשׁ מִנַּיְהוּ, אֲפִלּוּ בְּמָקוֹם שֶׁרֻבָּהּ גּוֹיִים (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דב''מ) .

 באר היטב  (ד) הבעלים. הטעם שיחשב אולי ימצאנה ישראל ויחזירנה לי. שם: (ה) העוברים. והא דלא אמרינן בזה דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב והיינו רוב העיר דלא אמרי' כן אלא היכא דהקרוב אינו במקום שנמצא שם עצמו וצ''ל שבא לשם ממקום אחר ובכזה מסתבר לו' שנתגלגל לבא לשם מרוב בני העיר וק''ל. שם: (ו) בנפילתו. דקי''ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש כיון דבאיסורא בא לידו דהמוצאו דהרי לא ידעי מנפילתו בשעה שבא לידו. שם: (ז) ספרים. דאין דרך לקנותן אלא ישראל ואינו מייאש מהן דסבר שיכריז ישראל הקונה ויתן בהן סימן וע''ל סי' רל''ו ס''ח בהג''ה. שם:

ד לְפִיכָךְ, הַמּוֹצֵא חָבִית שֶׁל יַיִן בְּעִיר שֶׁרֻבָּהּ גּוֹיִם, יֵינָהּ אָסוּר בַּהֲנָאָה וְהַקַּנְקַן (ח) מֻתָּר. וְאִם בָּא יִשְׂרָאֵל וְנָתַן בָּהּ סִימָן, אָז וַדַּאי שֶׁל יִשְׂרָאֵל הִיא (ט) וְנִתְיָאֲשׁוּ מִמֶּנָה וּמֻתֶּרֶת לְמוֹצְאָהּ בִּשְׁתִיָּה אִם הִיא סְתוּמָה וְעַיֵּן בְּי''ד סִימָן קכ''ט מִדִּין זֶה.

 באר היטב  (ח) מותר. ואפילו אם הוא דבר שלא הרגישו הבעלים מיד בנפילתה לא אמרינן שמא דישראל הוא וה''ל יאוש שלא מדעת אלא תלינן אותו ברוב עובדי כוכבים ומש''ה הקנקן מותר. שם: (ט) ונתייאש. פי' מסתמא מייאש ממנו כיון שרוב עובדי כוכבים שם מיהו צריך שיהא דבר שמרגיש בו מיד בנפילתו וכמ''ש בסעיף הקודם. שם:

ה אַף עַל פִּי שֶׁמִּן הַדִּין בְּמָקוֹם שֶׁרֹב גּוֹיִים מְצוּיִים, אֲפִלּוּ נָתַן יִשְׂרָאֵל בָּהּ סִימָן אֵינוֹ חַיָּב לְהַחֲזִיר, טוֹב וְיָשָׁר לַעֲשׂוֹת לִפְנִים מִשּׁוּרַת הַדִּין (י) לְהַחֲזִיר לְיִשְׂרָאֵל שֶׁנָּתַן בָּהּ סִימָן. וְאִם הוּא עָנִי וּבַעַל אֲבֵדָה עָשִׁיר, אֵין צָרִיךְ לַעֲשׂוֹת לִפְנִים מִשּׁוּרַת הַדִּין.

 באר היטב  (י) להחזיר. וז''ל אגודה פ' אלו מציאות וכן אנו נוהגין להחזיר וכ''פ ראבי''ה וראב''ן דכייפינן להחזיר היכא דהמוציא עשיר עכ''ל. ש''ך. (ועיין בתשו' צמח צדק סי' פ''ט):

ו מָקוֹם שֶׁרֻבָּן גּוֹיִים וְרֹב (יא) טַבָּחִים יִשְׂרָאֵל, בְּהֵמָה אוֹ עוֹף הַנִּמְצָא שָׁם שָׁחוּט, מֻתָּר וְהוּא שֶׁל מוֹצְאוֹ. וְאִם עוֹף חָטַף בָּשָׂר וְהִשְׁלִיכוֹ לְמָקוֹם אַחֵר, אֲפִלּוּ אִם רֹב יִשְׂרָאֵל, הוּא שֶׁל מוֹצְאוֹ, שֶׁוַּדַּאי נִתְיָאֲשׁוּ בְעָלָיו.

 באר היטב  (יא) טבחים. דינים אלו נתבארו היטב ביו''ד סי' א' ס''ד ובסי' ס''ג ע''ש ועיין מ''ש הסמ''ע בזה:

ז הַמַּצִּיל מֵהָאֲרִי וְהַדֹּב, וְזוֹטוֹ שֶׁל יָם (פֵּרוּשׁ, לְשׁוֹן יָם הַחוֹזֵר לַאֲחוֹרָיו עֲשָׂרָה אוֹ ט''ו פַּרְסָאוֹת וְשׁוֹטֵף כָּל מַה שֶּׁמּוֹצֵא בְּדֶרֶךְ חֲזָרָתוֹ וְכֵן עוֹשֶׂה בְּכָל יוֹם), וּשְׁלוּלִיתוֹ שֶׁל נָהָר (פֵּרוּשׁ, כְּשֶׁהַנָּהָר גָּדֵל וְיוֹצֵא עַל גְּדוֹתָיו וּפוֹשֵׁט, רַשִׁ''י), הֲרֵי אֵלּוּ (יב) שֶׁלּוֹ אֲפִלּוּ הַבַּעַל עוֹמֵד וְצוֹוֵחַ. מִכָּל מָקוֹם, טוֹב וְיָשָׁר לְהַחֲזִיר, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר סָעִיף ה'. וְאַף עַל גַּב דְּמִדִּינָא אֵין חַיָּבִין לְהַחֲזִיר בַּאֲבֵדוֹת אֵלּוּ, אִם גָּזַר הַמֶּלֶךְ אוֹ בֵּית דִּין חַיָּב לְהַחֲזִיר מִכֹּחַ דִּינָא (יג) דְמַלְכוּתָא אוֹ הֶפְקֵר בֵּית דִּין הֶפְקֵר. וְלָכֵן פָּסְקוּ ז''ל בִּסְפִינָה שֶׁטָּבְעָה בַּיָּם, שֶׁגָּזַר הַמּוֹשֵׁל גַּם הַקְּהִלּוֹת שֶׁכָּל מִי שֶׁקּוֹנֶה מִן הַגּוֹיִים שֶׁהִצִּילוּ מִן הָאֲבֵדָה הַהוּא שֶׁיַּחֲזִיר לִבְעָלָיו, שֶׁצְּרִיכִין לְהָשִׁיב, וְאֵין לוֹ מִן הַבְּעָלִים אֶלָּא מַה שֶּׁנָּתַן (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק אֵלּוּ מְצִיאוֹת) . וְאִם יֵשׁ מִכְשׁוֹלוֹת בַּנָּהָר שֶׁעַל יְדֵי כֵן דָּבָר הַצָּף בּוֹ עוֹמֵד שָׁם, (יד) אִם הוּא דָּבָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ סִימָן מִסְתָמָא לָא הָוֵי יֵאוּשׁ. הגה: וְאִם הוּא דָבָר שֶׁאֵין בּוֹ סִימָן, אִם הַבְּעָלִים יְכוֹלִים לְהַצִּיל וְהֵן רוֹדְפִין אַחֵר הָאֲבֵדָה, אוֹ שֶׁאֵינוֹ שָׁם, שֶׁאִלּוּ הָיוּ שָׁם אֶפְשָׁר שֶׁהָיוּ מַצִּילִין, לֹא זָכָה בָּהֶן הַמּוֹצֵא (טוּר) . אֲבָל אִם הוּא דָּבָר שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְהַצִּיל מִיָּד, וְהוּא עוֹמֵד וְאֵינוֹ רוֹדֵף אַחֲרָיו, וַדַּאי מִיָּאֵשׁ. וּסְתָמָא (לֹא) הָוֵי יֵאוּשׁ (תּוֹסָפוֹת וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנַּ''ל) . אַוָּזִין וְתַרְנְגוֹלִין שֶׁבָּרְחוּ מִבַּעֲלֵיהֶן, הָוֵי הֶפְקֵר, וְכָל הַמַּחֲזִיק בָּהֶן זָכָה בָּהֶן. וְדַוְקָא שֶׁאִי אֶפְשָׁר לְבַעֲלֵיהֶן לְהַחֲזִירָן (רַ''ן ר''פ שִׁלּוּחַ הַקֵן) .

 באר היטב  (יב) שלו. ואפי' אמרו הבעלים דלא מייאשו ואפי' מרדף אחריה דבטלה דעתו אצל כל אדם. סמ''ע: (יג) דמלכותא. בסי' שנ''ו ס''ז כת' הרמ''א כה''ג דנוהגין מדינא דמלכותא להחזיר גניבה אפי' לאחר יאוש ושינוי רשות. [שם]: (יד) ואם. עי' בתשו' מהר''א ששון סי' רכ''א:

ח נָהָר שֶׁעוֹשִׂים בּוֹ סֶכֶר לָצוּד בּוֹ דָּגִים, וּפוֹעֲלִים יִשְׂרְאֵלִים רְגִילִים לַעֲשׂוֹתוֹ וּלְתַקְּנוֹ כְּשֶׁמִּתְקַלְקֵל, הַמּוֹצֵא בּוֹ מְצִיאָה חַיָּב לְהַכְרִיז. הגה: וְכֵן מָקוֹם שֶׁשּׁוֹמְרִים שָׁם גּוֹיִים בְּקֶבַע, אַף עַל פִּי שֶׁרֹב הַנִּכְנָסִים וְיוֹצְאִים יִשְׂרְאֵלִים, אֵינוֹ חַיָּב לְהַכְרִיז (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק אֵלּוּ מְצִיאוֹת) .

ט אֲבֵדַת (טו) קַרְקַע גַּם כֵּן חַיָּב לְהָשִׁיב, שֶׁאִם רָאָה מַיִם בָּאִים לִשְׁטֹף שְׂדֵה חֲבֵרוֹ חַיָּב לִגְדֹּר בִּפְנֵיהֶם כְּדֵי לְהַצִּיל.

 באר היטב  (טו) קרקע. בש''ס ילפינן לה מדכתיב לכל אבידת אחיך לרבות אבידת קרקע וכתבו הטור בסי' רס''ו ע''ש שם:

---

סימן רס - המוצא דבר שמוכח שהנח שם, ובו י''א סעיפים

א הַמּוֹצֵא בְּגַל אוֹ בְּכֹתֶל יָשָׁן, שֶׁאֵין זוֹכְרִים מִי בְּנָאוֹ, וְלֹא הָיָה מִימוֹת עוֹלָם בְּחֶזְקַת זֶה שֶׁדָּר בּוֹ עַתָּה וּבְחֶזְקַת אֲבוֹתָיו, הֲרֵי הִיא שֶׁל (א) מוֹצְאָהּ. וְהוּא שֶׁהֶעֶלְתָה (ב) חֲלוּדָה, שֶׁאֲנִי אוֹמֵר שֶׁל גּוֹיִים הַקַּדְמוֹנִים הִיא. וְהוּא שֶׁיִּמְצָאֶנָּה (ג) מַטָּה מַטָּה, כְּדֶרֶךְ כָּל הַמַּטְמוֹנִיּוֹת (ד) הַיְשָׁנִים. אֲבָל אִם מַרְאִים הַדְּבָרִים שֶׁהֵן מַטְמוֹן חָדָשׁ, אֲפִלּוּ נִסְתַּפֵּק לוֹ הַדָּבָר, הֲרֵי זֶה לֹא (ה) יִגַּע בָּהֶם שֶׁמָּא (ו) מֻנָּחִים הֵם שָׁם. וְכֹתֶל חָדָשׁ, דְּהַיְנוּ שֶׁיָּדוּעַ שֶׁאֲבוֹתָיו שֶׁל זֶה שֶׁהוּא דָּר שָׁם בְּנָאוּהוּ, וְלֹא יָצָא מֵרְשׁוּתָם, מְצִיאָה הַנִּמְצֵאת בּוֹ מֵחֶצְיוֹ לַחוּץ הוּא שֶׁל (ז) מוֹצְאוֹ, אֲפִלּוּ יֵשׁ בּוֹ סִימָן, וְהוּא שֶׁהֶעֱלָה חֲלוּדָה, שֶׁוַּדַּאי נִתְיָאֲשׁוּ בְּעָלָיו מִמֶּנּוּ כֵּיוָן שֶׁאָרַךְ לוֹ שָׁם הַיָּמִים. מֵחֶצְיוֹ וְלִפְנִים, שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת אֲפִלּוּ אִם הֶעֱלָה חֲלוּדָה. וְאִם הוּא (ח) מְמַלֵּא כָּל הַכֹּתֶל, חוֹלְקִים, אֲפִלּוּ אִם כָּל הַכֹּתֶל מְשֻׁפָּע, וְלָא אַמְרִינָן מִמָּקוֹם הַגָּבוֹהַּ הוּא וְנִתְגַּלְגֵּל לַמָּקוֹם הַשָּׁפֵל.

 באר היטב  (א) מוצאה. אפי' נמצא לצד פנים הכותל והא דלא אמרינן דיקנה לו חצירו דזה הבע''ה שדר בו עתה כת' המרדכי בשם רבינו ברוך דלא אמרינן חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו אלא הפקר גמור אבל לא אבידה אפי' היכא דאיכא ייאוש כיון דאילו הוה ידע ליה לא היה מפקירו. סמ''ע: (ב) חלודה. וכגון שחור זה הוא מקום המשתמר דאל''כ אפי' לא העלה חלודה נמי אבידה מדעת היא כ''כ הג''א מא''ז ור''ל באינו משתמר לגמרי נמי אבידה מדעת היא והרי היא שלו ובמשתמר קצת ע''ל ס''י בהג''ה. ש''ך: (ג) מטה. דברי המחבר צל''ע דזה לשון הטור והוא שהעלה חלודה כו' וכתב הרמב''ם והוא שימצאנו מטה מטה כו' ונראה דהרמב''ם מפרש דשתיך טפי דבש''ס שימצאנו מטה מטה וכן נראה להדיא מהה''מ דאל''כ קשה מנ''ל להרמב''ם זה וגם למה השמיט דשתיך טפי וע''כ כת' הטור דברי הרמב''ם דאפשר דפי' רש''י והרמב''ם תרווייהו אמת לדינא דבין שהעלה חלודה ובין שנמצא מטה מטה שהוא בענין שנראה מזמן רב הרי הוא של מוצאו אבל המחבר דמצריך שניהם קשה תרווייהו ל''ל ואפשר דספוקי מספקא ליה בפירוש הש''ס לכך פסק דבעי' תרווייהו לחומרא. שם: (ד) הישנים. די''ל בשעת הנחה הונח בחור שבכותל או בטפח הסמוך לקרקע ואח''כ נשתקע הכותל וגם הוגבה הקרקע סמוך סביב הכותל כנהוג ומש''ה נשתקע בתחתיות הקרקע כל כך כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך ז''ל משמע מדבריו דר''ל דעתה מונח בכותל שבקרקע וכן משמע להדיא לשון הרמב''ם בפירוש המשנה וז''ל ואמרו מצא בגל ובכותל ישן ובלבד שיהא אותו דבר בתוך הקרקע לענין שי''ל שטמנו מזמן מרובה אבל אם מצאו קרוב מן הקרקע או מפני הכותל דינו כדין הנמצא באשפה עכ''ל: (ה) לא יגע. אם הוא במקום שרוב ישראל מצויים שם ש''ך: (ו) מונחים. נראה דבזה אין חילוק בין מונח מחציו לצד חוץ או לצד פנים דבכותל ישן דומיא דגל קתני דאין דרך שימוש בו אלא שיש לחוש שמא אדם מעלמא עשה שם מטמון וכמו מצא באשפה שאינה עשויה לפנו' שבס''ס זה מש''ה פסק דלא יגע בהם דומיא דאשפה וגם אינן של בעל הגל והכותל. סמ''ע: (ז) מוצאו. נראה דאע''פ אם נמצא מטה מטה כדרך המטמוניות כ''כ הסמ''ע ועיין בש''ך מה שדקדק וביאר בזה. ע''ש: (ח) ממלא. אפי' הוא חתיכה אחד ארוך והולך מקצה אל קצה כיון דלא ניכר אם מצד פנים או מצד חוץ הונח ובא שם ואין לו חזקת בעלים הראשונים קי''ל דחולקין בספק ממון כזה. סמ''ע:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּמוֹכִין אוֹ בְּנִסְכָּא, שֶׁאֵין הוֹכָחָה מֵאֵיזֶה מָקוֹם בָּא לְשָׁם. אֲבָל סַכִּין אוֹ כִיס, הוּא (ט) מוֹכִיחַ עַל עַצְמוֹ מֵאֵיזֶה מָקוֹם בָּא, שֶׁאִם יַד הַסַכִּין וּרְצוּעַת הַכִּיס לְצַד חוּץ, וַדַּאי מִחוּץ בָּא שָׁם וְהִיא שֶׁל מוֹצְאוֹ, וַאֲפִלּוּ מֵחֶצְיוֹ וְלִפְנִים. וְאִם הֵם לְצַד פְּנִים, הֵם שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת אֲפִלּוּ מֵחֶצְיוֹ וְלַחוּץ.

 באר היטב  (ט) מוכיח. משמע אפי' בממלא כל הכותל אזלינן בתר מוכיח וכן משמע בטור והב''ח לא פסק כן אלא כהרמב''ם ודבריו מרפסין איגרא ובלי ספק גם דעת הרמב''ם וסמ''ג כן וכמ''ש הכ''מ ומהר''א שטיין והכי מוכח בש''ס דאל''כ מאי פריך פשיטא ע''ש ודוק וגם מהרש''ל בביאורו לסמ''ג פי' כן ע''ש ואיזה תלמיד טועה הוסיף שם פי' לדבריו שהכותל ממולא מן הכיס והסכין כו' כי דעתו כדעת מהרא''ש ואפשר שטעות המדפיס יש שם ע''ש. ש''ך:

ג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁמֵּחֶצְיוֹ וְלִפְנִים שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת, כְּשֶׁהוּא טוֹעֵן שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ, אוֹ שֶׁהָיָה יוֹרֵשׁ שֶׁאָנוּ טוֹעֲנִין לוֹ, שֶׁמָּא שֶׁל אָבִיו הָיָה. אֲבָל אִם הוֹדָה שֶׁהֵם מְצִיאָה, הֲרֵי הִיא שֶׁל מוֹצְאָהּ. לְפִיכָךְ, אִם הָיָה מַשְׂכִּיר לַאֲחֵרִים, הֲרֵי הֵם שֶׁל שׂוֹכֵר (י) הָאַחֲרוֹן. וְאִם הִשְׂכִּירוֹ (יא) לִשְׁלֹשָׁה גוֹיִם כְּאַחַת, הֲרֵי עֲשָׂאוֹ (יב) פּוּנְדָק, וְכָל הַנִּמְצָא בּוֹ, אֲפִלּוּ בְּתוֹךְ הַבַּיִת, הֲרֵי הוּא שֶׁל מוֹצְאוֹ, מִפְּנֵי שֶׁאֵין אַחֵר יָכוֹל לִטְעֹן שֶׁהֵם שֶׁלּוֹ אוֹ שֶׁהוּא טָמַן, שֶׁהֲרֵי עֲשָׂאוֹ פּוּנְדָק.

 באר היטב  (י) האחרון. פי' אם הוא ישראל דישראלים הראשונים שיצאו משם ודאי כבר חפשו ובדקו והוציאו מהבית כל מה שהיה להן כשיצאו מהבית כ''כ הסמ''ע וכת' הש''ך דאם שוכר האחרון הוא עובד כוכבים הוי של מוצאו כ''כ הטור וכן מוכח בש''ס לפי' רש''י והרא''ש וכ' עוד ומיירי שבעה''ב אינו דר עמהן דאל''כ הרי הוא של בעה''ב דהוא אחרון כמ''ש התו' ודוקא דבר שאין בו סי' אבל דבר שיש בו סי' נוטל ומכריז אם לא העלה חלודה כן הוא בהג''א מא''ז ונראה דאם השכירו לאחרים ובעה''ב דר שם עמהן נוטל ומכריז בדבר שיש בו סי' אפי' העלה חלודה כו'. ע''ש: (יא) לג'. כן הוא לשון הש''ס ולשון הטור הוא אם היו דרים בו ב' עובדי כוכבים וישראל ביחד כו' והלך בשטת הרא''ש וכן הוא כוונת התו' כו' ואפשר שכן נמי דעת הרמב''ם והמחבר ומ''ש ג' עובדי כוכבים לאו דוקא קאמרי א''נ הן פירשו בש''ס שאין הישראל דר עמהן וא''כ צ''ל דג' דוקא קאמרי ואין טעם לדבר עכ''ל הסמ''ע ועיין בש''ך שהשיג עליו בזה וכתב דהא ודאי ליתא ע''ש: (יב) פונדק. ואף אם אמת הוא שהטמינו שם הרי ודאי ייאש נפשו מהאבידה באמרו דהעובדי כוכבים מצאוה. סמ''ע:

ד רְאוּבֵן הַדָּר עִם שִׁמְעוֹן בְּבֵיתוֹ וּמַעֲלֶה לוֹ שָׂכָר, אִם צְבִי שָׁבוּר אוֹ גוֹזָלוֹת שֶׁלֹּא פָרְחוּ נִכְנְסוּ לְתוֹךְ הַבַּיִת, זָכוּ בָּהֶם (יג) שְׁנֵיהֶם. דְּהָווּ כִּשְׁנַיִם הַשֻּׁתָּפִין בֶּחָצֵר (טוּר) . אֲבָל אִם קָנָה אֶחָד מֵהֶם בּוֹ מְצִיאָה (יד) מִגַּנָּב, אֵין לַחֲבֵרוֹ זְכוּת בָּהּ.

 באר היטב  (יג) שניהם. ומדברי התוספות פ''ק דב''מ דף י''א סוף ע''ב נראה להדיא שהוא כולו של שמעון המשכיר ע''ש וכ''נ מדברי האגודה פ' השואל. ש''ך: (יד) מגנב. כת' הראב''ן פרק אלו מציאות ריש דף צ''ד גנב שנכנס לבית ראובן להקנות לו מציאה והיה שמעון יושב שם וסבר הגנב שהוא ראובן בעה''ב ומכר לו המציאה בין ישנו ראובן בבית בין אינו שם יזכה לו ביתו אע''פ שהוא בית דדרסי ביה רבים ואינה משתמרת דהיכא דדעת אחרת מקנה אותו לא בעינן חצר המשתמרת וה''נ נכנס הגנב להקנותו וחייב שמעון להחזירו לו ע''כ וע''ש וע''ל סי' רס''ח ס''ג בהג''ה. שם:

ה הַמּוֹצֵא מָעוֹת בַּחֲנוּת, אִם הָיוּ בֵּין תֵּבָה לְחֶנְוָנִי הֲרֵי הֵם שֶׁל בַּעַל הַחֲנוּת. וְאִם (טו) מְצָאָם עַל הַתֵּבָה, וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר מִתֵּבָה וְלַחוּץ, הֲרֵי הֵם שֶׁל מוֹצְאָם. (טז) וַאֲפִלּוּ יֵשׁ בָּהֶן סִימָן. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּעַל הַתֵּבָה שֶׁל חֶנְוָנִי הֵם (הַכֹּל בַּטּוּר ונ''י) . מָצָא מָעוֹת בַּחֲנוּת הַשֻּׁלְחָנִי, בֵּין כִּסֵא לַשֻּׁלְחָנִי, הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁל שֻׁלְחָנִי. מְצָאוֹ עַל הַכִּסֵא לִפְנֵי הַשֻּׁלְחָנִי, אֲפִלּוּ הָיוּ צְרוּרִין וּמֻנָּחִין, הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁל מוֹצְאָם, וְהוּא שֶׁיִּהְיוּ רֹב גּוֹיִים, שֶׁאִם לֹא כֵּן חַיָּב לְהַכְרִיז מִפְּנֵי שֶׁהֵם צְרוּרִים יֵשׁ בָּהֶם סִימָן.

 באר היטב  (טו) מוצאם. וחצירו לא קנה משום דלא סמכא דעתיה כיון דרבים נכנסים ויוצאים ואפילו איתא בחנות לא מהני עומד בצד חצירו אלא היכא דמצי לשומרו ויכול לעכב שלא יטלוהו אחרים אבל הכא כיון דלא ידע דאיתיה שם ורבים מצויים שם לא קני' ליה חצירו כ''כ הרא''ש ור''י וכ''כ נ''י בשם רשב''א והר''ן וכ''כ ראב''ן דף צ''ג וכתב ונ''ל שבתים שלנו דרבים דורסין בהן המוצא שם הרי אלו שלו דדומה לחנות הוא ותנן מצא בחנות הרי הוא שלו משום דרבים מצויים שם ולא קניא ליה חנותו עכ''ל וע''ל סי' רס''ח שם. שם: (טז) ואפילו. עיין בסמ''ע שהניח דברי הרמ''א בזה בצ''ע והש''ך כתב דלק''מ ויישב דבריו על נכון ע''ש:

ו הַמּוֹצֵא קְצִיעוֹת בַּדֶּרֶךְ, אֲפִלּוּ בְּצַד שְׂדֵה קְצִיעוֹת, הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלּוֹ. וְכֵן תְּאֵנָה שֶׁהִיא נוֹטָה לַדֶּרֶךְ וְנִמְצְאוּ תְּאֵנִים תַּחְתֶּיהָ, מֻתָּרִים, שֶׁהַבְּעָלִים (יז) מִתְיָאֲשִׁים מֵהֶם, מִפְּנֵי שֶׁהַתְּאֵנָה וְכַיּוֹצֵא בָּהּ, עִם נְפִילָתָהּ נִמְאֶסֶת. אֲבָל זֵיתִים וַחֲרוּבִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, אֲסוּרִים. וּתְמָרִים שֶׁמַּשִּׁירָם הָרוּחַ, מֻתָּרִים, שֶׁחֶזְקָתָן, שֶׁהַבְּעָלִים מְחָלוּם לְכָל אָדָם, מִפְּנֵי שֶׁהַבְּהֵמוֹת וְהַחַיּוֹת אוֹכְלִים אוֹתָם מֵחֲמַת מְתִיקוּתָם. וְאִם הָיוּ שֶׁל יְתוֹמִים שֶׁאֵינָם בְּנֵי מְחִילָה, אֲסוּרִים. וְכֵן אִם הִקְפִּיד בַּעַל הַשָּׂדֶה וְהִקִּיף מְקוֹם הָאִילָנוֹת, אוֹ תִּקֵּן מָקוֹם שֶׁיִּפְּלוּ בּוֹ הַנּוֹבְלוֹת עַד שֶׁיְּלַקְּטֵם, הֲרֵי אֵלּוּ אֲסוּרִים, שֶׁהֲרֵי גִּלָּה דַעְתּוֹ שֶׁלֹּא מָחַל:

 באר היטב  (יז) מתיאשים. בש''ס אמרו דדרך תאנים ותמרים ליפול מהאילן ומש''ה נתייאשו הבעלים מהן אפילו קודם נפילתן דאל''כ הוי יאוש שלא מדעת ובאיסורא בא ליד המוצאן גם הקציעות בשעה שבא בעה''ב ליטול מהן לישא לביתו משום חשיבותן מרגיש מיד בנפילתן ומתייאש מהן קודם שבאו ליד המוצאן. סמ''ע:

ז מָצָא פֵּרוֹת מְפֻזָּרוֹת בִּמְקוֹם (יח) הַגְּרָנוֹת, אִם הָיוּ כְּמוֹ קַב בְּתוֹךְ ד' (יט) אַמּוֹת אוֹ בְּיוֹתֵר עַל ד' אַמּוֹת, הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלּוֹ, מִפְּנֵי שֶׁאֵין הַבְּעָלִים מְטַפְּלִים בַּאֲסִיפָתָן. הָיוּ מְפֻזָּרִים בְּפָחוֹת מִד' אַמּוֹת, לֹא יִגַּע בָּהֶם, שֶׁמָּא הַבְּעָלִים הִנִּיחוּ שָׁם. וְכֵן יוֹתֵר מִקַּב בְּד' אַמּוֹת (טוּר) . הָיוּ כְּמוֹ חֲצִי קַב בְּב' אַמּוֹת, אוֹ קַבַּיִם בְּח' אַמּוֹת, אוֹ שֶׁהָיָה הַקַּב מִשְּׁנַיִם וּשְׁלֹשָׁה מִינִים כְּגוֹן תְּמָרִים וְשׁוּמְשְׁמִין, כָּל אֵלּוּ סָפֵק, לְפִיכָךְ לֹא יִטֹּל, וְאִם נָטַל אֵינוֹ חַיָּב לְהַכְרִיז. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים אֲפִלּוּ בִּתְמָרִים לְחוּד דְּלָא נָפִישׁ טָרְחַיְהוּ וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה (טוּר), אוֹ בְּשׁוּמְשְׁמִין לְחוּד דְּחָשִׁיבֵי, הָוֵי סָפֵק (רַשִׁ''י) .

 באר היטב  (יח) הגרנות. כ''כ הטור וס''ל דתלוי הדבר במקום מציאותן וכיון שנמצאו במקום הגרנות אפילו לאחר זמן הדישה תולין אותן בבעלים דבשעה שדשו הגורן לא רצו לטרוח לאסוף מעט פירות כאלו הנפזרים במרחק ד''א ולאפוקי מיש דעות דתלו הדין בנמצאו בזמן הדישה וע''ל סי' רס''ב ס''ז. שם: (יט) אמות. פירש בתוס' לחד תירוצא דהיינו בב' אמות על ב' אמות דאי בב' על ד' הרי אלו שלו ע''ש ודוק. ש''ך:

ח גּוֹזָל שֶׁמְּדַדֶּה (פֵּרוּשׁ, שֶׁמִּתְנוֹדֵד) וְאֵינוֹ יָכוֹל לִפְרֹחַ, הַנִּמְצָא קָרוֹב לְשׁוֹבָךְ בְּתוֹךְ (כ) חֲמִשִּׁים אַמָּה, הֲרֵי הוּא שֶׁל בַּעַל הַשּׁוֹבָךְ. חוּץ לַחֲמִשִּׁים אַמָּה, הֲרֵי הוּא שֶׁל (כא) מוֹצְאוֹ, שֶׁאֵין הַגּוֹזָל מְדַדֶּה יוֹתֵר עַל חֲמִשִּׁים אַמָּה. וּבִשְׁבִיל שֶׁל (כב) כְּרָמִים אֲפִלּוּ חוּץ לְנ' אַמָּה הָוֵי שֶׁל בַּעַל הַשּׁוֹבָךְ (טוּר) . נִמְצָא בֵּין שׁוֹבָכוֹת, הֲרֵי הוּא שֶׁל (כג) קָרוֹב. מֶחֱצָה לְמֶחֱצָה, יַחֲלֹקוּ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהָיוּ יוֹנֵי שְׁנֵי הַשּׁוֹבָכוֹת שָׁוִין בְּמִנְיָן, אֲבָל אִם הָיוּ יוֹנֵי הָאֶחָד רַבִּים, הַלֵּךְ אַחַר (כד) הָרֹב, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא רָחוֹק. וְכָל זֶה בְּגוֹזָלוֹת שֶׁאֵינָן מַפְרִיחִים, אֲבָל אִם הֵם מַפְרִיחִים, בְּכָל (כה) עִנְיָן שֶׁל מוֹצְאוֹ (טוּר) .

 באר היטב  (כ) חמשים. בש''ס אמרו דבשיעור נ' אמה ממלאים כריסם וחוזרת לקינה ואינה מדדת יותר כיון דא''י לפרוח. סמ''ע: (כא) מוצאו. דכיון דליכא למתלי דמשובך נדדה ובאה שם אמרינן דעוברי דרכים עברו שם ונפלה מהן ורובא דעלמא העוברים ושבים עובדי כוכבים נינהו עכ''ל הסמ''ע ובתי''ט פ' לא יחפור תמה ע''ז דהא במשנה פ' אלו מציאות מוכח דאין בגוזלות סי' וא''כ אפי' אם רוב עוברי דרכים ישראל שרי ע''כ ונלע''ד אין זה קושיא דמ''מ מאן לימא דמצאן לאחר יאוש דלמא אכתי לא ידע דנפל מיניה וה''נ יאוש שלא מדעת דלא הוי יאוש וכן בתוס' פ' לא יחפור דף כ''ג ע''ב משמע לכאורה כהסמ''ע מיהו הרמב''ן בחדושיו שם בשם ר''ת והנ''י כתבו כהתי''ט וכ''כ הע''ש וא''כ צ''ל דמידע ידע בנפילתן דגוזלות והוי כמו הנך דסי' רס''ב ס''ו. ש''ך: (כב) כרמים. פרש''י שע''י הכרמים דרכה לנדדה אפי' חוץ לנ' אמה. סמ''ע: (כג) קרוב. פירוש כשהוא בתוך נ' לשניהן אלא שלאחד הוא יותר קרוב מאשר הוא לשני וה''ה בשביל של כרמים אפי' ביותר מחמשים. שם: (כד) הרוב. דקי''ל כל היכא דיש לספק ולתלות בקרוב או ברוב אף שהוא רחוק יותר תלינן ברוב כמ''ש הט''ו בסי' רנ''ט. שם: (כה) ענין. דתלינן ברובא דעלמא שהן עובדי כוכבים ולא בקרוב אף שהן ישראל. שם:

ט כָּל הַמּוֹצֵא אֲבֵדָה, בֵּין (כו) שֶׁיֵּשׁ בָּהּ סִימָן בֵּין שֶׁאֵין בָּהּ סִימָן, אִם מְצָאָהּ דֶּרֶךְ (כז) הַנָּחָה אָסוּר לִגַּע בָּהּ, שֶׁמָּא בְּעָלֶיהָ הִנִּיחוּהָ שָׁם עַד שֶׁיַּחְזְרוּ לָהּ, וְאִם יָבֹא לִטְּלָהּ, וְהָוֵי דָּבָר שֶׁאֵין בּוֹ סִימָן, הֲרֵי אִבֵּד מָמוֹן חֲבֵרוֹ, שֶׁהֲרֵי אֵין לוֹ בָּהּ סִימָן לְהַחֲזִיר בּוֹ. וְאִם הָיָה דָּבָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ סִימָן, הֲרֵי זֶה הִטְרִיחָן לִרְדֹּף אַחֲרֶיהָ וְלָתֵת סִימָנֶיהָ. לְפִיכָךְ, אָסוּר לוֹ שֶׁיִּגַע בָּהּ עַד שֶׁיִּמְצָאֶנָּה דֶּרֶךְ נְפִילָה. אֲפִלּוּ (כח) נִסְתַּפֵּק לוֹ הַדָּבָר, וְלֹא יָדַע אִם דָּבָר זֶה אָבוּד אוֹ מֻנָּח, הֲרֵי זֶה לֹא יִגַּע בּוֹ, וְאִם עָבַר וּנְטָלוֹ (כט) אָסוּר לוֹ לְהַחֲזִירוֹ לְשָׁם. וְאִם הָיָה דָּבָר שֶׁאֵין בּוֹ סִימָן, (ל) זָכָה בּוֹ וְאֵינוֹ חַיָּב לְהַחֲזִירוֹ. וְכָל דָּבָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ סִימָן, בֵּין סְפֵק הַנָּחָה בֵּין בְּדֶרֶךְ נְפִילָה, בֵּין בִּרְשׁוּת הַיָּחִיד בֵּין בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, חַיָּב לְהַכְרִיז.

 באר היטב  (כו) שיש. וכל הפוסקים חולקין ע''ז דביש בה סימן נוטל ומכריז אם לא שהוא במקום המשתמר לגמרי וכמ''ש הרמ''א בסעיף שאח''ז וכדבריהם מוכח בש''ס ואע''פ שבב''י וכ''מ כתב ליישב דברי הרמב''ם מ''מ כל מעיין ישפוט בצדק שדבריו דחוקים מאד ע''ש. ש''ך: (כז) הנחה. כגון טלית וקרדום בצד גדר וכמ''ש בס''י דדרך עובדי אדמה להניח שם בגדיהן וכלי עבודתן לפי שעה עד שיחזרו לביתן מעבודתן ויקחו מלבושן או שתגיע השעה ביום שיצטרכו לכלי מלאכתן ויקחום משם. סמ''ע: (כח) נסתפק. פירוש כגון שמצא הטלית במקום שהוא משומר קצת מש''ה יש להסתפק אם הניחו בעליו שם בכונה כיון שהמקום הוא משומר קצת או אבוד מידו ובא לשם בלי כוונה כיון שאינו משומר כל צרכו. שם: (כט) אסור. ע''כ בדבר שיש בו סימן מיירי דאי באין בו סימן הא מסיק דזכה בו המוצאו ואין שייך לומר אסור להחזירו בדבר שהוא זכה בו ונראה דקאי דוקא אדסמיך לי' במצא במקום שיש להסתפק בהינוח או באבוד דאז מיד שנטלו בידו אפי' לא הלך עמו לביתו אסור לו להחזירו כשיש בו סימן או אפי' בודאי הינוח והוליכה לביתו וכ''כ רמ''א בסמוך ושם אכתוב טעם הדבר. שם: (ל) זכה. רבים תמהו על הרמב''ם בזה וכמ''ש הרמ''א בסמוך והנלע''ד ליישב כיון דבשעה שנוטלו אדעתא להחזירו לבעליו אלא שטעה בזה דלא ידע שלא יהיה בידו להחזירו כיון דאין בו סימן מש''ה ס''ל להרמב''ם דבזה כ''ע מודו דיחזיקנו המוצאו לעצמו כ''כ הסמ''ע ובש''ך דחה דבריו ומיישב באופן אחר ע''ש וע''ל סי' רס''ב ס''ד:

י כֵּיצַד, מָצָא טַלִּית אוֹ קַרְדֹּם בְּצַד הַגָּדֵר, הֲרֵי זֶה לֹא יִגַּע בָּהֶם. בִּסְרַטְיָא (פֵּרוּשׁ, דֶּרֶךְ רְחָבָה שֶׁהוֹלְכִים שָׁם רַבִּים תָּדִיר), נוֹטֵל וּמַכְרִיז. מָצָא גוֹזָלוֹת (לא) מְקֻשָּׁרִים בְּכַנְפֵיהֶם וּמְדַדִּין, אַחַר הַגָּדֵר (פֵּרוּשׁ, גָּדֵר שֶׁל אֲבָנִים) אוֹ אַחַר הַגַּפָּה (פֵּרוּשׁ, סְתִימַת כֹּתֶל שֶׁל עֵצִים אוֹ שֶׁל קָנִים) אוֹ בַּשְּׁבִילִין שֶׁבַּשָּׂדוֹת, הֲרֵי זֶה לֹא יִגַּע בָּהֶם, שֶׁמָּא בַּעֲלֵיהֶן הִנִּיחוּם שָׁם. וְאִם נְטָלָם, הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלּוֹ. וְאִם הָיוּ קְשׁוּרִים קֶשֶׁר שֶׁהוּא סִימָן, חַיָּב לְהַכְרִיז. וְכֵן אִם מְצָאָם קְבוּעִים בִּמְקוֹמָם, חַיָּב לְהַכְרִיז, שֶׁהַמָּקוֹם סִימָן. הגה: כָּל אֵלּוּ דִבְרֵי הָרַמְבַּ''ם; אֲבָל יֵשׁ חוֹלְקִים בְּכָל זֶה וּסְבִירָא לְהוּ דְּג' חִלּוּקִים בַּדָּבָר: דְּאִם הַדָּבָר (לב) מִשְׁתַּמֵּר כְּגוֹן טַלִּית אוֹ קַרְדֹּם בְּצַד גָּדֵר, וְהוּא (לג) סָפֵק אִם הִנִּיחוּ בְּעָלִים שָׁם, לֹא יִגַּע בָּהֶן בֵּין יֵשׁ בּוֹ סִימָן בֵּין אֵין בּוֹ סִימָן; עָבַר וּנְטָלוֹ וְהוֹלִיכוֹ לְבֵיתוֹ, אִם יֵשׁ בּוֹ סִימָן יַכְרִיז (טוּר), אִם אֵין בּוֹ סִימָן יְהֵא מֻנָּח עַד שֶׁיָּבֹא אֵלִיָּהוּ (הַמַּגִּיד פט''ו דִּגְזֵלָה ונ''י פֶּרֶק אֵלּוּ מְצִיאוֹת) ; לֹא הוֹלִיכוֹ (לד) לְבֵיתוֹ, יַחֲזֹר וְיַנִּיחֶנּוּ עַל מְקוֹמוֹ. וּבְמָקוֹם שֶׁאֵינוֹ מִשְׁתַּמֵּר (לה) כְּלָל, אֲפִלּוּ וַדַּאי הֻנַּח וְאֵין בּוֹ סִימָן לֹא בַּחֵפֶץ וְלֹא בַּמָּקוֹם, הָוֵי שֶׁל מוֹצָאוֹ; וְאִם יֵשׁ בּוֹ סִימָן, נוֹטֵל וּמַכְרִיז. וּבְמָקוֹם שֶׁמִּשְׁתַּמֵּר קְצָת, כְּגוֹן שְׁבִילִין שֶׁבַּשָּׂדוֹת, אֲפִלּוּ סָפֵק הִנּוּחַ, יֵשׁ בּוֹ סִימָן נוֹטֵל וּמַכְרִיז; וְאִם אֵין בּוֹ סִימָן, לֹא בְגוּפוֹ וְלֹא בַמָּקוֹם, לֹא יִטְּלֶנּוּ, וְאִם נְטָלוֹ רַק בְּיָדוֹ וְלֹא הוֹלִיכוֹ לְבֵיתוֹ (לו) לֹא יַחֲזִיר, שֶׁהֲרֵי אֵין הַמָּקוֹם מִשְׁתַּמֵּר הֵיטֵב, וִיהֵא מֻנָּח עַד שֶׁיָּבֹא אֵלִיָּהוּ. וְכֵן נִרְאָה לִי עִקָּר (טוּר וְהַמַּגִּיד) .

 באר היטב  (לא) בכנפיהם. בש''ס ובטור מפורש דקשר כי האי לא הוי סימן דכ''ע הכי קטרו להו גם א''א לומר דהמקום הוי סימן כיון דמדדין אמרינן דמעלמא נדדו שם דמיירי שאין שובך סמוך לה בתוך נ' אמה וה''ל ספק הינוח בכוונה או ספק נפילה שלא בכוונה עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך ע''ז ונראה דקשיא ליה דא''כ הרי הוא של בעל השובך וכמ''ש בס''ח וכ''כ התי''ט פ' אלו מציאות ובחנם דחק ואדרבא נראה להיפך דאי ס''ד שאין שובך תוך נ' אמה ומשום דהוי ספק הינוח או נפילה שלא בכונה ל''ל מדדין אלא ודאי מיירי שיש שובך קרוב תוך נ' אמה והלכך לא חיישינן לנפילה וכמ''ש התוס' ב''ב דף כ''ג ע''ב ד''ה ודאי מההוא כו' דהיכא די''ל דמשובך בא לית לן למתלי בנפילה כו' עיין שם דמביא ראיה לדבריו מהש''ס ופוסקים: (לב) משתמר. כלומר שהוא במקום המשתמר וכן הוא בטור ותוספות והרא''ש דכיון שהוא במקום המשתמר לגמרי אפי' יש בו סימן אינו חייב בהשבה הלכך לא יגע בהן. ש''ך: (לג) ספק. הלשון מגומגם דהא כיון דיש בו סימן טעמא דלא יגע בו משום שלדעת הונח שם במקום המשתמר וא''כ הוי ודאי הינוח וכן הוא לשון הרא''ש כללא דמלתא דהניח במקום המשתמר כגון ודאי הניח אפי' יש בו סי' כגון טלית וקרדום בצד גדר כו' וגם לשון הטור משמע כן ע''ש. שם: (לד) לביתו. פירוש אלא הגביהו ונטלו בידו אבל לא זז משם דאז לא שייך הטעם שמא יבא בעל אבידה כו' דהרי ראה דלא בא לכן יחזור ויניחנה כיון דהמקום הוא משומר. סמ''ע: (לה) כלל. גם בכאן קיצר הרב בלשונו דפשיטא בודאי הניח ואין בו סימן אפי' במקום שאינו משתמר כלל לא הוי של מוצאו אלא יהא מונח עד שיבא אליהו מטעם דהוי יאוש שלא מדעת וע''כ הוכרחו הטור והרא''ש לפרש בכריכות קטנות בר''ה שאין בהן סימן לפי שמתגלגלים ברגלי בני אדם ומתחלה הניחום בעליהן שם להקל ממשאן ושכחום ונתייאשו כיון שאין בהן סימן לא בחפץ ולא במקום ע''כ ור''ל דדוקא בכה''ג שמסתמא מיד נתייאשו הבעלים קודם שמצאן זה והלכך בהיתרא אתא לידיה אבל בעלמא היכא דהוי יאוש שלא מדעת יהא מונח עד שיבא אליהו לדעת הפוסקים והרב ז''ל ע''ל סי' רס''ב ס''ק י''ב. ש''ך: (לו) לא. ומדברי הנ''י והר''ן פרק אלו מציאות והרמב''ן והרשב''א והה''מ פט''ו דגזילה נראה להדיא דבכה''ג יחזיר כיון שלא הוליכו לביתו דממ''נ אם הבעלים הניחום שם לדעתם כיון שמקום זה משתמר הוא לדעת הבעלים יכול להחזירו ואי מעלמא אתי כיון שאין בו סי' הרי הוא שלו ולמה לא יהא רשאי להניחו וכן נ''ל עיקר דמשמע דהך דרב אבא בר זבדא בש''ס דילן היינו הך דירושלמי ודו''ק. שם:

יא מָצָא בָּאַשְׁפָּה כְּלִי מְכֻסֶה, הֲרֵי זֶה לֹא יִגַּע (לז) בּוֹ. הגה: בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בָּאַשְׁפָּה שֶׁאֵינוֹ עָשׂוּי לְפַנּוֹת כְּלָל, אֲבָל אִם מִתְּחִלָּה עָשׂוּי לְפַנּוֹת, הַמַּטְמִין בָּהּ דָּבָר, אֲבֵדָה מִדַּעַת הִיא וַהֲרֵי הוּא שֶׁל (לח) מוֹצְאָהּ (טוּר) . וְאִם אַשְׁפָּה שֶׁאֵינָהּ עֲשׂוּיָה לְהִתְפַּנּוֹת הִיא, וְנִמְלַךְ עָלֶיהָ לְפַנּוֹתָהּ, אַף עַל פִּי שֶׁמְּצָאוֹ מְכֻסֶה, נוֹטֵל וּמַכְרִיז. וְכֵן אִם הָיוּ כֵּלִים קְטַנִּים, כְּגוֹן סַכִּין וְשַׁפּוּד וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, אֲפִלּוּ הָיוּ מְכֻסִים בָּאַשְׁפָּה הַקְּבוּעָה, נוֹטֵל וּמַכְרִיז, שֶׁאֶפְשָׁר כְּשֶׁכִּבְּדוּ הַבַּיִת הִשְׁלִיכָן שָׁם (טוּר) .

 באר היטב  (לז) בו. דאמרינן דמדעת הטמינו שם. סמ''ע: (לח) מוצאה. כן הוא לשון הטור והמחבר העתיק לשון הרמב''ם שלא כתב זה ונראה דהרמב''ם לטעמיה אזיל שכתב בפרה רועה בין הכרמים של עובדי כוכבים והתרה בו דאמרינן ג''כ דהיא אבידה מדעת אע''פ שאינו חייב ליטפל בה מ''מ אין ליטלה לעצמו וכמ''ש בסי' שאח''ז ומטעם שכתבתי שם דס''ל דאע''ג דבעל הפרה לא חשש אממונו מ''מ אין לאחר ליטלו לעצמו וה''נ דכוותיה ומש''ה לא חילק הרמב''ם בזה והניחה ג''כ בכלל דין אשפה שאינה עשויה לפנות ולא יגע בה ולפ''ז ק''ק דה''ל להרמ''א לכתוב הג''ה זו בלשון י''א עכ''ל הסמ''ע והש''ך כתב דאין דבריו מוכרחים אלא שהרמב''ם קיצר בדבר ולא כתב רק מה שנאמר בש''ס לפי האמת ואפשר דלדינא מודה להטור ואע''ג דבסי' רס''א ס''ד לא ס''ל להרמב''ם הכי מ''מ כיון שבלשונו כאן אין הכרח העתיק הרמ''א דברי הטור כפשטן וכן דרכו בכמה מקומות או יש לחלק בין אבידה מדעת דהכא להתם כמו שמוכרח לו' לדעת הרמב''ם שם ולענין דינא פשיטא נראה עיקר כהטור והרמ''א עכ''ל:

---

סימן רסא - דין המוצא במקום שנכר שאינה אבדה, ובו ד' סעיפים

א מָצָא חֲמוֹר אוֹ פָּרָה רוֹעִים בַּדֶּרֶךְ (א) בַּיּוֹם, אֵין זוֹ אֲבֵדָה. בַּלַּיְלָה, אוֹ אִם רוֹאֶה חֲמוֹר וְכֵלָיו הֲפוּכִין (טוּר), הֲרֵי זוֹ אֲבֵדָה. בִּפְנוֹת הַיּוֹם וּבַנֶּשֶׁף, אִם רָאָה אוֹתָם שְׁלֹשָׁה (ב) יָמִים זֶה אַחַר זֶה, הֲרֵי זוֹ אֲבֵדָה, וְנוֹטֵל וּמַכְרִיז.

 באר היטב  (א) ביום. בטור כתב וז''ל אפילו כמה ימים זא''ז מפני שניכר שאין זה אבידה אלא דרך בני אדם להניח ולעשות כן בכוונה וכ''נ מדעת המחבר שהוא כלשון הרמב''ם פט''ו מגזילה ולא כרשב''א שכתב הה''מ בשמו שגם באלו בג' ימים זא''ז הוה אבידה עכ''ל הסמ''ע ולפום ריהטא שגג בזה דרשב''א כ''כ אטלית בצד גדר דברייתא כשמוצאו ג' ימים זא''ז ה''ז אבידה כמו בחמור. ובחמור באמצע יום לא הוי אבידה אפילו אחר כמה ימים והרמב''ם לא חילק בטלית בצד גדר וס''ל דלעולם לא הוי אבידה אפילו אחר כמה ימים וזה מבואר בהה''מ שם. ש''ך: (ב) ימים. לשון הש''ס עד ג' ימים אימר אתרמויי אתרמי ונפקא טפי לא:

ב רָאָה פָּרָה רָצָה בַּדֶּרֶךְ, אִם פָּנֶיהָ כְּלַפֵּי הָעִיר אֵין זוֹ אֲבֵדָה, כְּלַפֵּי הַשָּׂדֶה הֲרֵי זוֹ אֲבֵדָה. מְצָאָהּ רוֹעָה בֵּין הַכְּרָמִים, חַיָּב לְהַחֲזִיר מִשּׁוּם אֲבֵדַת קַרְקַע. לְפִיכָךְ, אִם הָיוּ הַכְּרָמִים שֶׁל גּוֹי, אֵינָהּ אֲבֵדָה וְאֵינוֹ חַיָּב לְהַחֲזִיר. וְאִם חָשַׁשׁ שֶׁמָּא יַהַרְגֶנָּה הַגּוֹי כְּשֶׁיִּמְצָאֶנָּה, מִפְּנֵי שֶׁהִפְסִידָה הַכֶּרֶם, הֲרֵי זוֹ אֲבֵדָה וְנוֹטֵל וּמַכְרִיז וְהוּא הַדִּין בְּמָקוֹם שֶׁפּוֹרְעִין קְנָס מִבְּהֵמוֹת שֶׁרוֹעִין בִּשְׂדוֹת אֲחֵרִים (ר' יְרוּחָם נ''ב) .

ג מָצָא פָּרָה (ג) בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, אִם עוֹמֶדֶת בִּרְשׁוּת הָרַבִּים חַיָּב לְהַחֲזִירוֹ. הָיְתָה רוֹעָה בָּעֲשָׂבִים, אוֹ שֶׁהָיְתָה בְּרֶפֶת שֶׁאֵינָה מִשְׁתַּמֶּרֶת וְאֵינָהּ מְאַבֶּדֶת, לֹא יִגַּע בָּהּ, שֶׁאֵין זוֹ אֲבֵדָה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם הָרֶפֶת חוּץ לַתְּחוּם, חַיָּב לְהַחֲזִירָהּ (טוּר וְכ''כ הָרֹא''שׁ) . מִיהוּ, נִרְאֶה לִי, דְהַכֹּל לְפִי הָעִנְיָן, וְאַף הַסְּבָרָא הָרִאשׁוֹנָה מוֹדָה אִם הוּא בְּעִנְיָן שֶׁאֵינָהּ מְשֻׁמֶּרֶת:

 באר היטב  (ג) בר''ה. דכיון שהיא עומדת בר''ה נרא' שהיא מותעה ובודאי תברח משם. סמ''ע:

ד הַמְאַבֵּד מָמוֹנוֹ לָדַעַת אֵין נִזְקָקִין לוֹ. כֵּיצַד, הִנִּיחַ פָּרָתוֹ בְּרֶפֶת שֶׁאֵין לָהּ דֶּלֶת, וְלֹא קְשָׁרָהּ, וְהָלַךְ לוֹ, וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּרֶפֶת לֹא מִקְרֵי אֲבֵדָה מִדַּעַת וְחַיָּב לְהַחֲזִירָהּ (טוּר) . הִשְׁלִיךְ כִּיסוֹ בִּרְשׁוּת הָרַבִּים וְהָלַךְ לוֹ, הֲרֵי זֶה אִבֵּד מָמוֹנוֹ לְדַעְתּוֹ, וְאַף עַל פִּי שֶׁאָסוּר לְרוֹאֶה דָּבָר זֶה לִטֹּל לְעַצְמוֹ, אֵינוֹ זָקוּק לְהַחֲזִיר, שֶׁנֶּאֱמַר: אֲשֶׁר תֹּאבַד (דְּבָרִים כב, ג), פְּרָט לַמְאַבֵּד לְדַעְתּוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲבֵדָה מִדַּעַת הָוֵי (ד) הֶפְקֵר וְכָל הַקּוֹדֵם זָכָה (טוּר) .

 באר היטב  (ד) הפקר. והב''י כת' ע''ז דלאו מלתא היא שבשביל שאינו חושש כו' גם הב''ח כתב דהעיקר כהרמב''ם ולע''ד לא ירדו לס''ד הטור דאין כוונתו להשיג בסברא דמסתמא כיון שאינו מפקח על נכסיו מפקירם אלא כונתו להשיג דאבידה מדעת דבכל הש''ס פירושו דהוי הפקר וכמו שמוכח גבי אשפה כו' דאמרינן אבידה מדעת היא והיינו ע''כ דהפקר הוי והיא שלו וכמ''ש בסי' רס''א סי''א. וה''נ מוכח בר''פ אלו מציאות דקאמר ר''ש מצא פירות מפוזרין הרי אלו שלו כו' דבי דרי עסקינן דאבידה מדעת היא פרש''י שלא נפלו ממנו ומדעת הניחום הוי הפקר אלמא דאבידה מדעת בכל דוכתא פירושו שהוא הפקר ולהרמב''ם צ''ל דאבידה מדעת דהכא אין פירושו כמו אבידה מדעת דהתם והוא דוחק גדול ומה שהכריע הב''ח מסי' רע''ג ס''ג ומהו ההפקר כו' לאו מלתא היא דודאי ה''ה בדבר שניכר מחשבתו שמפקירן הוי הפקר וכמ''ש בסי' רס''ד ס''ה גבי דבש ושרפה וכן בש''ס גבי סתם גללים אפקורי מפקר להו וכה''ג בכמה דוכתי הלכך עיקר כהטור וכן משמע מדברי הג''א שהבאתי ר''ס ר''ס ע''ש (ס''ק ב') שוב מצאתי להדיא בתוספות פ''ק דשבת דף י''ח ע''ב ובאלו מציאות דף ל' ע''ב שכתבו והא דקאמר גבי גיגית נר וקדרה אפקורי מפקר להו אע''ג דליכא ג' התם אנן סהדי דמפקר להו בלבו ע''כ. ש''ך:

---

סימן רסב - על איזה דבר חיב להכריז ואיזה דבר הוא של מוצאו, ובו כ''א סעיפים

א כָּל אֲבֵדָה שֶׁאֵינוֹ שָׁוָה פְּרוּטָה בִּשְׁעַת אֲבֵדָה וּבִשְׁעַת מְצִיאָה, אֵינוֹ חַיָּב לְהַכְרִיז עָלֶיהָ. אֲפִלּוּ הָיְתָה שָׁוָה פְּרוּטָה בִּשְׁעַת אֲבֵדָה, וְהוּזְלָה, אוֹ שֶׁלֹּא הָיְתָה שָׁוָה פְּרוּטָה בִּשְׁעַת אֲבֵדָה, וְהוּקְרָה, אֵינוֹ חַיָּב. אֲבָל אִם הָיְתָה שָׁוָה פְּרוּטָה בִּשְׁעַת אֲבֵדָה וּבִשְׁעַת מְצִיאָה, אֲפִלּוּ הוּזְלָה בָּאֶמְצַע, חַיָּב. וְכֵן אֲפִלּוּ הוּזְלָה אַחַר מְצִיאָה, חַיָּב לְהַכְרִיז:

ב אֲפִלּוּ אֲבֵדָה שֶׁשָּׁוָה הַרְבֵּה, אִם הִיא שֶׁל שֻׁתָּפִים הַרְבֵּה, שֶׁאֵין מַגִּיעַ לְכָל אֶחָד שְׁוֵה פְרוּטָה, אֵינוֹ חַיָּב לְהַחֲזִירָהּ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁיָּדוּעַ שֶׁהֵם שְׁתָּפִים בָּהּ. אֲבָל בִּסְתָם, שֶׁרָאָה חֵפֶץ אוֹ מַטְבֵּעַ שֶׁנָּפַל מִשְּׁלֹשָׁה וְאֵינוֹ שָׁוֶה אֶלָּא שְׁתֵּי פְּרוּטוֹת, חַיָּב לְהַחֲזִיר, דְּשֶׁמָּא (א) שֻׁתָּפִים הֵם בּוֹ וְאֶחָד מֵהֶם מָחַל חֶלְקוֹ לַחֲבֵרוֹ, וַהֲרֵי יֵשׁ בּוֹ שָׁוֶה שְׁתֵּי פְּרוּטוֹת לִשְׁנַיִם. וְאִם אַחַר כָּךְ נוֹדַע שֶׁלֹּא מָחַל אֶחָד לַחֲבֵירָיו, הֲרֵי הוּא שֶׁלּוֹ אֲפִלּוּ בָּא לְיָדוֹ קֹדֶם שֶׁנּוֹדַע. וְאִם הָיָה שָׁוֶה פָּחוֹת מִשְׁתֵּי פְרוּטוֹת, הֲרֵי הוּא שֶׁלּוֹ, דְּלָא חַיְשֵׁינָן דִּלְמָא שְׁנַיִם מָחֲלוּ לְאֶחָד.

 באר היטב  (א) שותפים. אבל אם נאמר דלא היו שותפין בו אפי' שוה הרבה מייאש נפשו שיאמר האובדה הרי אמרתי לההולכין עמי כמה פעמים דבר זה אבדתי ולא אהדרו לי ודאי דעתם לגוזלו ואין בידי לתובעם דכל אחד יאמר אני לא מצאתיה משא''כ כשהן שותפין דאין האובד חושד לשותפין שדעתם לגוזלו אלא שמשהין בידם לצערו זמן מה ואינו מייאש מאבידתו וכן כשהן רק שנים ג''כ אינו מייאש דאף אם יכפרנו זה שהלך עמו ורוצה לישבע שלא מצאה סובר האובד היום או מחר אתפוש גם אני משלו ואחזיק בו תחת אבידתי. סמ''ע:

ג אֵין הַמּוֹצֵא מְצִיאָה חַיָּב לְהַכְרִיז, אֶלָּא בְּדָבָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ סִימָן בְּגוּפוֹ אוֹ שֶׁרָאוּי לִתֵּן סִימָן בִּמְקוֹמוֹ אוֹ בִקְשָׁרָיו אוֹ בְמִנְיָנוֹ אוֹ בְמִדָּתוֹ אוֹ בְמִשְׁקָלוֹ. אֲבָל אִם אֵין בּוֹ שׁוּם סִימָן, אֲפִלּוּ בִמְקוֹמוֹ, כְּגוֹן שֶׁנִּכָּר שֶׁלֹּא הֻנַּח שָׁם בְּכַוָּנָה אֶלָּא דֶּרֶךְ נְפִילָה בָּא שָׁם, אִם הוּא דָּבָר שֶׁיֵּשׁ לִתְלוֹת שֶׁבְּעָלָיו הִרְגִּישׁוּ בּוֹ מִיָּד כְּשֶׁנָּפַל מִמֶּנּוּ, אוֹ מֵחֲמַת (ב) כָּבְדוֹ אוֹ מֵחֲמַת חֲשִׁיבוּתוֹ, וְתָמִיד הָיָה מְמַשְׁמֵשׁ בּוֹ וּמַרְגִּישׁ כְּשֶׁנּוֹפֵל, הֲרֵי הוּא שֶׁל מוֹצְאוֹ, שֶׁהֲרֵי נִתְיָאֵשׁ מִיָּד כְּשֶׁיָּדַע שֶׁנָּפַל, כֵּיוָן שֶׁאֵין בּוֹ סִימָן, וּבָא לְיָדוֹ בְּהֶתֵּר, כֵּיוָן שֶׁנִּתְיָאֲשׁוּ בְּעָלָיו. וְאִם לֹא, צָרִיךְ לְהַחֲזִיר אַף עַל פִּי שֶׁנִּתְיָאֵשׁ אַחַר כָּךְ, כֵּיוָן שֶׁבָּא לְיָדוֹ (ג) קֹדֶם יֵאוּשׁ.

 באר היטב  (ב) כובדו. פי' והיה נושאו על גבו או כתיפו ואחר שנפל ממנו הוקלה המשא מעליו ואף שודאי לא הרגיש מיד בשעת נפילה דא''כ הי' מגביהו מיד מ''מ מסתמא הרגיש סמוך לנפילה קודם שמצאו זה והגביהו. (שם): (ג) קודם. ר''ל דאף אם היה יודע מנפילתו הי' מייאש ממנו מיד מ''מ השתא דלא ידע בשעה שבא ליד המוצאו הרי באיסור בא לידו קודם שנתייאש כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דחצירו כידו בזה דלא קניא ליה אם בא שם קודם יאוש ודלא כמהרש''ל כן העליתי בסי' רס''ח ס''ג ע''ש עכ''ל:

ד רָאָה אֲבֵדָה שֶׁנָּפְלָה (ד) מִשְּׁנַיִם אוֹ מִשְּׁלֹשָׁה, צָרִיךְ לְהַחֲזִיר (ה) אֲפִלּוּ אֵין בּוֹ סִימָן. שֶׁאִם רָאָה מִמִּי מֵהֶם נָפַל יַחֲזִירֶנּוּ לוֹ; וְאִם לֹא רָאָה מִמִּי מֵהֶם נָפַל, אִם יֵשׁ בּוֹ סִימָן יַכְרִיז בֵּינֵיהֶם, וְאִם אֵין בּוֹ סִימָן יְהֵא (ו) בְּיָדוֹ עַד שֶׁיָּבֹא אֵלִיָּהוּ. וְדַוְקָא (ז) שֶׁשָּׁוֶה שְׁתֵּי פְרוּטוֹת, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר ס''ב (טוּר) .

 באר היטב  (ד) משנים. בין הן שותפין בין אינן שותפין אינו מייאש ומשלשה דוקא כשהן שותפין ולכתחלה צריך להכריז שמא שותפין הן בו אבל כשנודע שאינן שותפין [או] שהם מודים בכך וכל א' אומר שלי הוא הרי הוא של מוצאו כ''כ ר' ירוחם או שאין בו אלא פרוטה ומחצה כיון שאינו ב' פרוטות שלימות. ש''ך: (ה) אפי'. דאינו מייאש נפשו ממנו דסובר דההולכין אתי מצאוהו והן ידעו שממנו נפל. סמ''ע: (ו) בידו. אע''ג דבסי' ר''ס ס''ט כתבתי דס''ל להמחבר ביאוש של''מ זכה בו וא''צ להחזירו כ''ז שלא נתברר של מי הוא ולא אמרינן יהא מונח שאני הכא כיון שנפל מב' או מג' י''ל דאינו מתייאש לעולם וחושב לעולם שהוא אצלן ויחזירו לו. ש''ך: (ז) ששוה. ושראה אותן מבקשים אבל אם אין בו ב' פרוטות או שראה שלא בקשו אחריו ונטלה אחר ששהה כדי שיוכל למשמש בכיסו ה''ז שלו עכ''ל ר''י נ''ד ח''ב. והטור והשאר אחרונים שלא חלקו בכך נראה דלא ס''ל הכי וכן נ''ל עיקר ונרא' שיצאה לו לר''י כן מרש''י ותוס' דף כ''ד ע''ב ונרא' דרש''י לא כ''כ אלא לר''נ דלא ס''ל אימר שותפי נינהו וכן התו' לא כתבו שם דבעינן ראה מבקשים אלא לרבא דס''ל יאוש של''מ הוי יאוש אבל לדידן דקי''ל דלא הוי יאוש אע''פ שלא ראה אותן מבקשים ונטלה אחר ששהה כדי משמוש בכיסו לא מייאש דאימר שותפי נינהו ומחל חלקו ולכך לא ביקש מיד ודו''ק. שם:

ה מָצָא דָּבָר שֶׁנִּתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים מִמֶּנּוּ, כְּגוֹן שֶׁאָמְרוּ: וַי לְחֶסְרוֹן כִּיס, אֲפִלּוּ יֵשׁ בּוֹ סִימָן הוּא שֶׁל מוֹצְאוֹ. וְכֵן הַמּוֹצֵא דָּבָר שֶׁמּוֹכִיחַ בּוֹ שֶׁיֵּשׁ זְמַן רַב (ח) שֶׁנֶּאֱבַד מִבְּעָלָיו וְנִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים, הוּא שֶׁל מוֹצְאוֹ, אֲפִלּוּ יֵשׁ סִימָן בְּגוּפוֹ אוֹ בִּמְקוֹמוֹ. הגה: הָא דְאַמְרִינָן דִּכְשֶׁאָמַר: וַי לְחֶסְרוֹן כִּיס, הָוֵי יֵאוּשׁ, הַיְנוּ בַּאֲבֵדָה וְכַיּוֹצֵא בָּזֶה, אֲבָל מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ חוֹב אֵצֶל גּוֹי, שֶׁמִּסְּתָמָא אֵינוֹ יֵאוּשׁ, אַף עַל פִּי שֶׁאָמַר: וַי לְחֶסְרוֹן כִּיס, לָא הֲוֵי יֵאוּשׁ, דְּהוֹאִיל שֶׁכָּל חוֹב הָוֵי סָפֵק אִי מִשְׁתַּלֵּם אִי לֹא, מִסְּפֵקָא אָמַר כָּךְ וְלֹא גָמַר וּמִיָּאֵשׁ (מָהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ ג') .

 באר היטב  (ח) שנאבד. דקדק לו' שנאבד שאז מסתמא מייאש ממנו לאפוקי אי מצאו במקום המשתמר או טמון באשפה או בחור די''ל דדרך הינוח או מטמון בא לשם וכמ''ש בסי' ר''ס ע''ש. סמ''ע:

ו לְפִיכָךְ, הַמּוֹצֵא מָעוֹת מְפֻזָּרִים וְעִגּוּלֵי דְבֵלָה, וְכִכָּרוֹת שֶׁל (ט) נַחְתּוֹם וּמַחֲרוֹזוֹת שֶׁל דָּגִים, שֶׁאֵין בָּהֶם סִימָן לֹא בַּקְּשָׁרִים וְלֹא בְּמִנְיָנָם, וַחֲתִיכוֹת שֶׁל בָּשָׂר שֶׁאֵין בָּהֶם סִימָן, וּלְשׁוֹנוֹת שֶׁל אַרְגָּמָן וְגִזֵּי צֶמֶר שֶׁאֵינָם צְבוּעִים, וַאֲנִיצֵי פִשְׁתָּן, הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלּוֹ. שֶׁבְּכָל אֵלּוּ מִסְתָמָא הִרְגִּישׁוּ הַבְּעָלִים בִּנְפִילָתָם, וְכֵיוָן שֶׁאֵין בָּהֶם סִימָן מִתְיָאֵשׁ:

 באר היטב  (ט) נחתום. לאפוקי של בעה''ב שאין א' אופה כמו חבירו ויש לכל בעה''ב סי' בלחם אפייתו. שם:

ז מָצָא פֵּרוֹת מְפֻזָּרִים, אִם דֶּרֶךְ הַנָּחָה, לֹא יִגַּע בָּהֶם. וְאִם דֶּרֶךְ (י) נְפִילָה, הֲרֵי הֵם שֶׁלּוֹ.

 באר היטב  (י) נפילה. המחבר סתם כדעת הרמב''ם וטעמו דהני נמי מידי דמיכל נינהו וחשיבי על האובד למשמש בהו וידע מיד בנפילתן דומיא דעיגולי דבילה אבל הטור השיג עליו ע''ש בס''ט וטעמיה דלא חשיבי מידי דמיכל דסתם פירות הן תבואה וחסירין טחינה ולישה ואפייה וגם אינו מרגיש בנפילתן דדרך תבואה לנשאה על עגלה או סוס לא על גבו וכן דעת התוספת והרא''ש ומהתימא על הרמ''א שלא כתב דעתם לפחות בשם י''א. שם:

ח הַמּוֹצֵא כִּכָּרוֹת שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת וְגִזֵּי צֶמֶר הַצְּבוּעִים, וַחֲתִיכוֹת בָּשָׂר אוֹ דָג שֶׁיֵּשׁ בָּהֶם סִימָן, וְכֵן כָּל דָּבָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ סִימָן, חַיָּב לְהַכְרִיז.

ט מָצָא כְּרִיכוֹת קְטַנּוֹת שֶׁל שִׁבֳּלִים (יא) בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלּוֹ, שֶׁהֲרֵי אֵין בָּהֶם סִימָן. וְאִם מְצָאָם בִּרְשׁוּת הַיָּחִיד, אִם דֶּרֶךְ (יב) נְפִילָה, הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלּוֹ. וְאִם דֶּרֶךְ הַנָּחָה, חַיָּב לְהַכְרִיז, שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁאֵין בָּהֶם סִימָן, הַמָּקוֹם הָוֵי סִימָן. אֲבָל אִם מָצָא אֲלֻמּוֹת, בֵּין בִּרְשׁוּת הַיָּחִיד בֵּין בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, נוֹטֵל וּמַכְרִיז, הגה: שֶׁמְּקוֹמָן סִימָן. וּמִיהוּ, בְּמָקוֹם שֶׁהַכֹּל נוֹתְנִין שָׁם, כְּגוֹן חָבִיּוֹת בִּשְּׂפַת הַנָּהָר, אֵינוֹ סִימָן, שֶׁהַכֹּל פּוֹרְקִין שָׁם. הַמּוֹצֵא חָבִיּוֹת שֶׁל יַיִן וְשֶׁמֶן וְכַיּוֹצֵא בָּזֶה, קֹדֶם שֶׁנִּפְתְּחוּ הָאוֹצָרוֹת, חַיָּב לְהַכְרִיז, שֶׁיֵּשׁ בְּרִשּׁוּמָן סִימָן. לְאַחַר שֶׁנִּפְתְּחוּ הָאוֹצָרוֹת, אֵין רִשּׁוּמָן סִימָן וְאֵין חַיָּב לְהַכְרִיז (טוּר) . וְדַוְקָא אִם כָּל הֶחָבִיּוֹת שָׁוִין וְהֵן מְלֵאִים, אֲבָל אִם חֲסֵרִים הֵם, יֵשׁ סִימָן בַּמִּדָּה בַּמֶּה שֶׁבָּהֶן (שָׁם בְּשֵׁם ר''י) .

 באר היטב  (יא) בר''ה. לאו דוקא ר''ה אלא כל שמצאן במקום הליכת בני אדם ר''ה מקרי וכן מוכח בסי' ר''ס ס''י. שם: (יב) נפילה. כגון שמצאן מפוזרים ובאמצע השדה ודרך הנחה הוא שמונחין יחד ומן הצד. שם:

י הַמּוֹצֵא צִבּוּרֵי (יג) פֵרוֹת אוֹ פֵּרוֹת בִּכְלִי, אוֹ כְּלִי כְּמוֹת שֶׁהוּא, חַיָּב לְהַכְרִיז.

 באר היטב  (יג) פירות. דאין דרך לדרוס אפירות ומקומן הוי סי'. שם:

יא הַמּוֹצֵא (יד) מָעוֹת מְפֻזָּרִים, הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלּוֹ. אֲפִלּוּ הָיוּ מִקְצָת מַטְבְּעוֹת זֶה עַל גַּב זֶה, הֲרֵי הֵם כִּמְפֻזָּרִים. אֲבָל אִם מָצָא (טו) צִבּוּר מָעוֹת, חַיָּב לְהַכְרִיז.

 באר היטב  (יד) מעות. דידע בנפילתן מיד כמ''ש בס''ו. שם: (טו) צבור. דודאי הונחהו שם ויש סי' במנין ובמקום שהונחו שם דהמוצאן אינו מזיזן ממקומן. שם:

יב מָצָא שְׁלֹשָׁה מַטְבְּעוֹת זֶה עַל גַּב זֶה וְהֵם עֲשׂוּיִם כְּמִגְדָּל, הגה: דְּהַיְנוּ הָרָחָב לְמַטָּה וְהָאֶמְצָעִי רָחָב מִן הָעֶלְיוֹן, אוֹ שֶׁהָיוּ מֻנָּחִים כְּסֻלָּם דְּהַיְנוּ רֻבּוֹ שֶׁל אֶמְצָעִי עַל גַּבֵּי תַחְתּוֹן וְרֻבּוֹ שֶׁל עֶלְיוֹן עַל גַּבֵּי (טז) הָאֶמְצָעִי (טוּר) . אוֹ שֶׁהָיוּ אֶחָד מִכָּאן וְאֶחָד מִכָּאן וְאֶחָד עַל גַּבֵּיהֶם כְּדֵי שֶׁאִם יַכְנִיס קֵיסָם בֵּינֵיהֶם יִנָּטְלוּ בְּבַת אַחַת, חַיָּב לְהַכְרִיז. הָיוּ עֲשׂוּיִן כְּשֵׁיר (פֵּרוּשׁ, כְּאֶצְעָדָה שֶׁהוּא עָגֹל, רַשִׁ''י) אוֹ כְּשׁוּרָה אוֹ כַּחֲצוּבָה (פֵּרוּשׁ, כְּג' רַגְלֵי הַקַנְקָן כָּל אֶחָד כְּנֶגֶד אֲוִיר שֶׁל שֵׁנִי, רַשִׁ''י), הֲרֵי זֶה סָפֵק וְלֹא יִטֹּל.

 באר היטב  (טז) האמצעי. הטור מסיק וכת' ז''ל אבל מצא ב' אפי' עשויין כמגדל או אפי' ג' ואין עשויין כמגדל אלא כולן מונחין זה על גב זה וכולן שוין ברוחב או שלחופי משלחופי פי' מקצתו של זה ע''ג זה ומקצתו של זה ע''ג הקרקע הרי הן שלו ע''כ. שם:

יג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁמַּחֲזִירִים מַטְבֵּעַ, בַּסִימָנִים שֶׁאָמַרְנוּ. אֲבָל אִם אֵין בּוֹ סִימָנִים הַלָּלוּ, אֲפִלּוּ אָמַר: רְשׁוּמָה הִיא בְּחוֹתָם מֶלֶךְ פְּלוֹנִי, אוֹ אֲפִלּוּ אָמַר: שְׁמִי כָּתוּב עָלֶיהָ, אֵין מַחֲזִירִין לוֹ, מִפְּנֵי שֶׁמַּטְבֵּעַ נִתַּן לְהוֹצָאָה, וְשֶׁמָּא הוֹצִיאָהּ וּמֵאַחֵר נָפְלוּ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּנִסְדַּק בְּמַטְבֵּעַ הָוֵי (יז) סִימָן (נִמּוּקֵי יוֹסֵף וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן) .

 באר היטב  (יז) סימן. וסיים הרמב''ן וז''ל ואף על גב דטעמא הוא משום דניתן להוצאה ושמא הוציאה הכי קאמר שמא הוציאה ומאחר נפל והוא אבד אחרת כיוצא בה והרי הוא כדבר שאין בו סי' הא לא''ה אין חוששין כשם שאין חוששין למכירה במציאה אחרת עכ''ל ור''ל דוקא במטבעות שהרבה מהן נטבעות וכולן שוות ואין סי' שינוי א' מחבירו יש לחשוש משא''כ כשיש סי' מיוחד לא' מה שאין לאחרים. שם:

יד רָאָה שֶׁנָּפַל מַטְבֵּעַ מֵחֲבֵרוֹ בְּתוֹךְ הַחוֹל אוֹ בְּתוֹךְ הֶעָפָר, מֻתָּר לְקַחְתּוֹ, שֶׁוַּדַּאי נִתְיָאֵשׁ. וַאֲפִלּוּ רָאָהוּ שֶׁהֵבִיא כְּבָרָה לִכְבֹּר הַחוֹל אוֹ הֶעָפָר לְחַפְּשׂוֹ, אֵין חוֹשְׁשִׁין לוֹ.

טו מָצָא עִגּוּל וּבְתוֹכוֹ חֶרֶס, כִּכָּר וּבְתוֹכוֹ מָעוֹת, וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּסִימָן הַבָּא מֵאֵלָיו לָא הֲוֵי סִימָן (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ), חֲתִיכַת בָּשָׂר מְשֻׁנֶּה בְּחִתּוּכוֹ, דָּג נָשׁוּךְ וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בְאֵלּוּ; הוֹאִיל וְיֵשׁ בָּהֶם שִׁנּוּי חַיָּב לְהַכְרִיז, שֶׁלֹּא עֲשָׂאָם בַּעֲלֵיהֶן אֶלָּא לְסִימָן. אֲבָל חֲתִיכַת בָּשָׂר שֶׁאֵינוֹ מְשֻׁנֶּה בְּחִתּוּכוֹ, הֲרֵי הוּא שֶׁלּוֹ, שֶׁאֲפִלּוּ יְכַוֵּן זֶה וְיֹאמַר מֵהַיָּרֵךְ הִיא אוֹ מֵהַצַּוָּאר, אֵינוֹ סִימָן:

טז הַמּוֹצֵא מְחָטִים וְצִנּוֹרוֹת וּמַסְמְרִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, אִם מְצָאָם אַחַת אַחַת הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלּוֹ. שְׁנַיִם (יח) שְׁנַיִם אוֹ יוֹתֵר, חַיָּב לְהַכְרִיז, (יט) שֶׁמִּנְיָן סִימָן.

 באר היטב  (יח) שנים. ר''ל אפילו מצא הרבה מהן כשהן מונחין הרבה א' א' הוי דרך נפילה ואין בו סי' והן של מוצאן אבל כשמצאן מונחין זוגות ב' ב' הוי מנינם סי' דיאמר ד' מצאת והיו מונחין זוגות זוגות וה''ה אם מצא ג' מונחין יחד וידוע שהונחו כאן חייב להכריז דאיכ' סי' במנין. שם: (יט) שמנין. וכתב בד''מ הטעם דדברים אלו אינן מצויין אצל בני אדם מש''ה כל שנושא אצלו מאלו הדברים יודע מנינם משא''כ מטבע בסי''ב ע''ש ועיין בס' א''א דף ק''א ע''א:

יז הַלּוֹקֵחַ פֵּרוֹת מֵחֲבֵרוֹ, אוֹ שֶׁשִּׁגְּרָם לוֹ חֲבֵרוֹ, וּמָצָא בָּהֶם מָעוֹת, אִם צְרוּרִים הֵם חַיָּב לְהַכְרִיז, (כ) שֶׁהַקֶּשֶׁר סִימָן. וְאִם הֵם מְפֻזָּרִים, הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלּוֹ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּלוֹקֵחַ מֵהַתַּגָּר, אוֹ מִבַּעַל הַבַּיִת שֶׁלְּקָחָהּ מֵהַתַּגָּר; וְהוּא הַדִּין אִם הַתַּגָּר (כא) עַצְמוֹ מְצָאָם, אִם (כב) שָׁהוּ בְּיָדוֹ כְּדֵי שֶׁיּוּכַל לְעָרְבָם עִם פֵּרוֹתָיו וַאֲפִלּוּ יוֹדֵעַ שֶׁל מִי הוּא, דִּכְבָר נִתְיָאֲשׁוּ מִמֶּנּוּ הַבְּעָלִים (נִמּוּקֵי יוֹסֵף שָׁם) . אֲבָל אִם לְקָחָם מִבַּעַל הַבַּיִת שֶׁדָּשׁ הַפֵּרוֹת בְּעַצְמוֹ אוֹ עַל יְדֵי עֲבָדָיו וְשִׁפְחוֹתָיו הַכְּנַעֲנִים, חַיָּב לְהַחֲזִיר.

 באר היטב  (כ) שהקשר. פירוש כשהוא קשור בקשר משונה וה''ה מנין המעות הוי סי' אפי' אינו קשור בקשר משונה כ''כ הסמ''ע וכת' הש''ך דכן משמע ברש''י ודלא כמסקנת ב''י: (כא) עצמו. והא דנקט ברישא שקנאו מהתגר אע''פ שמסתמא כשקנה מהתגר כבר עבר זמן שהייה כדי שראוי לערבם בשלו כדי ללמדנו דבקנה מבעה''ב אפי' שהה הרבה צריך להחזיר כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דבחנם דחק דנקט ברישא קנאו מהתגר לישנא דהש''ס ובש''ס נקט מלתא פסיקא דבקנאו מתגר לעולם שלו כמ''ש התוס' ע''ש עכ''ל: (כב) שהו. פירוש ששהו בידו קודם שמצאן זה כדי כו' דאז בשעה שמצאן כבר נתייאש ממנו האובדן דאם מצאן קודם ששהו בידו כ''כ אזי הוי יאוש של''מ וצריך להחזיר כשיבא בעל המעות ויתן סי' אפי' אחר זמן מרובה ומש''ה צריך להכריז עליהן או להחזירן מעצמו אם יודע של מי הם עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך וה''ה אם התגר עצמו מצאן אחר ששהה כדי למכור לאחרים דמתייאש בעה''ב דסבר שכבר מכר התגר והקונה אינו יודע למי יחזיר כ''כ התוספות ריש דף כ''ז וכן נרא' מדברי הה''מ פט''ו דגזילה דין ז' בשם הרמב''ן והרשב''א וכ''נ מדברי הנ''י ע''ש עכ''ל:

יח מָצָא חֲמוֹר וְאֻכָּף עָלָיו, הַנּוֹתֵן סִימָן בָּאֻכָּף מַחֲזִירִין לוֹ גַּם הַחֲמוֹר.

יט מָצָא כְּלִי וּלְפָנָיו פֵּרוֹת, הַפֵּרוֹת שֶׁלּוֹ וְהַכְּלִי נוֹטֵל וּמַכְרִיז, שֶׁאֲנִי אוֹמֵר הַכְּלִי שֶׁל אֶחָד וְהַפֵּירוֹת שֶׁל אַחֵר, וַהֲרֵי אֵין בָּהֶם סִימָן. וְאִם מַרְאִים הַדְּבָרִים שֶׁהֵם שֶׁל אָדָם אֶחָד, חַיָּב לְהַכְרִיז. כֵּיצַד, הָיוּ אֲחוֹרֵי הַכְּלִי לִפְנֵי הַפֵּרוֹת, הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלּוֹ. הָיוּ פְּנֵי הַכְּלִי לִפְנֵי הַפֵּרוֹת, חוֹשְׁשִׁין שֶׁמָּא מִן הַכְּלִי נִשְׁפְּכוּ. וְאִם הָיוּ (אָזְנַיִם) [אוֹגָנִים] (פֵּרוּשׁ, שְׂפַת הַכְּלִי כְּפוּלִים לְתוֹכוֹ, רַשִׁ''י) לַכְּלִי, אַף עַל פִּי שֶׁפָּנָיו כְּלַפֵּי הַפֵּרוֹת הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלּוֹ, שֶׁאִלּוּ נִשְׁפְּכוּ מֵהַכְּלִי הָיָה (כג) נִשְׁאָר מֵהֶם בְּתוֹכוֹ מִפְּנֵי הָאוֹגָנִים. הָיוּ מִקְצָת הַפֵּרוֹת בַּכְּלִי וּמִקְצָתָם בָּאָרֶץ, חַיָּב לְהַכְרִיז.

 באר היטב  (כג) נשאר. בש''ס מחלק בין ציני ופירי לכובא וכיתנא הביאו הטור וכתב חילוף פי' דרש''י ור''י וכ''פ הרא''ש לחומרא והמחבר נמשך אחר דברי הרמב''ם דס''ל דר''פ פליג ארב זביד ולא חילק בהכי ומהתימא על הרמ''א דהשמיט מלכתוב דעתם בלשון י''א כיון שהוא חומרא להחזיר אבידה שהוא מצוה דאוריית'. סמ''ע:

כ מָצָא כִּיס וּלְפָנָיו מָעוֹת מְפֻזָּרִים, הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלּוֹ. וְאִם מַרְאִים הַדְּבָרִים שֶׁהַכִּיס וּמָעוֹת שֶׁל אָדָם אֶחָד וּמֵהַכִּיס נָפְלוּ, חַיָּב לְהַכְרִיז:

כא הַמּוֹצֵא כְּלִי מִכֵּלִים שֶׁצּוּרַת כֻּלָּם שָׁוָה, אִם כְּלִי (כד) חָדָשׁ הוּא הֲרֵי הוּא שֶׁלּוֹ. וְאִם הָיָה שֶׁטְּבַעְתּוֹ הָעַיִן, חַיָּב לְהַכְרִיז, שֶׁאִם יָבֹא (כה) תַּלְמִיד חָכָם וְיֹאמַר אַף עַל פִּי שֶׁאֵינִי יָכוֹל לִתֵּן בִּכְלִי זֶה סִימָן, יֵשׁ לִי בּוֹ טְבִיעַת עַיִן, חַיָּב לְהַרְאוֹתוֹ לוֹ, אִם מַכִּירוֹ וְאָמַר: שֶׁלִּי הוּא, מַחֲזִירִין אוֹתוֹ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּתַלְמִיד וָתִיק שֶׁאֵינוֹ מְשַׁנֶּה בְּדִבּוּרוֹ כְּלָל אֶלָּא בְּדִבְרֵי שָׁלוֹם, אוֹ בְמַסֶכְתָּא (פֵּרוּשׁ, אִם יִשְׁאָלוּהוּ עַל מַסֶכְתָּא אַחַת אִם הִיא סְדוּרָה בְּיָדוֹ יַעֲנֶה לָאו, דֶּרֶךְ עֲנָוָה), אוֹ בְפוּרְיָא (פֵּרוּשׁ, אִם שְׁאָלוּהוּ חֲבֵרוֹ שָׁכַבְתָּ עַל מִטָּה זוֹ יֹאמַר לֹא, פֶּן יִרְאוּ בָּהּ קֶרִי וְיִתְגַנֶּה, תוס' וְכֵן כָּתַב הָרַמְבַּ''ם), אוֹ בְאוֹשְׁפִּיזָא (פֵּרוּשׁ, כִּדְאַמְרֵינָן בָּעֲרָכִין מְבָרֵךְ רֵעֵהוּ בְּקוֹל גָּדוֹל וְגוֹ' (משלי כז, יד) קְלָלָה תֵּחָשֵׁב לוֹ, שֶׁלֹּא יְסַפֵּר בִּשְׁבָחוֹ שֶׁקִבְּלוּהוּ בְּסֵבֶר פָּנִים יָפוֹת בֵּין בְּנֵי אָדָם שֶׁאֵינָם מְהֻגָּנִים שֶׁלֹּא יִקְפְּצוּ עָלָיו וִיכַלּוּ מָמוֹנוֹ (תּוֹסָפוֹת), וּכְשֶׁהוּא מַקְפִּיד עַל חֲלוּקוֹ לְהָפְכוֹ, בְּעִנְיָן שֶׁלֹּא יֵרָאוּ הַתְּפִירוֹת הַמְגֻנּוֹת. הגה: וְדַוְקָא אִם מְצָאוֹ בְּמָקוֹם שֶׁתַּלְמִידֵי חֲכָמִים מְצוּיִין, כְּגוֹן בְּבֵית הַמִּדְרָשׁ, אֲבָל בְּלָאו הָכִי אֵינוֹ חַיָּב לְהַכְרִיז (טוּר) . וְכָל תַּלְמִיד חָכָם הוּא בְּחֶזְקַת שֶׁאֵינוֹ מְשַׁנֶּה (כִּי אִם) בַּדְּבָרִים הַנִּזְכָּרִים לְעֵיל, עַד שֶׁיָּבִיא הַמּוֹצֵא רְאָיָה שֶׁאֵינוֹ נִזְהָר (הַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ''י פֶּרֶק הַנִּזְכָּר) .

 באר היטב  (כד) חדש. דאז לא שייך בו טביעת עין אפילו לת''ח כיון שעדיין אינו רגיל בו. שם: (כה) ת''ח. צ''ע אם יש בזה''ז ג''כ לת''ח דין זה מאחר שמצינו שבכמה דברים אין נוהגין בזה''ז דין ת''ח לענין לטרא דדהבא בי''ד סי' רמ''ג ושל''ד ולענין היתר נדרים ביחיד שם ר''ס רכ''ח גם לענין לדון יחידי אם לא דקיבלוהו עלייהו דכה''ג אפי' אינו מומחה כמ''ש לעיל סי' ג' וסי' כ''ב וע''ל סי' רפ''ז ס''ב שם:

---

סימן רסג - המוצא אבדה שמתביש להשיבה, ובו ג' סעיפים

א מָצָא שַׂק אוֹ קֻפָּה, אִם הָיָה חָכָם אוֹ זָקֵן מְכֻבָּד שֶׁאֵין דַּרְכּוֹ לִטֹּל כֵּלִים אֵלּוּ בְּיָדוֹ, אֵינוֹ חַיָּב לְטַפֵּל בָּהֶם. וְאוֹמֵד דַּעְתּוֹ, אִלּוּ הָיוּ שֶׁלּוֹ אִם הָיָה מַחֲזִירָן (א) לְעַצְמוֹ, כָּךְ חַיָּב לְהַחֲזִיר שֶׁל חֲבֵרוֹ; וְאִם לֹא הָיָה מוֹחֵל עַל כְּבוֹדוֹ אֲפִלּוּ הָיוּ שֶׁלּוֹ, כָּךְ בְּשֶׁל חֲבֵרוֹ אֵינוֹ חַיָּב לְהַחֲזִיר.

 באר היטב  (א) לעצמו. פי' אם היו מונחין במקום שיש לחוש שיגנבו או יאבדו לא היה בוש מחמת היזק והיה מטפל בהן להכניסן. סמ''ע:

ב הָיָה דַרְכּוֹ לְהַחֲזִיר כֵּלִים כָּאֵלּוּ בַשָּׂדֶה, וְאֵין דַּרְכּוֹ לְהַחֲזִירָן בָּעִיר, וּמְצָאָן בָּעִיר, אֵינוֹ חַיָּב לְהַחֲזִיר. מְצָאָם בַּשָּׂדֶה, חַיָּב לְהַחֲזִיר עַד שֶׁיַּגִּיעוּ לִרְשׁוּת הַבְּעָלִים, וְאַף עַל פִּי שֶׁהֲרֵי נִכְנַס בָּהֶם לָעִיר וְאֵין דַּרְכּוֹ בְּכָךְ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא יַחֲזִיר בָּעִיר, אֶלָּא יַכְנִיסָה מִן הַשָּׂדֶה לָעִיר וְיַנִּיחֶנָּה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְכֵן אִם מָצָא בְּהֵמָה וְהִכִּישָׁהּ, נִתְחַיֵּב לִטַּפֵּל בָּהּ וּלְהַחֲזִירָהּ אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָהּ לְפִי כְבוֹדוֹ, שֶׁהֲרֵי הִתְחִיל (ב) בַּמִּצְוָה.

 באר היטב  (ב) במצוה. כלשון הזה כ' ג''כ הרמב''ם פי''א דגזילה ודייק מיניה הר''ן והנ''י דמה''ט לאו דוקא בבהמה קאמר דאנקטי נגרי ברייתא אלא גם בשאר כלים דינא הכי דשייך בהו ה''ט דהתחיל במצוה כו' ויש חולקין בזה ומסיק הב''י שנראה לו עיקר דגם דעת הרמב''ם הוא דדוקא בבהמה קאמרי וה''ק מאחר שהתחיל במצוה ואם לא יגמרנה ימשך מהתחלה היזק לבעל האבידה מאחר דאנקטי נגרי ברייתא אבל בשאר דברים שאין דרכו ליטפל בהן אפי' התחיל בה מותר לחזור ולהניחה כיון דאין לבעל האבידה היזק בהתחלת המצוה ע''ש ומן התימא על המחבר שסתם כאן כלשון הרמב''ם דאיכא למטעי ביה. שם:

ג הַהוֹלֵךְ בַּדֶּרֶךְ הַטּוֹב וְהַיָּשָׁר וְעוֹשֶׂה לִפְנִים מִשּׁוּרַת הַדִּין, מַחֲזִיר אֶת הָאֲבֵדָה בְּכָל מָקוֹם וְאַף עַל פִּי שֶׁאֵינָהּ לְפִי כְּבוֹדוֹ. הגה: וְיֵשׁ חוֹלְקִין (ג) וְאוֹסְרִין לְהַחֲזִיר, הוֹאִיל וְאֵינוֹ לְפִי כְבוֹדוֹ, אֶלָּא אִם רוֹצֶה לִכָּנֵס לִפְנִים מִן הַשּׁוּרָה יְשַׁלֵּם מִכִּיסוֹ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ סִימָן רע''ב) .

 באר היטב  (ג) ואוסרין. דאסור לזקן לזלזל בכבוד תורתו כיון דלא חייבתו התורה בזה כן כתב הרא''ש. שם:

---

סימן רסד - אבדתו קדמת לכל אדם, אבדת רבו ואבדת אביו של מי קדמת, ובו ח' סעיפים

א מִי שֶׁאָבְדָה לוֹ אֲבֵדָה, וּפָגַע בַּאֲבֵדָתוֹ וּבַאֲבֵדַת חֲבֵרוֹ, אִם יָכוֹל לַחֲזֹר אֶת שְׁתֵּיהֶן חַיָּב לְהַחֲזִירָם; וְאִם לֹא, יַחֲזִיר אֶת שֶׁלּוֹ, שֶׁאֲבֵדָתוֹ קוֹדֶמֶת אֲפִלּוּ לַאֲבֵדַת אָבִיו וְרַבּוֹ, כִּדְדַרְשִׁינָן מֵאֶפֶס כִּי לֹא יִהְיֶה בְּךָ אֶבְיוֹן (דְּבָרִים טו, ד) וְאַף עַל פִּי כֵן יֵשׁ לוֹ לָאָדָם לִכָּנֵס לִפְנִים מִשּׁוּרַת הַדִּין, וְלֹא (א) לְדַקְדֵּק וְלוֹמַר: שֶׁלִּי קוֹדֵם, אִם לֹא בְּהֶפְסֵד מוּכָח. וְאִם תָּמִיד מְדַקְדֵּק, פּוֹרֵק מִמֶּנּוּ עוֹל גְמִילוּת חֲסָדִים וְסוֹף (ב) שֶׁיִּצְטָרֵךְ לַבְּרִיּוֹת:

 באר היטב  (א) לדקדק. פי' דבכל דבר הצלת ממון חבירו יכול אדם למצוא לו צד היתר ולו' אני קודם לילך ולטרוח על שלי פן אפסיד חובי או אתבטל ע''י השבה זו מעסק פלוני שיהיה לי מזה ריוח ממון מש''ה קאמר דזה לא יעשה אם לא בהפסד המוכח והברור. סמ''ע: (ב) שיצטרך. וע''ז שייך לו' לשון המורגל בפומי דאינשי דקדוק עניות שהמדקדק בכל אלה יבא לידי עניות. שם:

ב פָּגַע בַּאֲבֵדַת אָבִיו וּבַאֲבֵדַת רַבּוֹ, אִם הָיָה אָבִיו שָׁקוּל כְּנֶגֶד רַבּוֹ, שֶׁל אָבִיו קוֹדֶמֶת; וְאִם לָאו, שֶׁל רַבּוֹ קוֹדֶמֶת. וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה רַבּוֹ מֻבְהָק, שֶׁרֹב חָכְמָתוֹ שֶׁל תּוֹרָה לָמַד מִמֶּנּוּ. וְעַיֵּן ביו''ד סִימָן (ג) רמ''ב סל''ד.

 באר היטב  (ג) רמ''ב. שם כתב הרמ''א די''א דהיינו דוקא ברבו שלומד עמו בחנם אבל אם אביו שוכר לו רבו שמלמדו. אביו קודם לכל דבר ושכן נ''ל עיקר ע''ש והוא מספר חסידים סי' תקפ''ה וכ' עוד בס' חסידים שם דה''ה אדם אחר שאינו אביו כשמשכיר לו מלמד אבידת הנותן שכר קודם לאבידת רבו וע''ש. עש''ך:

ג הִנִּיחַ אֲבֵדָתוֹ וְהֶחֱזִיר אֲבֵדַת חֲבֵרוֹ, אֵין לוֹ אֶלָּא שָׂכָר (ד) הָרָאוּי לוֹ. כֵּיצַד, שָׁטַף נָהָר חֲמוֹרוֹ וַחֲמוֹר חֲבֵרוֹ, שֶׁלּוֹ שָׁוֶה מָנֶה וְשֶׁל חֲבֵרוֹ מָאתַיִם, הִנִּיחַ שֶׁלּוֹ וְהִצִּיל שֶׁל חֲבֵרוֹ, אֵין לוֹ אֶלָּא שָׂכָר הָרָאוּי לוֹ. וְאִם אָמַר לוֹ: אַצִיל אֶת שֶׁלְּךָ וְאַתָּה נוֹתֵן דְּמֵי שֶׁלִּי, אוֹ שֶׁהִתְנָה כֵּן בִּפְנֵי בֵית דִּין, חַיָּב לִתֵּן לוֹ דְּמֵי שֶׁלּוֹ, וְאַף עַל פִּי שֶׁעָלָה חֲמוֹרוֹ מֵאֵלָיו, (ה) זָכָה בַּמֶּה שֶׁהִתְנָה עִמּוֹ. הגה: מִיהוּ, הוּא (ו) הֶפְקֵר, וְכָל הַקּוֹדֵם בּוֹ זָכָה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) . וְאִם אֵין הַבְּעָלִים שָׁם, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִתְנָה כְּאִלּוּ הִתְנָה דָמֵי (טוּר) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן רס''ה.

 באר היטב  (ד) הראוי. פי' כמו שהיה נוטל אחר לטרוח טרחא כזו להציל חמור כזה מן המים ושכר זה עכ''פ יטול ואין בו משום דמי השבת אבידה דלא גרע ממי שיש לו מלאכה דאינו חייב להניח מלאכתו ולעסוק בהשב' וה''נ הוי לפניו מלאכת הצלת חמורו אבל א''צ ליתן לו יותר בשביל הפסד חמורו דה''ל להתנות עם חבירו שאם ישלם לו דמי חמורו אז יציל שלו ומדלא התנה ש''מ דמחל לו א''נ משום דחבירו י''ל אם לא היית מצילו הייתי מהדר אחר איש אחר שהציל בשכירות זה עכ''ל הסמ''ע ועיין בתוספות פ' אלו מציאות דף ל''א ובב''ח: (ה) זכה. דבשעה שירד להציל את של חבירו ונתייאש משלו נתחייב לו חבירו כפי תנאו שהתנה עמו ומשמיא רחימו עליה שעלה חמורו מאיליו ש''ס. סמ''ע: (ו) הפקר. דהא נתייאש ממנו בשעה שירד להציל את של חבירו וכן הוא בירושלמי על משנה זו עיין בס' א''א דף ק''א ע''ב:

ד יָרַד לְהַצִּיל וְלֹא הִצִּיל, אֵין לוֹ אֶלָּא שְׂכָרוֹ הָרָאוּי לוֹ. הגה: וְדַוְקָא שֶׁהִתְנָה עִם הַבְּעָלִים, אֲבָל לֹא הִתְנָה עִם הַבְּעָלִים וְיָרַד לְהַצִּיל וְלֹא הִצִּיל, אֲפִלּוּ שְׂכָרוֹ אֵין לוֹ, דְּהָא לֹא הוֹעִיל לוֹ. וְכֵן אִם עָלָה (ז) חֲמוֹרוֹ מֵאֵלָיו. אֲבָל אִם הִצִּיל, לֹא יוּכַל בַּעַל הַחֲמוֹר לוֹמַר: חֲמוֹרִי הָיָה עוֹלֶה בִּלְעָדֵי הַצָּלָתְךָ, אֶלָּא חַיָּב לִתֵּן לוֹ שְׂכָרוֹ. וְכֵן שְׁנַיִם (ח) שֶׁנִּתְפְּסוּ וְהוֹצִיא אֶחָד הוֹצָאוֹת, אִם הַשֵּׁנִי יָצָא מִן הַמַּאֲסָר בְּלֹא הִשְׁתַּדְּלוּת חֲבֵרוֹ, אֵין חַיָּב לִתֵּן לַחֲבֵרוֹ כְּלוּם, הוֹאִיל וְלֹא הִתְנָה עִמּוֹ. וְאִם לֹא יָצָא רַק עַל יְדֵי הִשְׁתַּדְּלוּת הָאֶחָד, לֹא יוּכַל לוֹמַר: לֹא הָיִיתִי צָרִיךְ לְהִשְׁתַּדְּלוּתְךָ כִּי יָדִי תַקִּיפָה, אַף עַל פִּי (ט) שֶׁהָאֶמֶת אִתּוֹ, מִכָּל מָקוֹם חַיָּב לִתֵּן לוֹ לְפִי מַה שֶּׁנֶּהֱנֶה, לְפִי רְאוֹת בֵּית דִּין, כֵּן נִרְאָה לִי (וְעַיֵּן בְּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא תְשׁוּבַת מַהֲרַ''ם, וּדְלָא כְמַהֲרַ''ם פַּדָּוואָה סִימָן ס''ג) . וְאִם נִרְאֶה לְבֵית דִּין שֶׁלֹּא הֻצְרַךְ לְהַרְבּוֹת בְּהוֹצָאוֹת בִּשְׁבִילוֹ, דַּאֲפִלּוּ בִּשְׁבִילוֹ לְבַדּוֹ הָיָה צָרִיךְ לְכָל הוֹצָאוֹת אֵלּוּ, אֵינוֹ חַיָּב לִתֵּן לוֹ כְּלוּם, דְּזֶה נֶהֱנָה וְזֶה אֵינוֹ חָסֵר. לָכֵן יֵשׁ מִי שֶׁפָּסַק: מִי שֶׁהִצִּיל סְפָרָיו וְסִפְרֵי חֲבֵרוֹ, אִם לֹא הֻצְרַךְ לְהַרְבּוֹת הוֹצָאוֹת בִּשְׁבִיל חֲבֵרוֹ, אֵין חֲבֵרוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ כְּלוּם (הַגָּהוֹת אַלְפָסִי פֶרֶק הַגּוֹזֵל) . וְנִרְאֶה לִי, דַּוְקָא שֶׁיָּרַד תְּחִלָּה לְהַצִּיל שֶׁלּוֹ, אֶלָּא שֶׁהִצִּיל גַּם כֵּן שֶׁל חֲבֵרוֹ עִמּוֹ. אֲבָל אִם יָרַד עַל דַּעַת שְׁנֵיהֶן, חַיָּב לִתֵּן לוֹ מַה שֶּׁנֶּהֱנָה, מֵאַחַר שֶׁהִצִּיל שֶׁל חֲבֵרוֹ, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר, כֵּן נִרְאָה לִי. וְכֵן כָּל אָדָם שֶׁעוֹשֶׂה עִם חֲבֵרוֹ פְּעֻלָּה אוֹ טוֹבָה, לֹא יוּכַל לוֹמַר: בְּחִנָּם עָשִׂיתָ עִמָּדִי הוֹאִיל וְלֹא צִוִּיתִיךָ, אֶלָּא צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ שְׂכָרוֹ (רַ''ן פֶּרֶק שְׁנֵי דַיָּנֵי גְזֵרוֹת) .

 באר היטב  (ז) חמורו. פי' חמור של חבירו ג''כ דינא הכי דאפי' אם התנה עמו שישלם לו דמי חמורו וירד להציל ונפסד חמורו וחמור חבירו עלה מאליו ג''כ אין לו אלא שכירתו כאיש אחר ואם לא התנה עם חבירו או עם ב''ד תחלה אפילו שכירות אין לו אף דיש לו פסידא על ידו וכדין ירד להציל ולא הציל כ''כ מהר''מ פאדוה בתשובה סי' ס''ג מיהו נראה דגם בדינים הללו דירד להציל ולא הציל או שעלה מאליו אם לא היו הבעלים שם אף דלא התנה כאלו התנה עמהן דמי וצריך ליתן לו דמי שכירתו כמו לאיש אחר לפחות ובתשובתי הארכתי לדחות הראיה שהביא מהר''ם הנ''ל מהש''ס לדון דאף אם התנה עמו ועלה מאליו אין לו אלא שכרו ולע''ד אין ראייתו ראיה ושנראה לדון בזה דעלה מאליו אחר התנאי והיה לו פסידא ע''י הצלתו צריך לשלם לו כל דמי חמורו עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דכ''פ מהרש''ל סימן מ' דבהתנה אף שעלה מאליו צריך לשלם לו שכרו משלם כל מה שהתנה ע''ש *): (ח) שנתפסו. ואם אחד נתפס ופדאו אחר בממון צריך חבירו לשלם לו והיינו כדי דמיו אבל יותר לא ואם נתפס על עסקי נפשות צריך לשלם לו אף ביותר מדמיו וכן אם ברח ותפס השר ספריו ופדאן א' צריך לשלם לו כל מה שנתן עבורם משום בזיון הספרים כל זה מבואר בראיות ביש''ש ב''ק פ''ו סי' ט''ו ע''ש. ש''ך: (ט) שהאמת. בד''מ הקשה על דברי מהר''מ פאדווה מהמרדכי דגוזל בתרא בב' שותפין במשכון א' ולקח השר של הא' המשכון שהיה בידו והוציא עליו הוצאות עד שהוציאו מתחת ידו ושותף הב' לא רצה ליתן לו להוצאה כלום כי אמר ששר שלו ידו תקיפה על השר של חבירו והיה מוציאו מיד שר שלו בכח בחנם וכתב דא''צ ליתן לו אלא כדי שכרו דמשמע הא כדי שכרו יש לו ומשני דשאני התם דהי' אפשר דשר שלו היה יכול להוציאו מ''מ עדיין לא הוציאו מידו משא''כ בנדון זה שכבר יצא מאליו וז''ש הרמ''א ואם לא יצא כ''א ע''י השתדלות כו' אע''פ שהאמת אתו כו' מכח קושיא זו וק''ל סמ''ע:

ה וְכֵן שְׁנַיִם שֶׁהָיוּ בָּאִים בַּדֶּרֶךְ, זֶה בְּחָבִית שֶׁל יַיִן וְזֶה בְּכַד שֶׁל דְּבַשׁ, (י) וְנִסְדַּק הַכַּד שֶׁל דְּבַשׁ, וְקֹדֶם שֶׁיִּשָּׁפֵךְ הַדְּבַשׁ לָאָרֶץ שָׁפַךְ זֶה יֵינוֹ וְהִצִּיל הַדְּבַשׁ לְתוֹךְ הֶחָבִית, אֵין לוֹ אֶלָּא שְׂכָרוֹ (יא) הָרָאוּי לוֹ. וְאִם אָמַר לוֹ: אַצִּיל אֶת שֶׁלְּךָ וְאַתָּה נוֹתֵן לִי דְּמֵי שֶׁלִּי, אוֹ שֶׁהִתְנָה כֵּן בִּפְנֵי בֵּית דִּין, הֲרֵי זֶה (יב) חַיָּב לִתֵּן לוֹ. וּבַעַל הַיַּיִן חַיָּב לִשְׁפֹּךְ יֵינוֹ כְּדֵי לְהַצִּיל דְּבַשׁ חֲבֵרוֹ, הוֹאִיל וְהַבְּעָלִים אוֹמְרִים לְשַׁלֵּם לוֹ (טוּר בְּסִימָן רע''ד בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְיֵשׁ (יג) חוֹלְקִין (שָׁם בְּשֵׁם הָרִי''ף והרמ''ה) . וְאִם נִשְׁפַּךְ הַדְּבַשׁ לָאָרֶץ, הֲרֵי זֶה הֶפְקֵר, וְכָל הַמַּצִּיל לְעַצְמוֹ מַצִּיל. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים אֲפִלּוּ לֹא נִשְׁפַּךְ הַדְּבַשׁ עֲדַיִן רַק שֶׁנִּשְׁבַּר הַכַּד כָּל כָּךְ שֶׁהָיָה נִשְׁפָּךְ אִם לֹא הִצִּיל זֶה, הָוֵי הֶפְקֵר (טוּר וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשִׁ''י) . וְהוּא הַדִּין בְּכַיּוֹצֵא בְּזֶה, כְּגוֹן שֶׁהָיָה שְׂרֵפָה בָּעִיר וּבָרְחוּ הַיְהוּדִים מִן הָעִיר מִפַּחַד הַדְּלֵקָה, וְהִצִּיל אֶחָד, מַה שֶּׁהִצִּיל הוּא שֶׁלּוֹ, דְּהָוֵי כְּזוֹכֶה מִן (יד) הַהֶפְקֵר (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) .

 באר היטב  (י) ונסדק. דאז אין כאן הפסד גמור דיש תקוה להצילו מש''ה לא אמרינן בו דכל הקודם זכה עיין בתשובת רשד''ם סי' שע''ח ושפ''ט. שם: (יא) הראוי. גם בזה מבואר בש''ס ובטור הטעם דמיירי דבעל הדבש היה שם וה''ל להתנו' עמו שע''מ שישלם לו דמי יינו יציל הדבש ומדלא התנה יכול זה לומר אם לא הצלתהו הייתי מוצא אחר שהיה מצילו בשכירות זה ומינה דאם לא היה בעל הדבש שם צריך לשלם לו כל דמי יינו וכמ''ש בס''ג בהג''ה וכן הוא בהרא''ש ומשום דאיירי כאן בשנים שפגעו זה בזה ואז גם בעל האבידה שם לכן לא כתב הדין בפירוש כשאינו שם וסמך אמ''ש לעיל. שם: (יב) חייב. דעליו מוטל לקיים מצות השבת אבידת ממון חבירו כיון שאין לו הפסד. שם: (יג) חולקין. בסי' רע''ד כתבתי דנראה דאפי' לדעת החולקין בזה מ''מ בפועל העוסק במלאכתו ויש לפניו השבת אבידה וא''ל בעל האבידה אשלם לך כל שכר פעולתך והשב אבידתי דצריך להשיבו ולוקח ממנו שכר בטילתו ושאני הכא דיכול להתנצל ולו' ניחא לי ביין שלי וע''ל ס''ס רס''ה. שם: (יד) ההפקר. ואם יכול להציל ע''י הדחק אין לו אלא שכרו וה''ה בכל הדברים הנ''ל. ש''ך:

ו הָיָה זֶה בָּא בְּכַד שֶׁל דְּבַשׁ וְזֶה בָּא בְּקַנְקַנִּים רֵיקָנִים, וְנִסְדַק כַּד הַדְּבַשׁ, וְאָמַר לוֹ בַּעַל הַקַּנְקַנִּים: אֵינִי מַצִּיל לְךָ דְּבַשׁ זֶה בְּקַנְקַנַּי עַד שֶׁתִּתֵּן לִי חֶצְיוֹ אוֹ שְׁלִישׁוֹ, אוֹ כָּךְ וְכָךְ דִּינָרִים, וְקִבֵּל עָלָיו בַּעַל הַדְּבַשׁ, וְאָמַר לוֹ: הֵן, הֲרֵי זֶה שָׂחַק בּוֹ, וְאֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ אֶלָּא שְׂכָרוֹ (טו) הָרָאוּי לוֹ, שֶׁהֲרֵי לֹא הִפְסִידוֹ כְלוּם.

 באר היטב  (טו) הראוי. היינו שכר טרחה ושכר הכלים ומיירי באיש הנשכר לאחרים לעסוק במלאכת כלים ושכר בטילתו ניכרת דלולי שעסק בזה היה עוסק בשכירות אחרת ואין עליו לבטל ממלאכתו בחנם בשביל הצלת ממון חבירו וכן הטעם במעבורת שאח''ז ועוד נראה דאפי' אם ידוע שלא היה לו עסק אחר בעת הזאת וה''ה לבעל מעבורת שלא היה לו עתה מי להעבירו מ''מ צריך ליתן לו שכר כאיש אחר כיון דכל שעה שבא אחד ומבקש ממנו להעבירו או לעשות לו בכליו מלאכה קלה כזו או כבידה ממנה שדרכן לתת עליה שכר אינו בדין שיהא זה עדיף משום צורך הצלת ממונו או גופו מש''ה צריך ליתן לו שכר עכ''פ כאינש דעלמא. סמ''ע:

ז וְכֵן מִי שֶׁבָּרַח מִבֵּית הָאֲסוּרִים וְהָיְתָה מַעְבֹּרֶת לְפָנָיו, וְאָמַר לוֹ: הַעֲבִירֵנִי וַאֲנִי נוֹתֵן לְךָ דִּינָר, וְהֶעֱבִירוֹ, אֵין לוֹ אֶלָּא שְׂכָרוֹ הָרָאוּי לוֹ. וְאִם הָיָה צַיָּד, וְאָמַר לֵהּ: בַּטֵּל מְצוּדָתְךָ וְהַעֲבִירֵנִי, נוֹתֵן לוֹ כָּל מַה שֶּׁהִתְנָה עִמּוֹ, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הגה: (טז) יֵשׁ אוֹמְרִים הָא דְּאֵין לוֹ אֶלָּא שְׂכָרוֹ, הַיְנוּ בְּדָבָר שֶׁאֵין רְגִילוּת לִתֵּן עָלָיו הַרְבֵּה, אֲבָל בְּדָבָר שֶׁדֶּרֶךְ לִתֵּן הַרְבֵּה, כְּגוֹן הַשְׁבָּעַת שֵׁדִים אוֹ רְפוּאָה, חַיָּב לִתֵּן לוֹ כָּל מַה שֶּׁהִתְנָה עִמּוֹ (תּוֹסָפוֹת וְהָרֹא''שׁ פֶּרֶק מִצְוַת חֲלִיצָה) . (יז) וּבְשַׁדְּכָנוּת אֵין לוֹ אֶלָּא שְׂכָרוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁהִתְנָה עִמּוֹ לָתֵת לוֹ (יח) הַרְבֵּה (הָרֹא''שׁ כְּלָל ק''ה סִימָן ה' וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא בְּשֵׁם מוהר''ם) .

 באר היטב  (טז) י''א. עיין בתשובת רש''ך ס''ב סי' פ' ובתשובת ן' לב ס''א כלל י''ז סי' צ''ט ובתשובת רמ''א סי' פ''ו ובתשובת מבי''ט ח''א סי' נ''ו ובשאלות השניות סי' ס''א ובס' א''א דף ק''א ע''ג: (יז) ובשדכנות. וכן הדין בסרסור ודלא כמ''ש בתשובת דברי ריבות סי' שכ''ו ובתשובת ן' לב כתב ג''כ דדוקא שדכן ולא סרסור ע''ש דליתא וק''ל וע''ל סי' קפ''ה ס''י בהגה. ש''ך: (יח) הרבה. ומהרש''ל פ''ק דב''ק סי' ל''ח פסק דנותן לו כל מה שהתנה ונ''ל דלא פליגי ומהרש''ל איירי במקום דאין לשדכנות קצבה וכ''נ מדבריו שם ע''ש. שם (ועיין בתשובת הגאון ח''צ ז''ל סי' נ''ז):

ח בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּשֶׁלֹּא נָתַן לוֹ. אֲבָל אִם נָתַן לוֹ בְּכָל אֵלּוּ הַדְּבָרִים אֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיא מִיָּדוֹ:

---

סימן רסה - אין לטל שכר על האבדה, ובו סעיף אחד

א הָרוֹאֶה אֲבֵדָה חַיָּב לְהַחֲזִיר בְּחִנָּם, אִם הוּא בָּטֵל. אֲבָל אִם הָיָה (א) עוֹסֵק בִּמְלָאכָה וּבִטֵּל מִמְּלַאכְתּוֹ שֶׁשָּׁוָה דִינָר, וְהֶחֱזִיר אֲבֵדָה שֶׁשָּׁוָה מֵאָה דִינָר, לֹא יֹאמַר לוֹ: תֵּן לִי דִּינָר שֶׁהִפְסַדְתִּי, אֶלָּא נוֹתֵן לוֹ שְׂכָרוֹ כְּפוֹעֵל בָּטֵל שֶׁיְּבַטֵּל מֵאוֹתָהּ מְלָאכָה שֶׁהָיָה עוֹסֵק בָּהּ. הגה: וְיֵשׁ מְפָרְשִׁים כְּפוֹעֵל בָּטֵל, כְּפִי מַה שֶּׁרוֹצֶה לְבַטֵּל וּלְהִתְעַסֵּק (ב) בַּהֲשָׁבָתָהּ, כְּגוֹן שֶׁהָיָה עוֹסֵק בִּמְלָאכָה שֶׁנּוֹתְנִין עָלֶיהָ ד' דִּינָרִין, וְאִם הָיָה בָּטֵל לְגַמְרֵי נוֹטֵל דִּינָר, וּלְהִתְעַסֵּק בַּהֲשָׁבָתָהּ נוֹטֵל שְׁנֵי דִינָרִין, צָרִיךְ לִתֵּן ב' דִּינָרִין, אַף עַל פִּי שֶׁמַּגִּיעַ לוֹ דִּינָר בִּשְׂכַר הַהֲשָּׁבָה. וְאִם שְׂכָר הַהֲשָּׁבָה הוּא יוֹתֵר מִכְּדֵי (ג) מְלַאכְתּוֹ, אֵין צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ רַק כְּדֵי שְׂכַר מְלַאכְתּוֹ. וְהָא דְּמֻתָּר לִקַּח שְׂכַר הֲשָׁבָה, הַיְנוּ שֶׁאֵין הַבְּעָלִים שָׁם וְעָשָׂה מֵעַצְמוֹ וְהֵשִׁיב, אֲבָל אִם שָׁם הַבְּעָלִים וְלֹא הִתְנָה, אִיהוּ דְּאַפְסִיד אַנַּפְשֵׁהּ וְאֵין לוֹ אֶלָּא כְּפוֹעֵל בָּטֵל (ד) לְגַמְרֵי, וְלֹא מַה שֶּׁהָיָה נוֹטֵל לִטְרֹחַ בַּהֲשָׁבָתָהּ (טוּר) . וְאִם הִתְנָה עִם הַבְּעָלִים, אוֹ בִּפְנֵי בֵּית דִּין שֶׁיִּטֹּל מַה שֶּׁיַּפְסִיד, (ה) וְהִרְשׁוּהוּ, הֲרֵי זֶה (ו) נוֹטֵל. וְצָרִיךְ (ז) לְהָשִׁיב, מֵאַחַר שֶׁרוֹצִין לְשַׁלֵּם דְּמֵי הֶפְסֵדוֹ, וְגַם הֵם מְחֻיָּבִים לִתֵּן לוֹ כָּל מַה שֶּׁפָּסְקוּ, אֲפִלּוּ אִם פָּסְקוּ לוֹ (ח) יוֹתֵר מִן הָרָאוּי (טוּר) . וְאִם אֵין שָׁם (ט) בְּעָלִים וְלֹא בֵּית דִּין, שֶׁלּוֹ קוֹדֵם:

 באר היטב  (א) עוסק. כן פירש נמי הרמב''ם והמחבר בפועל בטל הנזכר גבי רבית בב' שותפין ביו''ד ר''ס קע''ז ונמצא דלפ''ז אינו נוטל שכר על ההשבה כלל אלא כמה היה רוצה פועל זה לבטל ממלאכתו שהיה עוסק בה ולישב בטל לגמרי אבל בטור והיא הי''מ שהביא הרמ''א סבירא ליה כיון דמצות השבה אינה מוטלת על הפועל צריכין לשלם לו ג''כ שכר ההשבה ואע''פ שלענין רבית שם פירש הטור בענין אחר והיינו כמה רוצה ליטול אדם הבטל לגמרי לעסוק בעסק שותפות זה שאני התם דניחא ליה להשותף המקבל עיסקא בזה כיון שמקבל חצי ריוח אלא שיש בו איסור ריבית מש''ה אמרו שסגי בהכי משא''כ בפועל זה דלא ניחא ליה ליבטל ממלאכתו. סמ''ע: (ב) בהשבתה. והש''ך דחה פי' זה בראיה מהש''ס ע''ש באורך: (ג) מלאכתו. דכיון דאין לפועל הפסד אף שיש לו טרחא יתירה בהשבה מהעסק במלאכתו ע''ז מצווה ועומד לקיים מצות השבת אבידה ואסור ליטול שכר עליה. סמ''ע: (ד) לגמרי. והא דאמרו בזה דאינו נוטל שכר על ההשבה כלל אלא כדי בטול מלאכתו ובסי' רס''ד ס''ו בירד מעצמו והציל של חבירו והניח שלו אמרו איפכא דנוטל שכר על השבת חמור חבירו ואינו נוטל שכר פסידת חמורו היינו טעמא דמן הדין לא היה לו לזה ליטול שום דבר כיון דבעל האבידה הי' שם ולא התנה עמו יכול בעל האבידה להתנצל ולו' אם לא ירדת מעצמך להציל הייתי יורד בעצמי להצילו אלא שחז''ל אמדו דעת הבריות דמסתמא ניחא לבעל אבידה שכל מי שיקדים להציל ממונו בכזה יתנו לו שכר וכיון דאינו מן הדין אלא מאומדן דעת מש''ה לעולם אין נותנין לו אלא המועט וכאן מיירי דשכר הפסד הבטול הוא מועט או שוה לשכר ההשבה ובסי' רס''ד דשם נשטף חמורו ושכר הפסדו הוא יותר משכר ההשבה מש''ה נותנין לו הפחות. שם: (ה) שיפסיד. בבטול מלאכתו כי לא ניחא ליה להיות פועל בטל כי צריך לפרנס בני ביתו לטרוח ולקבל עליה שכר הרבה. שם: (ו) נוטל. פירוש הרשות בידו ליטול וחייב שכנגדו ליתן לו ואין בו עבירה שמקבל שכר ההשבה דלא חייבתו התורה במקום פסידא אלא שמסתם אמרו חז''ל דניחא ליה לאדם בבציר משכירתו ולהיות בטל והרי זה גילה דעתו דלא ניחא ליה בזה. שם: (ז) להשיב. ע''ל סי' רס''ד ס''ה בהג''ה א': (ח) יותר. ר''ל יותר ממה שראוי לאדם אחר דנוטל פחות מדמי מלאכתו כדי לישב בטל אבל אם פסקו לו יותר מדמי מלאכתו ודאי א''צ ליתן לו כי יאמר לו משטה הייתי בך אפילו לדבר הרשות וכ''ש בזה שעליו לקיים מצות השבה. שם: (ט) בעלים. עמ''ש הסמ''ע בזה ועיין בב''ח ודבריו דחוקים וצ''ע לדינא עכ''ל הש''ך (עיין בלחם רב סי' רכ''ז ובתשובת מהרי''ט ח''א סי' קפ''ב וח''ג סי' ס''א ודברי ריבות סי' קי''א ובתשובת רש''ך ח''ב סי' ג' ובמהר''א ששון סי' ר''א ובס' בני אהרן סי' י''א מ''ב מ''ג מ''ד ומ''ה בני חיי):

---

סימן רסו - דין אבדת עוברי עברה, ובו ה' סעיפים

א אֲבֵדַת הַגּוֹי (א) מֻתֶּרֶת, שֶׁנֶּאֱמַר: אֲבֵדַת אָחִיךָ'' (דְּבָרִים כב, ג) . וְהַמַּחֲזִירָהּ, הֲרֵי זֶה עוֹבֵר עֲבֵרָה, מִפְּנֵי שֶׁהוּא מַחֲזִיק יְדֵי עוֹבְרֵי עֲבֵרָה. וְאִם הֶחֱזִירָהּ לְקַדֵּשׁ אֶת הַשֵּׁם כְּדֵי שֶׁיְּפָאֲרוּ אֶת יִשְׂרָאֵל וְיֵדְעוּ שֶׁהֵם בַּעֲלֵי אֱמוּנָה, הֲרֵי זֶה מְשֻׁבָּח. וּבְמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ חִלּוּל הַשֵּׁם, אֲבֵדָתוֹ אֲסוּרָה וְחַיָּב לְהַחֲזִירָהּ. וּבְכָל מָקוֹם (ב) מַכְנִיסִים כְּלֵיהֶם כִּכְלֵי יִשְׂרָאֵל, מִפְּנֵי דַּרְכֵי שָׁלוֹם.

 באר היטב  (א) מותרת. לשון הטור ל''מ כל זמן שלא הגיעו לידו שאינו מחויב לטרוח אחריה ולהשיבה אלא אפילו אם באת לידו מותרת ויליף מדכתיב לכל אבידת אחיך וגו' ומצאתה דאתא לידיה משמע ואפ''ה קאמר קרא דוק' באבידת אחיך. סמ''ע: (ב) מכניסים. לשון הטור ובכ''מ מכניסים כליהם מפני הגנבים עם כלי ישראל מפני ד''ש ונרא' דס''ל דלא אסרה התורה אלא השבת אבידה דנפלה ממנו מידו בלא ידיעה ואינו יודע באיזה מקום נפלה וליד מי הגיע שמצאה משא''כ אם הניח מטלטליו וכליו בחצירו וכיוצא בו בכוון ולא עלה על דעתו שיתאבדו משם ולהישראל נודע שגנבים יבואו לעיר ויגנבוהו משם אזי כיון דאין שם אבידה עליו מותר לו להכניסן במקום המשתמר מפני דרכי שלום ומה''ט כת' דמותר בכ''מ ר''ל אפי' היכא דליכ' משום חילול השם ולא משום קידוש השם ואע''ג דאפילו בשל ישראל אם הניחו בכונה במקום מיוחד א''צ להחזיר כמ''ש בסי' ר''ס ורס''ב הא נתבאר שם דדוק' אם עדיין משתמר שם משא''כ היכא דבאו לבסוף גנבים והכלל דס''ל להטור דבכ''מ שהוא עושה מפני דרכי שלום ואית ביה ד''ש מותר. שם:

ב חַיָּב לְהַחֲזִיר אֲבֵדַת יִשְׂרָאֵל, אֲפִלּוּ הָיָה בַּעַל הָאֲבֵדָה רָשָׁע וְאוֹכֵל נְבֵלָה לְתֵאָבוֹן. אֲבָל אוֹכֵל נְבֵלָה לְהַכְעִיס הֲרֵי הוּא אֶפִּיקוֹרוֹס מִיִּשְׂרָאֵל, וְהָאֶפִּיקוֹרְסִים וְעוֹבְדֵי עֲבוֹדַת אֱלִילִים וְיִשְׂרָאֵל מֵחַלְלֵי שַׁבָּת (ג) בְּפַרְהֶסְיָא אָסוּר לְהַחֲזִיר לָהֶם אֲבֵידָה, כְּגוֹי.

 באר היטב  (ג) בפרהסיא. גם אעבודת כוכבים קאי דאם לא עבדה אלא פעם אחד צריך להיות שעובדה בפרהסיא וכ''כ התוספות והמרדכי פ''ק דחולין. שם:

ג דִּין הַמֻּדַּר הֲנָאָה מֵחֲבֵרוֹ לְעִנְיַן הַחֲזָרַת אֲבֵידָה, נִתְבָּאֵר בְּטוּר יו''ד סִימָן רכ'' א.

ד חָתוּל רָע שֶׁמַּזִּיק לַקְּטַנִּים, אֵין צָרִיךְ לַהֲשִׁיבוֹ לַבְּעָלִים, אֶלָּא כָּל הַמּוֹצְאוֹ הוֹרְגוֹ, וְזוֹכֶה בְּעוֹרוֹ.

ה אָמַר לוֹ אָבִיו: אַל תַּחֲזִיר אֶת (ד) הָאֲבֵידָה, הֲרֵי זֶה לֹא יִשְׁמַע לוֹ:

 באר היטב  (ד) האבידה. ברמב''ם נתבאר שאפילו אמר ליה אביו אל תחזור את האבידה אלא לך ועשה הצורך שעה שלי דבר פלוני אפ''ה לא ישמע לאביו מפני שכבוד אב ואם הוא עשה והשבת אבידה יש בה לאו ועשה וה''ט הוא נמי בש''ס וכדי של''ת אכתי מצות כבוד עדיפא שהוקש כבודו לכבוד המקום מש''ה יהיב בברייתא עוד טעם אחר דכתיב איש אמו ואביו תיראו ואת שבתותי תשמורו אני ה'. כולכם חייבין בכבודי עכ''ל הסמ''ע:

---

סימן רסז - כיצד מכריז, וכיצד מטפל בה בעודה בידו, ובו כ''ז סעיפים

א חַיָּב לְטַּפֵּל בָּאֲבֵידָה עַד שֶׁיַּחֲזִירֶנָּה לִרְשׁוּת בְּעָלֶיהָ בְּמָקוֹם הַמִּשְׁתַּמֵּר. אֲבָל אִם הֶחֱזִירָהּ לְמָקוֹם שֶׁאֵינוֹ מִשְׁתַּמֵּר, כְּגוֹן גִּנָּה וְחֻרְבָה, וְאָבְדָה מִשָּׁם, חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתָהּ. הֶחֱזִיר אֶת הָאֲבֵדָה בְּשַׁחֲרִית לַמָּקוֹם שֶׁהַבְּעָלִים נִכְנָסִים וְיוֹצְאִים שָׁם בְּשַׁחֲרִית, אֵינוֹ חַיָּב לְטַּפֵּל בָּהּ, שֶׁהֲרֵי הַבְּעָלִים רוֹאִים אוֹתָהּ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ מָקוֹם הַמִּשְׁתַּמֵּר. אֲבָל בְּבַעֲלֵי (א) חַיִּים, לְעוֹלָם חַיָּב לִטַּפֵּל בָּהּ, עַד שֶׁיַּכְנִיסֶנָּה לִרְשׁוּת הַבְּעָלִים הַמִּשְׁתַּמֶּרֶת, וְאֵינוֹ צָרִיךְ דַּעַת בְּעָלִים. רָאָה בְּהֵמָה שֶׁבָּרְחָה מִן הַדִּיר, וְהֶחֱזִירָהּ לִמְקוֹמָהּ, הֲרֵי זֶה קִיֵּם הַמִּצְוָה, וְאֵינוֹ צָרִיךְ דַּעַת בְּעָלִים:

 באר היטב  (א) חיים. עיין בתוספות דבגנבה פטור לרבא אפילו באנקטי ניגרי ברייתא ועי' ביש''ש פ''ו דב''ק ס''י מ''ש עוד בזה. ש''ך:

ב הֶחֱזִירָהּ וּבָרְחָה, אֲפִלּוּ מֵאָה פְעָמִים, חַיָּב לְהַחֲזִירָהּ, שֶׁנֶּאֱמַר: הָשֵׁב תְּשִׁיבֵם (דְּבָרִים כב, א) הָשֵׁב אֲפִלּוּ מֵאָה פְעָמִים מַשְׁמָע.

ג הַמּוֹצֵא אֲבֵידָה וְאֵינוֹ מַכִּיר אֶת בְּעָלֶיהָ (טוּר) (ב) מַכְרִיז עָלֶיהָ בְּבָתֵּי כְנֵסִיּוֹת וּבְּבָתֵּי מִדְרָשׁוֹת. וּבִזְמַן שֶׁיֵּשׁ אֲנָסִים שֶׁאוֹמְרִים: אֲבֵדָה הַנִּמְצֵאת שֶׁל מֶלֶךְ הִיא, מוֹדִיעַ לִשְׁכֵנָיו וּמְיֻדָּעָיו וְדַיּוֹ.

 באר היטב  (ב) מכריז. עי' בא''ח סי' ש''ו סי''ב וכת' מהרי''ק שורש ק''י אם הכריזו בבה''כ להחזיר אבידה בתקנת ר''ג ויש אנשים שאומרים שנמסר להם הדבר בסוד יש לנדות) מי שישתדל לבטל תקנת ר''ג ואפילו אם נשבע שלא לגלות לא יועיל עכ''ל ועמ''ש בר''ס כ''ח בכיוצא בזה לענין עדות. סמ''ע:

ד כֵּיצַד מַכְרִיז, אִם מָצָא מָעוֹת מַכְרִיז: מִי שֶׁאָבַד לוֹ מַטְבֵּעַ, וְכֵן מַכְרִיז: מִי שֶׁאָבַד לוֹ כְּסוּת אוֹ בְהֵמָה אוֹ שְׁטָרוֹת, יָבֹא וְיִתֵּן סִימָנֶיהָ וְיִטֹּל, וְאֵינוֹ חוֹשֵׁשׁ לְרַמַּאי מִפְּנֵי שֶׁהוֹדִיעַ מִין הָאֲבֵידָה, לְפִי שֶׁאֵינוֹ מַחֲזִירָהּ עַד שֶׁיִּתֵּן סִימָנִים (ג) מֻבְהָקִים.

 באר היטב  (ג) מובהקים. עיין בסמ''ע ובש''ך שהאריכו לבאר החילוקי דינים שבסימני אבידה והחילוק שבין סתם בני אדם לצורבא מדרבנן ע''ש:

ה בָּא בַּעַל הָאֲבֵדָה וְנָתַן סִימָנִים שֶׁאֵינָם מֻבְהָקִים, אֵין מַחֲזִירִין. וְהָרַמַּאי, אַף עַל פִּי שֶׁאָמַר סִימָנִים מֻבְהָקִים אֵין מַחֲזִירִין לוֹ, עַד שֶׁיָּבִיא עֵדִים שֶׁהִיא שֶׁלּוֹ.

ו בָּרִאשׁוֹנָה, כָּל מִי שֶׁאָבַד לוֹ אֲבֵדָה וּבָא וְנָתַן סִימָנִים מַחֲזִירִים אוֹתָהּ לוֹ, אֶלָּא אִם כֵּן הֻחְזַק רַמַּאי. מִשֶּׁרַבּוּ הָרַמָּאִים, הִתְקִינוּ בֵּית דִּין (ד) שֶׁיִּהְיוּ אוֹמְרִים לוֹ: הָבֵא עֵדִים שֶׁאֵין אַתָּה רַמַּאי, וְטֹל. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְסִימָן מֻבְהָק מַחֲזִירִין אֲפִלּוּ בַּזְּמַן הַזֶּה וְאֵין צָרִיךְ לְעֵדִים שֶׁאֵינוֹ רַמַּאי (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ד) וי''א. הי''א ל''פ אמ''ש בש''ס ופוסקים בהדי' דמשרבו הרמאים התקינו שיביא עדים דלאו רמאי הוא אלא דסביר' ליה דאפילו לרמאי גמור מחזירין בסי' מובהק דארוך וגוץ או מדה ומשקל וסביר' ליה דבראשונה היו מחזירין לסתם בני אדם אפי' בסי' חיוור וסומק דאינו מובהק כלל וממיל' גם עתה אם מביא ראיה שאינו רמאי או שהוא מוחזק לצורבא מרבנן מחזירין לו בסי' ארוך וגוץ וכמ''ש בסעיף שאח''ז ולפ''ז האי י''א שכת' הרמ''א קאי ג''כ אמ''ש בס''ס שלפני זה והרמאי אע''פ כו' עכ''ל הסמ''ע והש''ך השיג עליו ודחה כל דבריו בזה וכת' דמוכח להדי' בהרא''ש דאף בראשונה לא היו מחזירין לסתם ב''א בסי' דחיוור כו' אלא בסי' דמדה ומשקל וכה''ג. ולרמאי וכן האידנא אף בסימנים אלו אין מחזירין אלא בסי' מובהק שמועיל גם בעלמ' כגון נקב יש בצד אות פלונית כו' ע''ש:

ז הַמִּדָּה אוֹ הַמִּשְׁקָל אוֹ (ה) הַמִּנְיָן אוֹ מְקוֹם הָאֲבֵדָה, סִימָנִים מֻבְהָקִים הֵם:

 באר היטב  (ה) הם. פי' וסומכין עליהן גם לדעת הרמב''ם והמחבר למי שהבי' עדים שאינו רמאי או שהוא צורבא מרבנן שמסתמ' אינו רמאי וכ''כ רבינו ירוחם עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך שלא מצא דבר מזה בר''י וגם לא מצא בשום מקום דצורבא מרבנן א''צ להבי' עדים שאינו רמאי ומ''מ הוא מוכרח בעצמו. עכ''ל:

ח בָּאוּ (ו) שְׁנַיִם, זֶה נָתַן סִימָנֵי הָאֲבֵדָה וְזֶה נָתַן סִימָנֵי הָאֲבֵדָה כְּמוֹ שֶׁנָּתַן הָאַחֵר, לֹא יִתֵּן לֹא לְזֶה וְלֹא לְזֶה, אֶלָּא תְּהֵא מֻנַּחַת עַד שֶׁיּוֹדֶה הָאֶחָד לַחֲבֵרוֹ, אוֹ יַעֲשׂוּ פְּשָׁרָה בֵּינֵיהֶם. הגה: אוֹ שֶׁיָּבִיא הָאֶחָד עֵדִים (טוּר) . הֵבִיא זֶה עֵדִים, וְזֶה עֵדִים וְסִימָנִים, סִימָנִים בִּמְקוֹם עֵדִים לָאו כְּלוּם הוּא, וִיהֵא (ז) מֻנָּח (רֵישׁ הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דְב''מ) .

 באר היטב  (ו) שנים. כת' בש''ג נראה בעיני שאם אמר אחד לחבירו או תשבע אתה שהיא שלך או אשבע אני שהיא שלי שומעין לו וכן אם באו לחלקה ביניהם שומעין להם וכן אם הודה אחד מהם שומעין לו עכ''ל ונראה שאם אחד אומר אני אשבע ולא אתה והב' אומר להיפך יניח. ש''ך: (ז) מונח. כ''כ בד''מ בשם הג''מ ולפענ''ד הג''מ לא מיירי אלא מדין דמיירי בש''ס כתבו הט''ו בסעיף שאח''ז אבל דין זה לא נזכר כלל שם ואפשר דכיון דהאי לא ידע סימניה מוכחא מילת' דסהדי שיקרי נינהו אם לא שהוא בענין דלא ה''ל לידע וצ''ע. שם:

ט נָתַן הָאֶחָד (ח) סִימָנִים וְהַשֵּׁנִי הֵבִיא עֵדִים, יִתֵּן לְבַעַל הָעֵדִים. אֲפִלּוּ אֵין מְעִידִים שֶׁנָּפְלָה מִמֶּנּוּ, אֶלָּא מְעִידִים שֶׁמַּכִּירִים שֶׁהִיא (ט) שֶׁלּוֹ.

 באר היטב  (ח) סימנים. אפילו סימנים מובהקים כ''כ הרא''ש ומשמע שם דר''ל אפילו מובהקים ביותר וכ''מ מדברי מהרש''ל בח''ש רק מ''ש שם דדעת רש''י לא נראה כן לא נהירא לי אלא נ''ל דמ''ש רש''י את''ל סימנים דאוריית' רבותא נקט דאפילו אמרינן דאוריית' אפילו הכי עדים עדיפי עכ''ל רצה לו' דפשיט' אי סימנים לאו דאורייתא א''כ אפילו סי' מובהק ביותר שמועיל היינו מצד הסברא דהא לא נזכר בתורה כלום א''כ פשיט' דעדים שהוזכר להדי' בתורה והוא ג''כ סברא דעדיפי אלא אפילו סימנים דאוריית' וא''כ אפילו סי' מובהק קצת שהוא ג''כ מן התורה ה''א דחשיב כעדים קמ''ל דעדים עדיפי וכיון דעדיפי מסי' מובהק קצת עדיפי ג''כ מסי' מובהק ביותר דהא כיון דסימנים דאוריית' אין חילוק ודו''ק. שם: (ט) שלו. מחזקינן ליה בחזקתו ולא אמרינן שמכרה. שם:

י זֶה נָתַן סִימָנִים, וְזֶה נָתַן סִימָנִים וְעֵד אֶחָד, הָעֵד אֶחָד כְּמִי (י) שֶׁאֵינוֹ, וְיַנִּיחַ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁזֶּה שֶׁכְּנֶגֶד הָעֵד צָרִיךְ לִשָּׁבַע שֶׁזֶּה שֶׁלּוֹ הוּא, וְאִם אֵינוֹ רוֹצֶה לִשָּׁבַע נוֹתְנִין לְבַעַל הָעֵד (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (י) שאינו. ואפילו העד מעיד שראה שנפל. הרא''ש וטור ועיין בתשובת מיי' בס' משפטים סי' ו' וכת' הסמ''ע דא''צ לישבע נגד העד כיון דאפילו לאחר השבועה אין נותנין לזה שנשבע עכ''ל וכן דעת הנ''י וכ''פ הב''ח וכן משמע בהג''מ ריש ב''מ וכן עיקר. שם:

יא מָצָא שִׂמְלָה וְכַיּוֹצֵא בָהּ, זֶה הֵבִיא עֵדֵי אֲרִיגָה שֶׁאֲרָגוּהָ לוֹ וְזֶה הֵבִיא עֵדֵי נְפִילָה, יִתֵּן לְמִי שֶׁהֵבִיא עֵדֵי נְפִילָה:

יב זֶה נָתַן מִדַּת אָרְכָּהּ וְזֶה נָתַן מִדַּת רָחְבָּהּ, יִתֵּן לְמִי שֶׁנָּתַן מִדַּת אָרְכָּהּ, שֶׁמִּדַּת רָחְבָּהּ אֶפְשָׁר (יא) לְשַׁעֲרוֹ כְּשֶׁהָיָה בְּעָלֶיהָ מִתְכַּסֶה בָּהּ.

 באר היטב  (יא) לשערו. בס' ת''ח כת' דהיינו דוק' בזמן הש''ס אבל עכשיו הוא להפך שמדת אורכו אפשר לשערו ומדברי כל הפוסקים והאחרונים ל''נ כן ונרא' שזה תלוי בראיות הדיין ולפי המלבוש ודרך הלבישה. שם:

יג זֶה נָתַן מִדַּת אָרְכָּהּ וְרָחְבָּהּ, וְזֶה נָתַן מִשְׁקָלָהּ, יִתֵּן לְמִי שֶׁכִּוֵּן מִשְׁקָלָהּ.

יד זֶה אוֹמֵר: כָּךְ אָרְכָּהּ וְכָךְ רָחְבָּהּ, וְזֶה אוֹמֵר: אָרְכָּהּ וְרָחְבָּהּ כָּךְ וְכָךְ, אֲבָל אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה בָּאֹרֶךְ וְכַמָּה בָּרֹחַב, יִנָּתֵן לְמִי שֶׁאָמַר: כָּךְ אָרְכָּהּ וְכָךְ רָחְבָּהּ. הגה: אֶחָד אָמַר מִדַּת אָרְכָּהּ וְרָחְבָּהּ, וְאֶחָד אָמַר הַמִּשְׁקָל, יִנָּתֵן לְבַעַל הַמִּשְׁקָל, שֶׁאֵין דֶּרֶךְ לִשְׁקֹל טַלִּית לְפִיכָךְ הָוֵי סִימָן מוּבְהָק (טוּר) .

טו הִכְרִיז וְלֹא בָּאוּ הַבְּעָלִים, תְּהֵא הַמְּצִיאָה מֻנַּחַת אֶצְלוֹ עַד שֶׁיָּבֹא אֵלִיָּהוּ.

טז כָּל זְמַן שֶׁהָאֲבֵדָה אֶצְלוֹ, אִם נִגְנְבָה אוֹ אָבְדָה חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתָה כְּדִין שׁוֹמֵר שָׂכָר. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּשׁוֹמֵר אֲבֵדָה אֵינוֹ אֶלָּא שׁוֹמֵר חִנָּם (טוּר בְּשֵׁם ר''י וְהָרֹא''שׁ) . וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ע''ב סָעִיף ב' כֵּיצַד נָקְטִינָן לְעִנְיַן מַשְׁכּוֹן, וְהוּא הַדִּין (יב) כָּאן:

 באר היטב  (יב) כאן. כלו' כמו דנקטינן התם דהוי ספיק' דדינ' ה''ה כאן וכ''כ הסמ''ע וא''כ השומר אבידה פטור ואם תפס בעל האבידה לא מפקינן מיניה ודלא כמהרש''ל שהכריע דהוי ש''ח לגמרי ע''ש בפ' הכונס סי' ט' שהאריך בזה וכל ראיותיו דחוים ע' בש''ך:

יז כָּל זְמַן שֶׁהִיא אֶצְלוֹ, חַיָּב לְהִטַּפֵּל בָּהּ שֶׁלֹּא תִפָּסֵד; וּלְהַשְׁבִּיחָהּ, כְּגוֹן לִגְזֹז הַצֹּאן. וַאֲפִלּוּ גִזַּת זְנַב הַשּׁוֹר, שֶׁהוּא דָבָר מוּעָט, חַיָּב לִטַּפֵּל בּוֹ.

יח וְצָרִיךְ לְבַקְּרָהּ וּלְבָדְקָהּ כְּדֵי שֶׁלֹּא תִפָּסֵד. כֵּיצַד, מָצָא כְּסוּת שֶׁל צֶמֶר מְנַעֲרָהּ אַחַת (יג) לִשְׁלֹשִׁים יוֹם. וְלֹא יְנַעֲרֶנָּה בְּמַקֵּל וְלֹא (יד) בִּשְׁנֵי בְּנֵי אָדָם; וְשׁוֹטְחָהּ עַל גַּבֵּי מִטָּה לְצָרְכָּהּ בִּלְבַד, אֲבָל לֹא לְצָרְכָּהּ (טו) וּלְצָרְכּוֹ. נִזְדַּמְּנוּ אוֹרְחִים, לֹא יִשְׁטָחֶנָּה בִּפְנֵיהֶם וַאֲפִלּוּ לְצָרְכָּה, שֶׁמָּא תִּגָּנֵב.

 באר היטב  (יג) לשלשים. אבל טפי לא מפני שמתקלקל. טור: (יד) בשני. מפני שמנתחין אותה וקורעין לה. סמ''ע: (טו) ולצורכו. הטעם שמא ישכח ע''ג המטה ויגנב ואע''ג דבספרים התירו לקרות בהן כיון שהוא גם כן לצורכן שאני התם דעביד מעשה בידים לא חיישינן שיעבור במזיד לעסוק בה במה שלא התירו חז''ל וכמפורש בסמוך סעיף כ' משא''כ בשיטוח כסות דישכחנו שם בלי מעשה. שם:

יט מָצָא כְּלֵי עֵץ, מִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶם לְצָרְכָּן מְעַט, כְּדֵי שֶׁלֹּא יֵרָקְבוּ. כְּלֵי נְחֹשֶׁת, מִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶם בְּחַמִּין, אֲבָל לֹא יָשִׂים הַכְּלִי עַל גַּבֵּי הָאוּר, מִפְּנֵי שֶׁמַּשְׁחִיקָן. כְּלֵי (טז) כֶּסֶף מִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶם בְּצוֹנֵן, אֲבָל לֹא בְּחַמִּין, מִפְּנֵי שֶׁמַּשְׁחִירָן. מָצָא מַגְרֵפוֹת (פֵּרוּשׁ, כֵּלִים שֶׁגּוֹרְפִין וּמְסִירִין בָּהֶם הַדֶּשֶׁן) וְקַרְדֻּמּוֹת (פֵּרוּשׁ, כֵּלִים שֶׁמְּבַקְעִים בָּהֶם עֵצִים), מִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶן בְּרַךְ אֲבָל לֹא בְּקָשֶׁה, מִפְּנֵי שֶׁמַּפְחִיתָן. מָצָא כְּלֵי זָהָב וּכְלֵי זְכוּכִית וּכְסוּת שֶׁל פִּשְׁתָּן, הֲרֵי זֶה לֹא יִגַּע בָּהֶן עַד שֶׁיָּבֹא אֵלִיָּהוּ.

 באר היטב  (טז) כסף. פרש''י מפני ששמירתן בקרקע הלכך משתמש בהן לפרקים כדי שלא יתעפשו שם משמע מלשונו דבזמן שאינן טומנין אותו בקרקע לא יגע להשתמש בהן ושל זהב אף שטמנן בקרקע מסיק דלא יגע בהו ומטעם דזהב הוא מתכת היותר צלול ואינו מתעפש משעה שנזדקק לעולם וכסף דאינו צלול כ''כ מתעפש בהיותו טמון בקרקע ולא בהיותו ע''ג קרקע וכלי נחושת מתעפשין אפי' ע''ג קרקע והט''ז לא הזכירו זה דטמון בקרקע משמע דלא חלקו בזה. שם:

כ מָצָא סְפָרִים, קוֹרֵא בָּהֶם אַחַת לִשְׁלֹשִׁים יוֹם. וְאִם אֵינוֹ יוֹדֵעַ לִקְרוֹת, גּוֹלְלָן כָּל ל' יוֹם. וּלְעוֹלָם לֹא יִלְמַד בָּהֶם דָּבָר שֶׁלֹּא לָמַד מֵעוֹלָם, וְלֹא יִקְרָא פָּרָשָׁה וְיִשְׁנֶה, וְלֹא יִקְרָא פָרָשָׁה וִיתַרְגֵּם, וְלֹא יִפְתַּח בּוֹ יוֹתֵר מִשְׁלֹשָׁה דַפִּין, וְלֹא יִהְיוּ שְׁנַיִם קוֹרִין בִּשְׁנֵי עִנְיָנִים, אֲבָל קוֹרִין בְּעִנְיָן אֶחָד שְׁנַיִם דַּוְקָא, אֲבָל לֹא שְׁלֹשָׁה.

כא מָצָא תְּפִלִּין, שָׁם דְּמֵיהֶן (יז) וּמַנִּיחָן עָלָיו מִיָּד, אִם יִרְצֶה, שֶׁדָּבָר מָצוּי הוּא לִקְנוֹתָם בְּכָל שָׁעָה.

 באר היטב  (יז) ומניחן. פי' מחזיק לעצמו ומניחן על ראשו ויוצא בהן ידי מצות תפילין אם ירצה לקנותן לעצמו דודאי בעליהן לא יקפידו דהן מצויין לקנותן אצל סופרים והרמב''ם מסיים בזה וז''ל ואינן עשוין אלא למצותן בלבד ע''כ משמע מלשון זה דבשאר דברים אף שמצויין לקנותן מ''מ חביב לאדם דבר שרגיל בו משא''כ תפילין דאין אדם רגיל להקפיד אם יוצא באלו או באחרים אם גם הם בחזקת כשרות כ''כ הסמ''ע והש''ך כת' דה''פ הואיל ואינן עשוין אלא למצותן בלבד ולא לשום תשמיש אחר א''כ ניח' ליה לאינש שימכרו ויעשו בהן מצוה משא''כ בשאר דברים וע''ש:

כב מָצָא דָּבָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ רוּחַ חַיִּים, שֶׁהֲרֵי הוּא צָרִיךְ לְהַאֲכִילוֹ, אִם הָיָה דָּבָר שֶׁעוֹשֶׂה וְאוֹכֵל כְּגוֹן פָּרָה וַחֲמוֹר, מְטַפֵּל בָּהֶם י''ב חֹדֶשׁ מִיּוֹם הַמְּצִיאָה, וְשׂוֹכְרָן וְלוֹקֵחַ שְׂכָרָן וּמַאֲכִילָן. וְאִם הָיָה שְׂכָרוֹ יוֹתֵר עַל אֲכִילָתָם, הֲרֵי הַיֶּתֶר לַבְּעָלִים. וְכֵן הַתַּרְנְגוֹלֶת, מוֹכֵר בֵּיצֵיהֶן וּמַאֲכִילָן כָּל שְׁנֵים עָשָׂר חֹדֶשׁ; מִכָּאן וְאֵילָךְ שָׁם דְּמֵיהֶן עָלָיו וַהֲרֵי הֵם שֶׁלּוֹ וְשֶׁל בְּעָלִים בְּשֻׁתָּפוּת, כְּדִין כָּל הַשָּׁם (יח) מֵחֲבֵרוֹ.

 באר היטב  (יח) מחבירו. עיין בדברי הט''ו ביו''ד סי' קע''ז:

כג מָצָא עֲגָלִים וּסְיָחִים שֶׁל רְעִי, מִטַּפֵּל בָּהֶם ג' חֳדָשִׁים. וְשֶׁל פַּטָּם, ל' יוֹם.

כד אֲוָזִים וְתַרְנְגוֹלִים זְכָרִים (גְּדוֹלִים), מְטַפֵּל בָּהֶם שְׁלֹשִׁים יוֹם. קְטַנִּים בְּיוֹתֵר, וְכָל דָּבָר שֶׁטִּפּוּלוֹ מְרֻבֶּה מִשְּׂכָרוֹ, מִטַּפֵּל בָּהֶם ג' יָמִים. מִכָּאן וְאֵילָךְ מוֹכְרָן בְּבֵית דִּין. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין צָרִיךְ בֵּית דִּין, (יט) וְיָכוֹל לְשׁוּמָן וּלְקַחְתָּן בְּאוֹתָן הַדָּמִים (טוּר בְּשֵׁם ר''י וְהָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (יט) ויכול. ואע''ג דגבאי הפורט מעות לדינרין אמרו (דנפרטין) [דפורטן] לאחרים ולא לעצמו משום חשד וכן במשכיר משכון לטובת הממושכן כגון שעושה שכר הרבה ומפחית מעט כת' הט''ו בר''ס ע''ב דמשכירו לאחרים ולא לעצמו שאני הכא דזה המשיב אבידה שהוא בחזקת כשרות אין חושדין אותו ולדעת המחבר גם בסכ''א וסכ''ב צריך שומת ב''ד וצ''ע שלא כתבו שם. סמ''ע:

כה מַה יֵּעָשֶׂה בַּדָּמִים, יִנָּתְנוּ לַמּוֹצֵא, וְיֵשׁ לוֹ רְשׁוּת לְהִשְׁתַּמֵשׁ בָּהֶם; לְפִיכָךְ, אִם נֶאֶנְסוּ חַיָּב (כ) לְשַׁלֵּם, וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶם, שֶׁכֵּיוָן שֶׁיֵּשׁ לוֹ רְשׁוּת לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶם הֲרֵי הֵם אֶצְלוֹ כִּשְׁאֵלָה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁיֵּשׁ לוֹ רְשׁוּת לְהִשְׁתַּמֵשׁ בָּהֶם, בִּדְמֵי אֲבֵדָה, מִפְּנֵי שֶׁטָּרַח לְהִטַּפֵּל בָּהּ. אֲבָל אִם מָצָא (כא) מָעוֹת, לֹא יִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶם; לְפִיכָךְ, אִם אָבְדוּ בְּאֹנֶס פָּטוּר, שֶׁאֵינוֹ עֲלֵיהֶם אֶלָּא כְּשׁוֹמֵר שָׂכָר. הגה: וּכְבָר נִתְבָּאֵר סָעִיף ט''ז דְּיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְאֵינוֹ אֶלָּא שׁוֹמֵר חִנָּם:

 באר היטב  (כ) לשלם. כ''כ הרמב''ם ולטעמיה אזיל דפסק דכל שומר אבידה הוה ש''ש וכמ''ש בסי''ו מ''ה בהני דמים דמותר להשתמש ולהנות מהן מעלינן ליה חד דרגא וחייב באונסין ומ''ה סיים נמי דאם מצא מעות דאסור להשתמש בהן נשתיירו על דין שאר שומרי אבידה שהן ש''ש ומינה מה שסיים הרמ''א די''ח וס''ל דאינן אלא כש''ח ס''ל דבדמי אבידה מותר להשתמש ואינו אלא ש''ש דכל זמן שלא שימש בהן לא מחשב כשואל להתחייב באונסין וכ''כ הטור בהדי' והרמ''א אפשר שסמך על מ''ש דין שומר אבידה בסי''ו אבל מ''מ ה''ל לכתבו גם כאן כדי שלא נטעה לו' דדין שואל יש לו כיון דכל הנאה שלו הוא אי מזדמן ליה סחורה לקנותה וצ''ע עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דסבר' זו דמעלינן חד דרגא כבר דחו התוס' בפרק הכונס דף נ''ו ע''ב ופ' א''מ דף כ''ט ע''א ובשבועות דף מ''ד ע''א והרא''ש שם ובס''פ המפקיד מיהו גם הסמ''ג ורי''ו פסקו כאן בדמי אבידה דהוי ש''ש וכ''פ מהרש''ל פ' הכונס סי' ט' והיינו מטעם כיון דשומר אבידה כש''ח א''כ אין אנו מוכרחים לו' דמיירי במתני' לענין אונסין אלא דאשמעינן בדמי אבידה דהוי ש''ש ולמה נוציא המשנה מפשטה וגם כונת הטור ע''כ כן הוא ואולי גם כונת הסמ''ע הוא כן אלא שלשונו לא משמע הכי עכ''ל: (כא) מעות. לשון הטור וכן מי שהפקידו בידו מעות לא ישתמש בהן כו' וע''ל סי' רצ''ב ס''ז:

כו כָּל אוֹתָן הַיָּמִים שֶׁמְּטַפֵּל בָּאֲבֵדָה קֹדֶם שֶׁיִּמְכְּרֶנָּה בְּבֵית דִּין, אִם הֶאֱכִילָן מִשֶּׁלּוֹ, נוֹטֵל מֵהַבְּעָלִים בְּלֹא שְׁבוּעָה, מִפְּנֵי תִּקּוּן הָעוֹלָם.

כז הַמּוֹצֵא מְצִיאָה, לֹא יִשָּׁבַע מִפְּנֵי תִּקּוּן הָעוֹלָם. שֶׁאִם אַתָּה אוֹמֵר יִשָּׁבַע, יַנִּיחַ הַמְּצִיאָה וְיֵלֵךְ לוֹ, כְּדֵי שֶׁלֹּא יִשָּׁבַע. אֲפִלּוּ מָצָא כִּיס, (כב) וְטָעַן בַּעַל הַמְּצִיאָה שֶׁשְּׁנֵי כִּיסִים קְשׁוּרִים הָיוּ וְאִי אֶפְשָׁר שֶׁיִּמְצָא הָאֶחָד אֶלָּא אִם כֵּן נִמְצָא הָאַחֵר הַקָּשׁוּר עִמּוֹ, הֲרֵי זֶה לֹא יִשָּׁבַע:

 באר היטב  (כב) וטען. אבל אם טען ראיתי שהגבהת ב' כיסים שלי נראה שאין זה כדין אבידה אלא הוי כשאר טוען ונטען וצריך לישבע שלא מצא אלא אחד. סמ''ע:

---

סימן רסח - דין קניה בחצרו ובארבע אמותיו, ובו ה' סעיפים

א כָּל מְצִיאָה שֶׁאָמַרְנוּ שֶׁהִיא שֶׁל מוֹצְאָהּ, אֵינוֹ זוֹכֶה בָּהּ עַד שֶׁתַּגִּיעַ לְיָדוֹ אוֹ לִרְשׁוּתוֹ. אֲבָל אִם רָאָה אֶת הַמְּצִיאָה, אֲפִלּוּ נָפַל עָלֶיהָ, וּבָא אַחֵר וְהֶחֱזִיק בָּהּ, זֶה שֶׁהֶחֱזִיק בָּהּ זָכָה בָּהּ. הגה: וְדַוְקָא בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, אֲבָל בְּמָקוֹם שֶׁאַרְבַּע אַמּוֹת קוֹנוֹת, (א) קָנָה, וְלֹא גָרַע מִשּׁוּם דְּנָפַל עָלֶיהָ (טוּר וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרִי''ף וְהָרֹא''שׁ, וְכֵן נִרְאֶה לִי דַּעַת הָרַמְבַּ''ם וְרַ''ן בְּשֵׁם הרא''ה) . וּדְלָא כַּיֵּשׁ חוֹלְקִין (רַ''ן בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א ונ''י פ''ב דִּמְצִיעָא והמ''מ בפי''ז לְדַעַת הָרַמְבַּ''ם) .

 באר היטב  (א) קנה. וכתב הש''ך דכן נרא' עיקר ודלא כהה''מ וכבר השיג עליו הכ''מ ויפה כוון דא''כ ה''ל להרמב''ם לחלק לקמן גבי ד''א בין נפל עכ''ל:

ב אַרְבַּע אַמּוֹת שֶׁל אָדָם שֶׁהוּא עוֹמֵד (ב) בְּצִדָּן הֲרֵי אֵלּוּ קוֹנִים לוֹ, וְאִם הִגִּיעַ הַמְּצִיאָה לְתוֹךְ אַרְבַּע אַמּוֹת שֶׁלּוֹ זָכָה בָּהּ. וַחֲכָמִים תִּקְּנוּ דָּבָר זֶה כְּדֵי שֶׁלֹּא יָרִיבוּ הַמּוֹצְאִים זֶה עִם זֶה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, (ג) בְּסִמְטָא אוֹ בְּצִדֵּי רְשׁוּת הָרַבִּים שֶׁאֵין הָרַבִּים דּוֹחֲקִים בָּהֶם, אוֹ בְּשָׂדֶה שֶׁאֵין לָהּ בְּעָלִים. אֲבָל הָעוֹמֵד (ד) בִּרְשׁוּת הָרַבִּים אוֹ בְּתוֹךְ שְׂדֵה חֲבֵרוֹ, אֵין ד' אַמּוֹת קוֹנוֹת לוֹ וְאֵינוֹ קוֹנֶה שָׁם עַד שֶׁתַּגִּיעַ מְצִיאָה לְיָדוֹ. הגה: שְׁנַיִם שֶׁבָּאוּ כְּאֶחָד לְתוֹךְ ד' אַמּוֹת, אוֹ שֶׁעוֹמְדִים שְׁנֵיהֶם וְנָפְלָה הַמְּצִיאָה תּוֹךְ ד' אַמּוֹתֵיהֶן, קָנוּ שְׁנֵיהֶן (טוּר) .

 באר היטב  (ב) בצדן. חז''ל נתנו לד''א הללו דין חצר שנתבאר בסמוך ס''ג ובטור כת' בשם הראב''ד שלא תקנו ד' אמות אלא בעומד אבל לא במהלך ושהרא''ש הי' אומר שאין חילוק עכ''ל ואף דכאן לא שייך לו' חצר המהלכת לא קני כמ''ש בסי' ר''ב דהא הקרקע שקונה אינה מהלכת ומה דבעינן עומד בצדה הוא שתהא כידו הסמוכה לו וא''כ מה לי עומד או מהלך מ''מ י''ל דס''ל דלא תקנו ד''א כשמהלך אנה ואנה אלא כשעומד במקום אחד. סמ''ע: (ג) בסימטא. פרש''י קרן זוית הסמוכה לר''ה והוא הפקר לרבים למשוך לתוכה הצריכים לצאת מפני הדחק וכן צידי ר''ה והיינו מה שהוא כנגד הבתים. שם: (ד) ברה''ר. דהרבה בני אדם רגילין לעמוד שם ואין לאדם שם ד''א מיוחדות. שם:

ג (ה) חֲצֵרוֹ שֶׁל אָדָם קוֹנָה לוֹ שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ, וְאִם נָפְלָה בָּהּ מְצִיאָה הֲרֵי הִיא שֶׁל בַּעַל הֶחָצֵר. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בֶּחָצֵר (ו) הַמִּשְׁתַּמֶּרֶת. וְאֵין חֲצֵרוֹ קוֹנָה לוֹ אֶלָּא (ז) בְּיוֹדֵעַ בַּמְּצִיאָה אוֹ דְאַסִּיק אַדַּעְתֵּהּ, אֲבָל בְּדָבָר שֶׁאֵינוֹ רָגִיל לָבֹא אֵין חֲצֵרוֹ קוֹנָה לוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁבָּאָה מְצִיאָה לְשָׁם, וּבָא אַחֵר וּנְטָלָהּ שָׁם זָכָה, הוֹאִיל וְלֹא יָדַע בַּעַל הֶחָצֵר בַּמְּצִיאָה אֲשֶׁר שָׁם קֹדֶם שֶׁזָּכָה בָהּ הַשֵּׁנִי (נִמּוּקֵי יוֹסֵף וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק אֵלּוּ מְצִיאוֹת) . וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן רל''ב סָעִיף י''ח. וְאִם סוֹחֵר אֶחָד הֵבִיא סְחוֹרָה בְּזוֹל לַחֲצֵירוֹ שֶׁל שִׁמְעוֹן, וּבָא שִׁמְעוֹן וְאָמַר: תִּקְנֶה לִי חֲצֵרִי, וּבָא רְאוּבֵן אַחַר כָּךְ וּלְקָחָהּ, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּזָכָה רְאוּבֵן, דְּמֵאַחַר שֶׁאֵינוֹ מְצִיאָה גְמוּרָה, כִּי בַּעַל הֶחָצֵר צָרִיךְ (ח) לִקְנוֹתָהּ (בְּמָעוֹת), לֹא זָכְתָה לוֹ חֲצֵירוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּזָכָה בַּעַל הֶחָצֵר (מָרְדְּכַי פ''ק דִּמְצִיעָא ב' הַדֵּעוֹת) . וְאִם אַחַר כָּךְ בָּא סְחוֹרָה לַחֲצֵירוֹ שֶׁל רְאוּבֵן וְאָמַר: תִּקְנֶה לִי חֲצֵרִי, וּקְנָאָהּ שִׁמְעוֹן, וּרְאוּבֵן אֵינוֹ רוֹצֶה לִתֵּן הַסְּחוֹרָה לְשִׁמְעוֹן כִּי אָמַר שֶׁחֲצֵרוֹ קָנָה לוֹ, וְשִׁמְעוֹן טוֹעֵן: מִמַּה נַפְשָׁךְ תִּתֵּן לִי הַסְּחוֹרָה הָרִאשׁוֹנָה אוֹ הַשְּׁנִיָּה, אִם כְּבָר (ט) נִפְסַק הַדִּין בַּמַּעֲשֶׂה הָרִאשׁוֹן אִם כֵּן הָוֵי הַמַּעֲשֶׂה הַשֵּׁנִי לְחוּד וְהַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה, אֲבָל אִם לֹא נִפְסַק הַדִּין בָּרִאשׁוֹנָה עַד שֶׁאֵרַע מַעֲשֶׂה שֵׁנִי, צָרִיךְ רְאוּבֵן לִתֵּן לְשִׁמְעוֹן סְחוֹרָה (י) אַחַת מִמַּה נַפְשָׁךְ (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן ש''י) . אֲבָל בְּשָׂדֶה וְגִנָּה וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן, אִם הָיָה עוֹמֵד בְּצַד שָׂדֵהוּ וְאָמַר: זָכְתָה לִי שָׂדִי, זָכָה בָּהֶם; וְאִם אֵינוֹ עוֹמֵד שָׁם, אוֹ שֶׁהָיָה עוֹמֵד וְלֹא אָמַר: זָכְתָה לִי שָׂדִי, כָּל הַקּוֹדֵם זָכָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְעוֹמֵד בְּצַד שָׂדֵהוּ לְחוּד סָגֵי (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְהַמַּגִּיד פי''ז דִּגְזֵלָה בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א) וְעַיִּןִ לְעֵיל סִימָן ר'.

 באר היטב  (ה) חצירו. פי' אפי' אינו עומד בצדה כיון שהיא משתמרת ויליף לה בש''ס מדין שליחות דיד שלוחו הוי כידו לקנות לו בדבר שהוא זכות לו כ''כ הסמ''ע ועיין בש''ך שהאריך להשיג על מהרש''ל בדין יאוש שלא מדעת בחצר ע''ש וכ''כ קצת מזה בסי' רס''ב ס''ק ג' ע''ש: (ו) המשתמרת. משמע דבחצר המשתמרת לכ''ע א''צ שיאמר זכתה לי שדי דהא קונה שלא מדעתו ומ''ש הטור בס''ס זה בשם הרמב''ם דאפי' משתמר בתוכו צריך שיאמר זכתה כו' בע''כ ט''ס הוא דהא בש''ס מוכח בכמה דוכתי דא''צ שיאמר כלום וגם הרמב''ם לא קאי רק באינו משתמר ועומד בצדו וגם הב''ח כת' דט''ס הוא. ש''ך: (ז) ביודע. וה''ה ידו אינו קונה לו שלא מדעת בכה''ג כן מוכח בפוסקים שמהם מקור דין זה וכן משמע לעיל סי' רל''ב סי''ח בהג''ה עיין בראב''ן ס''פ שנים אוחזין ד' צ''ג ע''ד ובתשו' מהרשד''ם סי' קמ''ח ובס' א''א דף ק''ב ע''א. שם: (ח) לקנותה. ודלמא לא הוה מתרמי ליה זוזי למקניה כו' ומשום דינא דעני המהפך בחררה ליכ' במציאה אפי' אם אמר המוכר אי מזבנינא הסחורה לדידך מזבנינא ותקנה לא קנה הואיל ולא פסק עמו המעות וכיון דלא קנה הסחורה לא קנה הריוח כ''כ המרדכי בשם ראבי''ה וע''ל סי' ר''ס ס''ד. סמ''ע: (ט) נפסק. זהו מתה''ד סי' ש''י שהבי' ראיה מפ' החולץ דף ל''ו ועיין בספרי תקפו כהן בסופו שהשגתי עליו בזה מן הסבר' ומן הש''ס ואדרבה הוכחתי מן הש''ס שם דאע''פ שנפסק הדין צריך ליתן לו סחורה א' ממ''נ ודוק' כששני המעשים אירעו באיש א' אבל מי שבא מכח איש אחר כיון דב' גברי נינהו אין אומרים ממ''נ ואין חילוק בין נפסק הדין או לא ע''ש שהארכתי בזה. ש''ך: (י) אחת. דומה לזה כת' הטור בשם הרמ''ה בסי' ר' ס''ח בכליו של לוקח ברשות מוכר כו' אי מתרמי תרווייהו גבי חד מוכר ולוקח דאתא עליה הלוקח ממ''נ ומפקיד חד מינייהו כו' וע''ל בטור ר''ס קצ''ז בגמל בהנהגה וחמור במשיכה כו' ובטור ר''ס ש''צ בכשכשה בזנבה ובאמתה ומ''ש שם. סמ''ע:

ד רָאָה אֲחֵרִים רָצִים אַחַר הַמְּצִיאָה וַהֲרֵי הוּא צְבִי שָׁבוּר אוֹ גוֹזָלוֹת שֶׁלֹּא פָּרְחוּ, אִם הָיָה עוֹמֵד בְּצַד שָׂדֵהוּ שֶׁהֵם בְּתוֹכָהּ, וְאִלּוּ הָיָה רָץ הָיָה מַגִּיעָן, (יא) וְאָמַר: זָכְתָה לִי שָׂדִי, זָכְתָה לוֹ שָׂדֵהוּ. וְאִם אֵינוֹ יָכוֹל לְהַגִּיעָן, הֲרֵי אֵלּוּ כִּצְבִי שֶׁהוּא רָץ כְּדַרְכּוֹ וּכְגוֹזָלוֹת הַמַּפְרִיחִים וְלֹא אָמַר כְּלוּם, אֶלָּא כָּל הַקּוֹדֵם בָּהֶם זָכָה. וְאִם נָתְנוּ לוֹ בְּמַתָּנָה, הוֹאִיל (יב) וְאַחֵר הִקְנָם לוֹ וַהֲרֵי הֵם מִתְגַּלְגְּלִים בְּתוֹךְ שָׂדֵהוּ, קָנָה (יג) (יד) שָׂדֵהוּ. וְאִם הָיָה צְבִי רָץ כְּדַרְכּוֹ וְגוֹזָלוֹת מַפְרִיחִים, לֹא קָנְתָה לוֹ שָׂדֵהוּ.

 באר היטב  (יא) ואמר. לפי הי''א שכת' הרמ''א לעיל גם כאן לא בעינן שיאמר זכתה כו'. וכ''כ הטור בהדי' מיהו בנ''י חילק בינייהו וכתב דבצבי שבור קי''ל כהרמב''ם דבעינן שיאמר זכתה כו' ובשאר מציאות פסק הרא''ש דא''צ לו' כן והביאו הד''מ ע''ש וי''ל דמה''ט לא כת' הרמ''א כאן דעת הי''א. שם: (יב) ואחר. כיון דדעת הנותן רוצה להקנות לו אלים קנייתו וקנהו חצירו אע''פ שאינו יכול להגיעו. שם: (יג) שדהו. ואם א' הפקיר דבר וזרק לתוך חצר חבירו דינו כמתנה וזכתה לו חצירו ואע''פ שרץ אחריו ואינו מגיעו עכ''ל ד''מ בשם נ''י וכ''כ הרא''ש וגרס בהאיבעי' ואפקריה ודלא כמ''ש התוס' שם ועיין בטור ס''ס רמ''ג ובא''א דף ק''א ע''ד. ש''ך: (יד) שדהו. בטור כת' שאם עמד בקרוב לו שיכול לתופסו שלא ירוץ מהשדה קנהו אע''פ שאינו שבור דמקרי לו משומר בזה. סמ''ע:

ה (טו) קְטַנָּה, יֵשׁ לָהּ חָצֵר וְיֵשׁ לָהּ אַרְבַּע אַמּוֹת. אֲבָל קָטָן אֵין לוֹ חָצֵר וְאֵין לוֹ אַרְבַּע אַמּוֹת:

 באר היטב  (טו) קטנה. ע''ל ס''ס רמ''ג (ועמ''ש שם בשם הש''ך בס''ק כ''ב ע''ש):

---

סימן רסט - המגביה מציאה לחברו, ואם הגביהו חרש ופקח, ובו ו' סעיפים

א הַמַּגְבִּיהַּ (א) מְצִיאָה לַחֲבֵרוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר לוֹ כְּלוּם, זָכָה בָּהּ.

 באר היטב  (א) לחבירו. פי' ראובן שאמר בשעה שמגביה המציאה מע''ג קרקע הריני מגביה מציאה זו כדי לזכות בה לשמעון קנאה שמעון ואין ראובן יכול לחזור בו עכ''ל הסמ''ע ול''נ דאפי' לא אמר כלום אם מודה שהיתה כונתו לכך וכן משמע מדברי הפוסקים ועמ''ש בס''ס זה. ש''ך:

ב שְׁנַיִם (ב) שֶׁהִגְבִּיהוּ מְצִיאָה, קְנָאוּהָ (ג) שְׁנֵיהֶם.

 באר היטב  (ב) שהגביהו. פי' הן הגביהו כאחד הן שבא הראשון תחלה והגביה ראש הא' ואח''כ בא השני והגביה ראש השני. טור. סמ''ע: (ג) שניהם. דבהגבהת ראש א' מע''ג קרקע לא קנה אלא מה שבידו עד שיגביה כולו מע''ג קרקע וא''כ אין שום א' מהן הגביהו כולו ואמרינן דמסתמא ניחא להו להיות כ''א שלוחו של חבירו כדי לזכותו בהחצי וה''ל כאילו כ''א הגביה כולו מהקרקע והוו שותפין בו. שם:

ג הִגְבִּיהָהּ לוֹ חֵרֵשׁ אוֹ שׁוֹטֶה אוֹ קָטָן, לֹא קָנָה הַפִּקֵּחַ לְפִי שֶׁאֵין לָהֶם דַּעַת.

ד הִגְבִּיהוּהָ חֵרֶשׁ (ד) וּפִקֵּחַ כְּאֶחָד, מִתּוֹךְ שֶׁלֹּא קָנָה פִּקֵחַ לֹא קָנָה חֵרֶשׁ, וְהַחוֹטְפָהּ מִיָּדָם זָכָה. וּמִיהוּ, מַה שֶּׁבְּיַד כָּל אֶחָד, קָנָה. וְאִם הָיוּ שְׁנֵיהֶם חֵרְשִׁים, תִּקְּנוּ חֲכָמִים שֶׁיִּקְנוּ כְּדֵי שֶׁלֹּא יָבוֹאוּ לְהִתְקוֹטֵט.

 באר היטב  (ד) פקח. דהגבהת החרש מצד הדין לאו כלום היא כיון דאין לו דעת אלא מפני דרכי שלום תקנו שקנה החרש כשהגביה כולו או ב' חרשין שהגביהו בהדדי משא''כ כאן דלא הגביהו אלא עם פקח ולא מהני הגבהתו לפקח לזכות על ידו דבפקח לא שייך תקנה מפני ד''ש דהא יש לו קנייה טובא מצד עצמו וכיון דלא זכה הפקח ע''י החרש בהחצי לא זכה גם החרש בהחצי על ידי הפקח ולא שייך בזה הטעם דדרכי שלום ואינצויי כיון דהחרש רואה שגם הפקח אינו קונה. שם:

ה טַלִּית שֶׁמֻּנָּח חֶצְיָהּ עַל גַּבֵּי עַמּוּד שֶׁגָּבוֹהַּ ג' טְפָחִים וְחֶצְיָהּ עַל גַּבֵּי קַרְקַע, וּבָא אֶחָד וְהִגְבִּיהַּ רֹאשׁ אֶחָד שֶׁעַל גַּבֵּי קַרְקַע וְנִתַּק רֹאשׁ הַשֵּׁנִי מֵעַל גַּבֵּי עַמּוּד וְנָפְלָה עַל גַּבֵּי קַרְקַע, קְנָאָהּ, כֵּיוָן שֶׁרֹאשׁ הָאֶחָד עֲדַיִן הִיא בְּיָדוֹ וְרֹאשׁ הַשֵּׁנִי הָיָה מֻגְבָּהּ מִכֹּחוֹ ג' טְפָחִים מֵהָאָרֶץ. אֲבָל אִם לֹא הָיָה רֹאשׁ הַשֵּׁנִי עֲדַיִן בְּיָדוֹ בְּעוֹד שֶׁהַטַּלִּית בָּאֲוִיר, לֹא קְנָאָהּ, וְאַף עַל פִּי שֶׁהָיָה מֻגְבָּהּ מִכֹּחוֹ ג' טְפָחִים כֵּיוָן שֶׁעַתָּה כֻּלּוֹ (ה) בָאָרֶץ. וְכֵן אֲפִלּוּ רֹאשׁ הָאֶחָד בְּיָדוֹ וְלֹא נִתַּק רֹאשׁ הַשֵּׁנִי מֵעַל גַּבֵּי הָעַמּוּד, לֹא קָנָה, אַף עַל פִּי שֶׁאִלּוּ נִתְּקוֹ הָיָה מֻגְבָּהּ מִכֹּחוֹ. וְאִם טַלִּית מֻנָּח עַל גַּב דַּף, וְהִכָּה וְעָלָה מִכֹּחוֹ (ו) שְׁלֹשָׁה טְפָחִים, קְנָאוֹ. אֲבָל אִם לֹא עָלָה מִכֹּחַ הַכָּאָתוֹ לְמַעְלָה אֶלָּא נָפַל לָאָרֶץ, אֲפִלּוּ שֶׁהַדַּף גָּבוֹהַּ ג' טְפָחִים לֹא קָנָה.

 באר היטב  (ה) בארץ. לאו דוקא קאמר אלא כלומר כיון דהיה דרך ירידתו ליפול בארץ ולא היה מחזיק בו כלל בהיותו כולו באויר. שם: (ו) שלשה טפחים. היינו דוקא אם חוזר הטלית ליפול ע''ג הדף דנמצא דהדף הוא קרקע שלו ובעינן שיהא מוגבה ע''י ג''ט אבל אם מכח הכאתו עלה מהדף ודרך ירידתו נפל לארץ אפילו לא עלה מע''ג הדף כי אם מעט כיון שעכ''פ עלה מכחו והיה ג''ט מהארץ מקום שסופו ליפול שם קנהו ומ''ש הט''ו אח''ז אבל אם לא עלה מכח הכאתו למעלה כו' היינו דלא עלה כלל ועפ''ר שהבאתי ראיה לזה כ''כ הסמ''ע וכת' הש''ך וז''ל עיין בב''ח ועיין ביש''ש סוף חולין שהקשה על הרא''ש בדין זה ע''ש ודבריו תמוהין דודאי הרא''ש הוכיח מדברי המקשה אי למקני כו' ע''ש בלשון רש''י וא''כ הקש' הרא''ש האיך יכול להקנות בהגבהה דטרוף הקן כיון דלא תפוס בהו ודוק כי זה ברור עכ''ל:

ו הָיָה רוֹכֵב עַל גַּבֵּי בְהֵמָה וְרָאָה אֶת הַמְּצִיאָה וְאָמַר לַחֲבֵרוֹ: זְכֵה לִי בָּהּ, כֵּיוָן (ז) שֶׁהִגְבִּיהָהּ לוֹ קָנָה הָרוֹכֵב וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִגִּיעַ לְיָדוֹ. וְאֵין הַמַּגְבִּיהַּ נֶאֱמָן לוֹמַר: לְצָרְכִי הִגְבַּהְתִּיהָ, אֲפִלּוּ בְּעוֹדָהּ בְּיָדוֹ (טוּר) . וְאִם אָמַר לוֹ: (ח) תְּנָהּ לִי, וּנְטָלָהּ, וְאָמַר: אֲנִי זָכִיתִי בָּהּ, זָכָה בָהּ הַנּוֹטֵל. וְאִם מִשֶּׁנְּתָנָהּ לָרוֹכֵב אָמַר: אֲנִי זָכִיתִי בָּהּ תְּחִלָּה, לֹא אָמַר כְּלוּם. הגה: רְאוּבֵן אָמַר לְשִׁמְעוֹן: קְנֵה לָנוּ בְּיַחַד סְחוֹרָה פְלוֹנִית, וְהָלַךְ שִׁמְעוֹן וּקְנָאָהּ, וְאַחַר כָּךְ אָמַר דִּקְנָאָהּ לְעַצְמוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּצָרִיךְ לַחֲלֹק עִם רְאוּבֵן, דְּהָוָה לֵהּ כְּמַגְבִּיהַּ מְצִיאָה לַחֲבֵרוֹ (מָרְדְּכַי פ''ק דִּמְצִיעָא בְּשֵׁם רַאֲבַ''ן) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם לֹא הָיוּ לִרְאוּבֵן (ט) דָּמִים, זָכָה שִׁמְעוֹן בַּמֶּה שֶׁקָּנָה. וְאִם נִתְרַצָּה לִקְנוֹת לִשְׁנֵיהֶן, הָוֵי לֵהּ כְּאִלּוּ זָכָה לִשְׁנֵיהֶן (שָׁם בְּשֵׁם ראבי''ה) .

 באר היטב  (ז) שהגביהה. פי' שהגביה סתם ולא אמר בפירוש בשעת הגבהה או קודם לכן לעצמי אני מגביה אותה ובמגביה מעצמו צריך לו' אני מגביה לחבירי דאז א''י לחזור בו ולא במגביה סתם עכ''ל הסמ''ע ול''נ דאצ''ל ולא ידעתי מי הזקיקו לכך ואפשר דקשיא ליה דאל''כ מאי קאמר הטור דנאמן פשיטא ואי משום הא לא אריא דמשום זכה לי קאמר דאינו נאמן וגם בתי''ט פ''ק דב''מ השיג עליו ע''ש. ש''ך: (ח) תנה. ל' הטור ואם אמר תנה לי כו' קנה בין אם אמר זכיתי בה תחלה לצרכי בין אם אמר הגבהתי תחלה לצרכך אבל עתה אני רוצה לזכות בה ותי''ט פ''ק דב''מ האריך להקשות על הטור בזה ואין דבריו נכונים כי דברי הטור ברורים ע''פ פרש''י ומה שהקשה דלישני בש''ס הכי לק''מ דודאי מעיקרא ס''ל להש''ס דבתנה לי א''צ המגביה לו' דהוה כזכה לי לענין זה אבל ר''ח בר אבא משמיה דרבי יוחנן פליג דס''ל דתנה גרע מזכה וקי''ל הכי שם (ועיין בתשובת רש''ך ח''א סי' קי''ט ובתשובת רשד''ם סי' קמ''ח ובמהר''ם די בוטין סי' מ''ו. בני חיי וע''ש): (ט) דמים. ז''ל המרדכי בשם ראבי''ה ול''ד למציאה דיכול ראובן בעצמו ללקחה מע''ג קרקע אבל במקח שתלוי בקניה ודאי אם הי' ראובן יכול להשתדל מעות ולקנות קודם שימכור המוכר לאחר זכה בו ראובן אבל אי לא לא דה''ל זה נהנה וזה לא חסר עכ''ל והביאו בד''מ ע''ש (עמ''ש בזה בסי' קפ''ג ס''ק י''ד ע''ש):

---

סימן ער - מציאת חרש שוטה וקטן, ובנו ובתו, ועבדו ושפחתו, ואשתו ופועלו, ובו ג' סעיפים

א מְצִיאַת חֵרֵשׁ שׁוֹטֶה וְקָטָן אֵין בָּהּ מִשּׁוּם (א) גָּזֵל אֶלָּא מִפְּנֵי דַּרְכֵי שָׁלוֹם; לְפִיכָךְ, עָבַר אֶחָד וּגְזָלָהּ מִיָּדָם אֵינָהּ יוֹצְאָה בְּדַיָּנִים. הגה: וְדַוְקָא מְצִיאָה, שֶׁאֵין דַּעַת אַחֶרֶת מַקְנָה לוֹ, אֲבָל (ב) שְׂכִירוּת שֶׁל קָטָן וְכַיּוֹצֵא בּוֹ מוֹצִיאִין בְּדַיָּנִין (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (א) גזל. עמ''ש בסי' רמ''ג סט''ו ובתשו' מבי''ט ח''א סי' קכ''ב כתב דאם גזל מקטן דבר שנקנה לו מדרבנן כגון ע''י מתנת שכ''מ אינו יוצא בדיינים ודבריו צ''ע ועיין בספרי תקפו כהן סי' ל' ובהגה''מ סוף סנהדרין ובתשו' מהרב אשכנזי סי' כ''ו כ''ז ול''ח. ש''ך: (ב) שכירות. ז''ל הרשב''א והד''מ הביאו אבל בדעת אחרת מקנה לו או שהיה שלו או שהרויח הרי הוא שלו גמור עכ''ל פי' ומוציאין בדיינים מיד זה הבא ליקחנו מידו. סמ''ע:

ב מְצִיאַת בְּנוֹ וּבִתּוֹ הַסְמוּכִים עַל שֻׁלְחָנוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁהֵם (ג) גְּדוֹלִים, וּמְצִיאַת בִּתּוֹ הַנַּעֲרָה אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָהּ סוֹמֶכֶת עַל שֻׁלְחָנוֹ, וּמְצִיאַת עַבְדּוֹ וְשִׁפְחָתוֹ הַכְּנַעֲנִים וּמְצִיאַת אִשְׁתּוֹ, הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלּוֹ. וְהוּא הַדִּין אִם (ד) הִרְוִיחוּ בִסְחוֹרָה אוֹ בִמְלָאכָה (בֵּית יוֹסֵף סוֹף סִימָן קע''ז בְּשֵׁם עִטּוּר) . אֲבָל אִם מֵת, אֵינוֹ מוֹרִישׁ מְלֶאכֶת בֵּן אֶחָד לִשְׁאָר (ה) יוֹרְשָׁיו (הַגָּהוֹת שְׁנִיּוֹת דְּמָרְדְּכַי דב''מ) . אֲבָל מְצִיאַת בְּנוֹ שֶׁאֵינוֹ סוֹמֵךְ עַל שֻׁלְחָנוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא קָטָן, וּמְצִיאַת עַבְדּוֹ וְשִׁפְחָתוֹ הָעִבְרִים, וּמְצִיאַת אִשְׁתּוֹ שֶׁהִיא מְגֹרֶשֶׁת וְאֵינָהּ מְגֹרֶשֶׁת, אֵינָהּ (ו) שֶׁלּוֹ. וְאִם נָתְנוּ (ז) מַתָּנָה לְקָטָן הַסוֹמֵךְ עַל שֻׁלְחַן אָבִיו הֲרֵי הִיא שֶׁל אָבִיו, אֲבָל לֹא בִּבְנוֹ (ח) הַגָּדוֹל (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פ''ק דִּמְצִיעָא) . יָתוֹם הַסָּמוּךְ עַל שֻׁלְחַן אֲחֵרִים, מְצִיאָתוֹ (ט) לְעַצְמוֹ (מָרְדְּכַי וְתוֹס' פ''ק דִּמְצִיעָא) .

 באר היטב  (ג) גדולים. מטעם שכך נראה ישר לחז''ל לשלם הטוב לעוש' טוב שמזין אותו אע''פ שאינו מחויב לפרנסו רק עד ו' שנים משא''כ אחין המפרנסין אחיותיהן אחר מיתת אביהן דמחויבין לפרנסן מ''ה מציאתן לעצמן כמ''ש הט''ו בא''ע סי' קי''ב ס''ב ועיין בא''ח סי' שס''ו ס''י. שם: (ד) הרויחו. וכן משמע בתוס' פרק הפועלים בשמעתא דקוצץ אדם ע''י עצמו כו' ע''ש ובתשו' רש''ך סעיף ב' סי' רי''א. ש''ך: (ה) יורשיו. פי' אף אם מת האב אחר שכבר הרויחו בסחורה ונעש' המלאכ' מ''מ הואיל ועדיין אינו בידו עד שמת אינו מוריש וכיוצא בזה כת' הב''י ס''ס קע''ז דאף במציאה שמצא בחיי אביו ולא תבעו אביו בחייו כשמת אביו המציאה לעצמו. סמ''ע: (ו) שלו. הא דכת' לשון דאינו שלו דהיינו של אדון השפחה ולא כת' הרי הוא שלהן של עבד ושפחה ואינך משום דדין זה נחלק דאם אבי הקטנה זו שמכרה לשפח' עדיין חי בשעת המציא' הרי הוא של אביה ולא של עצמה ואם אינו חי הרי הוא של עצמה ועכ''פ אינו של האדון. שם: (ז) מתנה. וכן הוא בחדושי הריטב''א רפ''ק דב''מ בשם הרמב''ן. ש''ך: (ח) הגדול. דאיכא למימר הנותן קפיד להיות דוקא של הבן משא''כ בקטן דמסתמא אינו משומר בידו זולת דעת אביו השומרו ונתנו לקטן אדעתא דאבוה. סמ''ע: (ט) לעצמו. ה''ט דאם לא יזונו הוא יזונו אחרים דמשום מצוה רבה מצויין לזונו ומ''ה לא תקנו בכה''ג שיהא מציאתו להמפרנסו. שם:

ג מְצִיאַת פּוֹעֵל לְעַצְמוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאָמַר לוֹ: עֲשֵׂה עִמִּי (י) מְלָאכָה הַיּוֹם. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם אָמַר לוֹ: עֲדֹר עַמִּי הַיּוֹם. אֲבָל אִם שְׂכָרוֹ לְלַקֵּט מְצִיאוֹת, כְּגוֹן שֶׁחָסַר הַנָּהָר וּשְׂכָרוֹ לְלַקֵּט הַדָּגִים הַנִּמְצָאִים בָּאֲגַם, הֲרֵי מְצִיאָתוֹ לְבַעַל הַבַּיִת וַאֲפִלּוּ מָצָא כִּיס מָלֵא דִינָרִים. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין שְׂכָרוֹ סְתָם וּמַרְאֶה לוֹ לְלַקֵּט מְצִיאוֹת (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה) .

 באר היטב  (י) מלאכה. ר''ל אע''פ ששכרו סתם ולא פרט לו מלאכה מיוחדת וה''א דלכל דבר שוכרו. שם:

---

סימן רעא - מציאת בהמה ושטר חוב ושובר וגט אשה, ובו ה' סעיפים

א שְׁנָיִם שֶׁרָאוּ גָמָל אוֹ חֲמוֹר שֶׁל מְצִיאָה, וְקָדְמוּ שְׁנֵיהֶם וְהִנְהִיגוּהוּ אוֹ מְשָׁכוּהוּ, אוֹ שֶׁהָיָה אֶחָד מַנְהִיג וְאֶחָד מוֹשֵׁךְ, קָנוּ שְׁנֵיהֶם. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בַּחֲמוֹר. אֲבָל בְּגָמָל, אִם הָיָה אֶחָד מַנְהִיג וְאֶחָד מוֹשֵׁךְ, הַמּוֹשֵׁךְ קָנָה אֲבָל לֹא הַמַּנְהִיג.

ב בֶּהֱמַת מְצִיאָה שֶׁקָּדַם אֶחָד וְאָחַז בַּמּוֹסֵרָה, לֹא קָנָה עַד שֶׁיִּמְשֹׁךְ אוֹ (א) יַנְהִיג, וְכֵן בְּנִכְסֵי הַגֵּר, אֲבָל קָנָה הַמּוֹסֵרָה (ב) לְבַדּוֹ.

 באר היטב  (א) ינהיג. ע''ל סי' קצ''ז וקצ''ח: (ב) לבדו. הא דקנה כולה משום דבידו למושכה כולה אליו מראש הבהמ' משא''כ בסעיף שאח''ז באחד רוכב כו' כיון דרוכב קנה הבהמ' בטלה המוסירה שקבוע בראש הבהמ' לגבי הבהמ' וכיון דלא קנה כולה גם מה שביני ביני לא קנה כיון דלא הגביה רק ראש אחד וראש הב' ה''ל כמונח ע''ג קרקע וע''ל סי' קצ''ז ורס''ט עכ''ל הסמ''ע ותימא שהוא נגד הש''ס ב''מ דף ט' ע''א דמוכח שם דמטעם דיכול לנתקו אצלו לא קנה וכמ''ש בסי' רס''ט ס''ה וא''כ צ''ל דכאן קנה המוסירה מה שתפוס בידו וכן הוא בסמ''ג עשין ע''ד דף קנ''ד ריש ע''ג ובהגמי''י פי''ז דגזילה להדיא ע''ש ועמ''ש בסי' קצ''ה ס''ד. ש''ך:

ג הָיָה אֶחָד (ג) רוֹכֵב וְאֶחָד אוֹחֵז בַּמּוֹסֵרָה, הָרוֹכֵב קָנָה הַבְּהֵמָה וְהַמּוֹסֵרָה שֶׁעַל לְחָיֵי הַבְּהֵמָה בִּלְבַד, וְזֶה שֶׁאָחַז הַמּוֹסֵרָה קָנָה מִמֶּנָה מַה שֶּׁאָחַז בְּיָדוֹ, וּשְׁאָר הַמּוֹסֵרָה לֹא קָנָה שׁוּם אֶחָד מֵהֶם. הגה: הָיוּ שְׁנַיִם רוֹכְבִין, קָנוּ שְׁנֵיהֶן. הָיָה אֶחָד רוֹכֵב וְאֶחָד מַנְהִיג, קָנוּ שְׁנֵיהֶם וְיַחֲלֹקוּ (טוּר סִימָן קנ''ז ס''ו בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ ורי''ו נ''י ח''ד) .

 באר היטב  (ג) רוכב. כאן סתם הרמ''א כדעת הרמב''ם דסבירא ליה דברכיבה לבד אפי' לא הנהיגה ברגליו קנהו ואין כן דעת הרא''ש כמ''ש בסי' קל''ח וסי' קצ''ז ע''ש. סמ''ע:

ד דִּין מְצִיאַת שְׁטָרוֹת וְשׁוֹבְרִים, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן ס''ה.

ה דִּין מְצִיאַת גֵּט, נִתְבָּאֵר בְּטוּר אֶבֶן הָעֵזֶר סִימָן קל''ב וְסִימָן קנ''ג.

---

הלכות פריקה וטעינה ודין הולכי דרכים

---

סימן ערב - דין בהמות או ספינות שפגעו זה בזה, ובו י''ח סעיפים

א מִי שֶׁפָּגַע בַּחֲבֵרוֹ בַּדֶּרֶךְ וּבְהֶמְתּוֹ רוֹבֶצֶת תַּחַת מַשָּׂאָהּ, בֵּין שֶׁהָיָה עָלֶיהָ מַשָּׂא הָרָאוּי לָהּ בֵּין שֶׁהָיָה עָלֶיהָ יוֹתֵר מַמַּשָּׂאָהּ, הֲרֵי זֶה מִצְוָה לִפְרֹק מֵעָלֶיהָ, שֶׁנֶּאֱמַר: עָזֹב תַּעֲזֹב עִמּוֹ (שְׁמוֹת כג, ה) . הָיָה דֶרֶךְ הַבְּהֵמָה לִרְבֹּץ תָּמִיד תַּחַת מַשָּׂאָהּ, אוֹ שֶׁהִיא עוֹמֶדֶת תַּחַת מַשָּׂאָהּ, אֵינוֹ חַיָּב (טוּר ס''ה) . וְלֹא יִפְרֹק וְיַנִּיחֶנּוּ נִבְהָל וְיֵלֵךְ, אֶלָּא יָקִים עִמּוֹ וְיִטְעֹן מַשָּׂאוֹ עָלָיו, שֶׁנֶּאֱמַר: הָקֵם תָּקִים (דְּבָרִים כב, ד), וְאִם הִנִּיחוֹ נִבְהָל וְלֹא פָרַק וְלֹא טָעַן, בִּטֵּל מִצְוַת עֲשֵׂה וְעָבַר עַל מִצְוַת לֹא תַעֲשֶׂה, שֶׁנֶּאֱמַר: לֹא תִרְאֶה אֶת חֲמוֹר אָחִיךָ (שְׁמוֹת כג, ה) .

ב הָיָה כֹּהֵן וְהַבְּהֵמָה רוֹבֶצֶת בֵּין הַקְּבָרוֹת, אֵינוֹ מִטַּמֵּא לָהּ.

ג וְכֵן אִם הָיָה זָקֵן שֶׁאֵין דַּרְכּוֹ לִפְרֹק וְלִטְעֹן, הוֹאִיל וְאֵינָהּ לְפִי כְּבוֹדוֹ, פָּטוּר (טוּר ס''ח) . זֶה הַכְּלָל: כָּל שֶׁאִלּוּ הָיְתָה שֶׁלּוֹ הָיָה פוֹרֵק וְטוֹעֵן, הֲרֵי זֶה חַיָּב לִטְעֹן וְלִפְרֹק בְּשֶׁל חֲבֵרוֹ. וְאִם הָיָה חָסִיד וְעוֹשֶׂה לִפְנִים מִשּׁוּרַת הַדִּין, אֲפִלּוּ הָיָה הַנָּשִׂיא הַגָּדוֹל וְרָאָה בֶּהֱמַת חֲבֵרוֹ רוֹבֶצֶת תַּחַת מַשָּׂאָהּ שֶׁל תֶּבֶן אוֹ שֶׁל קָנִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, פּוֹרֵק וְטוֹעֵן עִמּוֹ. וְיֵשׁ חוֹלְקִין בְּזֶה, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר (א) לְעֵיל סוֹף סִימָן רס''ג (טוּר ס''ט בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (א) לעיל. שם כתב דישלם מכיסו ולא יבזה נפשו כי בזה מבזה כבוד התור' ולא אמרו אלא חכם שמחל על כבודו דוקא ולא שיבזה את נפשו. סמ''ע:

ד פָּרַק וְטָעַן וְחָזְרָה וְנָפְלָה, חַיָּב לִטְעֹן וְלִפְרֹק פַּעַם אַחֶרֶת, אֲפִלּוּ מֵאָה פְעָמִים, שֶׁנֶּאֱמַר: עָזֹב תַּעֲזֹב (שְׁמוֹת כג, ה) הָקֵם תָּקִים (דְּבָרִים כב, ד) (עִמּוֹ) לְפִיכָךְ, צָרִיךְ לְדַדּוֹת עִמּוֹ עַד (ב) פַּרְסָה, אֶלָּא אִם כֵּן אוֹמֵר לוֹ בַּעַל הַמַּשָּׂא: אֵינִי צָרִיךְ לְךָ.

 באר היטב  (ב) פרסה. כן אית' בש''ס ובפוסקים ובטור כת' עד מיל ונרא' דהטור גריס בש''ס עד מיל עכ''ל הסמ''ע וברמזים כת' הטור פרסה וכ''כ הב''ח דט''ס הוא בטור. ש''ך:

ה מֵאֵימָתַי יִתְחַיֵּב לִפְרֹק וְלִטְעֹן עִמּוֹ, מִשֶּׁיִּרְאֵהוּ רְאִיָּה (שֶׁהִיא) כִּפְגִיעָה שֶׁהֲרֵי נֶאֱמַר: כִּי תִרְאֶה (שְׁמוֹת כג, ה) וְנֶאֱמַר: כִּי תִפְגַּע (שְׁמוֹת כג, ד) וְכַמָּה, שִׁעֲרוּ חֲכָמִים שֶׁיִּהְיֶה בֵינֵיהֶם רס''ו אַמָּה וּשְׁנֵי שְׁלִישֵׁי אַמָּה, שֶׁהוּא אֶחָד מִז' וּמֶחֱצָה בְּמִיל; הָיָה רָחוֹק מִמֶּנּוּ יוֹתֵר מִזֶּה, אֵינוֹ זָקוּק לוֹ:

ו מִצְוָה מִן הַתּוֹרָה לִפְרֹק עִמּוֹ בְּחִנָּם כְּמוֹ בַּאֲבֵדָה, וע''ל סִימָן רס''ה; אֲבָל לִטְעֹן עָלָיו, הֲרֵי זוֹ מִצְוָה וְנוֹטֵל (ג) שְׂכָרוֹ. וְכֵן בְּשָׁעָה שֶׁמְּדַדֶּה עִמּוֹ עַד פַּרְסָה יֵשׁ לוֹ שָׂכָר.

 באר היטב  (ג) שכר. ואפילו הולך משום פריקה יש לו שכר. סמ''ע:

ז מָצָא בֶּהֱמַת חֲבֵרוֹ רְבוּצָה, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין הַבְּעָלִים עִמָּהּ, מִצְוָה לִפְרֹק מֵעָלֶיהָ וְלִטְעֹן עָלֶיהָ, שֶׁנֶּאֱמַר: עָזֹב תַּעֲזֹב (שְׁמוֹת כג, ה) הָקֵם תָּקִים (דְּבָרִים כב, ד) מִכָּל מָקוֹם. אִם כֵּן לָמָּה נֶאֱמַר: עִמּוֹ, (שְׁמוֹת כג, ה) שֶׁאִם הָיָה בַּעַל הַבְּהֵמָה שָׁם וְהָלַךְ וְיָשַׁב לוֹ, וְאָמַר לְזֶה שֶׁפָּגַע בּוֹ: הוֹאִיל וְעָלֶיךָ מִצְוָה אִם רָצִיתָ לִפְרֹק לְבַדְּךָ פְּרֹק, הֲרֵי זֶה פָּטוּר, שֶׁנֶּאֱמַר: עִמּוֹ (שְׁמוֹת כג, ה) וְאִם הָיָה בַּעַל הַבְּהֵמָה זָקֵן אוֹ חוֹלֶה, חַיָּב לִטְעֹן וְלִפְרֹק לְבַדּוֹ.

ח בֶּהֱמַת גּוֹי וְהַמַּשָּׂא שֶׁל (ד) יִשְׂרָאֵל, אִם הָיָה הַגּוֹי מְחַמֵּר אַחַר בְּהֶמְתּוֹ אֵינוֹ זָקוּק לָהּ; וְאִם לָאו, חַיָּב לִפְרֹק וְלִטְעֹן מִשּׁוּם צַעַר יִשְׂרָאֵל.

 באר היטב  (ד) ישראל. פירוש אם לא יסייעו לטעון יצטרך הישראל לשהות שם ומיהו מותר לקבל ג''כ שכר עליה ונקט צער ישראל ולא נקט צער ב''ח דבהמה משום דבטעינה לית בה צער ב''ח דבהמ'. שם:

ט וְכֵן אִם הָיְתָה הַבְּהֵמָה שֶׁל יִשְׂרָאֵל וְהַמַּשּׂוֹי שֶׁל גּוֹי, חַיָּב לִפְרֹק וְלִטְעֹן מִשּׁוּם צַעַר יִשְׂרָאֵל. אֲבָל בֶּהֱמַת גּוֹי וּמַשָּׂאוֹ, אֵינוֹ חַיָּב לְהִטַּפֵּל בּוֹ אֶלָּא מִשּׁוּם אֵיבָה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים לִפְרֹק חַיָּב אֲפִלּוּ אֵין הַגּוֹי שָׁם, מִשּׁוּם צַעַר בַּעֲלֵי חַיִּים דְּהָוֵי דְאוֹרַיְתָא, וְכֵן בְּכָל מָקוֹם דְּפָטוּר (ה) לִפְרֹק מִכָּל מָקוֹם מִשּׁוּם צַעַר בַּעֲלֵי חַיִּים מִיהוּ חַיָּב, וְנָפְקָא מִנָּהּ שֶׁיָּכוֹל לְקַבֵּל שָׂכָר (טוּר סי''ד) .

 באר היטב  (ה) לפרוק. פירוש כשהבהמ' רבצנית או עמדנית כמ''ש בס''א וכל כיוצא בזה הנזכרים לעיל אבל אם הוא זקן ואינו לפי כבודו אינו בכלל זה ואפילו בפריקה פטור אף דצער ב''ח דאוריית'. שם:

י הַפּוֹגֵעַ בִּשְׁנַיִם, אֶחָד רוֹבֵץ תַּחַת מַשָּׂאוֹ, וְאֶחָד פָּרַק מֵעָלָיו וְלֹא מָצָא מִי שֶׁיִּטְעֹן עִמּוֹ, מִצְוָה לִפְרֹק בַּתְּחִלָּה מִשּׁוּם צַעַר בַּעֲלֵי חַיִּים, וְאַחַר כָּךְ טוֹעֵן. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהָיוּ שְׁנֵיהֶם שׂוֹנְאִים אוֹ אוֹהֲבִים, אֲבָל אִם הָיָה אֶחָד שׂוֹנֵא וְאֶחָד אוֹהֵב, מִצְוָה לִטְעֹן עִם הַשּׂוֹנֵא תְּחִלָּה, כְּדֵי לָכֹף אֶת יִצְרוֹ הָרַע. הגה: וְדַוְקָא בְּשׂוֹנֵא בְעָלְמָא דְּלָא עָבִיד אִסּוּרָא, אֲבָל אִם עָבִיד (ו) אִסּוּרָא וְשׂוֹנְאוֹ מִשּׁוּם שֶׁעָבַר עֲבֵרָה, אֵין צָרִיךְ לִטְעֹן עִמּוֹ כְּדֵי לָכֹף יִצְרוֹ, דְּהָא יָפֶה עוֹשֶׂה שֶׁשּׂוֹנְאוֹ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק אֵלּוּ מְצִיאוֹת) .

 באר היטב  (ו) איסורא. והב''ח פסק דאף בשונא דעביד איסור' צריך להקדימו ע''ש:

יא הַשּׂוֹנֵא הָאָמוּר בַּתּוֹרָה, לֹא (ז) מִאֻמּוֹת הָעוֹלָם הוּא אֶלָּא מִיִּשְׂרָאֵל. וְהֵיאַךְ יִהְיֶה לְיִשְׂרָאֵל שׂוֹנֵא (מִיִּשְׂרָאֵל), וְהַכָּתוּב אוֹמֵר: לֹא תִשְׂנָא אֶת אָחִיךָ בִּלְבָבֶךָ (וַיִּקְרָא יט, יז), אָמְרוּ חֲכָמִים: כְּגוֹן שֶׁרָאָהוּ לְבַדּוֹ שֶׁעָבַר עֲבֵרָה וְהִתְרָה בּוֹ וְלֹא חָזַר, הֲרֵי מִצְוָה לִשְׂנֹאתוֹ עַד שֶׁיַּעֲשֶׂה תְשׁוּבָה וְיָשׁוּב מֵרִשְׁעָתוֹ; וְאַף עַל פִּי שֶׁעֲדַיִן לֹא עָשָׂה תְּשׁוּבָה, אִם מְצָאוֹ נִבְהָל בְּמַשָּׂאוֹ מִצְוָה לִטְעֹן וְלִפְרֹק עִמּוֹ, וְלֹא יַנִּיחֶנּוּ נוֹטֶה לָמוּת, שֶׁמָּא יִשְׁהֶה בִּשְׁבִיל מָמוֹנוֹ וְיָבֹא לִידֵי סַכָּנָה, וְהַתּוֹרָה הִקְפִּידָה עַל נַפְשׁוֹת יִשְׂרָאֵל בֵּין רְשָׁעִים בֵּין צַדִּיקִים, מֵאַחַר שֶׁהֵם נִלְוִים אֶל ה' וּמַאֲמִינִים בְּעִקַּר הַדָּת, שֶׁנֶּאֱמַר: אֱמֹר אֲלֵיהֶם חַי אָנִי נְאֻם ה' אֱלֹהִים אִם אֶחְפֹּץ בְּמוֹת הָרָשָׁע כִּי אִם בְּשׁוּב רָשָׁע מִדַּרְכּוֹ וְחָיָה (יְחֶזְקֵאל לג, יא) .

 באר היטב  (ז) מעובד כוכבים. עיין בב''ח שכת' דהא דקי''ל דצער ב''ח דאוריית' היינו כשאין העובד כוכבים שם ולפי דבריו הוה מצי לתרוצי בש''ס הא דקאמר אבל לא שונא עובד כוכבים היינו כשיש שם עובד כוכבים וע''ש בתוספות ודו''ק. ש''ך:

יב חֲמוֹרִים שֶׁרַגְלָיו שֶׁל אֶחָד מֵהֶם רְעוּעוֹת, אֵינָם רַשָּׁאִים חֲבֵרָיו לְהַקְדִּים וְלַעֲבֹר מֵעָלָיו. נָפַל, רַשָּׁאִים לַעֲבֹר מֵעָלָיו.

יג הָיָה אֶחָד טָעוּן וְאֶחָד רָכוּב, וְהַדֶּרֶךָ צַר, מַעֲבִירִים אֶת הָרָכוּב מִפְּנֵי הַטָּעוּן. אֶחָד טָעוּן וְאֶחָד (ח) רֵיקָן, מַעֲבִירִים הָרֵיקָן מִפְּנֵי הַטָּעוּן. שְׁנֵיהֶם טְעוּנִים, שְׁנֵיהֶם רוֹכְבִים, שְׁנֵיהֶם רֵיקָנִים, עוֹשִׂים פְּשָׁרָה בֵּינֵיהֶם.

 באר היטב  (ח) ריקן. וכ''כ בטור ואע''ג דכ''ש הוא מ''מ כתבו שלא תהפך הסברא ולו' שהריקן הוא קל ויעבור במהירות הוא יעבור תחלה שלא ישהה עבורו הטעון הרבה משא''כ ברכוב שגם הוא משהה קצת בהעברתו. סמ''ע:

יד וְכֵן שְׁתֵּי סְפִינוֹת הָעוֹבְרוֹת וּפָגְעוּ זוֹ בְּזוֹ, אִם שְׁתֵּיהֶן עוֹבְרוֹת (בְּבַת אַחַת) שְׁתֵּיהֶן טוֹבְעוֹת, וְאִם בְּזוֹ אַחַר זוֹ עוֹבְרוֹת; וְכֵן ב' גְּמַלִּים הָעוֹלִים בְּמַעֲלָה גְבוֹהָה וּפָגְעוּ זֶה בְּזֶה, אִם עוֹבְרִים שְׁנֵיהֶם בְּבַת אַחַת נוֹפְלִים, וְאִם בְּזֶה אַחַר זֶה עוֹלִים; כֵּיצַד הֵם עוֹשִׂים, טְעוּנָה וְשֶׁאֵינָהּ טְעוּנָה, תִּדָּחֶה שֶׁאֵינָהּ טְעוּנָה מִפְּנֵי הַטְּעוּנָה; קְרוֹבָה וּרְחוֹקָה, תִּדָּחֶה (ט) קְרוֹבָה מִפְּנֵי שֶׁאֵינָהּ קְרוֹבָה; שְׁתֵּיהֶן רְחוֹקוֹת אוֹ שְׁתֵּיהֶן קְרוֹבוֹת אוֹ טְעוּנוֹת, הוֹאִיל וְכֻלָּן בְּדֹחַק אֶחָד, הַטֵּל פְּשָׁרָה בֵּינֵיהֶם וְהֵם מַעֲלִים שָׂכָר זֶה לָזֶה. וּבָזֶה וְכַיּוֹצֵא בּוֹ נֶאֱמַר: (י) בְּצֶדֶק תִּשְׁפֹּט עֲמִיתֶךָ (וַיִּקְרָא יט, טו) .

 באר היטב  (ט) קרובה. כן הגירסא בש''ס ובפוסקים ונרא' דר''ל אחת קרובה לנטות וכמעט שתחזור לאחוריה תמצא חברתה מקום לעבור בצדה מש''ה מעבירין ודוחין הקרוב' ולא האחרת ובטור כת' תדחה שאינה קרוב' כו' וכ''כ לפרש''י שפירש קרובה לעיר. שם: (י) בצדק. ר''ל מדכתיב צדק צדק תרדוף וכתיב בצדק תשפוט ודרשינן אחד לדין ואחד לפשרה. שם:

טו (יא) שַׁיָּרָא שֶׁחָנְתָה בַמִּדְבָּר וְעָמַד עָלֶיהָ גַּיִס לְטָרְפָהּ, וּפָסְקוּ עִם הַגַּיִס מָמוֹן, מְחַשְּׁבִין לְפִי מָמוֹנָם וְאֵין מְחַשְּׁבִין לְפִי נְפָשׁוֹת. וְאִם שָׂכְרוּ תַּיָּר לִפְנֵיהֶם לְהוֹדִיעָם (יב) הַדֶּרֶךְ, מְחַשְּׁבִין לְפִי מָמוֹן וּלְפִי נְפָשׁוֹת; וְאַל יְשַׁנּוּ מִמִּנְהַג הַחַמָּרִים.

 באר היטב  (יא) שיירא. עיין ביש''ש פ''י דב''ק סי' מ''ב ועיין בב''ח מ''ש בשם המרדכי: (יב) הדרך. שלא יסתכנו מפני חיות ולסטים כן הוא לשון הטור והא דבסי' קס''ג ס''ג בהג''ה שניה כת' הרמ''א וכן אם תעו חבורה ההולכת במדבר ואיכ' סכנת נפשות גובין לפי נפשות. אפשר דר''ל אף לפי הנפשות כדברי המחבר שם דקאי עליה וכת' וכן א''נ שם מיירי בדליכא שוללים הבאים בשביל ממון:

טז רַשָּׁאִים הַחַמָּרִים (יג) לְהַתְנוֹת בֵּינֵיהֶם: כָּל מִי שֶׁתֹּאבַד מִמֶּנּוּ חֲמוֹר מִבְּנֵי הַשַּׁיָּרָא מַעֲמִידִים לוֹ חֲמוֹר אַחֶרֶת, וְאִם פָּשַׁע הוּא וְאָבְדָה, אֵין חַיָּבִין לְהַעֲמִיד לוֹ. אָבְדָה חֲמוֹרוֹ וְאָמַר: תְּנוּ לִי דָּמֶיהָ וְאֵינִי רוֹצֶה לִקַּח חֲמוֹר, וַהֲרֵינִי שׁוֹמֵר עִמָּכֶם, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ אֶלָּא מַעֲמִידִין לוֹ חֲמוֹר (יד) אַחֶרֶת, כְּדֵי שֶׁיִּזְדָּרֵז עַצְמוֹ וְיִשְׁמֹר בְּהֶמְתּוֹ. וַאֲפִלּוּ הָיְתָה לוֹ בְּהֵמָה אַחֶרֶת בַּשַּׁיָּרָא, שֶׁיּוֹתֵר מוֹסֵר נַפְשׁוֹ לִשְׁמֹר עַל שְׁנַיִם.

 באר היטב  (יג) להתנות. בלא קנין כמו שותפין. מהרש''ל שם סי' מ''ג עיין בס' א''א דף ק''ב ע''א. ש''ך: (יד) אחרת. ולפ''ז ה''ה אם אמר תנו לי ואני אקח חמור נותנים לו ולא חיישינן שמא לא יקח ולא כפירש''י וגירסתו עיין ביש''ש ובב''ח. שם:

יז סְפִינָה שֶׁהָיְתָה מְהַלֶּכֶת בַּיָּם וְעָמַד עָלֶיהָ נַחְשׁוֹל לְטָבְעָהּ וְהֵקֵלוּ מַמַּשָּׂאָהּ, מְחַשְּׁבִין לְפִי מַשּׂאוֹי וְאֵין מְחַשְּׁבִין לְפִי מָמוֹן (וְע''ל ש''א ס''א) ; וְאַל יְשַׁנּוּ (טו) מִמִּנְהַג הַסַפָּנִים.

 באר היטב  (טו) ממנהג. כלומר אם נהגו איפכ' אזלינן בתרייהו. כ''כ הנ''י שם:

יח רַשָּׁאִים הַסַפָּנִים לְהַתְנוֹת בֵּינֵיהֶם: כָּל מִי שֶׁתֹּאבַד לוֹ סְפִינָה, מַעֲמִידִים לוֹ סְפִינָה אַחֶרֶת. פָּשַׁע בָּהּ וְאָבְדָה, אוֹ שֶׁפֵּרַשׁ לְמָקוֹם שֶׁאֵין הוֹלְכִין בּוֹ בְּאוֹתוֹ (טז) זְמַן, אֵין חַיָּבִין לְהַעֲמִיד לוֹ.

 באר היטב  (טז) זמן. פירוש כגון בניסן שהנהר גדול מהפשרת שלגים וגשמים אין מדרך הספנים להתרחק משפת הנהר אלא מלא חבל אחד ובתשרי שהמים חסרים אין הספינה יכולה לשוט בטוב אצל שפת הנהר וצריכין להתרחק משפת הנהר והוא הולך בניסן כמו שהולכין בתשרי. סמ''ע:

---

הלכות הפקר ונכסי הגר

---

סימן רעג - דין הזוכה מן ההפקר, והפקר כיצד וכמה, ובו י''ח סעיפים

א כָּל דָּבָר שֶׁל הֶפְקֵר, כָּל הַקּוֹדֵם בּוֹ זָכָה, בֵּין שֶׁהוּא דָּבָר מֻפְקָר וְעוֹמֵד בֵּין שֶׁהָיוּ לוֹ בְּעָלִים וְהִפְקִירוּהוּ.

ב הַהֶפְקֵר, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ נֶדֶר, הֲרֵי הוּא כְּמוֹ נֶדֶר שֶׁאָסוּר (א) לַחֲזֹר בּוֹ.

 באר היטב  (א) לחזור. פירוש בדבור בעלמא א''י לחזור ולמחות בהבא לזכות בו ולו' שלי הוא עדיין אבל אם הקדים נפשו וזכה בו במשיכה או בחזקה הרי הוא כאחר וכמ''ש בס''ד. סמ''ע:

ג וּמַה הוּא הַהֶפְקֵר, שֶׁיֹּאמַר אָדָם: נְכָסַי אֵלּוּ הֶפְקֵר לַכֹּל, בֵּין בְּמִטַּלְטְלִים בֵּין (ב) בְּקַרְקְעוֹת:

 באר היטב  (ב) בקרקעות. פירוש בשניהן מהני לשון זה להפקירו. שם:

ד כֵּיצַד דִּין הַהֶפְקֵר, כָּל הַקּוֹדֵם וְזָכָה בּוֹ, קָנָהוּ לְעַצְמוֹ וְנַעֲשָׂה שֶׁלּוֹ. וַאֲפִלּוּ זֶה שֶׁהִפְקִיר דִּינוֹ בּוֹ כְּדִין כָּל אָדָם: אִם קָדַם וְזָכָה בּוֹ, קָנָהוּ.

ה הַמַּפְקִיר לַעֲנִיִּים אֲבָל לֹא לַעֲשִׁירִים, (ג) אֵינוֹ הֶפְקֵר, עַד שֶׁיַּפְקִיר לַכֹּל כִּשְׁמִטָּה.

 באר היטב  (ג) אינו. פירוש וחייב במעשר ואם קדם עני זכה בה לא עשה כלום כן פר''ש פ''ו דפאה. שם:

ו הַמַּפְקִיר עֲבָדָיו; הַגְּדוֹלִים, קָנוּ (ד) עַצְמָם; וְהַקְּטַנִּים, כָּל הַקּוֹדֵם וְהֶחֱזִיק בָּהֶם, זָכָה.

 באר היטב  (ד) עצמם. דמיד שהפקירן נסתלק רשות רבן מהן ויש להן דעה ויד לזכות בנפש עצמן משא''כ בקטנים. שם:

ז הַמַּפְקִיר אֶת הַקַּרְקַע, כָּל הַקּוֹדֵם וְהֶחֱזִיק בָּהּ זָכָה. דִּין תּוֹרָה, אֲפִלּוּ הִפְקִיר בִּפְנֵי (ה) אֶחָד הֲרֵי זֶה הֶפְקֵר וְנִפְטַר מֵהַמַּעַשְׂרוֹת, אֲבָל מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים אֵינוֹ הֶפְקֵר עַד שֶׁיַּפְקִיר בִּפְנֵי ג', כְּדֵי שֶׁיִּהְיֶה אֶחָד זוֹכֶה, אִם רָצָה, וְהַשְּׁנַיִם מְעִידִים. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ בֵּינוֹ וּלְבֵין עַצְמוֹ הָוֵי הֶפְקֵר (טוּר ס''ח בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ה) אחד. סבירא ליה דאחד מיהא בעי דאותו האחד ישמע שהפקירו בעליו ויכול לזכות בו לנפשו אבל בלא''ה אין שם הפקר עליו וע''ז קאי הי''א שהביא הרמ''א דס''ל דמן התור' אפילו בהפקיר בינו לבינו סגי אבל מדרבנן לכ''ע בעי ג' ועיין בדברי הט''ו בא''ח סי' רמ''ו ס''ג בהג''ה שם ע''ש. שם:

ח הָאוֹמֵר: הֲרֵי זֶה הֶפְקֵר וָזֶה, הֲרֵי הַשֵּׁנִי (ו) סְפֵק הֶפְקֵר. וְאִם אָמַר: וְזֶה כְּמוֹ זֶה, אוֹ שֶׁאָמַר: וְגַם זֶה, הֲרֵי הִתְפִּיס הַשֵּׁנִי וְיִהְיֶה הֶפְקֵר וַדַּאי.

 באר היטב  (ו) ספק. זה מקרי יד הפקר ובכה''ג בצדקה והקדש האומר ה''ז צדקה והקדש וזה אע''פ שאינו ידוע אם ר''ל וזה יהי' ג''כ כמו זה או אם דעתו שזה יהי' שלי כבראשונ' קי''ל דהוי הקדש או צדקה כמ''ש הט''ו בי''ד ר''ס רנ''ח ע''ש ובהפקר הוא איבעי' דלא איפשטא בש''ס ומש''ה פסקו בו לקולא דאין מוציאין אותו מחזקת הבעלים. שם:

ט הַמַּפְקִיר אֶת שָׂדֵהוּ וְלֹא זָכָה בָּהּ אָדָם; כָּל (ז) שְׁלֹשָׁה יָמִים יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ; אַחַר שְׁלֹשָׁה יָמִים אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ; אֶלָּא אִם כֵּן קָדַם וְזָכָה בָּהּ הֲרֵי הוּא כְּזוֹכֶה מֵהַהֶפְקֵר, בֵּין הוּא בֵּין אַחֵר.

 באר היטב  (ז) שלשה. כת' הרא''ש הטעם משום הרמאים שרגילין להפקיר פירותיהם ולחזור ולאכול מהן כדי לפוטרן ממעשר לכן תקנו חז''ל דעד ג''י יכול לחזור בו ולו' אני חוזר בי ממה שהפקרתי ושוב אין אדם יכול לזכות בו הלכך אפילו קודם שחזר בו אין שם הפקר עליו ואם אכל ממנו בין הוא בין אחר חייב במעשר כ''ז שלא כוון לזכות בו ולקנותו וא''ת מאי הועילו חז''ל בתקנתן הא עדיין יכול הרמאי להפקירו ולהקדים נפשו מיד לזכותו מההפקר ויהי' פטור מן המעשר וי''ל דכל שא''י לחזור בדיבורו מיד עד שיעש' בו חזקה גמורה הרמאי ירא לנפשו שאחרים יקדימו עצמן להחזיק בו ואגב שתקנו כן בהפקר קרקע תקנו נמי בכל הפקר שיוכל לחזור תוך ג''י כ''ז שלא זכה בה הוא או אחר וזהו שסיים המחבר אא''כ קדם וזכה כו'. שם:

י הָאוֹמֵר: שָׂדֶה זוֹ מֻפְקֶרֶת לְיוֹם אֶחָד, לְחֹדֶשׁ אֶחָד, לְשָׁנָה אַחַת, (ח) לִשָׁבוּעַ אֶחָד, עַד שֶׁלֹּא זָכָה בָּהּ הוּא אוֹ אַחֵר יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ. וּמִשֶּׁזָּכָה בָּהּ בֵּין הוּא בֵּין אַחֵר, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ.

 באר היטב  (ח) לשבוע. פירש לשמטה ואפ''ה כיון דלא הפקירו עולמית דינו דאפי' לאחר ג''י יכול לחזור בו וחייב במעשר אפילו קודם שחזר בו כ''ז שלא זכה בו זכיה גמורה בתורת הפקר הוא או אחר וכ''כ הרא''ש מלתא בטעמא וז''ל כיון שאין דרכן של בני אדם להפקיר לזמן וזה שינה לכך אמרו חז''ל דלא להוי הפקר לאפקועי ממעשר עד דאתי לעשות זוכה עכ''ל ומיהו כשזכה בו הוי הפקר אע''ג דהוא לזמן דילפינן משמטה דהוי ג''כ רק הפקר לשנה אחת. שם:

יא דָּבָר הַמֻּפְקָר שֶׁבָּא אֶחָד וּשְׁמָרוֹ וְהָיָה (ט) מַבִּיט בּוֹ שֶׁלֹּא יִטְּלֶנּוּ אָדָם, לֹא זָכָה עַד שֶׁיַּגְבִּיהֶנּוּ אִם הוּא (י) מִטַּלְטֵל, אוֹ יַחֲזִיק בְּקַרְקַע, כְּדֶרֶךְ שֶׁקּוֹנִים הַלָּקוֹחוֹת:

 באר היטב  (ט) מביט. דקי''ל הבטה בהפקר לא הוי כזכיה. שם: (י) מטלטל. פירוש שאפשר להגביה ואם א''י להגביה קנייתו במשיכ' וכמ''ש בר''ס קצ''ח ושם כת' הרמ''א דין י''ח דאף דאפשר להגביה אם אין דרכו להגביה קנה גם במשיכ' ואם הגביה דבר שאין דרכו להגביה קנה לכ''ע וע''ש. שם:

יב הַמִּדְבָּרוֹת וְהַיַּמִּים וְהַנְּהָרוֹת וְהַנְּחָלִים, כָּל שֶׁבָּהֶם הֶפְקֵר וְכָל הַקּוֹדֵם בָּהֶם זָכָה; כְּגוֹן הָעֲשָׂבִים וְהָעֵצִים וְהַפֵּרוֹת שֶׁל אִילָנוֹת שֶׁל יַעַר וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם.

יג הַצָּד (יא) דָּגִים מֵהַיַּמִּים וּמֵהַנְּהָרוֹת, אוֹ שֶׁצָּד עוֹפוֹת אוֹ מִינֵי חַיּוֹת, הוֹאִיל וְאֵין לָהֶם בְּעָלִים זָכָה, וּבִלְבַד שֶׁלֹּא יָצוּד בִּשְׂדֵה חֲבֵרוֹ; וְאִם צָד שָׁם, קָנָה. וְאִם הָיוּ הַדָּגִים בְּבֵיבָרִין שֶׁל בְּעָלִים, וְכֵן חַיָּה וָעוֹף שֶׁבַּבֵּיבָרִים, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא בֵּיבָר גָּדוֹל וְהוּא מְחֻסַר צֵידָה, הֲרֵי זֶה שֶׁל בַּעַל הַבֵּיבָרִים, וְהַצָּד מִשָּׁם הֲרֵי זֶה גַּזְלָן. הַלּוֹקֵחַ דָּגִים מִתּוֹךְ מְצוּדָתוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ כְּשֶׁהוּא בְּתוֹךְ הַיָּם, אוֹ שֶׁלָּקַח חַיָּה מִמְּצוּדָתוֹ כְּשֶׁהִיא פְּרוּסָה בַּמִּדְבָּר, הֲרֵי זֶה אָסוּר מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים. וְאִם הָיָה הַמְּצוּדָה כְּלִי, וְלָקַח מִתּוֹךְ הַמְּצוּדָה, הֲרֵי זֶה גַּזְלָן:

 באר היטב  (יא) דגים. עי' בתשובת מהרשד''ם סי' קנ''ז:

יד הַפּוֹרֵס מְצוּדָה בִּשְׂדֵה חֲבֵרוֹ וְצָד בָּהּ חַיָּה אוֹ עוֹף, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין לוֹ רְשׁוּת לַעֲשׂוֹת דָּבָר זֶה, קָנָה. וְאִם הָיָה עוֹמֵד בַּעַל הַשָּׂדֶה בְּתוֹךְ שָׂדֵהוּ וְאָמַר: זָכְתָה לִי שָׂדִי, קָנָה בַּעַל (יב) הַשָּׂדֶה וְאֵין לְבַעַל הַמְּצוּדָה כְּלוּם. וְהוּא הַדִּין אִם הֶחָצֵר מִשְׁתַּמֵּר, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא עָמַד בְּצַד שָׂדֵהוּ (טוּר סִימָן רס''ח) .

 באר היטב  (יב) השדה. כת' הסמ''ע דבטור אית' וז''ל נרא' דהיינו דוקא כשיכול ליקחה מתוך השדה כדפרישית לעיל ואז זכתה לו שדהו אע''ג דלא אמר כלום עכ''ל כוונתו שדין זה דומה לדין מציאה בסי' רס''ח דשם כת' דאם הי' צבי שבור או שעמד בקרוב אצלו שיכול להגיעו בעודו בתוך שדהו כו' ע''ש:

טו דָּגִים שֶׁקָּפְצוּ לְתוֹךְ הַסְפִינָה, קָנָה בַּעַל הַסְפִינָה, שֶׁזּוֹ כְּחָצֵר הַמִשְׁתַּמֶּרֶת הִיא וְאֵינָהּ חָצֵר (יג) הַמְהַלֶּכֶת, שֶׁהַמַּיִם הֵם שֶׁמּוֹלִיכִין אוֹתָהּ וְאֵינָה הוֹלֶכֶת מֵחֲמַת עַצְמָהּ.

 באר היטב  (יג) המהלכת. ר''ל דאינו קונה כמ''ש בסי' ר''ב סי''ג:

טז עָנִי הַמְנַקֵּף (פֵּרוּשׁ, חוֹתֵךְ, כְּמוֹ וְנִשְׁאַר בּוֹ עֹלֵלוֹת כְּנֹקֶף זַיִת, (יְשַׁעְיָה יז, ו) רַשִׁ''י) בְּרֹאשׁ הָאִילָן וּמַשִּׁיר פֵּרוֹתֶיהָ וְנָפְלוּ לָאָרֶץ; אִם בָּא לִידֵי הֶעָנִי קֹדֶם שֶׁנָּפְלוּ לָאָרֶץ קְנָאָם; וְאִם נְטָלָן (אַחֵר) אַחַר שֶׁנָּפְלוּ לָאָרֶץ, מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. אֲבָל אִם לֹא בָּא לְיָדוֹ מִתְּחִלָּה, אֵין בָּהֶם מִשּׁוּם גֶּזֵל לְהוֹצִיאָם מִיַּד הַנּוֹטֵל, אֲבָל לְכַתְּחִלָּה אָסוּר לוֹ לִטְּלָם.

יז שַׁחֲלַיִם (פֵּרַשׁ הָרַמְבַּ''ם בְּעַרְבִי חבשא''ר וּבְלַעַ''ז קישרון) הַגְּדֵלִים בִּשְׂדֵה פִשְׁתָּן, מֻתָּר כָּל אָדָם לִטְּלָן, מִפְּנֵי שֶׁהֵם הֶפְקֵר שֶׁמַּפְסִידִים הַפִּשְׁתָּן. וְאִם הֵם עוֹמְדִים עַל הַמֶּצֶר אוֹ שֶׁהֻקְשׁוּ לְזֶרַע, (יד) אָסוּר.

 באר היטב  (יד) אסור. דהעומד על המיצר אינו מפסיד לפשתן גם אם הוקשו לזרע שוב אינו יונק מהקרקע שיקלקל הפשתן על ידו ולא ניחא תו לבעלים שיעקרו אחרים. שם:

יח שָׂדֶה שֶׁיֵּשׁ בּוֹ כִּלְאַיִם, אִם יֵשׁ בּוֹ אֶחָד מִכ''ד מִמִּין אַחֵר (טו) מַפְקִירִין בֵּית דִּין כָּל הַשָּׂדֶה:

 באר היטב  (טו) מפקירין. המחבר לטעמיה שכת' בב''י שאינו הפקר עד שהב''ד יכריזו עליו שהוא הפקר אבל מדברי הטור משמע שמעצמו הוא הפקר והטעם נ''ל שס''ל דמשעה שנתרבו עוברי עבירה ולא היו נזהרין באיסור כלאים דשדה עשאו חז''ל תקנה זו שכל שדה שימצא בה אחד מכ''ד ממין אחר תהא כל השד' הפקר. שם:

---

סימן עדר - עוד יש איזה דברים של חברו שמתרים אף על פי שאינם הפקר, ובו סעיף אחד

א גּוֹי שֶׁמָּכַר שָׂדֶה לְיִשְׂרָאֵל, וְקִבֵּל הַדָּמִים וְלֹא כָּתַב לוֹ הַשְּׁטָר, הֲרֵי הוּא כְּהֶפְקֵר וְכָל הַקּוֹדֵם בָּהֶם (א) זָכָה. וְנִתְבָּאֵר בְּסִימָן קצ''ד. הגה: עֲשָׂרָה תְּנָאִים הִתְנָה יְהוֹשֻׁעַ בָּאָרֶץ, וְכֻלָּן נוֹהֲגוֹת אַף בְּחוּץ לָאָרֶץ, וּכְתָבָן הָרַמְבַּ''ם פ''ה דְּהִלְכוֹת נִזְקֵי מָמוֹן וְהַטּוּר סִימָן רע''ד (א') וְלֹא יָדַעְתִּי לָמָּה הִשְׁמִיטָן הַמְחַבֵּר הַזֶּה. וְאוּלַי מִשּׁוּם שֶׁאֵינָן שְׁכִיחִין, שֶׁרֻבָּם אֵינָן רַק בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ לְיִשְׂרָאֵל שָׂדוֹת וּכְרָמִים, וְזֶה אֵינוֹ שְׁכִיחַ בַּגָּלוּת. וְהָרוֹצֶה לַעֲמֹד עַל דִּינֵיהֶן יְעַיֵּן בִּפְנִים. מִי שֶׁהָיָה לוֹ נְחִיל שֶׁל דְּבוֹרִים וְיָצְאוּ וְיָשְׁבוּ עַל אִילָן שֶׁל חֲבֵרוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּיָכוֹל לָקֹץ עָנָף כְּדֵי לְהַצִּיל נְחִילוֹ וְנוֹתֵן דְּמֵי עָנָף לְבַעַל הָאִילָן (טוּר בְּשֵׁם אָבִיו הָרֹא''שׁ), וְיֵשׁ (ב) חוֹלְקִין (שָׁם בְּשֵׁם הָרִי''ף והרמ''ה) .

 באר היטב  (א) זכה. מיהו צריך לחזור וליתן כל הדמים לישראל כפי מה שנתן לעובד כוכבים ואם יש משפט ידוע בין העובדי כוכבים שלא קנהו אלא מי שנותן דמים הולכין אחר המשפט וכמבואר בסי' קצ''ד ס''ב ע''ש כמה פרטי דינים מזה. סמ''ע. (ראובן הניח לו עובד כוכבים אחד בחנותו איזה אמות סחור' ופגע העובד כוכבים בשמעון שהלך לקנות סחור' זו ממקום אחר וא''ל לך וקח משלי שעומדת בחנות ראובן והלך שמעון ולקח ממנה ושכח העובד כוכבים הסחור' שקנ' שמעון וטען ראובן שהוא זכה בה כי העו''ג הניחה בחנותו ושמעון טוען שבפקדון בא ליד ראובן וכל היכא דאיתא ברשותא דמריה אית' וברשות העובד כוכבים לקחה ולכן הוא זכה בה הדין עם שמעון. ועיין בתשובת מהרד''ך בית י''ט וגם מהר''ר יעקב עוזיאל הסכים עמו בדין זה. בני אהרן סי' ל''ב. בתשובת מ''ב פסק בשם רוב המחברים כר''ל דעובד כוכבים קונ' מישראל או ישראל מעובד כוכבים דוקא במעות ולא במשיכה ורמ''א בתשוב' סי' כ''ז פסק כר''י דדוקא משיכה קונה בעובד כוכבים לא במעות ועיין בי''ד סי' קל''ב וסי' קמ''ו והרש''ך סי' קט''ז כתב דדוקא משיכ' קונ' בעובד כוכבים מישראל או בישראל ממנו ומה''ט פסק באחד שקנ' סחור' מעובד כוכבים ונתן מעות ולא משך ובא אחר וקנ' ומשך קנה השני ובתשובת מהרי''ל סי' ר''ט כתב דמספקא לן אי הלכה כר''י או כר''ל לכן בעינן תרווייהו ועיין בתשובת מהר''מ מלובלין סי' ל''א ומסיק ול''נ הואיל ור''ת ור''י והרא''ש ס''ל דדוקא משיכ' קונ' בעובד כוכבים וגם הב''י בסי' קמ''ו וכן הרמ''א והרש''ך ואליבייהו גם הטור סובר כן וגם הב''ח בסי' קל''ב כ''כ הכי נקטינן כת''י אב''ד משטרים עכ''ל חקי משפט אות ה' סכ''ח וכ''ט וע''ש עוד באות מ' סעיף קנ''ד): (ב) חולקין. וכ''פ מהרש''ל פ''י דב''ק סי' כ''ט ועמ''ש עוד שם. ש''ך:

---

סימן ערה - דין הזוכה בנכסי גר שנתגיר ומת בלא יורשין, ובו ל''א סעיפים

א גֵּר שֶׁמֵּת וְלֹא הִנִּיחַ בֵּן שֶׁהוֹרָתוֹ וְלֵידָתוֹ בִּקְדֻשָּׁה, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לוֹ בָּנִים שֶׁהוֹרָתָם שֶׁלֹּא בִּקְדֻשָּׁה וְלֵידָתָם בִּקְדֻשָּׁה, כָּל נְכָסָיו הֶפְקֵר וְכָל הַקּוֹדֵם בָּהֶם זָכָה

ב גֵּר שֶׁמֵּת וּבִזְבְּזוּ יִשְׂרָאֵל כָּל נְכָסָיו, אֵין הַזּוֹכִים בִּנְכָסָיו חַיָּבִים (א) בִּקְבוּרָתוֹ יוֹתֵר מִשְּׁאָר כָּל יִשְׂרָאֵל.

 באר היטב  (א) בקבורתו. הטעם כתב הטור ז''ל דמיד כשמת הגר הופקרו נכסיו ושעבוד קבורתו לא מצינו שתהא מוטלת על נכסיו דמחיים לא חל זה השעבוד שאם בא בע''ח ונטל נכסי המת (לאחר מותו) אינו מחויב לקוברו ע''כ וכתב הש''ך דבב''ח לא פסק כן ואין דבריו מוכרחים עכ''ל:

ג שָׂדֶה הַמְסֻיֶּמֶת בִּמְצָרֶיהָ, כֵּיוָן שֶׁהִכִּישׁ (פֵּרַשׁ רַשִׁ''י, כֵּיוָן שֶׁחָפַר בָּהּ בְּהַכָּאָה אַחַת) בָּהּ מַכּוֹשׁ אֶחָד קָנָה אֶת כֻּלָּהּ. וְאִם אֵינָהּ מְסֻיֶּמֶת בִּמְצָרֶיהָ, קוֹנֶה מִמֶּנָּה בְּאוֹתוֹ מַכּוֹשׁ כְּדֵי שֶׁיֵּלֵךְ הַצֶּמֶד בִּשְׁעַת חֲרִישָׁה וְיַחֲזֹר.

ד הַמֶּצֶר (פֵּרוּשׁ, כְּמוֹ בְּמִשְׁעוֹל הַכְּרָמִים (בַּמִּדְבָּר כב, כד) שֶׁעוֹבְרִים בּוֹ בְּנֵי אָדָם מִשָּׂדֶה לְשָׂדֶה, עָרוּךְ) וְהֶחָצָב (פֵּרוּשׁ, חָצָב נִגְזַר מִן לַחֲצֹב לָהֶם בּוֹרוֹת, (יִרְמְיָה ב, ה), כְּלוֹמַר עֵשֶׂב וְאִילָן שֶׁשָּׁרָשָׁיו חוֹצְבִין וְיוֹרְדִים בָּאָרֶץ אַמּוֹת הַרְבֵּה) שֶׁמְּתַחֲמִים (פֵּרוּשׁ, מְתַחֲמִין מַגְבִּילִים, תַּרְגּוּם וְהִגְבַּלְתָּ (שְׁמוֹת יט, יב) וּתְתַחֵם) בּוֹ תְּחוּמִין, מַפְסִיקִין בְּנִכְסֵי הַגֵּר, וְכָל הַמַּחֲזִיק בַּשָּׂדֶה לֹא קָנָה אֶלָּא עַד הַמֶּצֶר אוֹ הֶחָצָב.

ה כָּל הַמַּפְסִיק לְפֵאָה, מַפְסִיק בְּנִכְסֵי הַגֵּר. כֵּיצַד, הָיָה שָׁם (ב) נַחַל אוֹ אַמַּת הַמַּיִם, לֹא קָנָה אֶלָּא עַד הַנַּחַל אוֹ עַד הָאַמָּה. וְכָל הַמַּפְסִיק בִּר''ה (נ''א בִּרְשׁוּיוֹת שַׁבָּת) מַפְסִיק בְּנִכְסֵי הַגֵּר. כְּגוֹן, שֶׁהָיָה בֵּין שְׁתֵּי הַשָּׂדוֹת רְשׁוּת הַיָּחִיד אוֹ כַרְמְלִית, אֲפִלּוּ הָיָה בֵינֵיהֶם רְשׁוּת שֶׁחוֹלֵק לְגִטִּין, מַפְסִיק.

 באר היטב  (ב) נחל. ר''ל קרקע קשה מלאה צרורות ואבנים שאינה ראוי לזריע' מלשון נחל איתן אשר לא יעבד וגו'. סמ''ע:

ו כָּל דָּבָר הַמַּפְסִיק לְטֻמְאָה מַפְסִיק בְּנִכְסֵי הַגֵּר. כֵּיצַד, כְּגוֹן שֶׁנִּכְנָס אָדָם לְבִקְעָה זוֹ וְטֻמְאָה בַּבִּקְעָה בְּצִדָּהּ הָאַחֵר, וְאֵינוֹ יוֹדֵע אִם הִגִּיעַ לִמְקוֹם הַטֻּמְאָה אִם לָאו, כָּל מָקוֹם שֶׁמַּחֲזִיקִים אוֹתָהּ לְטֻמְאָה הֲרֵי הוּא כְּמָקוֹם אַחֵר מְחֻלָּק בִּפְנֵי עַצְמוֹ.

ז בִּקְעָה גְדוֹלָה שֶׁיֵּשׁ בָּהּ שָׂדוֹת רַבּוֹת, וְכֻלָּם שֶׁל גֵּר אֶחָד, וְלֹא הָיָה בֵּינֵיהֶם לֹא מֶצֶר וְלֹא חָצָב וְלֹא דָּבָר מִדְּבָרִים הַמַּפְסִיקִים, וּבָא אֶחָד וְהֶחֱזִיק בְּמִקְצַת הַבִּקְעָה לִקְנוֹת אֶת כֻּלָּהּ, כָּל הַנִּקְרָא עַל שֵׁם אוֹתוֹ הַגֵּר, קוֹנֶה אוֹתוֹ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא בִּשְׂדֵה בֵּית הַשְּׁלָחִין, אֲבָל בִּשְׂדֵה בֵּית הַבַּעַל אִם פֵּרַשׁ לִקְנוֹת כֻּלָּן קָנָה כֻּלָּן. אֲבָל אִם הֶחֱזִיק סְתָם וְלֹא פֵּרַשׁ לִקְנוֹת כֻּלָּן, לֹא קָנָה אֶלָּא מִמָּקוֹם שֶׁהֶחֱזִיק מַעֲנֶה לְאָרְכּוֹ (ג) וּלְרָחְבּוֹ. וְאִם הוּא שָׂדֶה שֶׁיֵּשׁ לוֹ (ד) מֶצֶר, קָנָה כָּל מַה שֶּׁבַּמֶּצֶר (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ג) ולרחבו. עיין פירושו בסמ''ע מ''ש בשם הטור. ע''ש: (ד) מצר. שהמצר שמסבבו עשאו כשד' אחד סמ''ע:

ח (ה) שְׁתֵּי שָׂדוֹת בְּנִכְסֵי הַגֵּר וּמֶצֶר אֶחָד בֵּינֵיהֶם, הֶחֱזִיק בְּאֶחָד מֵהֶם לִקְנוֹתָהּ, קְנָאָהּ. הֶחֱזִיק בָּהּ לִקְנוֹתָהּ וְלִקְנוֹת אֶת חֲבֶרְתָּהּ, זוֹ שֶׁהֶחֱזִיק בָּהּ קָנָה, אֲבָל חֲבֶרְתָּהּ לֹא קָנָה. הֶחֱזִיק בָּהּ כְּדֵי לִקְנוֹת חֲבֶרְתָּהּ, לֹא קָנָה אַחַת מֵהֶן, חֲבֶרְתָּהּ מִפְּנֵי שֶׁלֹּא הֶחֱזִיק בָּהּ, וְאוֹתָהּ מִפְּנֵי שֶׁלֹּא הֶחֱזִיק בָּהּ כְּדֵי לִקְנוֹתָהּ.

 באר היטב  (ה) שתי. עיין בתשו' ר''י לבית לוי סי' נ''ט:

ט הֶחֱזִיק בָּהּ לִקְנוֹתָהּ וְלִקְנוֹת אֶת חֲבֶרְתָּהּ וְאֶת הַמֶּצֶר שֶׁבֵּינֵיהֶם, אוֹ שֶׁהֶחֱזִיק בַּמֶּצֶר לִקְנוֹת אֶת שְׁתֵּיהֶן, הֲרֵי זֶה סָפֵק, וְאִם בָּא אַחֵר וְהֶחֱזִיק בָּהּ כְּדֵי לִקְנוֹתָהּ, זָכָה הָאַחֲרוֹן.

י וְכֵן שְׁנֵי בָתִּים זֶה לִפְנִים מִזֶּה, שֶׁהֶחֱזִיק בְּאֶחָד מֵהֶם לִקְנוֹתוֹ וְלִקְנוֹת אֶת הַשֵּׁנִי, לֹא קָנָה אֶלָּא זֶה שֶׁהֶחֱזִיק בּוֹ בִּלְבַד. הֶחֱזִיק בְּאֶחָד מֵהֶם כְּדֵי לִקְנוֹת אֶת הַשֵּׁנִי, אַף זֶה שֶׁהֶחֱזִיק בּוֹ לֹא קָנָה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הֶחֱזִיק בַּפְּנִימִי כְּדֵי לִקְנוֹתוֹ עִם הַחִיצוֹן, קָנָה (ו) שְׁנֵיהֶם (טוּר בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''ם וְהָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ו) שניהם. ודוקא בשתי בתים שהן זה לפנים מזה והחזיק בפנימי שהחיצון משועבד לדריסת הרגל של פנימי מש''ה נקנה גם החיצון על ידו משא''כ כשאינו לפנים ממנו או בשתי שדות הנ''ל וכ''כ בטור ע''ש. סמ''ע:

יא הַמַּחֲזִיק (ז) בִּשְׁטָר מִנִּכְסֵי הַגֵּר כְּדֵי לִקְנוֹת הַקַּרְקַע הַכְּתוּבָה בְּאוֹתוֹ שְׁטָר, לֹא קָנָה אֶלָּא הַשְּׁטָר בִּלְבַד לָצוּר עַל פִּי צְלוֹחִיתוֹ.

 באר היטב  (ז) בשטר. עיין בש''ך שהאריך בדין זה לפלפל בש''ס ופוסקים והניחו בצ''ע ע''ש באורך:

יב נִכְסֵי גֵר שֶׁאֵין לוֹ יוֹרְשִׁים, וְנִכְסֵי הַהֶפְקֵר, וְשָׂדֶה שֶׁמְּכָרָהּ הַגּוֹי (ח) לְיִשְׂרָאֵל וַעֲדַיִן לֹא הֶחֱזִיק בָּהּ, כֻּלָּם דִּינָם שָׁוֶה, כָּל הַמַּחֲזִיק בָּהֶם בְּדֶרֶךְ מִדַּרְכֵי הַחֲזָקָה שֶׁנִּתְבָּאֲרוּ בְּהִלְכוֹת מְכִירָה קָנָה, חוּץ מֵאֲכִילַת פֵּרוֹת. כֵּיצַד, הַלּוֹקֵחַ קַרְקַע מֵחֲבֵרוֹ וְהֶחֱזִיק בָּהּ בַּאֲכִילַת פֵּרוֹתֶיהָ קָנָה, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן קצ''ב. אֲבָל בְּנִכְסֵי גֵר אוֹ נִכְסֵי הֶפְקֵר, אֲפִלּוּ אָכַל פֵּרוֹת הָאִילָן כַּמָּה שָׁנִים לֹא קָנָה לֹא גוּף הָאִילָן וְלֹא גוּף הַקַּרְקַע, עַד שֶׁיַּעֲשֶׂה מַעֲשֶׂה בְּגוּף הָאָרֶץ אוֹ יַעֲבֹד עֲבוֹדָה בָּאִילָן. הגה: לְפִיכָךְ, אִם מָצָא שְׂדֵה הַגֵּר חֲרוּשָׁה, וּזְרָעָהּ וְלֹא כִּסָּה אַחַר הַזְּרִיעָה, וְצָמְחָה וַאֲכָלָהּ, לָא הָוֵי חֲזָקָה (טוּר) .

 באר היטב  (ח) לישראל. עיין מדינים אלו לעיל ר''ס קצ''ד ובסי' רע''ד ועמ''ש שם:

יג יֵשׁ דְּבָרִים (ט) רַבִּים, שֶׁאִם הֶחֱזִיק בָּהֶם הַלּוֹקֵחַ לֹא קָנָה, וְאִם הֶחֱזִיק בְּאַחַת מֵהֶם בְּנִכְסֵי הַגֵּר אוֹ נִכְסֵי הֶפְקֵר קָנָה. כֵּיצַד, הַמּוֹצֵא פַּלְטְרִין גְּדוֹלִים בְּנוּיִם בְּנִכְסֵי הַגֵּר אוֹ בְּנִכְסֵי הֶפְקֵר, וְסִיֵּד בָּהֶם סִיּוּד אֶחָד אוֹ כִּיֵּר בָּהֶם כִּיּוּר אֶחָד, כְּגוֹן אַמָּה אַחַת אוֹ יוֹתֵר כְּנֶגֶד (י) הַפֶּתַח, קָנָה.

 באר היטב  (ט) רבים. עיין בסוף ס' משאת בנימין ובתשובת ר''י לבית לוי סי' נ''ג: (י) הפתח. פי' בכותל העומד נגד הפתח ואז בכניסתו יראה הייפוי דטיחת הסיד או הציור דחשוב תקון ומעש' בגוף הבית ומש''ה קנאו בו אבל בסיוד וציור שלא כנגד הפתח לא סגי באמה על אמה. סמ''ע:

יד הַצָּר צוּרָה בְּנִכְסֵי הַגֵּר, קָנָה.

טו הַמַּצִּיעַ מַצָּעוֹת בְּנִכְסֵי הַגֵּר, כֵּיוָן שֶׁיִּפָּה הַקַּרְקַע בְּהַצָּעָתָן, קָנָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁשָּׁכַב עַל הַמַּצָּעוֹת, דְּהוֹאִיל וְנֶהֱנֶה מִן (יא) גּוּף הַקַּרְקַע וְגַם הִצִּיעַ אוֹתָן, קָנָה (טוּר) . עָרַךְ שֻׁלְחָן וְאָכַל עָלָיו, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּקָנָה (שָׁם בְּשֵׁם אָבִיו הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (יא) גוף. ובאכילת פירות הקרקע לא קנה משום דלא מקרי מתהני מגוף הקרקע אלא דה''ל כקונ' עבד דלא קנאו במה שבישל לו מאכל אלא דבעינן שהעבד יגביה לרבו שאז עוש' מעש' בגוף העבד כמ''ש בסי' קצ''ו וה''נ דכוותיה ובניר השדה דהוי מעש' בגוף השדה מש''ה קנאוהו. שם:

טז הֵנִיר אֶת הַשָּׂדֶה בְּנִכְסֵי הַגֵּר, קָנָה.

יז הַמְפַצֵּל זְמוֹרוֹת הַגֶּפֶן אוֹ שְׂרִיגֵי אִילָנוֹת וְכַפּוֹת תְּמָרִים בְּנִכְסֵי הַגֵּר, אִם דַּעְתּוֹ לַעֲבוֹדַת הָאִילָן, קָנָה, וְאִם דַּעְתּוֹ לְהַאֲכִיל הָעֵצִים לַבְּהֵמָה, לֹא קָנָה. כֵּיצַד, הָיָה כּוֹרֵת מִכָּאן וּמִכָּאן, חֶזְקָתוֹ שֶׁנִּתְכַּוֵּן לַעֲבוֹדַת הָאִילָן. הָיָה כּוֹרֵת מֵרוּחַ אַחַת, אֵינוֹ מִתְכַּוֵן אֶלָּא לָעֵצִים.

יח וְכֵן הַמְלַקֵּט עֵצִים וַאֲבָנִים מִן הַשָּׂדֶה, אִם דַּעְתּוֹ לְתַקֵּן הָאָרֶץ, קָנָה. וְאִם דַּעְתּוֹ לָעֵצִים, לֹא קָנָה. כֵּיצַד, לָקַט הַגַּס וְהַדַּק, הֲרֵי זֶה בְּחֶזְקַת שֶׁנִּתְכַּוֵּן לְתַקֵּן הָאָרֶץ. לָקַט הַגַּס וְלֹא הַדַּק, הֲרֵי זֶה בְּחֶזְקַת שֶׁנִּתְכַּוֵּן לָעֵצִים. וַאֲפִלּוּ אָמַר שֶׁכִּוֵּן לְתַקְּנָהּ, לֹא קָנָה, דְּבָעֵינָן שֶׁיִּהְיוּ מַעֲשָׂיו מוֹכִיחִין (טוּר) .

יט וְכֵן הַמַּשְׁוֶה פְּנֵי הָאָרֶץ, אִם דַּעְתּוֹ לְתַקֵּן הָאָרֶץ, קָנָה. וְאִם דַּעְתּוֹ לְהַשְׁווֹת מָקוֹם שֶׁיַּעֲמִיד בּוֹ גֹרֶן, לֹא קָנָה. כֵּיצַד, הָיָה לוֹקֵחַ עָפָר מִמָּקוֹם גָּבוֹהַּ וְנוֹתְנוֹ לַמָּקוֹם הַנָּמוּךְ, הֲרֵי זֶה מְתַקֵּן הָאָרֶץ. וְאִם אֵינוֹ מַקְפִּיד עַל זֶה, אֶלָּא מַשְׁלִיךְ הֶעָפָר וְהַצְּרוֹרוֹת בְּכָל מָקוֹם בְּלֹא הַקְפָּדָה, הֲרֵי זֶה בַּחֲזָקָה שֶׁאֵינוֹ מִתְכַּוֵן אֶלָּא לְהַשְׁווֹת מָקוֹם לָדוּשׁ בּוֹ.

כ וְכֵן הַפּוֹתֵחַ מַיִם לְתוֹךְ הָאָרֶץ, אִם לְתַקֵּן הָאָרֶץ, קָנָה. וְאִם לָצוּד דָּגִים, לֹא קָנָה כֵּיצַד, עָשָׂה מָקוֹם שֶׁיִּכָּנְסוּ בּוֹ הַמַּיִם בִּלְבַד, הֲרֵי זֶה מִתְכַּוֵן לְתַקֵּן הָאָרֶץ. עָשָׂה שְׁנֵי פְּתָחִים, אֶחָד לְהַכְנִיס וְאֶחָד לְהוֹצִיא, הֲרֵי זֶה מִתְכַּוֵּן לָצוּד דָּגִים.

כא הַבּוֹנֶה פַּלְטְרִין גְּדוֹלִים בְּנִכְסֵי הַגֵּר, וּבָא אֶחָד וְהֶעֱמִיד לָהֶם דְּלָתוֹת, קָנָה הָאַחֲרוֹן. שֶׁהָרִאשׁוֹן לֹא עָשָׂה בְּגוּף הָאָרֶץ כְּלוּם, וַהֲרֵי הוּא כְּמִי שֶׁעָשָׂה גַּל אֲבָנִים, שֶׁאֵינוֹ קוֹנֶה; שֶׁהֲרֵי לֹא הוֹעִיל בְּגָדֵר זֶה, מִפְּנֵי שֶׁהוּא רָחָב בְּיוֹתֵר וּמְפֻלָּשׁ, וְאֵין צוּרַת אוֹתוֹ הַבִּנְיָן מוֹעֶלֶת עַד שֶׁיַּעֲמִיד דְּלָתוֹת. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין (אִם) עָשָׂה הָרִאשׁוֹן דְּלָתוֹת וְלֹא נָעַל, וּבָא שֵׁנִי (יב) וְנָעַל, קָנָה שֵׁנִי (טוּר כ''כ הָרֹא''שׁ) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל זֶה בְּבוֹנֶה בְּעֵצִים וַאֲבָנִים שֶׁאֵינוֹ שֶׁלּוֹ, כְּגוֹן בְּעֵצִים וַאֲבָנִים שֶׁל גֵּר, וְלֹא כִוֵּן לִזְכּוֹת בָּהֶן רַק עַל יְדֵי (יג) בִנְיָן, אוֹ שֶׁבָּנָה עַל יְדֵי (יד) פּוֹעֲלִים. אֲבָל אִם זָכָה בָּהֶן, אוֹ שֶׁהָיוּ שֶׁלּוֹ תְּחִלָּה, שֶׁיּוּכַל לוֹמַר: אֲנִי אֶטֹּל עֵצַי (טו) וַאֲבָנַי, הֲרֵי הָאַחֲרוֹן לֹא הֶחֱזִיק בִּכְלוּם, וְלָכֵן הַקַּרְקַע הֶפְקֵר כְּמוֹ שֶׁהָיָה וְכָל (טז) הַקּוֹדֵם זָכָה (שָׁם בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ בּוֹנֶה בְּשֶׁלּוֹ, הַשֵּׁנִי זָכָה (יז) בַּכֹּל. וְהָא דְּרִאשׁוֹן לֹא קָנָה, בְּבִנְיָן שֶׁעַל גַּבֵּי קַרְקַע, הַיְנוּ כְּשֶׁלֹא בָּנָה בִּנְיָן הַמּוֹעִיל, אֲבָל אִם עָשָׂה בִּנְיָן הָרָאוּי לְהַעֲמִיד בְּהֵמָה אוֹ תַרְנְגוֹלִים, אוֹ שֶׁחָפַר בַּקַּרְקַע יְסוֹדוֹת לְבִנְיָן וּבָנָה, קָנָה הַקַּרְקַע בְּבִנְיָנָהּ (הַמַּגִּיד פ''ב דִּזְכִיָּה בְשֵׁם הר''י הַלֵּוִי אִבְּן מִיגַ''שׁ) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין (וּסְבִירָא לְהוּ דְלָא קָנָה בַּחֲפִירַת הַיְסוֹדוֹת) (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק ח''ה בְּשֵׁם רַמְבַּ''ן וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (יב) ונעל. עיין בתשובת מהרי''ט ס''ס ק''נ: (יג) בנין. ומש''ה כיון דלא קנה הבנין בלא דלתות לא קנה ממנו כלום סמ''ע: (יד) פועלים. פי' ואין דעת הפועלים לקנות לו כלום ונמצא שנשאר הפקר עד שיעמיד השני דלתות. שם: (טו) ואבנים. לקמן סי' שע''א יתבאר שהיורד לתוך חורבת חבירו ובנאה שלא ברשות י''ל אחר כך עצי ואבני אני נוטל ומש''ה כשיאמר הראשון עצי ואבני אני נוטל הרי לא עשה השני כלום בהעמדת הדלתות. שם: (טז) הקודם. כתב הטור בשם הרמ''ה ז''ל הלכך אם קדם קמא ומסלק דלתות דבתרא ומוקי דלתות מדיליה קנה ואי לא דינא הכי דשקיל קמא לבנין ובתרא דלתות דידיה. וארעא הוה הפקר כדמעיקרא ומאן דמחזיק בארעא זכה עכ''ל: (יז) בכל. פי' בקרקע ובבנין דמאחר שהראשון בנה כדי לקנות הקרקע ולא קנה וא''כ הוי הפקר וזכה השני בכל כ''כ הה''מ בשם ר''י מיגאש והרמב''ם. ועד''מ שהביאו. סמ''ע:

כב הַמֵּפִיץ הַזֶּרַע לְתוֹךְ הַתְּלָמִים, לֹא קָנָה. שֶׁבְּעֵת שֶׁהִשְׁלִיךְ הַזֶּרַע, לֹא הִשְׁבִּיחַ כְּלוּם; וּבְעֵת שֶׁצָּמַח וְהִשְׁבִּיחַ, שֶׁבַח הַבָּא מֵאֵלָיו הוּא וְאֵינוֹ קוֹנֶה.

כג הָיְתָה מְחִצָּה בְּנִכְסֵי הַגֵּר, וּבָא זֶה וְעָשָׂה מְחִצָּה אַחֶרֶת עַל גַבָּהּ, לֹא קָנָה. וַאֲפִלּוּ (יח) נִבְלְעָה מְחִצָּה תַּחְתּוֹנָה וַהֲרֵי הָעֶלְיוֹנָה קַיֶּמֶת; שֶׁבְּעֵת שֶׁבָּנָה לֹא הוֹעִיל, וּבְעֵת שֶׁהוֹעִיל, מֵאֵלָיו בָּא הַמַּעֲשֶׂה.

 באר היטב  (יח) ונבלעה. ולא דמי למ''ש הטור בא''ח סי' שנ''ו והמחבר שם סי' שנ''ח בקרפף שלא הוקף לדיר' ובנה מחיצ' ע''ג ונבלעה התחתונה דמהני העליונ' שאני בנכסי הגר דבעינן שתהא הנאת הקרקע ניכרת וידוע על ידו. שם:

כד הַמַּחֲזִיק בְּנִכְסֵי הַגֵּר וּבְהֶפְקֵר וְאֵין דַּעְתּוֹ לִקְנוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁגָּדַר וּבָנָה, לֹא קָנָה.

כה הָעוֹדֵר בְּנִכְסֵי הַגֵּר וּכְסָבוּר שֶׁהֵם שֶׁלּוֹ, לֹא קָנָה.

כו עָדַר בְּנִכְסֵי גֵר זֶה וּכְסָבוּר שֶׁהָיָה שֶׁל גֵּר אַחֵר, הוֹאִיל וְנִתְכַּוֵּן בְּמַעֲשָׂיו אֵלּוּ לִזְכּוֹת מֵהַהֶפְקֵר, הֲרֵי זֶה קָנָה.

כז הָיָה מַשְׁכּוֹן יִשְׂרָאֵל בְּיַד הַגֵּר, וּכְשֶׁמֵּת הַגֵּר בָּא יִשְׂרָאֵל אַחֵר וְהֶחֱזִיק בְּמַשְׁכּוֹן זֶה, מוֹצִיאִין אוֹתוֹ מִיָּדוֹ, שֶׁכֵּיוָן שֶׁמֵּת הַגֵּר בָּטֵל שִׁעְבּוּדוֹ. וְהוּא הַדִּין אִם יֵשׁ לוֹ לַגֵּר שְׁטָר חוֹב עַל (יט) מַשְׁכּוֹנוֹת קַרְקַע מֻחְזֶקֶת.

 באר היטב  (יט) משכונות. ל' הטור אם יש לו משכנות קרקע מוחזקת ביד ישראל ומת חוזר הקרקע לבעליו והגיה הב''ח אם יש לו שטר על משכונת קרקע מוחזק כו' ופי' דהשטר מוחזק ביד אחר אבל במשכון מופקד ביד אחר זכה בו האחר ע''ש ואינו נ''ל דכיון שפקע שעבודו במיתת הגר מה זכות יהי' להאחר במשכון ויותר נרא' דצ''ל אם יש לו משכונת קרקע מוחזק בידו מישראל וכמ''ש הטור לעיל סי' ע''ב סעיף ל' עיין שם וכן משמע בבעל התרומות סוף שער מ''ט שממנו מקור דין זה ועיין לעיל סי' ע''ב מסל''ו עד ס''ס מ' דינים השייכים לכאן. ש''ך:

כח הָיָה מַשְׁכּוֹן הַגֵּר בְּיַד יִשְׂרָאֵל, וּבָא יִשְׂרָאֵל אַחֵר וְהֶחֱזִיק בּוֹ, לוֹקֵחַ מִמֶּנּוּ הָרִאשׁוֹן כְּנֶגֶד מָעוֹתָיו, וְהָאַחֲרוֹן קוֹנֶה אֶת הַשְּׁאָר. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁלֹא הָיָה הַמַּשְׁכּוֹן בַּחֲצַר הָרִאשׁוֹן, אֲבָל אִם הָיָה בַּחֲצֵרוֹ, חֲצֵרוֹ קוֹנָה לוֹ שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ וְאֵין לְזֶה הָאַחֲרוֹן כְּלוּם. הגה: וְהוּא הַדִּין לְפִקָּדוֹן שֶׁל גֵּר שֶׁבְּיַד יִשְׂרָאֵל (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתְּרוּמוֹת) . מִיהוּ, אִם הוּא דָבָר דְּלָא הֲוָה לֵהּ לֵידַע לְבַעַל הֶחָצֵר, לֹא קָנָה (מָרְדְּכַי פ''ב דִּמְצִיעָא) . וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן רס''ח. הָיָה הַגֵּר חַיָּב לְיִשְׂרָאֵל בִּשְׁטָר אוֹ (כ) בְעֵדִים, אֵין שׁוּם אָדָם יָכוֹל לְהַחֲזִיק בְּשִׁעוּר הַחוֹב, וְהַמַּחֲזִיק בִּנְכָסָיו יֵשׁ לוֹ דִּין יוֹרֵשׁ, וְהַבָּא לִפְרֹעַ מִמֶּנּוּ כְּבָא לִפָּרַע מִן הַיּוֹרְשִׁין (הַמַּגִּיד פ''ב דִּזְכִיָּה וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם בַּעַל הָעִטּוּר) .

 באר היטב  (כ) בעדים. היינו שמת תוך זמנו וכמ''ש בסי' ק''ח וה''ה בכת''י באופן שגוב' מיורשים וכן משמע מלשון בעה''ת הביאו ב''י וזה פשוט שכל מלו' שנגבית כו' כמ''ש המחבר בס''ס זה. שם:

כט גֵּר שֶׁמֵּת וּבִזְבְּזוּ יִשְׂרָאֵל נְכָסָיו, וְהָיוּ בָּהֶם עֲבָדִים; גְּדוֹלִים, קָנוּ (כא) עַצְמָם בְּנֵי חוֹרִין; קְטַנִּים, כָּל הַמַּחֲזִיק בָּהֶם זָכָה.

 באר היטב  (כא) עצמם. כמו גבי הפקר לעיל סי' רע''ג ס''ו ע''ש:

ל גֵּר שֶׁמֵּת וּבִזְבְּזוּ יִשְׂרָאֵל נְכָסָיו, וְשָׁמְעוּ שֶׁעֲדַיִן לֹא מֵת אוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ בֵּן אוֹ שֶׁאִשְׁתּוֹ מְעֻבֶּרֶת, כֻּלָּם חַיָּבִים לְהַחֲזִיר. הֶחֱזִירוּ כֻּלָּם, וְאַחַר כָּךְ שָׁמְעוּ שֶׁשְּׁמוּעָה רִאשׁוֹנָה אֱמֶת הָיְתָה, וּבָרִאשׁוֹנָה מֵת אוֹ מֵת בְּנוֹ מִקֹּדֶם אוֹ הִפִּילָה אִשְׁתּוֹ, כָּל הַמַּחֲזִיק (כב) בַּשְּׁנִיָּה קָנָה, (כג) וּבָרִאשׁוֹנָה לֹא קָנָה.

 באר היטב  (כב) בשנייה. ול''ד למ''ש הט''ו בי''ד ס''ס ש''מ כששמע שמת אביו וקרע בגדיו וישב עליו קצת שבע' ואח''כ הוגד לו שלא מת ופסק מאבילתו ואח''כ חזרו לו' לו שאמת הי' שמת בראשונ' שיצא ידי קריע' והימים שנהג באבילתו שאני התם דהא עכ''פ עשה הקריע' בשעת חימום ונהג אבילתו ומי הפקיעתו מידו. סמ''ע: (כג) ובראשונ'. עיין בהה''מ בפ''ב מהל' זכי' ובש''ס בבא בתרא דף קמ''ב והרא''ש פ' אלמנ' לכ''ג ודו''ק וצ''ע. ש''ך:

לא גֵּר שֶׁמֵּת וּבִזְבְּזוּ יִשְׂרָאֵל נְכָסָיו, וְהָיוּ עָלָיו חוֹבוֹת, כָּל מִלְוָה שֶׁנִּגְבֵּית מֵהַיּוֹרְשִׁים וּמֵהַלָּקוֹחוֹת נִגְבֵּית גַּם מֵאֵלּוּ שֶׁזָּכוּ בָהֶם, וְאֵין גּוֹבִים מֵהֶם אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה. הָיוּ רַבִּים שֶׁהֶחֱזִיקוּ בָּהֶם, אַחֲרוֹן אַחֲרוֹן נִפְסָד; אֵין לוֹ, גּוֹבִין מִשֶּׁלְּפָנָיו:

---

הלכות נחלות

---

סימן רעו - סדר נחלות כיצד הוא, ובו ז' סעיפים

א סֵדֶר נְחָלוֹת כָּךְ: מִי שֶׁמֵּת, בְּנוֹ יוֹרְשׁוֹ. לֹא נִמְצָא לוֹ בֵּן, רוֹאִים אִם יֵשׁ לַבֵּן זֶרַע, בֵּין זָכָר בֵּין נְקֵבָה עַד סוֹף כָּל הַדּוֹרוֹת, עוֹמֵד בִּמְקוֹמוֹ וְיוֹרֵשׁ הַכֹּל, לֹא נִמְצָא זֶרַע לַבֵּן, אִם יֵשׁ לוֹ בַּת תִּירָשֶׁנּוּ. לֹא נִמְצָא לוֹ בַּת, אִם יֵשׁ לָהּ זֶרַע, בֵּין זָכָר בֵּין נְקֵבָה עַד סוֹף כָּל הַדּוֹרוֹת, יוֹרֵשׁ הַכֹּל. לֹא נִמְצָא לָהּ זֶרַע, תַּחֲזֹר הַיְרֻשָּׁה לְאָבִיו שֶׁל מֵת. וְאִם אֵין אָבִיו קַיָּם, תַּחֲזֹר לְזַרְעוֹ שֶׁהֵם אֲחֵי הַמֵּת. אִם יֵשׁ לוֹ אָח, יוֹרֵשׁ הַכֹּל. לֹא נִמְצָא לוֹ אָח, אִם הִנִּיחַ זֶרַע עַד סוֹף כָּל הַדּוֹרוֹת עוֹמֵד בִּמְקוֹמוֹ לִירָשׁ. לֹא נִמְצָא לוֹ אָח וְלֹא זֶרַע מִמֶּנּוּ, תַּחֲזֹר הַיְרֻשָּׁה לַאֲחוֹת הַמֵּת אוֹ לְזַרְעָהּ עַד סוֹף כָּל הַדּוֹרוֹת. לֹא נִמְצָא לוֹ אָחוֹת וְלֹא זֶרַע מִמֶּנָּה, תַּחֲזֹר הַיְרֻשָּׁה לַאֲבִי אָבִיו שֶׁל מֵת. וְאִם אֵינוֹ קַיָּם, חוֹזֵר לְזַרְעוֹ שֶׁהֵם אֲחֵי אֲבִי הַמֵּת, אִם יֵשׁ לוֹ אַחִים, אוֹ לְזַרְעָם עַד סוֹף כָּל הַדּוֹרוֹת. וְאִם אֵין אַחִים לַאֲבִי הַמֵּת, וְלֹא זֶרַע מֵהֶם, חוֹזֶרֶת לַאֲחוֹת אֲבִי הַמֵּת אוֹ לְזַרְעָהּ עַד סוֹף כָּל הַדּוֹרוֹת. וְאִם אֵין אָחוֹת לַאֲבִי הַמֵּת וְלֹא זֶרַע מִמֶּנָּה, חוֹזֶרֶת לַאֲבִי אֲבִי אָבִיו שֶׁל מֵת. וְאִם אֵינוֹ חַי, מוֹרִישׁוֹ לְזַרְעוֹ שֶׁהֵם אַחֵי אֲבִי אָבִיו שֶׁל מֵת אוֹ לְזַרְעָם עַד סוֹף כָּל הַדּוֹרוֹת. לֹא נִמְצְאוּ אֲחֵי אֲבִי אָבִיו שֶׁל מֵת וְלֹא זַרְעָם, חוֹזֶרֶת לַאֲחוֹת אֲבִי אָבִיו שֶׁל מֵת אוֹ לְזַרְעָהּ עַד סוֹף כָּל הַדּוֹרוֹת. וְעַל זֶה הַדֶּרֶךְ נַחֲלָה מְמַשְׁמֶשֶׁת לְמַעְלָה עַד רְאוּבֵן:

ב מִי שֶׁמֵּת וְהִנִּיחַ בַּת וּבַת הַבֵּן, אֲפִלּוּ בַּת בַּת בַּת הַבֵּן עַד סוֹף כַּמָּה דוֹרוֹת הִיא קוֹדֶמֶת וְתִירַשׁ הַכֹּל, וְאֵין לַבַּת כְּלוּם. וְהוּא הַדִּין לְבַת הָאָח עִם הָאֲחוֹת, וּלְבַת בֶּן אֲחִי אָבִיו עִם אֲחוֹת אָבִיו, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה.

ג מִי שֶׁהָיוּ לוֹ שְׁנֵי בָּנִים, וּמֵתוּ שְׁנֵיהֶם בְּחַיָּיו, וְהִנִּיחַ הָאֶחָד שְׁלֹשָׁה בָּנִים וְהַשֵּׁנִי לֹא הִנִּיחַ אֶלָּא בַּת אַחַת, וְאַחַר כָּךְ מֵת הַזָּקֵן, בַּת הַבֵּן יוֹרֶשֶׁת חֲצִי הַנְּכָסִים, וּשְׁלֹשֶׁת בְּנֵי הַבֵּן הָאַחֵר יוֹרְשִׁים הַחֵצִי הָאַחֵר, שֶׁאָנוּ רוֹאִים כְּאִלּוּ הַבָּנִים קַיָּמִים וְיוֹרְשִׁים בְּשָׁוֶה, וְכָל אֶחָד מוֹרִישׁ לְבָנָיו חֶלְקוֹ. וְעַל דֶּרֶךְ זֶה חוֹלְקִים בְּנֵי הָאַחִים וּבְנֵי אֲחֵי הָאָב עַד רֹאשׁ הַדּוֹרוֹת.

ד מִשְׁפַּחַת הָאֵם אֵינָהּ קְרוּיָה מִשְׁפָּחָה, שֶׁאֵין הָאֵם יוֹרֶשֶׁת אֶת בְּנָהּ וְלֹא אֶת בִּתָּהּ. וְאַחִין מֵאֵם וְלֹא מֵאָב אֵין יוֹרְשִׁים זֶה אֶת זֶה, אֶלָּא כָּל אֶחָד, מִשְׁפַּחַת אָבִיו יוֹרֵשׁ אוֹתוֹ. וַאֲפִלּוּ שְׁתוּקִי שֶׁאֵין לוֹ יוֹרְשִׁין מִן הָאָב, אֵין מִשְׁפַּחַת אִמּוֹ יוֹרְשִׁין אוֹתוֹ אֶלָּא הֲרֵי הוּא כְּגֵר וּנְכָסָיו הֶפְקֵר (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שנ''ב) . אֲבָל הָאִישׁ יוֹרֵשׁ אֶת אִמּוֹ, וְכֵן הַבַּת אֶת אִמָּהּ אִם אֵין לָהּ בֵּן, שֶׁדִּינָהּ בְּנִכְסֵי הָאֵם כְּמוֹ בְּנִכְסֵי הָאָב, שְׁנֵיהֶם יוֹרְשִׁים אוֹתָהּ אֶלָּא שֶׁהַבֵּן וְזַרְעוֹ קוֹדְמִין לַבַּת:

ה אֵין הַבֵּן יוֹרֵשׁ אֶת אִמּוֹ בַּקֶּבֶר (א) לְהַנְחִיל לְאֶחָיו מֵהָאָב. שֶׁאִם מֵת בְּחַיֶּיהָ וְאַחַר כָּךְ מֵתָה, אֵין אוֹמְרִים אִלּוּ הָיָה עוֹדֶנּוּ חַי הָיָה יוֹרְשָׁהּ, עַכְשָׁיו גַּם כֵּן אִם אֵין לוֹ זֶרַע אֶחָיו מֵאָבִיו יַעַמְדוּ בִּמְקוֹמוֹ לִירַשׁ אוֹתָהּ, אֶלָּא תַּחֲזֹר יְרֻשָּׁתָהּ לְמִשְׁפַּחַת בֵּית אָבִיהָ כֵּיוָן שֶׁאֵין לִבְנָהּ זֶרַע. אֲבָל אִם מֵתָה הָאֵם בְּחַיָּיו, וְאַחַר כָּךְ מֵת הוּא, אֲפִלּוּ הָיָה קָטָן בֶּן יוֹמוֹ, הוֹאִיל וְחַי אַחֲרֶיהָ אֲפִלּוּ שָׁעָה אַחַת, יוֹרְשָׁהּ וּמַנְחִיל הַיְרֻשָּׁה לְיוֹרְשָׁיו מִמִּשְׁפַּחַת אָבִיו. הגה: וְדַוְקָא שֶׁנּוֹלַד הַקָּטָן, אֲבָל (ב) עֻבָּר אֵינוֹ יוֹרֵשׁ אִמּוֹ, אִם מֵתָה כְּשֶׁהִיא מְעֻבֶּרֶת, לְהַנְחִיל יוֹרְשָׁיו מֵאָבִיו (טוּר) .

 באר היטב  (א) להנחיל. עיין בתשו' רש''ך ס''ב סי' קצ''ז: (ב) עובר. ז''ל הש''ס ב''ב דף קמ''ב מ''ט דהוא מיית ברישא וכתבו התוס' ז''ל ה''ט כדאמרינן פ''ק דערכין דאיידי דזוטרא חיותיה עייל ליה טיפתא דמלאך המות ומחתכי ליה לסימנים והא דאמרינן בפ' המקש' (הביאו הטי''ד סי' י''ג) השוחט בהמ' ומצא בה בן ט' חי כו' היינו דוקא כששחט' או הרג' שאז היא מתה תחל' והא דאמרינן בהשוחט דמתה אמו והדר ילדתו היינו מתה ע''י אדם א''נ כגון שנעקר הולד לצאת דאז אין הולד מת כדמשמע בערכין שם וא''ת א''כ אמאי נקט בן יומו עובר נמי נוחל ומנחיל וי''ל דבן יום א' פסיקא ליה אבל עובר לא פסיקא ליה למתני נוחל ומנחיל עכ''ל וכן הוא ברמב''ם פ''א מנחלות ולא כע''ש שכת' דאפי' אם עובר זה יצא אח''כ לאויר העולם ומת ולא נעש' בר קיימא ע''כ. וז''א דכיון שיצא חי נוחל ומנחיל כמ''ש התוס' וא''ל שכונתו הוא שהפילה אותו כשהי' בן ח' ואינו בר קיימא דא''כ מאי אריא עובר אפי' נולד בחיי אמו נמי ואף דהרמב''ם כת' שם לכשנולד אע''ג דלא כלו חדשיו אפ''ה יורש אמו כ''כ הה''מ דדבריו צ''ע ושלא ידע ראיה ברור' לזה ובפ''א דיבום כתב דמיירי דוקא כשנגמרו שערו וצפרניו וכמ''ש כל זה בד''מ ע''ש וא''כ אפילו עובר נמי ומנ''ל לחלק ביניהן. סמ''ע:

ו כָּל הַקְּרוֹבִים בַּעֲבֵרָה יוֹרְשִׁים כִּכְשֵׁרִים. כֵּיצַד, הָיָה לוֹ אָח אוֹ בֵּן מַמְזֵר, הֲרֵי זֶה יוֹרֵשׁ כְּכָשֵׁר. וְכֵן שְׁאָר כָּל הַיּוֹרְשִׁים. אֲבָל בֵּן מִשִּׁפְחָה אוֹ גוֹיָה, אֵינוֹ בֵּן לְדָבָר מֵהַדְּבָרִים וְאֵינוֹ יוֹרֵשׁ כְּלָל. הגה: אֵין הַיּוֹרְשִׁין יוֹרְשִׁין דְּבָרִים שֶׁאֵין בָּהֶם (ג) מַמָּשׁ (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי סוֹף ב''ב), אוֹ טוֹבַת הֲנָאָה בְּעָלְמָא שֶׁאֵינוֹ מָמוֹן (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קס''א וּמוּרַ''ם פַּדָּוואָה סִימָן ס''ה) .

 באר היטב  (ג) ממש. וכן אפילו הוא עצמו א''י להוציא מיד אחרים אם הוא תחת ידם כדאיתא בתשו' מהר''ם פ' שבועת הדיינים וכן הוא במהרי''ק וגם ביורש מיירי בכה''ג דאם הוא ביד היורש פשיטא דטובת הנאה הוא שלו ויכול ליתנו לאחרים לחלקן למי שירצו. ש''ך:

---

סימן רעז - הבכור נוטל פי שנים, ואיזה הוא בכור לנחלה וספק בכור, ובו ט''ו סעיפים

א הַבְּכוֹר נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם בְּנִכְסֵי אָבִיו. כֵּיצַד, הִנִּיחַ חֲמִשָּׁה בָּנִים וְאֶחָד מֵהֶם בְּכוֹר, הַבְּכוֹר נוֹטֵל שְׁלִישׁ הַמָּמוֹן, וְכָל אֶחָד מֵהָאַרְבָּעָה פְּשׁוּטִים נוֹטֵל שְׁתוּת. הִנִּיחַ תִּשְׁעָה בָנִים, הֲרֵי הָאֶחָד הַבְּכוֹר נוֹטֵל חֲמִישִׁית, וְכָל אֶחָד מֵהַשְּׁמוֹנָה פְשׁוּטִים נוֹטֵל עֲשִׂירִית. וְכֵן עַל דֶּרֶךְ הַחֲלֻקָּה הַזֹּאת חוֹלְקִים לְעוֹלָם.

ב אֵלּוּ שְׁנֵי חֲלָקִים נוֹטֵל אוֹתָם כְּאֶחָד בְּמֶצֶר אֶחָד.

ג בְּכוֹר שֶׁנּוֹלַד אַחַר מִיתַת אָבִיו אֵינוֹ נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם. וְאִם יָצְאָה (א) פַּדַחְתּוֹ בְּחַיֵּי אָבִיו, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא יָצָא כָּל רֹאשׁוֹ לַאֲוִיר הָעוֹלָם אֶלָּא לְאַחַר מִיתַת אָבִיו, הֲרֵי זֶה נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם. יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם נוֹלַד כְּשֶׁהוּא (ב) גוֹסֵס אֵינוֹ נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם (נִמּוּקֵי יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתּוֹסָפוֹת וראב''ד) .

 באר היטב  (א) פדחתו. בטור כתו' רוב פדחתו דרובו ככולו ואע''ג דביציאת הפדחת עדיין ליכא הכרה גמורה מ''מ כיון דהוי כילוד ה''ל ג''כ כאילו הכירו. סמ''ע: (ב) גוסס. דאז לא הוי בר הכר' ולפ''ז צ''ל ביצא פדחתו דלא מיירי דבשע' שהיה גוסס יצא פדחתו ואחר מותו נולד דא''כ לא מחשב בכור אלא מיירי שיצא רוב פדחתו ואז היה בריא וחזר וחלה ומת ואח''כ נולד כולו א''נ שמת פתאום אחר שיצא פדחתו ואח''כ נולד כולו. שם:

ד בְּכוֹר שֶׁנּוֹלַד (ג) טֻמְטוּם וְאַחַר כָּךְ נִקְרַע וְנִמְצָא זָכָר, אֵינוֹ נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם. וְכֵן (בֵּן פָּשׁוּט שֶׁנִּקְרַע וְנִמְצָא זָכָר) אֵינוֹ מְמַעֵט בְּחֵלֶק בְּכוֹרָה, שֶׁנֶּאֱמַר: וְיָלְדוּ לוֹ בָנִים, (דְּבָרִים כא, טו) עַד שֶׁהָיָה בֵּן מִשְּׁעַת לֵדָה. כֵּיצַד אֵינוֹ מְמַעֵט בְּחֵלֶק בְּכוֹרָה, הֲרֵי שֶׁהָיָה לוֹ בֵּן בְּכוֹר וּשְׁנֵי פְשׁוּטִים וְזֶה הַטֻּמְטוּם שֶׁנִּקְרַע וְנִמְצָא זָכָר, הַבְּכוֹר נוֹטֵל רְבִיעַ הַמָּמוֹן (בְּחֵלֶק הַבְּכוֹרָה) וּכְאִלּוּ אֵין עִמּוֹ אֶלָּא שְׁנֵי פְשׁוּטִים בִּלְבַד, וְהַשְּׁלֹשָׁה רְבִיעִים הַנִּשְׁאָרִים חוֹלְקִים אוֹתוֹ שְׁנֵי הַפְּשׁוּטִים עִם הַנִּקְרַע וְעִם הַבְּכוֹר בְּשָׁוֶה.

 באר היטב  (ג) טומטום. נלמד מדכתיב והיה הבן הבכור שהיה בן משעת הויה דהיינו משעת לידה. שם:

ה קָטָן בֶּן יוֹם אֶחָד (ד) מְמַעֵט בְּחֵלֶק בְּכוֹרָה, אֲבָל לֹא הָעֻבָּר. וּבֵן שֶׁנּוֹלַד אַחַר מִיתַת אָבִיו אֵינוֹ מְמַעֵט בְּחֵלֶק בְּכוֹרָה.

 באר היטב  (ד) ממעט. ר''ל אף דלא היה חי אלא יום א' ומת מ''מ ה''ל לענין בכור' כאילו היה חי עדיין ואם יש עמו עוד פשוט חולקין העזבון לד' חלקים ונוטל הבכור ב' חלקים והפשוט חלק א' ועוד חלק הקטן שמת חולקין הבכור והפשוט יחד כו' עיין בטור שם:

ו הַבָּא אַחַר נְפָלִים, אַף עַל פִּי שֶׁיָּצָא (ה) רֹאשׁ הַנֶּפֶל כְּשֶׁהוּא חַי, הַבָּא אַחֲרָיו בְּכוֹר לְנַחֲלָה. וְכֵן בֶּן ט' שֶׁיָּצָא רֹאשׁוֹ מֵת, הַבָּא אַחֲרָיו בְּכוֹר לְנַחֲלָה, שֶׁזֶּה שֶׁנֶּאֱמַר: רֵאשִׁית אוֹנוֹ (דְּבָרִים כא, יז) הוּא שֶׁלֹּא נוֹלַד לוֹ קֹדֶם לָזֶה (יֶלֶד) שֶׁיָּצָא חַי לַאֲוִיר הָעוֹלָם. לְפִיכָךְ בֶּן ט' שֶׁהוֹצִיא רֹב רֹאשׁוֹ חַי, הַבָּא אַחֲרָיו אֵינוֹ בְּכוֹר.

 באר היטב  (ה) ראש. ואפילו נולד הנפל כולו הדין כן ודלא כמ''ש בתשובת הגאון מוהר''י כ''ץ מקראקא כ''כ הסמ''ע וכת' הש''ך דגם הב''ח כ''כ וכן הוא ברש''י להדיא פרק המקש' דף ס''ח ע''ש ע''כ:

ז יוֹצֵא דֹּפֶן וְהַבָּא אַחֲרָיו שְׁנֵיהֶם אֵינָם בְּכוֹרִים, הָרִאשׁוֹן לְפִי שֶׁלֹּא נוֹלַד, וְנֶאֱמַר: וְיָלְדוּ לוֹ בָנִים; (דְּבָרִים כא, טו) וְהַשֵּׁנִי שֶׁהֲרֵי קְדָמוֹ אַחֵר:

ח בְּכוֹר לְנַחֲלָה הוּא הַנּוֹלָד לָאָב רִאשׁוֹן, שֶׁנֶּאֱמַר: כִּי הוּא רֵאשִׁית אוֹנוֹ (דְּבָרִים כא, יז) וְאֵין מַשְׁגִּיחִין עַל הָאֵם, אֲפִלּוּ יָלְדָה כַּמָּה בָּנִים, הוֹאִיל וְזֶה רִאשׁוֹן לְאָבִיו יוֹרֵשׁ פִּי שְׁנַיִם.

ט הָיָה לוֹ בָּנִים בְּגַיּוּתוֹ וְנִתְגַיֵּר, אֵין לוֹ בְּכוֹר (ו) לְנַחֲלָה. אֲבָל יִשְׂרָאֵל שֶׁהָיָה לוֹ בֵּן מֵהַשִּׁפְחָה אוֹ מֵהַגּוֹיָה, הוֹאִיל וְאֵינוֹ קָרוּי בְּנוֹ, הַבָּא לוֹ אַחֲרָיו מֵהַיִּשְׂרְאֵלִית בְּכוֹר לְנַחֲלָה, וְנוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם.

 באר היטב  (ו) לנחל'. הטעם דהבנים שהיו לו בהיותו עובד כוכבים אית להו יחוס אחריו דכתי' בלאדן בן בלאדן משא''כ בישראל שיש לו בן משפח' כו' דאינו קרוי בנו לשום דבר כמ''ש בס''ס רע''ו. סמ''ע:

י הָיָה הַבְּכוֹר מַמְזֵר, נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם, שֶׁנֶּאֱמַר: כִּי אֶת הַבְּכוֹר בֶּן הַשְּׂנוּאָה יַכִּיר (דְּבָרִים כא, יז) זוֹ שֶׁשְּׂנוּאָה (ז) בְּנִשּׂוּאֶיהָ; וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם הָיָה בֶּן גְּרוּשָׁה אוֹ בֶּן חֲלוּצָה.

 באר היטב  (ז) בנישואי'. ר''ל שאין קידושין תופסין בה וזה שסיים וכ''ש בן גרושה כו' ור''ל שקידושין תופסין בה ודלא כע''ש שפי' שלא היה לו לנושא' מחמת איסור שם:

יא מִי שֶׁנִּסְתַּפֵּק לָנוּ אִם הוּא בְּכוֹר אוֹ פָּשׁוּט, כְּגוֹן שֶׁנִּתְעָרֵב עִם (ח) אַחֵר, אֵינוֹ נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם. וְכֵיצַד עוֹשִׂין, אִם הֻכְּרוּ וּלְבַסוֹף נִתְעָרְבוּ כּוֹתְבִים הַרְשָׁאָה זֶה לְזֶה וְנוֹטְלִים חֵלֶק בְּכוֹרָה; וְאִם לֹא הֻכְּרוּ, כְּגוֹן שֶׁיָּלְדוּ בְּמַחֲבוֹאָה אַחַת, אֵין נוֹטְלִין חֵלֶק בְּכוֹרָה. הגה: סָפֵק בֶּן ט' לָרִאשׁוֹן אוֹ בֶּן שִׁבְעָה לָאַחֲרוֹן, אֵינוֹ יוֹרֵשׁ אֶחָד (ט) מֵהֶן, וְהַבָּא אַחֲרָיו אֵינוֹ נוֹטֵל חֵלֶק בְּכוֹרָה אֲפִלּוּ בְּהַרְשָׁאָה מִן הַסָּפֵק (טוּר) .

 באר היטב  (ח) אחר. לשון הטור כגון שילדו ב' נשיו ביחד ואינו ידוע לנו איז' ילדה תחלה. שם: (ט) מהן. דכל אחד ידחנו אצל חבירו לומר לאו בני אבינו הוא והמע''ה. שם:

יב שְׁלֹשָׁה נֶאֱמָנִים עַל הַבְּכוֹר: חַיָּה, אִמּוֹ וְאָבִיו. חַיָּה מִיָּד, שֶׁאִם אָמְרָה: זֶה יָצָא רִאשׁוֹן, נֶאֱמֶנֶת. אִמּוֹ כָּל (י) שִׁבְעַת יְמֵי הַלֵּדָה, נֶאֱמֶנֶת לוֹמַר: זֶהוּ הַבְּכוֹר. אָבִיו לְעוֹלָם. אֲפִלּוּ אָמַר הָאָב עַל מִי שֶׁלֹּא הֻחְזַק בְּנוֹ כְּלָל: בְּנִי הוּא וּבְכוֹרִי הוּא, (יא) נֶאֱמָן. וְכֵן אִם אָמַר עַל הַמֻחְזָק לָנוּ שֶׁהוּא בְּכוֹרוֹ: אֵינוֹ בְּכוֹר, נֶאֱמָן. הגה: מִיהוּ, אִם אָמַר פַּעַם אַחַת עַל אֶחָד שֶׁהוּא בְכוֹר, לֹא יוּכַל לוֹמַר אַחַר כָּךְ עַל אַחֵר שֶׁהוּא בְּכוֹר (טוּר בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַ''ן וְנ''י פֶרֶק י''נ) .

 באר היטב  (י) שבעת. פי' עד יום השמיני דאז מוציאו האב מרשות האם להכניסו בברית. שם: (יא) נאמן. דכתיב יכיר יכירנו לאחרים מכאן שהתור' האמינתו עליו ודקדקו הט''ו לכתוב על מי שלא הוחזק כו' ולא כתבו על מי שהוחזק שאינו בנו דס''ל דבכה''ג אינו נאמן דחזק' זו ממ''נ ע''י מי באה אם ע''י האב שהיה רגיל לומר שאינו בנו תו אינו נאמן לומר שהוא בנו ואם ע''י עדים שמעידין שנולד מאש' אחרת או מאשתו מאיש אחר ודאי אינו נאמן להכחיש העדים ומ''ש הט''ו אח''ז וכן אם אמר על המוחזק כו' התם לא מיירי שעדים מעידין שהוא בכור אלא שמעידין שנולד מאשתו בראשונה ועי''ז הוחזק בבכור והאב אומר על השני שנולד אחריו שהוא בכור והראשון נפסל ממילא שהוא ממזר והתור' האמינתו ע''ז והיינו דוקא ע''י עדים אבל לא כשהוחזק לבכור ע''פ עצמו וכמ''ש הרמ''א בהגה''ה עכ''ל הסמ''ע (ועיין בתשו' מהרשד''ם סי' ש''ד ובתשו' ן' לב ח''א כלל י''א סי' ס''א):

יג שָׁמְעוּ עֵדִים שֶׁאָמַר: פְּלוֹנִי בְּנִי בְּכוֹרִי הוּא, נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם. פְּלוֹנִי בְּנִי בְּכוֹר הוּא, אֵינוֹ נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם, שֶׁמָּא בְּכוֹר לְאִמּוֹ הוּא דְקָאָמַר. וְאִם אָמַר דְּבָרִים שֶׁמּוֹכִיחִים שֶׁנִּתְכַּוֵּן לוֹמַר שֶׁהוּא בְּכוֹר לָאָב, נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם; כְּגוֹן שֶׁאָמַר: פְּלוֹנִי בְּנִי בְּכוֹר הוּא, וְרֹקוֹ מְרַפֵּא חֹלִי הָעֵינַיִם, דִּגְמִירֵי דְרֹק שֶׁל בְּכוֹר לָאָב מְרַפֵּא וְלֹא שֶׁל בְּכוֹר לָאֵם. וְהוּא הַדִּין אִם מֵת הַבְּכוֹר וְהִזְכִּיר עָלָיו בְּהֶסְפֵּדוֹ: הוֹי עַל בְּנִי בְכוֹרִי (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קמ''א) .

יד הָאָב (יב) שֶׁנִּשְׁתַּתֵּק, בּוֹדְקִין אוֹתוֹ כְּדֶרֶךְ שֶׁבּוֹדְקִין לְגִטִּין, אִם רָמַז אוֹ כָּתַב שֶׁזֶּה בְּנוֹ בְכוֹרוֹ, נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם.

 באר היטב  (יב) שנשתתק. עיין בא''ע סי' קכ''א שם מבואר כיצד בודקין אותו וע''ל סי' ר''נ ס''ו (מצאתי כתו' בהגהת מהריק''ש ז''ל לא נשתתק ונמצא כתוב בכת''י הניכרת לב''ד פלוני בני בכורי צ''ע אם יועיל או אם נאמר שכת' כן בטעות כיון שלא שאלו אדם על זה. בני חיי):

טו מִי שֶׁהָיוּ לוֹ שְׁנֵי בָּנִים, בְּכוֹר וּפָשׁוּט, וּמֵתוּ שְׁנֵיהֶם בְּחַיָּיו וְהִנִּיחוּ בָּנִים, הַבְּכוֹר הִנִּיחַ בַּת וְהַפָּשׁוּט הִנִּיחַ בֵּן, הֲרֵי הַבֵּן הַפָּשׁוּט יוֹרֵשׁ בְּנִכְסֵי הַזָּקֵן שְׁלִישׁ חֵלֶק אָבִיו, וּבַת הַבְּכוֹר יוֹרֶשֶׁת שְׁנֵי שְׁלִישִׁים, שֶׁהוּא חֵלֶק אָבִיהָ:

---

סימן רעח - אין הבכור נוטל פי שנים לא במלוה ולא בשבח, ואם מכר חלק בכורה, ובו י' סעיפים

א אֵין הַבְּכוֹר נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם אֶלָּא בְּנִכְסֵי (א) הָאָב, אֲבָל לֹא בְּנִכְסֵי הָאֵם; אֲפִלּוּ אִם הוּא בְּכוֹר לָאָב וְלָאֵם, חוֹלְקִים בַּנְּכָסִים, הוּא וְהַפָּשׁוּט, בְּשָׁוֶה.

 באר היטב  (א) האב. עיין בתשו' ן' לב ח''א סי' ס''ב [ס''ד] ובתשו' מהר''א ששון סי' קמ''ט:

ב מִי שֶׁמֵּת וְהִנִּיחַ בָּנִים וְאַלְמָנָה, וּמֵתָה הָאַלְמָנָה קֹדֶם שֶׁנִּשְׁבְּעָה עַל כְּתֻבָּתָהּ, כָּל הַנְּכָסִים בְּחֶזְקַת הַיּוֹרְשִׁים, וְנוֹטֵל בָּהֶם הַבְּכוֹר פִּי שְׁנַיִם.

ג אֵין הַבְּכוֹר נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם בַּנְּכָסִים הָרְאוּיִים לָבֹא לְאַחַר מִיתַת אָבִיו, אֶלָּא בַּנְּכָסִים הַמֻּחְזָקִים לְאָבִיו שֶׁבָּאוּ לִרְשׁוּתוֹ, שֶׁנֶּאֱמַר: בְּכֹל אֲשֶׁר יִמָּצֵא לוֹ. (דְּבָרִים כא, יז) כֵּיצַד, אֶחָד (ב) מִמּוֹרִישֵׁי אָבִיו שֶׁמֵּת לְאַחַר מִיתַת אָבִיו, הַבְּכוֹר וְהַפָּשׁוּט יוֹרְשִׁים כְּאֶחָד. וְכֵן אִם הָיְתָה לְאָבִיו (ג) מִלְוָה, יוֹרְשִׁים אוֹתָהּ כְּאֶחָד.

 באר היטב  (ב) ממורישו. ואע''ג דבס''ס רע''ז נתבאר אפי' אם מת הבכור בחיי אביו בני הבכור עומדים במקום אביהם ליטול ב' חלקים שאני התם דברא כרעא דאבוה הוא והרי הוא כאילו הבכור חי ויורש הממון שמצוי אצל אביו משא''כ כשמת אביו של הבכור ולא הי' ממון מורישו מצוי בידו בשע' שמת אלא ביד אבי אביו של הבכור והרי הוא אינו בכור אבי אביו אלא בכור אביו וביד אביו לא הי' הממון מצוי. סמ''ע: (ג) מלוה. או הית' לו ספינ' ועיין בתשו' רשד''ם סי' ש''א באורך ובתשו' מבי''ט ח''ב סי' רפ''ד ורפ''ה (כת' בתשו' רשד''ם שם שאין הכונ' בסחור' שבתוך הספינ' אלא בספינה ממש משפטי שמואל סי' צ''ו אבל המבי''ט שם ודברי ריבות סי' ע''ו ע''ז וע''ח חולקין בדין זה ועיין שם. בני חיי):

ד הִנִּיחַ לָהֶם פָּרָה (ד) מֻשְׂכֶּרֶת אוֹ מֻחְכֶּרֶת אוֹ שֶׁהָיְתָה רוֹעָה בָּאֲפָר (פֵּרוּשׁ, בְּעֵשֶׂב הַשָּׂדֶה, רַשְׁבָּ''ם), וְיָלְדָה, הַבְּכוֹר נוֹטֵל בָּהּ וּבִוְלָדָהּ פִּי שְׁנַיִם. הגה: וְיֵשׁ חוֹלְקִין (טוּר בְּשֵׁם אָבִיו הָרֹא''שׁ) . הִנִּיחַ לָהֶן עֶבֶד אוֹ בְּהֵמָה טְמֵאָה, הַבְּכוֹר נוֹטֵל ב' חֲלָקִים וְהַפָּשׁוּט חֵלֶק אֶחָד, דְּהַיְנוּ שֶׁעוֹבְדִים לַבְּכוֹר שְׁנֵי יָמִים וְלַפָּשׁוּט יוֹם אֶחָד (מָרְדֳכַי ר''פ מִי שֶׁהָיָה נָשׂוּי וּפֶרֶק קַמָּא דְּבָבָא בַתְרָא) . (וע''ל סִימָן קע''א ס''ח) .

 באר היטב  (ד) מושכרת. היינו ששכרו בדבר קצוב ליום או לשבוע ומוחכרת היינו ששכרו ליתן לו מעבודתו חלק שליש או מחצ' לפי תנאו וע''ל סי' ש''כ. סמ''ע:

ה שָׁחַט אֶחָד (ה) מִמַּכִּירֵי אָבִיו בְּהֵמָה, וְאַחַר כָּךְ מֵת אָבִיו, נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם בַּמַּתָּנוֹת שֶׁל אוֹתָהּ בְּהֵמָה.

 באר היטב  (ה) ממכירי. פי' אנשי העיר קרוביו ומכיריו של אביהן והיו רגילין ליתן לו מתנות כהונ' הרי הוא כאילו מצוי בידו ונוטל הבכור בהן פי שנים ועיין ביו''ד סי' ס''א כיוצא בזה דאם מכר הכהן המתנות דמכיריו מכירתו מכיר' אע''פ שעדיין לא הופרשו בעת המכיר'. שם:

ו אֵין הַבְּכוֹר נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם בַּשֶּׁבַח שֶׁשָּׁבְחוּ נְכָסִים לְאַחַר מִיתַת אָבִיו, אֶלָּא מַעֲלֶה אוֹתוֹ הַשֶּׁבַח בְּדָמִים וְנוֹתֵן (ו) הַיָּתֵר לַפָּשׁוּט. וְהוּא שֶׁיִּשְׁתַּנּוּ הַנְּכָסִים, כְּגוֹן כַּרְמֶל שֶׁנַּעֲשׂוּ שִׁבֳּלִים וְכַפְנִיּוֹת (פֵּרוּשׁ, תְּמָרִים בְּעוֹדָן סְמָדַר, רַשִׁ''י) שֶׁנַּעֲשׂוּ תְּמָרִים. אֲבָל שָׁבְחוּ מֵחֲמַת עַצְמָן וְלֹא נִשְׁתַּנּוּ, כְּגוֹן אִילָן קָטָן שֶׁגָּדַל וְעָבֶה, וְאֶרֶץ שֶׁעָלְתָה שִׂרְטוֹן (פֵּרוּשׁ, שֶׁנִּתְקַבֵּץ הֶעָפָר וְדָחָה אַמַּת הַמַּיִם שֶׁבַּשָּׂדֶה), הֲרֵי זֶה נוֹטֵל בַּשֶּׁבַח פִּי שְׁנַיִם. וְאִם מֵחֲמַת (ז) הוֹצָאוֹת הִשְׁבִּיחַ, אֵינוֹ נוֹטֵל. הגה: בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁלֹּא מִחָה בָּהֶן, אֲבָל אִם מִחָה הַבְּכוֹר וְאָמַר: אַל תַּשְׁבִּיחוּ הַנְּכָסִים עַד שֶׁנַּחֲלֹק, וְלֹא שָׁמְעוּ אֵלָיו וְהִשְׁבִּיחוּ, אִם לֹא עָשׂוּ בָּהֶן (ח) שִׁנּוּי נוֹטֵל בִּשְׁבָחוֹ פִּי שְׁנַיִם; וְאִם (ט) עָשׂוּ בָּהֶן שִׁנּוּי, אֵינוֹ נוֹטֵל בַּשֶּׁבַח וְלֹא (י) בַּהֶפְסֵד (טוּר) .

 באר היטב  (ו) היתר. עיין בתשו' ד''ר סי' קע''ה והפשוט אינו יכול לומר תן לי חלק קרקע בעד השבח אפילו יש בו שעור חלוקה כן מוכח בש''ס פ' הגוזל קמא ופ' המקבל ובפוסקים וכן פרש''י להדיא בב''ק דף צ''ה ע''ב ד''ה בכור ופשוט ע''ש וכן כונת הרמב''ם והמחבר להדיא וכן מבואר יותר בע''ש ודלא כהסמ''ע שכת' דחלק הב' מהשבח שמין בדמים וחולקין אותו ביניהם ואולי כונתו כשהבכור מתרצה בכך אבל פשט לשונו לא משמע כן עיין בתשו' מבי''ט ח''ב סי' רפ''ד. ש''ך: (ז) הוצאות. פי' ונטלו ההוצא' מתפיסת הבית. סמ''ע: (ח) שינוי. לשון הטור כגון שהיו ענבים ובצרום פי' שחתכו הענבים ממקום חיבורם דהענבים מצד עצמן לא נשתנו. שם: (ט) עשו. פי' שהיו ענבים ודרכום אז קנאו אחיו הפשוטין בשינוי ואינו נוטל פי שנים בהשבח אלא כמו שהי' בשע' שמיח' בהן הבכור דכל הגזלנים קונאין בשינוי ומשלמין כשעת הגזיל'. שם: (י) בהפסד. היינו אם נתקלקל היין אחר הדריכ' ובטור כת' עוד דאף אם לא עשו שינוי כגון שהיו ענבים מחוברים וחתכום ונתקלקלו אין הבכור נוטל חלק בהפסד ע''ש. שם:

ז אֵין הַבְּכוֹר נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם בְּמִלְוָה, אַף עַל פִּי שֶׁהִיא בִשְׁטָר וְאַף עַל פִּי שֶׁגָּבוּ קַרְקַע בְּחוֹב אֲבִיהֶם. הָיָה לוֹ שֻׁתָּפוּת (יא) בְּיַד אֲחֵרִים, מִקְרֵי מֻחְזָק (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קמ''ה) . הָיָה לָאָב מִלְוָה בְּיַד הַבְּכוֹר, הֲרֵי זֶה סָפֵק אִם נוֹטֵל בָּהּ פִּי שְׁנַיִם הוֹאִיל וְיֶשְׁנָהּ תַּחַת יָדוֹ, אוֹ לֹא יִטֹּל הוֹאִיל וּמֵחֲמַת אָבִיו יְרָשָׁהּ וַעֲדַיִן לֹא בָּאָה לְיַד אָבִיו; לְפִיכָךְ (לֹא) יִטֹּל מִמֶּנָּה אֶלָּא (יב) חֲצִי חֵלֶק בְּכוֹרָה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּמִלְוָה שֶׁלֹּא בְמַשְׁכּוֹן. אֲבָל בְּמַשְׁכּוֹן נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם, דִּכְמֻחְזָק דָּמֵי אֲפִלּוּ מִשְׁכְּנוֹ בִּשְׁעַת (יג) הַלְוָאָתוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא בְּמַשְׁכּוֹן שֶׁל יִשְׂרָאֵל, אֲבָל בְּמַשְׁכּוֹן שֶׁל (יד) גּוֹי לֹא מִקְרֵי מֻחְזָק אֶלָּא אִם כֵּן חָלוּט לוֹ הַמַּשְׁכּוֹן (מַהֲרִי''ק הנ''ל) . וְאִם הַמִּלְוָה עַל מַשְׁכּוֹנָא שֶׁל קַרְקַע, בְּאַתְרָא דְּלָא מְסַלְּקֵי, שָׁקִיל בָּהּ פִּי שְׁנַיִם; וְהוּא דְּלָא מָטָא (טו) זִמְנָא בְּחַיֵּי אֲבִיהֶם. הגה: וּמִקְרֵי גַם כֵּן מֻחְזָק לְגַבֵּי לֹוֶה, וּבְכוֹר הַלּוֶֹה נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם כְּשֶׁחוֹזֵר לַלּוֶֹה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (יא) ידו. פי' ובודאי גמר להקנותו לאביו שיהא מצוי בידו כדי שיטול ממנו פי שנים. שם: (יב) חצי. אע''ג דאין הלכ' כסומכוס אלא כרבנן דהמע''ה מ''מ מצינו כמה ענינים שאמרו בספיקן דיחלוקו כ''כ התו' שם. ועיין בתשו' רשד''ם סי' שע''ה ובתשו' ר''מ מינץ סי' ס''ו: (יג) הלואתו. אע''פ שבשעת הלואתו אינו קונה משכון מכל מקום כיון דקונה משכון שלא בשעת הלואתו גם בשעת הלואתו ה''ל כגבוי ומצוי בידו ולא כע''ש שפי' הא דכמוחזק דמי הואיל דקנה משכון דז''א דהרי אינו קונה משכון בשעת הלואה כ''כ הסמ''ע ואין זה השגה דכן הוא לשון הרמב''ם ומרדכי מביאם הב''י וגם לשון הש''ס פרק כל שעה כן הוא וכבר פי' התוס' שם דהיינו לומר כיון דקנה משכון שלא בשעת הלואתו ה''ל מוחזק אף בשעת הלואתו וע''ש ונראה דאף למה שהעליתי בסי' ע''ב ס''ב דאין ב''ח קונה משכון רק שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא קנה לי' כלל לשום דבר ולא שייך לומר כיון כו' ע''ש מ''מ דין דהכא אמת דכיון דעכ''פ אף בשעת הלואתו קונה משכון לענין שיש לו שעבוד עליו נמצא ששעבודו בידו ומקרי מוחזק ולא ראוי לענין בכור אע''ג דלא קנאו לגמרי תדע דהא כתב הטור בשם הראב''ד דאפי' משכנתא באתרא דמסלקי מקרי מוחזק כשגובה מגופא דארע' ופשיט' דמשכנתא דקרקע אין בע''ח קונה אלא שעבודא אית ליה עלה כדמוכח בפרק השולח ובפרק כל שעה ובכמה דוכתי אלא ודאי לענין בכור כל ששעבודי' בידו לא מקרי ראוי ובהכי אתי שפיר מ''ש הפוסקים טעמא דבע''ח קונה משכון דר''ל דקונה אותו לשעבודו ולא קנין גמור וע''ל סי' רפ''א ס''ז סוף ההג''ה ובתשובת מהרי''ו סי' ק''ט. ש''ך: (יד) עובד כוכבים. והש''ך כתב דדין זה צ''ע דמהרי''ק הוציא כן מהמרדכי גבי מתנת שכיב מרע כו' והתם טעמא אחרינא איכא דלא סמכא דעתיה משא''כ לענין בכור דאפילו אם רק שעבודו בידו מקרי מוחזק כמ''ש בסמוך א''כ אף במשכון של עובד כוכבים שעבודו בידו מקרי ואע''פ שבהג''א פרק איזהו נשך כתב ג''כ כדברי מהרי''ק בע''כ צ''ל דלא ס''ל כהראב''ד שהבאתי לעיל בדין משכנתא באתרא דמסלקי כו' אבל לפי דעת הראב''ד הנ''ל כ''ש במשכון של עובד כוכבים וצ''ע מיהו אם קבל עליו הישראל אחריות דכתב הרא''ש פרק כ''ש דעובר עליו נראה דגם מהרי''ק מודה דמקרי מוחזק וצ''ע האידנא בסתם משכנות עובדי כוכבים דאפילו נאנס או נשרף פטור הלוה בדיניה' רק שאין המלוה חייב לשלם לו מה שהמשכון שוה יותר מהחוב כו' עיין בתשובת ד''ר סי' ע''ח וקע''ח עכ''ל: (טו) זימנא. דאי מטא זימנא ה''ל מאותה שעה ואילך כפדוי ומסולק ממנו ועיין ביו''ד סי' קע''ב מבוארים דיני משכנתא. סמ''ע:

ח בְּכוֹר שֶׁמָּכַר חֵלֶק בְּכוֹרָה קֹדֶם חֲלֻקָּה, מִמְכָּרוֹ קַיָּם, מִפְּנֵי שֶׁיֵּשׁ לַבְּכוֹר חֵלֶק בְּכוֹרָה קֹדֶם (טז) חֲלֻקָּה. לְפִיכָךְ, אִם חָלַק עִם אֶחָיו בְּמִקְצַת נְכָסִים, בֵּין בְּקַרְקַע בֵּין בְּמִטַּלְטְלִין, וְנָטַל חֵלֶק כְּפָשׁוּט, וִתֵּר (יז) בְּכָל הַנְּכָסִים וְאֵינוֹ נוֹטֵל בַּשְּׁאָר אֶלָּא כְּפָשׁוּט.

 באר היטב  (טז) חלוקה. ואע''ג דמתנה קרייא רחמנא כדכתיב לתת לו פי שנים והמתנה עד דמטיא לידיה לא הוי מתנה ומשה''נ יכול לסלק ממנה ולא לפרוע לב''ח כמ''ש בס''י היינו שאם גילה דעתו דלא ניחא ליה בזה לא זכה בו בע''כ אבל זה שמכרו וגילה דעתו דניחא ליה בחלק בכורתו זכה בו ויכול למוכרו. שם: (יז) בכל. דאמרינן מדמחל לו בזה שלא ליטול ממנו פי שנים מחל ג''כ באינך וזה מכח שהיה לו חלק בכורה קודם חלוקה דאל''כ לא היה כאן גילוי דעת שויתר במה שנטל תחל' כפשוט שהרי לא הי' לו אז חלק בבכור' ומש''ה כתב המחבר לפיכך כו'. שם:

ט בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁלֹּא מִחָה. אֲבָל אִם מִחָה בְּאֶחָיו וְאָמַר בִּפְנֵי שְׁנַיִם: עֲנָבִים אֵלּוּ שֶׁאֲנִי חוֹלֵק עִם אַחַי (יח) בְּשָׁוֶה, לֹא מִפְּנֵי שֶׁמָּחַלְתִּי חֵלֶק בְּכוֹרָה, הֲרֵי זוֹ מְחָאָה וְלֹא וִתֵּר בִּשְׁאָר נְכָסִים. וַאֲפִלּוּ מִחָה בַּעֲנָבִים כְּשֶׁהֵם מְחֻבָּרִים וּבְצָרוּם וְחִלְּקוּם בְּשָׁוֶה, לֹא וִתֵּר בִּשְׁאָר נְכָסִים. אֲבָל אִם דְּרָכוּם וְחָלַק עִמָּהֶם בְּשָׁוֶה בַּיַּיִן, וְלֹא מִחָה בָּהֶם מִשֶּׁנַּעֲשָׂה יַיִן, וִתֵּר (פֵּרוּשׁ, עִנְיַן וִתֵּר, הוּא הַשְּׁתִיקָה וְהַמְּחִילָה עַל דָּבָר שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָלָיו טַעֲנָה אִם יִרְצֶה) בִּשְׁאָר נְכָסִים. הָא לְמָה זֶה דוֹמֶה, לְמִי שֶׁמִּחָה בַּעֲנָבִים וְחָלַק עִמָּהֶם בְּזֵיתִים, שֶׁהֲרֵי וִתֵּר בַּכֹּל, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה.

 באר היטב  (יח) בשווה. כיון דעדיין לא נשתנו הענבים מהני מחאתו דקודם בצירה לחלוקה בשוה דעשה לאחר בצירה אבל אם אחר שדרך אותם חלקו בשוה כיון דנשתנו הענבים ליין ה''ל כמיח' בענבים וחלק בזתים בשוה בלא מחא' דלא מהני לי' מחאת הענבים. שם:

י יָצָא עֲלֵיהֶם שְׁטָר חוֹב, בְּכוֹר פּוֹרֵעַ בּוֹ פִּי שְׁנַיִם. וְאִם אֵינוֹ רוֹצֶה לִטֹּל פִּי שְׁנַיִם וְלֹא לִפְרֹעַ פִּי שְׁנַיִם, רַשַּׁאי. וְנָפְקָא מִנָּהּ, שֶׁאִם שְׁאָר הַיּוֹרְשִׁים (יט) קְטַנִּים, אוֹ אֵינָם כָּאן, שֶׁאֵין בַּעַל חוֹב יָכוֹל לִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ אֶלָּא כְּפִי הַחֵלֶק הַפְּשִׁיטוּת. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם רוֹצֶה לַחֲזֹר בּוֹ אֵינוֹ יָכוֹל. הגה: הָיוּ לוֹ קַרְקָעוֹת מְשֻׁעְבָּדִים לַאֲחֵרִים מִקְרֵי מֻחְזָק. אֲבָל אִי חַיָּבִים לְמֶלֶךְ מִכֹּחַ מַס, וְדֶרֶךְ הַמֶּלֶךְ לִקַּח הַקַּרְקַע בְּעַד הַמַּס, מִקְרֵי רָאוּי. (כ) אֲבָל בְּמָקוֹם שֶׁאֵין דֶּרֶךְ הַמֶּלֶךְ כָּךְ, מִקְרֵי מֻחְזָק וְהַבְּכוֹר נוֹטֵל בּוֹ פִּי שְׁנַיִם (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק חֶזְקַת) . הָיָה לוֹ קַרְקַע מֵהַיּוֹם וּלְאַחַר מִיתָה, אוֹ שֶׁנִּגְזַל לוֹ קַרְקַע שֶׁאֵינָהּ נִגְזֶלֶת, וַאֲפִלּוּ נִגְנְבוּ לוֹ סְפָרִים שֶׁמִּסְּתָמָא אֵינוֹ מְיָאֲשָׁם, מִקְרֵי מֻחְזָק (נִמּוּקֵי יוֹסֵף וּמָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק יֵשׁ נוֹחֲלִין) .

 באר היטב  (יט) קטנים. עוד נ''מ כתב ר''ת והוא שאם יש על הבכור חוב שחייב הוא בעצמו ולא מחמת אביו כשמסלק עצמו מחלק הבכור' אז אינו נפרע החוב משאר האחין וצ''ע עוד כתב הטור בשם הראב''ד דאפי' בחלק פשיטות יכול לסלק נפשו ולומר איני רוצה בירוש' ולא אפרע חובותיו כו' אבל מדברי המחבר נרא' דלא מסתבר לי' כן אלא דבחלק הפשיטות א''י לסלק דהבן במקום האב קאי כסברת הר''י הלוי שכ''כ הטור בשמו ע''ש. שם: (כ) אבל. בנ''י שם סיים בזה וז''ל אבל במקום שנהגו שאין המלך מוכר קרקע ממס אלא שהוא משכיר הקרקע לג' או ד' שנים עד שיפרעוהו אם מת בעל השדה בתוך ד' שנים בכור נוטל פי שנים עכ''ל (עיין בתשובת מהר''א ששון סי' קמ''ט שפלפל בדין זה ועיין בתשובת ד''ר סי' ר''ח ובתשובת רש''ך ס''א סי' כ''ב ובמהרשד''ם סי' שע''ה מה שביארו בענין הנקרא ראוי גבי בכור ע''ש):

---

סימן רעט - דין האומר: זה בני או אחי או עבדי, וחזר ואמר אפכא, ובו ו' סעיפים

א הָאוֹמֵר: זֶה (א) בְּנִי וְזֶה אָחִי, אוֹ: זֶה אֲחִי אָבִי, אוֹ שְׁאָר הַיּוֹרְשִׁים אוֹתוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁהוֹדָה בַּאֲנָשִׁים שֶׁאֵינָם מֻחְזָקִים שֶׁהֵם קְרוֹבָיו, הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן, וְיִירָשֶׁנּוּ. בֵּין שֶׁאָמַר כְּשֶׁהוּא בָּרִיא, בֵּין שֶׁאָמַר כְּשֶׁהוּא שְׁכִיב מְרַע. אֲפִלּוּ נִשְׁתַּתֵּק וְכָתַב בִּכְתָב יָדוֹ שֶׁזֶּה יוֹרְשׁוֹ, בּוֹדְקִים אוֹתוֹ כְּדֶרֶךְ שֶׁבּוֹדְקִין לְגִטִּין. הגה: וְנֶאֱמָן עַל כָּל נְכָסִים, בֵּין אֵלּוּ שֶׁהָיוּ לוֹ בְּשָׁעָה שֶׁאוֹמֵר כָּךְ, (ב) אֲפִלּוּ נְכָסִים שֶׁיִּפְּלוּ לוֹ כְּשֶׁהוּא גוֹסֵס (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (א) בני. עיין בתשובת מבי''ט ח''א בשאלות השניות סי' ב' דף ק''ד ע''ג וח''ב סי' פ''ז ובתשוב' רשד''ם סי' ש''ד ש''ה ש''ו: (ב) אפילו. הרבותא היא דאע''ג דאיכא תרתי לריעותא חדא דהוא דבר שלב''ל. דקי''ל דאין אדם מקנה אותו והשני דבשעה שהוא גוסס לאו בר הקנאה הוא אפילו בבדיקה וברמיזה דהרי הוא כמעט מת אפ''ה בהודאה זו שהודה שהוא בנו או יורש שלו יורשו מהיום ממילא. סמ''ע (עיין בס' בני אהרן מסי' נ''ה עד סי' ס''ג ובס' פני משה ח''א סי' צ''ב. בני חיי):

ב הָיִינוּ מֻחְזָקִין בְּזֶה שֶׁהוּא אָחִיו אוֹ בֶּן דּוֹדוֹ, וְאָמַר: אֵינוֹ אָחִי וְאֵינוֹ בֶּן דּוֹדִי, (ג) אֵינוֹ נֶאֱמָן. אֲבָל נֶאֱמָן הוּא עַל מִי שֶׁהֻחְזַק שֶׁהוּא בְּנוֹ לוֹמַר: אֵינוֹ בְּנִי, וְלֹא יִירָשֶׁנּוּ. וַאֲפִלּוּ הָיוּ לַבֵּן בָּנִים, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ נֶאֱמָן עָלָיו לוֹמַר: אֵינוֹ בְּנִי, לְעִנְיַן (ד) יִחוּס, וְאֵין מַחֲזִיקִין אוֹתוֹ מַמְזֵר עַל פִּיו, נֶאֱמָן הוּא לְעִנְיַן יְרֻשָּׁה, וְלֹא יִירָשֶׁנּוּ. הגה: וְאִם מֵת הַבֵּן וְאָמַר עַל בְּנֵי בָנָיו: אֵין אֵלּוּ בְּנֵי בְנִי כִּי לֹא הָיָה אֲבִיהֶן בְּנִי, אֵינוֹ נֶאֱמָן אַף עַל הַיְרֻשָּׁה, מֵאַחַר שֶׁאֵין בְּנוֹ קַיָּם (הַמַּגִּיד פֶּרֶק ד' דִּנְחָלוֹת) .

 באר היטב  (ג) אינו נאמן. ולא אמרינן דיהא נאמן במגו דאי בעי הוה יהיב נכסיו לאחר דהוי כמגו במקום חזקה. סמ''ע: (ד) יחוס. משום דלענין יחוס א''א שבנו יהיה פסול בממזרות ובן בנו יהיה כשר אבל בירושה אין לבן בנו חלק ושייכות להירושה וגם יכול להפקיעו ממנו בחייו ולומר שיהיו כל נכסיו לפלוני. שם:

ג הָאוֹמֵר: זֶה בְּנִי, (ה) וְחָזַר וְאָמַר: עַבְדִּי הוּא, אֵינוֹ נֶאֱמָן. אָמַר: עַבְדִּי, וְחָזַר וְאָמַר: בְּנִי, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא (ו) מְשַׁמְּשׁוֹ כְּעֶבֶד, נֶאֱמָן, שֶׁזֶּה שֶׁאָמַר: עַבְדִּי, לוֹמַר שֶׁהוּא לוֹ כְּעֶבֶד. וְאִם הָיוּ קוֹרִים לוֹ עֶבֶד בֶּן אָמָה, וְכַיּוֹצֵא בִּדְבָרִים אֵלּוּ שֶׁאֵין אוֹמְרִים אוֹתָם בְּיִחוּד אֶלָּא לַעֲבָדִים, אֵינוֹ נֶאֱמָן.

 באר היטב  (ה) וחזר. היינו דוקא לאחר כדי דיבור אבל תכ''ד נאמן דבכל התורה תכ''ד כדבור דמי חוץ מהעובד כוכבים ומקדש ומגרש ומגדף כ''כ הטור והא דנאמן כאן תכ''ד וגם בסמוך בעברו על בית המכס היינו דוקא באומר שהוא בנו הנולד לו משפחה והרי הוא עבד דאל''כ אינו נאמן עליו לפסלו בעבד דלא האמינתו התורה אלא בבנו וכנ''ל. שם: (ו) משמשו. כן הוא ג''כ לשון הרמב''ם ור''ל אפילו משמשו כעבד והל''ל ודאי עבדו הוא ולא בנו אבל הטור כתב ז''ל אמר עבדי וחזר ואמר בני נאמן דמה שקראו עבדו ר''ל שמשמשו כעבד ונאמן אפילו אינו משמשו תשמיש של עבד עכ''ל ונרא' דגם הרמב''ם והמחבר מודים לזה ומה שסיימו שהוא לו כעבד ר''ל ששומע וקרוב לכל צרכיו ובקשתו שבקש ממנו. שם:

ד הָיָה עוֹבֵר עַל בֵּית הַמֶּכֶס וְאָמַר: בְּנִי הוּא זֶה, וְחָזַר אַחַר כָּךְ וְאָמַר: עַבְדִּי הוּא, (ז) נֶאֱמָן, שֶׁלֹּא אָמַר: בְּנִי, אֶלָּא לְהַבְרִיחַ מֵהַמֶּכֶס. אֲבָל אִם אָמַר בְּבֵית הַמֶּכֶס: עַבְדִּי הוּא, וְחָזַר וְאָמַר: בְּנִי הוּא, (ח) אֵינוֹ נֶאֱמָן. וְהָנֵי מִלֵּי דְּלָא אִתְחַזֵּק אִמֵּהּ בְּבַת יִשְׂרָאֵל, אֲבָל אִתְחַזֵּק אִמֵּהּ בְּבַת יִשְׂרָאֵל לַאו כָּל כְּמִינֵהּ לוֹמַר: עַבְדִּי הוּא.

 באר היטב  (ז) נאמן. אע''ג דאמרינן שלא האמינתו התורה אלא על בנו ולא אאינש דעלמא היינו דוקא כשיש לאיש חזקת כשרות לאו כל כמיניה להוציאו מכשרותו לומר עליו שהוא עבד או ממזר משא''כ זה דמיירי שלא היה לו חזקת כשרות ואף שנתגדל בביתו מ''מ כל שאינו ידוע אם הוא בנו או עבדו נאמן לומר עליו שאינו בנו אלא עבדו. שם: (ח) אינו. אע''ג דאם לא עבר בבית המכס היה נאמן בזה כמ''ש בסעיף הקודם הכא שהוא גריעותא לו שצריך ליתן ממנו מכס מוכח דעבדו הוא. שם:

ה הָעֲבָדִים וְהַשְּׁפָחוֹת אֵין קוֹרִין לָהֶם אַבָּא פְלוֹנִי וְאִמָּא פְלוֹנִית, שֶׁלֹּא יָבֹא מֵהַדָּבָר (ט) תְּקָלָה וְנִמְצָא זֶה הַבֵּן נִפְגָּם. לְפִיכָךְ, אִם הָיוּ הָעֲבָדִים וְהַשְּׁפָחוֹת חֲשׁוּבִים בְּיוֹתֵר וְיֵשׁ לָהֶם קוֹל, וְכָל הַקָּהָל מַכִּירִים אוֹתָם וְאֶת בָּנָיו וְעַבְדֵי אֲדוֹנֵיהֶם, כְּגוֹן עַבְדֵי הַנָּשִׂיא, הֲרֵי אֵלּוּ מֻתָּר לִקְרוֹת לָהֶם אַבָּא וְאִמָּא.

 באר היטב  (ט) תקלה. פירוש התקלה היא שזה הבן נפגם ור''ל זה שקורא לשפחה אמי נמצא שהוא בנה ויאמרו שהוא עבד וכשקורא לעבד אבא אף דאינו מוכרח שהוא עבד אם אמו היא ישראלית מ''מ פגם מיהו איכא דהא אין קדושין תופסין בעבד וה''ל בן קדש וכבן דנפקת ברא. שם:

ו מִי שֶׁהָיָה לוֹ שִׁפְחָה וְהוֹלִיד מִמֶּנָה (י) בֵּן וְהָיָה נוֹהֵג בּוֹ מִנְהָג בָּנִים, אוֹ שֶׁאָמַר: בְּנִי הוּא וּמְשֻׁחְרֶרֶת הִיא אִמּוֹ, אִם תַּלְמִיד חָכָם הוּא אוֹ אָדָם כָּשֵׁר שֶׁהוּא בָּדוּק בְּדִקְדּוּקֵי מִצְוָה, הֲרֵי זֶה יִירָשֶׁנּוּ. וְאַף עַל פִּי כֵן אֵינוֹ נוֹשֵׂא בַּת יִשְׂרָאֵל עַד שֶׁיָּבִיא רְאָיָה שֶׁנִּשְׁתַּחְרְרָה אִמּוֹ וְאַחַר כָּךְ יָלְדָה, שֶׁהֲרֵי הֻחְזְקָה שִׁפְחָה בְּפָנֵינוּ. וְאִם מִשְּׁאָר הֶדְיוֹטוֹת הוּא, וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם הָיָה מֵהַמַּפְקִירִין עַצְמָם לְכָךְ, הֲרֵי זֶה בְּחֶזְקַת עֶבֶד לְכָל דָּבָר, וְאֶחָיו מֵאָבִיו מוֹכְרִים אוֹתוֹ. וְאִם אֵין לְאָבִיו בֵּן חוּץ מִמֶּנּוּ, אֵשֶׁת אָבִיו מִתְיַבֶּמֶת. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים (יא) דְּחוֹלֶצֶת וְלֹא מִתְיַבֶּמֶת (טוּר) . וְעַיֵּן בְּאֶבֶן הָעֵזְר סִימָן קנ''ו. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּלְעִנְיָן מָמוֹן, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו (יב) הָרְאָיָה (טוּר), וְכֵן נִרְאֶה לִי.

 באר היטב  (י) בן. כתב הרשב''א סי' תר''י באחד שקלקל עם פנויה והוציאה מביתו ואח''כ החזירה ואמר על ולדה שהוא בנו ופסק דנאמן דלא חיישינן דאמר בדדמי ולפי אומד דעתו וכתב הרא''ש בתשובה כלל פ''ז סי' ב' דדוקא בכה''ג שהיתה משרתת לו ורגילה עמו לכן שדינן בתר דידיה עכ''ל ובד''מ הביאם ע''ש ועיין בתשו' רש''ך ס''ב סי' צ''ב ובתשובת ר''מ אלשיך סי' ג' דף ה' ע''א ודף ח' ע''ב (ועיין בא''ע סימן ד' סכ''ו ובב''ש וב''ה שם): (יא) דחולצת. דהולכין באיסורא לחומרא מכח ספק וה''ה דאסור לישא ישראלי' מה''ט ואם קדש אשה בלא גט שחרור צריכה גט ממנו. טור: (יב) הראיה. פירש הסמ''ע דר''ל ואינו יורש דהממון הוא בחזקת שאר יורשים ומ''מ אין אחיו ומכ''ש שאר יורשים יכולין למכרו דהוא מוחזק בנפשו והמוציא מחבירו למכרו עליו הראי' כו' ע''ש ועי' בש''ך מה שהביא תשו' ן' לב שהקשה על סברת הגאון בדין ירושה בספק ויבם שבאו לחלוק כו' ע''ש:

---

סימן רפ - אמר אחד: זה אחינו, או שבא אחד ואמר: אני אחיך, ובו י''ב סעיפים

א כָּל הַיּוֹרְשִׁים, יוֹרְשִׁין בְּחֶזְקָתָן. כֵּיצַד, (א) עֵדִים שֶׁהֵעִידוּ שֶׁזֶּה מֻחְזָק לָנוּ שֶׁהוּא בְּנוֹ שֶׁל פְּלוֹנִי אוֹ אָחִיו, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָם עֵדֵי יִחוּס וְלֹא יָדְעוּ אֲמִתַּת הַיִּחוּסִים, הֲרֵי אֵלּוּ יוֹרְשִׁים בְּעֵדוּת זוֹ.

 באר היטב  (א) עדים. עיין בתשובת מבי''ט ח''א סי' שי''ג:

ב יַעֲקֹב שֶׁמֵּת וְהִנִּיחַ רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן, וְלֹא הֻחְזַק לוֹ בֵּן אֶלָּא שְׁנֵיהֶם, תָּפַס רְאוּבֵן לֵוִי מֵהַשּׁוּק, וְאָמַר: גַּם זֶה אָחִינוּ הוּא, וְשִׁמְעוֹן אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, הֲרֵי שִׁמִעוֹן נוֹטֵל חֲצִי הַמָּמוֹן, וּרְאוּבֵן שְׁלִישׁ, שֶׁהֲרֵי הוֹדָה שֶׁהֵם שְׁלֹשָׁה אַחִים, וְלֵוִי נוֹטֵל שְׁתוּת. מֵת לֵוִי, יַחֲזִיר הַשְּׁתוּת לִרְאוּבֵן. נָפַל לְלֵוִי נְכָסִים אֲחֵרִים, יַחְלְקוּ אוֹתָם רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן, שֶׁהֲרֵי רְאוּבֵן מוֹדֶה לְשִׁמְעוֹן שֶׁלֵּוִי זֶה אֲחִיהֶם. הגה: וְכָל זְמַן שֶׁהַנְּכָסִים שֶׁלֵּוִי לָקַח מֵרְאוּבֵן הֵן בְּעַיִן, אוֹ שְׁאָר נְכָסִים הַבָּאִין מֵחֲמָתָן, נוֹטֵל רְאוּבֵן בְּרֹאשׁ. אֲבָל אִי לֵיתְנַהוּ לְהָנֵי נְכָסִים וְלֹא הַבָּא (ב) מֵחֲמָתָן, אֵין רְאוּבֵן נוֹטֵל כְּלוּם בְּרֹאשׁ, אֶלָּא חוֹלֵק עִם שִׁמְעוֹן בְּשָׁוֶה (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה) .

 באר היטב  (ב) מחמתו. בטור בשם הרמ''ה כתב וז''ל ולא ממונא דידוע דאתי מחמתיה כו' ור''ל דאינו ידוע לנו בודאי שזה הממון בא מחמת נכסים של ראובן משא''כ ברישא מיירי דידוע בודאי כ''כ הב''ח ע''ש והסמ''ע לא כ''כ. ש''ך (עיין בשו''ת עבודת הגרשוני סי' ק''י):

ג הִשְׁבִּיחַ הַשְּׁתוּת מֵאֵלָיו, וְאַחַר כָּךְ מֵת לֵוִי; אִם שֶׁבַח הַמַּגִּיעַ לִכְתֵפַיִם הוּא, כְּגוֹן עֲנָבִים שֶׁהִגִּיעוּ לְהִבָּצֵר, הֲרֵי הַשֶּׁבַח זֶה כִּנְכָסִים שֶׁנָּפְלוּ מֵאֲחֵרִים, וְיַחֲלֹקוּ בָּהֶם. וְאִם עֲדַיִן לֹא הִגִּיעוּ לְהִבָּצֵר, הֲרֵי הֵם שֶׁל רְאוּבֵן לְבַדּוֹ.

ד אָמַר שִׁמְעוֹן: אֵין לֵוִי זֶה אָחִי, וְנָטַל לֵוִי בְּחֵלֶק רְאוּבֵן כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר, וְאַחַר כָּךְ מֵת לֵוִי, לֹא יִירַשׁ שִׁמְעוֹן מִמֶּנּוּ כְּלוּם, אֶלָּא רְאוּבֵן לְבַדּוֹ יִירַשׁ הַשְּׁתוּת עִם שְׁאָר נְכָסִים אֲחֵרִים שֶׁהִנִּיחַ לֵוִי.

ה וְהוּא הַדִּין בְּכָל הַיּוֹרְשִׁים שֶׁיּוֹדוּ מִקְצָתָם בְּיוֹרְשִׁים אֲחֵרִים שֶׁלֹּא יוֹדוּ מִקְצָתָן:

ו הֲרֵי שֶׁיּוֹשֵׁב בְּנַחֲלָתוֹ, וּבָא אֶחָד וְאָמַר לוֹ: אָחִיךָ אֲנִי חֲלֹק עִמִּי, וְזֶה אוֹמֵר לוֹ: אֵינִי מַכִּירְךָ, נֶאֱמָן, וַאֲפִלּוּ שֶׁיָּצָא קוֹל שֶׁיֵּשׁ לוֹ אָח בִּמְדִינַת הַיָּם.

ז מִי שֶׁמֵּת וְהִנִּיחַ בֵּן וְטֻמְטוּם אוֹ אַנְדְרוֹגֵינוֹס, הֲרֵי הַבֵּן יוֹרֵשׁ אֶת הַכֹּל, שֶׁהַטֻּמְטוּם וְאַנְדְּרוֹגֵינוֹס סָפֵק. הגה: וְכֵן כָּל וַדַּאי וְסָפֵק, אֵין סָפֵק מוֹצִיא מִידֵי וַדַּאי (רַמְבַּ''ם רפ''ה וְטוּר) . וְלָכֵן רְאוּבֵן שֶׁיָּצָא בְּנוֹ לִמְדִינַת הַיָּם וְאֵין יוֹדְעִים אִם הוּא חַי אוֹ לֹא, אֵין אַחֵי רְאוּבֵן יוֹרְדִין לְנַחֲלָה בְּנִכְסֵי רְאוּבֵן, שֶׁמּוֹקְמֵינָן בְּנוֹ עַל חֶזְקָתוֹ שֶׁהוּא חַי. אֲבָל אִם רְאוּבֵן וְאִשְׁתּוֹ יָצְאוּ לִמְדִינַת הַיָּם וְסָפֵק אִם נִתַּן לָהֶם בֵּן, לֹא חַיְשֵׁינָן שֶׁמָּא יָלְדוּ, וַאֲחֵי רְאוּבֵן (ג) יוֹרְשִׁין אֶת רְאוּבֵן (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שמ''ט) .

 באר היטב  (ג) יורשין. פי' כשנתברר לב''ד שמתו ראובן ואשתו גם נראה דמיירי שנתברר שאשת ראובן מתה תחלה וירשה בעלה דאל''כ יורשיה יורשין כתובתה וקיצר כאן משום דלא איירי בדינים אלו ולא בא אלא ללמדנו דלא חיישינן שילדה. סמ''ע:

ח הִנִּיחַ בָּנוֹת וְטֻמְטוּם וְאַנְדְּרוֹגִינוֹס, יוֹרְשׁוֹת בְּשָׁוֶה וַהֲרֵי הוּא כְּאַחַת מֵהַבָּנוֹת.

ט מִי שֶׁמֵּת וְהִנִּיחַ בָּנִים וּבָנוֹת וְטֻמְטוּם אוֹ אַנְדְּרוֹגִינוֹס, בִּזְמַן שֶׁהַנְּכָסִים מְרֻבִּים הַבָּנִים יוֹרְשִׁים וְדוֹחִים הַטֻּמְטוּם אֵצֶל הַבָּנוֹת (ד) וְנִזּוֹן כְּמוֹתָן. וּבִזְמַן שֶׁהַנְּכָסִים מוּעָטִים, הַבָּנוֹת דּוֹחוֹת אֶת הַטֻּמְטוּם אֵצֶל הַבָּנִים וְאוֹמְרוֹת לוֹ: זָכָר אַתָּה וְאֵין לְךָ עִמָּנוּ מְזוֹנוֹת. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבַת וְטֻמְטוּם, אִם הַנְּכָסִים מְרֻבִּים הַטֻּמְטוּם נוֹטֵל שְׁלֹשָׁה חֲלָקִים וְהַבַּת (ה) רְבִיעִית; וְאִם הַנְּכָסִים מוּעָטִים, אֵין לַטֻּמְטוּם (ו) כְּלוּם. וְאִם יֵשׁ בַּת וְאַנְדְּרוֹגִינוֹס וְהַנְּכָסִים מְרֻבִּים, חוֹלְקִין (ז) בְּשָׁוֶה; וּבִנְכָסִים מוּעָטִים אֵין לְאַנְדְּרוֹגִינוֹס כְּלוּם. הָיוּ נְכָסִים מוּעָטִים וְהִנִּיחַ בֵּן וְטֻמְטוּם, הַטֻּמְטוּם נוֹטֵל (ח) שְׁלֹשָׁה חֲלָקִים וְהַבֵּן רְבִיעִית; הָיוּ נְכָסִים מְרֻבִּין הַבֵּן יוֹרֵשׁ הַכֹּל, וְהַטֻּמְטוּם נִזּוֹן כְּבַת; אֲבָל אַנְדְּרוֹגִינוֹס אֵין לוֹ כְּלוּם בִּמְקוֹם בֵּן, בֵּין בִּנְכָסִים מְרֻבִּים אוֹ מוּעָטִים (טוּר) .

 באר היטב  (ד) וניזון. וא''צ להניח ביד ב''ד או ביד שליש כדי פרנסתו ודין נכסים מרובים ומועטים נתבאר בא''ע סי' קי''ב. שם: (ה) רביעית. היינו כשיש באותו רביעית כדי פרנסתה עד שתבגר מיהו עכ''פ א''צ ליתן בידה יותר רביעית וכשיכל' יפרנס' על שלחנו עד שתבגר ומש''ה כתב שהבן נוטל ג' חלקים ודו''ק. שם: (ו) כלום. כיון דהבנות ודאי הן בני פרנסה והוא ספק שמא זכר הוא המע''ה וה''ט ג''כ באנדרוגינוס לקמן. שם: (ז) בשוה. כיון דאין להבנות בהעזבון אלא פרנסה והנכסים מרובים אין להבנות ליטול יותר מהאנדרוגינוס שהוא ספק בן וגם הוא לא יטול יותר מהבת כיון שהוא ספק. שם: (ח) שלשה. פלגא ממ''נ ואידך פלגא שמא נקבה היא ויש לה ליטול הכל וה''ל ממון המוטל בספק וחולקין. שם:

י נָפַל הַבַּיִת עָלָיו וְעַל אִמּוֹ, יוֹרְשֵׁי הַבֵּן אוֹמְרִים: הָאֵם מֵתָה תְּחִלָּה, וְיוֹרְשֵׁי הָאֵם אוֹמְרִים: הַבֵּן מֵת תְּחִלָּה, מַעֲמִידִים נִכְסֵי הָאֵם בְּחֶזְקַת יוֹרְשֶׁיהָ, שֶׁהֵם יוֹרְשִׁים (ט) וַדָּאִים. וְהוּא הַדִּין לְנָפַל הַבַּיִת עָלָיו וְעַל בִּתּוֹ נְשׂוּאָה, וְאֵין יָדוּעַ אֵיזֶה מֵהֶם מֵת תְּחִלָּה, שֶׁנִּכְסֵי הָאָב בְּחֶזְקַת יוֹרְשֵׁי הָאָב, וְאֵין הַבַּעַל יוֹרֵשׁ בָּהֶם כְּלוּם.

 באר היטב  (ט) ודאים. דכיון שהנכסים היו בחזקת' אין מוציאין מספק ובטור כתב בזה ז''ל ל''ש אם היה לה עוד בן מאיש אחר ל''ש אין לה בן מאיש אחר ועפ''ר שם:

יא נָפַל הַבַּיִת עָלָיו וְעַל בֶּן בִּתּוֹ, וְאֵין יָדוּעַ אֵיזֶה מֵהֶם מֵת (י) תְּחִלָּה, יַחְלְקוּ יוֹרְשֵׁי הָאָב עִם יוֹרְשֵׁי בֶּן הַבַּת. וְכֵן הַדִּין אִם נִשְׁבָּה הָאָב וּמֵת בַּשִּׁבְיָה, וּמֵת בֶּן בִּתּוֹ כָּאן, אוֹ שֶׁנִּשְׁבָּה בֶּן בִּתּוֹ וּמֵת בַּשִּׁבְיָה וּמֵת אֲבִי אִמּוֹ כָּאן, וְאֵין יָדוּעַ אֵיזֶה מֵת קֹדֶם. יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהַנְּכָסִים בְּחֶזְקַת יוֹרְשֵׁי הָאָב (טוּר בְּשֵׁם הר''ר יְשַׁעְיָה וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תשכ''ו) .

 באר היטב  (י) תחלה. לשון הטור אם מת האב תחלה ירשנו בן בנו ובתו ומוריש לקרוביו שהן אחיו מאביו ואם בן בתו מת מתחלה הנכסים הן של יורשי האב שאין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל כו'. שם:

יב נָפַל הַבַּיִת עָלָיו וְעַל אָבִיו אוֹ עַל אֶחָד מִמּוֹרִישָׁיו, וְאֵין יָדוּעַ אֵיזֶה מֵהֶם מֵת תְּחִלָּה, וְהָיְתָה (יא) עָלָיו כְּתֻבַּת אִשָּׁה וּבַעֲלֵי חוֹבוֹת, הַנְּכָסִים בְּחֶזְקַת (יב) הַיּוֹרְשִׁים וְאֵין לָאִשָּׁה וּלְבַעַל חוֹב כְּלוּם. הגה: רְאוּבֵן וְאִשְׁתּוֹ עִם אַרְבַּע בְּנוֹתֵיהֶן שֶׁהָיוּ בְּבַיִת, וְנָפַל עֲלֵיהֶם הַבַּיִת וּמֵתוּ, יוֹרְשֵׁי רְאוּבֵן אוֹמְרִים שֶׁמָּא רְאוּבֵן אוֹ אֶחָד מִבְּנוֹתָיו מֵתוּ בָאַחֲרוֹנָה, וְהֵם יוֹרְשִׁין הַכֹּל, אֲפִלּוּ הָכִי (יג) חוֹלְקִין עִם יוֹרְשֵׁי הָאִשָּׁה, דְּכָל קָבוּעַ כְּמֶחֱצָה עַל מֶחֱצָה דָּמֵי. (יד) אֲבָל אִם הַבָּנוֹת נְשׂוּאוֹת וּבָא בַעַל שֶׁל כָּל אֶחָד וּמְבַקֵּשׁ חֶלְקוֹ, חוֹלְקִין הַמָּמוֹן עַל שִׁשָּׁה חֲלָקִים, אַרְבַּע חֲלָקִים לְבַעְלֵי הַבָּנוֹת, וְחֵלֶק אֶחָד לְיוֹרְשֵׁי רְאוּבֵן, וְחֵלֶק אֶחָד לְיוֹרְשֵׁי הָאִשָּׁה (מָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת) .

 באר היטב  (יא) עליו. פירוש על הבן ויורשי האב אומרים הבן מת תחלה ולא ירש כלום ולא יגבו מאלו נכסים דה''נ ראוי לו לבא בירושתו והן אינן משתלמין אלא מהמוחזק ובע''ח או אשתו אומרים האב מת תחלה ובנו יורשו והיה מוחזק בהן משתלם ממנו עכ''ל הסמ''ע וכן הוא בטור וכתב הש''ך דלטעמי' אזיל כפי שפסק בס''ס ק''ד אבל במ''ש שם דיש פוסקים דבע''ח נוטל בראוי א''כ הכא היינו טעמא משום דהיורשים אומרים מאבוה דאבא קאתינא א''נ יורשים היינו אחי ומורישיו אחי דאבוה וכן הוא בש''ס פ' מ''ש מפירוש רשב''ם שאומרים ראובן מת ראשון ואחריו כו' ע''ש אבל כתובת אשה בכל ענין אינה גובה דהא קי''ל דאינה נגבית מן הראוי וכמ''ש בא''ע סי' ק' ס''ב ע''ש עכ''ל: (יב) היורשים. דמוקמינן הנכסים על חזקתן והרי היו של אביו ועוד שהן יורשיו ודאין דאף אם מת האב תחלה הן ג''כ יורשי הבן משא''כ האשה ובע''ח דאין להן זכות אא''כ מת האב תחלה ואין ספק מוציא מידי ודאי. סמ''ע: (יג) חולקין. ולא אמרינן בזה נוקמא הממון אחזקתיה דהא גם לאשה יש חזקה בכתובתה בחיי בעלה משא''כ בירוש' הנ''ל. שם: (יד) אבל. כתב הסמ''ע דלשון אבל הוא קצת מגומגם דזהו פשיטא כו' ע''ש:

---

סימן רפא - המעביר נכסיו מבניו לתנם לאחד, ובו י' סעיפים

א אֵין אָדָם יָכוֹל (א) לְהוֹרִישׁ מִי שֶׁאֵינוֹ רָאוּי לְיוֹרְשׁוֹ, וְלֹא לַעֲקֹר הַיְרֻשָּׁה מֵהַיּוֹרֵשׁ, בֵּין שֶׁצִּוָּה וְהוּא בָּרִיא בֵּין שֶׁהָיָה שְׁכִיב מְרַע, בֵּין עַל פֶּה בֵין בִּכְתָב. לְפִיכָךְ, הָאוֹמֵר: אִישׁ פְּלוֹנִי בְּכוֹרִי לֹא יִטֹּל פִּי שְׁנַיִם, אִישׁ פְּלוֹנִי בְּנִי לֹא יִירַשׁ עִם אֶחָיו, לֹא אָמַר כְּלוּם. אִישׁ פְּלוֹנִי יִירָשֵׁנִי, בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ לוֹ בַּת, בִּתִּי תִּירָשֵׁנִי, בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ לוֹ בֵּן, לֹא אָמַר כְּלוּם, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. אֲבָל אִם הָיוּ לוֹ יוֹרְשִׁים רַבִּים, כְּגוֹן בָּנִים רַבִּים אוֹ אַחִים אוֹ בָּנוֹת, וְאָמַר כְּשֶׁהוּא שְׁכִיב מְרַע: פְּלוֹנִי (ב) אָחִי יִירָשֵׁנִי מִכְּלָל אַחַי, אוֹ: בִּתִּי פְּלוֹנִית תִּירָשֵׁנִי מִכְּלָל בְּנוֹתַי, אוֹ שֶׁרִבָּה לְאֶחָד וּמִעֵט לְאֶחָד (טוּר) דְּבָרָיו קַיָּמִים, בֵּין שֶׁאָמַר עַל פֶּה בֵּין שֶׁאָמַר בִּכְתָב. אֲבָל אִם אָמַר: פְּלוֹנִי בְּנִי יִירָשֵׁנִי לְבַדּוֹ, אִם אָמַר עַל פֶּה דְּבָרָיו קַיָּמִים. אֲבָל אִם כָּתַב כָּל נְכָסָיו (ג) לִבְנוֹ, לֹא עֲשָׂאוֹ אֶלָּא אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן רמ''ו.

 באר היטב  (א) להוריש. עיין בתשובת מהר''א ששון סי' קמ''ו ובתשובת ר''י לבית לוי סי' כ''ד וסי' נ''ז וברשד''ם סי' ש''ד ובתשובת מבי''ט ח''א סי' י''ז וח''ב סי' י''ח וקמ''ב: (ב) אחי. וה''ה אם אמר כן על בנו וכמ''ש כגון בנים רבים כו' אלא שבבן יש חילוק בין כת' או אמר כדמסיק ודוקא שכ''מ קאמר דיכול לשנות בל' ירושה ולא בריא וכ''כ הטור בשם רב האי והרי''ף והרא''ש. סמ''ע: (ג) לבנו. המחבר אזיל לעעמיה שפסק בסי' רמ''ו דלא אמרינן דעשאו אפטרופוס רק בבנו ולא בבתו. ובבנו אין חילוק בין כת' לו בלשון מתנה או ירושה אבל דעת הרמ''ה והרא''ש והטור אינו כן וכמ''ש הרמ''א שם ס''ו בהג''ה ע''ש עוד בס''ד וכאן לא הזכיר הרמ''א כלום מזה כי סמך אמ''ש שם שהוא מקור דין זה ודין דאומדן דעת עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשו' מ''ע סי' נ''ח ובתשובת רש''ך ס''ב סי' קס''א וקס''ד וס''ג סי' י''ב:

ב אָמַר: פְּלוֹנִי בְּנִי יִירַשׁ חֲצִי נְכָסַי וּשְׁאָר בָּנַי הַחֵצִי, דְּבָרָיו קַיָּמִים.

ג אָמַר: פְּלוֹנִי בְּנִי לֹא יִירַשׁ אֶלָּא (ד) כָּךְ וְכָךְ, אוֹ שֶׁאָמַר: רְאוּבֵן בְּנִי יִירַשׁ חֶלְקוֹ וְחֵלֶק שִׁמְעוֹן, אוֹ שֶׁאָמַר: לֹא יִירַשׁ שִׁמְעוֹן אֶלָּא רְאוּבֵן, לֹא אָמַר כְּלוּם. אֲבָל אִם אָמַר: רְאוּבֵן בְּנִי יִירָשֵׁנִי אוֹ יִירַשׁ כָּל נְכָסַי וְלֹא יִירַשׁ שִׁמְעוֹן, דְּבָרָיו קַיָּמִים. הגה: וְכֵן אִם אָמַר: לֹא יִירַשׁ שִׁמְעוֹן וּרְאוּבֵן יִירַשׁ הַכֹּל, דְּבָרָיו קַיָּמִים (הַמַּגִּיד פֶּרֶק ו' דִּנְחָלוֹת) .

 באר היטב  (ד) כך. עיין בתשו' ן' לב ס''ב סי' מ''ח:

ד בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בִּפְשׁוּטִים. אֲבָל בִּבְכוֹר, אִם אָמַר: יִירַשׁ כְּפָשׁוּט, אוֹ שֶׁאָמַר: לֹא יִטֹּל פִּי שְׁנַיִם, אוֹ: לֹא יִירַשׁ פִּי שְׁנַיִם, לֹא אָמַר כְּלוּם, שֶׁנֶּאֱמַר: לֹא יוּכַל לְבַכֵּר אֶת בֶּן הָאֲהוּבָה. (דְּבָרִים כא, טז) הגה: וַאֲפִלּוּ בְּמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ שֶׁאֵין הַבְּכוֹר נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם, אֵין לֵילֵךְ אַחַר הַמִּנְהָג הוֹאִיל וְהוּא נֶגֶד דִּין תּוֹרָה (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ ח') .

ה אִם הָיָה בָּרִיא, אֵינוֹ יָכוֹל (ה) לְהוֹסִיף וְלֹא לִגְרֹעַ, לֹא לַבְּכוֹר וְלֹא לְאֶחָד מִשְּׁאָר יוֹרְשִׁים.

 באר היטב  (ה) להוסיף. פי' בל' ירושה א''י דעדיין לא הגיע זמן ירוש' אבל בל' מתנה ובקנין דבריו קיימין וכ''כ הטור עכ''ל הסמ''ע פי' ובמקצת דאי בכל הנכסים אף בקנין לא עשאו אלא אפוטרופס וכמ''ש בסי' רמ''ו לחד דעה ע''ש. ש''ך:

ו שְׁכִיב מְרַע שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּכוֹר וּפְשׁוּטִים, (ו) וְרִבָּה לְאֶחָד מֵהַפְּשׁוּטִים בִּלְשׁוֹן יְרֻשָּׁה, כְּגוֹן שֶׁאָמַר: פְּלוֹנִי בְּנִי יִירַשׁ כָּךְ וְכָךְ, לֹא אָמַר כְּלוּם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁחֲלֻקַּת הַפְּשׁוּטִים קַיֶּמֶת, וּמְקַבְּצִים מִכֻּלָּם לְפִי חֶשְׁבּוֹן וּמַשְׁלִימִים לַבְּכוֹר.

 באר היטב  (ו) וריבה. ז''ל הטור כשריבה לא' או שהשוה להן הבכור כת' הר''י הלוי כשם שדבריו בטלין אצל הבכור כך הן בטלין אצל הפשוטים וחולקין הכל מחדש כאילו לא אמר כלום שהרי אותן שריבה להן צריכין למלאות לבכור פי שנים מאותו הריבוי נמצא שבטלה הצוואה שהרי נפחת להן ממה שצוה וי''א שחלוקת הפשוטים כו' לפי שהבכור עם האחין בזה כדין בע''ח שנוטל מהן כפי חשבון מה שנתן להם אביהן עכ''ל ובזה מבוארין דברי המחבר. ודין בע''ח עם האחים כתבו הט''ו בס''ס ק''ז ע''ש סמ''ע:

ז אֵין כָּל הַדְּבָרִים הַלָּלוּ אֲמוּרִים אֶלָּא כְּשֶׁאָמַר לְשׁוֹן יְרֻשָּׁה; אֲבָל אִם אָמַר לְשׁוֹן (ז) מַתָּנָה, דְּבָרָיו קַיָּמִים. לְפִיכָךְ, הַמְחַלֵּק נְכָסָיו עַל פִּיו כְּשֶׁהוּא שְׁכִיב מְרַע, וְרִבָּה לְאֶחָד וּמִעֵט לְאֶחָד, וְהִשְׁוָה לָהֶם הַבְּכוֹר אוֹ שֶׁנָּתַן לְמִי שֶׁאֵינוֹ רָאוּי לְיוֹרְשׁוֹ, דְּבָרָיו (ח) קַיָּמִים. וְאִם אָמַר מִשּׁוּם יְרֻשָּׁה, לֹא אָמַר כְּלוּם. כָּתַב בֵּין בַּתְּחִלָּה בֵּין בָּאֶמְצַע בֵּין בְּסוֹף מִשּׁוּם מַתָּנָה, אַף עַל פִּי שֶׁהִזְכִּיר לְשׁוֹן יְרֻשָּׁה בַּתְּחִלָּה וּבַסוֹף, דְּבָרָיו קַיָּמִים. כֵּיצַד, תִּנָּתֵן שָׂדֶה פְלוֹנִית לִפְלוֹנִי בְּנִי וְיִירָשֶׁנָּה, אוֹ שֶׁאָמַר: יִירָשֶׁנָה וְתִנָּתֵן לוֹ וְיִירָשֶׁנָּה, אוֹ: יִירָשֶׁנָּה וְתִנָּתֵן לוֹ, הוֹאִיל וְיֵשׁ שָׁם לְשׁוֹן מַתָּנָה, אַף עַל פִּי שֶׁהִזְכִּיר לְשׁוֹן יְרֻשָּׁה בַּתְּחִלָּה וּבַסוֹף, דְּבָרָיו קַיָּמִים. וְכֵן אִם הָיוּ שָׁלֹשׁ שָׂדוֹת לִשְׁלֹשָׁה יוֹרְשִׁים, וְאָמַר: יִירַשׁ פְּלוֹנִי שָׂדֶה פְּלוֹנִית וְתִנָּתֵן לִפְלוֹנִי שָׂדֶה פְּלוֹנִית, וְיִירַשׁ פְּלוֹנִי שָׂדֶה פְּלוֹנִית, קָנוּ, אַף עַל פִּי שֶׁזֶּה שֶׁאָמַר לֵהּ בִּלְשׁוֹן יְרֻשָּׁה אֵינוֹ זֶה שֶׁאָמַר לֵהּ בִּלְשׁוֹן מַתָּנָה, וְהוּא שֶׁלֹּא יִשְׁהֶה בֵּין אֲמִירָה לַאֲמִירָה כְּדֵי דִבּוּר; אֲבָל אִם שָׁהָה, צָרִיךְ שֶׁיִּהְיֶה לְשׁוֹן הַמַּתָּנָה מְעֹרָב בִּשְׁלָשְׁתָּן. הגה: בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּשָׁלֹשׁ שָׂדוֹת לִשְׁלֹשָׁה בְנֵי אָדָם; אֲבָל אִם נְתָנָן לְאָדָם (ט) אֶחָד, אוֹ שָׂדֶה אַחַת לִשְׁלֹשָׁה בְּנֵי אָדָם, אֲפִלּוּ לְאַחַר כְּדֵי דִבּוּר מְהַנֵּי (טוּר) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא שֶׁאָמַר: וְתִנָּתֵן, בְּוָי''ו. אֲבָל אִם אָמַר: תִּנָּתֵן, בְּלֹא ו', לָא מְהַנֵּי לְשׁוֹן יְרֻשָּׁה שֶׁלְּפָנָיו (נִמּוּקֵי יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א) . הַכּוֹתֵב לְבִתּוֹ שֶׁתִּקַּח לְאַחַר מוֹתוֹ כַּחֲצִי חֵלֶק זָכָר, דִּינוֹ (י) כִּירֻשָּׁה בְעָלְמָא וּבַעַל חוֹב וּכְתֻבָּה קוֹדְמִין לְמַתָּנָה זוֹ וְכֵן עִשּׂוּר נִכְסֵי הַבַּת; וְכָל יְמֵי חַיֵּי הַנּוֹתֵן יָכוֹל לִמְכֹּר הַנְּכָסִים, אַף עַל פִּי שֶׁכָּתַב לָהּ: מֵהַיּוֹם וּלְאַחַר מִיתָה, וְאֵין הַבַּת נוֹטֶלֶת אֶלָּא בַנְּכָסִים שֶׁהָיוּ לוֹ בִּשְׁעַת נְתִינָה, אֲבָל לֹא אַחַר כָּךְ, דְּאֵין אָדָם יָכוֹל לְהַקְנוֹת דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם (מָרְדְּכַי פֶּרֶק יֵשׁ נוֹחֲלִין) . מִיהוּ, נִרְאֶה לִי, דְּמַה שֶּׁנּוֹהֲגִין עַכְשָׁיו לִכְתֹּב שְׁטָר חוֹב לְבִתּוֹ וּלְהַתְנוֹת שֶׁאִם יִתֵּן לְבִתּוֹ חֵלֶק חֲצִי זָכָר יִפְטֹר מִן הַחוֹב, צָרִיךְ לִתֵּן לָהּ בְּכָל אֲשֶׁר לוֹ, דְּעִקָּר הוּא (יא) הַחוֹב. וְלָכֵן צָרִיךְ לְקַיֵּם תְּנָאוֹ אוֹ יְשַׁלְּמוּ הַחוֹב, וְכֵן הַמִּנְהָג. כָּתַב לְבִתּוֹ שְׁטָר חֲצִי זָכָר, וְכָתַב לָהּ: וְיוֹצְאֵי חֲלָצֶיהָ, בְּנוֹתֶיהָ וּבָנֶיהָ נוֹטְלִין בְּשָׁוֶה, הוֹאִיל וְלֹא כָתַב: יוֹרְשֶׁיהָ יוֹצְאֵי חֲלָצֶיהָ (פִּסְקֵי מהרי''ל) . הִתְנָה שֶׁלֹּא יְהֵא חֵלֶק לְבִתּוֹ (יב) בַּסְּפָרִים, וְהִלְוָה עַל הַסְּפָרִים, אֵין בַּעַל חוֹב קוֹנֶה (יג) מַשְׁכּוֹן, וְלָכֵן יֵשׁ לַבַּת חֵלֶק בָּהֶן. אֲבָל אִם הֻחְלְטוּ הַסְּפָרִים בְּיָדוֹ, אֵין לַבַּת חֵלֶק בָּהֶן (מהרי''ו סִימָן ק''ט) .

 באר היטב  (ז) מתנה. גם כאן הוא כמש''ל (ר''ל כמ''ש בשמו בס''ק ה') עיין בתשו' מבי''ט ח''א סי' קצ''ג באם אמר בית זה יהיה לפלו' בני בכורי בחיי יהיה לו בחלק הבכורה דמהני וע''ש ובתשו' ן' לב ס''ב סי' פ''ב. ש''ך: (ח) קיימים. בסמ''ע פי' אפילו אמר בלשון לא יירש כגון דאמר בני לא יירש כו' דאלת''ה הא כבר נתבאר אפי' בל' ירושה ולא בלשון מתנה דבריו קיימין ע''ש ותמיה לי מלתא הא כת' בסי' רנ''ג ס''ב דיטול ל' מתנה היא א''כ אמאי כת' כאן ס''א האומר איש פלוני בכורי לא יטול כו' הא בלשון מתנה מהני בכל ענין ואפשר לומר דבכור שאני דלא מהני ביה אלא בל' מתנה ובאומר בכורי יטול כפשוט אבל אם אמר בלשון לא יטול לא מהני כי אם בפשוט דע''כ בכור עדיף מפשוט כמ''ש בס''ד ומ''ש צ''ע לדינא עיין בתשובת מבי''ט ח''א סי' קי''ח. שם: (ט) אחד. פי' שנתן לאדם אחד ב' שדות אחת בל' מתנה ואחת בלשון ירושה והפסיק בנתיי' יותר מכ''ד ג''כ מהני ל' מתנה לל' ירושה וכ''כ הטור ע''ש. סמ''ע: (י) כירושה. דאע''ג דאין ב''ח וכתוב' גובין ממטלטלי שנתן המלו' במתנה לאחרים ואפי' מקרקע כשהיה מלוה ע''פ שאני הכא דלא הוי מתנ' גמורה אלא שתטול נכסיו לאחר מותו כחצי ח' מבניו ומ''ה דינה כירושה. שם: (יא) החוב. מיהו ג''כ דינו כירושה שגובין תחלה ב''ח וכתובה מנכסיו כיון דנפטרו מהחוב בחלק חצי זכר. שם (וכ''כ בתשובת מהר''מ מינץ סי' כ''ב). ראובן שנתן לחתנו שטח''ז כנוסח הנהוג ומת והיורשים נתנו לחתן חלקו ולאחר כמה שנים בא ב''ח דראובן לגבות ממנו חובו כי הנכסים שירש בן ראובן הלכו לאיבוד אם החתן הניח ביד היורש בכדי פריעת החוב אין לב''ח שום טענה עליו מור''ם לובלין ס' ד' חקי משפט אות י' ס''ג ועיין בתשו' מהרש''ל סי' מ''ט ובתשו' רמ''א סי' ג' ובתשובת שבות יעקב ח''א סי' ק''י ומי שכת' לבתו שטר חלק חצי זכר על סך ידוע כנהוג ואח''כ מת ולא הניח בנים זכרים כלל רק בנות ולאותן הבנות לא כת' שטר חלק ח''ז כי אם לאותה הבת לבדה פסק בתשו' צ''צ סי' צ''ה דאין לאותה הבת שום קדימה אלא חולקות בשוה דאמרי' דלא היתה כונתו בשטח''ז זה רק נגד בנים זכרים אם יהיו לו ולא נגד בנותיו האחרות ועיין מדין זה בתשו' עה''ג סי' ע''ו באריכות ע''ש ועמ''ש עוד בתשו' צ''צ סי' צ''ו באם מתה הבת בחיי אביה והניחה ז''ק ואח''כ מת גם הזרע ושוב מת אביה ולא הניח לא בן ולא בת ולא זרע מהם רק אחים הראוים ליורשו ופסק דאין להבעל שום זכות בירוש' זו דאין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאביו ודלא כהגהת רמ''א בא''ע ר''ס צ' ע''ש ומה שמחלק בזה * ועיין פרטי דיני שטח''ז בתשו' שב יעקב חח''מ סי' י''ד ומסי' י''ח עד סי' כ''ב ע''ש: (יב) בספרים. ואם נושא ונותן עם ספרים וקרקעות כת' בתשו' חינוך ב''י סי' קי''ג דיש לבת חלק בהן דאמרי' דלא היתה כוונתו רק על מה שלקח לקיימן לעצמו ולא באלו שנושא ונותן ומסתחר בהן וכ''כ בתשו' שבות יעקב ח''ב סי' קכ''א ע''ש: (יג) משכון. דקי''ל דאינו קונ' אלא שלא בשעת הלואתו וכאן מיירי דהלוה לו על המשכון ובמהרי''ו שם כת' דאפי' שלא בשעת הלואתו לא קנאו אלא לקדש בו אשה ולא לכל מילי ע''ש. ובע''ש תמה על הרמ''א בזה וכת' ז''ל כ''כ בסי' רע''ח ס''ז דקי''ל דבע''ח קונ' משכון וצ''ע עכ''ל ולא דק דכ''כ שם דאף דבפרשב''ם כתו' לשון קונה משכון מ''מ לא בשעת הלואה קאמר אלא כונתו כיון דקונה שלא בשעת הלואה מ''ה גם עתה שהלוהו עליו אע''ג דלא קנהו מ''מ הואיל ומוחזק בידו מקרי מצוי ולא ראוי מ''ה נוטל בו הבכור פי שנים אבל בדין זה שאינו תלוי במצוי אלא בקנוי להאב קנין גמור אין הבת נוטלת בו חלק ולזה דקדקו הט''ו ולא כתבו שם הטעם משום דקנה המשכון אלא משום דהוא מוחזק בו וזה ברור עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך דדבריו נכונים אך לענין דינא נ''ל דמשכון שלא בשעת הלואתו קני ליה לגמרי וכן העליתי בסי' ע''ב ס''ב דהעיקר כרש''י וסייעתו דס''ל כן ודלא כמהרי''ו שנמשך אחר דברי הרא''ש וסייעתו ואפי' תימא דהוי ספיקא דדינא ה''ל היורשים מוחזקים והבנות ה''ל המע''ה עיין בס' מגדל דוד ובתשו' הרמ''א סי' ע''ז עכ''ל:

ח לְשׁוֹן יַחֲזִיק בַּנְּכָסִים, הָוֵי לְשׁוֹן מַתָּנָה. וְכֵן לְשׁוֹן (יד) יַחְלְקוּ, הָוֵי לְשׁוֹן מַתָּנָה:

 באר היטב  (יד) יחלקו. עיין בתשו' ד''ר סי' קצ''ד (ועמ''ש בזה בסי' רנ''ג ס''ק ז' ע''ש):

ט חִלֵּק כָּל נְכָסָיו לַאֲחֵרִים בִּלְשׁוֹן מַתָּנָה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא שִׁיֵּר (טו) כְּלוּם לְיוֹרֵשׁ, דְּבָרָיו קַיָּמִים.

 באר היטב  (טו) כלום. דכיון שמת באותו חולי א''צ שיור כמ''ש בסי' ר''נ ואם נתן מתנה לאשתו שהיא יכולה ליתן למי שתרצה והיא כתבה בשטר שנתנה למי שראוי ליורשו והיה לה בת מזה הבעל וגם יש לבעל בן מאשה אחרת פסק הרשב''א בתשו' ובד''מ הביאו דזכה בו הבן ע''ש שהאריך. סמ''ע:

י מִי שֶׁהָיוּ לוֹ בְּנֵי (טז) אֲחָיוֹת וּבֶן אָח, וְנָתַן מַתָּנָה לְבֶן אָח וְכָתַב שֶׁבְּאוֹתָהּ מַתָּנָה סִלֵּק כָּל חֵלֶק וּזְכוּת מִכָּל יְרֻשָּׁתוֹ, וָמֵת, בֶּן הָאָח יוֹרֵשׁ הַכֹּל. הגה: אַרְבַּע אֲחָיוֹת שֶׁהָיָה לָהֶן אָח שֶׁאֵינוֹ נוֹהֵג כַּשּׁוּרָה, וְרָצוּ לְהַבְרִיחַ הַיְרֻשָּׁה מִמֶּנּוּ, וְכָתְבוּ שְׁטָר שֶׁכָּל אַחַת מֵהֶן נוֹתֶנֶת כָּל נְכָסֶיהָ לְג' אַחְיוֹתֶיהָ, אֵין כָּאן מַתָּנָה כְּלָל כִּי חָזַר כָּל הַמָּמוֹן לִהְיוֹת שֶׁל אַרְבַּעְתָּן כְּבַתְּחִלָּה. וְאִם הָיוּ הַמַּתָּנוֹת שָׁעָה אַחַת קֹדֶם מִיתָתָן, אֵין הָאָח יוֹרֵשׁ כִּי אִם אַחַר מִיתַת (יז) הָאַחֲרוֹנָה, וְלֹא אָזְלֵינָן בָּתַר (יח) אֻמְדָּנָא כְּהַאי גַוְנָא. וְאִם כָּתוּב בַּשְּׁטָר שֶׁהָרִאשׁוֹנָה נָתְנָה לְג' אַחְיוֹתֶיהָ וְאַחַר כָּךְ נָתְנָה הַשֵּׁנִית וְאַחַר כָּךְ הַשְּׁלִישִׁית וְאַחַר כָּךְ הָרְבִיעִית, כָּל (יט) הַקּוֹדֶמֶת חָזְרָה וְזָכְתָה בַּנְּכָסִים שֶׁחָזְרוּ וְנָתְנוּ לָהֶן (הָרֹא''שׁ כְּלָל פֶּרֶק ד' סִימָן ד') .

 באר היטב  (טז) אחיות. עי' בתשו' רשד''ם סי' שי''ח ושמ''ז: (יז) האחרונה. הטעם שכל אחת מהן לא נתנה חלקה מידה כי אם לפני מותה ואז נתנה מתנה להנשארת בחיים חלקה וגם מה שבא לידה מתנה מאחיותיה שמתו לפניה ומאז שמתו כל אחת תו לא בא לידה כלום מאחיותי' שמתו אחריה נמצא דכשמתו זא''ז בשעה שמתה השלישית לא היה מי לקבל כל מה שהיה בידה כי אם הרביעית שעדיין בחיים נמצא כל הממון הוא ביד הרביעית והיא לא נתנה לאחיותיה מכל מה שבידה רק שעה אחת קודם מותה ומש''ה לא יירש האח כלום והרשות ביד אחות זו ליתן מתנה לאחרים מהיום ואם לא נתנה ומתה אז יירש האח הכל ומיהו ה''מ כשכל אחת אמרה שנותנת לאחיותיה מהיום ושעה אחת קודם מיתתה וכ''כ בתשובת הרא''ש ובטור בהדיא דאם לא אמרו כן יכולין לחזור מהמתנה ואז האח יירש אותן ג' אחיות שמתו. סמ''ע: (יח) אומדנא. קאי אמ''ש ברישא דאין כאן מתנה כלל והאח יורש אותן אף דאומדן דעת היה דלא יירשן האח והטעם כת' הרא''ש והטור הביאו וז''ל כל היכא דאזלינן בתר אומדנא אנו מבטלין המעשה שעשה ונשאר הענין כבתחלה כמו מי ששמע שמת בנו וכת' כל נכסיו לאחרים ואח''כ בא בנו דמתנתו בטילה דאמדי' דעתו אילו ידע שבנו קיים לא כת' כל נכסיו לאחרים הלכך כשבא בנו אנו מבטלין המעש' ונשארו הנכסים בחזקתן ויורשן בנו אבל בנדון זה אף שידוע שכוונו להבריח מן האח לא עשו דבר שיש בו הברחה ובדברים שבלב לא מיעקרא נחלה דאורייתא עכ''ל. שם: (יט) הקודמת. הרמ''א קיצר והוא מפורש היטב בתשובת הרא''ש ובטור וזה פי' שהאח יורש מה שהיה ביד אלו שמתו ולפעמים יורש הכל והיינו כשמתו הג' שנתנו בראשונה וזו הנשארת נתנה באחרונה וכל א' מה שקבלה מאחיותיה חזרה ונתנה מתנ' עם חלקה לאחיותיה נמצא דבשעה שנתנה האחרונה לא נשאר בידה כלום ומש''ה יורש האח הכל וכשנשאר' א' מאלו שלא נתנה באחרונה יורש האח ג''כ הכל זולת מה שנמצא ביד זו שעדיין היא בחייה יהיה מה שיהיה על פי החשבון. שם:

---

סימן רפב - שלא להעביר נחלה ממי שראוי לירש, ובו סעיף אחד

א כָּל הַנּוֹתֵן נְכָסָיו לַאֲחֵרִים וְהִנִּיחַ הַיּוֹרְשִׁים, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין הַיּוֹרְשִׁים נוֹהֲגִים בּוֹ כַּשּׁוּרָה אֵין רוּחַ חֲכָמִים (א) נוֹחָה הֵימֶנּוּ, וְזָכוּ הָאֲחֵרִים בְּכָל מַה שֶּׁנָּתַן לָהֶם. וּמִדַּת חֲסִידוּת שֶׁלֹּא לְהָעִיד בְּצַוָּאָה שֶׁמַּעֲבִירִין בָּהּ הַיְרֻשָּׁה מֵהַיּוֹרֵשׁ, אֲפִלּוּ מִבֵּן שֶׁאֵינוֹ נוֹהֵג כַּשּׁוּרָה לְאָחִיו חָכָם וְנוֹהֵג כַּשּׁוּרָה. הגה: מִי שֶׁצִּוָּה לַעֲשׂוֹת בִּנְכָסָיו הַטּוֹב שֶׁאֶפְשָׁר לַעֲשׂוֹת, יִתְּנֵהוּ לְיוֹרְשָׁיו, כִּי אֵין טוֹב (ב) מִזֶּה (מָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת) .

 באר היטב  (א) נוחה. משום דלא ידעינן איזה זרע היוצא ממנו ש''ס עיין בתשובת ראנ''ח סי' קי''ח ובתשובת רשד''ם סי' שי''א: (ב) מזה. ומסיק במרדכי שם ואפי' להקדישן זה עדיף ומטעם דהרי זכתה להן התורה בפ' נחלות דיקומו היורשים תחת מורישיהן בנחלתן וירושתן. סמ''ע:

---

סימן רפג - דין ירשת גוי, וגר, וישראל משמד, ובו ג' סעיפים

א הַגּוֹי יוֹרֵשׁ אֶת אָבִיו דְּבַר תּוֹרָה; וְהַגֵּר אֵינוֹ יוֹרֵשׁ אֶת אָבִיו גּוֹי. אֶלָּא מִדִּבְרֵיהֶם, תִּקְּנוּ לוֹ שֶׁיִּירַשׁ כְּשֶׁהָיָה, שֶׁמָּא יַחֲזוֹר לְמִרְדּוֹ. וּתְנַאי (א) מוֹעִיל בִּירֻשָּׁה זוֹ, הוֹאִיל וְאֵין הַגּוֹי מְחֻיָּב לַעֲמוֹד בְּתַקָּנַת חֲכָמִים. וְלֹא הַגּוֹי יוֹרֵשׁ אֶת אָבִיו הַגֵּר, וְלֹא גֵר אֶת גֵּר, לֹא מִדִּבְרֵי תּוֹרָה וְלֹא מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים; אֲפִלּוּ הָיָה לוֹ בֵּן שֶׁלֵּדָתוֹ בִּקְדֻשָּׁה, מֵאַחַר שֶׁהוֹרָתוֹ שֶׁלֹּא בִּקְדֻשָּׁה אֵינוֹ יוֹרֵשׁ אֶת אָבִיו, וְלֹא אָבִיו יוֹרְשׁוֹ. הגה: וְיִשְׂרָאֵל שֶׁהָיָה חַיָּב לְגוֹי וָמֵת, אִם אֵין גּוֹיִים (ב) יוֹדְעִין מִזֶּה אֵינוֹ חַיָּב לִפְרֹעַ לְיוֹרְשָׁיו (מָרְדְּכַי פֶּרֶק קַמָּא דְקִדּוּשִׁין) .

 באר היטב  (א) מועיל. פי' שיכול להוריש למי שאינו ראוי ליורשו ולעקור נחלה ובטור כת' וז''ל ועובד כוכבים וגר שירשו אביהן יכול לומר להעובד כוכבים טול אתה ע''ג ויי''נ ואני מעות ואם משבאו לרשותו אסור והוא משנה בדמאי פ''ז והטעם כיון דאינו יורש אביו מן התורה לא מחשב כאילו הוא ברשותו מש''ה יכול להתנות כן ומהתימא שהשמיטו המחבר עכ''ל הסמ''ע וכבר כתבו ביו''ד סי' קמ''ו ס''ד. ש''ך: (ב) יודעין. אבל אם יודעין צריך לפרוע להן נרא' הטעם כיון דהעובד כוכבים יורש את אביו הוי בכלל גזילה וגזל עובד כוכבים אסור ובע''ש כת' דבידעי צריך להחזיר משום קידוש השם. סמ''ע:

ב יִשְׂרָאֵל שֶׁהֵמִּיר, יוֹרֵשׁ אֶת קְרוֹבָיו הַיִּשְׂרְאֵלִים כְּשֶׁהָיָה. וְאִם (ג) רָאוּ בֵּית דִּין לְאַבֵּד אֶת מָמוֹנוֹ וּלְקָנְסוֹ שֶׁלֹּא יִירַשׁ, שֶׁלֹּא לְחַזֵּק יְדֵי הָרְשָׁעִים, הָרְשׁוּת בְּיָדָם. וְאִם יֵשׁ לָהֶם בָּנִים בְּיִשְׂרָאֵל, תִּנָּתֵן יְרֻשַׁת אֲבִיהֶם הַמוּמָר לָהֶם. הגה: וַאֲפִלּוּ נָתַן הַמְשֻׁמָּד הַנְּכָסִים לַאֲחֵרִים אֵין בְּמַתְּנָתוֹ כְלוּם, דְּמִיָּד נָפְלוּ נְכָסָיו קַמֵּי יוֹרְשָׁיו וְאֵין לוֹ כֹּחַ בָּהֶן. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁמַּנִּיחִין הַיְרֻשָּׁה בְּבֵית דִּין, וְאִם יַחֲזֹר בִּתְשׁוּבָה נוֹתְנִין לוֹ (הַכֹּל בַּטּוּר ס''ה בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ) . וְיִשְׂרָאֵל יוֹרֵשׁ קְרוֹבוֹ הַמְשֻׁמָּד, (טוּר ס''ד בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) אֲפִלּוּ הִפְקִיד הַמָּמוֹן בְּיַד יִשְׂרְאֵלִים אֲחֵרִים, וַאֲפִלּוּ הָיוּ לוֹ בָּנִים בְּגַיּוּתוֹ. אֲבָל אִם הַנִּפְקָדִים שָׁלְחוּ יָד בְּמָמוֹן הַפִּקָּדוֹן בְּחַיֵּי הַמְשֻׁמָּד, אוֹ שֶׁבִּקֵשׁ הַמְשֻׁמָּד הַמָּמוֹן וְלֹא רָצוּ לִתְּנוֹ לוֹ, וְיֵשׁ לָהֶן עֵדִים עַל זֶה, (ד) זָכוּ בַּמֶּה שֶׁבְּיָדָן וְאֵין יוֹרְשָׁיו יְכוֹלִין לְהוֹצִיא מִיַּד הַנִּפְקַד, הֵן בְּחַיֵּי הַמְשֻׁמָּד הֵן לְאַחַר מוֹתוֹ, דְּכָל הַמֻחְזָק בִּנְכָסָיו יָכוֹל לִזְכּוֹת בָּהֶן כָּל זְמַן שֶׁהוּא חַי (מָרְדְּכַי פ''ק דְּקִדּוּשִׁין בְּשֵׁם רַשִׁ''י) . יִשְׂרָאֵל מְשֻׁמָּד שֶׁמֵּתָה לוֹ אִמּוֹ וְיֵשׁ לוֹ קְרוֹבִים מִן הָאָב, אִם הַמְשֻׁמָּד גָּדוֹל שֶׁרָאוּי לְקָנְסוֹ בִּירֻשָּׁתוֹ, גַּם (ה) יוֹרְשָׁיו אֵינָן יוֹרְשִׁין, וְנִשְׁאֲרָה הַיְרֻשָּׁה לִשְׁאָר יוֹרְשֵׁי הָאֵם. וְאִם הַמְשֻׁמָּד קָטָן שֶׁאֵינוֹ רָאוּי לִקְנֹס, יוֹרְשָׁיו, יוֹרְשִׁין אִמּוֹ. וּבַעַל יוֹרֵשׁ בִּמְקוֹם אִשְׁתּוֹ הַמְשֻׁמֶּדֶת, אַף עַל פִּי שֶׁמֵּת אָבִיהָ לְאַחַר שֶׁהִשְׁתַּמְּדָה וּמֵתָה אַחַר כָּךְ, הַבַּעַל יוֹרֵשׁ; מֵאַחַר דְּיָדוֹ (ו) כְּיָדָהּ, אֵין שַׁיָּךְ קְנָס (מָרְדְּכַי פֶרֶק הנ''ל ות''ה סִימָן שמ''ט) .

 באר היטב  (ג) ראו. בת''ה למד מכאן דלאו בכל ענין קנסו חז''ל והפקיעו המומר מירושתו כי אם כשראו שודאי לא יחזור לכשרותו. שם: (ד) זכו. הקשה חתני הנבון הר''מ דרש''י פסק כן משום דס''ל דגבי מסור לא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר משמע מדבריו להדיא דאי הוי קי''ל גבי ממון מסור דאסור לאבדו בידים וכמ''ש הרי''ף והרמב''ם והרא''ש וכל הפוסקים בסי' שפ''ח סי''ג ואף להי''א בהג''ה שם דמותר ליטלו לעצמו א''כ הי' זוכה כאן מ''מ לא ה''ל להרמ''א לכתוב כאן הדין בפשיטות כיון דאיכא דפליגי על הי''א וגם כ''כ שם דמהרש''ל חולק על הי''א ושכן עיקר וגם מדברי רש''י גופיה כאן משמע להדיא דחולק בזה. ש''ך: (ה) יורשיו. הטעם דמומר לעבודת כוכבים נחשב כמת ואין הבן יורש אמו בקבר להנחיל ליורשיו מאביו משא''כ קטן דלא קנסוהו ולא אפקוהו חז''ל מירושתו ואף שאין נותנין הירוש' לידו מ''מ אינו נחשב כמת אלא יורש את אמו ומזכה לקרוביו מאביו בירושתו. סמ''ע: (ו) כידה. קמ''ל בזה דאע''פ שהיא גדולה וכבר נתבאר דבגדול אין יורשיו יורשין זכותו שאני בעל דלאביי ידו כידה ולרבא ידו עדיפא מידה כדאיתא בפ' החולץ ומש''ה מיד שמת מורישה נפלה הירושה קמי בעל טפי מלקמה דקי''ל כרבא משא''כ בשאר יורשין שאין להן צד זכיה בנכסי קרובם בחייהן כ''כ בת''ה שם והרמ''א קיצר בלשונו. שם:

ג לֵאָה נִשְׁבֵּית וְאִמָּהּ קִבְּצָה מָעוֹת לְפִדְיוֹנָהּ, וְאַחַר כָּךְ שָׁמְעָה שֶׁהֵמִירָה וְנִטְמְעָה בֵּין הַגּוֹיִים, אִם אִי אֶפְשָׁר לְהַחֲזִיר לְכָל אֶחָד מַה שֶּׁנָּתַן, יִהְיֶה הַקֶּרֶן קַיָּם לְפִדְיוֹן (ז) שְׁבוּיִים. וְאִם יִתָּכֵן לִפְדּוֹת בְּאַחֲרִית הַיָּמִים אוֹתָהּ שְׁבוּיָה, תִּפָּדֶּה בָּהֶם וְעַיֵּן בְּיוֹ''ד סִימָן רנ''ג סָעִיף ז'.

 באר היטב  (ז) שבויים. לשון תשו' הרא''ש הביאו הטור אם הי' אפשר להחזיר לכל אחד כו' אבל זה א''א כי יוציאו ע''ז יותר מן הקרן הלכך יעשו בו צרכי רבים ויותר טוב לפדיון שבוים ויהי' הקרן קיים כו'. שם:

---

סימן רפד - אין צריך עדות ליורש שהוא קרוב וצריך עדות שמת, ובו ד' סעיפים

א הגה: כָּל הַיּוֹרְשִׁין יוֹרְשִׁין בַּחֲזָקָה, שֶׁהֵעִידוּ הָעֵדִים שֶׁהֻחְזַק לָהֶן שֶׁהוּא בֶּן פְּלוֹנִי. אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָן יוֹדְעִים אֲמִתַּת יִחוּסוֹ. וְהוּא הַדִּין בִּשְׁאָר יוֹרְשִׁין (טוּר) . מִי שֶׁהוּא (א) מֻחְזָק בְּאֶחָד שֶׁהוּא קְרוֹב הַמֵּת, וְאֵין אָנוּ יוֹדְעִין קָרוֹב יוֹתֵר מִמֶּנּוּ, הֲרֵי זֶה יוֹרְשׁוֹ, וְלֹא חַיְשִׁינָן שֶׁמָּא יֵשׁ קָרוֹב יוֹתֵר מִמֶּנּוּ כָּל זְמַן שֶׁלֹּא יוֹדְעִין (הָרֹא''שׁ כְּלָל פ''ו סִימָן ט' וַאֲגֻדָּה) . וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ר''פ סָעִיף ז'. וְלֹא מוֹרִידִין קָרוֹב לִירֻשָּׁה עַל פִּי עֵד (ב) אֶחָד (רִיבָ''שׁ סִימָן מ''ו) .

 באר היטב  (א) מוחזק. עיין בתשו' מהר''א ששון סי' נ''ג מ''ש בזה וחולק ג''כ אסברת ריב''ש וע''ש עוד בסי' צ''ב ובתשו' רש''ך ח''ב סי' צ''ד ובתשו' ן' לב ח''ב סי' י''ט ובמקור ברוך סי' נ''ז: (ב) אחד. הכי איתא להדיא בש''ס כתובות דף ק''ז ע''ב עיין בתשו' רשד''ם סי' שי''ט ותמ''ח. ש''ך:

ב אֵין הַיּוֹרְשִׁים נוֹחֲלִים עַד שֶׁיָּבִיאוּ רְאָיָה שֶׁמֵּת מוֹרִישָׁן. אֲבָל אִם שָׁמְעוּ בּוֹ שֶׁמֵּת, אוֹ שֶׁבָּאוּ גּוֹיִם מְסִיחִים לְפִי תֻמָּם, אַף עַל פִּי שֶׁמַּשִּׂיאִין אֶת (ג) אִשְׁתּוֹ עַל פִּיהֶם וְנוֹטֶלֶת אֶת כְּתֻבָּתָהּ, וְכֵן הָאִשָּׁה שֶׁבָּאָה וְאָמְרָה: מֵת בַּעְלִי, אַף עַל פִּי שֶׁהִיא נֶאֱמֶנֶת וְתִנָּשֵׂא וְתִטֹּל כְּתֻבָּתָהּ, אֵין הַיּוֹרְשִׁים נִכְנָסִים לְנַחֲלָה עַל פִּיהָ.

 באר היטב  (ג) אשתו. הטעם דדוקא גבי נשואי אשה הקילו בתחלה משום החומרא שהחמירו עליה בסופה דודאי לא תנשא עד שתבדוק היטב אם אמת הוא הקול וכמ''ש בא''ע סי' י''ז ע''ש משא''כ להוציא ממון מחזקתו ליתנו ליורשיו והא דהקילו בסמוך בנפל למים שאל''ס ואינך דיורדין ע''פ לנחלה ואין משיאין ע''פ התם ה''ט דבכל דברים אלו שחזקתן למיתה לא החמירו גביהן לענין ממון אבל לענין נשואי אשה אדרבא מש''ה החמירו כיון דחזקתן למיתה תסמוך האשה ע''ז ולא תבדוק עוד ובאיסור כרת החמור חשו חז''ל טפי שלא תנשא כי אם ע''י בדיקה ודרישה וחקירה עכ''ל הסמ''ע וע' בתשו' ר''י לבית לוי ס''ס י''א ובתשו' רש''ך ח''ב סי' ס''ה וח''ג סי' קי''ו:

ג אָמְרָה: מֵת בַּעְלִי, וְנִתְיַבְּמָה, הֲרֵי יְבָמָהּ נִכְנַס לְנַחֲלָה עַל פִּיהָ, שֶׁנֶּאֱמַר: יָקוּם עַל שֵׁם אָחִיו הַמֵּת (דְּבָרִים כה, ו) וַהֲרֵי קָם:

ד מִי שֶׁטָּבַע בְּמַיִם שֶׁאֵין לָהֶם סוֹף, וּבָאוּ עֵדִים שֶׁטָּבַע בִּפְנֵיהֶם וְאָמְרוּ: אָבַד זִכְרוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין מַשִּׁיאִין אֶת אִשְׁתּוֹ לְכַתְּחִלָּה, הֲרֵי הַיּוֹרְשִׁים נוֹחֲלִים עַל פִּיהֶם. וְכֵן אִם בָּאוּ עֵדִים שֶׁנָּפַל לְגוֹב אֲרָיוֹת וּנְמֵרִים, אוֹ שֶׁרָאוּהוּ צָלוּב וְהָעוֹף אוֹכֵל בּוֹ, אוֹ שֶׁנִּדְקַר בַּמִּלְחָמָה וָמֵת, אוֹ נֶהֱרַג וְלֹא הִכִּירוּ פָנָיו, אֲבָל הָיוּ לוֹ סִימָנִים (ד) מֻבְהָקִים בְּגוּפוֹ וְהִכִּירוּ אוֹתָן; בְּכָל אֵלּוּ הַדְּבָרִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם אִם אָבַד זִכְרוֹ אַחַר כָּךְ, יוֹרְדִים לְנַחֲלָה בְּעֵדוּת זוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין מַשִּׂיאִין אֶת אִשְׁתּוֹ. שֶׁלֹּא הֶחֱמִירוּ בִּדְבָרִים אֵלּוּ אֶלָּא מִפְּנֵי אִסוּר כָּרֵת, אֲבָל לְעִנְיַן מָמוֹן, אִם הֵעִידוּ הָעֵדִים בִּדְבָרִים שֶׁחֶזְקָתָן לְמִיתָה, וְהֵעִידוּ שֶׁרָאוּ אוֹתָם הַדְּבָרִים, וְאָבַד זִכְרוֹ, וְאַחַר כָּךְ (ה) נִשְׁמַע שֶׁמֵּת, הֲרֵי אֵלּוּ נוֹחֲלִים עַל פִּיהֶם:

 באר היטב  (ד) מובהקים. לאו מובהקים גמורים קאמר דאם כן היו משיאין את אשתו ג''כ וכמ''ש בא''ע סי' י''ז אלא לאפוקי חיור וסומק או כליו היו כך וכך ועיין לעיל סי' רס''ז ס''ד. סמ''ע: (ה) נשמע. הכ''מ בפ''ו מנחלות הקשה דבזה משמע דתרתי בעינן שיעידו עדים כו' וגם ישמעו אח''כ שמת ובהעידו עדים שטבע לפניהם במים לא כת' הרמב''ם שצריכין שישמעו כו' והניחו בצ''ע ע''ש ויש לדחוק ולומר דס''ל כל שאבד זכרו מסתמא יצא הקול שמת ומש''ה לא הוצרך לכתבו ברישא וכאן כתבו לרבותא דאפי' לא שמעו בו שמת עד אחר שהעידו בדברים כאלו וה''א שהקול נתפשט מכח עדותן אפ''ה יורדין לנחלה וכ''ש אם נשמע הקול קודם שהעידו על דבריהם כו'. שם:

---

סימן רפה - שבוי שברח והיוצא לדעת, מה יעשו בנכסים, ובו י' סעיפים

א שָׁבוּי שֶׁנִּשְׁבָּה, וְנִשְׁמַע שֶׁמֵּת וְיָרְדוּ יוֹרְשָׁיו לַנַּחֲלָה וְחָלְקוּ אוֹתָם בֵּינֵיהֶם, אֵין מוֹצִיאִין אוֹתָם (א) מִיָּדָם. וְכֵן הַבּוֹרֵחַ מֵחֲמַת סַכָּנָה. אֲבָל הַיּוֹצֵא (ב) לְדַעַת שֶׁשָּׁמְעוּ בוֹ שֶׁמֵּת וְיָרְדוּ יוֹרְשָׁיו לִנְכָסָיו וְחִלְּקוּם, מוֹצִיאִים מִיָּדָם עַד שֶׁיָּבִיאוּ רְאָיָה שֶׁמֵּת מוֹרִישָׁן.

 באר היטב  (א) מידם. כת' הסמ''ע בשם התוס' דל''ד קאמר אין מוציאין דהא אפי' לכתחלה מורידין קרוב לנכסי שבוי כמ''ש הט''ו בס''ב ולא נקט אין מוציאין אלא משום סיפא דכשיצא לדעת אפי' כבר ירדו לנחלה מוציאין מידם כו' ע''ש מ''ש בישוב דברי הרמב''ם בזה וכת' הש''ך דדבריו מרווחים ודלא כהה''מ וכ''כ הב''ח ועיין בתשו' מהר''א ששון סי' צ''ג ובתשו' ראנ''ח סי' ט''ו: (ב) לדעת. היינו דוקא שהלך למקום רחוק ובמקום סכנה ואין השיירות מצויות דהיוצא בדרך כזה דרכו לצוות לביתו ומדזה לא צוה אומדין דעתיה דלא ניחא ליה שירדו אחרים לנכסיו אבל כשהלך לדעת במקום קרוב או במקום שהשיירות מצויות אמרינן דמש''ה לא צוה דסבר לשוב היום או מחר וכיון דלא שב ודאי נאנס ודינו כשבוי כ''כ ב''י וד''מ בשם ר''י בן הרא''ש והעתיקו הרמ''א בקיצור בס''ד בהג''ה ע''ש. סמ''ע:

ב שָׁבוּי שֶׁנִּשְׁבָּה וּבוֹרֵחַ מֵחֲמַת (ג) סַכָּנַת נְפָשׁוֹת, חַיָּבִים בֵּית דִּין לְהִתְעַסֵק בְּנִכְסֵיהֶם. כֵּיצַד עוֹשִׂין, כָּל הַמִּטַּלְטְלִים יִהְיוּ מֻפְקָדִים בְּיַד נֶאֱמָן עַל פִּי בֵּית דִּין, וּמוֹרִידִין לְתוֹךְ הַקַּרְקָעוֹת (ד) קְרוֹבִים הָרְאוּיִים לִירַשׁ, כְּדֵי לַעֲבֹד הַקַּרְקָעוֹת וּלְהִתְעַסֵק בָּהֶם, עַד שֶׁיִּוָּדַע שֶׁמֵּתוּ אוֹ עַד שֶׁיָּבוֹאוּ. הגה: הָיוּ כָּאן יוֹרְשִׁין הַרְבֵּה, קְצָתָן עוֹבְדֵי אֲדָמָה וּקְצָתָן (ה) אֵינָן עוֹבְדֵי אֲדָמָה, מַעֲמִידִין בְּיַד עוֹבְדֵי אֲדָמָה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וּכְשֶׁיָּבוֹאוּ הַשָּׁבוּי וְהַבּוֹרֵחַ שָׁמִין אֵלּוּ הַקְּרוֹבִים שֶׁהוֹרִידוּ מַה שֶּׁעָשׂוּ וּמַה שֶּׁאָכְלוּ, כְּמִנְהַג כָּל הָאֲרִיסִים שֶׁל אוֹתָהּ מְדִינָה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא בַּשֶּׁבַח שָׁמִין לוֹ כְּאָרִיס, אֲבָל פֵּרוֹת נוֹטֵל הַכֹּל (טוּר בְּשֵׁם ר''י וְהָרֹא''שׁ) . וְאִם שָׁמְעוּ שֶׁמֵּת קוֹדֶם שֶׁהוֹרִידוּהוּ, וְאַחַר כָּךְ בָּאוּ, אֵין לוֹ בַּשֶּׁבַח כְּלוּם, אֶלָּא מַה שֶּׁאָכַל אָכַל וּמַה שֶּׁהוֹצִיא (ו) הוֹצִיא (שָׁם בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְלָמָּה לֹא יַעֲמִידוּ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לְעוֹלָם בֵּין בְּמִטַּלְטְלִין בֵּין בְּקַרְקָעוֹת עַד שֶׁיָּבֹאוּ הַבְּעָלִים אוֹ עַד שֶׁיִּוָּדַע בְּוַדַּאי שֶׁמֵּתוּ, לְפִי שֶׁאֵין בֵּית דִּין חַיָּבִים לְהַעֲמִיד אַפּוֹטְרוֹפּוֹס (ז) לִגְדוֹלִים שֶׁהֵם בְּנֵי דַּעַת. הגה: מִיהוּ, אִם הָיָה כָאן מִי שֶׁרוֹצֶה לִהְיוֹת אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לְתַקָּנַת הַשָּׁבוּי, מַעֲמִידִין אוֹתוֹ, וְאֵין תַּקָּנָה גְּדוֹלָה מִזּוֹ; מִיהוּ, הַיּוֹרֵשׁ יָכוֹל (ח) לִמְחוֹת שֶׁלֹּא לְמַנּוֹת אַפּוֹטְרוֹפּוֹס (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ ונ''י פֶרֶק הַמַּפְקִיד) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין הַיּוֹרֵשׁ יָכוֹל לִמְחוֹת (הַמַּגִּיד פ''ז דְּנַחֲלָה וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמַּפְקִיד) . שׁוֹטֶה דִּינוֹ כְּקָטָן, וּמַעֲמִידִין לוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (ג) סכנת נפשות. דכל שלא הי' לו פנאי לצוות מחוייבים ב''ד להזדקק לנכסיו שלא יופסדו כ''כ הסמ''ע ועיין בתשו' ראנ''ח סי' ע''א וברשד''ם סי' רכ''ז: (ד) קרובים. משני טעמים מורידין דוקא קרובים הא' דאם יורידו אדם אחר דלמא כל כונתו יהי' להרבות פירות ליטול בו חלקו כמו אריסי העיר ויפסיד הקרקע דאין בעליו עמו שישגיח על פעולתו משא''כ קרוב הראוי לירש לא יפסיד דיאמר שמא מת והקרקעות יהיו שלו ואף אם לא מת ויבא מ''מ הפירות כולן שלו לדעת התוס' וגם לשאר דעות עכ''פ יהי' לו בפירות ובשבח הקרקע חלק כדין אריס וטעם השני דכיון דיש להסתפק בו שמת למה נפסיד בתקנתנו הקרוב ולהשחית נחלתו וטוב ליתן בידו הקרקע ולאכול ממנה הפירות מלתתה לאיש אחר. סמ''ע: (ה) אינן. אלא עובדין שלהן ע''י אחרים כ''כ הטור וקמ''ל בזה דאפי' יש לאחרים גם כן קרקעות ונותנין אותן ליד אריסים והן משגיחין עליהם אפ''ה מוסרין אותן ליד קרובים העובדין אדמתן בעצמן. שם: (ו) הוציא. הטעם דבשלמא כשלא שמעו בו שמת דיש לחוש שיכוין להרבות בפירות ולהכחיש הקרקע שסבור היום או מחר יבא השבוי ויטול הקרקע מידו הלכך הוצרך לתקן דאף כשיבא יטול בשבח כאריס ואז לא יכחיש הקרקע כיון דעכ''פ יש לו חלק בשבח משא''כ כששמעו בו שמת דאז ירד לקרקע בתורת שהיא שלו ותו ליכא למיחש שיפסידוה ומש''ה אם יארע שיבא בעל הקרקע אח''כ אינו נוטל חלק בשבח אלא דינו כדין בעל שהוציא הוצאות על נ''מ של אשתו הגדולה ואח''כ מתה דדינו הוא מה שאכל אכל ומה שהוציא הוציא. שם: (ז) לגדולים. לשון הטור בשם הרא''ש לפי שלא ימצא ב''ד מי שיעשה זה שאדם מתרצה להיות אפוטרופוס בשביל היתומים משום מצוה אבל לגדולים לא יעשה לפיכך אין ב''ד מצווין לבקש ע''ז כי לא ימצאו. שם: (ח) למחות. ביד ב''ד דלא יפסידו לו בדבר שאינו מצוי ואינו מוטל עליהן. שם:

ג נִשְׁבָּה הַשָּׁבוּי וּבָרַח הַמְסֻכָּן, וְהִנִּיחַ (ט) קָמָה לִקְצֹר וַעֲנָבִים לִבְצֹר, תְּמָרִים לִגְדֹּר וְזֵיתִים לִמְסֹק, בֵּית דִּין יוֹרְדִים לִנְכָסָיו וּמַעֲמִידִים לָהֶם (י) אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, וְקוֹצֵר וּבוֹצֵר וְגוֹדֵר וּמוֹסֵק וּמוֹכֵר הַפֵּרוֹת וּמֵנִיחַ דְּמֵיהֶם עִם שְׁאָר הַמִּטַּלְטְלִים בְּבֵית דִּין, וְאַחַר כָּךְ מוֹרִידִין הַקָּרוֹב לִנְכָסָיו. שֶׁאִם יֵרֵד תְּחִלָּה, שֶׁמָּא יִתְלֹשׁ אֵלּוּ הַפֵּרוֹת שֶׁהֵם כִּתְלוּשִׁים וְיֹאכַל אוֹתָם. וְהוּא הַדִּין בַּחֲצֵרוֹת וּפוּנְדְקָאוֹת וַחֲנֻיוֹת הָעֲשׂוּיוֹת לְשָׂכָר, וְאֵינָם צְרִיכִים עֲבוֹדָה וְלֹא טֹרַח, וְאֵין אָדָם נוֹתֵן אוֹתָם בַּאֲרִיסוּת, אֵין מוֹרִידִין לָהֶם יוֹרֵשׁ, שֶׁהֲרֵי גוֹבֶה הַשָּׂכָר וְאוֹכֵל. אֶלָּא כֵּיצַד עוֹשִׂין, בֵּית דִּין מַעֲמִידִין לָהֶם גַּבַּאי, וְיִהְיֶה הַשָּׂכָר מֻנָּח בְּבֵית דִּין עַד שֶׁיָּבִיא רְאָיָה שֶׁמֵּת אוֹ עַד שֶׁיָּבֹא וְיִטֹּל שֶׁלּוֹ. וְאֵין מוֹרִידִין הַקָּרוֹב לְעוֹלָם, אֶלָּא לְשָׂדוֹת וְגַנּוֹת וּכְרָמִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, שֶׁיִּהְיֶה בָּהֶם כְּאָרִיס כְּדֵי שֶׁלֹּא יִפָּסְדוּ וְנִמְצְאוּ בוּרִים (פֵּרוּשׁ, שׁוֹמְמִים) וּנְשַׁמִּים (פֵּרוּשׁ, מֵעִנְיַן וְהָאָרֶץ הַנְּשַׁמָּה (יְחֶזְקֵאל לו, לד), וְהֵם שֵׁמוֹת נִרְדָּפִים) .

 באר היטב  (ט) קמה. עיין בירושלמי פ' נערה שנתפתתה הלכה ח' מדינים אלו. ש''ך: (י) אפוטרופוס. אף דנתבאר דאינו מצוי אדם שירצה להיות אפוטרופוס לגדולים ה''מ בענין עבודת קרקע דצריך טורח ועיון רב על האריסים בעבודתן כל ימי עבודת השדה והחרישה והזריעה משא''כ בדברים כאלו העומדין ליתלש וליקצר דאין בהן טורח רב וכדמסיק המחבר בהדיא טעם זה בשכירות חצירות ופונדקאות ור''ל דבכיוצא בדברים אלו מצויים בני אדם לגמול חסד אף עם הגדולים להיות להם אפוטרופוס. סמ''ע:

ד מִי שֶׁיָּצָא לְדַעַת וְהִנִּיחַ נְכָסָיו, וְאֵין יָדוּעַ לְהֵיכָן הָלַךְ, וְלֹא מָה אֵרַע לוֹ, אֵין מוֹרִידִין קָרוֹב לִנְכָסָיו, וְאִם יָרַד מְסַלְּקִין אוֹתוֹ. וְאֵין בֵּית דִּין צְרִיכִים לְהִטַּפֵּל בּוֹ וּלְהַעֲמִיד לוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, לֹא לְקַרְקַע וְלֹא לְמִטַּלְטְלִין, שֶׁהֲרֵי (יא) לְדַעְתּוֹ יָצָא וְהִנִּיחַ נְכָסָיו. וְכֵיצַד יִהְיֶה דִּין נִכְסֵי זֶה, מִטַּלְטְלִין יַעַמְדוּ בְּיַד זֶה שֶׁהֵם תַּחַת יָדוֹ עַד שֶׁיָּבֹא זֶה וְיִתְבַּע אוֹ עַד שֶׁיָּמוּת וְיִתְבְּעוּ הַיּוֹרְשִׁים; וְהַקַּרְקָעוֹת, מִי שֶׁהִנִּיחוֹ שָׁכֵן בָּהֶן אֵין לוֹקְחִין מִמֶּנּוּ שָׂכָר, וְשָׂדֶה אוֹ כֶּרֶם שֶׁהָיָה בָּהֶן אָרִיס יִשָּׁאֲרוּ כְּמוֹ שֶׁהִנִּיחָם עַד שֶׁיָּבוֹא, וְשָׂדֶה אוֹ כֶּרֶם שֶׁהִנִּיחָם בּוּרִים יִשָּׁאֲרוּ בּוּרִים, שֶׁהֲרֵי הוּא בִּרְצוֹנוֹ אִבֵּד מָמוֹנוֹ, וַאֲבֵדָה לְדַעַת אֵין אָנוּ מְצֻוִּין לְהַחֲזִירָהּ. הגה: מִיהוּ, אִם נָפְלוּ לוֹ נְכָסִים בְּכָאן שֶׁלֹּא יָדַע בָּהֶן, דִּינוֹ כְּנִכְסֵי (יב) שָׁבוּי (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נכ''ו ח''ב) . וְכֵן אִם הָלַךְ שֶׁלֹּא בִמְקוֹם סַכָּנָה, וְחָשַׁב לַחֲזֹר וְלֹא חָזַר, הָוֵי כְּמִי שֶׁיָּצָא שֶׁלֹּא לְדַעַת (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן וְהָרֹא''שׁ ונ''י בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (יא) לדעתו. ר''ל דאילו רצה שירדו בו אחרים הי' מצוה קודם יציאתו בכך עיין בתשו' רש''ך ח''ב סי' ס''ה ובתשו' מהר''מ מלובלין סי' י''ב ובתשו' ר''מ אלשיך סי' נ''ח: (יב) שבוי. ולא אמרינן מדלא צוה על נכסיו שהניח וגילה דעתו דלא ניחא ליה שירדו בו אחרים ה''ה בזה שנפל לו אחר יציאתו אלא מאי דגלי גלי ומאי דלא גלי לא אמרי' בו כן. סמ''ע:

ה שָׁמְעוּ בּוֹ שֶׁמֵּת, הֲרֵי בֵּית דִּין מוֹצִיאִין כָּל הַמִּטַּלְטְלִים וּמַנִּיחִים אוֹתָן אֵצֶל (יג) נֶאֱמָן, עַל פִּיהֶם. הגה: וְדַוְקָא בְּתוֹרַת קָרוֹב אֵין נוֹתְנִין מִטַּלְטְלִין לְיָדוֹ, אֲבָל יָכוֹל לִהְיוֹת אַפּוֹטְרוֹפּוֹס כְּמוֹ אַחֵר (מַהֲרַ''ם פַּדָּוואָה) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ר''צ ס''ב וּלְקַמָּן סִימָן זֶה סָעִיף ח') . וּמוֹרִידִים הַקָּרוֹב לְשָׁדוֹת וְלִכְרָמִים כְּאָרִיס, עַד שֶׁיָּבִיא רְאָיָה בְּרוּרָה שֶׁמֵּת, אוֹ עַד שֶׁיָּבֹא:

 באר היטב  (יג) נאמן. ואין נותנין אותן מיד ליורשיו הראוים לירש דדלמא הקול ששמעו בו שמת הוא שקר. שם:

ו כְּשֶׁמּוֹרִידִין קָרוֹב לְנִכְסֵי שָׁבוּי אוֹ בוֹרֵחַ, אוֹ לְנִכְסֵי הַיּוֹצֵא לְדַעַת שֶׁשָּׁמְעוּ בּוֹ שֶׁמֵּת, לֹא יוֹרִידוּ (יד) קָטָן, שֶׁמָּא יַפְסִיד הַנְּכָסִים. וְאֵין מוֹרִידִין קָרוֹב לְנִכְסֵי קָטָן, שֶׁמָּא יִטְעֹן וְיֹאמַר: זֶה חֶלְקִי הַמַּגִּיעַ לִי בִּירֻשָּׁתִי. וַאֲפִלּוּ קָרוֹב מֵחֲמַת קָרוֹב אֵין מוֹרִידִין. כֵּיצַד, הָיוּ שְׁנֵי אַחִים אֶחָד גָּדוֹל וְאֶחָד קָטָן, וְנִשְׁבָּה הַקָּטָן אוֹ בָּרַח, אֵין מוֹרִידִין הַגָּדוֹל לְתוֹךְ שָׂדֵהוּ, מִפְּנֵי שֶׁהַקָּטָן אֵינוֹ יָכוֹל (טו) לִמְחוֹת, וְשֶׁמָּא יַחֲזִיק זֶה הָאָח, וּלְאַחַר שָׁנִים יֹאמַר: זֶה חֶלְקִי שֶׁהִגִּיעַ בִּירֻשָּׁתִי. וַאֲפִלּוּ בֶּן אָחִיו שֶׁל זֶה הַקָּטָן שֶׁנִּשְׁבָּה אֵין מוֹרִידִין אוֹתוֹ לִנְכָסָיו, שֶׁמָּא יֹאמַר: מֵחֲמַת אָבִי יָרַשְׁתִּי חֵלֶק זֶה.

 באר היטב  (יד) קטן. אבל גדול מורידין אע''פ שיש עמו זה הקטן ולא חיישי' שמא מת השבוי כמ''ש בס''ט ואין מורידין קרוב לנכסי קטן דבנקבה שבויה חיישינן אבל לא בזכר שבוי כ''כ הב''ח ואין אלו אלא דברי תימה ודברי נביאות כי מנ''ל לחלק וב''י בשם רי''ו ס''ס י''ג כת' בהדיא דאין חילוק ולעולם כשיש גדול וקטן איכא למיחש שמא מת השבוי ואין מורידין כו' וכן נ''ל עיקר. ש''ך: (טו) למחות. פי' אף דקיי''ל אין מחזיקין בנכסי קטן אף לאחר שהגדיל מ''מ יש לחוש שהאח הגדול יטעון שמעולם הי' שלו שנפל לחלקו בירוש' והקטן לא יוודע לו אף אחר שיגדיל כי האנשים בני עירו לא יודיעו לו שיאמרו שמא האמת עם הגדול ששדה זה הגיע לחלקו מה שאין כן כשמורידין איש אחר שאינו ראוי לירש עם הקטן אם ירצה להחזיק בנכסים יודיעו בני העיר להקטן כשיגדל שהשד' של אביו הי' ויוציאוהו מידו כיון דאין מחזיקין בנכסי קטן. סמ''ע:

ז לְעוֹלָם אֵין מוֹרִידִין קָרוֹב לְנִכְסֵי קָטָן, אֲפִלּוּ קָרוֹב מֵחֲמַת אַחֵי הָאֵם שֶׁל הַקָּטָן שֶׁאֵינָם רְאוּיִים לִירַשׁ; הַרְחָקָה יְתֵירָה הִיא זוֹ. וַאֲפִלּוּ יֵשׁ בֵּינֵיהֶם שְׁטָר חֲלֻקָּה, בֵּין (טז) בְּבָתִּים בֵּין בְּשָׂדוֹת, לֹא יֵרֵד. וַאֲפִלּוּ אָמַר: כִּתְבוּ עָלַי שְׁטָר אֲרִיסוּת, לֹא יֵרֵד, שֶׁמָּא יֹאבְדוּ הַשְּׁטָרוֹת וְיַאֲרִיכוּ הַיָּמִים, וְיִטְעֹן וְיֹאמַר: שֶׁזֶּה חֵלֶק יְרֻשָּׁה בָּא לוֹ מֵחֲמָתוֹ אוֹ מֵחֲמַת מוֹרִישׁוֹ. הגה: וְכָל זֶה שֶׁאֵין מוֹרִידִין קָרוֹב לְנִכְסֵי קָטָן, הַיְנוּ כְּשֶׁכְּבָר אֵינָן סְמוּכִין עַל שֻׁלְחָן אֶחָד, (יז) וּכְבָר חָלְקוּ; אֲבָל אִם לֹא חָלְקוּ הָאַחִין עֲדַיִן, וּסְמוּכִין עַל שֻׁלְחָן אֶחָד, מַעֲמִידִין קָרוֹב לְנִכְסֵי קָטָן (נִמּוּקֵי יוֹסֵף וְרִיבָ''שׁ סִימָן קנ''ה וב''י סִימָן ר''צ בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים עוֹד, הָא דְאֵין מוֹרִידִין קָרוֹב לְנִכְסֵי קָטָן, הַיְנוּ כְּשֶׁאוֹכֵל הַפֵּרוֹת; אֲבָל בְּאַפּוֹטְרוֹפוֹס בְּעָלְמָא, שֶׁאֵין לוֹ הֲנָאָה מִנֵּהּ, מֻתָּר (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וְכֵן אִם לֹא הָיוּ הַנְּכָסִים מִירֻשַּׁת הַקָּטָן, (יח) מֻתָּר לְהוֹרִיד קָרוֹב (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַבֵּנוּ יְרוּחָם נכ''ו) .

 באר היטב  (טז) בבתים. דיש שכנים שדרים בצדו ויודעין שהי' של אבי הקטן וששלו הוא אפ''ה חיישינן שישתכח הדבר. שם: (יז) וכבר. ר''ל או שכבר חלקו דיש לו קצת טענה שהרי חלקנו וזה נפל לחלקי אף שסמוכין על שלחן א' אין מורידין וכשאין סמוכין כו' אע''ג דעדיין לא חלקו ג''כ אין מורידין וז''ש אח''כ אבל אם לא חלקו וסמוכין כו' דדוקא תרתי בעינן. שם: (יח) מותר. דאז ליכא למיחש שיאמר בא לידי בירושה ועד''מ. שם:

ח הָא דְּאֵין מוֹרִידִין קָרוֹב לְנִכְסֵי קָטָן, דַּוְקָא בִּמְקַרְקְעֵי; אֲבָל (יט) מָעוֹת שֶׁל קָטָן, מְמַנִּים עֲלֵיהֶם אֲפִלּוּ קָרוֹב. הגה: וְעָדִיף טְפֵי בְּקָרוֹב מִבְּרָחוֹק; וְלָכֵן אִם יֵשׁ בָּהֶן קָרוֹב וְרָחוֹק, וּשְׁנֵיהֶם נֶאֱמָנִים בְּשָׁוֶה, הַקָּרוֹב קוֹדֵם וּמַעֲמִידִין אוֹתוֹ. אֲבָל אִם הַקָּרוֹב אֵינוֹ נֶאֱמָן, מַעֲמִידִין רָחוֹק הַנֶּאֱמָן (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמַּפְקִיד וּמַהֲרַ''ם פַּדָּוואָה) . וְכֵן קָטָן שֶׁיֵּשׁ לוֹ מָמוֹן מֵאֲבִי אִמּוֹ אוֹ מִמָּקוֹם אַחֵר, וְאָבִיו חַי, אֵין נוֹתְנִין הַנְּכָסִים לְיַד הָאָב, דְּאֵין מוֹרִידִין קָרוֹב לְנִכְסֵי קָטָן, אֶלָּא בֵּית דִּין מַעֲמִידִין לוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס. וְאִם הֵם מִטַּלְטְלִין, וַאֲבִיהֶן רָאוּי לִהְיוֹת אַפּוֹטְרוֹפּוֹס עֲלֵיהֶן, נוֹתְנִין לְיָדוֹ (הָרֹא''שׁ כְּלָל פ''ב סִימָן ב' וּב''י סִימָן ר''צ בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין בֵּית דִּין מְחֻיָּבִין לַחֲקֹר בִּקְטַנִים שֶׁיֵּשׁ לָהֶן אָב, אֶלָּא אִם כֵּן אֲבִיהֶן מֻחְזָק שֶׁאֵינוֹ הוֹלֵךְ בְּדֶרֶךְ טוֹבִים (בֵּית יוֹסֵף סִימָן ר''צ בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן וְהָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (יט) מעות. הטעם כת' הסמ''ע דבמעות ומטלטלין אף שהן ביד אחר יש לחוש שימכרם או יבריחם ויאמר להד''ם שמסרו לידי וע''כ צריכין לסמוך על שימסרו הב''ד לידו והן יכתבו ויחתמו לעדות ולראיה וא''כ בקרוב נמי מצי למיעבד הכי ועיין בתשו' רשד''ם סי' ש''ח שי''ב ותנ''ו ובתשו' מהר''מ מלובלין סימן י''ב:

ט מַעֲשֶׂה (כ) בְּאִשָּׁה אַחַת שֶׁהָיוּ לָהּ שָׁלֹשׁ בָּנוֹת, וְנִשְׁבֵּית הַזְּקֵנָה וּבַת אַחַת, וּמֵתָה בַּת שְׁנִיָּה וְהִנִּיחָה בֵּן קָטָן; וְאָמְרוּ חֲכָמִים: אֵין מוֹרִידִין אֶת הַבַּת הַנִּשְׁאֶרֶת לַנְּכָסִים, שֶׁמָּא מֵתָה הַזְּקֵנָה וְנִמְצְאוּ שְׁלִישׁ נְכָסִים אֵלּוּ לַקָּטָן, וְאֵין מוֹרִידִין (כא) קָרוֹב לְנִכְסֵי קָטָן; וְכֵן אֵין מוֹרִידִין לְזֶה הַקָּטָן בַּנְּכָסִים, שֶׁמָּא עֲדַיִן הַזְּקֵנָה בַּחַיִּים וְאֵין מוֹרִידִין קָטָן לְנִכְסֵי שָׁבוּי; כֵּיצַד עוֹשִׂים, מִתּוֹךְ שֶׁצָּרִיךְ לְהַעֲמִיד אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לַחֲצִי שֶׁל קָטָן, מַעֲמִידִים אַפּוֹטְרוֹפּוֹס עַל כָּל (כב) נִכְסֵי הַזְּקֵנָה. אַחַר זְמַן שָׁמְעוּ שֶׁמֵּתָה (כג) הַזְּקֵנָה, אָמְרוּ חֲכָמִים: תֵּרֵד הַבַּת הַנִּשְׁאֶרֶת לִשְׁלִישׁ מִנְּכָסִים שֶׁהוּא חֵלֶק יְרֻשָּׁתָהּ, וְיֵרֵד (כד) הַקָּטָן לַשְּׁלִישׁ שֶׁהוּא חֶלְקוֹ מִנִּכְסֵי הַזְּקֵנָה, וְהַשְּׁלִישׁ שֶׁל בַּת הַשְּׁבוּיָה הַשְּׁנִיָּה מַעֲמִידִים לָהּ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס מִפְּנֵי חֵלֶק הַקָּטָן, שֶׁמָּא מֵתָה גַם הַבַּת הַשְּׁבוּיָה וְיֵשׁ לְזֶה הַקָּטָן חֲצִי הַשְּׁלִישׁ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה.

 באר היטב  (כ) באשה. עיין בס' א''א דף ק''ב ע''ב: (כא) קרוב. וא''ת בלא''ה נמי הא כת' הט''ו בסי' ר''צ ס''ב דאין מעמידין נשים לאפוטרופוס וי''ל דזיל בתר טעמא דאין מעמידין אותן משום דאין דרכן לצאת ולבא לטרוח בנכסים והכא הרי צריכה לטרוח או להעמיד אריס ושתעיין עליו בשביל חלקה ואגב הי' חלק הקטן ג''כ משומר אי לאו טעמא דאין מורידין קרוב כו'. סמ''ע: (כב) נכסי. הטור מסיק ע''ז וז''ל ופר''י שזה האפוטרופוס אינו לתועלת הקטן לומר שיעשה לקטן כדרך שעושה קרוב גדול היורד לנכסי שבוי ושיאכל הקטן הפירות כו' אלא לתועלת השבוי הוא האפוטרופוס שיעמיד אריס להנכסים ויקח בכל שנה חלק השבוי לשומרו לשבוי ע''כ וכ''כ הרא''ש והביאו ראיה לזה וכ''כ לעיל דאע''פ שאינו מצוי אדם להיות אפוטרופוס לנכסי שבוי גדול מ''מ בזה שהוא לתועלת הקטן שיהיה חלקו נשמר באם כבר מתו או שימותו השבויים מצויים הם אפוטרופסים. שם: (כג) הזקנה. אבל לא ידעו מה נעש' בבת הנשבית עמה. שם: (כד) הקטן. הא דנותנין ליד הקטן ולא מוקמינן ליה אפוטרופוס כת' נ''י דמיירי בקטן שיודע לפקח בנכסיו מש''ה מאי דהוי דידיה יהבינן ליה אבל אינו ראוי לאפוטרופוס למנותו בשל אחרים והרא''ש כת' אמ''ש בש''ס תילתא יהבינן לינוקא ז''ל ואם יודע להשתדל בנכסיו יטריח בהו ואם אביו העמיד לו אפוטרופוס או הסמיכו אצל בעה''ב ישתדלו בהו עכ''ל ועמ''ש הש''ך בזה:

י שְׁבוּיָה שֶׁהֵמִירָה וְנִשֵּׂאת לַגּוֹיִם, וְיֵשׁ לָהּ כָּאן קַרְקָעוֹת וּמִטַּלְטְלִין, מִתְנַהֲגִים בַּנְּכָסִים כְּדִין נִכְסֵי שָׁבוּי שֶׁלֹּא הֵמִיר.

---

סימן רפו - יתומים גדולים וקטנים היאך נזונים מנכסיהם, ובו ה' סעיפים

א מִי שֶׁמֵּת וְהִנִּיחַ בָּנִים גְּדוֹלִים וּקְטַנִּים אוֹ בָּנוֹת גְּדוֹלוֹת וּקְטַנּוֹת, וְהַגְּדוֹלִים צְרִיכִים לְהוֹצִיא יוֹתֵר בְּמַלְבּוּשִׁים וְהַקְּטַנִּים צְרִיכִים לְהוֹצִיא יוֹתֵר בִּמְזוֹנוֹת, אֵין נִזּוֹנִים וְלוֹבְשִׁים מִן הָאֶמְצַע, אֶלָּא חוֹלְקִין בְּשָׁוֶה וְכָל אֶחָד יִלְבֹּשׁ וְיִזּוֹן מִשֶּׁלּוֹ. וְדַוְקָא בְּשֶׁמִּחוּ מְחָאָה מְהַנֵּי אֲפִלּוּ כֻּלָּם גְּדוֹלִים (הַמ''מ פ''ט מֵהִלְכוֹת נְחָלוֹת), אֲבָל בִּסְתָם, נִזּוֹנִים וּמִתְפַּרְנְסִים אֵלּוּ עִם אֵלּוּ, דִּסְתָמָן שֻׁתָּפִין נִינְהוּ וּמוֹחֲלִים זֶה לָזֶה. וְיֵשׁ מִי (א) שֶׁחוֹלֵק בְּזֶה:

 באר היטב  (א) שחולק. הטעם דס''ל דיכולים לתבוע חלקן המותר אפי' לשעבר במה שכלה ונאבד והא דכאן לא חלקו בין מה שעליהן ובין מה שעל אשתו ובניו ובסי' רפ''ח חלקו הט''ו בכך ושאין שמין מה שכבר כלה ונראה לחלק דדוקא התם דלא איירי בגדולים וקטנים אלא הן שוין וקפידתן אינו אלא בבגדים מה שתיקן אחד לנפשו או לאשתו ובניו יותר מאחרים בזה י''ל דמתחלה כל זמן שלא גילו דעתן היה כוונתן שלא להקפיד אלא כל אחד יכסה במה שירצ' וכשיראה חבירו שהוא עושה לו ולאשתו בגד טוב גם הוא יעש' כן משא''כ כאן דאיירי בגדולים וקטנים שהגדולים צריכין יותר בגדים והקטנים צריכין יותר מזונות אין סברא לומר שנתרצו בתחלה לכך מש''ה ס''ל דיכולין לתבוע זה את זה במה שכבר כלה עכ''ל הסמ''ע עיין בתשו' רשד''ם סי' שכ''ה של''ג שמ''ב ושמ''ז:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁאֵין תּוֹעֶלֶת לַקְּטַנִּים בַּמֶּה שֶׁלּוֹבְשִׁים הַגְּדוֹלִים. אֲבָל גְּדוֹל הָאַחִים הַנּוֹשֵׂא וְנוֹתֵן בַּנְּכָסִים, וְיֵשׁ תּוֹעֶלֶת לַקְּטַנִּים בַּמֶּה שֶׁהוּא מְלֻבָּשׁ יָפֶה, כְּדֵי שֶׁיִּהְיוּ דְבָרָיו נִשְׁמָעִים, הֲרֵי זֶה לוֹבֵשׁ מִתְּפִיסַת הַבַּיִת. וְאִם מִחוּ בְּיָדוֹ, הָרְשׁוּת בְּיָדָן:

ג נָשְׂאוּ גְדוֹלִים לְאַחַר מִיתַת אֲבִיהֶם, יִשְּׂאוּ הַקְּטַנִּים ג''כ מִכְּלָל הַנְּכָסִים וְאַחַר כָּךְ יַחֲלֹקוּ. נָשְׂאוּ הַגְּדוֹלִים בְּחַיֵּי אֲבִיהֶם, וְאָמְרוּ הַקְּטַנִּים לְאַחַר מִיתַת אֲבִיהֶם: הֲרֵי אָנוּ נוֹשְׂאִים כְּדֶרֶךְ שֶׁנְּשָׂאתֶם אַתֶּם, אֵין שׁוֹמְעִין לָהֶם, אֶלָּא מַה שֶּׁנָּתַן לָהֶם אֲבִיהֶם נָתַן. הגה: מִי שֶׁשִּׁדֵּךְ בְּנוֹ וְקָצַב לִתֵּן נְדוּנְיָא וּמֵת קֹדֶם שֶׁנִּכְנַס לְחֻפָּה, אֵין נוֹטְלִין הַנְּדוּנְיָא (ב) אֶלָּא מֵחֶלְקוֹ, שֶׁהֲרֵי לֹא זָכָה בָּהּ בְּחַיֵּי אָבִיו (תְּשׁוּבַת מהרי''ו סִימָן ק''י) . מִי שֶׁפְּדָאוֹ אָבִיו מִן הַתְּפִיסָה, מְנַכִּין לוֹ אַחַר כָּךְ מֵחֵלֶק יְרֻשָּׁתוֹ, וְלָא אַמְרִינָן שֶׁאָבִיו נָתַן לוֹ מַתָּנָה, רַק הִלְוָה לוֹ; אֶלָּא אִם כֵּן יֵשׁ אֻמְדַּן דַּעַת שֶׁהָאָב נָתַן בְּמַתָּנָה (שָׁם סִימָן ק''י) .

 באר היטב  (ב) אלא מחלקו. ואפי' נתקשר אביו בקנין האי קנין לא קאי אאותו בן אלא קאי אאותו שכנגדו ששידך בתו לבנו שאם יעבור ולא יתן כמדובר שיתן קנס לשכנגדו כ''כ במהרי''ו שם. סמ''ע:

ד הִשִּׂיא (ג) הָאָב אֶת בְּנוֹ וְעָשָׂה לוֹ מִשְׁתֶּה, וְהָיְתָה הַהוֹצָאָה מִשֶּׁל אָב, וְנִשְׁתַּלְּחָה שׁוֹשְׁבִינוּת לְזֶה הַבֵּן בְּחַיֵּי הָאָב, כְּשֶׁהִיא חוֹזֶרֶת לְאַחַר מִיתַת הָאָב, חוֹזֶרֶת מִן אֶמְצַע. אֲבָל אִם הוֹצִיא הַבֵּן בַּמִּשְׁתֶּה מִשֶּׁלּוֹ, אֵינָה חוֹזֶרֶת אֶלָּא (מֵחֵלֶק) הַבֵּן שֶׁנִּשְׁתַּלְּחָה לוֹ בִּלְבַד.

 באר היטב  (ג) השיא. עיין בתשו' רש''ך ס''ג סי' פ' מדין המשיא את בנו הגדול בבית ובתשו' מבי''ט ח''א סי' קכ''ה. ש''ך:

ה הָאָב שֶׁשָּׁלַח שׁוֹשְׁבִינוּת בְּשֵׁם אֶחָד מִבָּנָיו, כְּשֶׁתַּחֲזֹר הַשׁוֹשְׁבִינוּת לְאוֹתוֹ הַבֵּן הֲרֵי הִיא שֶׁלּוֹ. אֲבָל אִם שְׁלָחָהּ הָאָב בְּשֵׁם בָּנָיו סְתָם, כְּשֶׁתַּחֲזֹר תַּחֲזֹר לָאֶמְצַע, וְאֵין זֶה שֶׁנִּשְׁתַּלְּחָה לוֹ חַיָּב לְהַחֲזִירָהּ עַד שֶׁיִּשְׂמְחוּ בוֹ כֻּלָּם, שֶׁהֲרֵי כֻּלָּם שׁוֹשְׁבִינִים, שֶׁבְּשֵׁם כֻּלָּם נִשְׁתַּלְּחָה. לְפִיכָךְ, אִם שָׂמַח בְּמִקְצָתָם, מַחֲזִיר חֵלֶק זֶה שֶׁשָּׂמַח עִמּוֹ בִּלְבַד, וַהֲרֵי הוּא לָאֶמְצַע:

---

סימן רפז - מי שמת והניח בנים גדולים וקטנים, ובו ג' סעיפים

א מִי שֶׁמֵּת וְהִנִּיחַ בָּנִים גְּדוֹלִים וּקְטַנִּים, וְהִשְׁבִּיחוּ הַגְּדוֹלִים אֶת הַנְּכָסִים, כָּל הַשֶּׁבַח (א) לָאֶמְצַע וַאֲפִלּוּ שְׂכַר עֲמָלָם לֹא יִטְּלוּ. וְאִם אָמְרוּ: רְאוּ מַה שֶּׁהִנִּיחַ לָנוּ אַבָּא, הֲרֵי אָנוּ עוֹשִׂים וְאוֹכְלִים, הַשֶּׁבַח שֶׁל מַשְׁבִּיחַ; וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה הַשֶּׁבַח מֵחֲמַת הוֹצָאָה שֶׁהוֹצִיא הַמַּשְׁבִּיחַ, אֲבָל שָׁבְחוֹ נְכָסִים מֵחֲמַת עַצְמָן, הַשֶּׁבַח לָאֶמְצַע. וְכֵן אִם הָיְתָה אִשְׁתּוֹ שֶׁל מֵת הִיא (ב) הַיּוֹרֶשֶׁת בִּכְלַל אַחְיוֹתֶיהָ אוֹ בִּכְלַל בְּנוֹת דּוֹדֶיהָ, וְהִשְׁבִּיחָה הַנְּכָסִים, הַשֶּׁבַח לָאֶמְצַע; וְאִם אָמְרָה: רְאוּ מַה שֶּׁהִנִּיחַ לִי בַּעְלִי הֲרֵינִי עוֹשָׂה וְאוֹכֶלֶת, וְהִשְׁבִּיחָה הַנְּכָסִים מֵחֲמַת הוֹצָאָה, הַשֶּׁבַח שֶׁלָּהּ, זֶהוּ דַעַת הָרַמְבַּ''ם לְבַדּוֹ וְלֹא מָצִינוּ לוֹ חָבֵר. אֲבָל דַּעַת הַכֹּל, שֶׁזֶּה שֶׁאָמַרְנוּ בְּרֵישָׁא שֶׁאִם הִשְׁבִּיחוּ גְדוֹלִים אֶת הַנְּכָסִים הִשְׁבִּיחוּ לָאֶמְצַע, הַיְנוּ דַּוְקָא כְּשֶׁשָּׁבְחוּ הַנְּכָסִים מֵחֲמַת עַצְמָן, דְּהַיְנוּ שֶׁשָּׂכְרוּ (ג) פּוֹעֲלִים מִמְּמוֹן תְּפִיסַת הַבַּיִת, אוֹ שֶׁנָּשְׂאוּ וְנָתְנוּ בִּסְחוֹרָה; אֲבָל אִם הִשְׁבִּיחוּ עַל יְדֵי שֶׁהוֹצִיאוּ הוֹצָאוֹת מִשֶּׁלָּהֶם, אוֹ שֶׁטָּרְחוּ בְגוּפָם לַחְפֹּר וְלִבְנוֹת, הַשֶּׁבַח לְעַצְמָן. וְאִם הִשְׁבִּיחוּ בְּדָבָר שֶׁאִם הָיוּ מוֹדִיעִים לַקְּטַנִּים גַּם הֵם יְכוֹלִים לַעֲשׂוֹתוֹ, כְּגוֹן (ד) לִשְׁמֹר וְכַיּוֹצֵא בּוֹ, הַשֶּׁבַח לָאֶמְצַע אַף עַל פִּי שֶׁטָּרְחוּ בְגוּפָם, כֵּיוָן שֶׁלֹּא הוֹדִיעוּם תְּחִלָּה. וְאִם אָמְרוּ: רְאוּ מַה שֶּׁהִנִּיחַ לָנוּ אַבָּא הֲרֵי אָנוּ עוֹשִׂים וְאוֹכְלִים, כָּל הַשֶּׁבַח שֶׁהִשְׁבִּיחוּ בְּכָל הַנְּכָסִים, אֲפִלּוּ בְּחֵלֶק הָאַחִים, הוּא שֶׁל עַצְמָם, וַאֲפִלּוּ הִשְׁבִּיחוּ מֵחֲמַת (ה) נְכָסִים. הגה: וְאִם הָאַחִים גְּדוֹלִים, אֵין צָרִיךְ לְאוֹמְרוֹ בְּבֵית דִּין, רַק בִּפְנֵי (ו) עֵדִים. אֲבָל אִם יֵשׁ בָּהֶן יְתוֹמִים קְטַנִּים, צָרִיךְ שֶׁיֹּאמַר אוֹתוֹ בִּפְנֵי (ז) בֵית דִּין (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְהַמַּגִּיד פ''ט דִּנְחָלוֹת וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַ''ן) . וְכָל זֶה בְּאַחִין שֶׁנִּזּוֹנִין יַחַד, אֲבָל אִם אֵין נִזּוֹנִין יַחַד, אֲפִלּוּ הִשְׁבִּיחַ מֵחֲמַת עַצְמוֹ, אֵינוֹ נוֹטֵל רַק כִּשְׁאָר יוֹרֵד שֶׁלֹּא בִרְשׁוּת לְנִכְסֵי חֲבֵרוֹ (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד) . אֶחָד מִן הָאַחִין שֶׁהָיוּ לוֹ בָּנִים הַרְבֵּה וְהִשְׁבִּיחוּ הַנְּכָסִים, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: תְּנוּ לִי מַה שֶּׁהִרְוִיחוּ (ח) בָּנַי, וְכֵן הָאֲחֵרִים אֵינָן יְכוֹלִין לוֹמַר: תֵּן לָנוּ מַה שֶּׁאָכְלוּ בָּנֶיךָ, אֶלָּא הַכֹּל מִן הָאֶמְצַע (הַמַּגִּיד פ''י דִּנְחָלוֹת) . אֶחָד מִן הָאַחִין שֶׁנָּתַן מַתָּנָה לַאֲחֵרִים, וְרָאוּ הָאַחִין וְשָׁתְקוּ, הָוֵי מְחִילָה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פ''ק דב''ק) .

 באר היטב  (א) לאמצע. פי' אפי' אם השביחו מכיסם כן צ''ל לדעת הרמב''ם דמחלק בזה בסמוך באמרו ראו מוכח מינה דבלא אמרו ראו בכל ענין השבח לאמצע כ''כ הסמ''ע ועיין בתשובות מהר''מ מלובלין סי' ק''ט: (ב) היורשת. פי' כגון ראובן שנשא בת שמעון אחיו ולא היה לשמעון בנים כי אם בנות וראובן אין לו יורש ומת שמעון ואח''כ מת ראובן ונפלה ירושתו לפני בנות שמעון אחיו ונמצאת אשתו יורשת נכסיו בכלל שאר אחיותיה. סמ''ע: (ג) פועלים. דאף שטרחו בשכירות הפועלים או בסחורה כיון דאין כאן חסרון כיס וגם לא טרחו בהשבחה בגופו אלא נתרבה הטורח ע''י שכירות אחרים מחלי אהדדי. טור. שם: (ד) לשמור. וכת' הנ''י דאפי' קטנים הללו מוטלים בעריסה וא''י לשמור מ''מ כיון דשמירה יכולה להתקיים ע''י שאר קטנים לא נחשב מלאכה בגופא ומחלי וכן משמע לשון הש''ס. שם: (ה) נכסים. לשון הטור ואע''ג דשאר שותף אין לו בשבח אלא כשאר אריס ואפי' אמר לעצמי אני עושה שאני הכא כיון שהן אחים ולא נשתתפו תחלה אדעתא דלהרויח ושתקי כשאמר להם לעצמי אני עוש' ודאי מחלי ויטול כל השבח וכת' בתשו' מיי' ס' משפטים סי' ר''ח אח גדול שנאנס דבר מידו אפי' נגנב או נאבד פטור דמקרי שמירה בבעלים. ד''מ. שם: (ו) עדים. ואפי' שלא בפני אחיו סגי בהכי דחברא חברא אית ליה וכדין מחאה. שם: (ז) ב''ד. דהן אביהן של קטנים ואולי יחוסו וימנו אריס ואפטרופוס לשבח להן חלקן. שם: (ח) בני. כיון דהעמידן סתם במקומו העמידן מסתמא וכל שהשביחו כאילו השביח הוא ומחל. שם:

ב אֶחָד מֵהָאַחִים שֶׁלָּקַח מָעוֹת וְעָשָׂה בָּהֶם (ט) סְחוֹרָה, אִם הָיָה תַּלְמִיד חָכָם גָּדוֹל שֶׁאֵינוֹ מַנִּיחַ (י) תּוֹרָתוֹ שָׁעָה אַחַת, הֲרֵי הַשָּׂכָר שֶׁלּוֹ, שֶׁאֵין זֶה מַנִּיחַ תּוֹרָתוֹ וּמִתְעַסֵק לְצֹרֶךְ אֶחָיו.

 באר היטב  (ט) סחורה. ל''ד סחורה אלא ה''ה אם טרח נפשו בהשבחת נכסים ג''כ אמרי' ביה כיון דת''ח הוא ודאי לא טרח לאמצע אלא לנפשו טרח וכן הוא בש''ס ובטור האי דינא אהשבחת נכסים ע''ש. שם: (י) תורתו. פי' אם לא שיש לפניו עסק להרויח בו כי יפה תורה עם ד''א אלא שבשביל אחרים ודאי אינו מבטל כיון שאדוק כ''כ בתורה. שם (עמ''ש בס''ס רס''ב):

ג מִי שֶׁיָּרַשׁ אֶת אָבִיו, וְהִשְׁבִּיחַ הַנְּכָסִים וְנָטַע וּבָנָה, וְאַחַר כָּךְ נוֹדַע שֶׁיֵּשׁ לוֹ אַחִים בִּמְדִינָה אַחֶרֶת; אִם (יא) קְטַנִּים הֵם, הַשֶּׁבַח לָאֶמְצַע; וְאִם הָיוּ גְּדוֹלִים, הוֹאִיל וְלֹא נוֹדַע שֶׁיֵּשׁ לוֹ אַחִים, שָׁמִין לוֹ (יב) כְּאָרִיס. וְכֵן אָח שֶׁיָּרַד לְנִכְסֵי קָטָן וְהִשְׁבִּיחַ, אֵין שָׁמִין לוֹ כְּאָרִיס, אֶלָּא הַשֶּׁבַח לָאֶמְצַע, שֶׁהֲרֵי לֹא בִרְשׁוּת יָרַד:

 באר היטב  (יא) קטנים. פי' בשעה שהשביח הנכסים היו קטנים אע''פ שעכשיו גדולים הם. סמ''ע: (יב) כאריס. והא דכת' הרמ''א בס''א בהג''ה דאם אינן ניזונין יחד וירד אחד לנכסים והשביח דידו על התחתונה זה לא שייך אלא כשדרים יחד וחלקו נפשם במזונות דה''ל יורד שלא ברשות משא''כ בזה שלא ניזון במקרה מפני שלא היה במדינה וא''ל מאי שנא מנכסים ששמעו בו שמת וירד בה קרוב ובא השבוי דס''ל להרא''ש וכמ''ש הרמ''א בסי' רפ''ה ס''ב בשמו דאין הקרוב נוטל בשבח כלום מטעם דמאחר ששמעו בו שמת סמכא דעתיה ולא יפסיד כו' וה''נ נימא הכי כיון דלא ידע כלל שיש לו אח ודאי סמכא דעתיה די''ל דשאני התם דאף ששמעו בו שמת מ''מ לא היה סבור שבודאי מת ונכנס אדעתא דהכי שבאם אולי יבא השבוי יטול את שלו ומחשב קצת כמו ידע ביה ומחל משא''כ הכא דלא ידע בו כלל גם נכנס ברשות כ''כ הסמ''ע ועיין בס' א''א דף ק''ב ע''ב:

---

סימן רפח - היאך שמין מה שעל בניהם ובנותיהם כשח ולקים, ובו ב' סעיפים

א הָאַחִים שֶׁחָלְקוּ, שָׁמִין מַה (א) שֶּׁעֲלֵיהֶם וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּגְדוֹל הָאַחִין אֵין שָׁמִין מַה שֶּׁעָלָיו (טוּר) ; אֲבָל מַה שֶּׁעַל בְּנֵיהֶם וּבְנוֹתֵיהֶם שֶׁקָּנוּ לָהֶם מִתְּפִיסַת הַבַּיִת, אֵין שָׁמִין, וְכֵן מַה שֶּׁעַל נְשׁוֹתֵיהֶן; שֶׁכְּבָר (ב) זָכוּ בָהֶם לְעַצְמָם. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּבִגְדֵי חוֹל; אֲבָל בְּבִגְדֵי שַׁבָּת וּמוֹעֵד, שָׁמִין מַה שֶּׁעֲלֵיהֶם.

 באר היטב  (א) שעליהם. פירוש מה שלבושין בהן שמין אותן משא''כ בבניהן ובנותיהן דאפי' הוא עדיין בעין יש בהן חילוק דבגדי שבת ויו''ט דיכולין להביאן לב''ד לשומן שמין אותן אבל בגדי חול שהן לבושין בהן וגנאי להן לבוא לב''ד אמרי' מסתמא מחלי אהדדי שלא לביישן בזה משא''כ באחין עצמן לא שייך גנאי במה שיוצאין ונכנסין בב''ד אם לא מה שכבר בלה ונאבד מהבגדים אפי' מה שבלו האחין עצמן אין שמין ואמרינן דמחלו בדברים שאינן עוד בעין רק אם עשו מחאה בתחלה זה בזה שמי שיקנה דבר מתפיסת הבית ינכו לו מחלקו כך מפורש בטור וע''ל ר''ס רפ''ו מ''ש לחלק בין התם להכא ע''ש. סמ''ע: (ב) זכו. כן הוא הטעם בהרמב''ם ולכאור' הי' נ''ל דדימו זה למ''ש הט''ו בסי' צ''ז סכ''ה דאין בע''ח גובה מבגדים שקנה הלוה לאשתו ובניו מפני שכבר זכו בהן לעצמן ושם מבואר גם כן דהיינו דוקא בגדי חול ולא בגדי שבת ואע''ג דהתם מיירי דוקא בבגדים שקנה להן קודם שלוה אבל מה שקנה ועשה להן אחר שלוה גובה מהן וכמו שכת' שם הטור בשם הרמב''ן וכאן דומה לעשה אחר שלוה דהרי עשו אותן מתפיסת הבית הא כת' שם הטור ג''כ דהיינו דוקא בדכתב מלוה דאקני ואג''ק והכא האחים לא כתבו אהדדי כלום ומ''מ נרא' דלא שייך טעמא דזכו בהן אלא בהלוא' דלהוצאה נתנה ומתחל' הלוהו לעשות בו מה שירצה וכשיגיע ז''פ ישלם לו בדבר אחר ונמצא דלא גרעי אשתו ובניו מאילו נתן מתנה לאחרים דמתנתו קיימת משא''כ באחין דלאו הלוא' הוא בידם אלא שותפין וש''ש הן בהדדי ואין השותף רשאי ליתן מהשותפות במתנ' לאחר ואם נתן מוציאין מיד המקבל ומש''ה צ''ל הטעם כמ''ש דאחים גופייהו מחלי אהדדי וגם הה''מ כת' טעם זה ע''ש. שם (ועיין בתשו' לחם רב סי' ק''ט):

ב מִי שֶׁצִּוָּה בִּשְׁעַת מִיתָתוֹ שֶׁיִּתְּנוּ לִפְלוֹנִי דֶּקֶל אוֹ שָׂדֶה מִנְּכָסָיו, וְחָלְקוּ הָאַחִים וְלֹא נָתְנוּ לוֹ כְּלוּם, הַחֲלֻקָּה בְּטֵלָה, וְיִתְּנוּ לְזֶה מַה שֶּׁצִּוָּה מוֹרִישָׁן, וְאַחַר כָּךְ חוֹזְרִים וְחוֹלְקִים בִּתְחִלָּה. הגה: וְאִם יִרְצֶה אֶחָד לְקַיֵּם הַחֲלֻקָּה וְלִתֵּן לוֹ מִשֶּׁלּוֹ וַחֲבֵרוֹ יִתֵּן לוֹ מָעוֹת, הָרְשׁוּת (ג) בְּיָדוֹ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ג) בידו. וא''ל ממ''ש הט''ו בסי' קע''ה ס''ג בשני אחים שחלקו ואח''כ בא להם אח ג' שלא היו יודעין בו כו' יוכל כל אחד לבטל החלוקה כיון שהית' בטעות די''ל שאני הכא דידעי כל האחין דעליהן ליתן לזה דקל או שדה ולא נתנוהו לו לא מחשב גבייהו לטעות אלא כאילו הסכימו מתחל' לסלקו במאי דאפשר ועי''ל דשאני התם דהאח הי' שוה עמהן בחלוקה ויש לו לזכות בכל השדות כמו האחין שהיו כאן. בזה דוקא אמרינן דהחלוק' בטעות הית' מעיקרא משא''כ בזה דאמר תנו דקל פלוני לפלוני ואפילו להנוסחא דאמר דקל סתם מ''מ הרשות ביד היורשים ליתן לו הגרוע דיד המקבל על התחתונ' כמ''ש בר''ס רמ''א וס''ס רי''ד וה''ל סתמא כפירושו ליתן לו דקל זה הגרוע מש''ה כשנתרצ' זה ליתן לו משלו לאו כל כמיניה דאידך לבטל החלוקה ולפ''ז מ''ש הט''ו בסי' קע''ה ס''ד וכן אם בא בע''ח של אביהן כו' ע''ש היינו דוקא כשלא נתרצה זה שנטל ממנו בע''ח הקרקע ליטול מעות מאחיו אבל אם נתרצה לזה אין האחין יכולין לבטל החלוקה ולפי מ''ש ראשונ' אין לחלק בזה ודו''ק עכ''ל סמ''ע (ולי נרא' דאעפ''כ יכולין שאר האחים לעכב ולומר כיון שמן הדין החלוק' בטלה נחזור ונחלק כבתחלה שמא יפול חלקך בגורלי. בני חיי):

---

סימן רפט - אחים גדולים וקטנים ורוצים לחלק, ובו ה' סעיפים

א מִי שֶׁהִנִּיחַ יְתוֹמִים, מִקְצָתָן גְּדוֹלִים וּמִקְצָתָם קְטַנִּים, וְרָצוּ לַחֲלֹק בְּנִכְסֵי אֲבִיהֶם כְּדֵי שֶׁיִּטְּלוּ הַגְּדוֹלִים (א) חֶלְקָם, מַעֲמִידִים בֵּית דִּין אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לַקְּטַנִּים (ב) וּבוֹרֵר לָהֶם הַחֵלֶק (ג) הַיָּפֶה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּצְרִיכִים לַחֲלֹק בְּגוֹרָל (טוּר) . וְאִם הִגְדִּילוּ אֵינָם יְכוֹלִים (ד) לִמְחוֹת, שֶׁהֲרֵי עַל פִּי בֵית דִּין חָלְקוּ לָהֶם. וְאִם טָעוּ בֵּית דִּין בַּשּׁוּמָא וּפָחֲתוּ (ה) שְׁתוּת, יְכוֹלִים לִמְחוֹת וְחוֹזְרִים וְחוֹלְקִים חֲלֻקָּה אַחֶרֶת, אַחַר (ו) שֶׁהִגְדִּילוּ. הגה: אֲבָל אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, אֲפִלּוּ מִנָּהוּ אֲבִי יְתוֹמִים, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲלֹק בְּלֹא בֵּית דִּין אֶלָּא אִם כֵּן נִתְמַנָּה בְּפֵרוּשׁ לְכָךְ (תְּשׁוּבַת הָרַ''ן סִימָן ס') . וְאֵין לְבֵית דִּין רְשׁוּת לַחֲלֹק בְּדָבָר דְּשַׁיָּךְ בֵּהּ גּוּד אוֹ (ז) אֱגוּד (טוּר וְכ''כ הַתוס' בְּפֶרֶק ב' דְּקִדּוּשִׁין וְהָרֹא''שׁ בְּפ' אַלְמָנָה נִזּוֹנֶת) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּמַתִּירִין (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַנַּ''ל וּמָרְדְּכַי שְׁתֵּי הַדֵּעוֹת) . הָיוּ הָאַחִין כֻּלָּם קְטַנִּים, אֵין חוֹלְקִין לָהֶם עַד שֶׁיַּגְדִּילוּ, אֶלָּא אִם כֵּן נִרְאֶה לְבֵית דִּין שֶׁיֵּשׁ לָהֶן תּוֹעֶלֶת בַּחֲלֻקָּה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְהָרַ''ן) . וְכָל שֶׁהִגִּיעוּ הַקְּטַנִּים לְי''ג שָׁנָה יְכוֹלִים לַחֲלֹק בְּעַצְמָן, דַּחֲלוּקָה לָא הָוֵי (ח) כְּמֶכֶר (ר''י נכ''ו ח''ב) .

 באר היטב  (א) חלקם. שאינם רוצים לטרוח עבור הקטנים ולהיות השבח לאמצע אלא להטריח ולהשביח חלקן לעצמן כ''כ הסמ''ע ועיין בתשו' רשד''ם סי' רט''ו: (ב) ובורר. עיין בר''ן ובריטב''א דגרסי ובוררים ע''ש. ש''ך: (ג) היפה. ר''ל שיראו שיהיו החלקים שוין ולא יודחו הקטנים לחלק הפחות ומ''מ א''א לצמצם שיהיו שוין ממש לכן כת' הטור דצריכין לחלק בגורל וכמ''ש הרמ''א בהג''ה. סמ''ע: (ד) למחות. ודלא כהריטב''א פ' האיש מקדש דפסק כשמואל. ש''ך: (ה) שתות. אע''ג דבעלמא שתות קנה ומחזיר אונא' כמ''ש בר''ס רכ''ז ביתומים החמירו כמ''ש הט''ו בסי' ק''ט ע''ש. סמ''ע: (ו) שהגדילו. נרא' דה''ה קודם שהגדילו אם נתודע לב''ד שטעו בשתות חוזרין אלא אורחא דמלתא נקט דכל ששמו הב''ד בהכי לא נתוודע הטעות דמי יחקור אחר מעשה ב''ד אבל כשיגדלו הן עצמן רגילין ליתן לב ומדקדקים בשלהן ועומדין על הטעות. שם: (ז) אגוד. הטעם דה''ל כמו מכירה ואין האפטרופסים רשאין למכור חלקן וכמ''ש הטור בסי' קע''ה גם יתבאר לקמן סי' ר''צ. שם. עיין מ''ש הריטב''א בזה פרק האיש מקדש: (ח) כמכר. ע''ל סי' רל''ה ס''ח וס''ט ע''ש:

ב אִם לֹא הָיוּ כָּאן כָּל הָאַחִים, וְאוֹתָם שֶׁבְּכָאן מְבַקְשִׁים לַחֲלֹק, אוֹ שֶׁחָלְקוּ וּבָא אָח אוֹ בַעַל חוֹב וְנוֹטֵל חֵלֶק אֶחָד מֵהֶם, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן קע''ה.

ג אֶחָד מֵהָאַחִים שֶׁיָּרַד לְאֻמָּנוּת אוֹ חָלָה אוֹ רוֹצֶה לֵילֵךְ לִלְמֹד, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן קע''ז.

ד אֶחָד מֵהָאַחִים שֶׁהָיוּ שְׁטָרוֹת יוֹצְאִים עַל שְׁמוֹ, וְטוֹעֵן: שֶׁלִּי הֵם, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן ס''ב.

ה יוֹרְשִׁים שֶׁקְּצָתָם לָקְחוּ מִנִּכְסֵי מוֹרִישָׁם בְּלֹא חֲלֻקָּה וּקְצָתָם לֹא לָקְחוּ, וְיֵשׁ בְּיַד אַחֵר מִנִּכְסֵי הַמֵּת, אִם הַיּוֹרְשִׁים שֶׁלֹּא לָקְחוּ מְעַרְעֲרִים שֶׁלֹּא לִטֹּל מִמַּה שֶׁבְּיַד אוֹתוֹ אַחֵר לִקְבוּרָה, הַדִּין עִמָּהֶם, וְיָבוֹאוּ לְחֶשְׁבּוֹן, וְכָל אֶחָד מֵהָאַחִים יִתֵּן חֶלְקוֹ הַמַּגִּיעַ לוֹ:

---

הלכות אפוטרופוס

---

סימן רצ - דין אפוטרופוס, מי ימנו, וכיצד יתנהג, וכל משפטיו, ובו כ''ח סעיפים

א מִי שֶׁמֵּת וְהִנִּיחַ (א) יוֹרְשִׁים קְטַנִּים, אוֹ שֶׁאִשְׁתּוֹ מְעֻבֶּרֶת, אוֹ שֶׁהִנִּיחַ קְטַנִּים וּגְדוֹלִים, צָרִיךְ מוֹרִישָׁם לְמַנּוֹת לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁיִּתְעַסֵק בִּשְׁבִיל הַקְּטַנִּים עַד שֶׁיַּגְדִּילוּ; וְאִם לֹא מִנָּהוּ, בֵּית דִּין חַיָּבִים לְהַעֲמִיד לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפּוֹס עַד שֶׁיַּגְדִּילוּ, שֶׁבֵּית דִּין הוּא אֲבִיהֶם שֶׁל יְתוֹמִים. הגה: וְאִם הַבֵּית דִּין בְּעַצְמָן רוֹצִים לְהִתְעַסֵּק בְּצָרְכֵי הַיְתוֹמִים, הָרְשׁוּת בְּיָדָן (רַשְׁבָּ''א סִימָן תתקע''ד) . מִיהוּ, אִם צְרִיכִים לַחֲלֹק אוֹ לִטְעֹן עִם אֲחֵרִים מֵחֲמַת הַיְתוֹמִים, יֵשׁ אוֹמְרִים דִּצְרִיכִין לְהַעֲמִיד אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁלֹּא יִהְיוּ נִרְאִין כְּעוֹרְכֵי הַדַּיָּנִים. וְעַיִּןִ לְקַמָּן סָעִיף ח' (רַ''ן פֶּרֶק ב' דְּקִדּוּשִׁין) . וְהָא דְּבֵית דִין אֲבִיהֶם שֶׁל יְתוֹמִים, הַיְנוּ יְתוֹמִים קְטַנִּים (רַ''ן ר''פ שׁוֹר שֶׁנָּגַח ד' וה') . וּבֵית דִּין (הַיְנוּ) הַמְמֻנֶּה בְּעִירוֹ אוֹ גְדוֹלֵי הַדּוֹר, אֲבָל אֵין כֹּחַ בְּיַד שְׁלֹשָׁה בְּעָלְמָא שֶׁיַּעֲשׂוּ עַצְמָן בֵּית דִּין עַל הַיְתוֹמִים (הָרֹא''שׁ כְּלָל פ''ה סִימָן ה' ו') . וְאִם צִוָּה הַמּוֹרִישׁ שֶׁיִּנָּתֵן חֵלֶק הַקָּטָן וְיַעֲשֶׂה בוֹ מַה שֶּׁיִּרְצֶה, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ. וְכֵן אִם מִנָּה הַמּוֹרִישׁ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס עַל הַקְּטַנִּים, קָטָן אוֹ אִשָּׁה אוֹ עֶבֶד, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ. הגה: אֶחָד שֶׁאָמַר לִשְׁכִיב מְרַע: רְצוֹנְךָ שֶׁאֶהְיֶה (ב) שַׁלִּיט בִּנְכָסֶיךָ, וְאָמַר: הֵן, הֲרֵי זֶה לְשׁוֹן אַפּוֹטְרוֹפּוֹס (רִיבָ''שׁ סִימָן ע' וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם ריטב''א) . מִי שֶׁהָיָה לוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס עַל נְכָסָיו וּמֵת, אֵין מַנִּיחִין אוֹתוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס עַל (ג) הַיְתוֹמִים, אֶלָּא בֵּית דִּין מַעֲמִידִין הָרָאוּי, דְּלָא מִקְרֵי מִנָּהוּ אֲבִי יְתוֹמִים אֶלָּא כְּשֶׁמִּנָּהוּ סָמוּךְ לְמִיתָתוֹ (הָרֹא''שׁ רֵישׁ כְּלָל ס''ב) . וְאֵין מַנִּיחִין לְאָדָם שֶׁאֵינוֹ רָאוּי לִהְיוֹת אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, אַף עַל פִּי (ד) שֶׁמֻחְזָק בַּנְּכָסִים, עַד שֶׁיָּבִיא רְאָיָה שֶׁמִּנָּהוּ אֲבִי יְתוֹמִים (מָרְדְּכַי ר''פ הַנִּזָּקִין) .

 באר היטב  (א) יורשים. עיין בתשו' מהרי''ט סי' כ''ז וקכ''ז ועיין מדיני אפטרופוס בתשו' ר''מ אלשיך סי' ק''ל קל''א וקל''ב ובתשו' רמ''א סי' כ''ז: (ב) שליט. עיין בתשו' מהר''מ מלובלין סי' י''ב ובתשו' רשד''ם סי' של''ט ותמ''ג: (ג) היתומים. די''ל דאינו נאמן כ''כ אלא דידע ביה אביהן דבחייו לא הי' יכול להעיז נגדו לעשות לו עיוות. סמ''ע: (ד) שמוחזק. פירוש שיש בידו נכסי אביהן המת ומוחזק בהן. שם:

ב אֲבָל אֵין בֵּית דִּין מְמַנִּים אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, לֹא (ה) אִשָּׁה לֹא עֶבֶד וְלֹא קָטָן, וְלֹא עַם הָאָרֶץ שֶׁהוּא בְּחֶזְקַת חָשׁוּד עַל הָעֲבֵרוֹת, אֶלָּא בּוֹדְקִין אָדָם נֶאֱמָן וְאִישׁ חַיִל, וְיוֹדֵעַ לְהַפֵּךְ בִּזְכוּת הַיְתוֹמִים, וְטוֹעֵן טַעֲנָתָם, וְיֵשׁ לוֹ כֹּחַ בְּעִסְקֵי הָעוֹלָם, כְּדֵי לִשְׁמֹר הַנְּכָסִים וּלְהַרְוִיחַ בָּהֶם, וּמַעֲמִידִים אוֹתוֹ עַל הַקְּטַנִּים בֵּין שֶׁיִּהְיֶה רָחוֹק בֵּין שֶׁיִּהְיֶה קָרוֹב לַקָּטָן, אֶלָּא שֶׁאִם הָיָה קָרוֹב לֹא יֵרֵד לְקַרְקָעוֹת, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן רפ''ה. וִיכוֹלִין בֵּית דִּין לְמַנּוֹת קָרוֹב שֶׁלָהֶן לְאַפּוֹטְרוֹפּוֹס, אִם רָאוּי לְכָךְ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (ה) אשה. עיין בתשו' ן' לב ס''ב סי' כ''ח:

ג כְּשֶׁיְּמַנּוּ אוֹתוֹ, צְרִיכִין בֵּית דִּין לַחֲשֹׁב עִמּוֹ וְלִכְתֹּב חֶשְׁבּוֹן הַמִּטַּלְטְלִין וְהַקַּרְקָעוֹת וְהַחוֹבוֹת וְכָל דָּבָר שֶׁמּוֹסְרִים בְּיָדוֹ; דְּהָא עַל טַעֲנַת (ו) בָּרִי מַשְׁבִּיעִינָן לֵהּ, לְכָךְ צָרִיךְ שֶׁיֵּדְעוּ מַה שֶּׁמְּקַבֵּל וּמַה שֶּׁמַּחֲזִיר. וְכוֹתְבִים שְׁנֵי שְׁטָרוֹת אוֹת בְּאוֹת, אֶחָד לָאַפּוֹטְרוֹפּוֹס וְאֶחָד בְּיַד בֵּית דִּין בִּשְׁבִיל הַיְתוֹמִים.

 באר היטב  (ו) ברי. אע''ג דכאן איירי דהב''ד מינוהו לאפוטרופוס והב''ד משביעין אפילו בטענת שמא כמ''ש בסי''ו צ''ל דמ''ה נקט טענת ברי דמשביעין עליה עכ''פ אפילו אין טוען עליו ב' כסף ופרוטה משא''כ בטענת שמא דבעינן כפירת ב' כסף והודאת פרוטה וכמ''ש בסי''ט עכ''ל הסמ''ע עיין בתשו' רשד''מ סי' מ''ט ותמ''ה ובס' באר שבע דף פ''א ע''ד:

ד רַשַּׁאי הָאַפּוֹטְרוֹפּוֹס לִלְבֹּשׁ בְּגָדִים נָאִים מִנִּכְסֵי הַיְתוֹמִים, לְתוֹעַלְתָּם, כְּדֵי שֶׁיִּהְיוּ דְבָרָיו נִשְׁמָעִים; וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה לַיְתוֹמִים הֲנָאָה מִנִּכְסֵיהֶם בִּהְיוֹת דְּבָרָיו נִשְׁמָעִים.

ה בֵּית דִּין שֶׁהֶעֱמִידוּ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס וְשָׁמְעוּ עָלָיו שֶׁהוּא אוֹכֵל וְשׁוֹתֶה וּמוֹצִיא הוֹצָאוֹת יוֹתֵר מִדָּבָר שֶׁהָיָה אָמוּד בּוֹ, יֵשׁ לָהֶם לָחוּשׁ לוֹ שֶׁמָּא מִנִּכְסֵי יְתוֹמִים הוּא אוֹכֵל, וּמְסַלְּקִין אוֹתוֹ וּמַעֲמִידִים אַחֵר. אֲבָל אִם מִנָּהוּ אֲבִי יְתוֹמִים, אֵין מְסַלְּקִין אוֹתוֹ, שֶׁמָּא מְצִיאָה מָצָא. אֲבָל אִם בָּאוּ עֵדִים שֶׁהוּא מַפְסִיד נִכְסֵי (ז) הַיְתוֹמִים, מְסַלְּקִין אוֹתוֹ וּמַשְׁבִּיעִים אוֹתוֹ, הוֹאִיל וְהוּא מַפְסִיד. הגה: וְיֵשׁ חוֹלְקִין, דְּאַף כְּשֶׁמִּנּוּהוּ בֵּית דִּין אֵין מְסַלְּקִין אוֹתוֹ אֶלָּא אִם כֵּן בָּאוּ עֵדִים שֶׁהוּא מַפְסִיד (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁמַּלְוֶה מָעוֹת יְתוֹמִים לַאֲחֵרִים שֶׁלֹּא הָיָה לוֹ לְהַלְווֹת, בֵּית דִּין מוֹצִיאִין מִיָּד הַלּוֶֹה וּמַחֲזִירִין לַיְתוֹמִים, דְּמֵאַחַר דִּיכוֹלִין לְסַלֵּק הָאַפּוֹטְרוֹפּוֹס, כָּל שֶׁכֵּן הַלּוֶֹה שֶׁבָּא מֵחֲמָתוֹ (תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי סוֹף סֵפֶר מִשְׁפָּטִים) .

 באר היטב  (ז) היתומים. לאפוקי מפסיד נכסי עצמו ומבזבז דאין מסלקין אותו די''ל דנזהר בשל יתומים דבעי בר נש מיתן כמה ומתקרי מהימן כדאיתא בירושלמי כן הוא לשון הרשב''א. סמ''ע (אפוטרופוס שאינו נותן מעות יתומים לריוח אלא מניחם אחת אחת לאוכלם מסלקינן ליה מהר''מ מינץ סי' כ''ד וכת' בכנה''ג כ''י ופשיטא דאם עושה כן לתועלת היתומים שאינו מוצא במה להשתכר בהם וגם לא שכיח גברא שיטלו בריוח ואי שכיח לאו גברא מהימנא הוא לא מסלקינן ליה ע''כ ד''ר סי' ק''כ הרשד''ם סי' תל''ב. בני חיי):

ו וְהוּא הַדִּין לָאַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁמִּנָּהוּ אֲבִי הַיְתוֹמִים, וְהָיְתָה שְׁמוּעָתוֹ (ח) טוֹבָה וְהָיָה יָשָׁר וְרוֹדֵף מִצְוֹת, וְחָזַר לִהְיוֹת זוֹלֵל וְסוֹבֵא וְהוֹלֵךְ בְּדַרְכֵי חֹשֶׁךְ אוֹ שֶׁפָּרַץ בִּנְדָרִים וּבַאֲבַק גָּזֵל, בֵּית דִּין חַיָּבִים לְסַלֵּק אוֹתוֹ וּלְהַשְׁבִּיעוֹ וּלְמַנּוֹת לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפּוֹס כָּשֵׁר. וְכָל הַדְּבָרִים אֵלּוּ כְּפִי מַה שֶּׁיֵּרָאֶה לַדַּיָּן, שֶׁכָּל בֵּית דִּין וּבֵית דִין הוּא אֲבִיהֶם שֶׁל יְתוֹמִים.

 באר היטב  (ח) טובה. עי' בתשו' רשד''ם סי' ש''ג ושע''ז:

ז כְּשֶׁמַּעֲמִידִים בֵּית דִּין אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לַיְתוֹמִים מוֹסְרִים לוֹ כָּל נִכְסֵי הַקָּטָן, הַקַּרְקַע וְהַמִּטַּלְטְלִים שֶׁלֹּא (ט) נִמְכְּרוּ, וְהוּא מוֹצִיא וּמַכְנִיס וּבוֹנֶה וְסוֹתֵר וְשׂוֹכֵר וְנוֹטֵעַ וְזוֹרֵעַ וְעוֹשֶׂה כְּפִי מַה שֶּׁיִּרְאֶה שֶׁזֶּה טוֹב לַיְתוֹמִים, וּמַאֲכִילָן וּמַשְׁקָן וְנוֹתֵן לָהֶם כָּל הַהוֹצָאָה כְּפִי הַמָּמוֹן וּכְפִי הָרָאוּי לָהֶם. וְלֹא יַרְוִיחַ לָהֶם יוֹתֵר מִדַּאי וְלֹא יְצַמְצֵם עֲלֵיהֶם יוֹתֵר מִדַּאי.

 באר היטב  (ט) נמכרו. כי יש מטלטלין שאינן נמכרין מפני שבח בית אביהן או שלא יכולין למכור ועל מטלטלין אלו כת' שיהיו ביד האפוטרופסים. סמ''ע:

ח מָעוֹת שֶׁל יְתוֹמִים שֶׁהִנִּיחַ לָהֶם אֲבִיהֶם, אֵינָם צְרִיכִים אַפּוֹטְרוֹפּוֹס; הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּגַם בְּמָעוֹת מַעֲמִידִים אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, שֶׁיּוֹתֵר (י) יִשְׁתַּדֵּל הוּא בָּהֶן מִבֵּית דִּין (טוּר שָׁם) . אֶלָּא כֵּיצַד עוֹשִׂים בָּהֶם, בּוֹדְקִין מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ נְכָסִים שֶׁיֵּשׁ לָהֶם אַחֲרָיוּת; וְיִהְיוּ עִדִּית; וְיִהְיֶה אִישׁ נֶאֱמָן וְשׁוֹמֵר דִּבְרֵי תוֹרָה וּמֵעוֹלָם לֹא קִבֵּל עָלָיו נִדּוּי; נוֹתְנִים אוֹתָם לוֹ בְּבֵית דִּין, קָרוֹב לְשָׂכָר וְרָחוֹק (יא) מֵהֶפְסֵד. וְעַיֵּן בְּזֶה בְּי''ד סִימָן ק''ס. וְאִם אֵין לוֹ קַרְקַע, וְנָתַן לָהֶם מַשְׁכּוֹן זָהָב מְשֻׁבָּר שֶׁאֵין בּוֹ סִימָן, נוֹתְנִין לוֹ הַמָּעוֹת קָרוֹב לְשָׂכָר וְרָחוֹק לְהֶפְסֵד, וְיִפְסְקוּ בַשָּׂכָר כְּפִי מַה שֶּׁיִּרְאוּ הַדַּיָּנִים, אוֹ שְׁלִישׁ הַשָּׂכָר אוֹ חֶצְיוֹ; אֲפִלּוּ רְבִיעַ הַשָּׂכָר לַיְתוֹמִים, אִם רָאוּ שֶׁזּוֹ תַּקָּנָה לָהֶם, עוֹשִׂים. לֹא מָצְאוּ אָדָם שֶׁיִּתְּנוּ לוֹ הַמָּעוֹת קָרוֹב לְשָׂכָר וְרָחוֹק לְהֶפְסֵד, הֲרֵי אֵלּוּ מוֹצִיאִים לִמְזוֹנוֹת מְעַט (מְעַט), עַד שֶׁיִּקְנוּ לָהֶם בַּמָּעוֹת קַרְקַע וְיִמְסְרוּ אוֹתוֹ בְּיַד אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁיַּעֲמִידוּ לָהֶם. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים כְּמוֹ שֶׁהָאַפּוֹטְרוֹפּוֹס יָכוֹל לִתְּנָם לַאֲחֵרִים, כָּךְ יָכוֹל לְקַבֵּל הַמָּעוֹת (יב) לְעַצְמוֹ, וּבִלְבַד שֶׁיַּעֲשֶׂה בְבֵית דִּין, מִשּׁוּם לְזוּת שְׂפָתַיִם (טוּר בְּשֵׁם רַאֲבַ''ד וְכ''כ נ''י בִּשְׁמוֹ בְּפ' מִי שֶׁמֵּת וּבְשֵׁם הָרִיטְבָ''א) .

 באר היטב  (י) ישתדל. פירוש ישתדל לבקש אדם נאמן שראוי ליתנם לו אלא שאפוטרופוס זה יתנו להנאמן בב''ד כי יש כח להב''ד להפקיר נכסי המקבל אצל היתומים להתנות עמו שיקבלם קרוב לשכר ורחוק להפסד כן הוא לשון רש''י וטור ע''ש ועיין בתשו' ן' לב ח''א סי' ס': (יא) מהפסד. פירוש דאם יהי' להמקבל הפסד לא יפסידו היתומים בקרנם כלום ואם יהי' שכר בהעסק אזי יטלו ממנו ריוח שליש או מחצה ובכה''ג אינו רבית דאורייתא אלא מדרבנן אסרו אותו עד שיקבל עליו הנותן פלגא בהפסד ויתן לו עוד שכר טירחא וביתומים לא אסרו זה וכל רבית דרבנן וכ''כ הטור ע''ש. סמ''ע: (יב) לעצמו. ואע''ג דבר''ס ע''ב כת' הט''ו במלוה על מרא וקרדום דדוקא לאחרים יכול להשכירם אבל לא לעצמו וכדרך שאמרו פורטין לאחרים ואין פורטין לעצמן (עמ''ש שם ס''ק ג' ובסי' רס''ז ס''ק י''ט) וכ''פ בסי' רצ''ב בשומר פקדון שאני יתומים דהב''ד הוא אביהן וכשמודיעים להם ה''ל כאלו הבעל בעצמו נתן לידו בתורת עיסקא משא''כ במשכון ופקדון הנ''ל דלא איירי מיתומים אלא בגדולים ואין הב''ד נזקקין לעניניהן ולא שייך בהו שיעשוהו בב''ד. שם:

ט כָּל הַמִּטַּלְטְלִין שֶׁל יְתוֹמִים שָׁמִים אוֹתָם וּמוֹכְרִים אוֹתָם בְּבֵית דִּין. הגה: (יג) וְדַוְקָא שֶׁלֹּא נִתְמַנָּה עֲלֵיהֶן אַפּוֹטְרוֹפּוֹס. אֲבָל אַפּוֹטְרוֹפּוֹס עוֹשֶׂה בְּלֹא בֵּית דִּין כָּל מַה שֶּׁנִּרְאֶה בְּעֵינָיו טוֹבַת הַיְתוֹמִים (טוּר) . וּמִי שֶׁהָיָה בְּיָדוֹ מְעוֹת הַיְתוֹמִים וְהִלְוָה אוֹתָן עַל מַשְׁכּוֹנוֹת שֶׁל גּוֹיִם, וְאַחַר כָּךְ בָּא אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁל יְתוֹמִים וְאָמַר (יד) לְהוֹלִיכָן לַמָּקוֹם שֶׁדָּרִין הַיְתוֹמִים, כִּי יוּכַל לְמָכְרָן שָׁם בְּיֹקֶר, וְהַמַּלְוֶּה אוֹמֵר שֶׁמִּתְיָרֵא מֵעֲלִילוֹת מִן הַגּוֹיִם וְרוֹצֶה לִתֵּן בָּהֶם מַה שֶּׁשָּׁוִין בִּמְקוֹמוֹ, הַדִּין עִם (טו) הַיְתוֹמִים (מָרְדְּכַי פֶּרֶק אַלְמָנָה נִזּוֹנֶת) . וְאִם הָיָה הַשּׁוּק קָרוֹב (טז) לַמְּדִינָה, מוֹלִיכִים אוֹתָם לַשּׁוּק וּמוֹכְרִים אוֹתָם, (יז) וְיִצְטָרְפוּ דְּמֵיהֶם עִם הַמָּעוֹת שֶׁל יְתוֹמִים. מִי שֶׁהָיָה בְּיָדוֹ יַיִן אוֹ שֵׁכָר שֶׁל יְתוֹמִים, אִם יַנִּיחֶנּוּ כָּאן עַד שֶׁיִּמְכֹּר שֶׁמָּא יַחֲמִיץ, וְאִם יוֹלִיכֶנּוּ לַשּׁוּק שֶׁמָּא יֶאֶרְעוֹ אֹנֶס בַּדֶּרֶךְ, הֲרֵי זֶה עוֹשֶׂה בּוֹ כְּדֶרֶךְ שֶׁהוּא עוֹשֶׂה (יח) בְּשֶׁלּוֹ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 באר היטב  (יג) ודוקא. עיין בתשו' רשד''ם סי' מ''ו פ''א רט''ו ש''ג שמ''ט תל''ד ותנ''ג ובספר באר שבע דף ק''ו ע''ב: (יד) להוליכן. שם כתב שהמעשה הי' שכבר עברו ג' שנים להלואתן. סמ''ע: (טו) היתומים. שם במרדכי כת' ז''ל ואף כי אמרו בהקדש דאין מעלין מרגליות לכרך משום דאין להקדש אלא מקומו ושעתו שאני הקדש דנלמד זה מקרא אבל ביתומים חוששין לתקנתן ומוכרין אותו ביותר ועוד דהכא פשע זה שהלוה מעותיהן לאלמים ולא נפדה הרי קנוי להן המשכון עכ''ל. שם: (טז) למדינה. פירוש למקום זה שמטלטלים של יתומים מונחים שם. שם: (יז) ויצטרפו. כת' הסמ''ע דזה קאי על כל מ''ש בסעיף זה וקאמר דימכר' המטלטלין במעות ואותן מעות יצטרפו עם שאר מעות היתומים ויתנם ביד נאמן לעסוק בהן לריוח ודלא כע''ש שמפרש בענין אחר כו' ע''ש: (יח) בשלו. נרא' דוק' כאן דאיכא חשש הפסד משני הצדדים מש''ה התירו לו לעשות כבשלו אבל אם אין לפנינו כי אם חשש צד אחד בזה כת' הטור בסי''א דלא יאמר אעשה כבשלי אלא יעשה ע''פ ב''ד אם לא שהוא אפוטרופוס עכ''ל הסמ''ע ולי נרא' דהרא''ש חולק אהרמב''ם וס''ל דגם כאן שהוא הפסד מב' צדדים צריך רשות ב''ד וטעמו שגם רבינא נטל רשות מרב אשי וטעם הרמב''ם כיון דרב אשי התירו ש''מ דשפיר עבד ותו א''צ לשום אדם ליטול רשות וכן מצאתי להדי' בתשו' רשד''ם סי' מ''ו ע''ש ודו''ק. ש''ך:

י אֵין שׁוֹלְחִים מִטַּלְטְלִים אוֹ סְחוֹרָה שֶׁל יְתוֹמִים בְּדֶרֶךְ יָם, וְלֹא בְּדֶרֶךְ שֶׁיֵּשׁ בָּהּ סְפֵק אֹנֶס, אֶלָּא שֵׁכָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ חֲשָׁשׁ שֶׁמָּא יַחֲמִיץ כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה: (יט)

 באר היטב  (יט) יש. עיין בתשו' ן' לב ח''א כלל י''ח סי' ק''ד וח''ד דף ע''ד וע''ה ובתשו' רשד''ם סי' ס''ח ותל''ד:

יא יֵשׁ לָאַפּוֹטְרוֹפּוֹס לִמְכֹּר בְּהֵמָה וַעֲבָדִים, שָׂדוֹת וּכְרָמִים, לְהַאֲכִיל לַיְתוֹמִים. וּמוֹכְרִים בְּהֵמָה קֹדֶם (כ) לַעֲבָדִים, וַעֲבָדִים קֹדֶם (כא) לְבָתִּים; וְהַכֹּל לְפִי רְאוֹת הָאַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁהוּא תּוֹעֶלֶת הַיְתוֹמִים (טוּר) . אֲבָל אֵין מוֹכְרִין (כב) וּמַנִּיחִים הַמָּעוֹת. וְאֵין מוֹכְרִים שָׂדוֹת לִקַּח עֲבָדִים, וְלֹא עֲבָדִים לִקַּח שָׂדוֹת, שֶׁמָּא לֹא (כג) יַצְלִיחַ. וְיֵשׁ מַתִּירִין לִמְכֹּר עֲבָדִים וְלִקְנוֹת שָׂדוֹת (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ והרמ''ה) . אֲבָל מוֹכְרִים שָׂדֶה לִקַּח שְׁוָרִים לַעֲבוֹדַת שָׂדוֹת אֲחֵרוֹת, שֶׁהַשְּׁוָרִים הֵם עִקַּר כָּל נִכְסֵי שָׂדוֹת. וְאֵינוֹ רַשַּׁאי לִמְכֹּר אֲפִלּוּ שָׂדֶה רָעָה וְהָרְחוֹקָה כְּדֵי לִקְנוֹת בְּדָמֶיהָ שָׂדֶה טוֹבָה וּקְרוֹבָה, שֶׁמָּא לֹא יַצְלִיחַ זֶה שֶׁקָּנָה. אֵין אַפּוֹטְרוֹפּוֹס יָכוֹל לְהַקְנוֹת מְעוֹת יְתוֹמִים בְּמַעֲמַד (כד) שְׁלֹשָׁה. אֲבָל אִם אַחֵר מַקְנֶה לַיְתוֹמִים בְּמַעֲמַד אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, קָנוּ (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שמ''ז) .

 באר היטב  (כ) לעבדים. דבהמ' מצויה לקנות טפי מעבד. סמ''ע: (כא) לבתים. דאחריות דבתים עדיף דעבד יש לחוש למיתה. שם: (כב) ומניחים. דשמא יגנבו המעות א''נ משום שבח בית אביהן שהוא נוי וכבוד להן כ''כ רש''י ומ''ש שמא יגנבו ר''ל קודם שיתנום ביד נאמן לעסוק בהן דאילו אח''כ המקבל חייב בגניב' ואבידה דלא עדיף מש''ש. שם: (כג) יצליח. או שמא יצא עליהן ערעור ויטרפו אותן מהן. שם: (כד) שלשה. שם בת''ה מבואר טעמו דכיון דקנין מעמד שלשתן לית ביה טעם מספיק למה יועיל בו הקנין מש''ה אמרו הבו דלא לוסיף עלה דהיינו דוק' אדם בממון עצמו ולא שאפוטרופוס יפקיע עי''ז ממון יתומים ואע''פ שהאפטרופוס נתנו לזה לטובת היתומים כיון דסתם הפקעה רעה הוא לא חלקו ואוקמוה אדינא משא''כ כשאחרים מקנין ליתומים דזכות יתומים הוא בזה משום הכי מהני בהו זכיה ע''י אפטרופוס שלהן דידו כידן. שם:

יב הָיָה לָאָדָם (כה) תְּבִיעָה אֵצֶל הַיְתוֹמִים, אֵין לָאַפּוֹטְרוֹפּוֹס לִטְעֹן בִּשְׁבִילָם לָדוּן עִמּוֹ, שֶׁמָּא יִתְחַיֵּב בַּדִּין. אֲבָל אִם יָרַד עִמּוֹ לְדִין וְטָעַן בִּשְׁבִילָם וְזָכָה, הַדִּין קַיָּם. הגה: וְהָאַפּוֹטְרוֹפּוֹס (כו) נֶאֱמָן, אִם (כז) יָדוּעַ שֶׁהַמָּעוֹת שֶׁל יְתוֹמִים, שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ נוֹגֵעַ בַּדָּבָר וְלָכֵן יוּכַל לְהָעִיד (מָרְדְּכַי פֶּרֶק אֵיזֶהוּ נֶשֶׁךְ), כְּדִלְעֵיל סִימָן ל''ז סָעִיף ח'. אַף עַל גַּב דְּאֵין בֵּית דִּין טוֹעֲנִין לַיְתוֹמִים מִלְּתָא דְּלָא שְׁכִיחָא, אַף עַל גַּב דַּאֲבוּהוֹן הָוֵי מָצִי לְמִטְעָן, מִכָּל מָקוֹם אִם טָעַן אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, טַעֲנָתֵהּ (כח) טַעֲנָה (הָרֹא''שׁ רֵישׁ כְּלָל פ''ו וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבַּ''ץ) . וְהָא דְאַמְרִינָן טוֹעֲנִים לְיוֹרֵשׁ, הָנֵי מִלֵּי בְּשֶׁמָּא, אֲבָל אִם הוּא טוֹעֵן בָּרִי, אֵין דָּנִין אֶלָּא (כט) עַל פִּי טַעֲנוֹתָיו, וְלָכֵן אֵין טוֹעֲנִין לֵהּ עַד שֶׁשּׁוֹמְעִין טַעֲנוֹתָיו תְּחִלָּה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א וְרַבֵּינוּ יְרוּחָם נ''א ח''ב) .

 באר היטב  (כה) תביעה. עיין בתו' וריטב''א פרק האיש מקדש ובתשו' ר''ל ן' חביב סי' צ''ה: (כו) נאמן. ז''ל המרדכי אם הלוה מעות לאחר והלוה אומר פרעתי והאפטרופוס אומר שלא פרעו אם הלוה מודה שהמעות של יתומים נאמן האפטרופוס בלא שבועה אבל אם אינו מאמינו שהוא של יתומים ישבע דנהי דאין נשבעין על טענת שמא מ''מ נשבע על שלא פרע עכ''ל ונ''ל פשוט דזה איירי שהי' אפוטרופוס במשכון או בשום ד''א של הלוה וכן נרא' מלשון המרדכי דמדמה לשליש ע''ש ודו''ק. ולפ''ז כשאין לו משכון צריך הלוה לישבע ש''ד להכחישו וכמ''ש בסי' קכ''ג גבי מורשה ע''ש בב''י ועיין בס' א''א סל''ז בזה וע''ל סי' ק''ח ס''ו. ש''ך: (כז) ידוע. כ''ה לשון המרדכי אם הלוה מודה כו' ור''ל דמוד' שהלוהו מעות יתומים נמצא שהלוה עצמו עשאו שליש דאל''ה אפי' ידוע שהמעות של יתומים מאן לימא לן שהאמין הלוה את האפטרופוס וכמ''ש בסי' נ''ו בשם מהר''מ דהיכא דאינו מודה שעשאו שליש אינו נאמן ולפ''ז ל' הרמ''א שכת' אם ידוע שהמעות של יתומים הוא מגומגם ואולי כונתו כמ''ש וצ''ע ועיין בס' א''א דף ע''ז ע''ג. שם: (כח) טענה. וזהו א' מן הטעמים דמוקמינן אפטרופוס דבזה עדיף כח היחומים משום דרגיל לטעון כל טענות שמא דאפשר דאילו הי' אביהן חי הי' טוען שכך הי' ובלבד שלא יכוין לטעון טענה שיודע בודאי שלא כך הי' הענין. סמ''ע: (כט) ע''פ טענותיו. ע''ל סי' ע''ב סל''ד מוכח דאף שהיורשים טוענין דבר מחשבין טענתן כטוען זכותו מספק אם לא שאומרים בהדיא ברי לנו שהי' כך. שם:

יג אֵין הָאַפּוֹטְרוֹפְּסִין רַשָּׁאִים לְהוֹצִיא עֲבָדִים לְחֵרוּת, אֲפִלּוּ לוֹקֵחַ מֵהָעֶבֶד (ל) דָּמִים שֶׁיֵּצֵא לְחֵרוּת; אֲבָל (לא) מוֹכְרִים אוֹתָם לַאֲחֵרִים וְלוֹקְחִים מֵהֶם הַדָּמִים עַל מְנַת שֶׁיּוֹצִיאוּהוּ (לב) לְחֵרוּת, וְאוֹתָם הָאֲחֵרִים הֵם שֶׁמְּשַׁחְרְרִים אוֹתָם. וְכָל זֶה לֹא מַיְרֵי אֶלָּא בְּלֹא רְשׁוּת בֵּית דִּין; אֲבָל אִם נָטַל רְשׁוּת מִבֵּית דִּין, מֻתָּר לַעֲשׂוֹת כָּל מַה שֶּׁיִּרְצֶה (טוּר בְּשֵׁם הר''ן וְרַ''ן פֶּרֶק הַנִּזָּקִין) .

 באר היטב  (ל) דמים. שנתנו לו אחרים ע''מ שלא יהא לרבו רשות בהן ואפי' א''ת שכסף גומר השחרור מ''מ יש לגזור שקצת בני אדם לא ידעו שקיבלו מעות ויסברו שמשחררין בלא כסף. שם: (לא) מוכרים. פי' לצורך היתומים כגון להאכיל או לקנות בדמיהן בתים כו' כמ''ש בסי''א. שם: (לב) לחירות. פי' אע''פ שאין אותן אחרים קונין אותן אלא כדי לשחררן וה''א דקבלת הדמים מהן ה''ל כאילו קבלוהו לשחררן קמ''ל דז''א כיון דהן אינן משחררין אותן אלא האחרים מש''ה הוי שחרורן שחרור. שם:

יד הָאַפּוֹטְרוֹפְּסִין, תּוֹרְמִין וּמְעַשְּׂרִין נִכְסֵי יְתוֹמִים, כְּדֵי לְהַאֲכִילָן, שֶׁאֵין מַאֲכִילִין אֶת הַיְתוֹמִים דָּבָר הָאָסוּר. אֲבָל לֹא יְעַשְּׂרוּ וְלֹא יִתְרֹמוּ כְּדֵי (לג) לְהַנִּיחַ פֵּרוֹת מְתֻקָּנִים, אֶלָּא יִמְכְּרוּ אוֹתָם טֶבֶל.

 באר היטב  (לג) להניח. עיין בתשו' רש''ך ס''ב סי' ע''ז ובתשו' מהרי''ט סי' קכ''ז ובתשו' מהר''י מינץ סי' א' ובחשובות ן' לב ס''א ריש כלל י''ג סי' ע''ט ופ' ובס''ב סי' כ''ז ובתשו' מבי''ט ח''ב סי' קכ''ב:

טו הָאַפּוֹטְרוֹפְּסִין, עוֹשִׂים לַקְּטַנִּים לוּלָב וְסֻכָּה וְצִיצִית וְשׁוֹפָר וְסֵפֶר תּוֹרָה וּתְפִלִּין וּמְזוּזוֹת וּמְגִלָּה. כְּלָלוֹ שֶׁל דָּבָר: כָּל מִצְוַת עֲשֵׂה שֶׁיֵּשׁ לָהּ קִצְבָה, בֵּין שֶׁהִיא מִדִּבְרֵי תּוֹרָה בֵּין שֶׁהִיא מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים, עוֹשִׂים לָהֶם, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָם חַיָּבִים בְּמִצְוָה מִכָּל אֵלּוּ הַמִּצְוֹת, אֶלָּא כְּדֵי לְחַנְּכָן. אֲבָל אֵין פּוֹסְקִים עֲלֵיהֶם צְדָקָה, אֲפִלּוּ לְפִדְיוֹן (לד) שְׁבוּיִם, מִפְּנֵי שֶׁמִּצְוֹת אֵלּוּ אֵין לָהֶם קִצְבָה. מִיהוּ, אִם פָּסַק עֲלֵיהֶם צְדָקָה לְאַחֲשׁוּבִינְהוּ כְּדֵי שֶׁיֵּצֵא עֲלֵיהֶם שֵׁם (לה) טוֹב, וְהֵם אֲמוּדִים לְכָךְ, שַׁפִּיר דָּמֵי. וּמִי שֶׁנִּשְׁתַּטֶה אוֹ נִתְחָרֵשׁ, בֵּית דִּין פּוֹסְקִין עָלָיו צְדָקָה אִם הָיָה רָאוּי. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן קס''ג סָעִיף ד'.

 באר היטב  (לד) שבוים. לרבותא נקט פ''ש משום דאין מצוה גדולה כזו דכולהו איתנהו ביה כמ''ש הט''ו בי''ד סי' רנ''ב ע''ש. סמ''ע: (לה) טוב. עיין בתשו' מהרי''ט סי' קכ''ז בדין יתום שחלה והקדיש האפטרופוס סך מסוים מנכסי היתום לצדק' ולעניי א''י ואח''כ מת היתום ובאו היורשים לערער על האפוטרופוס ולבטל מעש' הצדקה אשר עשה ע''ש הרבה חלוקי דינים בזה:

טז כְּשֶׁיַּגְדִּילוּ הַיְתוֹמִים, נוֹתֵן לָהֶם מָמוֹן מוֹרִישָׁן, וְאֵינוֹ צָרִיךְ לַעֲשׂוֹת לָהֶם (לו) חֶשְׁבּוֹנוֹת מַה שֶּׁהִכְנִיס וְהוֹצִיא, אֶלָּא אוֹמֵר לָהֶם: זֶה הַנִּשְׁאַר, וְנִשְׁבַּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁלֹּא גְּזָלָם כְּלוּם. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּשֶׁמִּנּוּהוּ (לז) בֵּית דִּין. אֲבָל אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁמִּנָּהוּ אֲבִי הַיְתוֹמִים, וְכֵן שְׁאָר הַמּוֹרִישִׁין, אֵין נִשְׁבָּע עַל טַעֲנַת סָפֵק. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים (לח) דְּהוֹאִיל וְאֵינוֹ נִשְׁבָּע, צָרִיךְ לִתֵּן חֶשְׁבּוֹן, בְּמִנָּהוּ אֲבִי יְתוֹמִים (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנִּזָּקִין בְּשֵׁם הָעִטּוּר), וְהָכִי יֵשׁ לִנְהֹג (מַהֲרַ''ם פַּדָּוואָה סִימָן ל''ח) . וּמַחֲרִימִין חֵרֶם סְתָם עַל מִי שֶׁלָּקַח מִשֶּׁל יְתוֹמִים (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . רְאוּבֵן שֶׁאוֹמֵר שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּיָדוֹ מָעוֹת שֶׁל שִׁמְעוֹן, וְאוֹמֵר שֶׁצִּוָּהוּ לָתֵת לְבָנָיו, אִם רוֹצֶה לָתֵת לְכָל בָּנָיו בְּשָׁוֶה אֵינָן יְכוֹלִין לְהַשְׁבִּיעוֹ, דְּהָוֵי לֵהּ כְּאַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁמִּנָּהוּ אֲבִי יְתוֹמִים. אֲבָל אִם רוֹצֶה לִתֵּן (לט) לִקְצָתָן וְלֹא לְכֻלָּן, אִם כֵּן לְפִי דְבָרָיו אֵינוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס עֲלֵיהֶן, וִיכוֹלִין לְהַשְׁבִּיעוֹ שֶׁלֹּא עִכֵּב כְּלוּם לְעַצְמוֹ. וְאִם הֵם קְטַנִּים, בֵּית דִּין מַעֲמִידִין לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפּוֹס וּמַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנִּזָּקִין) . אֲבָל נִשְׁבָּע עַל טַעֲנַת (מ) וַדַּאי. וְכֵן אִם אָבַד שׁוּם דָּבָר מִנִּכְסֵי הַיְתוֹמִים, נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים. וְאִם יֵשׁ לָאַפּוֹטְרוֹפּוֹס חֵלֶק בְּרֶוַח, אֲפִלּוּ מִנָּהוּ אֲבִי הַיְתוֹמִים, נִשְׁבָּע אֲפִלּוּ עַל טַעֲנַת סָפֵק:

 באר היטב  (לו) חשבונות. עיין בתשו' ר''י לבית לוי סי' ג' ובתשו' מבי''ט ח''ב סי' שמ''ז: (לז) ב''ד. דליכא למיחש שימנע מלהיות אפוטרופוס כשישביעוהו כיון דיש לו הנא' גדולה מזה שיצא עליו קול שהוא מהימן לב''ד משא''כ כשמינהו אבי יתומים כן הוא בש''ס. סמ''ע: (לח) דהואיל. עיין בספר באר שבע דף ק''ה ע''ד ובתשובות ן' לב ס''א כלל י''ח סי' ק''ד ובתשו' מהר''מ פדואה סי' ל''ח: (לט) לקצתן. ובמרדכי איתא ליתן לאחר כו' עיין בתשו' מהרי''ט סי' ל''ג דמגו דהחזרתי לאפטרופוס לא אמרי'. ש''ך: (מ) ודאי. ז''ל הטור בשם הרי''ף דגדלי יתמי וטענו עליה בטענת ברי וכפר בהו כגון זה ודאי נשבע ע''כ והמחבר סתם כדי לכלול דה''ה אם טענו הב''ד טענת ודאי דאם הם ב' נאמנין נגדו אבל אם הוא אחד הוי כעד ונשבע נגדו. סמ''ע:

יז אַף עַל פִּי שֶׁאֵין הָאַפּוֹטְרוֹפּוֹס צָרִיךְ לַעֲשׂוֹת חֶשְׁבּוֹן כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר, צָרִיךְ לַחֲשֹׁב בֵּינוֹ לְבֵין עַצְמוֹ לְדַקְדֵּק וּלְהִזָּהֵר הַרְבֵּה מֵאֲבִיהֶם שֶׁל אֵלּוּ הַיְתוֹמִים שֶׁהוּא רוֹכֵב עֲרָבוֹת, שֶׁנֶּאֱמַר: סֹלוּ לָרֹכֵב בָּעֲרָבוֹת וכו' אֲבִי יְתוֹמִים (תְּהִלִּים סח, ה ו) אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁנִּתְמַנָּה עַל פִּי עַרְכָּאוֹת שֶׁל גּוֹיִים, צָרִיךְ לִתֵּן חֶשְׁבּוֹן, כִּי הָכִי הוּא בְּדִינֵיהֶם (רִיבָ''שׁ סִימָן שכ''ד) .

יח אֵין בֵּית דִּין יְכוֹלִים לְמַנּוֹת אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לְהַאֲמִינוֹ בְּלֹא שְׁבוּעָה, אֶלָּא אִם כֵּן אֵינָם מוֹצְאִים אָדָם הָגוּן שֶׁיִּרְצֶה לִהְיוֹת אַפּוֹטְרוֹפּוֹס אִם לֹא יַאֲמִינוּהוּ בְּלֹא שְׁבוּעָה:

יט כְּשֶׁמַּשְׁבִּיעִין אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שְׁבוּעַת הַמִּשְׁנָה, צָרִיךְ שֶׁיִּטְעֲנוּהוּ בֵּית דִּין אוֹ הַיְתוֹמִים, אֲפִלּוּ בְּטַעֲנַת שֶׁמָּא, שְׁתֵּי כֶּסֶף (מא) וּפְרוּטָה, וְיִכְפֹּר בִּשְׁתֵּי כֶּסֶף וְיוֹדֶה בִּפְרוּטָה. אֲבָל אִם לֹא הָיְתָה טַעֲנָה אוֹ כְּפִירָה וְהוֹדָאָה כְּשִׁעוּר זֶה, אִם טוֹעֲנִין אוֹתוֹ טַעֲנַת וַדַּאי, נִשְׁבָּע הֶסֵת (מב) וּמְגַּלְגֵּל עָלָיו שֶׁלֹּא עִכֵּב בְּיָדוֹ מִשֶּׁלּוֹ כְּלוּם.

 באר היטב  (מא) ופרוט'. כדין שבועת התורה וע''ל ר''ס פ''ח וצ''ג שם נתבארו דינים הללו וע''ש סס''א דכת' המחבר ז''ל ואין כל אחד מאלו נשבע בטענת ספק (וקאי גם על אפטרופוס) עד שיחשדם המשביע אותן בב' מעין כסף צ''ל דכונתו הוא שהחשד והכפירה יהיה ב' מעין כסף זולת ההודאה שתהיה לפחות פרוטה וכמ''ש הט''ו כאן עכ''ל הסמ''ע ובב''י בסי' צ''ג גם בכ''מ פ''ט מהל' שלוחין לא משמע כן וא''כ צ''ע ועמ''ש בסי' צ''ג ס''ק ג'. ש''ך: (מב) ומגלגל. פי' אם יש עליו טענת ודאי שתופס משלהן והוא כופר ומכח זה יש עליו שבועת היסת שתקנו בכופר הכל בטענת ברי אז מגלגל עליו גם שבועת אפטרופסים אפי' בפחות מטענת ב' כסף ופרוטה. סמ''ע:

כ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, בֵּין מִנּוּהוּ בֵּית דִּין בֵּין מִנָּהוּ אֲבִי יְתוֹמִים, פָּטוּר מִגְּנֵבָה וַאֲבֵדָה וְחַיָּב (מג) בִּפְשִׁיעָה. אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁטָּעַן בְּבֵית דִּין מַה שֶּׁלֹּא הָיָה לוֹ לִטְעֹן וְעַל יְדֵי זֶה בָּא לְזֶה שֶׁכְּנֶגֶד הַיְתוֹמִים הַשְּׁבוּעָה, וְאִילוּ טָעַן כְּהֹגֶן הָיָה מַגִּיעַ לַיְתוֹמִים הַשְּׁבוּעָה, לֹא מִקְרֵי פְּשִׁיעָה, דְּמֵי יֵמַר דְּמִשְׁתַּבַּע. וְלֹא מִקְרֵי פְשִׁיעָה אֶלָּא אִם נוֹטֵל זֶה בְּלֹא שְׁבוּעָה וְאִלּוּ טָעַן כְּהֹגֶן הָיוּ נוֹטְלִים הַיְתוֹמִים בְּלֹא שְׁבוּעָה (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמַּפְקִיד וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף ק''ו) .

 באר היטב  (מג) בפשיעה. כת' הסמ''ע דהטור מסיק בשם הרא''ש ז''ל דמ''מ לא משבעינן ליה בלא טענ' והש''ך האריך להשיג בראיות הרבה על כל מ''ש המחבר בסעיף זה ע''ש שהניחו בצ''ע לדינא:

כא אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁל יְתוֹמִים שֶׁקָּנָה לָהֶם (מד) שׁוֹר וְלֹא הָיוּ לוֹ שִׁנַּיִם, וּנְתָנוֹ הָרוֹעֶה עִם הַשְּׁוָרִים, וְלֹא יָדַע שֶׁלֹּא הָיָה אוֹכֵל, וּמֵת, אֵינָהּ פְּשִׁיעָה לָאַפּוֹטְרוֹפּוֹס, וּפָטוּר. וּמִמִּי מִשְׁתַּלְּמִים הַיְתוֹמִים, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן רל''ב (סָעִיף י''ח) .

 באר היטב  (מד) שור. עיין בתשובת מהרי''ט סי' ק''ה דף קכ''ה ע''ג ובתשובת מבי''ט ח''א סי' קי''ב וח''ב סי' קכ''ח:

כב דִּין אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁלָּוָה לְצֹרֶךְ הַיְתוֹמִים, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן ק''י.

כג אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, בֵּין מִנּוּהוּ אֲבִי הַיְתוֹמִים בֵּין מִנּוּהוּ בֵּית דִּין, עַד שֶׁלֹּא הֶחֱזִיק בְּנִכְסֵי הַיְתוֹמִים וְלֹא נִתְעַסֵּק עֲדַיִן בְּצָרְכֵיהֶם (רִיבָ''שׁ סִימָן תפ''ט) יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ; מִשֶּׁהֶחֱזִיק בְּנִכְסֵי הַיְתוֹמִים אוֹ הִתְחִיל לְהִתְעַסֵּק בְּצָרְכֵיהֶם אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ. וְדַוְקָא אִם נִשְׁאַר בָּעִיר, אֲבָל אִם הוֹלֵךְ מִן (מה) הָעִיר מֵבִיא הַנְּכָסִים לְבֵית דִּין וְהֵם מְמַנִּין אַחֵר (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבַּ''ץ) .

 באר היטב  (מה) העיר. דומה לזה כ' הט''ו בסי' רצ''ג ס''ג בשומר שרוצה ליסע ממקומו ז''ל שאין אוסרין לנפקד במדינ' משום פקדון של זה עכ''ל וה''נ דוגמתו באפטרופוס. סמ''ע:

כד יְתוֹמִים (מו) קְטַנִּים שֶׁסָמְכוּ אֵצֶל בַּעַל הַבַּיִת הֵם מֵעַצְמָם, וְנִשְׁתַּדֵּל בְּשֶׁלָּהֶם, יֵשׁ לוֹ דִּין אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לְכָל דָּבָר. וַאֲפִלּוּ סָמְכוּ אֵצֶל אִשָּׁה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵין מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ, וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁמַּשְׁבִּיעִים אוֹתוֹ. הגה: וְקָטָן שֶׁסָּמוּךְ אֵצֶל אִמּוֹ וְרָאוּ בֵּית דִּין לְהַחֲמִיר עָלֶיהָ שֶׁתִּתֵּן חֶשְׁבּוֹן אוֹ שְׁאָר חִזּוּקִים, מֻתָּר, דְּלֵיכָּא לְמֵיחַשׁ דְּמִמְנַע וְלֹא עָבְדָא, דְּוַדַּאי אִמּוֹ דַעְתָּהּ קְרוֹבָה אֵצֶל בְּנָהּ וְלֹא תִמָּנַע מִשּׁוּם זֶה (רִיבָ''שׁ סִימָן תצ''ה) .

 באר היטב  (מו) קטנים. ע' בתשובת רש''ך ס''ב סי' ע''ז ובתשובת ר''י לבית לוי ס''ג דף י''ד ובתשובת ן' לב ס''ד דף ע''ז ובתשובת ר''מ אלשיך סי' ק''ל ומבי''ט ח''א סי' ל' וברשד''ם סי' מ''ו ורס''ג:

כה יְתוֹמִים (מז) שֶׁסָמְכוּ אֵצֶל בַּעַל הַבַּיִת וְזָן אוֹתָם מִשֶּׁלּוֹ, לֹא הִנִּיחַ מָעוֹתָיו עַל קֶרֶן הַצְּבִי וְעַיֵּן בְּיוֹרֶה דֵעָה סִימָן רנ''ג סָעִיף ה'. וְהוּא הַדִּין אֶחָד שֶׁאָמַר שֶׁהִלְוָה לַיְתוֹמִים (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שמ''ח) . אֲבָל אִם פִּרְנְסָם בְּתוֹרַת גְמִלּוּת חֲסָדִים, פְּטוּרִים (סֵפֶר הַתְּרוּמוֹת שַׁעַר ס''ה ור''י ני''ט ח''א) .

 באר היטב  (מז) שסמכו. ע''ל סי' קכ''ח בב''י ועבעה''ת שער ס''ה ח''ב ובספר ג''ת שם ודו''ק וע' בא''ע סי' ע' ובמהרשד''ם סי' שי''ב ושמ''ה ובתשו' ר''מ אלשיך סי' ע'. ש''ך:

כו קָטָן שֶׁהִגְּדִיל, אֲפִלּוּ הָיָה אוֹכֵל וְשׁוֹתֶה יוֹתֵר מִדַּאי וּמַפְסִיד וְהוֹלֵךְ בְּדֶרֶךְ רָעָה, אֵין בֵּית דִּין מוֹנְעִים מִמֶּנּוּ מָמוֹנוֹ וְאֵין מַעֲמִידִים לוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, אֶלָּא אִם כֵּן צִוָּה מוֹרִישׁוֹ שֶׁלֹּא יִתְּנוּ אֶלָּא אִם יִהְיֶה כָּשֵׁר וּמַצְלִיחַ, אוֹ שֶׁלֹּא יִתְּנוּ לוֹ עַד (מח) זְמַן מְרֻבֶּה. וְאַף עַל פִּי כֵן מוֹכִיחִים אוֹתוֹ וּמְלַמְּדִין אוֹתוֹ לָלֶכֶת בְּדֶרֶךְ יְשָׁרָה וְאָרְחוֹת צַדִּיקִים. הגה: מִי שֶׁמִּנָּה אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לְבָנָיו הַגְּדוֹלִים, יְכוֹלִים לוֹמַר: אֵין אָנוּ צְרִיכִין אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, אֶלָּא אִם כֵּן יֵשׁ בּוֹ מִשּׁוּם מִצְוָה לְקַיֵּם דִּבְרֵי הַמֵּת (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נכ''ו ח''א) וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן רנ''ב.

 באר היטב  (מח) זמן. ואם העמיד אפוטרופוס לבן אחד שהיה לו והניח אשתו מעוברת וילדה בן אחר מיתתו ונפטר הבן ראשון אותו אפוטרופוס משתדל גם לאותו בן שנולד דדעת האב קרובה אצל בנו והוא ידע שהיא מעוברת ר''ן ד''מ כ''ג וע' בתשובת מבי''ט ח''ב סי' של''ה:

כז הַשּׁוֹטֶה וְהַחֵרֵשׁ, דִּינָם כִּקְטַנִּים, וּמַעֲמִידִים לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפּוֹס.

כח אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁמֵּת, וְהוֹצִיא בְנוֹ פִּנְקַס אָבִיו שֶׁכָּתוּב בּוֹ שֶׁהוֹצִיא בְּפַרְנָסַת הַיְתוֹמִים מָנֶה, אֵין מוֹצִיאִין מֵהַיְתוֹמִים (מט) בְּכָךְ, דְּשֶׁמָּא נִתְפָּרַע וְלֹא נִמְחַק. אֲבָל בְּעוֹדוֹ חַי, נֶאֱמָן עַל מַה שֶּׁאוֹמֵר שֶׁהִלְוָה לָהֶן, וְנוֹטֵל בִּשְׁבוּעָה (רַמְבַּ''ן סִימָן נ') .

 באר היטב  (מט) בכך. ע' בש''ך שהביא תשובת מהרשד''ם סי' קע''ב שכת' דאם היו הנכסים ביד בן האפוטרופוס נאמן להחזיק מה שבידו כפי מה שכתו' בפנקס כו' והוא השיג עליו דלא מהני תפיסה בזה ע''ש:

---

הלכות פקדון

---

סימן רצא - דין שומר חנם, מאימתי מתחיב בשמירה, וכיצד היא השמירה, ובו כ''ח סעיפים

א שׁוֹמֵר (א) חִנָּם פָּטוּר בִּשְׁבוּעָה מִגְּנֵבָה וַאֲבֵדָה, וְאֵינוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם כִּי אִם (ב) בִּפְשִׁיעָה:

 באר היטב  (א) חנם. ע' בתשובת מבי''ט ח''ב סי' רמ''א ובתשובת מהר''א ששון סי' ע''ז ע''ח וע''ט ובמהרי''ט סי' ק''ה. ובש''ס ריש ב''ק משמע להדיא דד' שומרין חייבין לשלם מעידית כמזיקין וכ''פ הרי''ף והרא''ש והנ''י ומהרש''ל שם סי' ו' ע''ש וכן הדין לקמן סי' שפ''ה ושפ''ח ס''ב ועמ''ש בסי' ת''כ ס''ג ובעיסקא שהוא פלגא מלוה ופלגא פקדון במקום שהוצרך לגבות ממנו גוב' החצי מעידית והחצי מבינונית כ''כ בש''ג בשם ריא''ז פ''ק דב''ק ש''ך: (ב) בפשיעה. ואם נגנב או נאבד מחמת שפשע בשמירתו ג''כ חייב עכ''ל הסמ''ע. ואפי' נאנס כדלקמן ס''ו. שם:

ב שׁוֹמֵר חִנָּם הוּא שֶׁהִפְקִיד אֶצְלוֹ כֶּסֶף אוֹ כֵּלִים אוֹ בְּהֵמָה אוֹ כָּל דָּבָר לִשְׁמֹר, וְהוּא קִבֵּל עָלָיו לְשׁוֹמְרוֹ. וַאֲפִלּוּ לֹא קִבֵּל בְּפֵרוּשׁ, אֶלָּא שֶׁאָמַר לוֹ: (ג) הַנַּח לְפָנַי, הוּא שׁוֹמֵר חִנָּם. אֲבָל אִם אָמַר לוֹ: הַנַּח לְפָנֶיךָ, (ד) אוֹ: הַנַּח, סְתָם, אוֹ שֶׁאָמַר לוֹ: הֲרֵי הַבַּיִת (ה) לְפָנֶיךָ (רַמְבַּ''ם פ''ב מֵה' שְׂכִירוּת וְטוּר), אֲפִלּוּ שׁוֹמֵר חִנָּם לָא הָוֵי וְאֵינוֹ חַיָּב שְׁבוּעָה כְּלָל, אֲבָל מַחֲרִים עַל מִי שֶׁלָּקַח פִּקָּדוֹן שֶׁלּוֹ וְלֹא יַחֲזִירֶנּוּ לִבְעָלָיו. וּמִכָּל מָקוֹם, מִי שֶׁהָיָה מְהַלֵּךְ בַּדֶּרֶךְ, וְאָמַר לוֹ חֲבֵרוֹ: הוֹלֵךְ עִמְּךָ אֵלּוּ הַמִּנְעָלִים, וְאָמַר לוֹ: הַנִּיחֵם כָּאן עַל הַחֲמוֹר, וְהִנִּיחָם שָׁם וְלֹא קִבְּלָם הַנִּפְקַד בְּיָדוֹ, אֶלָּא כְּמוֹ שֶׁהִנִּיחָם הַמַּפְקִיד עַל הַחֲמוֹר כָּךְ הוֹלִיכָם וְלֹא קְשָׁרָם, וְהָלַךְ לוֹ מִן הַצַּד לְהָסֵךְ רַגְלָיו וְהִנִּיחַ הַחֲמוֹר עַל אֵם הַדֶּרֶךְ וְנֶאֶבְדוּ הַמִּנְעָלִים, הָוֵי שׁוֹמֵר חִנָּם וְהָוָה לֵהּ פּוֹשֵׁעַ וְחַיָּב לְשַׁלֵּם. הגה: דְּלָא אַמְרִינָן דְּאִם אָמַר: הַנַּח, סְתָם, לָא הֲוֵי שׁוֹמֵר חִנָּם, אֶלָּא בְּמָקוֹם הַמִּשְׁתַּמֵּר, אֲבָל (ו) בַּדֶּרֶךְ וְכַיּוֹצֵא בּוֹ וַדַּאי קִבֵּל עָלָיו שְׁמִירָה (טוּר בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דַּאֲפִלּוּ בְּמָקוֹם שֶׁאֵינוֹ מִשְׁתַּמֵּר לָא הָוֵי שׁוֹמֵר חִנָּם, עַד שֶׁיֹּאמַר: הַנַּח לְפָנַי (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הָאֻמָּנִים וְדַעַת עַצְמוֹ מִגְּמָרָא דְפֶרֶק הָאֻמָּנִין אַלִּבָּא דַחֲכָמִים) .

 באר היטב  (ג) הנח. ואם קבל שכר הוי ש''ש בלשון זה כן משמע בש''ס ב''מ דף פ''א ע''ב וכן הוא בתוספות דף צ''ט סוף ע''א שם ובהרא''ש שם ולסברא אחרונה דבס''ה כת' המ''מ בשם הרשב''א והראב''ד דכאן הניחו לפניו בסמטא ובתוך ד' אמותיו וכ''פ הנ''י בשמם והא דלא פירשו דאיירי בחצירו של שומר משום דבש''ס שם משמע דאיירי בשוק ע''כ פי' דשוק ר''ל סימטא עוד כתבו המ''מ והנ''י שם דאיירי בבהמה ואמר ליה הכישה במקל והיא תבוא כו' ותירוץ זה אינו אליבא דהלכתא כמ''ש בסי' ש''ס ס''ז ועמ''ש שם ועיין בתשו' ן' לב ס''א כלל י''ז ר''ס (צ''ו) [צ''ה]. שם: (ד) או. הא דהשוום יחד היינו דוקא בהיזק דאתא להו מעלמא אבל בהיזק דמחמת שומר ובהמותיו חייב בא''ל הנח סתם לר''י והרא''ש והטור דפוסקים כרבנן אבל להרי''ף דפוסק כר' אינו חייב כלל וכ''כ המחבר ס''ג עכ''ל הסמ''ע ור''ל הא דהשוום יחד בחצר היינו דוקא כו' אבל בשוק י''ל דאין חילוק ולרבנן אפי' בהיזק דמיניה פטור ולר' אפי' בהיזק דמעלמא חייב וכן הוא בש''ס ב''מ שם ע''ב. שם: (ה) לפניך. ואע''פ שקבל ממנו שכירות מ''מ הא ביתא קמך א''ל. כ''כ בבד''ה בשם הריטב''א ור''ל אע''פ שקבל שכר שמירה כשישמור מ''מ כיון דא''ל הא ביתא קמך לא קבל השמירה ולא הוי אפי' ש''ח והכי מוכח בש''ס ע''ש עיין בתשובת מהר''א ששון סי' קמ''ד ובתשובת ר''ל ן' חביב סי' צ''ד. שם: (ו) בדרך. ז''ל הסמ''ע עפ''ר ודרישה שם הוכחתי דאפי' אמר ליה בשוק הנח סתם דלא ה''ל דין ש''ח כו' ע''ש וכת' הש''ך דכן הוא בש''ס פרק האומנין:

ג בִּקֵּשׁ מֵחֲבֵרוֹ שֶׁיִּתֵּן רְשׁוּת לְהַכְנִיס בְּהֶמְתּוֹ אוֹ פֵרוֹתָיו (ז) לַחֲצֵרוֹ, וְנָתַן לוֹ רְשׁוּת וְלֹא פֵרַשׁ כְּלוּם בִּשְׁמִירָתָן, אֵינוֹ חַיָּב בִּשְׁמִירָתָן (ח) כְּלָל.

 באר היטב  (ז) לחצירו. אבל אם הכניס ענינו לבית בעה''ב ברשות סתמא דמלתא קביל עליה בעה''ב נטירותא אפילו לרבי כ''כ בהג''א ב''ק פרק הפרה מא''ז וכן עיקר ומ''ש בתשובת הרא''ש שבטור זהו בבית הנפקד כו' אינו חולק ע''ז אלא כמו שפי' הב''ח ע''ש עיין בתשובת מ''ע סי' צ''ב. ש''ך: (ח) כלל. וי''ח דחייב בהיזק דאתי ליה מיניה כמבואר בטור ושאר פוסקים וגם הרמ''א הביא סברתם בס''ס שצ''ח וצ''ע עליו וביותר על הע''ש למה סתם כאן וכ''פ מהרש''ל פ''ה דב''ק סי' ו' דחייב וגם בהיזק דמעלמא בעיא הוא ולא איפשטה ואי תפס לא מפקינן מיניה ע''ש. שם:

ד אֲפִלּוּ כְּשֶׁקִּבֵּל עָלָיו, אֵינוֹ חַיָּב אֶלָּא כְּפִי שִׁוּוּי הַחֵפֶץ שֶׁקִּבֵּל עָלָיו לִשְׁמֹר. שֶׁאִם נָתַן לוֹ לִשְׁמֹר דִּינָר זָהָב, וְאָמַר לוֹ: הִזָּהֵר בּוֹ שֶׁל כֶּסֶף הוּא, וּפָשַׁע בּוֹ וְנֶאֱבַד, אֵינוֹ חַיָּב אֶלָּא בְּשֶׁל (ט) כֶּסֶף, שֶׁיֹּאמַר לוֹ: לֹא קִבַּלְתִּי עָלַי אֶלָּא שְׁמִירַת דִּינָר שֶׁל כֶּסֶף. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. אֲבָל אִם הִפְסִידוֹ (י) בְּיָדַיִם, מְשַׁלֵּם שֶׁל זָהָב. הגה: שִׁמְעוֹן קִבֵּל סְפָרִים מֵרְאוּבֵן לְהוֹלִיכָן לְמָקוֹם אַחֵר וְנִלְקְחוּ בַּמֶּכֶס, וְאוֹמֵר שֶׁרְאוּבֵן פָּשַׁע שֶׁאָמַר שֶׁאֵין נוֹתְנִין מֶכֶס מִסְּפָרִים, וּבְלֹא כֵן לֹא הָיָה מְקַבֵּל עָלָיו הַשְּׁמִירָה כִי אֵין רְצוֹנוֹ לִטְרֹחַ בִּדְבַר הַמֶּכֶס, הַדִּין עִם שִׁמְעוֹן (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קנ''ה) .

 באר היטב  (ט) כסף. וה''ה בשואל דינא הכי וכדמוכח בהגמ''ר ס''פ הכונס ועמ''ש בסי' ע''ב ס''ח שם: (י) בידים. דא''ל מאי הוה לך גביה להפסידו ודוקא כשבירר המפקיד שדינר זהב הפקיד אבל אם א''י לברר א''צ לשלם לו של זהב אפי' הפסידו בידים וכן מוכח ממ''ש הטור בסי' צ' עכ''ל הסמ''ע ולא ידענא שום הוכחה ואדרב' מדכת' הטור שם דעשו תקנת נגזל במזיק משמע דה''ה הכא נשבע הניזק ונוטל וכן כת' מהרש''ל פרק הכונס סי' ל''ב מיהו י''ל דשאני הכא דכיון דאמר מתחלה של כסף הוא אינו נאמן אחר כך בשבועתו ולפ''ז היכ' דהפקיד סתם והנפקד אומר שמא מוזהב היה והמפקיד אומר ודאי זהב היה נשבע ונוטל לכ''ע. שם (וע''ל סי' צ' ס''י ומ''ש שם):

ה וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁהַשּׁוֹמֵר הַזֶּה מִיָּד כְּשֶׁקִּבֵּל עָלָיו לִשְׁמֹר, אוֹ שֶׁאָמַר: הַנַּח לְפָנַי, (יא) וְנִסְתַּלְּקוּ הַבְּעָלִים מִשְּׁמִירָה, חַיָּב עָלָיו אִם פָּשַׁע, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא מָשַׁךְ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֵינוֹ חַיָּב עַד (יב) שֶׁיִּמְשֹׁךְ, (יג) וּבְמָקוֹם שֶׁמְּשִׁיכָה קוֹנָה.

 באר היטב  (יא) ונסתלקו. חדא באידך תליא כיון דנסתלקו הבעלים משמירתן נמצא דמוטל עליו לשמרו כמה שקיבל עליו ועוד דאי לא נסתלקו הבעלים משמירתן אלא היו שומרין קצת עמו בתחלת השמירה ה''ל שמירה בבעלים דפטור הנפקד וכמ''ש הט''ו בס''ס זה עכ''ל הסמ''ע ולא ידענא מנ''ל הא ול''ד לס''ס זה ודו''ק וצ''ע גם בסי' שמ''ו ס''ד לא משמע כן ע''ש. שם: (יב) שימשוך. וכ''כ רש''י פ' מרובה דף ע''ט ע''א והרמב''ם בפי' המשנה שם והה''מ פ''א משכירות ונ''י פ' האומנין וכן נרא' עיקר בש''ס פרק מרובה ע''ש ודו''ק. עיין בתשו' מבי''ט ח''ב סי' שמ''א. שם: (יג) ובמקום. היינו כשמשך לחצירו או בחצר של שניהן או לסמטא וכמ''ש הט''ו בסי' (קצ''ו) [קצ''ז]. סמ''ע:

ו אִם פָּשַׁע בּוֹ וְלֹא שְׁמָרוֹ כָּרָאוּי לְעִנְיַן אֶחָד, אַף עַל פִּי שֶׁלְּבַסוֹף נֶאֱבַד בְּאֹנֶס בְּעִנְיָן (יד) אַחֵר, חָשִׁיב פּוֹשֵׁעַ וְחַיָּב לְשַׁלֵּם. מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁהִפְקִיד מָעוֹת אֵצֶל חֲבֵרוֹ וְהִנִּיחָם בִּמְחִצָּה שֶׁל קָנִים, וְהָיוּ טְמוּנוֹת בָּעֳבִי הַמְחִצָּה וְנִגְנְבוּ מִשָּׁם, וְאָמְרוּ חֲכָמִים: אַף עַל פִּי שֶׁזּוֹ שְׁמִירָה מְעֻלָּה לְעִנְיַן גְּנֵבָה, אֵינָהּ שְׁמִירָה כָּרָאוּי לְעִנְיַן הָאֵשׁ, וּמֵאַחַר שֶׁלֹּא טְמָנוֹ בַּקַּרְקַע אוֹ בְּכֹתֶל בִּנְיָן, פּוֹשֵׁעַ הוּא, וְכָל שֶׁתְּחִלָּתוֹ בִּפְשִׁיעָה וְסוֹפוֹ (טו) בְּאֹנֶס חַיָּב; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה.

 באר היטב  (יד) אחר. והיינו דוקא כשנוכל לתלות ולומר אם לא פשע מתחלה לא בא לידי אונס ואז אף שהדבר רחוק לתלות באונס אפ''ה חייב משא''כ אם מתה שמ''ש הט''ו בס''ט ע''ש. שם: (טו) באונס. בתשו' רש''ך ס''ג ס''ס ק''י כת' דאפשר דבאונס דלא שכיח כלל לא אמרינן תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב כו' ע''ש ואינו נ''ל. ש''ך:

ז הַמַּפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ בֵּין כֵּלִים בֵּין מָעוֹת, וְאָמַר: תֵּן לִי פִקְדוֹנִי, וְאָמַר לוֹ הַשּׁוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ אָנָה הִנַּחְתִּי פִקָּדוֹן זֶה, אוֹ בְּאֵיזֶה מָקוֹם קָבַרְתִּי הַכְּסָפִים, הַמְתֵּן לִי עַד שֶׁאֲבַקֵּשׁ וְאֶמְצָא וְאַחֲזִיר לְךָ, הֲרֵי זֶה (טז) פּוֹשֵׁעַ וְחַיָּב לְשַׁלֵּם מִיָּד (מַהֲרַ''ם פֶּרֶק הַמַּפְקִיד) .

 באר היטב  (טז) פושע. וכת' בת''ה סי' של''ג שומר שאינו יודע אם נגנב בפשיע' או שלא בפשיעה מתוך שאיל''מ כו' ע''ש שהאריך וכ''כ בתשו' ן' לב ח''א דף קכ''ב וכת' שם דה''ה בטוען שהבין מלשון השטר שנתן לו רשות לעשות כן באופן שלא פשע במה ששינה ועיין בתשו' רש''ך ס''ג סי' פ''ז ובתשו' רשד''ם סי' מ''ח ותכ''ט ובעל ת''ה הביא ראיה מסי' ש''מ ס''ג בהג''ה ע''ש וכת' בהג''ה סמ''ע דדוקא בזה כיון שמודה שנגנב מה שא''כ בס''ס רצ''ח דנשבע שא''י שנגנב ופטור והוא דעת הרשב''א והיינו משום שאינו יודע אם נגנב די''ל שאינו נגנב הימנו כלום וכ''כ הרשב''א שם בהדיא דמטעם זהו ל''ד לשק צרור כו' ובד''מ שם הביאו ועיין בתשו' ן' לב ח''ג סי' קט''ו ש''ך:

ח בָּאוּ עָלָיו גַּנָבִים וְגָנְבוּ הַפִּקָּדוֹן, וְאִלּוּ צָוַח הָיוּ בָּאִים בְּנֵי אָדָם לְהַצִּיל, חַיָּב, דְּכֵיוָן שֶׁלֹּא צָוַח, פָּשַׁע. וַאֲפִלּוּ אִם בָּאוּ אַנָּסִים, צָרִיךְ לִצְעֹק וּלְבַקֵּשׁ אֲנָשִׁים שֶׁיַּעַזְרוּהוּ לַעֲמֹד כְּנֶגְדָּם. וְאִם הָיָה אֶפְשָׁר לוֹ לַעֲשׂוֹת כֵּן וְלֹא עָשָׂה, חַיָּב. וְדַוְקָא בְּחִנָּם, אֲבָל אִם לֹא הָיָה מוֹצֵא מִי שֶׁיָּבֹא לְעֶזְרוֹ אֶלָּא (יז) בְּשָׂכָר, פָּטוּר.

 באר היטב  (יז) בשכר. היינו דוקא ש''ח אבל ש''ש חייב אפילו בשכר כמ''ש הט''ו בסי' ש''ג סמ''ע:

ט פָּשַׁע הַשּׁוֹמֵר וְלֹא שָׁמַר הַבְּהֵמָה כָּרָאוּי, וְיָצְאָה לַאֲגַם וּמֵתָה שָׁם כְּדַרְכָּהּ, פָּטוּר, אַף עַל פִּי שֶׁתְּחִלָּתוֹ בִּפְשִׁיעָה לְעִנְיַן זְאֵבִים וְגַנָּבִים וְאִם טְרָפָהּ זְאֵב אוֹ נִגְנְבָה מִשָּׁם הָיָה חַיָּב, עַכְשָׁיו שֶׁמֵּתָה כְּדַרְכָּהּ פָּטוּר, שֶׁלֹּא גָּרְמָה לָהּ יְצִיאָתָהּ. אֲבָל אִם גְּנָבָהּ גַּנָּב מֵהָאֲגַם וּמֵתָה כְּדַרְכָּהּ בְּבֵית הַגַּנָּב, הֲרֵי הַשּׁוֹמֵר חַיָּב אַף עַל פִּי שֶׁהוּא שׁוֹמֵר חִנָּם, שֶׁאֲפִלּוּ לֹא מֵתָה הֲרֵי הִיא אֲבוּדָה בְּיַד הַגַּנָּב, וִיצִיאָתָהּ גָּרְמָה לָהּ לְהִגָּנֵב; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה: (יח)

 באר היטב  (יח) העלה. אפי' העלוה לרעות כל שבהר אין מרעה יותר טוב מבמקום אחר חייב אם העלוה שם ונפלה. שם:

י הֶעֱלָה הַבְּהֵמָה לְרֹאשׁ הָהָר וְנָפְלָה וָמֵתָה, הֲרֵי זוֹ פְּשִׁיעָה. מֵתָה שָׁם כְּדַרְכָּהּ, פָּטוּר:

יא עָלְתָה (יט) מֵאֵלֶיהָ, אֲפִלּוּ לֹא עָלְתָה בְּעַל כָּרְחוֹ, אֵין זוֹ פְשִׁיעָה, אֶלָּא דּוֹמָה לִגְנֵבָה, וּפָטוּר שׁוֹמֵר חִנָּם.

 באר היטב  (יט) מאליה. מיירי שהשומר הוא עמה באגם לשמרה מגנבים וזאבים דאל''כ הא נתבאר לעיל דאם פשע בה ויצאה לאגם ונגנבה שהוא חייב. שם:

יב שׁוֹמֵר חִנָּם שֶׁהִנִּיחַ הַבְּהֵמָה וְנִכְנַס לָעִיר, וּבָא אֲרִי וּדְרָסָהּ, זְאֵב וּטְרָפָהּ, אִם נִכְנַס בְּשָׁעָה שֶׁדֶּרֶךְ בְּנֵי אָדָם לִכָּנֵס, פָּטוּר, אֲפִלּוּ אִם הָיָה יָכוֹל לְהַצִּיל אִם הָיָה שָׁם; וְאִם נִכְנַס בְּשָׁעָה שֶׁאֵין דֶּרֶךְ בְּנֵי אָדָם לִכָּנֵס, (כ) רוֹאִים, אִלּוּ הָיָה יָכוֹל לְהַצִּיל אִם הָיָה שָׁם, חַיָּב; וְאִם לָאו, (כא) פָּטוּר.

 באר היטב  (כ) רואים. עיין בתשו' רש''ך סי' ק''י ובתשו' ר''י לבית לוי סי' כ''ח: (כא) פטור. והראב''ד כ' דמחשב אונס מחמת פשיעה דאמרי' אילו הי' שם הי' מקוים בו ומוראכם וחתכם כו' או כמ''ש גבי דוד גם את הארי והדוב וגו' והסכים עמו הטור וכן מוכח דעת התו' פרק המפקיד ד' מ''ב סוף ע''א וכ''ד התוס' להדיא בפ' האומנין דף ע''ח ע''א ואף שפסק המחבר כהרי''ף והרמב''ם. המע''מ והב''ח הסכימו להטור וכנ''ל לפסוק המע''ה וכ''נ מדברי הרמ''א בסי' ש''ג ס''י וצ''ע למה סתם כאן ואפשר דס''ל לחלק בין ש''ח לש''ש אבל באמת אין לחלק ויותר נרא' שמ''ש שם וע''ל סי' רצ''א סי''ב דר''ל די''א פליגי נמי הכא ודו''ק. ש''ך:

יג כֵּיצַד דֶּרֶךְ הַשּׁוֹמְרִים, הַכֹּל לְפִי הַפִּקָּדוֹן. יֵשׁ פִּקָּדוֹן שֶׁדֶּרֶךְ שְׁמִירָתוֹ לְהַנִּיחוֹ בְּבֵית (כב) שַׁעַר, כְּגוֹן הַקוֹרוֹת וְהָאֲבָנִים. וְיֵשׁ פִּקָּדוֹן שֶׁדֶּרֶךְ שְׁמִירָתוֹ לְהַנִּיחוֹ בְּחָצֵר, כְּגוֹן חֲבִילוֹת פִּשְׁתָּן הַגְּדוֹלוֹת וְכַיּוֹצֵא בָהֶן. וְיֵשׁ פִּקָּדוֹן שֶׁדֶּרֶךְ שְׁמִירָתוֹ לְהַנִּיחוֹ בְּבַיִת, כְּגוֹן שִׂמְלָה וְטַלִּית. וְיֵשׁ פִּקָּדוֹן שֶׁדֶּרֶךְ שְׁמִירָתוֹ לְהַנִּיחוֹ בְּתֵבָה אוֹ בְּאַרְגָז וְנוֹעֵל עָלָיו, כְּגוֹן בִּגְדֵי מֶשִׁי וּכְלֵי כֶסֶף (כג) וּכְלֵי זָהָב וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דִּסְתָם תֵּבוֹת חֲתוּרוֹת אֵצֶל (כד) עַכְבָּרִים, וְצָרִיךְ לְהָשִׂים בְּגָדִים וְכַדּוֹמֶה עַל נֵס, וְלֹא לְהַנִּיחַ בְּתֵבוֹת (מָרְדְּכַי פֶּרֶק כֵּיצַד הָרֶגֶל), וְהַכֹּל הוּא לְפִי הָעִנְיָן (הַגָהוֹת אַלְפָסִי הַחֲדָשִׁים פֶּרֶק הַמַּפְקִיד) .

 באר היטב  (כב) שער. ואע''ג דהכל נכנסין ויוצאין דרך שם מ''מ משום כבידתן אינן נגנבין בקלות ומדרך בני אדם להניחן במקום שרבים מצויים שם. סמ''ע: (כג) וכלי. פי' בגדים הנעשין מחוטי כסף וזהב דומיא דכלי משי דנקט דאילו כלי כסף וזהב ממש לא גרע מכספים דכתבו הט''ו (בסוף) סעי' ט''ו דאין להן שמירה אלא בקרקע אי נמי כלי כסף וזהב כשמלאכתן דק מתקלקל ונשבר בקרקע וראשון נראה עיקר. שם: (כד) עכברים. היינו כשיש בהן מאכל ואם יש שם בסמוך מים שיכולין העכברים לשתות פטור לפי שאין דרכן לקלקל בגדים רק מחמת צמאון כ''כ במהרש''ל פ''ק דב''ק ס''ס כ''ג וע''ש ובתשו' מהר''א ששון סי' ע''ז ע''ח וע''ט. ש''ך:

יד הַשּׁוֹמֵר שֶׁהִנִּיח הַפִּקָּדוֹן בְּמָקוֹם שֶׁאֵינוֹ רָאוּי לוֹ, וְנִגְנַב מִשָּׁם אוֹ אָבַד, אֲפִלּוּ נֶאֱנַס שָׁם, כְּגוֹן שֶׁנָּפְלָה דְּלֵקָה וְשָׂרַף כָּל הַבַּיִת, הֲרֵי זֶה פּוֹשֵׁעַ, וְחַיָּב (כה) לְשַׁלֵּם. וְאַף עַל פִּי שֶׁהִנִּיחַ הַפִּקָּדוֹן עִם שֶׁלּוֹ, אִם רָאוּי לִשְׁמִירָה, פָּטוּר; וְאִם אֵין הַמָּקוֹם רָאוּי לִשְׁמִירָה, חַיָּב; בְּשֶׁלּוֹ הוּא רַשַּׁאי, וְאֵינוֹ רַשַּׁאי בְּשֶׁל אֲחֵרִים.

 באר היטב  (כה) לשלם. כ''כ דאינו חייב על תחלתו בפשיעה וסופו באונס אא''כ נוכל למצוא מקום לתלות בו ולומר טעם דאילו לא פשע בתחלה לא אירע לו האונס ה''נ צ''ל אם לא פשע והניח הפקדון בארגז הי' נותן אל לבו להציל הארגז טפי עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשו' מבי''ט ח''א בשאלות השניות סי' ע' וסי' קל''ג:

טו הַכְּסָפִים וְהַדִּינָרִים וּלְשׁוֹנוֹת שֶׁל זָהָב וְשֶׁל כֶּסֶף וַאֲבָנִים טוֹבוֹת, אֵין לָהֶם שְׁמִירָה אֶלָּא בַּקַּרְקַע, וְיִתֵּן עֲלֵיהֶם טֶפַח עָפָר. אוֹ יַטְמִינֵם בַּכֹּתֶל בַּטֶּפַח הַתַּחְתּוֹן הַסָמוּךְ לַקַּרְקַע אוֹ בַּטֶּפַח הַסָמוּךְ לַקּוֹרָה; אֲפִלּוּ לֹא יִתְּנֵם בְּאֶמְצַע עֳבִי הַכֹּתֶל, רַק שֶׁיַּכְנִיס טֶפַח בְּתוֹכוֹ, אֲבָל לֹא בְּאֶמְצַע הַכֹּתֶל, שֶׁמָּא יַחְפְּרוּ הַגַּנָּבִים וְיִגְנְבוּ. אֲפִלּוּ נָעַל עֲלֵיהֶם כָּרָאוּי בְּתֵּבָה, אוֹ הֶחְבִּיא אוֹתָם בְּמָקוֹם שֶׁאֵין אָדָם מַכִּירוֹ וְלֹא מַרְגִּישׁ בּוֹ, הֲרֵי זֶה פּוֹשֵׁעַ וְחַיָּב לְשַׁלֵּם:

טז הַמַּפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ כְּסָפִים עֶרֶב שַׁבָּת סָמוּךְ לְבֵין (כו) הַשְּׁמָשׁוֹת, אֵינוֹ חַיָּב לִטְרֹחַ וְלִקְבֹּר אוֹתָם עַד מוֹצָאֵי שַׁבָּת, וְאִם נִתְאַחֵר לְמוֹצָאֵי שַׁבָּת כְּדֵי לְקָבְרָם, וְלֹא קְבָרָם, וְנִגְנְבוּ אוֹ נֶאֶנְסוּ, חַיָּב; וְאִם תַּלְמִיד חָכָם הוּא הַמַּפְקִיד אֵינוֹ חַיָּב עַד שֶׁיִּשְׁהֶא אַחַר שֶׁיַּבְדִּיל כְּדֵי לְקָבְרָן. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין אִם הַנִּפְקָד תַּלְמִיד חָכָם (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד) .

 באר היטב  (כו) השמשות. ובמרדכי כת' דל''ד אלא אפי' מחצי היום ואילך עיין בתשו' מהרי''ט סי' מ''ד ובתשו' מהר''א ששון סי' ע''ט. ש''ך:

יז הִתְנָה הַנִּפְקַד: עַל מְנַת שֶׁלֹּא אֶטְמְנֵם בַּקַּרְקַע, וְכֵן כָּל דָּבָר וְדָבָר שֶׁיַּנִּיחֶנּוּ עִם שֶׁלּוֹ, הַכֹּל לְפִי תְנָאוֹ.

יח בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁכְּסָפִים אֵין לָהֶם שְׁמִירָה אֶלָּא בַּקַּרְקַע, בְּשָׁעָה שֶׁגַּנָּבִים מְצוּיִים וַאֲנָשִׁים רַמָּאִים, שֶׁמְּחַפְּשִׁים אַחֲרֵיהֶם. אֲבָל בְּמָקוֹם דְּלֵיכָּא כָּל הָנֵי, אֵין צָרִיךְ לְכַסוֹתָם בְּקַרְקַע, אֶלָּא מַנִּיחָם בְּמָקוֹם שֶׁמַּנִּיחַ מָעוֹתָיו, וּבְמָקוֹם הַמִּשְׁתַּמֵּר כְּפִי דֶרֶךְ הַמָּקוֹם וּכְפִי (כז) הַזְּמַן שֶׁהוּא מַפְקִיד (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמַּפְקִיד וב''י) .

 באר היטב  (כז) הזמן. ז''ל הב''י בשם ר''ת הא דצריך שמירה בקרקע היינו דווקא לדידהו דהי' להם בתים רעועות אבל לדידן האידנא א''צ שמירה בקרקע עכ''ל. ועי' בת''ה סי' של''ג לעניין חדר מקורה שהוא כמו כיפה עי' בתשו' רשד''ם סי' מ''ז וצ''ע וע''ש עוד בסי' מ''ט ע''ו קי''ז קכ''ה קל''ד קמ''א שי''ד ותמ''ד ובתשו' ן' לב סוף ספר ד' דין י''ח ובתשו' מהר''א ששון סי' ק''נ ובתשו' רש''ך ס''ב סי' קס''ט ובתשו' מהר''מ מינץ סי' נ''ט ובתשו' מהרי''ט סי' ק''ה ור''ס קכ''ג:

יט אֲפִלּוּ בְּשָׁעָה שֶׁגַּנָּבִים מְצוּיִים, לֹא אָמְרוּ כְסָפִים אֵין לָהֶם שְׁמִירָה אֶלָּא בַּקַּרְקַע, אֶלָּא בְּמַפְקִיד סְתָם אֵצֶל חֲבֵרוֹ לְשָׁמְרָם. אֲבָל מַפְקִיד מָעוֹת אֵצֶל חֲבֵרוֹ כְּדֵי לְהִתְעַסֵק בָּהֶם וְיַרְוִיחַ, פְּשִׁיטָא דְּהָוֵי כְּמוֹ אָמַר לוֹ בְּפֵרוּשׁ שֶׁאֵינוֹ מַצְרִיכוֹ לְקָבְרָן בַּקַּרְקַע:

כ הַמַּפְקִיד כְּסָפִים אֵצֶל חֲבֵרוֹ בַּדֶּרֶךְ לְהוֹלִיכָם לְבֵיתוֹ, אוֹ שֶׁשָּׁלַח עִמּוֹ מָעוֹת מִמָּקוֹם לְמָקוֹם, צְרִיכִים שֶׁיִּהְיוּ צְרוּרִים וּמֻנָּחִים (כח) בְּיָדוֹ אוֹ קְשׁוּרִים כָּרָאוּי עַל בִּטְנוֹ מִכְּנֶגֶד פָּנָיו, עַד שֶׁיַּגִּיעַ לְבֵיתוֹ וְיִקְבְּרֵם כָּרָאוּי. וְאִם לֹא קְשָׁרָם בַּדֶּרֶךְ הַזֹּאת, אֲפִלּוּ נֶאֶנְסוּ, חַיָּב לְשַׁלֵּם, שֶׁהֲרֵי תְּחִלָּתוֹ בִּפְשִׁיעָה.

 באר היטב  (כח) בידו. מדברי הט''ו נרא' לכאור' אף לדברי הר''י ברצלוני שבסי''ח מ''מ כאן אין לכספים שמירה עד שיהיו מונחים בידו ועיין בתשו' רשד''ם סי' מ''ז שכת' דגם בזה אם הניח במקום שמניח מעותיו דפטור וכך נרא' קצת מדברי הסמ''ע עי' בתשו' מהר''א ששון סי' ק''נ ובתשו' מבי''ט ח''ב סי' שמ''ב. ש''ך:

כא כָּל הַמַּפְקִיד אֵצֶל בַּעַל הַבַּיִת, בֵּין כֵּלִים בֵּין מָעוֹת, עַל דַּעַת אִשְׁתּוֹ וּבָנָיו וּבְנֵי בֵיתוֹ (הַגְּדוֹלִים) הוּא (כט) מַפְקִיד. וְכֵן אִם הַנִּפְקָד הֶחֱזִיר הַפִּקָּדוֹן לְאֵשֶׁת הַמַּפְקִיד, (ל) פָּטוּר. (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמַּפְקִיד) . וְע''ל סִימָן ש''מ סָעִיף ח' אֲבָל אִם מְסַרָם לְבָנָיו וּבְנֵי בֵּיתוֹ הַקְּטַנִּים, אוֹ (לא) לַעֲבָדָיו בֵּין גְּדוֹלִים בֵּין קְטַנִּים, אוֹ לְאֶחָד מִקְּרוֹבָיו שֶׁאֵינָם שְׁרוּיִים עִמּוֹ בַּבַּיִת וְאֵין סוֹמְכִין שֶׁל שֻׁלְחָנוֹ, וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם מְסָרָם לְאַחֵר, הֲרֵי זֶה פּוֹשֵׁעַ וְחַיָּב לְשַׁלֵּם, אֶלָּא אִם כֵּן הֵבִיא הַשּׁוֹמֵר הַשֵּׁנִי רְאָיָה שֶׁלֹּא (לב) פָשַׁע. וְכֵן אִם הִנִּיחַ אֲחֵרִים לִכָּנֵס בְּמָקוֹם שֶׁהַפִּקָּדוֹן מֻנָּח, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָן בְּחֶזְקַת גַּנָבִים, אִם נִגְנַב חַיָּב לְשַׁלֵּם, דְּהָוֵי פְשִׁיעָה (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן של''ג) .

 באר היטב  (כט) מפקיד. כת' מהרי''ק שורש קל''א ז''ל ראובן שכר את שמעון לילך אחר סחורה ונתן לו מעותיו והניחן אצל מעות שלו ובדרך שכב בחדר ונגנב ממנו ופסק דשמעון חייב לשלם דהוי פשיעה שהניח הכיס בחדר דה''ל להניח תחת מראשותיו או לקשרן תחת זרועותיו כו' ע''ש ד''מ י''ח ודוקא בזה שנגנב בשעת שינה בלילה הדין כן אבל אם נאבד המעות בדרך הולכה ע''ל סי' רצ''ב ס''י בהג''ה עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך דבתשו' ר''י לבית לוי סי' ל''ה תמה על רש''ך ס''ב סי' פ''ה שכת' בפשיטות דהיינו דוקא בש''ח שהרי כת' הב''י בשם רי''ו שתמהו רוב הפוסקים על הרמב''ם דאחר שרגילין הבעלים להפקיד ע''ד אשתו כו' אפילו ממעט בשמירתו פטור ע''ש ובתשו' ר''מ אלשיך סי' ל''ט: (ל) פטור. וי''ח וכמ''ש בסי' ע''ב סצ''ח ע''ש. ש''ך: (לא) לעבדיו. פירוש כנענים דסתמן גזלנין הן משא''כ עבדים עבריים הוי דומיא דבני ביתו וכן הוא במרדכי שם בהדיא ע''ש כ''כ הסמ''ע ועיין בתשו' רש''ך הנ''ל ובתשו' רשד''ם סי' רכ''ב: (לב) פשע. פירוש מתחלה דאל''כ אף שהי' אונס בסופו חייב כנ''ל וע''ל סכ''ו:

כב מִי שֶׁהוּא יָדוּעַ בְּוַדַּאי שֶׁאֵינוֹ רָגִיל לִשְׁמֹר הַפִּקָּדוֹן אֶלָּא לְמָסְרוֹ בְּיַד אַחֵר שֶׁאֵינוֹ שָׁרוּי (לג) בְּבֵיתוֹ וְאֵינוֹ סוֹמֵךְ עַל שֻׁלְחָנוֹ, דִּינוֹ כְּמוֹסֵר לִבְנֵי בֵיתוֹ.

 באר היטב  (לג) ביתו. ובזה אם פשע האחרון ואין לו לשלם פטור הנפקד אפילו לסברא הראשונ' שבסכ''ד בהג''ה כן הוא במרדכי ובהג''א ובב''ח. ש''ך:

כג מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁהִפְקִיד מָעוֹת אֵצֶל חֲבֵרוֹ, וּנְתָנָם הַשּׁוֹמֵר לְאִמּוֹ וְהֶחְבִּיאָה אוֹתָם, וְלֹא טָמְנָה אוֹתָם, וְנִגְנְבוּ; וְאָמְרוּ חֲכָמִים: אֵין הַשּׁוֹמֵר חַיָּב לְשַׁלֵּם, מִפְּנֵי שֶׁנְּתָנָם לְאִמּוֹ, שֶׁכָּל הַמַּפְקִיד עַל דַּעַת בָּנָיו וּבְנֵי בֵּיתוֹ הוּא מַפְקִיד. וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר לָהֶם: פִּקָּדוֹן הֵם, יֵשׁ לוֹ לִטְעֹן כָּל שֶׁכֵּן שֶׁהָיְתָה (לד) נִזְהֶרֶת בָּהֶם אִם הָיְתָה סְבוּרָה שֶׁהֵם שֶׁלּוֹ. וְכֵן אֵין אִמּוֹ חַיֶּבֶת לְשַׁלֵּם, (לה) שֶׁהֲרֵי לֹא אָמַר לָהּ שֶׁהֵם פִּקָּדוֹן. וְאָמְרוּ חֲכָמִים: יִשָּׁבַע הַשּׁוֹמֵר שֶׁאוֹתָם הַמָּעוֹת עַצְמָם הֵם שֶׁנָּתַן לְאִמּוֹ, וְתִשָּׁבַע אִמּוֹ (לו) שֶׁהֶחְבִּיאָה אוֹתָם וְנִגְנְבוּ, וְיִפָּטְרוּ שְׁנֵיהֶם. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְדַוְקָא בְּמָעוֹת וְכַיּוֹצֵא בְּזֶה בְּדָבָר שֶׁאֵינוֹ מְסֻיָּם, צְרִיכִין שְׁנֵיהֶם לִשָּׁבַע; אֲבָל אִם הוּא חֵפֶץ מְסֻיָּם, נִשְׁבַּע הַשֵּׁנִי וְלֹא הָרִאשׁוֹן (הַמַּגִּיד פ''ד דִּשְׁאֵלָה ונ''י בְּשֵׁם הָרַ''ן) .

 באר היטב  (לד) נזהרת. ודוקא שומר חנם אבל שומר שכר חייב דה''ל לפרש שהוא פקדון כ''כ נ''י בשם הר''ן ומביאו ב''ח ע''ש וכת' הסמ''ע והא דלא טמנה בקרקע משום שסברה דשל בנה הן והוא יעסוק בהן ולא ניחא ליה בהטמנתן בקרקע עכ''ל כלומר שלא הית' רוצה לטרוח כיון שלא ניתן לה בתורת שמירה של אחרים דדוקא שומר מחויב לטרוח והיתה סבורה שהבן לא יקפיד ודי לו בשמירה זו עיין בתשו' מהרי''ט סי' מ''ד וק''ה. שם: (לה) שהרי. ואין המפקיד יכול להשביע ע''ז שלא א''ל בנה שהן של פקדון דאין נשבעין על טענת ספק דהרי המפקיד א''י לטעון ברי שאמר לה שהן של פקדון עכ''ל הסמ''ע והוא מדברי הרא''ש והטור הלכך כיון שהבן אומר שנתנם סתם פטור משבועה זו אבל אם הבן אומר שא''ל שהן פקדון צריכה לישבע היסת נגד הבן אף שהוא קרוב כדלעיל סי' ע''ה סכ''א בהג''ה ע''ש ולא מסתבר לומר דהבן חשיב נוגע בעדות שהרי אף אם יאמר שלא אמר לה פטור וק''ל והיינו כשיש עדים שנאנסה או שמאמינה הוא דפטורה משבועה דאל''כ פשיטא דיכול להשביע' ע''ז ע''י גלגול שהחביאה. שם: (לו) שהחביאה בארגז. כן הוא בש''ס ובטור ונרא' הטעם שאינה נשבעת בקצרה שנגנבו משום דדלמא לא החביאה אותם כלל ובכה''ג ודאי אפילו הי' המעות של בן היה הבן מקפיד וא''כ הוי פשיעה לגבי בן וחייבת לשלם להמפקיד לכך צריכה לישבע שהחביאה אותם. שם:

כד מִכָּאן אַתָּה לָמֵד, שֶׁהַשּׁוֹמֵר שֶׁמָּסַר הַפִּקָּדוֹן לְאִשְׁתּוֹ וּבְנֵי בֵיתוֹ וְהוֹדִיעָם שֶׁהוּא פִּקָּדוֹן, וְלֹא שָׁמְרוּ כְּדֶרֶךְ הַשּׁוֹמְרִים, שֶׁהֵם חַיָּבִים לְשַׁלֵּם לְבַעַל הַפִּקָּדוֹן, וּבַעַל הַבַּיִת פָּטוּר, שֶׁכָּל הַמַּפְקִיד עַל דַּעַת אִשְׁתּוֹ וּבָנָיו הוּא מַפְקִיד. וְאִם אֵין לָהֶם לְשַׁלֵּם, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּבַעַל הַבַּיִת (לז) חַיָּב לְשַׁלּם (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וּבְסִימָן ע''ב בְּשֵׁם בה''ת) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים (לח) דְּפָטוּר (טוּר בְּסִימָן זֶה בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ם וְהַמַּגִּיד פֶּרֶק ד' דִּשְׁאֵלָה) .

 באר היטב  (לז) חייב. לשון הרא''ש דאל''כ כל פקדון המופקד ביד אדם יאכלו אשתו ובניו ויפטור וכת' הש''ך דאם ידוע שאינו משמרו בעצמו רק מסרו לאשתו ובניו פטור. מרדכי ואגודה ב''ח ע''ש ועיין בספר א''א דף ק''ג ע''ב עכ''ל: (לח) דפטור. כיון דכל המפקיד ע''ד אשתו ובניו הוא מפקיד ה''ל כמסר המפקיד עצמו בידם ואם הי' ש''ש ומסר לש''ח עיין בתשו' ד''ר סי' רי''ז ורי''ח באורך ובתשו' רשד''ם סי' מ' וסי' נ' ובתשו' רמ''א ס''ס כ''ז:

כה מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁהִפְקִיד כְּשׁוּת אֵצֶל אֶחָד, וְהָיָה לַשּׁוֹמֵר כְּשׁוּת אֲחֵרִים, וְאָמַר לְשַׁמָּשׁוֹ: מִזֶּה הַכְּשׁוּת תַּשְׁלִיךְ לְתוֹךְ הַשֵּׁכָר, וְהָלַךְ הַשַּׁמָּשׁ וְהִשְׁלִיךְ מִכְּשׁוּת שֶׁל פִּקָּדוֹן; אָמְרוּ חֲכָמִים: הַשַּׁמָּשׁ פָּטוּר, שֶׁהֲרֵי לֹא אָמַר: מִזֶּה תַשְׁלִיךְ וּמִזֶּה אַל תַּשְׁלִיךְ, וְדִמָּה שֶׁהוּא מַרְאֶה (לט) מָקוֹם וְאֵינוֹ מַקְפִּיד עַל זֶה; וְכֵן בַּעַל הַבַּיִת פָּטוּר, שֶׁהֲרֵי אָמַר לוֹ: מִזֶּה הַשְׁלֵךְ, וְאֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא דְּמֵי מַה שֶּׁנֶּהֱנָה בִּלְבַד. לְפִיכָךְ, אִם נַעֲשָׂה הַשֵּׁכָר חֹמֶץ, פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם. בֵּין כָּךְ וּבֵין כָּךְ חַיָּב הַשּׁוֹמֵר בִּשְׁבוּעָה שֶׁכָּךְ אֵרַע. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְאִם הָיָה כְּשׁוּת הַפִּקָּדוֹן (מ) רָחוֹק מִמְּקוֹם הֲטָלַת הַשֵּׁכָר, וְשֶׁלּוֹ קָרוֹב, וְשָׁהָה הַשָּׁלִיחַ לָבֹא, וְהָיָה שָׁם בַּעַל הַבַּיִת וְלֹא אָמַר לֵהּ דָּבָר, חַיָּב, לְפִי שֶׁכְּשֶׁרָאָה אוֹתוֹ שׁוֹהֶה הֲוָה לֵהּ לְהַעֲלוֹת עַל דַּעְתּוֹ קֹדֶם שֶׁיַּשְׁלִיכֶנּוּ לְתוֹךְ הַשֵּׁכָר שֶׁמִּמָּקוֹם רָחוֹק הֵבִיאוֹ. וְאִם הָיָה שׁוֹמֵר שָׂכָר, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁבֵּין כָּךְ וּבֵין כָּךְ חַיָּב, שֶׁהֲוָה לֵהּ לְפָרֵשׁ וְלוֹמַר: לֹא תַּשְׁלִיךְ מִזֶּה.

 באר היטב  (לט) מקום. בב''י כת' בשם התוס' דהיינו דוקא בבית אחד וכן הוא בהג''א ולפע''ד אין נרא' לחלק גם דוחק לפ''ז לחלק בין שהה השליח או לא ומה שדחקו התוספות והג''א לזה ממעל השליח י''ל דלענין מעילה שאני דאפילו יאמר השליח ששגג שייך מעילה ועי''ל דהתם שאני כיון שהזכיר לו חלון ותירוץ זה איתא בתוס' גיטין דף ס''ה ועי' בר''ן וברשב''א שם ועי' בתשו' רש''ך ספר ב' סי' ר' ובתשו' ר''מ אלשיך סי' כ''ג. ש''ך: (מ) רחוק. וכ''ש אם הוא קרוב והוא מיהר לבא דהי' לו להרגיש שמהפקדון לקח וחייב עכ''ל הסמ''ע וכ''כ הב''ח ואינו מוכרח די''ל כשהוא קרוב וא''ל הטל מזה שהוא רחוק ה''ל כאמר ליה הטל מזה ולא מזה דאל''כ למה הטריח להביא ממרחק. שם:

כו שׁוֹמֵר שֶׁמָּסַר לְשׁוֹמֵר, חַיָּב, (מא) אֲפִלּוּ אִם הוּא שׁוֹמֵר חִנָּם וּמָסַר לְשׁוֹמֵר שָׂכָר, דְּאָמַר לֵהּ: אַתְּ מְהֵימָן לִי בִּשְׁבוּעָה הֵיאַךְ לֹא מְהֵימָן לִי בִּשְׁבוּעָה. אֲפִלּוּ אִם יָדוּעַ לַכֹּל שֶׁהַשֵּׁנִי טוֹב וְכָשֵׁר יוֹתֵר מֵהָרִאשׁוֹן. הגה: מִיהוּ, שׁוֹמֵר שֶׁמָּסַר לְשׁוֹמֵר לִפְנֵי הַמַּפְקִיד, וְלֹא מִחָה, פָּטוּר (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמַּפְקִיד) . לְפִיכָךְ אִם דֶּרֶךְ הַבְּעָלִים (מב) (מג) לְהַפְקִיד תָּמִיד דָּבָר זֶה אֵצֶל הַשּׁוֹמֵר הַשֵּׁנִי, הֲרֵי הַשּׁוֹמֵר הָרִאשׁוֹן פָּטוּר (מד) מִלְּשַׁלֵּם, וְהוּא שֶׁלֹּא יְמַעֵט שְׁמִירָתוֹ; אֲבָל אִם מִעֵט שְׁמִירָתוֹ, כְּגוֹן שֶׁהָרִאשׁוֹן הָיָה שׁוֹמֵר שָׂכָר וְהַשֵּׁנִי שׁוֹמֵר חִנָּם, אוֹ שֶׁהָרִאשׁוֹן שׁוֹאֵל וְהַשֵּׁנִי שׁוֹמֵר שָׂכָר, פּוֹשֵׁעַ הוּא הָרִאשׁוֹן וּמְשַׁלֵּם, אַף עַל פִּי שֶׁשָּׁאַל אוֹ שָׂכַר (מה) בִּבְעָלִים. וְאִם יֵשׁ (מו) עֵדִים שֶׁשָּׁמַר הַשֵּׁנִי (מז) כָּרָאוּי, נִפְטָר שׁוֹמֵר רִאשׁוֹן. וַאֲפִלּוּ לֹא הָיוּ שָׁם עֵדִים, אִם הַשּׁוֹמֵר הָרִאשׁוֹן רָאָה וְיָכוֹל הוּא (מח) לִשָּׁבַע, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנִפְטָר וְעַיֵּן סִימָן ע''ב סָעִיף ל'.

 באר היטב  (מא) אפילו. ומכל מקום אם פשע השני רצה גובה מהשני ואי''ל לאו בע''ד דידי את דומיא דגזל ולא נתייאשו כו' ואף אם שומר הראשון שאל בבעלים מ''מ השני חייב ולא מקרי שאלה בבעלים כיון דאין הממון של השומר ראשון כ''כ רש''ל פ''י דב''ק סי' א' והביא ראיות לזה ע''ש וע''ל סי' שמ''ו סי''ז בהג''ה ועיין בתשו' ר''מ אלשקר סי' ל''ט. שם: (מב) להפקיד. וה''ה אם ידוע שהנפקד זה אינו רגיל לשמור בעצמו אלא מוסר פקדונותיו ביד אחר דינו עם השני. רש''ל פ''ק דב''ק סי' ל''ב וע''ש. שם: (מג) תמיד. לא בא למעוטי אם הפקיד פעם א' אצל אחר אע''פ שרוב הפעמים מפקיד אצל זה דזה אינו מן הסברא אלא לאפוקי אם רוב הפעמים מפקיד אצל אחרים וראיה לזה דבסי' ש''ה כת' הטור האי דינא בש''ש ולא כת' שם תיבת תמיד וכ''ש כאן בש''ח. סמ''ע: (מד) מלשלם. ואם פשע זה שדרך הבעלים להפקיד אצלו ואין לו לשלם ע''ל סי' ע''ב ס''ל בהג''ה ומ''ש שם. ש''ך: (מה) בבעלים. פירוש השומר הראשון היתה שאלתו בבעלים ואם נאנסו אצלו הי' פטור כמ''ש הט''ו בס''ס זה לא מהני זה לפטור מאונס שנעשה אצל השני כ''כ הסמ''ע עיין בתשו' רשד''ם סי' קמ''ד ורכ''א ועיין בהרא''ש פ''ק דב''מ גבי יש מקשין הבל כו' מוכח דה''ה כשיש ע''א מצטרף השומר הב' עם העד וה''ל ב' עדים אבל להפוסקים אחרים שתירצו דהשומר הוי נוגע א''כ צריך הכא ב' עדים אחרים דוקא וכן נרא' עיקר. שם: (מו) עדים. כת' הש''ך דמשמע אפילו מיעט בשמירתו פטור ביש עדים וכ''כ הב''ח בפשיטות וכן משמע להדיא ברמב''ם וסמ''ג ע''ש ורש''ל פ''ק דב''ק סי' ל''ב חולק דהיכא דגרעיה לשמירתו אפילו יש עדים חייב מאחר שפשע ע''ש ואני אומר דאפילו בשבועה הי' בדין שיפטר אפילו היכא כו' ע''ש: (מז) כראוי. ונגנב או נאנס בענין שהי' השומר הראשון פטור אע''פ שאינו ברור שהי' אירע אונס כזה בבית שומר הראשון פטור ולא אמרי' דמה שמסרו לשומר שני הוי פשיעה וה''ל תחלתו בפשיעה וסופו באונס דש''ש שמסר לשומר חנם לא מקרי פשיעה כיון שמסרו לבן דעת. כן מתבאר מדברי הרא''ש פ' המפקיד ותוס' שם. ש''ך: (מח) לישבע. פי' הסמ''ע שיכול הוא לישבע שלא פשע השני ולא שלח בה יד ע''כ וכת' הש''ך דלא פי' יפה דברי הרמב''ם והמחבר דס''ל בסי' רצ''ד ס''ב דעיקר שבועה היא שנגנבה ושבועה שלא פשע ושלא שלח יד היא רק מצד גלגול ואם יש לו עדים שנגנבה פטור א''כ ה''ה הכא אם יש לו עדים או שיכול רק לישבע שנגנב אצל שומר השני פטור וכן הוא להדיא בהרא''ש פרק המפקיד דדין זה תלוי בהך דינא דסי' רצ''ד וכת' עוד ש''ש שחזר והפקיד דבר השמור ביד הבע''ד עצמו ונגנב או נאבד אצל הבע''ד חייב הש''ש לשלם וכן נלמד מדברי הר''י שבמרדכי פ' האומנין ואף הר' ברוך שחולק בהגמ''ר סוף ב''מ מודה כאן וכמ''ש בסי' ע''ב ר''ס ג' ע''ש עיין בתשו' מבי''ט ח''ב סי' קצ''ו וש''ד עכ''ל:

כז בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁאֵין שׁוֹמֵר חִנָּם חַיָּב אֶלָּא בִּפְשִׁיעָה, בִּסְתָם שׁוֹמֵר. אֲבָל אִם הִתְנָה שֶׁיִּתְחַיֵּב אַף בָּאֳנָסִים, חַיָּב אַף (מט) בִּדְבָרִים בְּלֹא קִנְיָן.

 באר היטב  (מט) בדברים. בתשו' מהר''א ששון נסתפק בסי' ע''ג באם התנה ש''ח להיות חייב כש''ש וטוען שנאנס ואומר שלא נתחייב אלא לשלם כשיהיו עדים שנגנב או נאבד אבל לא נתחייב על שבועת ש''ש שהוא על טענת ספק אלא רוצה לפטור עצמו בשבועת ש''ח שלא פשע וע''ש שנסתפק בהש''ס דפ' הזהב. ש''ך:

כח הַמַּפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ, בֵּין בְּחִנָּם בֵּין בְּשָׂכָר, אוֹ הִשְׁאִילוֹ אוֹ הִשְׂכִּירוֹ, אִם שָׁאַל הַשּׁוֹמֵר אֶת הַבְּעָלִים עִם הַדָּבָר שֶׁלָּהֶם אוֹ שְׂכָרָם, הֲרֵי הַשּׁוֹמֵר פָּטוּר מִכְּלוּם, אֲפִלּוּ פָשַׁע בַּדָּבָר שֶׁשָּׁמַר, וְאָבַד מֵחֲמַת הַפְּשִׁיעָה, הֲרֵי זֶה פָּטוּר, (נ) שֶׁנֶּאֱמַר: אִם בְּעָלָיו עִמּוֹ לֹא יְשַׁלֵּם (שְׁמוֹת כב, יד) . בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁשָּׁאַל הַבְּעָלִים אוֹ שְׂכָרָן בְּעֵת שֶׁנָּטַל הַחֵפֶץ, אוֹ שֶׁהָיוּ שְׁאוּלִים אוֹ שְׂכוּרִים אֶצְלוֹ מִקֹּדֶם לָכֵן, כֵּיוָן שֶׁהֵם עִמּוֹ בִּמְלַאכְתּוֹ בְּשָׁעָה שֶׁנָּטַל, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הָיוּ עִמּוֹ בִּמְלַאכְתּוֹ בְשָׁעָה שֶׁנֶּאֱבַד, פָּטוּר. אֲבָל אִם נָטַל הַחֵפֶץ וְנַעֲשָׂה עָלָיו שׁוֹמֵר תְּחִלָּה, וְאַחַר כָּךְ שָׂכַר הַבְּעָלִים אוֹ שְׁאָלָם, אַף עַל פִּי שֶׁהָיוּ הַבְּעָלִים עִמּוֹ בִמְלַאכְתּוֹ בְּעֵת שֶׁנֶּאֱבַד, חַיָּב:

 באר היטב  (נ) שנאמר. מקרא זה אוכי ישאל קאי דמשמע דבשעת שאלה צריכין שיהא עמו אע''פ שלא יהא עמו אח''כ וכת' כן בשואל וכ''ש באינך שומרים עכ''ל הסמ''ע וע''ל ר''ס שמ''ו השיג הסמ''ע עצמו על הע''ש שכ''כ עיין בש''ס פרק השואל וכתו' במשרים נתיב ל' ח''א שאם נאנס שום דבר שחייב לשלם לא נשתעבדו הנכסים שלו משעה שנשאל או נפקד בידו אלא משעה שנאנס עכ''ל ד''מ סי' כ''ח וע''ל סי' שמ''א ס''ד עיין בתשו' ר''י לבית לוי סי' כ''ח דף קנ''א. שם (מדין שומר שמסר לשומר עיין בתשו' שב יעקב חח''מ סי' י''א):

---

סימן רצב - שלא לשלח יד בפקדון, ואם שלח בו יד, ובו כ''ב סעיפים

א אֵין הַנִּפְקַד רַשַּׁאי לִשְׁלֹחַ יָד בַּפִּקָּדוֹן. וְאִם שָׁלַח בּוֹ יָד, אֲפִלּוּ אֵינוֹ מְכַוֵּן לְגוֹזְלוֹ, אֶלָּא לְהִשְׁתַּמֵשׁ בּוֹ, קָם לֵהּ בִּרְשׁוּתֵהּ וְחַיָּב בְּאֹנָסִים אַף עַל פִּי שֶׁעֲדַיִן לֹא נִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ, דִּשְׁלִיחוּת יַד אֵינָהּ צְרִיכָה חִסָרוֹן, רַק שֶׁיַּגְבִּיהֶנָּה כְּדֵי לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהּ בְּתַשְׁמִישׁ שֶׁמְּחַסְרוֹ, אָז חַיָּב כְּאִלּוּ חִסְרוֹ. אֲבָל אִם הִגְבִּיהוֹ לַעֲשׂוֹת בּוֹ תַּשְׁמִישׁ שֶׁאֵינוֹ מְחַסְרוֹ, אֵינוֹ חַיָּב מִשְּׁעַת הַגְבָּהָה אֶלָּא מִשְּׁעַת תַּשְׁמִישׁ; וְלֹא מִשּׁוּם שְׁלִיחוּת יָד, שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ שׁוֹלֵחַ בּוֹ יָד כֵּיוָן שֶׁאֵינוֹ מְחַסְרוֹ, אֶלָּא מִפְּנֵי שֶׁהוּא שׁוֹאֵל שֶׁלֹּא מִדַּעַת דְּהָוֵי (א) כְּגַזְלָן. הגה: וְאִם (ב) הֶחֱזִירָהּ לַמָּקוֹם שֶׁנְּטָלָהּ מִשָּׁם, חָזַר לִהְיוֹת דִּינוֹ כְּשׁוֹמֵר, הוֹאִיל וְלֹא הָוֵי עָלָיו מִתְּחִלָּה רַק שׁוֹאֵל בְּעָלְמָא (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) . (ג) וּבְמָעוֹת בְּכִי הַאי גַוְנָא חַיָּב בְּאֹנָסִין (טוּר סי''א) וְעַיֵּן לְקַמָּן סָעִיף ו'. (ד)

 באר היטב  (א) כגזלן. אבל שואל מדעת נתחייב באונסין משעה שמשכה מבית בעלה אע''פ שעדיין לא נשתמש בה ולא הגביהה להשתמש בה והטעם כתבו התו' דבשאלה מדעת כיון דדעתו להשתמש בה למחר או ליומא אוחרא כששאלה ומשכה מבית בעליה ה''ל כאילו כבר שימש בה משא''כ זה שהופקד בידו כדי שיהא מונח אצלו בלא שימוש כל שלא שמש בה ה''ל ברשות בעליה כיון שאינו עומד לשימוש סמ''ע: (ב) החזירה. עיין בש''ך שכת' דדין זה תמוה הוא דבש''ס פרק המפקיד איתא להדיא דאפי' החזירה למקומה חייב באונסים כו' ע''ש שהאריך להשיג וסיים ז''ל הלכך כל זמן שאין לנו יישוב ברור אין בנו כח לפסוק כדברי הג''ה זו שהוא נגד הש''ס וכל הפוסקים וע''ש ועמ''ש הסמ''ע בזה: (ג) ובמעות. הטעם כת' הרא''ש דמעות מוכנים תמיד לקנות בהן סחורה. סמ''ע: (ד) הטה. עי' בתשו' מהר''א ששון סי' ק''ב:

ב הִטָּה אֶת הֶחָבִית וְנָטַל מִמֶּנָה רְבִיעִית, וְנִשְׁבְּרָה, אֵינוֹ חַיָּב אֶלָּא בָּרְבִיעִית, כֵּיוָן שֶׁלֹּא הִגְבִּיהָהּ. אֲבָל אִם הִגְבִּיהָהּ כְּדֵי (ה) לִטֹּל מִמֶּנָּה רְבִיעִית, חַיָּב, אֲפִלּוּ לֹא נָטַל. אֲבָל אִם הִגְבִּיהַּ אֶת הַכִּיס לִטֹּל מִמֶּנָּה דִּינָר, וְכַיּוֹצֵא בְּכִיס מִדְּבָרִים שֶׁאֵינָם גּוּף אֶחָד, הֲרֵי זֶה (ו) סָפֵק אִם נִתְחַיֵּב בְּכָל הַכִּיס, אוֹ לֹא נִתְחַיֵּב אֶלָּא בְּדִינָר בִּלְבַד.

 באר היטב  (ה) ליטול. ה''ה אם משכה לרשותו כדי לחסרה קנה להיות עומד ברשותו אף לענין אונסין. סמ''ע: (ו) ספק. דאיבעיא דר' אשי היא בש''ס ולא איפשטא מיהו שם משמע דלא איבעיא ליה אלא למ''ד שליחות יד צריכה חסרון אבל לדידן דקי''ל דא''צ חסרון אין חילוק בין כיס לחבית ומש''ה השמיטו הרי''ף והרא''ש והטור להך איבעיא וספיקתו והרמב''ם פ''ג דגזילה כתבו והשיגו הראב''ד ג''כ מה''ט והמ''מ יישבו וזהו דעת המחבר שהביא דברי הרמב''ם שסמך על יישוב המ''מ. שם:

ג וְכֵן אִם הִטָּה וְנָטַל מִמֶּנָּה רְבִיעִית וְהֶחֱמִיצָה, חַיָּב בְּכֻלָּהּ, שֶׁמֵּחֲמַת שֶׁחֲסֵרָה הֶחֱמִיצָה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בֶּחָבִית שֶׁל יַיִן שֶׁדַּרְכּוֹ לְהַחֲמִיץ כְּשֶׁהוּא חָסֵר. אֲבָל שְׁאָר (ז) פֵּרוֹת שֶׁשָּׁלַח יָד בְּמִקְצָתָם וְלֹא הִגְבִּיהָן, אֵינוֹ מִתְחַיֵּב אֶלָּא כְּפִי מַה שֶּׁנָּטַל:

 באר היטב  (ז) פירות. נרא' דל''ד פירות קאמר דזהו פשיטא דמאי שנא ממ''ש ברס''ב הטה את החבית כו' וזיל בתר טעמא אלא ר''ל מי פירות. שם:

ד (ח) אָמַר שֶׁרוֹצֶה לִשְׁלֹחַ יַד בְּפִקָּדוֹן, אֵינוֹ חַיָּב, אַף עַל פִּי שֶׁאוֹמֵר כֵּן בִּפְנֵי (ט) עֵדִים:

 באר היטב  (ח) אמר. קמ''ל בזה דאע''ג דכתיב על כל דבר פשע לא תימא שנתחייב בדיבורו שהרי כתיב אם לא שלח ידו עד שישלח בה יד והאי על כל דבר פשע דרשו מיניה בש''ס דאם אמר לשליח לשלוח יד בפקדון ועשה השליח דחייב המשלח וכמ''ש הט''ו בסעיף שאח''ז ונראה דהיינו דוקא כשלא ידע השליח שהוא של אחרים או שאינו בר חיובא או שאין לו מה לשלם וכמ''ש בר''ס (קע''ב) [קפ''ב] דאל''כ הא קי''ל דאין שליח לדבר עבירה עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דהכל תפסו על הסמ''ע בזה גם התי''ט ס''פ המפקיד והב''ח השיגו עליו ואמרו דאשתמיטתיה ש''ס ערוכה דר''פ האיש מקדש וש''ס פ''ק דב''מ אבל אביו הגאון ז''ל יישב דבריו בטוב טעם ודעת וכתב שלא ירדו לסוף דעתו ע''ש באריכות: (ט) עדים. בתשובת מהר''א ששון סי' צ''ו דף קט''ז ריש ע''ב נסתפק במי שהיה רוצה לעכב פקדון מחמת חוב אי מקרי שולח יד בפקדון. ש''ך:

ה הַשּׁוֹלֵחַ יַד בְּפִקָּדוֹן עַל יָדוֹ אוֹ עַל יְדֵי שְׁלוּחוֹ, הֲרֵי זֶה (י) גַּזְלָן וְנִתְחַיֵּב בְּאֹנָסִין, וְנַעֲשֵׂית הַגְּזֵלָה בִּרְשׁוּתוֹ, וּמְשַׁלֵּם אוֹתָהּ כְּדִין הַגַּזְלָנִים שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּהִלְכוֹת גְּזֵלָה

 באר היטב  (י) גזלן. ע' בש''ך שהביא דברי הטור בזה וכתב עליו דדבריו תמוהין שהם להדיא נגד הש''ס והרא''ש כו' ע''ש באורך:

ו הַמַּפְקִיד חָבִית אֵצֶל חֲבֵרוֹ, בֵּין שֶׁיִּחֲדוּ לָהּ הַבְּעָלִים מָקוֹם בֵּין שֶׁלֹּא יִחֲדוּ לָהּ מָקוֹם, (יא) וְטִלְטְלָהּ לְצָרְכּוֹ, וְנִשְׁבְּרָה בֵּין קֹדֶם שֶׁהֶחֱזִירָהּ לִמְקוֹמָהּ בֵּין אַחַר שֶׁהֶחֱזִירָהּ לַמָּקוֹם שֶׁיִּחֲדוּ לָהּ, חַיָּב לְשַׁלֵּם. וְאִם טִלְטְלָהּ לְצָרְכָּהּ, בֵּין שֶׁנִּשְׁבְּרָה מִתּוֹךְ יָדוֹ בֵּין שֶׁנִּשְׁבְּרָה מִשֶּׁהִנִּיחָהּ בְּמָקוֹם אַחֵר, פָּטוּר. הגה: טִלְטְלָהּ לְצֹרֶךְ (יב) מְקוֹמָהּ, חַיָּב בִּפְשִׁיעָה וּפָטוּר בְּאֹנָסִין. וְאִם אֵרַע הָאֹנֶס מֵחֲמַת שִׁנּוּי הַמָּקוֹם; אִם יִחֲדוּ לָהּ הַבְּעָלִים מָקוֹם, חַיָּב אֲפִלּוּ מִשֶּׁהִנִּיחָהּ; וְאִם לֹא יִחֲדוּ לָהּ הַבְּעָלִים מָקוֹם, פָּטוּר מִשֶּׁהִנִּיחָהּ (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה) .

 באר היטב  (יא) וטלטלה. מלשון זה משמע דאיירי אפי' לא נטלה ממקומה כדי לגזלה או לשלוח בה יד לחסרה אלא שטלטלה לעלות בה במקום סולם כדי ליטול גוזלות מהשובך ולהחזירה אח''כ בעינה למקומה אפ''ה חייב באונסין כיון שטלטלה לצורכו כן דייק בש''ס. סמ''ע: (יב) מקומה. פיר' הסמ''ע כגון שמונחת במקום התורפה ומטלטלה למקום המוצנע כדי שלא תשבר והש''ך כת' דנ''ל שט''ס הוא וצ''ל לצורכה וכן פרש''י עכ''ל:

ז הָיָה הַנִּפְקָד שֻׁלְחָנִי אוֹ חֶנְוָנִי וְהֻפְקַד אֶצְלוֹ מָעוֹת, אִם אֵינָם חֲתוּמִים וְלֹא קְשׁוּרִים קֶשֶׁר מְשֻׁנֶּה, אַף עַל פִּי שֶׁהֵם צְרוּרִים, מֻתָּר לוֹ (יג) לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶם; לְפִיכָךְ, נַעֲשָׂה עֲלֵיהֶם שׁוֹמֵר שָׂכָר וְחַיָּב בִּגְנֵבָה וַאֲבֵדָה, אֲפִלּוּ (יד) קֹדֶם שֶׁנִּשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶם; וְאִם כְּבָר נִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶם, חַיָּב גַּם (טו) בָּאֳנָסִין אֲפִלּוּ אַחַר שֶׁהֶחֱזִירָם לִמְקוֹמָם, עַד שֶׁיַּחֲזִירֵם (טז) לְבַעֲלֵיהֶם. וְאִם הָיוּ הַמָּעוֹת צְרוּרִים וַחֲתוּמִים, אוֹ קְשׁוּרִים קֶשֶׁר מְשֻׁנֶּה, לֹא יִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶם; לְפִיכָךְ, אָבְדוּ אוֹ נִגְנְבוּ אֵינוֹ חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתָן. וְאִם הֻפְקְדוּ (יז) אֵצֶל בַּעַל הַבַּיִת, אֲפִלּוּ הֵם מֻתָּרִים, לֹא יִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶם; לְפִיכָךְ, אָבְדוּ אוֹ נִגְנְבוּ אֵינוֹ חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתָן, וְהוּא שֶׁיִּטְמְנֵם בַּקַּרְקַע כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר (בְּסִימָן רצ''א סט''ו) . וּבַעַל הַבַּיִת שֶׁרֹב עֲסָקָיו בְּרִבִּית, דִּינוֹ כְּשֻׁלְחָנִי, לְפִי שֶׁצָּרִיךְ תָּמִיד לְמָעוֹת. הגה: וְדַוְקָא בְּמָעוֹת מַמָּשׁ, אֲבָל בְּנִסְכָּא שֶׁל כֶּסֶף, לֹא. וּמִיהוּ, הַכֹּל לְפִי הָעִנְיָן. וְאִם (יח) הִרְוִיחַ בַּמָּעוֹת, בֵּין הָיָה לוֹ רְשׁוּת לְהִשְׁתַּמֵשׁ בָּהֶן אוֹ לֹא, אֵין צָרִיךְ (יט) לָתֵת מִן הָרֶוַח לְבַעַל הַפִּקָּדוֹן. מִיהוּ, אִם בָּא בַּעַל הַפִּקָּדוֹן וְאָמַר: תֵּן לִי פִּקְדוֹנִי וַאֲנִי אַרְוִיחַ בָּהֶן לְעַצְמִי, וַהֲלָה מְעַכֵּב בְּיָדוֹ, חַיָּב (כ) לִתֵּן הָרֶוַח מִכָּאן וּלְהַבָּא. אֲבָל אִם אוֹמֵר הַנִּפְקָד: הוֹצֵאתִים בְּעֵסֶק אִם תִּרְצֶה קַבֵּל עָלֶיךָ הָעֵסֶק בֵּין לְשָׂכָר בֵּין לְהֶפְסֵד, הַדִּין עִם (כא) הַנִּפְקָד (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל קַמָּא וס''פ הַמַּפְקִיד) . וְאִם נִתְעַסֵּק בָּהֶן לְצֹרֶךְ בַּעַל הַפִּקָּדוֹן, הָרֶוַח שֶׁלּוֹ. (כב) וְאִם גִּלָּה דַעְתּוֹ שֶׁעָסַק לְצָרְכּוֹ, אוֹ בְּמָקוֹם שֶׁאָסוּר לְהִשְׁתַּמֵשׁ שֶׁמִּסְּתָמָא עָסַק בָּהֶן לְצֹרֶךְ בַּעַל הַפִּקָּדוֹן, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: לְעַצְמִי עָסַקְתִּי, עַד שֶׁיֹּאמַר כֵּן לִפְנֵי עֵדִים (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתקל''ח) .

 באר היטב  (יג) להשתמש. כיון דהמפקיד יודע שחנוני ושולחני צריכין למעות ולא חתמם וקשרם בקשר משונה ודאי אינו מקפיד בשמושן במעותיו. סמ''ע: (יד) קודם. בתוספות בבא מציעא ריש דף כ''ט מוכח דאפי' תובע אותם המפקיד קודם שהוציאם הנפקד א''צ להחזיר אותן המעות עצמן אלא יכול ליתן לו מעות אחרים וע''ש ועמ''ש בסי' ל''ט ר''ס י''ז. ש''ך: (טו) באונסים. והא דבדמי אבידה דג''כ מותר להשתמש בהן וחייב המוצא באונסין אפילו קודם שנשתמש בהן כמ''ש הט''ו בסי' רס''ז סכ''ה כת' הראב''ד דהכא גרע טפי שירא לקנות סחורה בדמי הפקדון שמא יבא המפקיד פתאום ויתבע פקדונו משא''כ בדמי אבידה דבטוח הוא שישהה אצלו זמן מרובה ומה''ט ג''כ ל''ד לשואל מדעת דנתחייב באונסין אפילו עדיין לא שימש בה דשם ניתן לו רשות להשתמש ואינו ירא דבע''ה יבא פתאום לתבוע ממנו עכ''ל הסמ''ע ועיין בש''ך שביאר מה שנ''מ לדינא אם הנפקד מקרי לוה עלייהו או גזלן ע''ש: (טז) לבעליהם. כבר כתבתי לעיל ס''א בהג''ה דשואל שלא מדעת בפקדון חייב באונסים אע''פ שהחזירו למקומו ואע''פ כן הוצרך הרא''ש לחלק דשאני מעות דהכא שלח יד ברשות כיון שמותר לו להשתמש בהן ע''ש בהרא''ש שמבואר כך להדיא. ש''ך: (יז) אצל. עיין בש''ך שהביא דברי ב''י במה שתמה על ר' ירוחם שכת' דאינו נעשה ש''ש בתנאי כו' והוא יישב דבריו ע''ש באורך: (יח) הרויח. עיין בתשו' רשד''ם סי' קנ''ה ובתשו' ן' לב ס''א סי' נ''א וס''ב סי' כ''ו ובתשו' מהר''ם סי' ג' ובתשו' ר''י לבית לוי סי' כ''ז ובתשו' רש''ך ס''ב סי' קי''א: (יט) לתת. מיהו אם רוצה ליתן לו הרשות בידו ואין בזה משום רבית כיון דלאו בתורת הלואה בא לידו כ''כ במרדכי שם וע''ל ס''ס פ''א ומ''ש שם. סמ''ע ועיין בתשו' שבות יעקב ח''א סי' ס''ד): (כ) ליתן. ורש''ל (פ''ק) [פ''ט] דב''ק סי' ל' פסק דאפילו תבעו לדין וא''ל תן לי פקדוני כי יש לי ריוח ברור ומברר דבריו וזה מעכבו פטור דמבטל כיסו לא הוי אלא גרמא ע''ש עוד בדין זה ועיין בנ''י פרק המקבל גבי דורשים לשון הדיוט הביא הירושלמי דמבטל כיסו של חבירו פטור וע''ש וגם בירושלמי ובס' א''א דף ק''ג ע''ד. ש''ך: (כא) הנפקד. דכיון דהוציאה ברשות יכול לומר השתתף עמי גם בהפסד אם תרצה בשכר. סמ''ע: (כב) גילה. עיין בתשו' ן' לב ס''ג סי' קי''ב:

ח הַמַּפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ מָמוֹן אוֹ כֵּלִים חֲשׁוּבִים, וּבָאוּ עָלָיו גַּנָבִים וְקָדַם (כג) וְנָתַן לָהֶם הַפִּקָּדוֹן לְהַצִּיל עַצְמוֹ, אִם הָיָה אָמוּד שֶׁהוּא בַּעַל מָמוֹן, חַיָּב, שֶׁחֶזְקָתוֹ שֶׁבִּגְלָלוֹ בָּאוּ הַגַּנָּבִים וְנִמְצָא זֶה מַצִּיל עַצְמוֹ בְּמָמוֹן חֲבֵרוֹ. וְאִם אֵינוֹ אָמוּד, חֶזְקָתוֹ שֶׁלֹּא בָּאוּ אֶלָּא לְשֵׁמַע הַפִּקָּדוֹן.

 באר היטב  (כג) ונתן. היינו אם לא היו הגנבים יכולים לשלוט בו אבל אם בלא''ה היו מוצאים אותו פטור כן מוכח בהה''מ שמודה בזה להרשב''א וע''ל סי' שפ''ח ס''ד העליתי דגם באנס שאנסוהו להביא ממון פלוני פטור וא''כ בלא''ה ניחא הכא כ''כ הש''ך וע''ש:

ט הֻפְקַד אֶצְלוֹ מָמוֹן שֶׁל פִּדְיוֹן שְׁבוּיִם וּבָאוּ עָלָיו אֲנָסִים וּנְתָנוֹ לָהֶם לְהַצִּיל עַצְמוֹ, אִם לֹא הָיָה מָצוּי (כד) אֶצְלוֹ שָׁם מָמוֹן אַחֵר לִפְדּוֹת עַצְמוֹ בּוֹ, פָּטוּר, שֶׁאֵין לְךָ פִּדְיוֹן שְׁבוּיִם גָּדוֹל מִזֶּה. וְדַוְקָא שֶׁהָיָה מָמוֹן שֶׁל פִּדְיוֹן שְׁבוּיִם סְתָם, אֲבָל אִם הָיָה שֶׁל פִּדְיוֹן שְׁבוּיִם יְדוּעִים, חַיָּב.

 באר היטב  (כד) אצלו. ואף שיש לו ממון במקום אחר מ''מ כיון שבמקום שבאו עליו האנסים אין לו ממון שלו מותר לפדות עצמו בממון פ''ש וא''צ לשלם אח''כ ודומה למ''ש הט''ו בי''ד סי' רנ''ג ס''ד בהולך בדרך ואין לו מה לאכול דמותר לקבל צדקה וא''צ לשלם כשיחזור לביתו ע''ש. סמ''ע:

י הַמַּפְקִיד פֵּרוֹת אֵצֶל חֲבֵרוֹ, הֲרֵי זֶה לֹא יְעָרְבֵם עִם פֵּרוֹתָיו. עָבַר וְעֵרְבָם, יַחְשֹׁב כַּמָּה הָיָה הַפִּקָּדוֹן וְיִרְאֶה כַּמָּה חָסֵר הַכֹּל, וְיַחְשֹׁב חֶסְרוֹן הַפִּקָּדוֹן וְיִתֵּן לוֹ אַחַר (כה) שֶׁיִּשָּׁבַע. הגה: וְכֵן אִם נָתַן לוֹ מָעוֹת לְהוֹלִיכוֹ עַל (כו) אַחֲרָיוּתוֹ, וּנְתָנָן עִם (כז) מָעוֹתָיו, וְנֶאֶבְדוּ מִקְצָת הַמָּעוֹת, הַהֶפְסֵד לְפִי (כח) עֵרֶךְ הַמָּעוֹת. וְדַוְקָא מָעוֹת וְכַיּוֹצֵא בּוֹ שֶׁאֵינוֹ דָּבָר מְסֻיָּם, אֲבָל אִם נָתַן לוֹ לְהוֹלִיךְ טַבָּעִיּוֹת (שֶׁל זָהָב) וְכַיּוֹצֵא בּוֹ, וְעֵרְבָן עִם שֶׁלּוֹ וְנֶאֱבַד אֶחָד מֵהֶן, יָכוֹל הַמֻחְזָק לוֹמַר לַשֶּׁאֵינוֹ מֻחְזָק: דִּלְמָא (כט) שֶׁלְּךָ נֶאֱבַד. וְאִם (ל) שְׁנַיִם הִפְקִידוּ אֵצֶל אֶחָד, וְנֶאֱבַד אוֹ נִגְנַב אֶחָד מֵהֶן, אָזְלֵינָן בָּתַר (לא) רֻבָּא וְכָל דְּפָרִישׁ מֵרֻבָּא קָא (לב) פָרִישׁ (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שי''ד וּתְשׁוּבַת מַיְמוֹנִי סִימָן ס''ח), וְאִם הוּא קָבוּעַ, כְּמֶחֱצָה עַל מֶחֱצָה דָמֵי (שָׁם וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתס''ג) .

 באר היטב  (כה) שישבע. והיינו בשחסרו יותר מהשיעור וכמ''ש בסמ''ע ובב''ח ע''כ צריך לישבע וא''ל דהא הכא וכן בסמוך במעות ה''ל משואיל''מ דהא מחויב לישבע דשל חבירו נאבד ואינו יודע בבירור י''ל דנשבע שנאבד כך וכך ואח''כ אנו מחשבין ואומרים דמסתמא נאבד לפי ערך. ש''ך: (כו) אחריותו. של המפקיד כן הוא להדיא בת''ה שם וכן מוכח מיניה וביה. סמ''ע: (כז) מעותיו. היינו בשק אחד אבל בכיסין חלוקין דינו כטבעיות. ש''ך: (כח) ערך. ואף שאחד מוחזק א''י לומר דלמא שלך נאבד וכן נמי לא אזלינן בתר רובא לומר כל דפריש מרובא פריש אלא חושבים לפי ערך כגון ששלו היו י' ושל חבירו כ' או להפך מפסיד בעל הכ' שני שלישי ההפסד ובעל הי' שליש אחד. שם: (כט) שלך. ואין המוחזק מפסיד כלום ואע''פ ששלו היו הרוב אין הולכין בממון אחר הרוב נגד חזקה כ''כ בת''ה שם ואע''ג דהוא שומר וצריך לישבע ששל חבירו נאבד ואינו יודע בבירור לא אמרינן דהוי בשביל כן משואיל''מ אלא כיון שנשבע או שיש עדים או שמודה לו שנאבדו טבעיות סגי בהכי ומצי למימר דלמא שלך נאבד וכן מוכח להדיא ממ''ש הב''ח סי' רצ''ד ס''ב ע''ש. שם: (ל) שנים. דהשתא ליכא חזקה לשום חד מינייהו אזלינן בתר הרוב ובת''ה שם כת' עוד רבותא דהיכא דהפקידו אצל אחד ושל הנפקד היו רוב כגון שהפקיד ראובן לשמעון י' ולוי מסר לו ה' ושלו היו כ' אע''ג דהנפקד אינו מפסיד כלום מטעם שהוא מוחזק אפ''ה לגבי ראובן אזלינן בתר הרוב וע''ש וכת' בסמ''ע ואם ב' הפקידו כו' זה קאי דוקא במה שסיים דהיינו שהפקידו טבעיות דאילו הפקידו מעות החסרון לכולם לפי ערך וע''ש בת''ה והיינו מעות מעורבים דאילו נתן לו כל אחד מעות בכיס אחד דינו כטבעיות וכן הוא להדי' בתשו' מיימוני. שם: (לא) רובא. דבר הנייד כגון בהמות כ''כ הע''ש ויפה כוון דאל''כ בגניבה ה''ל לקח מן הקבוע. שם: (לב) פריש. וכן הוא בתשו' מהרי''ל סי' קס''ט תשו' מהר''ח א''ז במעשה שהביאו אתרוגים בסל אחד של ד' שותפים לאחד עשרים ולאחד ח' ולאחד ג' ולאחד ב' וסמנו בקשרים של כל אחד ואחד ובא אנס והריקן כולם מן הסל והתיר הקשרים ולקח י' מהם והשאר החזיר להם ועתה נאבדו הסימנים ואינן יודעים של מי נלקחו כל דפריש מרובא פריש והעובד כוכבים מן הרוב לקח דהיינו מאותן שהיו לו כ' כו' עכ''ל ומהרא''י שם הקשה על דבריו ומהרי''ל מיישב דבריו אך מה שהקשה שם מהרי''ל אמאי לא נימא דהוי קבוע נ''ל לתרץ דמיירי שלקח העובד כוכבים אותן י' שלא בפנינו ועיין בי''ד סי' ק''י עכ''ל הש''ך ולפ''ז צ''ע למה כת' לעיל דמיירי דוקא בבהמות דניידי הא בנגנב ג''כ לקח שלא בפניו ודו''ק ועיין באורח חיים סי' שכ''ט וסי' תל''ט:

יא נִסְתַּפֵּק מֵהֶם וְלֹא יָדַע כַּמָּה נִסְתַּפֵּק, יוֹצִיא לוֹ חֶסְרוֹנוֹ לְחִטִּים וּלְאֹרֶז קָלוּף, ד' קַבִּין וּמֶחֱצָה לְכָל כּוּר; לִשְׂעוֹרִים וּלְדֹחַן, ט' קַבִּין לְכָל כּוּר; לְכֻסְמִין וּלְזֶרַע פִּשְׁתָּן בְּגִבְעוֹלָיו וּלְאֹרֶז שֶׁאֵינוֹ קָלוּף, ג' סְאִים לְכָל כּוּר. וְכַמִּדָּה הַזּוֹ לְכָל שָׁנָה וְשָׁנָה.

יב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁמָּדַד לוֹ בִּימוֹת הַגֹּרֶן וְהֶחֱזִיר לוֹ בִּימוֹת הַגֹּרֶן. אֲבָל מָדַד לוֹ בִּימוֹת הַגֹּרֶן וְהֶחֱזִיר לוֹ בִּימוֹת הַגְּשָׁמִים, אֵינוֹ מוֹצִיא חֶסְרוֹנוֹת, מִפְּנֵי שֶׁהֵם מוֹתִירוֹת.

יג וְכֵן מוֹצִיא לוֹ שְׁתוּת לְיַיִן; וּשְׁלֹשָׁה לֹגין שֶׁמֶן לְמֵאָה לֹגִין, לֹג וּמֶחֱצָה שְׁמָרִים וְלֹג וּמֶחֱצָה בֶּלַע. וְאִם הָיָה שֶׁמֶן מְזֻקָּק, אֵינוֹ מוֹצִיא לוֹ שְׁמָרִים. וְאִם הָיוּ הַקַּנְקַנִּים יְשָׁנִים, אֵינוֹ מוֹצִיא לוֹ בֶּלַע.

יד הִפְקִיד אֶצְלוֹ (לג) פֵּרוֹת שֶׁאֵינָם מְדוּדִין, וְעֵרְבָן עִם פֵּרוֹתָיו וְלֹא מְדָדָן, הֲרֵי זֶה (לד) פּוֹשֵׁעַ. וְאִם בַּעַל הַפִּקָּדוֹן אוֹמֵר: כָּךְ וְכָךְ הָיוּ, וְשׁוֹמֵר אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, יְשַׁלֵּם בְּלֹא שְׁבוּעָה, שֶׁהֲרֵי חִיֵּב עַצְמוֹ בְּתַשְׁלוּמִין וְאֵינוֹ יוֹדֵע כַּמָּה הוּא חַיָּב, וְנִמְצָא חַיָּב שְׁבוּעָה שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע.

 באר היטב  (לג) פירות. ומסיק הרא''ש פרק שבועת הדיינים דאף בפחות מש''פ קרוי פירות ומשמע שם להדיא מדבריו דמפרש שהרמב''ם מיירי שאומר בהדיא יודע אני שהיו הפירות שוים פרוטה יותר ואיני יודע כמה והביאו הטור סס''ז ולפע''ד אין כן דעת הרמב''ם אלא דאף בהודה בסתם בפירות אין הודאתו בפחות מש''פ וכבר הארכתי לעיל סי' ע''ב סי''ב להשיג על דברי הרא''ש בזה ע''ש ובתשו' רש''ך ח''ב סי' י''ז ובתשו' רשד''ם סי' ס''ט. ש''ך: (לד) פושע. פי' ומש''ה אם אחר שעירבן בא המפקיד ואמר לנפקד החזיר לי פקדוני שכך וכך היה והשומר אומר איני יודע כו' ושם ברמב''ם התחיל בדין זה וכת' עליו ז''ל שומר שנתחייב לשלם ואמר איני יודע כמה והמפקיד טוען ברי נוטל בלא שבועה כו' וזהו הדין שכתבו הט''ו בר''ס רצ''ח והרא''ש אף שחולק בדין ההוא מודה בדין זה וכמ''ש הטור וה''ט דכאן ערבו בידים והוי פשיעה טפי עכ''ל הסמ''ע וכן מחלק הה''מ ומביאו ב''י עוד נ''ל לחלק והוא העיקר בדעת הרא''ש דאינו חולק התם אלא בהפקיד אצלו בשק מטעם דמעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק מה שיש בשקים ומרצופים משא''כ הכא ועמש''ל סי' ע''ב סי''ב מיהו לענין הלכה כבר העליתי שם כהרמב''ם. שם:

טו לֹא עֵרְבָם עִם פֵּרוֹתָיו, אַף עַל פִּי שֶׁחֲסֵרִים וּמִתְמַעֲטִים וְהוֹלְכִין, לֹא יִגַּע בָּהֶם. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁחָסְרוּ חִסָרוֹן הָרָאוּי לָהֶם בְּכָל שָׁנָה, אֲבָל אִם חָסְרוּ יוֹתֵר מִכְּדֵי חֶסְרוֹנָן, אִם בַּעַל הַפִּקָּדוֹן בָּעִיר, יוֹדִיעֶנּוּ. וְאִם אֵינוֹ בָּעִיר, מוֹכְרָן בְּבֵית דִּין.

טז הַמַּפְקִיד פֵּרוֹת אֵצֶל חֲבֵרוֹ, וְהִרְקִיבוּ; דְּבַשׁ, וְנִפְסַד; יַיִן, וְהֶחֱמִיץ; עוֹשֶׂה תַּקָּנָה לְבַעַל הַפִּקָּדוֹן אִם אֵינוֹ בָּעִיר, וּמוֹכְרָן בְּבֵית דִּין. אַף עַל פִּי שֶׁעָמְדוּ בְּהֶפְסֵדָן וְאֵין הַהֶפְסֵד (פוֹסֵק) [פּוֹשֶׁה] בָּהֶם, הֲרֵי הַסַלִּים וְהַקַּנְקַנִּים מוֹסִיפִים הֶפְסֵד.

יז הַמַּפְקִיד חָמֵץ אֵצֶל חֲבֵרוֹ וְהִגִּיעַ הַפֶּסַח, הֲרֵי זֶה לֹא יִגַּע בּוֹ עַד שָׁעָה חֲמִישִׁית בְּיוֹם י''ד. מִכָּאן וְאֵילָךְ יוֹצֵא וּמוֹכֵר בַּשּׁוּק לִשְׁעָתוֹ, מִפְּנֵי הֲשָׁבַת אֲבֵדָה לַבְּעָלִים.

יח וְהוּא הַדִּין לִשְׁאָר פִּקְדוֹנוֹת, שֶׁלֹּא יִגַּע בָּהֶם אַף עַל פִּי שֶׁהוּא יוֹדֵעַ בְּוַדַּאי שֶׁיּוּזְלוּ בִּזְמַן פְּלוֹנִי אוֹ יֶאֱנֹס אוֹתָם הַמֶּלֶךְ, שֶׁמָּא יָבֹאוּ בַּעֲלֵיהֶם קֹדֶם וְיִטְּלוּ מִמֶּנּוּ:

יט כָּל הַמּוֹכֵר פִּקָּדוֹן עַל פִּי בֵּית דִּין, הֲרֵי זֶה מוֹכֵר לַאֲחֵרִים וְאֵינוֹ מוֹכֵר לְעַצְמוֹ, מִפְּנֵי (לה) הַחֲשָׁד. וְהַדָּמִים יִהְיוּ מֻנָּחִים אֶצְלוֹ. וְיֵשׁ לוֹ רְשׁוּת לְהִשְׁתַּמֵשׁ בָּהֶם, לְפִיכָךְ, הֲרֵי הוּא עֲלֵיהֶם שׁוֹמֵר (לו) שָׂכָר אַף עַל פִּי שֶׁעֲדַיִּין לֹא נִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶם.

 באר היטב  (לה) החשד. עמ''ש בזה בסי' ר''צ ס''ק י''ב ע''ש: (לו) שכר. אבל פטור באונסין ע''ל ס''ז ומ''ש שם ס''ק ט''ו ע''ש:

כ הַמַּפְקִיד סֵפֶר תּוֹרָה אֵצֶל חֲבֵרוֹ, גּוֹלְלוֹ פַּעַם אַחַת לְי''ב (לז) חֹדֶשׁ. וְאִם כְּשֶׁהוּא גוֹלְלוֹ פְּתָחוֹ וְקָרָא בּוֹ, (לח) מֻתָּר; אֲבָל לֹא יִפְתַּח בִּגְלַל עַצְמוֹ וְיִקְרָא. וְהוּא הַדִּין שְׁאָר סְפָרִים. וְאִם פָּתַח (וְקָרָא) וְגָלַל בִּגְלַל עַצְמוֹ, הֲרֵי שָׁלַח יַד בַּפִּקָּדוֹן וְנִתְחַיֵב בָּאֳנָסִים. הגה: וּכְמוֹ שֶׁאָסוּר לִקְרוֹת מִמֶּנּוּ, כָּךְ אָסוּר לְהַעְתִּיק מִמֶּנּוּ אוֹת אַחַת. וְהָנֵי מִלֵּי בְּעַם הָאָרֶץ; אֲבָל תַּלְמִיד חָכָם שֶׁאֵין לוֹ סֵפֶר כַּיּוֹצֵא בָּזֶה, מֻתָּר לִקְרוֹת וּלְהַעְתִּיק מִמֶּנּוּ, כִּי וַדַּאי אַדַּעְתָּא דְהָכִי הִפְקִידוֹ (לט) אֶצְלוֹ (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק הַמַּפְקִיד) . וּבִמְקוֹם בִּטוּל תּוֹרָה, שֶׁאֵין סְפָרִים נִמְצָאִים, יְכוֹלִין בֵּית דִּין לָכֹף לְאֶחָד לְהַשְׁאִיל סְפָרָיו לִלְמֹד מֵהֶן, וּבִלְבַד שֶׁיְּשַׁלְּמוּ לוֹ מַה שֶּׁיִּתְקַלְקְלוּ הַסְּפָרִים (הָרֹא''שׁ כְּלָל צ''ג סִימָן ג') .

 באר היטב  (לז) חודש. והיינו לצורכה כדי שלא יתעפש ואם גוללו תוך ל' יום אינו לצורכה אלא לצורכו ללמוד תורה עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך דסירכא דלישנא דהטור נקט דלהמחבר הל''ל ואם גוללו תוך יב''ח כו' וכת' עוד ואע''ג דגבי מציאה בסי' רס''ז ס''כ פסק המחבר ל' יום י''ל דמפקיד שאני כיון שמפקידו מדעת ולא אמר שצריך לגוללו כל ל' יום סגי ביב''ח מיהו דעת הטור דגם כאן צריך לגוללו כל ל' יום והמחבר אזיל לטעמיה שכת' בב''י שדעת הרי''ף והרא''ש כהרמב''ם אבל באמת לא מוכח מידי מדבריהם כמ''ש הב''ח וכן דעת רש''י דמפקיד דמי למציאה ומתני' ראב''י הוא וכ''נ עיקר דהשתא קי''ל כסתם מתני' וכראב''י דמשנתו קב ונקי וכ''פ הב''ח וכ''נ דעת המע''מ עכ''ל: (לח) מותר. ע''ל סי' רס''ז כמה חלוקי דינים בענין היתר קריאתה דהיינו שלא יקרא מתוכה דבר שלא למד מעולם כו' ונרא' דה''ה כאן אלא דלא נחית להכי ולא בא רק ללמדנו אימת מקרי שולח יד להעמיד ברשותו לענין אונסין. סמ''ע: (לט) אצלו. דומיא דהפקיד מעות אצל שולחני וחנוני בס''ז ומינה דאם צרר וחתם הספר בקשר משונה דגילה דעתו דקפיד בקריאתו ואז ודאי לא ניחא ליה ומקרי שולח יד בקריאתו וכ''ש בהעתקתו מתוכו מיהו המרדכי כת' בס''פ המפקיד והביאו הב''י וד''מ אהא דכת' דת''ח מותר להעתיק וללמוד מתוכו כו' מסיק ז''ל ואפשר הטעם משום דאמרינן במדרש משלי אל יבוזו לגנב כו' שאין לבזות למי שגונב ד''ת ומעתיקו ע''כ ולה''ט משמע דמותר אפילו ידעינן ביה דקפיד מיהו הרמ''א השמיטו ואדרבה כת' ודאי אדעתא דהכי כו' ומזה מוכח דאם ידעינן דקפיד אסור גם המרדכי לא כת' אלא בלשון אפשר ובע''ש ערבב הדברים כו' ודבריו סותרין זא''ז וצ''ע עכ''ל הסמ''ע ועיין בש''ך שהסכים לדעת הע''ש ודעתו שאע''פ שזה מקפיד על ההעתקה מ''מ מותר להעתיק מטעם דלא יבוזו כו' וכת' שכן נ''ל עיקר עיין שם שהאריך בזה:

כא הִפְקִיד אֶצְלוֹ כְּסוּת, מְנַעֲרָהּ בְּעִנְיָן שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן רס''ז.

כב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּפִקָּדוֹן שֶׁהָלְכוּ בְּעָלָיו לִמְדִינַת הַיָּם. אֲבָל הָיוּ עִמּוֹ בְּאוֹתָהּ הָאָרֶץ, הֲרֵי זֶה לֹא יִגַּע בּוֹ אַף עַל פִּי שֶׁיֹּאבַד:

---

סימן רצג - מתי ניתן הפקדון לתבע, ואם יכול להחזירו (בכל מקום), ובו ד' סעיפים

א אֵין הַמַּפְקִיד יָכוֹל לִתְבֹּעַ הַפִּקָּדוֹן אֶלָּא בְּמָקוֹם (א) שֶׁהִפְקִידוֹ לְשָׁם, שֶׁאִם הִפְקִידוֹ אֶצְלוֹ בִּטְבֶרְיָא אֵינוֹ יָכוֹל (ב) לְתוֹבְעוֹ בְּצִפּוֹרִי. אֲבָל בְּכָל מָקוֹם שֶׁיִּרְצֶה הַנִּפְקָד לְהַחֲזִיר לַמַּפְקִיד פִּקְדוֹנוֹ, צָרִיךְ לְקַבְּלוֹ. אֲפִלּוּ נְתָנוֹ לוֹ בְּעַל (ג) כָּרְחוֹ חֲשִׁיבָה נְתִינָה, וּפָטוּר. וְדַוְקָא שֶׁנְּתָנוֹ לוֹ. אֲבָל אִם אָמַר לְהָבִיא לוֹ וְהַמַּפְקִיד הָלַךְ לוֹ, חַיָּב הַנִּפְקָד (מָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁאָחֲזוֹ) . וְאִם הִפְקִידוֹ אֶצְלוֹ (ד) לִזְמַן יָדוּעַ, אֵינוֹ יָכוֹל לְהַכְרִיחוֹ לְקַבְּלוֹ מִמֶּנּוּ תּוֹךְ הַזְּמַן:

 באר היטב  (א) שהפקידו. ובהלואה אין הדין כן כמ''ש הט''ו בר''ס ע''ד שם נתבארו כל חלוקי דינים ועמ''ש הש''ך בזה ע''ש: (ב) לתובעו. פי' שיוליכנו לצפורי או יתן לו דמי שויו אלא צריך ללכת אחריו לטבריא כ''כ הש''ג פ' הגוזל ע''ש. ש''ך: (ג) כרחו. עמ''ש הט''ו בסי' ק''כ בענין פרעון המלוה בע''כ דיש בו חלוקי דינים. סמ''ע: (ד) הזמן. אפי' ביישוב כ''כ בש''ג שם ופשוט הוא וכן משמע בסמ''ע ועמ''ש בסי' ע''ד ובס''ס ק''כ. ש''ך:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּיִשּׁוּב. אֲבָל אִם הִפְקִיד אֶצְלוֹ בְּיִשּׁוּב וְהֵבִיא פִקְדוֹנוֹ בַּמִּדְבָּר, אֵינוֹ מְקַבְּלוֹ מִמֶּנּוּ, אֶלָּא יֹאמַר לוֹ: הֲרֵי הוּא (ה) בְּאַחֲרָיוּתְךָ עַד שֶׁתַּחֲזִירֶנּוּ לִי בְּיִשּׁוּב כְּדֶרֶךְ שֶׁהִפְקַדְתִּיו אֶצְלְךָ בְּיִשּׁוּב. וְאִם כְּשֶׁהִפְקִידוֹ אֶצְלוֹ, אָמַר לוֹ: אֲנִי רוֹצֶה לָצֵאת לַמִּדְבָּר, וְהֵשִׁיב הַנִּפְקָד: גַּם אֲנִי רוֹצֶה (ו) לֵילֵךְ לַמִּדְבָּר, הָוֵי כְּאִלּוּ פֵּרַשׁ לוֹ עַל מְנָת שֶׁאַחֲזִירֶנּוּ לְךָ בַּמִּדְבָּר, וְיָכוֹל לְהַחֲזִיר לוֹ בַּמִּדְבָּר. (ז)

 באר היטב  (ה) באחריותך. ובטור כת' דאם הנפקד מקבל עליו אחריות צריך המפקיד לקבלו במדבר ובודאי גם הרמב''ם מודה בזה דאז ה''ל מדבר כישוב וכן מוכח בב''י ע''ש עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך דבתוספתא פ''י דב''ק איתא דהאבידה חוזרת לבעלים בכל מקום ונ''ל הטעם שהרי לא הפקידו אצלו מדעתו מיהו היינו דוקא כשמחזירה ליד הבעלים הא לא''ה בעינן מקום המשתמר ברשות הבעלים כמו שכתבתי בר''ס רס''ז עכ''ל: (ו) לילך. ורש''ל פ''י דב''ק סי' נ''ד פסק דבעי ג''כ שיאמר אי בעינא אהדר לך ע''ש. ש''ך: (ז) המפקיד. עיין בתשו' רשד''ם סי' מ''ו ותכ''ד ובתשו' מהר''א ששון סי' צ''ו:

ג הַמַּפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ וְהָלַךְ בַּעַל הַפִּקָּדוֹן לִמְדִינַת הַיָּם, וְהַנִּפְקָד רוֹצֶה לְפָרֵשׁ בַּיָּם אוֹ לָצֵאת בְּשַׁיָּרָא, אִם בָּא וְהֵבִיא הַפִּקָּדוֹן לְבֵית דִּין, נִפְטַר מֵאַחֲרָיוּת שְׁמִירָתוֹ, שֶׁאֵין אוֹסְרִים זֶה בִּמְדִינָה זוֹ מִפְּנֵי פִקָּדוֹן שֶׁל זֶה שֶׁהָלַךְ, וְאֵין אוֹמְרִים לוֹ לְהוֹלִיכָה עִמּוֹ, שֶׁמָּא יֶאֱרַע לוֹ אֹנֶס וְיִהְיֶה חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ, וּבֵית דִּין מַפְקִידִים בְּיַד אָדָם נֶאֱמָן אֶצְלָם, מִפְּנֵי הֲשָׁבַת אֲבֵדָה לַבְּעָלִים. הגה: וְאִם לֹא הָיָה יָכוֹל לְהַנִּיחוֹ בְּיִשּׁוּב, וְהֻצְרַךְ לְהוֹלִיכוֹ עִמּוֹ לַמִּדְבָּר מִכֹּחַ סַכָּנָה אוֹ מִכֹּחַ שׁוֹמֵר שֶׁמָּסַר לְשׁוֹמֵר, וְנֶאֱנַס מִיָּדוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים (ח) דְּפָטוּר הַנִּפְקָד (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל) .

 באר היטב  (ח) דפטור. כת' רש''ל שם סי' נ''ג דאם הוליכו הנפקד דרך יער שאין בו סכנה גדולה ונגזל שם פטור אבל אם הי' ישן וחבלוהו וגזלו חייב ואם העובד כוכבים מודה שחבלו (אין) [אם] דין עובד כוכבים שהנחבל נשבע ונוטל וחייב הנפקד להוציא ממונו ואם הלסטים מגזם לו אינו חייב להוציא וע''ש ש''ך:

ד שָׁלַח לוֹ פִּקְדוֹנוֹ עַל יְדֵי אַחֵר, בֵּין שֶׁאָמַר לוֹ: (ט) הוֹלֵךְ לוֹ, אוֹ: תֵּן לוֹ פִּקְדוֹנוֹ, חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ עַד שֶׁיַּגִּיעַ לְיַד הַבְּעָלִים, כֵּיוָן שֶׁבַּעַל הַפִּקָּדוֹן לֹא עֲשָׂאוֹ שָׁלִיחַ לְהָבִיא לוֹ. לְפִיכָךְ, אִם בָּא לַחֲזֹר וְלִטֹּל מִיַּד הַשָּׁלִיחַ, רַשַּׁאי. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁלֹּא הֻחְזַק הַנִּפְקָד כַּפְרָן. אֲבָל הֻחְזַק כַּפְרָן, זָכָה הַשָּׁלִיחַ מִיָּד בִּשְׁבִיל הַמַּפְקִיד, וְאֵין הַנִּפְקַד יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִטְּלוֹ מִיָּדוֹ; וּמִכָּל מָקוֹם חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ עַד שֶׁיַּגִּיעַ לְיַד הַמַּפְקִיד וְע''ל סִימָן רצ''א סכ''א אִם הֶחֱזִיר לְאֵשֶׁת הַמַּפְקִיד. וְיֵשׁ מִי (י) שֶׁאוֹמֵר, דְּהוּא הַדִּין נַמֵּי אֲפִלּוּ לֹא הֻחְזַק כַּפְרָן, אֶלָּא שֶׁהָיָה (יא) רָגִיל בַּעַל הַפִּקָּדוֹן לְהַפְקִיד לְזֶה שֶׁהֻפְקַד אֶצְלוֹ עַתָּה בָּאַחֲרוֹנָה. וְכֵן נַמֵּי אִי (יב) שְׁדַר לֵהּ: פְּלַנְיָא גַבְרָא מְהֵימְנָא הוּא, אַף עַל גַּב דְּלָא פְטָרֵהּ, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ וְחַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ:

 באר היטב  (ט) הולך. פי' אע''ג דבמתנה ובשאר ענינים הולך לא הוי כזכי וכמ''ש הט''ו בסי' קכ''ה ובסי' רמ''ג ע''ש מ''מ בהלואה ופקדון הוי הולך כלשון זכי וה''ט כיון דהממון כבר הוא של המלוה או המפקיד בלשון כל דהו שאומר הלוה או הנפקד לשליש שמסרו הממון לידו יצא מרשותן לגמרי וזכה הלה להמפקיד או להמלוה לענין שאם הנפקד הוחזק כפרן דא''י לחזור בו ובהלואה אפילו אינו הוחזק כפרן כמ''ש בר''ס קכ''ה ע''ש. סמ''ע: (י) שאומר. ולעיל סי' קכ''ה ס''ב כ''כ בפשיטות וע''ש: (יא) רגיל. דודאי ניחא למפקיד שגם עתה ישאר בידו ולכאור' נרא' דהיינו דוקא כשאצל זה הנפקד שהיה הפקדון בידו לא הי' המפקיד רגיל להפקיד דאל''כ מאי אולמא האי מהאי עכ''ל הסמ''ע אבל באמת ז''א אלא אפילו רגיל להפקיד אצלו גם כן מ''מ כיון שהמשלח א''י לומר עתה אין רצונו של המפקיד שיהא פקדונו ביד אחר א''י לחזור בו כן משמע בש''ס ופוסקים ועוד ראיה דהא גבי הלואה בכל ענין א''י לחזור בו אע''ג דלא אולמא האי מהאי. ש''ך: (יב) שדר. דמדשדר ליה ש''מ דניחא ליה שישלח פקדונו ע''י וזכות הוא לו הנתינה לידו מש''ה אינו רשאי לחזור בו ומ''מ כיון דלא עשאו שליח נשאר האחריות על הנפקד. סמ''ע:

---

סימן רצד - הכופר בפקדון או שטוען נגנב, ובו ו' סעיפים

א תְּבָעוֹ הַפִּקָּדוֹן וְכָפַר בּוֹ, (א) מִיָּד נַעֲשָׂה עָלָיו גַּזְלָן, וְחַיָּב בְּאֹנָסִים וּפָסוּל לְעֵדוּת וְלִשְׁבוּעָה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁבְּשָׁעָה שֶׁכָּפַר בּוֹ הָיָה בִרְשׁוּתוֹ. אֲבָל אִם אֵין עֵדִים, לֹא, שֶׁמָּא נֶאֱבַד מִמֶּנּוּ, וְאָמַר: אֶכְפֹּר בּוֹ וְאֶדְחֶנּוּ עַד שֶׁאֶמְצָאֶנּוּ וְאַחֲזִירֶנּוּ לוֹ.

 באר היטב  (א) מיד. פי' אפילו קודם שנשבע על כפירתו וכמ''ש הט''ו בס''ס זה ובר''ס ע''ה בכופר בהלואה מבואר דאינו נעשה עליו גזלן ואין נ''מ בזה דהרי עכ''פ חייב באונסין עכ''ל הסמ''ע ומ''מ נ''מ לענין שנעשה חשוד כדלעיל סי' צ''ב ס''ד. ש''ך:

ב לֹא כָפַר בּוֹ, אֶלָּא טָעַן: נִגְנַב, אוֹ: נֶאֱבַד, אִם אָמַר שֶׁאֵרַע הַדָּבָר בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ עֵדִים מְצוּיִים, יָבִיא רְאָיָה בְּעֵדִים לִדְבָרָיו וְיִפָּטֵר אֲפִלּוּ מִשְּׁבוּעָה. וְאִם לֹא יָבִיא עֵדִים לִדְבָרָיו, יְשַׁלֵּם. וְאִם הוּא בְּמָקוֹם שֶׁאֵין עֵדִים מְצוּיִים, יִשָּׁבַע שֶׁהוּא (ב) כִּדְבָרָיו, וּמְגַּלְגְּלִין עָלָיו בִּשְׁבוּעָתוֹ שֶׁלֹּא (ג) פָשַׁע בִּשְׁמִירָתוֹ אֶלָּא שֶׁשְּׁמָרוֹ כְּדֶרֶךְ הַשּׁוֹמְרִים וְשֶׁלֹּא שָׁלַח בּוֹ יָד קֹדֶם לָכֵן, שֶׁאִם שָׁלַח בּוֹ יָד קֹדֶם לָכֵן (ד) לֵהָנוֹת מִמֶּנּוּ נִתְחַיֵּב אֲפִלּוּ נֶאֱנַס. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ אִכָּא עֵדִים שֶׁנִּגְנַב אוֹ נֶאֱבַד צָרִיךְ לִשָּׁבַע שֶׁלֹּא פָשַׁע, וּמְגַּלְגְּלִין עָלָיו שֶׁלֹּא שָׁלַח בָּהּ יָד. אֲבָל אִי אִכָּא עֵדִים שֶׁלֹּא פָשַׁע, אֵין צָרִיךְ לִשָּׁבַע שֶׁלֹּא שָׁלַח בָּהּ יָד (טוּר בְּשֵׁם הַיְרוּשַׁלְמִי וְהָרֹא''שׁ וְרַמְבַּ''ם בְּפֶרֶק ו' דִּשְׁאֵלָה) . (ה)

 באר היטב  (ב) כדבריו. שאינו ברשותו שנגנב או שנאבד ושבועת אינו ברשותו היא דאורייתא כיון דבשבועה זו פוטר עצמו מתשלומין והכי מוכח בש''ס פ' הגוזל סוף דף ק''ז וריש ב''מ ע''ש אבל שבועה דאינו ברשותו דלקמן סי' רצ''ה היא מדרבנן כיון שמשלם ומשביעין אותו שאינו ברשותו מחשש דשמא עיניו נתן בו. שם: (ג) פשע. כת' רבינו ירוחם דלא סגי כשישבע שנעשה שלא בכונה דלשון זה משמע דמודה שפשע ולא נזהר לשומרו כראוי אלא שלא עשה כן בכונה והכי איתא להדיא בש''ס ס''פ האומנין ובהרא''ש שם וכ''כ הב''ח. שם: (ד) ליהנות. כת' הש''ך דמזה משמע כפרש''י בפי' שלא שלחתי בה יד דהיינו לעשות בה מלאכה או שאר הנאה ולא כפר''ת שמפרש שלא אכלה וכן משמע דעת הפוסקים וכן נ''ל עיקר מדאמרינן ס''פ המפקיד בהא קמפלגי מ''ס שליחות יד צריכה חסרון ומ''ס א''צ והכי קי''ל דא''צ חסרון משמע דלכ''ע לשון שליחות יד היינו לעשות בה מלאכה או שאר הנאה ובהכי ניחא קושית הב''ח למה השמיט הטור פירוש ר''ת כו' ע''ש מה שהשיג עוד על הב''ח ועיין בתשו' מהרי''ט ס''ס ע''א וע''ל ר''ס רצ''ב: (ה) זה. עיין בתשו' מבי''ט ח''ב סי' רפ''ט ורצ''ב ובתשו' רשד''ם סי' תל''ח:

ג זֶה שֶׁאָמַרְנוּ שֶׁבְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ עֵדִים מְצוּיִים אִם לֹא הֵבִיא עֵדִים שֶׁיָּעִידוּ כִּדְבָרָיו יְשַׁלֵּם, הָנֵי מִלֵּי בְּמִידִי דְשָׁלְטָא בֵהּ עֵינָא, כְּגוֹן מַעֲבִיר חָבִית בַּשּׁוּק וְכַיּוֹצֵא בּוֹ. אֲבָל מִלְּתָא דְעָבִיד דְּמִתְרָמֵי דְּלָא שָׁלְטָא בֵהּ עֵינָא, כְּגוֹן מַאן דְּנָקַט חֶפְצָא בְּיָדֵהּ, דְּאֶפְשָׁר שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁרַבִּים מְצוּיִים שָׁם לִתְרַע אֹנְסָא וְלֹא יַרְגִּישׁוּ בּוֹ בְנֵי אָדָם, דִּינוֹ כְּמָקוֹם שֶׁאֵין עֵדִים מְצוּיִים.

ד מִי שֶׁהִפְקִידוּ אֶצְלוֹ גְּלִימָא וְטוֹעֵן שֶׁנֶּאֶנְסָה, וְהֵבִיא עֵדִים שֶׁנֶּאֱנַס לוֹ גְּלִימָא, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא יָדְעוּ אִם הָיְתָה גְּלִימַת הַמַּפְקִיד, (ו) פָּטוּר. כֵּיוָן שֶׁאִלּוּ הָיְתָה גְּלִימָא בְּיָדוֹ וּמַפְקִיד אוֹמֵר: לֹא זוֹ הִיא, וְנִפְקָד אוֹמֵר: זוֹ הִיא, נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת; וְאִם הַמַּפְקִיד אוֹמֵר: שֶׁמָּא, וְהַנִּפְקָד אוֹמֵר: בָּרִי, אֲפִלּוּ הֶסֵת לֵיכָּא; וְהָכָא כֵּיוָן דְּמַפְקִיד לָא יָדַע הַאי גְלִימָא דְאִתְנִיס אִי דִידֵהּ הִיא אוֹ לֹא, נִפְקָד מְהֵימָן.

 באר היטב  (ו) פטור. נ''ל דהיינו דוקא כשהעדים אומרים גלימא כזו ממש ששואל המפקיד ראינו שנאנסה אבל לא ידעו שהיה של מפקיד וכן מדוקדק יותר מלשון הרמ''ה שבטור שכת' ומביא עדים כו' ע''ש אבל אם אומרים ידענו שנאנס לו גלימא אבל לא ידענו אם הי' ממש כזה ששואל המפקיד צריך לישבע ובזה ניחא דל''ק מה שהקשה הב''ח על הרמ''ה מפרק המפקיד גבי שיש עדים שנשרפה כו' ובלא''ה לק''מ ע''ש ודוק. ש''ך:

ה אִם הִתְנָה הַנִּפְקָד שֶׁיְּהֵא פָטוּר מִשְּׁבוּעָה, תְּנָאוֹ קַיָּם.

ו נִגְנָב הַפִּקָּדוֹן בְּאֹנֶס וְאַחַר כָּךְ הֻכַּר הַגַּנָּב, אֶחָד שׁוֹמֵר שָׂכָר וְאֶחָד שׁוֹמֵר חִנָּם עוֹשֶׂה דִין עִם הַגַּנָּב וְאֵינוֹ נִשְׁבָּע. קָדַם וְנִשְׁבַּע וְאַחַר כָּךְ הֻכַּר הַגַּנָּב, אִם שׁוֹמֵר חִנָּם הוּא, רָצָה עוֹמֵד בִּשְׁבֻעָתוֹ, רָצָה עוֹשֶׂה דִין עִם הַגַּנָּב; וְאִם שׁוֹמֵר שָׂכָר הוּא, עוֹשֶׂה עִמּוֹ דִּין. הגה: רְאוּבֵן הִמְצִיא חוֹב בָּטוּחַ לְשִׁמְעוֹן וְקִבֵּל שָׂכָר עַל הַסַּרְסָרוּת, וְאַחַר כָּךְ נִתְקַלְקֵל הַחוֹב וּצְרִיכִין לְהִשְׁתַּדֵּל עִם הַשַּׂר בְּעַד הַחוֹב, וְשִׁמְעוֹן רוֹצֶה שֶׁרְאוּבֵן יַטְרִיחַ אוֹתָהּ טִרְחָא הוֹאִיל וְקִבֵּל שָׂכָר מִן הַחוֹב, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהַדִּין עִם שִׁמְעוֹן, דֻּמְיָא (ז) דְהֻכָּר הַגַּנָּב (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שכ''ד) .

 באר היטב  (ז) דהוכר. ואני מצאתי בב''י ס''ס של''ה שכת' דדברי ת''ה מגומגמין בעיניו ודקדקתי לפע''ד וראיתי שהדין עמו דל''ד להוכר הגנב שהי' שומר עליו ונגנב ממנו מביתו ורשותו ודאי מחויב לעשות כל מה דאפשר להחזירו לבעליו כיון שהי' ש''ש משא''כ הכא ועוד שאני התם כיון דלא נפטר אלא בשבועה ואפשר דאם הביא עדים שנגנב באונס והוכר הגנב פטור וה''ה הכא בחוב של שמעון וגם בת''ה גופיה שם כת' דלפי סברת הלב יראה דלא יתחייב ראובן כלל לטרוח אלא שסיים אח''כ אמנם אשכחן בש''ס ממש כה''ג גבי הוכר הגנב כו' וכיון שנתבאר שאין ראיה מהש''ס אם כן מסתברא דאין ראובן חייב לטרוח עכ''ל הש''ך:

---

סימן רצה - שלם הנפקד, כיצד משביעין אותו, ובו ג' סעיפים

א שׁוֹמֵר חִנָּם שֶׁאָמַר: (א) הֲרֵינִי מְשַׁלֵּם וְאֵינִי נִשְׁבָּע, אִם הָיָה הַפִּקָּדוֹן דָּבָר שֶׁכָּל מִינוֹ שָׁוֶה (ב) וּמָצוּי בַּשּׁוּק לִקְנוֹת כְּמוֹתוֹ, כְּגוֹן פֵּרוֹת, אוֹ יְרִיעוֹת שֶׁל צֶמֶר וְשֶׁל פִּשְׁתָּן הַשָּׁווֹת בְּכָל עִנְיָנָם, אוֹ קוֹרוֹת שֶׁאֵינָם מְצֻיָּרוֹת, וְכָל כַּיּוֹצֵא בָהֶם, הֲרֵי זֶה מְשַׁלֵּם וְאֵינוֹ נִשְׁבָּע. אֲבָל אִם הָיָה הַפִּקָּדוֹן (בְּהֵמָה אוֹ) בֶּגֶד מְצֻיָּר אוֹ כְּלִי מְתֻקָּן אוֹ דָּבָר שֶׁאֵינוֹ מוֹצֵא לִקְנוֹת כְּמוֹתוֹ בַּשּׁוּק, חוֹשְׁשִׁין שֶׁמָּא עֵינָיו נָתַן בּוֹ, וּמַשְׁבִּיעִים אוֹתוֹ בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁאֵינוֹ בִרְשׁוּתוֹ, וְאַחַר כָּךְ (ג) מְשַׁלֵּם. וְהוּא הַדִּין לִשְׁאָר הַשּׁוֹמְרִים, כְּגוֹן הַשּׁוֹאֵל שֶׁאָמַר: מֵתָה, אוֹ: נִגְנְבָה, וְשׁוֹמֵר שָׂכָר וְהַשּׂוֹכֵר שֶׁאָמְרוּ: נִגְנְבָה, אוֹ: אָבְדָה, אַף עַל פִּי שֶׁהֵם חַיָּבִים לְשַׁלֵּם מַשְׁבִּיעִים אוֹתָם שְׁבוּעָה שֶׁאֵינָהּ בִּרְשׁוּתָם וְאַחַר כָּךְ מְשַׁלְּמִים דְּמֵי הַבְּהֵמָה אוֹ הַחֵפֶץ, שֶׁאָנוּ חוֹשְׁשִׁים לוֹ שֶׁמָּא עֵינָיו נָתַן בָּהּ. וְאִם אָמְרוּ הַבְּעָלִים: יֶתֶר עַל זֶה הָיָה שָׁוֶה, כּוֹלֵל בִּשְׁבֻעָתוֹ שֶׁאֵינוֹ שָׁוֶה אֶלָּא כָּךְ וְכָךְ.

 באר היטב  (א) הריני. וכת' הרא''ש אע''פ ששילם צריך לישבע שאינו ברשותו ולא אמרינן שמחל לו השבועה במה שקבל התשלומין דמסתברא טפי למימר שקבל התשלומין שלא יחזור בו ומה שהקש' הב''ח עליו דהא א''י לחזור בו משקבל עליו בב''ד לשלם לק''מ דה''ק שהמפקיד סובר שיחזור בו ויצטרך אח''כ לאוקמי בדינא ודיינא לכך קבל המעות וכ''כ במע''מ וכן עיקר ואף הרי''ף והרמב''ם ושאר פוסקים לא נחלקו אהרא''ש בזה ומ''ש הריני משלם כו' אורחא דמלתא נקטו דמשביעין אותו תחלה ואחר כך משלם דשמא ע''י השבועה יפרוש ויתן גוף החפץ ולא יצטרך לשלם אבל אה''נ דאם שילם מתחלה דמכל מקום צריך לישבע שאינו ברשותו ודלא כהב''ח. ש''ך: (ב) ומצוי. נקט ב' ענינים הא' דצריך שיהי' דבר שמינו מצוי בשוק לקנותו והב' שהדבר שמצוי לקנות יהי' במינו שוה לו דאם חסר א' מהשנים חיישינן שמא עיניו נתן בו דאף שכל שבמינו שוה לו מ''מ אינו מצוי לקנותו ואם מצוי לקנותו ואינו שוה לו בציור ג''כ יש לחוש שנתן עיניו במצויר כזה כ''כ הסמ''ע ועיין בתשו' הגאון ח''צ ז''ל סי' כ''ט: (ג) משלם. וא''ת כיון שצריך לישבע עכ''פ שבועה חמורה ל''ל לשלם וי''ל דאם אינו משלם צריך לכלול בשבועתו עוד ב' ענינים ששמר כראוי ושלא נהנה ממנו בשליחות יד וכדמסיק המחבר וירא השומר לנפשו שמא פעם אחד נהנה ממנו קצת או לא שמרו כראוי בעת מן העתים. סמ''ע:

ב (ד) נִמְצָא, כָּל שׁוֹמֵר שֶׁנִּשְׁבַּע שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים, כּוֹלֵל בִּשְׁבֻעָתוֹ ג' דְּבָרִים: שֶׁשָּׁמַר כְּדֶרֶךְ הַשּׁוֹמְרִים וְשֶׁאֵרְעוֹ כָּךְ וְכָךְ; וְשֶׁאֵינוֹ (ה) בִּרְשׁוּתוֹ; וְשֶׁלֹּא שָׁלַח בּוֹ יָד קֹדֶם שֶׁאֵרְעוֹ הַמְּאֹרָע הַפּוֹטֵר אוֹתוֹ. וְאִם רָצָה לְשַׁלֵּם, נִשְׁבָּע שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ וְכוֹלֵל בִּשְׁבֻעָתוֹ שֶׁכָּךְ וְכָךְ הָיָה שָׁוֶה. (ו) שִׁלֵּם וְלֹא (ז) רָצָה לִשָּׁבַע וְאַחַר כָּךְ הֻכַּר הַגַּנָּב, קָנָה כָּל (ח) שֶׁבַח דְּאָתִי מֵעָלְמָא, אֲבָל לֹא שֶׁבַח (ט) דְּמִגּוּפָא (טוּר) .

 באר היטב  (ד) נמצא. עיין בספר לח''מ פ''ד דשאלה ופ''ה דטוען ודוק. ש''ך: (ה) ברשותו. אע''ג דכבר נשבע שאירע כך וכך והיינו שנגנבה בשומר חנם כו' וממילא אינה ברשותו וא''ל דחיישינן שמא אחר שנגנבה חזרה לרשותו ובשומר שכר אף שנשבע שנאנסה שמא יכול להשתדלה וכמשמעות הש''ס דלמא הדר טרח ומייתי לה כו' דא''כ בש''ש שטען שמתה מאי איכא למימר הא א''א שתחזור לרשותו וצ''ל דה''ק שאירע כך וכך ולא היתה אז ברשותו דהיינו שלא נהנה ממנה קודם לכן שע''י היתה ברשותו ובאחריותו ולפ''ז שלא שלח בה יד צ''ל דהוא ענין אחר זולת הנאה שנהנ' ממנה והוא דוחק וצ''ע. סמ''ע: (ו) שילם. ל''ד אלא מיד כשאמר הריני משלם דינו כשילם וע' בסמ''ע ובש''ך שהאריכו בזה: (ז) רצה. ודוקא ששילם מרצונו אבל היכא דהכריחו הדיין לשלם כגון שאמר פשעתי ולא רצה לשלם או שאמר איני יודע היכן הנחתיו דהוי פשיעה והכריחו הדיין וגבה ממנו בע''כ לא קנה השבח כן הוא בש''ס פרק המפקיד ובפוסקים וכת' בהגמ''ר דריב''א דקדק מדברי הרי''ף וראב''ן דהיכא דלא הוצרך לגבות ממנו בע''כ לא מקרי אטרחיה ע''כ וכן משמע בתוספות והרא''ש שם ע''ש והב''י כת' דהכי דייק לשון הטור וא''ל הא גבי הבעיא בש''ס אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם כו' כתבו התוספות והרא''ש דאע''ג דלא מצי הדר ביה מ''מ לא מקני ליה כפילא משום דאטרחיה לב''ד כו' התם שאני דלא שילם עדיין הלכך כשאמר אח''כ איני משלם אטרחיה לב''ד וכיון דלא שילם לא מקני ליה משא''כ הכא ששילם עיין בהרא''ש סוף שבועות מי שאמר אני נשבע ורצה הלה לגלגל עליו טענות אחרות ואמר הריני משלם אעפ''כ מקני ליה כפילא וע''ש וה''ה כשנשבע שבועת השומרים ושילם אח''כ קנה כל שבח דמעלמ' הכי אמר רבא בב''ק דק''ח וכ''פ כל הפוסקים מיהו כשנשבע תחל' לא סגי אח''כ באמירה לחוד עד שישלם וכ''כ התוספות בב''מ דף ל''ד ע''א ד''ה אלא ע''ש. ומ''ש אח''כ הוכר כו' ה''ה אפילו נמצא אח''כ זכה בשבחא דיוקרא כן מוכח בש''ס ופוסקים ועוד מוכח בש''ס דאפילו נמצא אח''כ בבית השומר כל שלא ידע השומר בשעה ששילם או שאמר הריני משלם זכה אח''כ ביוקרא ע''ש עכ''ל הש''ך וכת' עוד דהא דקנה שבחא דממילא היינו אחר ששילם וכ''כ הראב''ד פ''ח דשאלה ודלא כסמ''ע שכת' בסתם דאם הוקרה הבהמה אחר שהופקדה בידו דא''צ הנפקד ליתן אלא דמי שוויה בשעת הפקדון ונמשך אחר הה''מ שהשיג על הראב''ד ולק''מ כו' ע''ש: (ח) שבח. ובמרדכי ס''פ המפקיד איתא דה''ה במפקיד ששילם לנפקד בעד משכון של עובד כוכבים שזכה ברבית של העובד כוכבים ע''ש וכת' הה''מ והנ''י בשם הרשב''א דאם הי' לשומר שכר עדים שנאנסה ולשומר חנם שנגנבה ואפילו הכי רוצה לשלם לא מקני ליה כפילא דמתחלה לא אסיק המפקיד אדעתיה שישלם לו השומר כשיהי' לו עדים בכה''ג דפטור בו ולא מקני ליה הכפל וה''ל כמוכר לו הכפל השתא דלא מהני מטעם שאין אדם יכול למכור קנסיו כן מבואר בנ''י בשם הירושלמי ולפ''ז במה שנתייקרה זוכה דזה יכול למכור מיהו דוקא כשעשה איזה קנין כגון משיכה וכה''ג דאל''כ הא אין מעות קונות ועיין בתוספות ר''פ המפקיד ד''ה כגון פירות דקל ודו''ק עוד כתבו בשם הרשב''א דאם יש עדים בש''ח שפשע ובש''ש שנגנבה אם אמרו אנו משלמין או ששלמו בלא כפיית ב''ד זכה בכפל והה''מ כתב שהרמב''ם והרמב''ן חולקין ע''ז וכן נ''ל עיקר וכן מוכח בש''ס דלא קנה כפל אלא במגו דאי בעי פטר נפשיה כו'. ש''ך: (ט) דמגופא. היינו גיזות וולדות ומשמע דאפילו שבח שבא אחר הגניבה לא קני כיון שבא מגופה וכ''כ הה''מ לדעת הרמב''ם וכן נ''ל שהוא דעת הרא''ש וטור ור' ירוחם שפסק כלישנא קמא דרבא דלדידיה צ''ל דנעשה כא''ל חוץ משבחא (דעלמא) [דגופא] וכדאיתא בש''ס וקרוב אצלי שכל הפוסקים מודים בזה כיון דר' זירא משמע בש''ס דס''ל כלישנא קמא כו' ועיין בטור ורמב''ם הרבה דינים מכפל ונ''מ גם בזה''ז אי תפס או נתייקרה. שם:

ג יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֲפִלּוּ הָיָה הַדָּבָר הַמֻּפְקָד אוֹ הַמֻּשְׂכָּר אוֹ הַשָּׁאוּל שָׁוֶה פְּרוּטָה, הֲרֵי הַשּׁוֹמֵר נִשְׁבָּע עָלָיו, וְאֵין אֶחָד מֵהַשּׁוֹמְרִים צָרִיךְ לְהוֹדָאָה בְמִקְצָת וְלֹא לִכְפִירָה בְמִקְצָת. וְרַבּוּ הַחוֹלְקִים עָלָיו בַּמֶּה שֶׁכָּתַב שֶׁאֲפִלּוּ הָיָה הַדָּבָר הַמֻּפְקָד שָׁוֶה פְרוּטָה נִשְׁבָּע עָלָיו, וְאוֹמְרִים שֶׁצְּרִיכִים כְּפִירָת שְׁתֵּי (י) כֶסֶף:

 באר היטב  (י) כסף. ובכלים סגי בשומרים בש''פ להרא''ש וסייעתו ולהרמב''ם וסייעתו אפילו בפחות מש''פ וכמש''ל סי' פ''ז ס''ד. שם:

---

סימן רצו - המפקיד בעדים, וטוען הנפקד: נגנבה או: להד''מ, ובו ח' סעיפים

א אֶחָד הַמַּפְקִיד אוֹ הַמַּשְׁאִיל אוֹ הַמַּשְׂכִּיר אֶת חֲבֵרוֹ בְּעֵדִים אוֹ שֶׁלֹּא בְּעֵדִים, דִּין אֶחָד יֵשׁ לָהֶם, כֵּיוָן שֶׁהוֹדָה זֶה מִפִּי עַצְמוֹ שֶׁהִפְקִיד בְּיָדוֹ אוֹ שֶׁהִשְׁאִילוֹ אוֹ שֶׁהִשְׂכִּירוֹ הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים, שֶׁאֵין אוֹמְרִים מִגּוֹ לְפוֹטְרוֹ (א) מִשְּׁבוּעָה, אֶלָּא לְפוֹטְרוֹ מִלְּשַׁלֵּם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאָמְרֵינָן מִגּוֹ לִפְטֹר מִשְּׁבוּעָה, אֶלָּא שֶׁאֵין זֶה מִגּוֹ (ב) טוֹב לָכֵן לָא אַמְרִינָן לֵהּ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְרַ''ן ר''פ הַנִּשְׁבָּעִין וְהַמַּגִּיד פ''ב דִּשְׂכִירוּת) .

 באר היטב  (א) משבועה. פירוש כשהפקידו בלא עדים אף דאם רצה הי' יכול לכפור ולומר לא הפקדתני מעולם והי' פטור משבועת שומרים לא אמרינן מגו לפוטרו משבועה ודוקא בהוצאת ממון הקילו לומר מגו כי קשה להוציא ממון מיד בעליו אבל היכא שנפטר בשבועה לא רצו חז''ל לפטרו מכח המגו והי''א שכתב הרמ''א ס''ל דאמרינן מגו לאפטורי משבועה וכ''כ הטור בשם הרא''ש בסי' צ''ג ס''ז דאין חילוק בין ממון לשבועה דשבועה אתיא לכלל ממון דשמא לא ישבע ונמצא מתחייב ממון אלא דכאן מודה דאינו נפטר משבועה במגו דלא הפקדתני מטעם דהוי מגו דהעזה ומהתימה על הע''ש שנדחק ליתן טעם כו' עכ''ל הסמ''ע. והש''ך הסכים לדברי הע''ש וכתב דדבריו נכונים ומוכרחים הן ע''ש ועיין בתשו' מבי''ט ח''ב סי' רצ''ב: (ב) טוב. מיהו דוקא הכא כיון שהפקיד אצלו וכן במודה מקצת לא אמרי' דיהא נאמן במגו דאי בעי כופר הכל כיון שהלוה לא הי' מעיז אבל בעלמא אמרינן שפיר מגו בכה''ג כמש''ל סי' (צ''ב) [צ''ג] בשם התוספות ועוד הוכחתי שם כן ממקומות אחרים וכבר הארכתי בזה ס''ס פ''ב בדיני מגו אות ו' ע''ש. ש''ך:

ב אֲבָל אִם טָעַן: לֹא הִפְקַדְתָּ בְּיָדִי מְאוּמָה וְלֹא הִשְׁאַלְתַּנִי וְלֹא הִשְׂכַּרְתַּנִּי, אוֹ שֶׁאָמַר: אֱמֶת הִפְקַדְתָּ בְּיָדִי אוֹ הִשְׂכַּרְתַּנִי אוֹ הִשְׁאַלְתַּנִי אֲבָל הֶחֱזַרְתִּי לְךָ, נִשְׁבָּע הֶסֵת וְנִפְטָר. אֲפִלּוּ הִפְקִיד בְּיָדוֹ אוֹ הִשְׁאִילוֹ אוֹ הִשְׂכִּירוֹ (ג) בִּשְׁטָר, נֶאֱמָן (ד) בִּשְׁבוּעָה בִּנְקִיטַת חֵפֶץ לוֹמַר: הֶחֱזַרְתִּי לְךָ, בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה יָכוֹל לוֹמַר: נִגְנַב, אִם הוּא שׁוֹמֵר חִנָּם, אוֹ: נֶאֱנַס, אִם הוּא שׁוֹמֵר שָׂכָר, וּמֵתָה מַחֲמַת מְלָאכָה, אִם הוּא שׁוֹאֵל. וּכְשֵׁם שֶׁאִם הָיָה טוֹעֵן כֵּן הָיָה צָרִיךְ לִשָּׁבַע מִן הַתּוֹרָה בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, כָּךְ כְּשֶׁטּוֹעֵן: הֶחֱזַרְתִּי, צָרִיךְ לִשָּׁבַע כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה. (ה)

 באר היטב  (ג) בשטר. ובפקדון לא אמרינן שטר ביד המפקיד מאי בעי אם אמת הוא שהחזירו ה''ל ליטול השטר מידו די''ל שסמך אטענת מגו שבידו לטעון נאנסה משא''כ בשטר שביד המלו' על הלוה דאינו נפטר בטענת אונס דהא הלו' חייב באחריות הלואתו אף באונסין. סמ''ע: (ד) בשבועה. לכאור' הי' נרא' דש''ד קאמר וכ''כ הב''ח להדיא אבל לפע''ד אינו כן אלא שבועה כעין דאורייתא ולא בא אלא לומר דצריך לישבע בנק''ח דודאי לא אשכחן ש''ד ממש אלא בטענת נאנסו דרמי רחמנא שבועה עליה דאל''כ כל אחד יטעון נאנסו ואין הלה מכיר בשקרו משא''כ בטוען החזרתי שהלה מכחישו ליכא כאן ש''ד כו' ונ''מ בין ש''ד ממש ובין שבועה כעין דאורייתא לענין נחתי לנכסיה וכן לענין הפוך ולענין חשוד כמ''ש בסי' פ''ז ס''ג וי' וי''ג ועוד יש שאר נפקותות ועיין בהרא''ש ריש ב''מ שכתב דאם יש לו ע''א מסייע לפוטרו מן השבוע' והוא סותר למ''ש לעיל סי' פ''ז ס''ו בהג''ה ועמ''ש שם עכ''ל הש''ך וע''ש: (ה) בד''א. עיין בתשובת מהרי''ט סי' ק''ה סוף דף קכ''ז:

ג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהָיָה הַשּׁוֹמֵר יָכוֹל לִטְעֹן לוֹמַר: נֶאֶנְסוּ, וְלֹא נַצְרִיךְ אוֹתוֹ לְהָבִיא רְאָיָה עַל טַעֲנָתוֹ. אֲבָל אִם הָיָה חַיָּב לְהָבִיא רְאָיָה עַל טַעֲנָתוֹ, כְּגוֹן שֶׁהָיָה בְּמָקוֹם שֶׁעֵדִים מְצוּיִים, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: הֶחֱזַרְתִּי, אֶלָּא יִשָּׁבַע בַּעַל הַשְּׁטָר בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁלֹּא הֶחֱזִיר לוֹ, וִישַׁלֵּם. וְהוּא דְאָמַר לוֹ: יִשְׁתָּבַע לִי שֶׁלֹּא הֶחֱזַרְתִּיו לְךָ; אֲבָל (ו) אֲנָן לְכַתְּחִלָּה אָמְרִינָן לֵהּ: זִיל שְׁלִים לֵהּ.

 באר היטב  (ו) אנן. הטעם דלא טענינן בעד הנתבע כלום עד שיטעון הוא בעצמו לאחר שאמרינן ליה זיל שלים. סמ''ע:

ד בָּא לְהַחֲזִיר לוֹ פִּקְדוֹנוֹ, וְאָמַר לוֹ הַמַּפְקִיד: אֵין זֶה פִּקְדוֹנִי אֶלָּא אַחֵר הוּא, אוֹ: שָׁלֵם הָיָה וּשְׁבַרְתּוֹ, אוֹ: חָדָשׁ הָיָה וְנִשְׁתַּמַּשְׁתָּ בּוֹ; מֵאָה סְאִין הִפְקַדְתִּי אֶצְלְךָ וְאֵין אֵלּוּ אֶלָּא חֲמִשִּׁים. וּבַעַל הַבַּיִת אוֹמֵר: זֶהוּ שֶׁהִפְקַדְתָּ בְּעַצְמְךָ וְזֶה שֶׁנָּתַתָּ אַתָּה נוֹטֵל, הֲרֵי הַשּׁוֹמֵר נִשְׁבָּע (ז) הֶסֵת כִּשְׁאָר כָּל הַנִּשְׁבָּעִים. שֶׁאֵין כָּל שׁוֹמֵר נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים הָאֲמוּרָה בַּתּוֹרָה, אֶלָּא בִּזְמַן שֶׁמּוֹדֶה בְּעַצְמוֹ עַל פִּקָּדוֹן כְּמוֹ שֶׁאָמַר הַמַּפְקִיד, אֶלָּא שֶׁטּוֹעֵן שֶׁנִּגְנַב אוֹ אָבַד אוֹ נִשְׁבַּר; אֲבָל אִם אָמַר: זֶהוּ שֶׁהִשְׁאַלְתַּנִי אוֹ שֶׁהִשְׂכַּרְתָּ לִי אוֹ שֶׁנָּטַלְתִּי שָׂכָר עַל שְׁמִירָתוֹ, וְהַבְּעָלִים אוֹמְרִים: אֵינוֹ זֶה אֶלָּא אַחֵר, אוֹ: נִשְׁתַּנָּה מִכְּמוֹת שֶׁהָיָה, הֲרֵי הַשּׁוֹמֵר (ח) נִשְׁבָּע הֶסֵת, אוֹ שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה אִם הוֹדָה בְּמִקְצַת. כֵּיצַד, מֵאָה סְאָה הִפְקַדְתִּי אֶצְלְךָ, וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר: לֹא הִפְקַדְתָּ אֶצְלִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים, נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה, מִפְּנֵי שֶׁהוֹדָה בְּמִקְצַת, לֹא מִשּׁוּם שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים. מֵאָה כּוּר שֶׁל חִטִּים הִפְקַדְתִּי אֶצְלְךָ, וְהוּא אוֹמֵר: לֹא הִפְקַדְתָּ אֶצְלִי אֶלָּא מֵאָה שֶׁל שְׂעוֹרִים, נִשְׁבָּע הֶסֵת כִּשְׁאָר כָּל הַנִּשְׁבָּעִים בְּטַעֲנָה כַּזּוֹ:

 באר היטב  (ז) היסת. גם אטוענו ק' הפקדתי בידך ואין אלו אלא נ' קאי דא''צ לישבע רק היסת דה''ל הילך במה שמודה שהרי א''ל זה שנתת אתה נוטל משמע שהן בעין בידו להחזירן לו ובאידך כופר הכל כ''כ הסמ''ע אבל הש''ך כתב דנלע''ד דלא מטעם הילך פטר ליה אלא משום דכיון דאמר מה שהנחת אתה נוטל לא הודה בדבר שבמדה ומנין כדלעיל סי' פ''ח סכ''ג וכ''כ הב''י להדיא ולפ''ז י''ל דכאן לא הוי הילך וכגון שנרקבו בפשיעתו וכ''כ המחבר גופיה בסי' פ''ח סכ''ד עיין בתשו' רשד''ם סי' מ''ח עכ''ל: (ח) נשבע. נרא' דנשבע היסת דלא הפקידו חטים ואז פטור אפי' משעורים שהודה לו כמ''ש בסי' פ''ח וסי' ת' ולפי מ''ש הרמ''א בסי' פ''ח סי''ב דאפי' יודע הנתבע שחייב לו שעורים פטור משום דמחל ליה יש לפרש השבועה אשעורים דאפילו נשבע דשעורים הפקיד בידו אפ''ה פטור להחזיר השעורים שהוד' לו בשבוע' דאמרי' שמחל לו השעורי' מדלא תבעו אלא חטים. סמ''ע:

ה מַתְנֶה שׁוֹמֵר חִנָּם לִהְיוֹת פָּטוּר מִשְּׁבוּעָה, וְהַשּׁוֹאֵל לִהְיוֹת פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם. וְכֵן מַתְנֶה בַּעַל הַפִּקָּדוֹן עַל שׁוֹמֵר חִנָּם אוֹ שׁוֹמֵר שָׂכָר וְשׂוֹכֵר לִהְיוֹת חַיָּבִים בַּכֹּל כְּשׁוֹאֵל. שֶׁכָּל תְּנַאי בְּמָמוֹן אוֹ בִּשְׁבוּעַת מָמוֹן קַיָּם, וְאֵין צָרִיךְ לֹא קִנְיָן וְלֹא עֵדִים.

ו טָעַן זֶה שֶׁהָיָה שָׁם תְּנַאי, וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר: לֹא הָיָה שָׁם תְּנַאי, נִשְׁבָּע הַשּׁוֹמֵר שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים וּמְגַלְגֵּל בָּהּ שֶׁלֹּא הָיָה שָׁם תְּנַאי.

ז טָעַן שֶׁהִפְקִיד אֶצְלוֹ, וְזֶה אָמַר: לֹא אָמַרְתִּי אֶלָּא (ט) הַנַּח לְפָנֶיךָ וְלֹא נַעֲשֵׂיתִי לְךָ שׁוֹמֵר, נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁלֹּא קִבְּלוֹ אֶלָּא בְּדֶרֶךְ זוֹ, וְכוֹלֵל בִּשְׁבֻעָתוֹ שֶׁלֹּא שָׁלַח בּוֹ יַד וְלֹא אִבְּדוֹ בַּיָּדַיִם וְלֹא בִּגְרָם (י) שֶׁגָּרַם לוֹ שֶׁיִּהְיֶה חַיָּב לְשַׁלֵּם:

 באר היטב  (ט) הנח. נתבאר בסימן רצ''א דאינו נעשה שומר בלשון זה ואינו חייב עליו אלא כשאר בני אדם והיינו כששלח בו יד דאז עומד ברשותו אף לענין אונסים או אם אבדו בידים וזהו שמסיק המחבר דצריך לישבע היסת ע''ז דמאחר שמודה שבא לביתו ועתה אינו שם הוא קרוב להכנס בגלגול שבועה אבל אם הבעלים מודים שא''ל הנח לפניך אין משביעין אותו מספק מכח חששות אלו בפ''ע. שם: (י) שגרם. אבל אינו נשבע שלא פשע בו דאף אם לא סגר הדלת אחריו בכל פעם ומכח זה נאבד או נגנב לא הי' חייב בזה לשלם כיון דלא קבל עליו שום שמירה ואינו חייב אלא דוקא בגרם גדול שנרא' כאלו אבדו בידים. שם:

ח הוֹדָה הַשּׁוֹמֵר שֶׁפָּשַׁע, וְטָעַן: תְּנַאי הָיָה בֵּינֵינוּ שֶׁלֹּא אֶצְטָרֵךְ לְשׁוֹמְרוֹ כְּדֶרֶךְ הַשּׁוֹמְרִים, וְהַמַּפְקִיד אוֹמֵר: לֹא הָיָה שָׁם תְּנַאי, אַף עַל פִּי שֶׁהִפְקִיד אֶצְלוֹ בְּעֵדִים שֶׁמְּעִידִים שֶׁדָּבָר זֶה פִּקָּדוֹן הוּא אֵצֶל זֶה אֲבָל לֹא יָדַעְנוּ אִם הָיָה בִּתְנַאי אִם לָאו, הַשּׁוֹמֵר נֶאֱמָן; מִתּוֹךְ שֶׁהָיָה יָכוֹל לוֹמַר: שָׁמַרְתִּי כְּדֶרֶךְ הַשּׁוֹמְרִים וְנֶאֱנַסְתִּי, נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁהָיָה בֵּינֵיהֶם תְּנַאי; לְפִיכָךְ, (יא) יִשָּׁבַע שֶׁלֹּא שָׁלַח בּוֹ יָד וְשֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ וְשֶׁהָיָה בָּהֶם תְּנַאי. וְאִם הֵבִיא הַמַּפְקִיד (יב) עֵדִים שֶׁפָּשַׁע, חַיָּב הַשּׁוֹמֵר, וְאֵינוֹ נֶאֱמָן בַּמֶּה שֶׁטּוֹעֵן: תְּנַאי הָיָה בֵּינֵינוּ, שֶׁהֲרֵי אֵין כָּאן מִגּוֹ. הגה: וְדַוְקָא שֶׁיּוֹדְעִין עֵדִים שֶׁהָיָה שׁוֹמֵר עָלָיו. אֲבָל בְּלֹא זֶה, אַף עַל פִּי שֶׁפָּשַׁע נֶאֱמָן, בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה יָכוֹל לוֹמַר: לֹא הָיִיתִי שׁוֹמֵר עָלָיו דְּלָא אָמַרְתִּי אֶלָּא הָא בֵּיתָא קַמָּךְ (הַמַּגִּיד פ''ו דִּשְׁאֵלָה) .

 באר היטב  (יא) ישבע. עיין בש''ך שהאריך בישוב דברי הה''מ ודלא כב''ח ע''ש: (יב) עדים. פירוש אף שהעדים שהפקיד בפניהם ראו שבא להפקידו ואינן יודעין אם בתנאי או לא מ''מ אינו נאמן בשבועה במגו דנאנסתי דהרי עדים מעידין שפשע ולא הי' באונס ולכן אינו נאמן לומר תנאי הי' בינינו שלא אצטרך לשמרו. סמ''ע:

---

סימן רצז - הכופר בפקדון אפלו נותן המפקיד סימן, ובו סעיף אחד

א הַמַּפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא בְּעֵדִים, נֶאֱמָן לוֹמַר (א) לַהֲדַ''מ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין הַנִּפְקָד אָמוּד שֶׁיְּהֵא לוֹ חֵפֶץ כַּזֶּה וְהַמַּפְקִיד נוֹתֵן בּוֹ (ב) סִימָן. וַאֲפִלּוּ הִפְקִיד אֶצְלוֹ בְּעֵדִים, אִם לֹא רָאוּ עַתָּה בְּיָדוֹ, נֶאֱמָן לוֹמַר: הֶחֱזַרְתִּיו לְךָ, אוֹ: (ג) נְתַתּוֹ לִי בְּמַתָּנָה. וַאֲפִלּוּ אִם טוֹעֵן: הִפְקַדְתִּי בְּיָדְךָ חִטִּים, וְזֶה אוֹמֵר: הֶחֱזַרְתִּי לְךָ, וַהֲלָה אוֹמֵר: וַהֲרֵי כָּךְ וְכָךְ הָיוּ וּנְתַתָּם בְּחָבִית פְּלוֹנִית, וְנִמְצָא כִּדְבָרָיו, אֲפִלּוּ הָכִי נֶאֱמָן הַנִּפְקָד לוֹמַר: הֶחֱזַרְתִּי לְךָ אֶת שֶׁלְּךָ וְאֵלּוּ אֲחֵרִים הֵם, אֲפִלּוּ הִפְקִידָם בְּעֵדִים. אֲבָל אִם עֵדִים מְעִידִים שֶׁהִפְקִיד בְּיָדוֹ זֶה הַחֵפֶץ (ד) וְרוֹאִים אוֹתוֹ עַתָּה בְּיָדוֹ, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר הֶחֱזַרְתִּיו לְךָ: (חָזַרְתִּי וְלָקַחְתִּי מִמְּךָ), אוֹ: נְתַתּוֹ לִי בְּמַתָּנָה. וְלֹא מִבַּעְיָא אִם הוּא חַי, שֶׁמּוֹצִיאִין אוֹתוֹ מִיָּדוֹ, אֶלָּא אֲפִלּוּ אִם מֵת מוֹצִיאִים אוֹתוֹ (ה) מֵהַיּוֹרְשִׁים, אֲפִלּוּ בְּלֹא שְׁבוּעָה. הגה: אָמַר הַמַּפְקִיד: חֵפֶץ פְּלוֹנִי הִפְקַדְתִּי בְּעֵדִים בְּיָדוֹ שֶׁסִּימָנוֹ כָּךְ וְכָךְ, וְאָנוּ (ו) רוֹאִים בְּיַד הַיְתוֹמִים חֵפֶץ כַּזֶּה, צְרִיכִין לְהַרְאוֹתוֹ לָעֵדִים, וְאִם עֵדִים מְעִידִים אוֹתוֹ שֶׁהוּא זֶה, מַחֲזִירִין אוֹתוֹ. וְאִם אָמְרוּ הַיְתוֹמִים: אָבִינוּ אָמַר שֶׁלּוֹ הוּא, נֶאֱמָנִים בִּשְׁבוּעָה (טוּר ס''ד) . וְלֹא עוֹד, אֶלָּא מִי שֶׁבָּא וְאָמַר: כָּךְ וְכָךְ הִפְקַדְתִּי אֵצֶל אֲבִיכֶם, וְנָתַן סִימָנִים מֻבְהָקִים, וְנִמְצָא הַפִּקָּדוֹן כְּמוֹ שֶׁאָמַר, וְהָיָה יוֹדֵעַ הַדַּיָּן שֶׁלֹּא הָיָה הַמֵּת אָמוּד שֶׁזֶּה הַפִּקָּדוֹן שֶׁלּוֹ, יֵשׁ לוֹ לַדַּיָּן הַזֶּה לָתֵת הַפִּקָּדוֹן לְזֶה שֶׁנָּתַן סִימָנָיו, וְהוּא שֶׁלֹּא יִהְיֶה הַמַּפְקִיד רָגִיל לְהִכָּנֵס אֵצֶל זֶה שֶׁמֵּת; אֲבָל אִם הָיָה רָגִיל לְהִכָּנֵס אֶצְלוֹ, שֶׁמָּא שֶׁל אַחֵר הוּא וְהִכִּיר הַסִימָנִים שֶׁלּוֹ. בָּאוּ עֵדִים וְהֵעִידוּ לַדַּיָּן שֶׁאֵין זֶה אָמוּד, אֵין מוֹצִיאִין מִיַּד הַיְתוֹמִים בְּעֵדוּתָן, שֶׁאֵין זֶה רְאָיָה בְרוּרָה, וְאֻמְדַּן דַּעְתָּם אֵינוֹ אֹמֶד דַּעְתּוֹ, וְאֵין לוֹ לַדַּיָּן אֶלָּא מַה שֶּׁדַּעְתּוֹ סוֹמֶכֶת עָלָיו. וּמִשֶּׁרַבּוּ בָּתֵּי דִּינִים שֶׁאֵינָם הֲגוּנִים, וַאֲפִלּוּ יִהְיוּ הֲגוּנִים בְּמַעֲשֵׂיהֶם אֵינָם חֲכָמִים כָּרָאוּי וּבַעֲלֵי בִּינָה, הִסְכִּימוּ רֹב בָּתֵּי דִּינֵי יִשְׂרָאֵל שֶׁאֵין מוֹצִיאִים מֵהַיְתוֹמִים בְּאֹמֶד (ז) דַּעְתּוֹ שֶׁל דַּיָּן. הֶחֱזִיר פִּקָּדוֹן עַל פִּי בֵּית דִּין וְאַחַר כָּךְ נוֹדַע שֶׁטָּעוּ, הַנִּפְקָד פָּטוּר (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נ''א חי''א) .

 באר היטב  (א) להד''מ. פי' אפילו ראו עדים עתה בידו והכירוהו בט''ע יכול לומר להד''מ שהפקדתו בידי אלא לקחתיהו מידך או מיד אחר שקנהו ממך. סמ''ע: (ב) סימן. פי' אפי' אינו רגיל אצלו דדוקא גבי יורשים דאין טוענין ברי אבינו לקח ממך מוציאין מידם בהצטרפות הני ג' ענינים דהמפקיד נתן סימן ואינו רגיל בבית הנפקד ואין הנפקד אמוד. אבל כשטוענין ברי של אבינו הי' או שהנפקד חי וטוען שלי הוא וקניתיהו ממך או נתתהו לי במתנ' אין מוציאין מידו אפי' בהצטרפות הני ג' ענינים עכ''ל הסמ''ע ועיין בש''ך שהאריך מאד בביאור הדין דסימן זה עיין שם מה שהעלה לדינא: (ג) נתתו. פי' כל זמן שלא ראהו בידו קודם ירידתן לדין נמצא דבשעת ירידתן לדין אי בעי לא הי' מראהו לב''ד אלא הי' אומר החזרתיו לך והי' פטור לכן גם כשאמר לפני ב''ד הרי הוא בידי והוא זה אבל נתתו לי במתנ' נאמן במגו וה''ה דיכול לטעון לקוח הוא בידי במגו דהחזרתי. סמ''ע: (ד) ורואים. ואפי' אם עדי הראיי' אינם העדים שהפקיד בפניהם מצטרפין העדות יחד ומוציאין מידו. שם: (ה) מהיורשים. פי' ולא טענינן בעד היורשים אילו הי' אביהן חי שמא הי' מברר בעדים שקנאוהו ממך משום דלא טענינן בעד היורשים טענה דלא שכיחא. שם: (ו) רואים. פי' הכל רואים בידן בסימנים הללו אבל אין מכירין אותו בט''ע שהוא שלו לכן מזקיקין אותן להראותו לעדים והן יכירוהו בט''ע. שם: (ז) דעתו. נרא' פשוט דהיינו דוקא בהאי דינא בתרא קאמר דאין מוציאין אבל במ''ש לפני זה בעדים וראה דאינו תלוי באומדן דעת מוציאין גם בזמנינו מן היתומים. שם:

---

סימן רחצ - נפקד אומר: איני יודע כמה אני חיב, והמפקיד טוען ברי, ובו ב' סעיפים

א כָּל (א) שׁוֹמֵר שֶׁנִּתְחַיֵּב לְשַׁלֵּם וְאָמַר: אֵינִי יוֹדֵעַ (ב) כַּמָּה דָּמִים אֲנִי חַיָּב לְשַׁלֵּם, וְהַבְּעָלִים אוֹמְרִים: אָנוּ יוֹדְעִים כָּךְ וְכָךְ הָיָה שָׁוֶה, כְּגוֹן שֶׁהִפְקִיד אֶצְלוֹ כִּיס מָלֵא זְהוּבִים וּפָשַׁע בּוֹ, הַבְּעָלִים אוֹמְרִים: מָאתַיִם דִּינָרִים הָיוּ, וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר: וַדַּאי שֶׁהָיוּ בּוֹ דִּינָרִים אֲבָל אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה הָיוּ, נִמְצָא זֶה כְּטוֹעֵן מָאתַיִם, וּמוֹדֶה לוֹ בְּמִקְצַת וְאָמַר: הַשְׁאָר אֵינִי יוֹדֵעַ, שֶׁהוּא מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, (ג) וּמְשַׁלֵּם. וּלְפִיכָךְ, הַבְּעָלִים (ד) יִטְּלוּ בְּלֹא שְׁבוּעָה, וְהוּא שֶׁיִּטְעֲנוּ דָּבָר שֶׁהֵם אֲמוּדִים בּוֹ. וְיֵשׁ לַשּׁוֹמֵר לְהַחֲרִים עַל מִי שֶׁלָּקַח מִמֶּנּוּ יוֹתֵר מֵהָרָאוּי לוֹ וְע''ל סִימָן צ' סָעִיף י'.

 באר היטב  (א) שומר. כתב הסמ''ע דיש לתמוה על שסתם המחבר כדעת הרמב''ם בזה מאחר שהראב''ד והרא''ש והטור והמ''מ בשם הרשב''א כולם הסכימו לדחות דברי הרמב''ם בזה דהפקידו כיס דלא יטלנו המפקיד בלא שבועה חמורה מטעם דלא ה''ל לנפקד למידע מאי הפקיד אצלו בשקין או בכיס או בתיבה צרורה וחתומה כו' ע''ש גם הש''ך כתב דבסי' ע''ב העלה כדעת הראב''ד ורבותיו ע''ש: (ב) כמה. ודוקא שהיו בו דברים שדרכן להניח בכיס דאל''כ פטור כדלקמן ר''ס שפ''ח. ש''ך: (ג) ומשלם. ובסמ''ג עשין פ''ח דף קע''א ע''א כתב ע''ז וז''ל אמנם בדין זה אני אומר שאין כאן אלא שבועה דרבנן מאחר שאינו מודה בדבר שבמנין כך וכך דינרין היו בו והשאר איני יודע ובשבועה דרבנן אין אומרים משאיל''מ עכ''ל ומביאו הב''ח בסי' רצ''ב סט''ו והיינו כהשגת הראב''ד פ''ה דשאלה אמנם כבר הביא הה''מ שם והר''ן פרק שבועת הדיינים דברי הרמב''ן שדח' השג' זו גם ק''ל על הסמ''ג שהרי הוא עצמו כתב בעשין ע' דף קמ''ח ריש ע''ב כדברי הרמב''ם והמחבר בסי' שפ''ח סס''א וכן בעשין צ''ד דף קע''ו ע''ד כתב כדברי המחבר בסי' ע''ב סי''ב שוב מצאתי בש''ג ס''פ הכונס ופרק חזקת הבתים שהקש' זה על הסמ''ג והניחו בצ''ע. שם: (ד) יטלו. צ''ע דבסי' שפ''ח ס''א בהג''ה פסק דנשבע ונוטל ואפשר שמחלק בין מזיק לפקדון אבל מדברי כל הפוסקים אין נרא' לחלק ועמ''ש בסי' צ' ס''י ולענין הלכ' העליתי בסי' ע''ב ס''ק נ''א כהרמב''ם והמחבר ע''ש עיין בא''א דף ק''ד ע''ב. שם:

ב מֵת (ה) אָבִיו וְהִנִּיחַ לוֹ שַׂק צָרוּר, וְהִפְקִידוֹ אֵצֶל חֲבֵרוֹ וּפָשַׁע בּוֹ, הַמַּפְקִיד אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ מֶה הָיָה בּוֹ, שֶׁמָּא מַרְגָּלִיּוֹת הָיוּ בוֹ, וְכֵן (ו) הַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה אֲנִי חַיָּב לְשַׁלֵּם, שֶׁמָּא זְכוּכִית הָיָה מָלֵא, יִשָּׁבַע הַשּׁוֹמֵר כְּתַקָּנַת חֲכָמִים שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, (ז) וְיִכְלֹל בִּשְׁבֻעָתוֹ שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ בְּוַדַּאי שֶׁהָיָה בּוֹ יוֹתֵר עַל שְׁוֵה כָךְ וְכָךְ, וִישַׁלֵּם מַה שֶּׁהוֹדָה לוֹ. (מַפְקִיד שֶׁאָמַר: נִגְנַב לִי מִן הַפִּקָּדוֹן, וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, נִשְׁבָּע שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ, (ח) וּפָטוּר) . (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף קל''ד) .

 באר היטב  (ה) אביו. אורחא דמלתא נקט דאילו לא הניח לו אביו מסתמא הי' יודע מה הי' בו גם י''ל כיון דהתובע טוען שמא אי הוה טען טענת עצמו שהוא הפקידו ואינו יודע כמה אפילו שבועה ע''י גלגול שאינו יודע לא הי' צריך השומר לישבע דלמה ליה למידע יותר מהמפקיד. סמ''ע: (ו) השומר. עיין בתשובת מבי''ט ח''א בשאלות השניות סי' קל''ג שפסק דאם אבד לו אבן טוב ואינו יודע כמה הי' שוה לא ה''ל משואיל''מ דלא ה''ל לידע שאינו ידוע אלא לבקיאין ע''ש ולעיל סי' ע''ב ס''ק נ''א העליתי דה''ל משואיל''מ ע''ש. ש''ך: (ז) ויכלול. אבל בלא גלגול שבועה דאינו ברשותו לא הי' צריך לישבע אטענת שמא ואפילו לצי''ש לא הוה צריך וכמ''ש הט''ו בסי' ע''ה כ''כ הסמ''ע. והש''ך הקש' דלעיל סי' צ''ד ס''ב וסוף הסי' פסק דבכה''ג א''צ גלגול ע''ש וצ''ע עכ''ל: (ח) ופטור. עמ''ש בסי' רצ''א ס''ק ט''ז ע''ש:

---

סימן רצט - שנים שהפקידו ביד אחד ואחד מהם בא לתבע, ובו סעיף אחד

א שְׁנַיִם שֶׁהִפְקִידוּ אֵצֶל אֶחָד, וּבָא אֶחָד מֵהֶם לִטּוֹל אֶת (א) שֶׁלּוֹ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ עַד שֶׁיָּבֹא חֲבֵרוֹ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁאֵין הַשֵּׁנִי בָּעִיר. אֲבָל אִם הוּא בָּעִיר וְיָדַע שֶׁתְּבָעוֹ חֲבֵרוֹ וְלֹא בָּא, נִיחָא לֵהּ בְּמַאי דְעָבִיד חַבְרֵהּ וּשְׁלִיחוּתֵהּ קָא עָבִיד. וְנִתְבָּאֲרוּ פְּרָטֵי דִין זֶה בְּסִימָן קע''ו (סָעִיף כ''ה) וּבְסִימָן קכ''ב. וְאִם הִפְקִיד אֵצֶל שְׁנַיִם, הֲוָה כְּהִלְוָה לִשְׁנַיִם (נִמּוּקֵי יוֹסֵף ר''פ הַמַּפְקִיד) וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ע''ז.

 באר היטב  (א) שלו. פירוש אפילו חצי הפקדון. ודוקא ליתן לו הפקדון או ההלוא' א''צ אבל יכול לתבעו ולירד עמו לדין על חלקו אף שאין חבירו בעיר אם יש כפירה ביניהן כ''כ הסמ''ע וע''ש:

---

סימן ש - שנים שהפקידו, אחד מאה ואחד מאתים, וכל אחד תובע מאתים, ובו ד' סעיפים

א שְׁנַיִם (א) שֶׁהִפְקִידוּ אֵצֶל אֶחָד, זֶה מָנֶה וְזֶה מָאתַיִם, וְכָל אֶחָד מִשְּׁנֵיהֶם אוֹמֵר: אֲנִי הוּא שֶׁהִפְקַדְתִּי הַמָּאתַיִם, וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, (ב) יִשָּׁבַע כָּל אֶחָד מֵהֶם שֶׁהִפְקִיד מָאתַיִם, וְיִתֵּן מָאתַיִם לְזֶה וּמָאתַיִם לְזֶה, וְנִמְצָא מַפְסִיד מָנֶה מִבֵּיתוֹ, מִפְּנֵי שֶׁפָּשַׁע, שֶׁהָיָה לוֹ לִכְתֹּב שֵׁם כָּל אֶחָד עַל כִּיס (ג) שֶׁלּוֹ. וְאִי אִנְהוּ לֹא תָּבְעֵי לֵהּ כָּל חַד בְּבָרִי; אִם בָּא לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם, חַיָּב; אֲבָל בְּדִינֵי אָדָם, (ד) פָּטוּר. לְפִיכָךְ, אִם הֵבִיאוּ לוֹ הַשְּׁנַיִם כְּאֶחָד שְׁלֹשׁ מֵאוֹת (ה) בְּכֶרֶךְ אֶחָד, וּבָאוּ (ו) וְתָבְעוּ וְכָל אֶחָד אוֹמֵר: הַמָּאתַיִם שֶׁלִּי, נוֹתֵן מֵאָה לְזֶה וּמֵאָה לְזֶה וְהַשְּׁאָר יְהֵא (ז) מֻנָּח אֶצְלוֹ וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּיהֵא מֻנָּח בְּיַד (ח) בֵּית דִּין (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמַּפְקִיד וְעַיֵּן בב''י) עַד (ט) לְעוֹלָם, אוֹ עַד שֶׁיּוֹדֶה הָאֶחָד לַחֲבֵרוֹ, שֶׁהֲרֵי הוּא אוֹמֵר לָהֶם: כֵּיוָן שֶׁרָאִיתִי שֶׁאֵינְכֶם מַקְפִּידִין זֶה עַל זֶה וַהֲבֵאתֶם בְּכֶרֶךְ אֶחָד לֹא הִטְרַחְתִּי עַצְמִי לֵדַע וְלִזְכֹּר תָּמִיד מִי בַּעַל הַמֵּאָה וּמִי בַּעַל הַמָּאתַיִם. וַאֲפִלּוּ בְּבָא לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם (י) (יא) פָּטוּר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם תָּבְעוּ לֵהּ חַיָּב, בְּבָא לָצֵאת יְדֵי (יב) שָׁמַיִם, אֲפִלּוּ בְּכִי הַאי גַוְנָא (טוּר) .

 באר היטב  (א) שהפקידו. ע''ל סי' ע''ו וסי' רכ''ב ס''ב ובא''ע סי' מ''ט ס''א: (ב) ישבע. לשון הרמב''ם כדין כל נשבע ונוטל ומזה משמע בנק''ח וכמ''ש בסמ''ע בסי' שס''ה. ש''ך: (ג) שלו. ולא סגי שיכתוב בעל המאתים לחוד על כיס שלו דאכתי יש פשיעה שמא יבא שלישי לתבוע הכיס שיש בו מנה וכדין דהפקיד לו אחד מנה ובאו ב' לתבוע כל אחד מנה דצריך ליתן לכל אחד מנה מה''ט וכמ''ש בס''ג. סמ''ע: (ד) פטור. דיכול לומר דקדקתי מי בעל הר' ושכחתי והא ראי' שהן ג''כ שכחוהו מדלא תבעו אותי כ''כ הסמ''ע וז''ל הש''ך אלא נותן לזה ק' ולזה ק' וק' יהא מונח עד שיבא אליהו כיון דחד תבע ליה במקצת ואי לא תבעי ליה כלל אמרינן דהק' חולקין ולא אמרינן דיהא מונח כיון דלא תבעי ליה ליכא רמאי וכדלקמן סי' שס''ה ס''ב ע''ש עכ''ל: (ה) בכרך. כן הוא גי' הרי''ף והרמב''ם ולדידהו כל שלא הפקידו בכרך אחד אע''פ שהפקידו זה בפני זה ה''ל כאילו הפקידו זה שלא בפני זה וה''ל למידק אבל גי' רש''י ותוס' והרא''ש והטור הוא אם הפקידו זה בפני זה כו' עכ''ל הסמ''ע וכ''ה בב''י ונ''י פ' המפקיד ע''ש וכ''כ ר' ירוחם נ''ל ח''א שרי''ף ורש''י מחולקים בזה וכ''כ בהגמי''י פ''ה משאלה שרש''י והרמב''ם מחולקים בזה ודלא כמ''ש בסמ''ע לעיל סי' ע''ו ס''ק א' לדעת המחבר ע''ש. ש''ך: (ו) ותבעו. אפילו תבעו וכ''ש לא תבעו לו אם הי' בכרך אחד נותן לזה ק' ולזה ק' ומנה הג' חולקין. שם: (ז) מונח. ולא אמרינן חולקין כיון דתבע ליה ואיכא ודאי רמאי. שם: (ח) ב''ד. וכ''כ התוספות פרק הגוזל דף ק''ג ע''א ועמ''ש בסי' רכ''ב ס''ב דעת הרב' גדולי הפוסקים שיהא מונח אצלו ולשון המרדכי שם כתב בס' א''ז בשם המיי' דהא דתנן במתניתין יהא מונח עד שיבא אליהו פירוש לא לידו אלא ליד ב''ד דאל''כ לעולם יערים אדם בפקדון ויאמר איני יודע עכ''ל ותימ' שהרי המיי' לא כ''כ ולענין מ''ש לעולם יערים כו' י''ל דאינהו אפסידו אנפשייהו דהפקידו אצלו בכרך אחד מתחל' ואדרבא הם מערימים שכל אחד תובע ר' וכיון דממ''נ חד מינייהו רמאי לא חיישינן תו להערמת הנפקד ומ''מ צריך לישבע היסת שאינו יודע שהרי כל אחד תבעו ברי בר' אבל מוד' מקצת לא הוי דנימא מתוך שאיל''מ מטעם שכתבו הפוסקים הביאו הסמ''ע בר''ס זה ואפילו רוצ' להניח מנה הג' בב''ד צריך לישבע שאינו יודע. שם: (ט) לעולם. ר''ל עד שיבא אליהו וה''ה עד שירצו לחלוק המנ' הג' וכמ''ש בס''ס זה גבי בהמות. סמ''ע: (י) פטור. הה''מ וכ''כ נ''י וסמ''ג והתוספות ועמש''ל סי' רכ''ב ס''ב שגם דעת הרמב''ם והרשב''א כן ודברי המחבר שם צ''ע. ש''ך: (יא) וי''א. כ''כ הטור והרא''ש ודעת התוספות וסמ''ג ורוב הפוסקים אינו כן. שם: (יב) שמים. אבל לא תבעו ליה פטור אף לצי''ש. שם:

ב וְכֵן אִם הִפְקִידוּ אֶצְלוֹ שְׁנֵי כֵּלִים, אֶחָד גָּדוֹל וְאֶחָד קָטָן, וְכָל אֶחָד אוֹמֵר: אֲנִי בַּעַל הַגָּדוֹל, יִשָּׁבְעוּ שְׁנֵיהֶם, וְיִתֵּן הַגָּדוֹל לְאֶחָד מֵהֶם וּדְמֵי הַגָּדוֹל לַשֵּׁנִי, וְיִשָּׁאֵר לוֹ הַקָּטָן. וְאִם הֱבִיאוּם בְּכֶרֶךְ אֶחָד כְּאֶחָד, נוֹתֵן הַקָּטָן לְאֶחָד וּדְמֵי הַקָּטָן לַשֵּׁנִי, וְהַשְּׁאָר יִהְיֶה מֻנָּח עַד שֶׁיּוֹדֶה הָאֶחָד לַחֲבֵרוֹ אוֹ עַד לְעוֹלָם.

ג וְכֵן מִי שֶׁתְּבָעוּהוּ שְׁנַיִם, זֶה אוֹמֵר: אֲנִי הוּא בַּעַל הַפִּקָּדוֹן, וְזֶה אוֹמֵר: אֲנִי הוּא, וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר: אֶחָד מִכֶּם הוּא וְאֵינִי יוֹדֵעַ מִי הוּא, יְשַׁלֵּם (יג) לִשְׁנֵיהֶם. וְאִי אִנְהוּ לָא תָּבְעֵי לֵהּ, פָּטוּר אֲפִלּוּ בְּבָא (יד) לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם. אֲבָל אִם אָמַר: אֲבִיכֶם שֶׁל אֶחָד מִכֶּם הִפְקִיד אֶצְלִי וְאֵינִי יוֹדֵעַ אֵיזֶה מִכֶּם, חַיָּב בְּבָא לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם (טוּר) .

 באר היטב  (יג) לשניהם. פירוש אחר שישבעו שניהם וא''ת מאי שנא ממ''ש הט''ו בסי' רכ''ב ס''ב דאם לקח אצל אחד מחמש' ואינו יודע ממי לקח ובאו כל החמש' ותבעו אותו דמניח מעות המקח בב''ד ומסתלק עד שיודו להאחד וי''ל דשאני התם דסתם מקח עומד להתפרע מיד ולא ה''ל למידק משא''כ בפקדון שהוא לאחר זמן דמקרי פשיע' מה שלא כתב שם המפקיד על כיסו כ''כ בנ''י. סמ''ע: (יד) לצאת. הטעם דדוקא כששניהן הפקידו זה ק' וזה ר' עליה דנפקד רמיא טובא למידק ולכתוב שם בעל הר' על פקדונו דהרי ידע דשניהן הפקידו בידו ויחזרו ויתבעו ממנו ושמא יחליף של זה בזה משא''כ הכא דרק אחד הפקיד בידו יש לו להתנצל ולומר סברתי מי שהפקיד בידי הוא שיבא ולא אחר מהשוק שלא הפקיד כלל ומה''ט נמי באומר אביכם של אחד מכם כו' הוי פשיע' וחייב בבא לצי''ש וע''ל ס''ס ע''ו. שם:

ד וְכֵן שְׁנַיִם שֶׁהִפְקִידוּ שְׁתֵּי בְהֵמוֹת אֵצֶל רוֹעֶה, וּמֵתָה אַחַת מֵהֶן וְאֵינוֹ יוֹדֵע שֶׁל מִי הָיְתָה, יְשַׁלֵּם (טו) לִשְׁנֵיהֶם. וְאִם הִפְקִידוּ בְּעֶדְרוֹ (טז) שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ, מַנִּיחַ הַבְּהֵמָה בֵּינֵיהֶם וּמִסְתַּלֵּק, וְתִהְיֶה מֻנַּחַת עַד שֶׁיּוֹדֶה הָאֶחָד לַחֲבֵרוֹ אוֹ עַד שֶׁיִּרְצוּ לְחַלֵּק אוֹתָהּ:

 באר היטב  (טו) לשניהם. אחר שישבעו ובהא אין חילוק אפילו הפקידו יחד ומקושרין זה בזה דהרי אין לו להתנצל ולומר ראיתי שאינכם מקפידין כו' דיכול כל אחד מהן לומר מה הי' לי לעשות דלא הי' בידי לשמור נפשי מרמאות דאפילו אם היינו מפקידין זה שלא בפני זה ירא' השני את הבהמ' במרע' בשדה ויבא ויאמר זו שלו הית' כ''כ התוספות ועיין בס' א''א דף ק''ד ע''ג: (טז) שלא מדעתו. וכתבו התוספות דל''ד שלא מדעתו קאמר אלא שלא בראייתו של רועה דהשתא לא ה''ל למידק. שם:

---

סימן שא - דין השומרים בעבדים וקרקעות ובהקדשות ובשל עניים, ובו י' סעיפים

א ג' דִינִים הָאֲמוּרִים בַּתּוֹרָה בְּאַרְבָּעָה שׁוֹמְרִים, אֵינָם לֹא בְּקַרְקָעוֹת וְלֹא בַּעֲבָדִים וְלֹא בִּשְׁטָרוֹת וְלֹא בְּנִכְסֵי גּוֹי וְלֹא בְּהֶקְדֵּשׁוֹת הֵן שֶׁל (א) מִזְבֵּחַ אוֹ שֶׁל בֶּדֶק הַבַּיִת. שׁוֹמֵר חִנָּם אֵינוֹ נִשְׁבָּע, נוֹשֵׂא שָׂכָר אוֹ שׂוֹכֵר אוֹ שׁוֹאֵל אֵינָם מְשַׁלְּמִים, וּמִכָּל מָקוֹם שׁוֹמֵר שָׂכָר מַפְסִיד (ב) שְׂכָרוֹ עַד שֶׁיִּשָּׁבַע שֶׁשָּׁמַר כָּרָאוּי. וְכֵן פְּטוּרִים אַף מִפְּשִׁיעָה, וְהָכִי (ג) קַיְמָא לָן. וְיֵשׁ מְחַיְּבִים בִּפְשִׁיעָה. וְכָל אֵלּוּ, חוּץ מִן (ד) הַהֶקְדֵּשׁוֹת, פְּטוּרִים אֲפִלּוּ מִשְּׁבוּעָה שֶׁאֵינָם בִּרְשׁוּתוֹ. הגה: וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ס''ו סָעִיף ל''ט. שׁוֹמֵר שֶׁמָּסַר לְשׁוֹמֵר בִּדְבָרִים אֵלּוּ, (ה) חַיָּב, דְּגָרַע מִפְּשִׁיעָה (הָרֹא''שׁ כְּלָל ל''ט סִימָן ב') . וְיֵשׁ חוֹלְקִין (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ ו', וְעַיֵּן בְּר' יְרוּחָם נ''ל ח''ב) . הַשּׁוֹאֵל בַּיִת וְנִשְׂרַף, פָּטוּר לְשַׁלֵּם, דְּהָוֵי לֵהּ (ו) קַרְקָעוֹת (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַדַּיָּנִים וְשָׁם בַּתּוֹסָפוֹת) .

 באר היטב  (א) מזבח. עיין בתשובת ראנ''ח סי' ל' וסי' ק''ג וק''ח: (ב) שכרו. עיין בתשובת מהר''א ששון סי' ע''ג: (ג) קיי''ל. ואני הוכחתי בסי' ס''ו ס''ק קכ''ו דהעיקר כהרמב''ם דבפשיע' חייב. ש''ך: (ד) ההקדשות. היינו הקדש גמור ולא בהקדש של עניים כ''כ ב''י ומ''מ. סמ''ע: (ה) חייב. והש''ך השיג על הרמ''א בזה וכתב דהרא''ש בתשוב' לא מיירי אלא שנתנו לשני לגמרי ולא בתורת שמירה אבל בשומר שמסר לשומר לא פליג אמהרי''ק וכ''כ הרא''ש גופיה בפרק המפקיד דשומר שמסר לשומר אפי' פשיע' לא הוי וכן מוכח בסי' רצ''א סכ''ו דפסקו כל הפוסקים והט''ו דאם הביא שומר הראשון עדים כו' ע''ש: (ו) קרקעות. ומה''ט אפילו בא האונס מכח השואל פטור וכ''פ בע''ש כאן ודלא כמ''ש בר''ס ש''מ דאינו פטור אא''כ בא האונס מעלמא ולא מכח השואל עכ''ל הסמ''ע:

ב הָא דְּאֵין נִשְׁבָּעִין עַל אֵלּוּ, הָנֵי מִלֵּי בִּפְנֵי עַצְמָן; אֲבָל עַל יְדֵי גִּלְגּוּל נִשְׁבָּעִים.

ג אַף עַל פִּי שֶׁאָמְרוּ שֶׁאֵין נִשְׁבָּעִים עַל אֵלּוּ, הָנֵי מִלֵּי (ז) מִדְּאוֹרַיְתָא, אֲבָל נִשְׁבָּעִים עֲלֵיהֶם הֶסֵת אִם הָיְתָה שָׁם טַעֲנַת וַדַּאי.

 באר היטב  (ז) ודאי. דלא תקנו שבועת היסת כי אם אטענת ודאי לאפוקי שבועת השומרים שחייב' התור' אפילו אטענת שמא ואפילו אינו טוען כלל. שם:

ד כָּל אֵלּוּ, אִם קָנוּ (ח) מִיָּדָם לְהִתְחַיֵּב בְּאַחֲרָיוּתָם, חַיָּבִים.

 באר היטב  (ח) מידם. הר''ן כ' בר''פ הנושא דלדעת הרמב''ם פי''א מה' מכיר' ה''ה באומר אתם עדי או חייב עצמו בשטר ע''ש ולפע''ד דדוקא התם שמתחייב עצמו מיד בלי ספק משא''כ [הכא] שאינו מתחייב מיד רק אם יאבד דומ' לערב שכתב הר''ן גופיה שם דדמי לאסמכתא ולא מהני אתם עדי רק קנין וכן מדוקדק בל' הרמב''ם שם שכתב המתחייב עצמו בממון ולא בתנאי כו' וכתב הסמ''ע אבל בלא קנין אינו מתחייב בדבורו אע''פ דמתנ' ש''ח להיות כשואל ומתחייב בכך בדבור בעלמא וכמ''ש בסי' רצ''א סכ''ז שאני התם דעכ''פ הוא בכלל השומרים לכך מתחייב בדבורו יותר מאשר מתחייב בדין בלא דבור משא''כ הללו דאינן בכלל שומרים כלל כ''כ המגיד משנה כו'. ליתא כן במגיד משנה רק בנ''י עיין בב''י וכ''כ התוספות ב''מ דף נ''ח ע''א ד''ה א''ר יוחנן כו' ול''נ הטעם דמתנ' להיות כשואל והוי כאילו אמר הריני שואל דומ' להריני כאילו התקבלתי משא''כ הכא דשואל גופיה פטור דאין כאן דין שומרים כלל ודו''ק. ש''ך:

ה הַמּוֹסֵר לַחֲבֵרוֹ לִשְׁמֹר דָּבָר הַמְחֻבָּר לַקַּרְקַע, דִּינוֹ כְּקַרְקַע, אֲפִלּוּ עֲנָבִים הָעוֹמְדִים לִבָּצֵר.

ו מִי שֶׁהִפְקִידוּ אֶצְלוֹ מְעוֹת עֲנִיִּים אוֹ פִדְיוֹן שְׁבוּיִים (ט) וּפָשַׁע בָּהֶם וְנִגְנְבוּ, (י) פָּטוּר, שֶׁנֶּאֱמַר: לִשְׁמֹר, (שְׁמוֹת כב, ט) וְלֹא לְחַלֵּק לַעֲנִיִּים, וַהֲרֵי הוּא מָמוֹן שֶׁאֵין לוֹ תּוֹבְעִין. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּשֶׁאֵין זֶה הַמָּמוֹן מֻפְקָד לַעֲנִיֵּי מָקוֹם זֶה אוֹ לִשְׁבוּיִים יְדוּעִים. אֲבָל אִם הָיָה לַעֲנִיִּים אֵלּוּ אוֹ לִשְׁבוּיִים אֵלּוּ, וַהֲרֵי הוּא קָצוּץ לָהֶם, הֲרֵי זֶה הַמָּמוֹן שֶׁיֵּשׁ לוֹ תּוֹבְעִים, וִישַׁלֵּם אִם פָּשַׁע, אוֹ יִשָּׁבַע שֶׁלֹּא פָשַׁע, כְּדֶרֶךְ כָּל הַשּׁוֹמְרִים. וְכֵן אִם הַגַּבַּאי אָמַר לַשּׁוֹמֵר: שְׁמֹר לִי, חַיָּב כִּשְׁאָר שׁוֹמֵר (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַחוֹבֵל) .

 באר היטב  (ט) ופשע. עיין רש''ל פ''א דב''ק סי' ע''א ובתשובת מהר''מ אלשקר סי' ע' וע''א ובתשובת מהרי''ט סי' קט''ז ובתשו' רמ''א סי' ל''א ובמהרשד''ם סי' רס''ו ובתשו' מהר''א ששון סי' ע''ג וע''ז: (י) פטור. פירוש אע''פ שאין למעות עניים דין הקדש וכמ''ש הט''ו ס''ס צ''ה ובסי' רי''ב מ''מ פטור שנאמר כו' ר''ל דלא חייב' התור' כי אם כשבא לידו בתורת שמיר' שישמרנו לזמן מה ואח''כ יחזירנו לידו משא''כ בממון זה דהנותנו בידו לשמור אינו רוצה שיחזירוהו לו אח''ז וא''ת א''כ יהי' זה שומר של העניים שיחלק להם הממון ע''ז קאמר שהוא ממון שאין לו תובעין כו'. סמ''ע וע''ש:

ז מִי שֶׁהִפְקִידוּ אֶצְלוֹ מָמוֹן פִּדְיוֹן שְׁבוּיִים וּבָאוּ עָלָיו גַּנָבִים וְקָדַם וְהִצִּיל עַצְמוֹ בְּמָמוֹן שְׁבוּיִים, אִם הוּא פָטוּר, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן רצ''ב סָעִיף ט'.

ח מִי שֶׁיֵּשׁ בְּיָדוֹ מָעוֹת שֶׁל יְתוֹמִים, דִּינוֹ כְּדִין מָעוֹת שְׁאָר (יא) כָּל אָדָם וְאָסוּר לְהִשְׁתַּמֵשׁ בָּהֶם.

 באר היטב  (יא) כל אדם. קמ''ל בזה דל''ת דאין עליו שם שומר כיון דאין נשבעין על טענת קטן ואי משום ב''ד שמסרו הממון לידו הרי הממון אינו שלהן ואינן מבקשין שיחזיר להן אפילו הכי כיון דכשיגדלו הקטנים יתבעו ממנו מקרי ממון שיש לו תובעין ודין שומר שלהן הוא עליו. סמ''ע:

ט גּוֹי (יב) שֶׁהִפְקִיד וְאַחַר כָּךְ נִּתְגַיֵּר, אֵין לוֹ כָּל דִּינֵי הַשּׁוֹמְרִים, עַד שֶׁיִּהְיֶה תְּחִלָּתוֹ וְסוֹפוֹ יִשְׂרָאֵל. וְכֵן חֻלִּין וְאַחַר כָּךְ (יג) הִקְדִּישָׁן בְּיַד הַשּׁוֹמֵר (טוּר בְּשֵׁם רַמְבַּ''ם פֶּרֶק ב' דִּשְׂכִירוּת) .

 באר היטב  (יב) שהפקיד. וה''ה אם הי' הנפקד מתחל' עובד כוכבים ואח''כ נתגייר והרי הפקדון עדיין בידו אין לו דין שומר. שם: (יג) הקדישן. בטור בשם הרמב''ם כתב עוד וז''ל וכן הפקיד של הקדש ואח''כ פדאוהו והרי הוא חולין ביד השומר וכולן חד טעם להן. שם:

י אֵין הַשּׁוֹמֵר חַיָּב אֶלָּא אִם כֵּן נָתְנוּ לוֹ בְּתוֹרַת שְׁמִירָה. אֲבָל אִם נָתְנוּ לוֹ לְאַבֵּד, פָּטוּר, דְּדַרְשֵׁינָן: לִשְׁמֹר (שְׁמוֹת כב, ט) וְלֹא לִקְרֹעַ וְלֹא (יד) לְאַבֵּד. וְהָנֵי מִלֵּי דְאָתָא לְיָדֵהּ מֵעִקָּרָא בְּתוֹרַת קְרִיעָה וְאִבּוּד, אֲבָל אִי אָתוּ לְיָדֵהּ מֵעִקָּרָא בְּתוֹרַת שְׁמִירָה, וַהֲדַר אָמַר לֵהּ: קְרַע, (טו) חַיָּב אוֹ לָא אָמַר לֵהּ עַל מְנַת לִפְטֹר:

 באר היטב  (יד) לאבד. אפילו לא א''ל אבדיהו ע''מ לפטור ואפילו א''ל אח''כ שמרהו לי כיון דמתחל' לא בא לידו בתורת שמיר' פטור. שם: (טו) חייב. דאמרינן השטה בו וכונתו הי' שאם יקרענו הרי יהי' חייב כדין מזיק בידים. שם:

---

סימן שב - דיני שומרים אחד האיש ואחד האשה, ובו ב' סעיפים

א אֶחָד הָאִישׁ וְאֶחָד (א) הָאִשָּׁה בְּדִינֵי הַשּׁוֹמְרִים, בֵּין שֶׁהָיָה הַדָּבָר הַשָּׁמוּר שֶׁל הָאִשָּׁה בֵּין שֶׁהָיָה בְּיַד הָאִשָּׁה.

 באר היטב  (א) האשה. אשה ששבר' כלים של בעל בפשיע' פטור' מלשלם משום שלום בית הרא''ש והתוספות פרק הכותב מהירושלמי וכ''כ הט''ו בא''ע סימן פ' סי''ז ועיין בנמוקי יוסף פרק השואל מביאו ב''י בסי' שמ''ו ס''י אבל שברתו במזיד או נתנה לאחר חייבת. הגהת ש''ך:

ב קָטָן שֶׁהִפְקִיד אוֹ הִשְׁאִיל לְגָדוֹל, נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים לַקָּטָן. וְיֵשׁ חוֹלְקִין, וְעַיֵּן לְעֵיל סוֹף סִימָן צ''ו.

---

הלכות שומר שכר

---

סימן שג - שומר שכר, באיזה דבר חיב או פטור, ומאימתי מתחיב, ובו ט''ו סעיפים

א שׁוֹמֵר (א) שָׂכָר גַּם הוּא אֵינוֹ מִתְחַיֵּב בִּשְׁמִירָתוֹ עַד שֶׁיִּמְשֹׁךְ בְּמָקוֹם שֶׁרָאוּי לִמְשֹׁךְ, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן רצ'' א בְּשׁוֹמֵר חִנָּם. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים אָדָם שֶׁשּׁוֹלֵחַ לַחֲבֵרוֹ שׁוּם דָּבָר לְהוֹלִיכוֹ לְמָקוֹם אֶחָד, וּבְתוֹךְ כָּךְ שָׁלַח לוֹ דּוֹרוֹן, הָוֵי שׁוֹמֵר שָׂכָר (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי פֶּרֶק אֵיזֶהוּ נֶשֶׁךְ, וְעַיֵּן בב''י) . רְאוּבֵן שֶׁאָמַר לְשִׁמְעוֹן: יֵשׁ לְךָ חֵפֶץ פְּלוֹנִי לִמְכֹּר אֲשָׁרֶתְךָ וְאֶמְכְּרֶנּוּ, וְשִׁמְעוֹן אוֹמֵר: תְּנֵהוּ בְּכָךְ וְכָךְ וְהַמּוֹתָר יְהֵא (ב) שֶׁלְּךָ, נַעֲשָׂה רְאוּבֵן שׁוֹמֵר שָׂכָר עָלָיו, אַף עַל פִּי שֶׁשָּׁתַק כְּשֶׁקִּבְּלוֹ (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קנ''ה) .

 באר היטב  (א) שכר. נראה דלא הוי ש''ש אא''כ שכרו ש''פ וכ''מ להדי' בהרא''ש ר''פ השואל ובטור סי' שמ''ו סי''ב בשם (הר''מ) [הרמ''ה] ע''ש. גרסינן בפרק הזהב דף נ''ח ובפרק אין בין המודר דף ל''ז השוכר את הפועל לשמור פרש''י השוכר את הפועל שנותן לו שכרו של כל יום אין נותנין לו שכר שבת לפיכך אם אבדו בשבת אינו חייב באחריותו ואם היה שכיר שבת שכיר חודש שכיר שנה שכיר שבוע נותן לו שכר שבת לפיכך אחריות שבת עליו ונתבאר באורח חיים סי' ש''ו ס''ד. ש''ך: (ב) שלך. ע''ל סימן קפ''ו ס''ב:

ב שׁוֹמֵר שָׂכָר חַיָּב בִּגְנֵבָה וַאֲבֵדָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֲפִלּוּ שָׁמַר כָּרָאוּי וְנָתַן הַכְּסָפִים תַּחַת הַקַּרְקַע בְּעֹמֶק מֵאָה אַמָּה, שֶׁאִי אֶפְשָׁר לְגָנְבָם מִשָּׁם אִם לֹא עַל יְדֵי מְחִילוֹת, אוֹ גַם בְּעִדָּנָא דְנַיְמֵי אִינְשֵׁי, וְנִגְנְבוּ, אוֹ קָפַץ עָלָיו חֹלִי וְלֹא יָכוֹל לְשׁוֹמְרָהּ, וְכָל (ג) כַּיּוֹצֵא בָּזֶה, חַיָּב. וַאֲפִלּוּ הִקִּיפוֹ חוֹמָה שֶׁל בַּרְזֶל. וַאֲפִלּוּ אִם אִלּוּ הָיָה שָׁם לֹא הָיָה יָכוֹל (ד) לְהַצִּיל, חַיָּב בִּגְנֵבָה וַאֲבֵדָה, אֶלָּא אִם כֵּן הָיָה שָׁם וְלֹא הָיָה יָכוֹל לְהַצִּיל.

 באר היטב  (ג) כיוצ'. והעיקר כהפוסקים דגניב' באונס גמור פטור שומר שכר וכ''פ מהרש''ל פרק הכונס סימן י''א ע''ש ועיין בתשו' מבי''ט ח''ב ס''ס שמ''א ובתשו' רשד''ם סימן תנ''ט. ש''ך: (ד) להציל. ואף ע''ג דבס''י ברועה שהניח עדרו כו' דאליב' דכ''ע אם גם כשהי' שם לא היה יכול להציל פטור שאני התם דשם אונס דטריפת זאב עליה משא''כ הכא דשם גניבה עליו ולכך בעינן שיהא דוק' שם. סמ''ע:

ג שׁוֹמֵר שָׂכָר פָּטוּר (ה) מֵאֳנָסִים. אֵיזֶהוּ אֹנֶס, בָּא עָלָיו לִסְטִים (ו) מְזֻיָּן, אֲפִלּוּ אִם גַּם הָרוֹעֶה מְזֻיָּן, לְפִי שֶׁהַלִּסְטִים מוֹסֵר נַפְשׁוֹ יוֹתֵר. הגה: אִם נָפְלָה דְּלֵקָה בָּעִיר וְנִשְׁרְפוּ הַחֲפָצִים שֶׁהָיָה שׁוֹמֵר שָׂכָר עֲלֵיהֶם, הָוֵי אֹנֶס, אִם לֹא הָיָה יָכוֹל לְהַצִּיל בְּעַצְמוֹ וְלֹא עַל יְדֵי (ז) אֲחֵרִים (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמַּפְקִיד וּפ' הַשּׁוֹאֵל) . וְדַוְקָא שֶׁיּוֹדֵעַ בְּוַדַּאי שֶׁנִּשְׂרְפוּ, אֲבָל אִם אֵינוֹ יוֹדֵעַ בְּבֵרוּר, רַק שֶׁהָיוּ בְּבַיִת שֶׁנִּשְׂרַף, אֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע שֶׁנִּשְׂרְפוּ, דְּדִלְמָא גוֹיִים נִכְנְסוּ וְגָנְבוּ אוֹתוֹ, וְלָכֵן חַיָּב לְשַׁלֵּם, אֶלָּא אִם כֵּן הַגּוֹיִים הַנִּכְנָסִים הֵם לִסְטִים מְזֻיָּנִים, דְּאָז יִשָּׁבַע שֶׁנִּשְׂרְפוּ אוֹ נִגְנְבוּ בְּלִסְטִים מְזֻיָּנִים, וּפָטוּר (שם) .

 באר היטב  (ה) מאונסים. כת' המ''מ רפ''ב משכירות מהשמועה האמורה בשומר שכר גבי הקדש יש ללמוד ששומר שכר שפטור מאונסי' בכל מקום אם נאנס ה''ז לא הפסיד שכרו אלא נשבע שנאנס ונוטל שכרו עכ''ל ודבריו נכונים שכן מוכח בפרק הזהב דף נ''ח ע''א וכן מוכח לעיל סימן ס''ו ס''ב ור''ס ש''א ע''ש. ש''ך: (ו) מזויין. אע''פ דמיטמר מאינשי עיין בתשו' רשד''ם סימן ת''ל שם: (ז) אחרים. פי' ואפילו בשכר וכמ''ש הט''ו בס''ח ברועה שצריך להציל ע''י רועים אחרים ואפילו בשכר וחוזר ונוטל מהמפקיד כ''כ הסמ''ע וז''ל הש''ך אף שהוא מציל את שלו ומתוך כך נשרף החפץ שהי' שומר עליו לא אמרי' כיון שהיה יכול להציל את החפץ לא הוי אונס מטעם שהיה נשרף חפציו שלו כ''כ הרמ''א בתשו' סימן ק''ו ע''ש שהאריך בראיות נכונות ויש לדקדק מדבריו דאם היה ש''ח חייב דמחשב ליה כפשיע' ע''ש ומ''מ צ''ע לדינ' ודו''ק שם עכ''ל וע' בתשו' שב יעקב חח''מ סי' כ''ג:

ד רוֹעֶה שֶׁבָּאוּ זְאֵבִים וְטָרְפוּ מִמֶּנּוּ, אִם הָיָה זְאֵב אֶחָד, אֵינוֹ אֹנֶס אֲפִלּוּ בִּשְׁעַת מִשְׁלַחַת זְאֵבִים. וְאִם הָיוּ שְׁנֵי זְאֵבִים, הֲרֵי זֶה אֹנֶס. שְׁנֵי כְלָבִים, אֵינוֹ אֹנֶס אֲפִלּוּ בָּאוּ מִשְּׁתֵּי רוּחוֹת. הָיוּ יוֹתֵר עַל שְׁנַיִם, הֲרֵי זֶה אֹנֶס.

ה יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּכָל מַה דְאַמְרִינָן דְּלָא הָוֵי אֹנֶס, דַּוְקָא בְּשֶׁלֹּא הִשְׁתַּדֵּל לְהַצִּיל, אֲבָל אִם הִשְׁתַּדֵּל לְהַצִּיל וְלֹא יוּכַל, אֵין לְךָ אֹנֶס גָּדוֹל מִזֶּה, וְנִשְׁבָּע עַל זֶה, וְנִפְטָר.

ו הָאֲרִי וְהַדֹּב וְהַנָּמֵר וְהַבַּרְדְּלָס (פֵּרַשׁ רַשִׁ''י פוטיי''ש בְּלַעַ''ז וּבַעָרוּךְ פֵּרַשׁ מִין בַּעַל חַי שֶׁבְּז' שָׁנִים הוּא זָכָר וְנִקְרָא צָבוֹעַ וְאַחַר כָּךְ יִתְהַפֵּךְ לִנְקֵבָה נִקְרָא לפרוא וְאָז הוּא יוֹתֵר רָע מִקֹדֶם, מְבֹאָר בְּפ''ק דְב''ק דַּף ט''ז ע''א) וְהַנָּחָשׁ, הֲרֵי אֵלּוּ אֳנָסִים בִּזְמַן שֶׁבָּאוּ מֵאֲלֵיהֶם; אֲבָל אִם הוֹלִיכָן לִמְקוֹם גְּדוּדֵי חַיָּה וְלִסְטִים, אֵין אֵלּוּ אֹנָסִים, וְחַיָּב לְשַׁלֵּם.

ז רוֹעֶה שֶׁמָּצָא גַּנָּב וְהִתְחִיל (ח) לְהִתְגָּרוֹת בּוֹ וּלְהַרְאוֹתוֹ שֶׁאֵינוֹ חוֹשֵׁשׁ מִמֶּנּוּ, וְאָמַר לֵהּ: הֲרֵי אָנוּ בְּמָקוֹם פְּלוֹנִי כָּךְ וְכָךְ רוֹעִים אֲנַחְנוּ כָּךְ וְכָךְ כְּלֵי מִלְחָמָה יֵשׁ לָנוּ, וּבָא אוֹתוֹ הַלִּסְטִים וּנְצָחוֹ וְלָקַח מֵהֶם, הֲרֵי הָרוֹעֶה חַיָּב.

 באר היטב  (ח) להתגרות. אפילו היה כונת הרועה לטובה כ''כ מהרי''ק שורש קנ''ה. סמ''ע:

ח רוֹעֶה שֶׁהָיָה לוֹ לְהַצִּיל הַטְּרֵפָה אוֹ הַשְּׁבוּיָה בְּרוֹעִים אֲחֵרִים וּבְמַקְלוֹת, וְלֹא קָרָא רוֹעִים אֲחֵרִים וְלֹא הֵבִיא מַקְלוֹת לְהַצִּיל, הֲרֵי זֶה חַיָּב. אֶחָד שׁוֹמֵר חִנָּם וְאֶחָד שׁוֹמֵר שָׂכָר, אֶלָּא שֶׁשּׁוֹמֵר חִנָּם קוֹרֵא רוֹעִים וּמֵבִיא מַקְלוֹת (ט) בְּחִנָּם, וְאִם לֹא מָצָא, פָּטוּר; אֲבָל שׁוֹמֵר שָׂכָר חַיָּב לִשְׂכֹּר הָרוֹעִים וְהַמַּקְלוֹת עַד כְּדֵי (י) דְּמֵי הַבְּהֵמָה, כְּדֵי לְהַצִּיל, וְחוֹזֵר וְלוֹקֵחַ שְׂכָרָן מִבַּעַל הַבַּיִת, וְאִם לֹא עָשָׂה כֵּן, וְהָיָה לוֹ לִשְׂכֹּר וְלֹא שָׂכַר, הֲרֵי זֶה פּוֹשֵׁעַ, וְחַיָּב.

 באר היטב  (ט) בחנם. ומיהו אף ש''ח אם קדם להציל בשכר צריך להחזיר לו מה שהוציא כן הוא בתוספות פרק הכונס דף נ''ח ובהרא''ש ומרדכי שם ושאר פוסקים גבי מבריח ארי וכן הוא בהג''א פרק הפועלים ובתוס' והרא''ש שם איתא דה''ה באינש דעלמא שאינו שומר והציל בשכר חוזר וגובה מבעה''ב עיין בתשו' רשד''ם סימן ר''ב. ש''ך: (י) דמי. אבל א''צ להוסיף דמי טירחא קניית הבהמה או דמי רגילותה בבית דשמא המפקיד לא ירצה להחזירו לו דאינו מחויב להחזיר דמים הללו. סמ''ע:

ט רוֹעֶה (יא) שֶׁטָּעַן: הִצַלְתִּי עַל יְדֵי רוֹעִים בְּשָׂכָר, נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל מַה שֶּׁטָּעַן, שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִטְעֹן אֶלָּא עַד כְּדֵי דְּמֵיהֶן, וְיָכוֹל הָיָה לוֹמַר: נִטְרְפָה. וְיִשָּׁבַע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ:

 באר היטב  (יא) שטען. עיין בתשו' רשד''ם סי' שפ''ח:

י רוֹעֶה שֶׁהִנִּיחַ עֶדְרוֹ וּבָא לָעִיר, בֵּין בְּשָׁעָה שֶׁדֶּרֶךְ הָרוֹעִים לְהִכָּנֵס בֵּין בְּעֵת שֶׁאֵין דֶּרֶךְ הָרוֹעִים לְהִכָּנֵס, וּבָא זְאֵב וְטָרַף, אֲרִי וְדָרַס, אֵין אוֹמְרִים אִלּוּ הָיָה שָׁם הָיָה מַצִּיל, אֶלָּא אוֹמְדִין אוֹתוֹ, אִם יָכוֹל לְהַצִּיל עַל יְדֵי רוֹעִים וּמַקְלוֹת, חַיָּב; וְאִם לָאו, פָּטוּר. וְאִם אֵין הַדָּבָר יָדוּעַ, (יב) חַיָּב לְשַׁלֵּם. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם נִכְנַס בְּעֵת שֶׁאֵין דֶּרֶךְ לִכָּנֵס חַיָּב בְּכָל עִנְיָן, דְּהָוֵי תְּחִלָּתוֹ בִפְשִׁיעָה (יג) וְסוֹפוֹ בְאֹנֶס (טוּר וְהָרַאֲבַ''ד) . וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן רצ''א סָעִיף י''ב.

 באר היטב  (יב) חייב. דמן הסתם היה יכול להציל ע''י רועים ומקלות שהי' שוכרן להצילו כ''כ הב''י ואחריו נמשכו הע''ש והסמ''ע וכתבו דבש''ח פטור אבל תימא האיך אנו יכולים לומר דמן הסתם הי' יכול להציל אלא נ''ל דהטעם כיון דאין הדבר ידוע ע''כ הרי השוכר מחויב לישבע וא''י לישבע שהרי אינו יודע וכל שומר מחויב לישבע שיודע בבירור שנאנסה אבל אם הוא ספק לו ה''ל משואיל''מ וכדלעיל סי' רצ''א (כמ''ש שם ס''ק ט''ז ע''ש) והוא פשוט בכמה דוכתי וא''כ גם בש''ח הדין כן וע''כ לא חילק הרמב''ם בדבר זה נ''ל ברור. ש''ך: (יג) וסופו. אם יש שום צד בעולם לומר אילו לא פשע היה מציל חייב אבל אם נכנס בשעה שבני אדם נכנסין אע''ג דג''כ פשע לענין זה דאילו היה שם הי' יכול להצילו מאונסים קלים שדרך בני אדם להציל כתבו התוספות דאין זה מקרי פשיעה כיון דעל בעידנא דעיילי אינשי והוי כגניבה ואבידה ואף שחייבה התורה עליה לש''ש לשלם מ''מ כשלא נגנב אלא נאנס לא מחייבים לי' על האונס מכח שפשע מתחלה כיון דאינו פשיעה גמורה משא''כ בעל בעידנא דלא עיילי אינשי דה''ל פשיעה גמורה. סמ''ע:

יא רוֹעֶה שׁוֹמֵר שָׂכָר שֶׁהֶעֱבִיר הַבְּהֵמוֹת עַל הַגֶּשֶׁר, וְדָחֲפָה אַחַת מֵהֶן לַחֲבֶרְתָּהּ וְנָפְלָה לְשִׁבֹּלֶת נָהָר (פֵּרוּשׁ, מָקוֹם שֶׁמַּיִם נִגָּרִים בְּכֹחַ), הֲרֵי זֶה חַיָּב, שֶׁהָיָה לוֹ לְהַעֲבִירָם אַחַת אַחַת. שֶׁאֵין הַשּׁוֹמֵר נוֹטֵל שָׂכָר אֶלָּא לִשְׁמֹר שְׁמִירָה מְעֻלָּה, הוֹאִיל וּפָשַׁע בִּשְׁמִירָתָן בַּתְּחִלָּה וְהֶעֱבִירָן כְּאַחַת, אַף עַל פִּי שֶׁנֶּאֱנַס בַּסוֹף בְּעֵת הַנְּפִילָה, הֲרֵי הוּא חַיָּב.

יב מֵתָה כְּדַרְכָּהּ, פָּטוּר. סִגְּפָהּ וּמֵתָה, כְּגוֹן שֶׁהֶעֱמִידָהּ בַּחַמָּה אוֹ בְּצִנָּה, אֲפִלּוּ לֹא מֵתָה (יד) מִיָּד, חַיָּב.

 באר היטב  (יד) מיד. לשון הטור כיון דסגפה אמרינן דמאותה שעה התחילה להתקלקל והוי פשיעה. שם:

יג תְּקַפְתּוֹ וְעָלְתָה לְרָאשֵׁי צוּקִין וּתְקַפְתּוֹ וְנָפְלָה, הֲרֵי זֶה אֹנֶס.

יד הֶעֱלָהּ לְרָאשֵׁי הַצּוּקִין, אוֹ שֶׁעָלְתָה מֵאֵלֶיהָ וְהוּא יָכֹל לְמָנְעָהּ וְלֹא מְנָעָהּ, אַף עַל פִּי שֶׁתְּקַפְתּוֹ וְנָפְלָה וָמֵתָה אוֹ נִשְׁבְּרָה, חַיָּב, שֶׁכָּל שֶׁתְּחִלָּתוֹ בִּפְשִׁיעָה וְסוֹפוֹ בְּאֹנֶס, חַיָּב.

טו הֶעֱלָהּ לְרֹאשׁ הָהָר וּמֵתָה שָׁם כְּדַרְכָּהּ, אוֹ שֶׁפָּשַׁע בָּהּ וְלֹא שְׁמָרָהּ כָּרָאוּי, וְיָצְאָה לַאֲגַם וּמֵתָה שָׁם כְּדַרְכָּהּ, פָּטוּר. אֲבָל אִם נִגְנְבָה מֵהָאֲגַם וּמֵתָה בְּבֵית (טו) הַגַּנָּב, חַיָּב. שׁוֹמֵר שָׂכָר שֶׁכָּלָה זְמַנּוֹ, עַיֵּן לְקַמָּן סִימָן שמ''ג.

 באר היטב  (טו) הגנב. וא''ת מאי איריא דגנבה מהאגם אפילו גנבה מביתו נמי חייב הש''ש וי''ל דאיירי אפילו נגנבה בלסטים מזויין דאינו חייב כשנגנבה מביתו אבל כשנגנבה מהאגם דמיד כשנגנבה חייב דאמרינן אילו עמדה בביתו לא בא הלסטים וכיון דמתחייב על הגניבה תו לא מיפטר במה שמתה ביד הגנב דה''ל תחלתו בפשיעה כו' ובזה נתיישב הא דהוצרך הט''ו לחזור ולכתוב דין זה כאן בשומר שכר אף שכבר כתבוהו בסי' רצ''א בשומר חנם. שם:

---

סימן דש - המעביר חבית ממקום למקום ונשבר, מתי חיב, ובו ו' סעיפים

א הַמַּעֲבִיר חָבִית מִמָּקוֹם (א) לְמָקוֹם בְּשָׂכָר, וְנִשְׁבְּרָה, דִּין תּוֹרָה הוּא שֶׁיְּשַׁלֵּם, שֶׁאֵין זֶה אֹנֶס גָּדוֹל, וַהֲרֵי הַשְּׁבִירָה כִּגְנֵבָה (ב) וַאֲבֵדָה שֶׁהוּא חַיָּב בָּהֶן. אֲבָל תִּקְּנוּ חֲכָמִים שֶׁיִּהְיֶה חַיָּב שְׁבוּעָה שֶׁלֹּא פָּשַׁע בָּהּ, שֶׁאִם אַתָּה אוֹמֵר יְשַׁלֵּם, אֵין לְךָ אָדָם שֶׁיַּעֲבִיר חָבִית לַחֲבֵרוֹ. וּלְפִיכָךְ עָשׂוּ בּוֹ שְׁבִירַת הֶחָבִית כְּמִיתַת (ג) הַבְּהֵמָה וּשְׁבִירָתָהּ.

 באר היטב  (א) למקום. המחבר העתיק לשון הרמב''ם דלא חילק בנתקל במקום מדרון לאינו מקום מדרון וכ''נ מדברי הרי''ף והרא''ש שלא לחלק בכך אבל הטור חילק דבנתקל במקום שאינו מדרון הוי פושע וחייב מדינא אפילו שומר חנם דה''ל ליזהר כיון שהלך במקום הישר אלא שמצוה לכנוס לפנים משוה''ד עם הפועלים ואם הם עניים מצוה ליתן להם אפילו שכרם כשאין להם מה יאכל כו' וכן משמעות הש''ס ס''פ האומנין לחלק בין מקום מדרון כו' עכ''ל אבל הש''ך כת' דאדרבא משמעות הש''ס כהרמב''ם והמחבר וסייעתם שם: (ב) ואבידה. ר''ל שאינו פשיעה גמורה ואינו אונס גמור וחייב בו השומר שכר ולא ש''ח. סמ''ע: (ג) הבהמה. כלומר דפטור הש''ש דהוי אונס גמור. שם:

ב וְעוֹד תִּקְּנוּ בְּדָבָר זֶה, שֶׁאִם נָשְׂאוּ אוֹתָהּ שְׁנַיִם בְּמוֹט וְנִשְׁבְּרָה מְשַׁלְּמִים חֲצִי דָמֶיה, הוֹאִיל וּמַשּׂאוֹי זֶה גָדוֹל לְגַבֵּי אֶחָד וְקַל לְגַבֵּי שְׁנַיִם, הָוֵי כְּאֹנֶס וְאֵינוֹ אֹנֶס, וּמְשַׁלְּמִים מֶחֱצָה אִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁלֹּא פָּשְׁעוּ בָּהּ.

ג נִשְׁבְּרָה בְּמָקוֹם שֶׁאֵין עֵדִים מְצוּיִים, נִשְׁבָּעִים שֶׁלֹּא שְׁבָרוּהָ בִּפְשִׁיעָה וּמְשַׁלְּמִים חֲצִי דָמֶיהָ. שֶׁהֲרֵי לֹא הָיָה לְכָל אֶחָד לְהַעֲבִיר אֶלָּא מַשּׂוֹי שֶׁהָיָה יָכוֹל לְהַעֲבִיר בִּפְנֵי עַצְמוֹ.

ד מִכָּאן אַתָּה לָמֵד, שֶׁהָאֶחָד שֶׁהֶעֱבִיר חָבִית גְּדוֹלָה שֶׁאֵין דֶּרֶךְ כָּל הַסַבָּלִים לְהַעֲבִירָהּ בְּיָחִיד, שֶׁהוּא פּוֹשֵׁעַ, וְאִם נִשְׁבְּרָה בְּיָדוֹ מְשַׁלֵּם הַכֹּל. הגה: כָּל זֶה לְשׁוֹן הָרַמְבַּ''ם וְדַעְתּוֹ אֲבָל יֵשׁ חוֹלְקִים וּסְבִירָא לְהוּ דְּכָל שֶׁהוּא קַל לִשְׁנַיִם אַף עַל פִּי שֶׁהוּא (ד) כָבֵד לְאֶחָד, לֹא מִקְרֵי פוֹשֵׁעַ גָּמוּר, וְאֵינוֹ מְשַׁלֵּם רַק מֶחֱצָה (טוּר ס''ג וְהַמַּגִּיד פ''ד דִּשְׂכִירוּת) .

 באר היטב  (ד) כבד. הסמ''ע מתמיה על הרמ''א שקיצר וסתם דבריו ולא הביא דעת הטור שכת' דמיירי דוקא כשמחלק משא כבד כזה ונשאו במוט בשני ראשיו כו' ע''ש:

ה הַסַבָּל שֶׁשָּׁבַר חָבִית שֶׁל יַיִן לְחֶנְוָנִי וְנִתְחַיֵּב לְשַׁלֵּם, וַהֲרֵי הִיא שָׁוָה בְּיוֹם הַשּׁוּק ד' וּבִשְׁאָר יָמִים ג', אִם הֶחֱזִירוֹ בְּיוֹם הַשּׁוּק חַיָּבִים לְהַחֲזִיר חָבִית שֶׁל יַיִן אוֹ יְשַׁלְּמוּ לוֹ אַרְבָּעָה, וְהוּא שֶׁלֹּא הָיָה לוֹ יַיִן לִמְכֹּר בְּיוֹם הַשּׁוּק, אֲבָל אִם הָיָה לוֹ יַיִן, מַחֲזִירִין לוֹ שְׁלֹשָׁה. וְאִם הֶחֱזִירוֹ לוֹ בִּשְׁאָר יָמִים, מַחֲזִירִין לוֹ שְׁלֹשָׁה. וּמְנַכִּין לוֹ בְּכָל זְמַן טֹרַח שֶׁהָיָה טוֹרֵחַ בִּמְכִירָתָהּ וּפְגַם הַנֶּקֶב שֶׁהָיָה נוֹקֵב הֶחָבִית, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הגה: גַּם זֶה לְשׁוֹן הָרַמְבַּ''ם וְדַעְתּוֹ, אֲבָל רֹב הַמְפָרְשִׁים (ה) חוֹלְקִים וּסְבִירָא לְהוּ בְּהֵפֶךְ, שֶׁאִם שָׁבַר בִּשְׁאָר הַיָּמִים מְשַׁלֵּם ג', וְאִם שְׁבָרוֹ בְּיוֹם הַשּׁוּק, אִם בָּא לְפָרְעוֹ בִּשְׁאָר הַיָּמִים צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ אַרְבַּע וְאֵינוֹ נִפְטָר אִם רוֹצֶה לִתֵּן לוֹ חָבִית אַחֵר שֶׁל יַיִן, אֲבָל אִם בָּא לְפָרְעוֹ בְּיוֹם הַשּׁוּק יָכוֹל לְהַחֲזִיר לוֹ חָבִית אַחֵר שֶׁל יַיִן, וְהוּא שֶׁאֵין לוֹ יַיִן אַחֵר לִמְכֹּר בַּשּׁוּק, אֲבָל אִם יֵשׁ לוֹ יַיִן אַחֵר הֲרֵי הוּא אֶצְלוֹ כִּשְׁאָר יָמִים וְצָרִיךְ לִתֵּן לוֹ דְּמֵי הַיַּיִן (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ה) חולקים. והש''ך כת' דנ''ל דהרי''ף והרמב''ם והה''מ והמחבר מיירי ששברוה דוקא בשאר יומי ואם כן לענין הדין לא פליגי המפרשים כו'. ע''ש:

ו שׁוֹמֵר שָׂכָר, כֵּיוָן שֶׁכָּלָה זְמַנּוֹ כָּלְתָה שְׁמִירָתוֹ, וַאֲפִלּוּ הִיא עֲדַיִן בְּבֵיתוֹ אֵינוֹ עָלֶיהָ אֶלָּא שׁוֹמֵר חִנָּם.

---

סימן שה - שומר שכופר או שטוען נאנס או נגנב, ובו ז' סעיפים

א שׁוֹמֵר שָׂכָר דִּינוֹ כְּשׁוֹמֵר חִנָּם לְעִנְיַן אִם כָּפַר אוֹ טְעָנוֹת אֲחֵרוֹת שֶׁבֵּינֵיהֶם, כְּגוֹן אִם אָמַר לוֹ: נִשְׁתַּמַּשְׁתָּ בַּחֵפֶץ וְקִלְקַלְתּוֹ, וְכַיּוֹצֵא בָּזֶה, נִשְׁבָּע הֶסֵת וְנִפְטָר. וְאִם הַשּׁוֹמֵר טוֹעֵן שֶׁנֶּאֶנְסָה, אִם בְּמָקוֹם שֶׁעֵדִים מְצוּיִים, יָבִיא עֵדִים וְיִפָּטֵר, אוֹ יְשַׁלֵּם; וְאִם אֵין מְצוּיִים, יִשָּׁבַע שֶׁהִיא כִּדְבָרָיו, וְיִכְלֹל בִּשְׁבֻעָתוֹ שֶׁלֹּא שָׁלַח בָּהּ יָד וְשֶׁאֵינָהּ (א) בִּרְשׁוּתוֹ, וְאִם טוֹעֵן: נִגְנְבָה, אוֹ אֲפִלּוּ שֶׁאוֹמֵר: פָּשַׁעְתִּי בָּהּ וַהֲרֵינִי מְשַׁלֵּם, מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ שֶׁאֵינָהּ בִּרְשׁוּתוֹ.

 באר היטב  (א) ברשותו. ואע''ג דכבר נשבע שנאנסה או מתה מ''מ צריך לישבע שאינה ברשותו משום דאם שלח בה יד מאז עומדת ברשותו אפילו לענין אונסין וה''ק ויכלול בשבועתו שלא שלח בה יד דאז אינה ברשותו וע''ל סימן רצ''ה (עמ''ש שם ס''ק ה'). סמ''ע:

ב נִגְנְבָה בְּלִסְטִים מְזֻיָּן וְהֻכַּר הַגַּנָּב, צָרִיךְ לִפְרֹעַ לְבַעַל הַבַּיִת, וְהוּא יַעֲמִיד הַגַּנָּב בְּדִין. וַאֲפִלּוּ אִם נִשְׁבָּע כְּבָר וְנִפְטָר קֹדֶם וְהֻכַּר הַגַּנָּב, כֵּיוָן שֶׁנִּמְצָא הַגַּנָּב צָרִיךְ לְהַעֲמִידוֹ בְּדִין וְהוּא יִפְרַע לְבַעַל הַבַּיִת.

ג הָיוּ הַבְּעָלִים עִמּוֹ בִּמְלַאכְתּוֹ בְּשָׁעָה שֶׁמָּשַׁךְ הַחֵפֶץ לִשְׁמֹר, פָּטוּר אַף מִפְּשִׁיעָה, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּדִינֵי שׁוֹמֵר חִנָּם. (ב)

 באר היטב  (ב) קבל. וע''ל סימן ס''ו ס''מ וסי' צ''ה ס''א בהג''ה וסימן רצ''א סכ''ז וסימן רצ''ד ס''ה ורצ''ו ס''ה וסי' ש''א ס''ד ועיין בתשובת ר''י לבית לוי סי' פ''ח בתשובת ן' לב ס''א סי' צ''ה וצ''ו:

ד קִבֵּל עָלָיו שׁוֹמֵר שָׂכָר לְהִתְחַיֵּב אַף בָּאֳנָסִים, אוֹ שֶׁהִתְנָה לִפָּטֵר מִגְּנֵבָה וַאֲבֵדָה וּמִשְּׁבוּעָה, הַכֹּל לְפִי (ג) תְּנָאוֹ. אָמַר (ד) סְתָם: עַל מְנַת שֶׁלֹּא אֶתְחַיֵּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ, פָּטוּר אֲפִלּוּ מִפְּשִׁיעָה (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק הָאֻמָּנִים) .

 באר היטב  (ג) תנאו. ומ''מ מפסיד שכרו המגיע לו כ''כ בתשובת מהר''א ששון סי' ע''ג והביא ראיה מלעיל סימן ס''ו ס''מ ור''ס ש''א והאריך ע''ש. ש''ך: (ד) סתם. וז''ל תשובת מיי' שומר שכר או שואל שאמרו מעיקרא איני מקבל אחריות עלי פטור מכולם ואפילו שומר חנם לא הוי ע''כ וצ''ל דוקא כדאמר מעיקרא כן מהני בלא ע''מ משא''כ אם קבל השמירה מעיקרא צ''ל אח''כ ע''מ עכ''ל הסמ''ע ואיני מבין דבריו דאי אתא לאפוקי כשנסתלקו זה מזה אחר שקבל השמירה פשיטא דע''מ נמי לא מהני וכן משמע במרדכי והגמיי' שם דאין חלוק בין אמר לשון ע''מ או סתם איני מקבל אחריות ואי אתא לאפוקי בשעת קבלת השמירה הא ליתא דהא בהדיא איתא שם דאם בשעת הקבלה אומר איני מקבל כו' לא הוי אפי' שומר חנם וכ''כ המחבר בסי' ע''ב ס''ז ומאי דאמרינן בעלמא כל האומר ע''מ כאומר מעכשיו דמי אין ענינו לכאן עיין בתשובת רשד''ם סי' קמ''א. שם:

ה שׁוֹמֵר שָׂכָר שֶׁמָּסַר לְשׁוֹמֵר אַחֵר, נִתְבָּאֵר מִשְׁפָּטוֹ בְּסִימָן רצ'' א.

ו הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: שְׁמֹר לִי וְאֶשְׁמֹר לְךָ, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין הַשְׁאִילֵנִי וְאַשְׁאִילְךָ (טוּר ס''ז בְּשֵׁם הרמ''ה וּמַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ ע''ז), הֲרֵי זֶה שְׁמִירָה בִּבְעָלִים. אָמַר לֵהּ: שְׁמֹר לִי הַיּוֹם וְאֶשְׁמֹר לְךָ (ה) לְמָחָר, הַשְׁאִילֵנִי הַיּוֹם וַאֲנִי אַשְׁאִילְךָ לְמָחָר, (ו) שְׁמֹר לִי הַיּוֹם וְאַשְׁאִילְךָ לְמָחָר, הַשְׁאִילֵנִי הַיּוֹם (ז) וְאֶשְׁמֹר לְךָ לְמָחָר, כֻּלָּם נַעֲשׂוּ שׁוֹמְרֵי שָׂכָר זֶה לָזֶה. הגה: (ח) וְיֵשׁ אוֹמְרִים (דְּהַשְׁאִילֵנִי וְאַשְׁאִילְךָ) וּשְׁמֹר לִי וְאַשְׁאִילְךָ אוֹ הַשְׁאִילֵנִי וְאֶשְׁמֹר לְךָ, אֲפִלּוּ בְּחַד יוֹמָא, הָוֵי הַשּׁוֹמֵר שׁוֹמֵר שָׂכָר וְלֹא מִקְרֵי שְׁמִירָה בִבְעָלִים (טוּר ס''ז בְּשֵׁם רַשִׁ''י ונ''י פֶרֶק הָאֻמָּנִין וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמַּפְקִיד) .

 באר היטב  (ה) למחר. וה''ה ביום אחד ושעות מחולקות. שם: (ו) שמור. עיין בש''ך שכתב דהטור ושאר אחרונים נבוכו בדברי הרמב''ם והרמ''ה בזה ולפע''ד נראה עיקר כדבריהם בש''ס ע''ש באורך: (ז) ואשמור. ואם אמר ליה השאילני ואניח לך משכון הוי שואל וחייב באונסין. ר''ן בתשובת סי' י''ט. שם: (ח) וי''א. עיין בס' א''א דף ק''ד ובתשובת רשד''ם סי' נ''ד:

ז אָמַר לוֹ: הַשְׁאִילֵנִי גְּלִימָא שֶׁלְּךָ שֶׁהִיא קַלָּה וְטֹל שֶׁלִּי שֶׁהִיא כְּבֵדָה, וּבָאוּ לִסְטִים וְנָטְלוּ הָאַחַת, הַנִּשְׁאֶרֶת הִיא שֶׁל בַּעַל רִאשׁוֹן. הגה: דְּהָוֵי לֵהּ הַשְׁאִילֵנִי וְאַשְׁאִילְךָ דְּהָוֵי שְׁאִילָה בִבְעָלִים. מִיהוּ, אִם אֵין הַדְּבָרִים הַשְּׁאוּלִים בְּיַד הַשּׁוֹאֲלִים, אֶלָּא בְּיַד אֲחֵרִים, כְּגוֹן (ט) שֶׁרְאוּבֵן הִנִּיחַ הַמַּשְׁכּוֹן בְּיַד לֵוִי בְּעַד שִׁמְעוֹן וְשִׁמְעוֹן הִשְׁאִיל דָּבָר לִרְאוּבֵן, לֹא מִקְרֵי שְׁאִילָה בִבְעָלִים, דְּהָא אֵין שִׁמְעוֹן שׁוֹמֵר לִרְאוּבֵן, וְהָווּ שׁוֹמְרֵי שָׂכָר זֶה לָזֶה (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קכ''ה) .

 באר היטב  (ט) שראובן. עיין בתשובת הר''ן שם וע''ל סי' ע''ב ודו''ק וכתב הסמ''ע אם עשה כן מעצמו ולא תלה זה בזה אפי' הרמ''ה דחולק לעיל מודה בזה ע''כ ופשט לשון הרמ''א לא משמע כן וכן במהרי''ק שם משמע דאין חילוק בכך אלא אפילו תלה זה בזה כיון דאין המשכון בידו אם כן אינו שומר עליו ש''ך:

---

הלכות אומנים

---

סימן שו - האמנים שומרי שכר, ואם קלקלו, וטבח שנבל, ובו ח' סעיפים

א כָּל (א) הָאֻמָּנִים שׁוֹמְרֵי שָׂכָר הֵם. וְכֻלָּם שֶׁאָמְרוּ: טֹל אֶת שֶׁלְּךָ (ב) וְהָבֵא מָעוֹת, אוֹ שֶׁאָמַר לֵהּ הָאֻמָּן: גְּמַרְתִּיו, וְלֹא לָקְחוּ הַבְּעָלִים הַכְּלִי, הֲרֵי הָאֻמָּן שׁוֹמֵר חִנָּם. אֲבָל אִם אָמַר הָאֻמָּן: הָבֵא מָעוֹת וְטֹל אֶת שֶׁלְּךָ, עֲדַיִן הוּא שׁוֹמֵר שָׂכָר, כְּמוֹ שֶׁהָיָה. וְאִם אָמַר: טֹל אֶת שֶׁלְּךָ וְאֵינִי שׁוֹמְרוֹ עוֹד, (ג) פָּטוּר (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תַּלְמִידֵי הָרַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (א) האומנין. ז''ל הטור כל האומנין שנותן להם לתקן בקבלנות הן כש''ש להתחייב בגניבה ואבידה וזהו שכרן שמשתכרין במה שנותנין להן לתקן ליטול שכרן ע''כ ונראה דדוקא באומן דקבלנות קאמר דהוי שומר שכר משא''כ פועל שכיר יום ואף דלכאורה ה''ט שייך ג''כ בשכיר יום יש לחלק כיון דהשכירות שנותנין להן אינו בשביל השמירה אלא עבור המלאכה שמתקנין ועוסקין בו רק שבהנאה שנתנו לו לתקן ולא לאחר בהנאה זו מחשב לשומר שכר וזה אינו שייך כי אם בקבלן שמניח הדבר בידו עד גמרו ונתינת שכרו אבל שכיר יום שהיום נותן לזה ומחר לאחר וכל כה''ג לא שייך לומר בהנאה שנתנו לו כו' דהא לא נתנו לו אלא לפי שעה שנזדמן לפניו ולמחר יתנהו לאחר ועוד יש לחלק דסתם קבלן עושה המלאכה בביתו ושייך בו שמירת הכלי מגנבים בביתו משא''כ שכיר יום דמסתמא עושה המלאכה בבית הבעלים ואין השמירה עליו עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך לא ידעתי מנ''ל הא וגם למסקנת הש''ס פרק האומנין דף פ' ע''ב משמע דאין חילוק ומ''ש הטור בקבלנות הוא ל''ד א''נ משום סיפא נקט ליה דאומן קונה בשבח כלי וכמ''ש הב''ח רק שנראה מדבריו דדוקא בשכיר יום שנותנין לו המלאכה לביתו ולפע''ד אפילו עושה המלאכה בבית בעה''ב הוי שומר שכר מטעם שזהו שכרו שמשתכר כו' אע''ג דבתוספות שם כתבו דהאומן עושה בביתו כו' היינו למ''ד שוכר כש''ח אבל למאי דקי''ל שוכר כש''ש משמע להדיא מדבריהם שם דאפילו עושה המלאכה בבית בעה''ב הוי ש''ש מטעם הנ''ל עכ''ל: (ב) והבא. עיין בתוספות פרק הזהב דף מ''ט ע''א ד''ה אלא כו' שהקשו מהכא דהוי ש''ח ותירוצם דחוק ולפע''ד לק''מ דהכא אמר ליה טול את שלך והבא מעות א''כ כיון שעדיין חייב לו מעות הוי שומר חנם משא''כ התם שאינו חייב לו כלום שוב מצאתי בר' ירוחם נתיב ל' ח''א שכתב בשם הרמ''ה כדפירשתי ע''ש ודו''ק. ש''ך: (ג) פטור. פירוש ואפילו ש''ח לא הוי דהא גילה דעתו שאינו רוצה להיות בשמירתו כלל אבל אם הקדים לומר הבא מעות כו' ואיני שומרו עוד מזה לא איירי כאן אלא גם בזה אמרינן דלא אמר כן אלא אחר שיביא המעות וכן מוכח בנ''י. סמ''ע:

ב נָתַן לָאֻמָּנִים לְתַקֵּן, וְקִלְקְלוּ, חַיָּבִים לְשַׁלֵּם. כֵּיצַד, נָתַן לְחָרָשׁ שִׁדָּה תֵּבָה וּמִגְדָּל, לִקְבֹּעַ בָּהֶם מַסְמֵר, וְשָׁבְרוּ, אוֹ נָתַן לוֹ עֵצִים לַעֲשׂוֹת מֵהֶם שִׁדָּה תֵּבָה וּמִגְדָּל, וְנִשְׁבְּרוּ אַחַר שֶׁנַּעֲשׂוּ, מְשַׁלֵּם לוֹ דְּמֵי שִׁדָּה תֵּבָה וּמִגְדָּל, שֶׁאֵין הָאֻמָּן (ד) קוֹנֶה בִּשְׁבַח כְּלִי (עַיֵּן בְּאֶבֶן הָעֵזֶר סִימָן כ''ח סָעִיף ט''ו) . הגה: הַבַּנַאי שֶׁקִּבֵּל עָלָיו לִסְתֹּר הַכֹּתֶל וְשָׁבַר הָאֲבָנִים אוֹ הִזִּיקָם, חַיָּב לְשַׁלֵּם. הָיָה סוֹתֵר מִצַּד זֶה וְנָפַל מִצַּד אַחֵר, פָּטוּר; וְאִם מֵחֲמַת הַמַּכָּה, חַיָּב (טוּר ס''ה) .

 באר היטב  (ד) קונה. כ''כ הטור כאן ובסי' של''ט ועיין בא''ע סימן כ''ח דכת' בשם ר''י והרא''ש דקי''ל אומן קונה בשבח כלי ולפני זה כת' שם דהרמ''ה ס''ל דקי''ל אין אומן קונה כו' גם ביו''ד ס''ס ק''כ כת' הטור דפליגי בזה וכבר נתעוררו ע''ז בעל ש''ג ומור''ש שם בהגהותיו כמ''ש בדרישה בא''ע ע''ש עכ''ל הסמ''ע והש''ך כת' דנ''ל לפסוק דהוי ספיקא דדינא ע''ש שהאריך בזה:

ג נָתַן צֶמֶר לְצַבָּע וְהִקְדִּיחָתוֹ יוֹרָה, נוֹתֵן לוֹ דְּמֵי (ה) צַמְרוֹ. צְבָעוֹ כָּעוּר, אוֹ נְתָנוּ לוֹ לְצָבְעוֹ אָדוֹם וּצְבָעוֹ שָׁחוֹר שָׁחוֹר וּצְבָעוֹ אָדוֹם, נָתַן עֵצִים לְחָרָשׁ לַעֲשׂוֹת מֵהֶם כִּסֵא נָאֶה, וְעָשָׂה כִּסֵא רָע אוֹ סַפְסָל; אִם (ו) הַשֶּׁבַח יָתֵר עַל הַהוֹצָאָה, נוֹתֵן בַּעַל הַכְּלִי אֶת הַהוֹצָאָה; וְאִם הַהוֹצָאָה יְתֵרָה עַל הַשֶּׁבַח, נוֹתֵן לוֹ אֶת הַשֶּׁבַח בִּלְבַד. וּמַה שֶּׁהָיָה רָאוּי לְהַשְׁבִּיחַ אִלּוּ לֹא שִׁנָּה הוּא בִּכְלַל הַקֶּרֶן, וְחָשְׁבִינָן הַשֶּׁבַח (וְהַהוֹצָאָה) בְּלֹא זֶה (טוּר) . (ז) אָמַר בַּעַל הַכְּלִי: אֵינִי רוֹצֶה בְּתַקָּנָה זוֹ אֶלָּא יִתֵּן לִי דְּמֵי הַצֶּמֶר אוֹ דְּמֵי הָעֵצִים, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. וְכֵן אִם אָמַר הָאֻמָּן: הֵא לְךָ דְּמֵי צַמְרְךָ אוֹ דְּמֵי עֵצֶיךָ וָלֵךְ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, שֶׁאֵין הָאֻמָּן קוֹנֶה בִּשְׁבַח כְּלִי שֶׁעָשָׂה.

 באר היטב  (ה) צמרו. ודוקא שהקדימוהו יורה קודם שנפל בו הצבע אבל לאחר נפילה שהשביח נותן לו דמי צמרו ושבחו כן פירש בש''ס ב''ק ריש דף צ''ט לשון המשנה למ''ד אין אומן קונה בשבח כלי. ובס' תי''ט ובלח''מ פ''י דשכירות תמהו על שלא פירשו הפוסקים כן דהא ס''ל אין אומן קונה כו' ואין זה קושיא דלשון הפוסקים הוא לשון המשנה. ש''ך: (ו) השבח. הסמ''ע והש''ך האריכו מאד בדין זה ע''ש בש''ך מה שמסיק העלה לדינא בזה: (ז) אמר. עיין בש''ך שהביא מ''ש מהרש''ל דבע''כ זה איירי דליכא שבחא כלל ואינו שוה דאם הראשונים דאי בדאיכא שבחא לא שייך לומר אין שומעין ימכור הבגד ויקח המותר לעצמו כו' והוא השיג עליו ע''ש באריכות:

ד הַמּוֹלִיךְ חִטִּים לִטְחֹן, וְלֹא לִתְּתָן, וַעֲשָׂאָן סֻבִּין אוֹ מֻרְסָן; נָתַן קֶמַח לַנַּחְתּוֹם וַעֲשָׂאוֹ פַּת (ח) נְפוּלִין; בְּהֵמָה לַטַּבָּח, וְנִבְּלָה; בְּשָׂכָר, חַיָּבִים לְשַׁלֵּם דְּמֵיהֶן. וְאִם שָׁחַט בְּחִנָּם; אִם הָיָה טַבָּח (ט) מֻמְחֶה, פָּטוּר; וְאִם אֵינוֹ מֻמְחֶה, חַיָּב. וְהַטַּבָּחִים שֶׁלּוֹקְחִין הַכַּרְכְּשָׁאוֹת (י) מִן הַכְּשֵׁרוֹת, מִקְרֵי שָׂכָר, וְאִם נִבְּלוּ חַיָּבִים לְשַׁלֵּם (טוּר) .

 באר היטב  (ח) נפולין. פירוש נשבר ונופל כשאוחזין בו. סמ''ע: (ט) מומחה. וכששחט ג''פ עופות קטנים כ''כ מהרש''ל וראיתי באלפסות עם הש''ג נדפס בגליון המרדכי בר''פ המוכר פירות וז''ל נ''ל דאם שולח איש איזה דבר לשחוט ונתנבלה בידו אין השוחט חייב בהא ואע''ג דבר''פ המוכר פירות תניא המוליך בהמה לטבח חייב לשלם מפני שהוא שומר שכר היינו דוקא אומן שאינו עושה שאר מלאכה שאומנתו בכך ונוטל שכר בכך הוי ש''ש אבל אם אינו עושה אלא בשביל טובת הנאה הוי ש''ח ופטור דפושע לא הוי דאי הוי פושע אמאי קאמר התם בבבא בתרא מפני שהוא כשומר שכר ליחייב משום פשיעה אכן מספקא לי אי חשבינן ליה שומר שכר משום הברכות שמברך בשעת שחיטה ואותן הברכות מרויח עכ''ל ונ''ל דאיזה תלמיד טועה כתב זה ואשתמיטתיה ש''ס ערוכה דפרק הגוזל עצים דאוקימנא התם להך ברייתא דהמוכר פירות דהיינו כשנושא שכר אבל בחנם פטור אומן. והדיוט אפילו בחנם חייב דפושע הוא כדאיתא שם ע''ש. ש''ך: (י) הכשרות. ואע''פ שאין לוקחין כלום מהטריפה מ''מ כיון שאם לא נטרפה היה נוטל נמצא זה שכרו ועוד דהכרכשאות שנותנין לו מהכשרות הן הן שכרו גם על הטריפות כ''כ הטור ומטעם הב' כתב רש''ל דהוי ש''ש גם על התרנגולים. שם:

ה בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁנִּבְּלָה בְּוַדַּאי. אֲבָל אִם עָשָׂה בָּהּ טַרְפוּת הַפּוֹסְלָהּ מִסָפֵק, כְּגוֹן שֶׁשָּׁהָה בְּמִעוּט סִימָנִים, פָּטוּר. וְכֵן אִם מָצָא הַסַכִּין פָּגוּם, וְהוּא בְּדָקוֹ תְּחִלָּה, כֵּיוָן דְּאִכָּא לְמֵימַר (יא) בְּעֶצֶם הַמִּפְרֶקֶת נִפְגְּמָה, לְעִנְיַן מָמוֹן לֹא מַפְקִינָן (יב) מִסָפֵק. הגה: אַף עַל גַּב דְּאָנוּ נוֹהֲגִין לְאָסְרוֹ, אֲפִלּוּ הָכִי פָּטוּר מִמָּמוֹן, וְכֵן נִרְאֶה לִי, וְאַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ מִי (יג) שֶׁחוֹלֵק (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן קפ''ו) . וּמִכָּל מָקוֹם שְׂכָרוֹ הִפְסִיד, דְּדִלְמָא בְּסַכִּין פָּגוּם שָׁחַט (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַבֵּנוּ יְרוּחָם וְהָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (יא) בעצם. פירוש ואז טריפה מספק והוא באונס מש''כ אם נפגמה בעור קודם שחיטה פושע הוי דאילו הוה סכינו טוב לא היה נפגם מעור הבהמה. סמ''ע: (יב) מספק. והא דבסי' רל''ב סי''ב בהג''ה כתב דאפילו טריפה שאנו אוסרין מספק מבטל המקח ואין המוכר יכול לומר אייתי ראיה דטריפה הוה י''ל דשאני התם דלא מקרי הפקעת ממון כ''כ מה שמחזיר המוכר להלוקח מעותיו שקיבל ממנו בעד הבהמה וחוזר ולוקח ממנו בהמתו משא''כ כאן דהטבח ישלם דמי הבהמה מכיסו עכ''ל הסמ''ע ותירוצו דחוק דס''ס מפקינן מיניה ממון אבל באמת מעיקרא לא ק''מ דהתם כיון דאפילו מספק פרשי אינשי אין לך מום גדול מזה וי''ל אילו הייתי יודע שהוא ספק טריפה לא הייתי לוקחו ונמצא המקח בטל והדמים חוזרין וכן מבואר להדיא בדברי הרמב''ן והרשב''א בחדושיו ובהר''ן פרק אלו טריפות גבי מחט שנמצא בעובי בית הכוסות ובהריב''ש סי' תצ''ט ומביאו הב''י ביו''ד סי' קי''ט בקצרה דל''ד לכאן ואשתמיטיה להסמ''ע דברי פוסקים אלו. ש''ך: (יג) שחולק. והש''ך כתב דדינו של החולק והוא הת''ה אמת ואין חולק עליו דודאי כל היכא דנהגינן לאוסרו אע''ג דאינו אלא מכח חומרא כיון שהוא מפורש בהדיא בהל' שחיטה שביד השוחטים שלומדים מהן הלכות שחיטה השוחטים שבגבולין חייב לשלם דה''ל ליזהר בכה''ג כו' ע''ש שמביא ראיה לדבריו ומסיק דכן פסק מהרש''ל בשהה במיעוט סימנים כיון דאנו נוהגין לאוסרו וה''ה כל מה שמבואר בשחיטות שלנו ה''ל ליזהר עכ''ל:

ו הַמַּרְאֶה דִּינָר לַשֻּׁלְחָנִי, וְאָמַר לוֹ: יָפֶה הוּא, וְנִמְצָא רָע, אִם בְּשָׂכָר רָאָהוּ, חַיָּב לְשַׁלֵּם אַף עַל פִּי שֶׁהוּא (יד) בָּקִי וְאֵינוֹ צָרִיךְ לְהִתְלַמֵּד. וְאִם בְּחִנָּם רָאָהוּ, פָּטוּר, וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה בָּקִי שֶׁאֵינוֹ צָרִיךְ לְהִתְלַמֵּד. וְאִם אֵינוֹ בָּקִי, חַיָּב לְשַׁלֵּם אַף עַל פִּי שֶׁהוּא בְּחִנָּם, וְהוּא שֶׁיֹּאמַר לַשֻּׁלְחָנִי: עָלֶיךָ אֲנִי סוֹמֵךְ, אוֹ שֶׁהָיוּ הַדְּבָרִים מַרְאִים שֶׁהוּא סוֹמֵךְ עַל רְאִיָּתוֹ וְלֹא יַרְאֶה לַאֲחֵרִים. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ (טו) סְתָמָא נַמֵּי חַיָּב (טוּר בְּשֵׁם רַבֵּנוּ יִצְחָק וְהָרֹא''שׁ) . וּמִכָּל מָקוֹם הַסְּבָרָא הָרִאשׁוֹנָה נִרְאֶה (טז) עִקָּר.

 באר היטב  (יד) בקי. וכתב הש''ך דבתשו' ן' לב ס''ג סי' ל' כתב דכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא בבקי אפילו הוא בשכר מספיקא לא מפקינן ממונא ומהרש''ל פ' הגוזל עצים סי' כ''ד פסק כהרשב''א דאומן גמור כדנכו ואיסור אפילו בשכר פטור ועיקר ראייתו דאל''כ ה''ל לר''פ לשנויי הכי ולע''ד אין בזה כדאי להכריע דאה''נ דר''פ משני הכי כו' ע''ש: (טו) סתמא. טעמייהו משום דכל המראה דינר לחבירו מסתמא אינו מראהו אלא כשבא לקבלו מהנותנו לו ואינו יודע אם הוא טוב וע''פ זה קבלו ופטר להנותנו לו. סמ''ע: (טז) עיקר. כתב הש''ך דמהרש''ל פסק כהרא''ש וסייעתו ולפע''ד נראה עיקר כהרי''ף וסייעתו וכמ''ש הרמ''א וע''ש שהוכיח כן בראיה וכתב עוד בשם ש''ג דה''ה בשואל את חבירו אם פלוני אמוד ובטוח כדי להלות לו וחבירו אומר שהוא אמוד ונמצא אח''כ שאינו כן דפטור לר' אפרים אם לא שא''ל חזי דעלך קסמכינא (ועי' עוד בש''ג פ' ג''פ דף רמ''ד ע''ב) וכ''כ מהרש''ל ומש''ה נ''ל היכא שאדם אחד מכר בהקפה על חוב כדרך הסוחרים ובא ראובן ג''כ להקיף ממנו ובא זה ושאל לסוחר אחר אם ראוי זה להקיפו אם עשיר הוא ואמר ליה זה שהוא עשיר ואח''כ נמצא שהוא עני פטור מה''ט ומ''מ היכא שא''ל חזי דעלך כו' חייב בכולהו ונ''ל דה''ה היכא דמוכחא מלתא דעליה קסמיך וע''ל סי' קכ''ט ס''ב בהג''ה ומ''ש שם עכ''ל וע''ש עוד שהאריך בדין זה:

ז טַבָּח שֶׁעוֹשֶׂה בְּחִנָּם וְנִבֵּל, וְכֵן שֻׁלְחָנִי שֶׁאָמַר: יָפֶה, וְנִמְצָא רָע, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה, עֲלֵיהֶם לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁהֵם מֻמְחִים, וְאִם לֹא הֵבִיאוּ רְאָיָה, מְשַׁלְּמִין.

ח הַנּוֹטֵעַ אִילָנוֹת לִבְנֵי הַמְּדִינָה, שֶׁהִפְסִיד, וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין (יז) לַיָּחִיד (טוּר), וְכֵן טַבָּח שֶׁל בְּנֵי הָעִיר שֶׁנִּבֵּל הַבְּהֵמוֹת, וְהַמַּקִּיז דָּם שֶׁחָבַל, וְהַסוֹפֵר שֶׁטָּעָה בַשְּׁטָרוֹת, וּמְלַמֵּד תִּינוֹקוֹת שֶׁפָּשַׁע בַּתִּינוֹקוֹת וְלֹא לִמֵּד אֲפִלּוּ רַק יוֹם אוֹ (יח) יוֹמַיִם (מָרְדְּכַי שָׁם), אוֹ לִמֵּד בְּטָעוּת, וְכָל כַּיּוֹצֵא בְּאֵלּוּ וְהָאֻמָּנִים שֶׁאִי אֶפְשָׁר שֶׁיַּחְזְרוּ הַהֶפְסֵד שֶׁהִפְסִידוּ, מְסַלְּקִין אוֹתָם בְּלֹא הַתְרָאָה, שֶׁהֵם כְּמֻתְרִים וְעוֹמְדִים, עַד שֶׁיִּשְׁתַּדְּלוּ בִּמְלַאכְתָּם, הוֹאִיל וְהֶעֱמִידוּ אוֹתָם הַצִּבּוּר עֲלֵיהֶם. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאַף עַל פִּי שֶׁאֵין צְרִיכִין הַתְרָאָה, מִכָּל מָקוֹם בְּעִינָן חֲזָקָה, דְּעַד שֶׁיִּהְיוּ מֻחְזָקִין אוֹ שֶׁיַּתְרוּ בָהֶן לֹא מְסַלְּקִינָן לְהוּ (הַמַּגִּיד פ''י דִשְׂכִירוּת ונ''י פֶּרֶק הַמְקַבֵּל) . הַנּוֹתֵן מָעוֹת לַחֲבֵרוֹ לִכְתֹּב לוֹ סֵפֶר תּוֹרָה וְנִמְצָא בוֹ טָעוּת, וְצָרִיךְ לִשְׂכֹּר אַחֵר שֶׁיַּגִּיהַּ אוֹתוֹ, אִם הֵם טָעֻיּוֹת שֶׁדֶּרֶךְ סוֹפְרִים לִטְעוֹת, אֵין הַסּוֹפֵר חַיָּב כְּלוּם. אֲבָל אִם טָעָה כָּל כָּךְ שֶׁאֵין דֶּרֶךְ לִטְעוֹת, חַיָּב. וּמִכָּל מָקוֹם אָזְלֵינָן בָּתַר הַמִּנְהָג, אִם מִנְהַג הַמָּקוֹם שֶׁכּוֹתְבֵי סְפָרִים מַגִּיהִים, אַף זֶה צָרִיךְ לְהַגִּיהַּ. וּבִסְתָם מְקוֹמוֹת שֶׁאֵין עַל הַסּוֹפֵר לְהַגִּיהַּ, אִם עָמַד וְהִגִּיהַּ מֵעַצְמוֹ, חַיָּבִים הַבְּעָלִים לְשַׁלֵּם לוֹ (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף נ''ו) .

 באר היטב  (יז) ליחיד. פלוגתא זו היא גם באינך בטבח ומקיז דם וסופר כו' דהמחבר מני וחשיב וכן הוא בטור ע''ש. סמ''ע: (יח) יומים. ר''ל יום שהוא כיומים והיינו מעת לעת דוקא בעינן שיבטלו ודומה לזה דרשו חז''ל בפסוק אך אם יום או יומים יעמוד וגו'. שם:

---

הלכות שוכר

---

סימן שז - דיני השוכר וחיובו ופטורו, ואם השאיל או השכיר, ובו ז' סעיפים

א הַשּׂוֹכֵר מֵחֲבֵרוֹ בְּהֵמָה אוֹ כֵּלִים, דִּינוֹ כְּשׁוֹמֵר (א) שָׂכָר, לְהִתְחַיֵּב בִּגְנֵבָה וַאֲבֵדָה וְלִפָּטֵר מֵאֳנָסִין.

 באר היטב  (א) שכר. ואע''ג דיהיב ליה שכר פעולתו מ''מ בהנאתו שנהנה ממנה נעשה שומר שכר ואי לאו דיהיב ליה שכר היה חייב באונסין כשואל. סמ''ע:

ב יְכוֹלִין הַמַּשְׂכִּיר וְהַשּׂוֹכֵר לַחֲזֹר בָּהֶם, עַד שֶׁיִּמְשֹׁךְ אוֹ שֶׁיַּעֲשֶׂה אֶחָד מִדַּרְכֵי הַקִּנְיָן. וְכֵן אֵינוֹ מִתְחַיֵּב בִּגְנֵבָה וַאֲבֵדָה, עַד שֶׁיַּעֲשֶׂה אֶחָד מִדַּרְכֵי הַקְּנִיָּה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁמִּשֶּׁסִלֵּק הַבַּעַל שְׁמִירָתוֹ מֵעָלֶיהָ מִדַּעַת הַשּׁוֹמֵר, נִתְחַיֵּב בִּשְׁמִירָתָהּ.

ג רְאוּבֵן שָׂכַר בַּיִת מִשִּׁמְעוֹן וְנָתַן שָׁם חִטָּה, וּמֵחֲמַת שֶׁעָמְדָה שָׁם יָמִים הַרְבֵּה נִתְקַלְקְלוּ הַכּוֹתָלִים וְנָפְלוּ וְהִזִּיקוּ לְשִׁמְעוֹן וְלִשְׁכֵנָיו; אִם הָיָה נִכָּר וְיָדוּעַ קִלְקוּל הַכּוֹתָלִים, וְהִתְרוּ בּוֹ לְסַלֵּק הַחִטָּה וְלֹא סִלְּקָהּ, (ב) פּוֹשֵׁעַ הוּא וְחַיָּב לְשַׁלֵּם כָּל הַהֶזֵּק.

 באר היטב  (ב) פושע. ל''ד אלא גרע מפשיעה דגירי דיליה הוא והוי כמזיק בידים דאל''כ הא בקרקעות ובית אפילו פושע פטור כמ''ש בסי' ש''א ולפ''ז הא דקאמר שכר בית כו' ל''ד אלא ה''ה אחר שאינו שוכר אלא דאשמועינן אפילו שכר דמסתמא שכרו לעשות בו מה שירצה חייב והשתא א''ש מ''ש בסמ''ע דל''ד לפורץ גדר בפני בהמת חבירו דפטור מדיני אדם דשם ההיזק בא לו ממילא משא''כ כאן דההיזק נעשה מתבואתו דהוי כידו וגירי דיליה עיין בתשובת רשד''ם סי' רס''ו וסי' שע''א ושע''ב. ש''ך:

ד אֵין הַשּׂוֹכֵר בְּהֵמָה אוֹ מִטַּלְטְלִים רַשַּׁאי לְהַשְׂכִּיר לְאַחֵר; וְאִם הִשְׂכִּיר לְאַחֵר, דִּינוֹ כְּדִין שׁוֹמֵר שָׂכָר שֶׁמָּסַר לְשׁוֹמֵר אַחֵר, שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן רצ'' א.

ה הַשּׂוֹכֵר פָּרָה מֵחֲבֵרוֹ (ג) וְהִשְׁאִילָהּ לְאַחֵר, וּמֵתָה כְּדַרְכָּהּ אוֹ נֶאֶנְסָה, כֵּיוָן שֶׁהַשֵּׁנִי חַיָּב, תַּחֲזֹר לַבְּעָלִים (ד) הָרִאשׁוֹנִים, שֶׁאֵין הֲלָה עוֹשֶׂה סְחוֹרָה בְּפָרָתוֹ שֶׁל זֶה. וְאִם אָמַר (ה) לַשּׂוֹכֵר: אִם תִּרְצֶה תַשְׁאִילֶנָּה וְיִהְיֶה דִּינְךָ עִם הַשּׁוֹאֵל וְיִהְיֶה דִּינִי עִמְּךָ, אָז יְשַׁלֵּם הַשּׁוֹאֵל לַשּׂוֹכֵר.

 באר היטב  (ג) והשאילה. פירוש אם עבר על ציווי חכמים והשאילה לאחר כ''כ הסמ''ע ולחנם דחק אלא מיירי כשנתן לו רשות להשאיל כשירצה והכי איתא בש''ס עיין בירושלמי פ''ק דקידושין מדינים אלו. שם: (ד) הראשונים. ואפילו יודע המשכיר כו' וכ''פ הנ''י ותלמידי רשב''א והמ''מ ספ''א דשכירות והכי מוכח דעת הרי''ף והרמב''ם שהשמיטו הך דפעמים שהבעלים משלמין כמה פרות לשוכר ומסתמא כי מתה ברשותו יודע שמתה כדרכה וגם הרא''ש לא כתב דנ''מ אלא כשאמר יהא דינך עם השואל כו' ע''ש וכ''כ ר''י בן לב ח''ג וכן עיקר ודלא כתוספות וכ''פ הב''ח. שם: (ה) לשוכר. והשוכר פטור לשלם למשכיר כיון שמתה כדרכה אם ידוע בעדים או שישבע וה''ה אם השאילה השוכר למשכיר עצמו ומתה כדרכה אצל המשכיר חייב המשכיר לשלם לו ולהעמיד לו אחרת כל ימי השכירות ובין ששאל ממנו כמה פעמים ושכר ממנו כמה פעמים הדין כן כגון שהשכיר לו לק' יום וחזר ושאלה ממנו לצ' יום וחזר והשכירה לו לפ' יום וחזר ושאלה ממנו לע' יום ומתה כדרכה משלם פרה אחת לשוכר ומחויב להעמיד לו אחת לעשות בה כ' יום הכי אמרינן בש''ס דף ל''ה ובפרש''י שם וכתב הרא''ש דנ''מ לרבי יוסי היכא דא''ל יהא דינך עם השואל כו'. שם:

ו הַשּׂוֹכֵר פָּרָה מֵחֲבֵרוֹ וְנוֹלְדָה בָּהּ מַכָּה בִּפְשִׁיעַת הַשּׂוֹכֵר שֶׁלֹּא מֵחֲמַת מְלָאכָה, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהוּא פָטוּר מִלְּשַׁלֵּם, כֵּיוָן שֶׁסוֹפָהּ לְהִתְרַפְּאוֹת מֵאוֹתָהּ מַכָּה לָא הָוֵי אֶלָּא שֶׁבֶת, וְאֵין (ו) שֶׁבֶת בִּבְהֵמָה, לְפִיכָךְ, אִם מִתְבַּטֶּלֶת כַּמָּה יָמִים פָּטוּר, כֵּיוָן שֶׁסוֹפָהּ לְהִתְרַפְּאוֹת. וְיֵשׁ מְחַיְּבִים. וְהַסְּבָרָא הָרִאשׁוֹנָה נִרְאֶה (ז) עִקָּר.

 באר היטב  (ו) שבת. דמן ד' דברים שחייבים בחבלת אדם אין חייבין בבהמה כי אם בנזק לבד. סמ''ע: (ז) עיקר. נראה דפסק כן משום דהטור בעצמו סתם בר''ס ש''מ בנכחש בשר בהמה וסופו לחזור דפטור ממנו השואל וס''ל דחדא באידך תליא וכ''פ המחבר שם בס''ב גם הרמ''א כ''כ אבל לא נראה לע''ד דמאחר שכתב הטור כאן דעת המחייבין לבסוף איך יסתום בר''ס ש''מ דפטור בכה''ג ונ''ל לחלק דשאני התם דאיירי בנכחש הבשר מאליו ואע''ג דשם בשואל איירי דחייב אפילו באונסין בהיזק דאתיא מאליו מ''מ בכה''ג דחוזר לבריאותו לא מקרי אלא שבת דפטור בבהמה עכ''ל הסמ''ע וכתב ש''ך דזה אינו נכון דמה בכך ס''ס הכא והכא שבת הוא והכי מוכח בהרא''ש פרק השואל ובמרדכי פרק החובל דכתבו דלדברי הפוטרים צ''ל הא דאמרינן כחש בשר מחמת מלאכה פטור היינו דהכחשה דלא הדרא כו' ואם איתא הלא לדברי המחייבים נמי צ''ל כן וכן מצאתי ברבינו ירוחם להדיא דכי היכי דפליגי בנולד בה מכה פליגי בכחש אלא ודאי יפה כוון הד''מ בזה דדעת הטור בסי' ש''מ להכריע כסברא הראשונה וכן משמע להדיא ברמזים פרק השואל אך מ''ש בד''מ שבמרדכי שם כתב שכן הסכים מהר''מ הוא תמוה דאדרבה דעת מהר''מ שם דחייב וצ''ע לדינא דכבר ידוע שקשה לחלוק על דברי מהר''מ וכן הכריע מהרש''ל הלכה למעשה דחייב וכ''כ בפסקי תוספות פרק השולח סתמא דחייב ע''כ נראה דהוי ספיקא דדינא והמע''ה ובפרט שהתוספות והרא''ש ור''י לא הכריעו. ולא כהרמ''א וע''ש שכתבו דסברא הראשונה נראה עיקר וכתב עוד מהרש''ל מיהו שבת בלא נזק כגון שסגרה בחדר שא''י לעשות מלאכה וכמ''ש המרדכי ריש הגוזל קמא וע''ש עכ''ל:

ז אֵין אָדָם רַשַּׁאי לָדוּשׁ בְּפָרָתוֹ עַרְבִית וּלְהַשְׂכִּירָהּ שַׁחֲרִית:

---

סימן שח - השוכר בהמה לרכב עליה, כמה יטען עליה, ובו ז' סעיפים

א הַשּׂוֹכֵר בְּהֵמָה לִרְכֹּב עָלֶיהָ אִישׁ, לֹא יַרְכִּיב עָלֶיהָ (א) אִשָּׁה. וְהוּא הַדִּין לְגוֹי (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הָאֻמָּנִין) . מִיהוּ יֵשׁ אוֹמְרִים, דַּוְקָא לְכַתְּחִלָּה, אֲבָל אִם (ב) עָבַר וְהִרְכִּיב עָלֶיהָ אִשָּׁה, אַף עַל פִּי שֶׁנִּזּוֹקָה הַבְּהֵמָה, אֵינוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם (הַמַּגִּיד פ''ד דִּשְׂכִירוּת בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וְיֵשׁ (ג) חוֹלְקִין (שָׁם לְדַעַת הָרַמְבַּ''ם) . וּלְכֻלֵּי עָלְמָא אִם מִנְהַג הַמָּקוֹם לְהִתְיַקֵּר בִּרְכִיבַת הַנָּשִׁים, צָרִיךְ לְהוֹסִיף לוֹ כְּפִי הַמִּנְהָג (הַמַּגִּיד הַנִּזְכָּר לְעֵיל), לִרְכֹּב עָלֶיהָ אִשָּׁה, יַרְכִּיב עָלֶיהָ אִישׁ.

 באר היטב  (א) אשה. שהיא כבידה. ולא עובד כוכבים דמן הסתם אינו מקפיד על ממונו של ישראל. סמ''ע: (ב) עבר. כיון דבהמה עומדת לרכוב עליה אשה ג''כ אע''ג דשוכר זה א''ל שירכיב עליה איש מ''מ לאו פשיעה מקרי דאם א''ל להרכיב אשה היה ג''כ משכירה אלא שהיה צריך להוסיף לו בשכירתו גם זה יוסיף בשכירות ופטור מאונסין. שם: (ג) חולקין. כתב בד''מ דהוא תשובת הרא''ש דלקמן סי' ש''ט סעיף ג' וריב''א במרדכי ולפ''ז ק''ק אמאי סתם הרמ''א שם כהמחבר אבל נראה לחלק דשאני התם כיון שהזכיר המשכיר שיחזיר למחר א''כ ה''ל למידק דיודע בבהמתו וכן י''ל דמיירי הריב''א במרדכי שאמר המשכיר אני משכירה לך שירכוב עליה ישראל משא''כ הכא ששכרה איש סתם ואה''נ אילו א''ל המשכיר בפירוש אני משכירה לרכוב עליה איש חייב וחילוק זה הוא בתלמידי רשב''א מביאם ב''י בס''ס זה והסכים עמהם ומביאו בד''מ ובסמ''ע לקמן בסתם. ש''ך:

ב שְׂכָרָהּ לִרְכֹּב עָלֶיהָ אִשָּׁה, מַרְכִּיב עָלֶיהָ כָּל אִשָּׁה, בֵּין (ד) גְּדוֹלָה בֵּין קְטַנָּה, וַאֲפִלּוּ מְעֻבֶּרֶת וּמֵינִיקָה.

 באר היטב  (ד) גדולה. כתב הטור בשם הרמ''ה דוקא אם שכרה לאשה סתמא אבל לאשה זו א''י לשנות לאשה אחרת וכן למשא זה א''י לשנות למשא אחר אפי' אינו כבד ממנו וי''א שיכול לשנותו אם אינו כבד ממנו וכן דעת א''א הרא''ש ז''ל עכ''ל וכ''כ נ''י פרק האומנין בשם המפרשים וכ''כ הה''מ בשם רמב''ן ורשב''א גבי יין זה כהי''א ומביאם ב''י בסי' שי''א ס''ד וכ''כ הע''ש והסמ''ע שם סתם וכן עיקר וכל זה כשהשוכר או הבעלים הולכים עמה דאל''כ אפילו מכבד לקל לא ישנה שאין השוכר רשאי להשכיר כ''כ הטור בשם הרמ''ה ונראה דאם הוא אחד מבני ביתו יכול לשנות אפילו אינו הולך עמו דכל המפקיד ע''ד אשתו ובניו הוא מפקיד ודוק. שם:

ג הַשּׂוֹכֵר אֶת הַחֲמוֹר לִרְכֹּב עָלֶיהָ, יֵשׁ לוֹ לְהַנִּיחַ עָלֶיהָ (ה) כְּסוּתוֹ וְלָגִינוֹ וּמְזוֹנוֹתָיו שֶׁל אוֹתוֹ הַדֶּרֶךְ, לְפִי שֶׁאֵין דֶּרֶךְ הַשּׂוֹכֵר לַחֲזֹר בְּכָל מָלוֹן וּמָלוֹן לִקְנוֹת מְזוֹנוֹת. יֶתֶר עַל זֶה, הֲרֵי מְעַכֵּב עָלָיו בַּעַל הַחֲמוֹר. וְכֵן יֵשׁ לְבַעַל הַחֲמוֹר לְהַנִּיחַ עָלֶיהָ שְׂעוֹרִים וְתֶבֶן וּמְזוֹנוֹת שֶׁל אוֹתוֹ הַיּוֹם, יֶתֶר עַל זֶה הַשּׂוֹכֵר מְעַכֵּב עָלָיו, מִפְּנֵי שֶׁאֶפְשָׁר לוֹ לִקְנוֹת בְּכָל מָלוֹן וּמָלוֹן; לְפִיכָךְ, אִם אֵין שָׁם מֵאַיִן יִקְנֶה, מַנִּיחַ עָלָיו מְזוֹנוֹתָיו וּמְזוֹנוֹת בְּהֶמְתּוֹ שֶׁל כָּל אוֹתָהּ הַדֶּרֶךְ. וְכָל אֵלּוּ הַדְּבָרִים בְּשׂוֹכֵר סְתָם, וּבְמָקוֹם שֶׁאֵין מִנְהָג יָדוּעַ; אֲבָל בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ מִנְהָג, הַכֹּל לְפִי הַמִּנְהָג:

 באר היטב  (ה) כסותו. כ''כ ג''כ בטור וי''ג כסתו ופרשוהו מלשון כר וכסת וקמ''ל דכסת ששוכב עליה מניח עליה דאי בגדיו פשיטא. סמ''ע:

ד הַשּׂוֹכֵר אֶת הַבְּהֵמָה לְהָבִיא עָלֶיהָ מָאתַיִם לִטְרִין שֶׁל חִטִּים, וְהֵבִיא מָאתַיִם לִטְרִין שֶׁל שְׂעוֹרִים, וּמֵתָה, חַיָּב, מִפְּנֵי שֶׁהַנֶּפַח קָשֶׁה לְמַשּׂוֹי, וְהַשְּׂעוֹרִים יֵשׁ לָהֶם נֶפַח. וְכֵן אִם שְׂכָרָהּ לְהָבִיא תְבוּאָה, וְהֵבִיא בְּמִשְׁקָלָהּ תֶּבֶן; אֲבָל אִם שָׂכְרָהּ לְהָבִיא עָלֶיהָ שְׂעוֹרִים, וְהֵבִיא בְּמִשְׁקָלָן חִטִּים, וָמֵתָה, פָּטוּר; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

ה הַשּׂוֹכֵר אֶת הַבְּהֵמָה לָשֵׂאת עָלֶיהָ מִשְׁקָל יָדוּעַ, וְהוֹסִיף עַל מַשָּׂאוֹ, אִם הוֹסִיף חֵלֶק מִשְּׁלֹשִׁים עַל הַשִּׁעוּר שֶׁפָּסַק עִמּוֹ וּמֵתָה, חַיָּב; פָּחוֹת מִכָּאן, פָּטוּר אֲבָל נוֹתֵן הוּא שְׂכַר הַתּוֹסֶפֶת (וְע''ל סִימָן של''ה ס''א) .

ו שָׂכָר סְתָם, אֵינוֹ נוֹשֵׂא אֶלָּא מִשְׁקָל הַיָּדוּעַ בַּמְּדִינָה לְאוֹתָהּ בְּהֵמָה. וְאִם הוֹסִיף חֵלֶק מִשְּׁלֹשִׁים, כְּגוֹן שֶׁדַּרְכָּהּ לָשֵׂאת שְׁלֹשִׁים וְטָעַן עָלֶיהָ שְׁלֹשִׁים וְאֶחָד, וּמֵתָה אוֹ נִשְׁבְּרָה, חַיָּב.

ז הַכַּתָּף, שֶׁהוֹסִיף עַל מַשָּׂאוֹ (ו) קַב אֶחָד וְהֻזָּק בְּמַשָּׂא זֶה, חַיָּב בִּנְזָקָיו; שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁהוּא בֶּן דַּעַת וַהֲרֵי הוּא (ז) מַרְגִּישׁ בְּכֹבֶד הַמַּשָּׂא, יַעֲלֶה עַל לִבּוֹ שֶׁמָּא מֵחֲמַת חָלְיוֹ הוּא זֶה הַכֹּבֶד. הגה: הַלּוֹקֵחַ חֲמוֹרוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ וְעוֹשֶׂה מְלַאכְתּוֹ, וְכַוָּנָתוֹ לִתֵּן לוֹ שְׂכָרוֹ, הָוֵי כְּשׁוֹאֵל שֶׁלֹּא מִדַּעַת וְהָוֵי גַזְלָן. וְאִם הַחֲמוֹר עוֹמֵד לִשְׂכֹּר, לָא הָוֵי גַזְלָן. וּמִיהוּ, אִם מִחוּ בוֹ בְּנֵי בֵיתוֹ וְאוֹמְרִים שֶׁבַּעַל הַחֲמוֹר צָרִיךְ לַחֲמוֹרוֹ, הָוֵי כְּשֶׁלֹא מִדַּעַת וְהָוֵי גַזְלָן. וְאִם לְקָחוֹ לְהַצִּיל אֶת שֶׁלּוֹ, וְרוֹצֶה לִתֵּן לְבַעַל הַחֲמוֹר הֶפְסֵדוֹ, לָא הֲוֵי גַזְלָן, (ח) דִּתְנַאי בֵית דִּין הוּא (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שט''ז), כְּדִלְעֵיל סִימָן רס''ד סָעִיף ה'. וְעַיִּןִ לְקַמָּן סִימָן רס''ד סָעִיף ה'. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן שס''ג סָעִיף ה' מִדִּינִים אֵלּוּ:

 באר היטב  (ו) קב. הוא ע''פ הבריית' בש''ס שם דחז''ל שיערו בכל דבר ר''ל בכתף וחמור וגמל וספינה לחייב באונסין בהוספה אחד מל' שלא מדעת הנשכר ומינה יש ללמוד לכל זמן וזמן דאם יוסיף השוכר חלק אחד משלשים כפי המנהג להטעין שחייב באונסין. שם: (ז) מרגיש. פירוש וה''ל להשליכו כשראה שהוא כבד עליו ומדלא השליכו ידע ומחיל מ''מ חייב השוכר דאמרינן דפועל זה כיון דלא ידע שהטעינו יותר משיעורו אף שהרגיש שכבד עליו סבר מכדי אני רגיל לישא משא כזה מה יום מיומים ודאי חולשא לפי שעה באה עלי ותעבור ממני מיד ולכן לא השליך המשא מעליו ובתוך כך הוזק מהמשא מש''ה חייב עליה השוכר. שם: (ח) דתנאי. פירוש כל שפגע בו היזק פתאום תנאי ב''ד הוא שהרשות בידו ליקח כליו של חבירו ולהציל את שלו ונותן לחבירו שכר הכלי. וכל כיוצא בזה וע''ל סי' רס''ד ורס''ה פרטי דינים אלו וק''ק דסתם הרמ''א כאן דמותר ליקחו ובסי' רס''ד ס''ה כתב דיש חולקין וגם בס''ס רע''ד כתב די''ח בדבר והם הרי''ף והרמב''ם הביאם הטור שם וצ''ל דס''ל להרמ''א דגם החולקים ל''פ אלא לאפוקי מדעת הרא''ש וסייעתו דס''ל דבעל היין חייב לשפוך יינו בע''כ אבל אם אין בעל היין כאן לגלות דעתו דלא ניחא ליה בזה אפשר דהחולקים מודים דמותר לבעל הדבש לשפוך יינו של חבירו אדעתא לשלם לו ומה''ט כתב הרמ''א כאן דלא נקרא גזלן כו'. שם:

---

סימן שט - השוכר את הבהמה לילך למקום ידוע והוליכה למקום אחר, ובו ה' סעיפים

א הַשּׂוֹכֵר אֶת (א) הַחֲמוֹר לְהוֹלִיכָהּ בָּהָר, וְהוֹלִיכָהּ בַּבִּקְעָה; אִם הֻחְלְקָה, פָּטוּר, אַף עַל פִּי שֶׁעָבַר עַל דַּעַת הַבְּעָלִים. וְאִם הוּחֲמָה, חַיָּב.

 באר היטב  (א) החמור. עיין בש''ך שהביא בשם המרדכי פרק א''נ דין אחד משכירות בהמה הנוגע לענין חבית ע''ש ובתשובת מבי''ט ח''ב סי' ש''ד:

ב שָׂכְרָהּ לְהוֹלִיכָהּ בַּבִּקְעָה וְהוֹלִיכָהּ בָּהָר; אִם הֻחְלְקָה, חַיָּב, שֶׁהַחֲלָקוּת יוֹתֵר בָּהָר מִבַּבִּקְעָה. וְאִם הוּחַמָּה, פָּטוּר, שֶׁבַּבִּקְעָה חֲמִימוּת יוֹתֵר מִבָּהָר, מִפְּנֵי הָרוּחַ שֶׁמְּנַשֶּׁבֶת בְּרֹאשׁ הֶהָרִים. וְאִם הוּחַמָּה (ב) מֵחֲמַת הַמַּעֲלֶה, חַיָּב; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הגה: שִׁנָּה מֵהָר לְבִקְעָה וּמִבִּקְעָה לְהָר וְנִתְיַגְּעָה וָמֵתָה, חַיָּב. וְכֵן אִם שָׂכְרָהּ לְהוֹלִיכָהּ לְמָקוֹם אֶחָד, וְהוֹלִיכָהּ לְמָקוֹם אַחֵר, וַאֲוִיר הַדֶּרֶךְ (ג) מְשֻׁנֶה מִבְּמָקוֹם אַחֵר, חַיָּב; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה (טוּר) .

 באר היטב  (ב) המעלה. והיינו שראינו שמיד בשעה שעלתה הוחמה משא''כ אם לאחר זמן עלייתה ראינו שהוחמה ומתה פטור. סמ''ע: (ג) משונה. ודוקא שידוע שהוא משונה וכ''כ הרא''ש. שם:

ג הִשְׂכִּיר בְּהֶמְתּוֹ לֵילֵךְ בָּהּ לְמָקוֹם פְּלוֹנִי וּלְהַחֲזִירָהּ לְמָחָר, וְהָלַךְ הַשּׂוֹכֵר עָלֶיהָ לַמָּקוֹם הַהוּא וְהֶחֱזִירָהּ בּוֹ בַיּוֹם, וְנִתְרָעֵם הַמַּשְׂכִּיר לְזִקְנֵי הָעִיר עַל אֲשֶׁר הוֹלִיכָהּ וְהֵבִיאָהּ בְּיוֹם אֶחָד, וְאָמְרוּ לַמַּשְׂכִּיר לְקַבְּלָהּ וּלְהִשְׁתַּדֵּל בִּרְפוּאָתָהּ, וְכֵן עָשָׂה, וּמֵתָה לְסוֹף (ד) ח' יָמִים, חַיָּב הַשּׂוֹכֵר כֵּיוָן שֶׁפָּשַׁע בָּהּ. הגה: הַשּׂוֹכֵר אֶת הַחֲמוֹר וְנַעֲשָׂה פִּסֵּח בַּדֶּרֶךְ, וְלֹא חָשׁ לְכָךְ וְהִנִּיחַ עָלָיו (ה) מַשּׂוֹי וְנִתְקַלְקֵל, הָוֵי פְשִׁיעָה, דְּלָא הֲוָה לֵהּ לְהַנִּיחַ עָלָיו מַשּׂוֹי. אֲבָל אִם הָיָה נָחוּץ לְדַרְכּוֹ וְלֹא הָיָה אֶפְשָׁר לִשְׂכֹּר חֲמוֹר אַחֵר, לָא הָוֵי פְּשִׁיעָה, וּפָטוּר (הָרֹא''שׁ כְּלָל צ''ב סִימָן ג') .

 באר היטב  (ד) ח' ימים. ל''ד אלא שהמעשה כך היה ועיין בטור ואם שכר לח' ימים לילך לדרך רחוק וחזר בב' ימים ולא הלך ע''ל סי' של''ה ס''א בהג''ה. שם (ועמ''ש בסי' ש''ח ס''ק ג' ע''ש): (ה) משוי. שם בתשובה איתא דאפילו לא הניח עליו משא כל שהיה יכול להניח החמור באיזה מקום משומר ולא הניחו ונתקלקל החמור טפי בהליכתו בדרך חייב ובהניח משא עליו חייב אף שלא היה לו מקום משומר להניחו דמ''מ לא היה לו להניח המשא עליו ע''ש. שם:

ד הַשּׂוֹכֵר אֶת הַפָּרָה לַחֲרֹשׁ בָּהָר, וְחָרַשׁ בְּבִקְעָה וְנִשְׁבַּר הַקַּנְקָן, וְהוּא הַכְּלִי שֶׁחוֹרֵשׁ בּוֹ, הֲרֵי הַשּׂוֹכֵר (ו) פָּטוּר, וְדִין בַּעַל הַפָּרָה עִם (ז) הָאֻמָּנִין שֶׁחָרְשׁוּ. וְכֵן אִם לֹא שִׁנָּה עַל דַּעַת הַבְּעָלִים, וְנִשְׁבַּר הַקַּנְקָן, דִּין בַּעַל הַפָּרָה עִם הָאֻמָּנִים. שְׂכָרָהּ לַחֲרֹשׁ בְּבִקְעָה, וְחָרְשָׁה בָּהָר וְנִשְׁבַּר הַקַּנְקָן, הַשּׂוֹכֵר חַיָּב וְדִינוֹ שֶׁל שׂוֹכֵר עִם הָאֻמָּנִים. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הָאֻמָּנִים הֵם שְׂכוּרִין מִן הַמַּשְׂכִּיר הֲרֵי הֵם פְּטוּרִים מִן הַשּׂוֹכֵר, הוֹאִיל וְשִׁנָּה, וְהַמַּשְׂכִּיר צָרִיךְ לִתֵּן לָהֶן (ח) שְׂכָרָן (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וּמִיהוּ, דִּין הָאֻמָּנִים שֶׁשָּׁבְרוּ בְּעֵת חֲרִישָׁה שֶׁמְּשַׁלְּמִים; מִי מְשַׁלֵּם, (ט) זֶה הָאוֹחֵז אֶת הַכְּלִי בְּעֵת הַחֲרִישָׁה. וְאִם הָיְתָה הַשָּׂדֶה (י) מַעֲלוֹת מַעֲלוֹת, שְׁנֵיהֶם חַיָּבִים בִּדְמֵי הַקַּנְקָן, הַמַּנְהִיג אוֹתָהּ בַּמַּלְמָד וְהָאוֹחֵז אֶת הַכְּלִי.

 באר היטב  (ו) פטור. שהרי שינה לטובה שבהר קשה לחרוש טפי מבבקעה שהסלעים מצויים שם. שם: (ז) האומנין. שהיה להן ליזהר במלאכתן שלא ישבר המחרישה. שם: (ח) שכרן. פירוש אף אם אין ביד המשכיר להוציא דבר מהשוכר מפני שהוא עני או אלם אין לו לתפוס שכירת האומנין לומר להן למה שמעו לו לחרוש בהר שיאמרו לו אף ששמעו מהשוכר ששכר ממך הפרה לחרוש בבקעה מ''מ מדלא התנית עמנו שלא לשמוע לו לחרוש בהר אמרנו שדעתך שנעשה בצווי השוכר עלינו ואין אתה מקפיד עמו. שם: (ט) האוחז. שהוא העמיקו יותר מדאי בארץ. שם: (י) מעלות. פירוש שמעלה אבנים וטרשים. שם:

ה שְׂכָרָהּ לָדוּשׁ בְּקִטְנִית, וְדָשׁ בִּתְבוּאָה, וְהֻחְלְקָה, פָּטוּר. בִּתְבוּאָה, וְדָשׁ בְּקִטְנִית, חַיָּב, שֶׁהַקִּטְנִית מַחֲלֶקֶת:

---

סימן שי - השוכר את החמור ונסתמא או מת או נשבר, ובו ג' סעיפים

א הַשּׂוֹכֵר אֶת הַבְּהֵמָה (א) וְחָלְתָה וַעֲדַיִן רְאוּיָה לַמְּלָאכָה (טוּר), אוֹ נִשְׁתַּטֵית, אוֹ נִלְקְחָה לַעֲבוֹדַת הַמֶּלֶךְ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין סוֹפָהּ לַחֲזֹר, אִם נִלְקְחָה דֶרֶךְ הֲלִיכָה, הֲרֵי הַמַּשְׂכִּיר אוֹמֵר לַשּׂוֹכֵר: הֲרֵי שֶׁלְּךָ לְפָנֶיךָ, וְנוֹתֵן לוֹ שְׂכָרוֹ מֻשְׁלָם. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁשְּׂכָרָהּ לָשֵׂאת עָלֶיהָ מַשּׂאוֹי שְׁאֶפְשָׁר (ב) לְהַשְׁלִיכָהּ בְּלֹא הַקְפָּדָה; אֲבָל אִם שְׂכָרָהּ לִרְכֹּב עָלֶיהָ אוֹ לָשֵׂאת עָלֶיהָ כְּלֵי זְכוּכִית וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, חַיָּב לְהַעֲמִיד לוֹ בְּהֵמָה (ג) אַחֶרֶת; וְאִם לֹא הֶעֱמִיד, יַחֲזִיר הַשָּׂכָר וְיַחֲשֹׁב עִמּוֹ עַל שָׂכָר כַּמָּה שֶׁהָלַךְ בָּהּ. מֵתָה הַבְּהֵמָה אוֹ נִשְׁבְּרָה, בֵּין שֶׁשְּׂכָרָהּ לָשֵׂאת בֵּין שֶׁשְּׂכָרָהּ לִרְכֹּב, אִם אָמַר לוֹ: חֲמוֹר סְתָם אֲנִי מַשְׂכִּיר לְךָ, חַיָּב לְהַעֲמִיד לוֹ בְּהֵמָה אַחֶרֶת; וְאִם לֹא הֶעֱמִיד, יֵשׁ לַשּׂוֹכֵר לִמְכֹּר הַבְּהֵמָה וְלִקַּח בָּהּ בְּהֵמָה אַחֶרֶת, וְאִם אֵין בַּדָּמִים לִקַּח בְּהֵמָה אַחֶרֶת, שׂוֹכֵר בַּדָּמִים בְּהֵמָה אַחֶרֶת עַד שֶׁיַּגִּיעַ לַמָּקוֹם שֶׁפָּסַק עִמּוֹ.

 באר היטב  (א) וחלתה. עיין בתשובת מבי''ט ח''ב סי' מ': (ב) להשליכה. פירוש ומש''ה ליכא למיחש דאע''פ שנפלה הבהמה תחת משאה אין קפידא בכך שלא תתקלקל במשא זה אלא הוספת טרחא ושהייה יש בדבר לחזור ולהטעינה משא''כ כששכרה לרכוב עליה שיש לחוש שמא תפול בהיותה על הגשר ותפול למים או לאחד הפתחים או שהמשא שעליה הוא כלי זכוכית והדומה להן שיתקלקלו כשיפלו מע''ג הבהמה מש''ה חייב להעמיד לו בהמה אחרת סמ''ע: (ג) אחרת. לשון הטור ופירש הראב''ד ודוקא שהקנה לו בקנין דאל''כ במה נתחייב לו כו' וא''א ז''ל כתב דבמשיכת החמור נשתעבדו נכסי המשכיר להעמיד לו חמור עד אותו המקום עכ''ל והרמב''ם והמחבר דמסקי ז''ל ואם לא העמיד יש לשוכר למכור כו' משמע דלא סבירא ליה כחד מינייהו דלדידהו מהני הקנין או המשיכ' שכל נכסי שכיר משועבדין להעמיד בהמ' אחרת ולהרמב''ם משמע דאין משועבד לו כי אם בהמה זו אפילו בהשכיר לו בהמה סתם ופסק בהא כהרא''ש דא''צ קנין משום דהרי''ף והרשב''א ור''י והטור ס''ל כהרא''ש ע''ש ובתשובת ראנ''ח ר''ס ס''ו. שם:

ב אָמַר לוֹ: חֲמוֹר זֶה אֲנִי שׂוֹכֵר לְךָ, אִם שְׂכָרָהּ לִרְכֹּב עָלֶיהָ אוֹ לִכְלֵי זְכוּכִית, וּמֵתָה בַּחֲצִי הַדֶּרֶךְ, אִם יֵשׁ בְּדָמֶיהָ לִקַּח בְּהֵמָה אַחֶרֶת, יִקַּח; וְאִם אֵין בְּדָמֶיהָ לִקַּח, שׂוֹכֵר אֲפִלּוּ בִּדְמֵי כֻּלָּהּ, עַד שֶׁיַּגִּיעַ לַמָּקוֹם שֶׁפָּסַק עִמּוֹ; וְאִם אֵין בְּדָמֶיהָ לֹא לִקַּח וְלֹא לִשְׂכֹּר, נוֹתֵן לוֹ שְׂכָרוֹ שֶׁל חֲצִי הַדֶּרֶךְ, וְאֵין לוֹ עָלָיו אֶלָּא (ד) תַּרְעֹמֶת. וְאִם שְׂכָרָהּ לְמַשָּׂא, הוֹאִיל וְאָמַר לֵהּ: חֲמוֹר זֶה, וּמֵת בַּחֲצִי הַדֶּרֶךְ, אֵינוֹ חַיָּב לְהַעֲמִיד לוֹ אַחֶרֶת, אֶלָּא נוֹתֵן לוֹ שְׂכָרוֹ שֶׁל חֲצִי הַדֶּרֶךְ וּמַנִּיחַ לוֹ נִבְלָתוֹ. הגה: וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דַּאֲפִלּוּ שְׂכָרוֹ לְמַשָּׂא דִּינוֹ כִּשְׂכָרוֹ לִרְכִיבָה (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד) . וְהָא (ה) דְּאַמְרֵינָן דְּנוֹתֵן לוֹ שְׂכָרוֹ מֵחֲצִי הַדֶּרֶךְ, הַיְנוּ שֶׁיָּכוֹל לִמְכֹּר סְחוֹרָתוֹ שָׁם אוֹ שֶׁיָּכוֹל לִשְׂכֹּר חֲמוֹר אַחֵר עַד מָקוֹם שֶׁרוֹצֶה לֵילֵךְ, אֲבָל בְּלָאו הָכִי אֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ כְּלוּם מִשְּׂכָרוֹ, דְּהָא לָא מְהַנֵּי לֵהּ מִידִי (טוּר) .

 באר היטב  (ד) תרעומת. שהשכיר לו בהמה כחושה כזו שמתה בחצי הדרך. שם: (ה) דאמרינן. קאי לכל מקום שנזכר בדינים הללו שישלם לו שכר הבאתו עד לכאן היינו דוק' כשיכול למכור סחורתו גם במקום שהביאו לשם במעט ריוח ואע''פ שאם הוליכו למקום מבוקשו היה לו ריוח יותר עכ''פ מקרי זה הנאה וכיון דהמשכיר לא פשע ונאנס במיתת הבהמה צריך זה לשלם שכירתו עד המקום שהביאו לפי ערך וכן מפורש בטור ע''ש שם:

ג רְאוּבֵן הִשְׂכִּיר בְּהֶמְתּוֹ לִשְׁנֵי יָמִים לֵילֵךְ וְלַחֲזֹר, וּבַחֲזָרָתוֹ בַּיּוֹם הַשֵּׁנִי גָּדַל הַנָּהָר עַד שֶׁהֻצְרַךְ לְעַכֵּב יוֹם אֶחָד, אִם שְׂכָרָהּ לְיָמִים, פְּשִׁיטָא שֶׁצָּרִיךְ לִתֵּן לוֹ שְׂכִירוּת כָּל יוֹם (ו) וָיוֹם; וְאִם שְׂכָרָהּ לְמָקוֹם פְּלוֹנִי וְלַחֲזֹר, אוֹ שֶׁשְּׂכָרָהּ לִשְׁנֵי יָמִים וְהִזְכִּיר הַמָּקוֹם שֶׁרוֹצֶה לֵילֵךְ שָׁם, וְיָדוּעַ שֶׁהוּא מַהֲלַךְ שְׁנֵי יָמִים וְעִכְּבוֹ הַנָּהָר, אִם לֹא הָיָה (ז) רָגִיל לְהִתְגַּדֵּל, פְּסֵידָא דְבַעַל בְּהֵמָה; וְאִם הָיָה רָגִיל לְהִתְגַּדֵּל, וְהַשּׂוֹכֵר מַכִּיר עִנְיַן הַנָּהָר וְלֹא הַמַּשְׂכִּיר, פְּסֵידָא דְשׂוֹכֵר; וְאִם שְׁנֵיהֶם יָדְעוּ, פְּסֵידָא דְבַעַל בְּהֵמָה. (ח) וּמְזוֹנוֹת הַבְּהֵמָה וְהַשְּׂכִירוּת, דִּין אֶחָד לָהֶם:

 באר היטב  (ו) ויום. לכאור' נראה דצריך ליתן לו שכירות משלם ולא כפועל בטל דניחא ליה לכחוש חמריה ולא לכחוש מריה מיהו הכל לפי המשוי וכמ''ש הטור בר''ס (של''ד) [של''ג] בחמר שהשכיר חמורו דנותן לו כפועל בטל ע''ש וכ''כ הרא''ש בתשובה סוף כלל צ''ב ע''ש. שם: (ז) רגיל. כללא דהאי דינא דכל ששניהן ה''ל למידע ולהתנות או ששניהן לא ה''ל למידע בשניהן הוא פסידא דהמשכיר דהוא בא להוציא השכירות מיד השוכר ועליו מוטל להתנות דהמע''ה וידו על התחתונה אם לא שהוא דבר שהשוכר ידע והמשכיר לא ידע בזה ודאי על השוכר להתנות ואם לא התנה הפסיד וצריך לשלם וכן הוא בש''ס פרק האומנין בכל עניני פועלים ובעה''ב וכמ''ש הט''ו בסי' של''ד ע''ש וכן כל כיוצא בזה שם: (ח) ומזונות. פירוש מזונות של יום הג' שנתעכבה הבהמה שבמקום שהוא פסידא דהמשכיר במה שלא התנה צריך הוא ג''כ לשלם להשוכר דמי המזונות של אותו היום וכן כתב הטור עיין שם. שם (עיין בתשובת שבות יעקב ח''א סי' קע''ו):

---

סימן שיא - השוכר את הספינה ופרקה בחצי הדרך או טבעה בחצי הדרך, ובו ו' סעיפים

א סְפִינָה שֶׁהוֹסִיף בָּהּ אֶחָד מִשְּׁלֹשִׁים עַל מַשָּׂאָהּ וְטָבְעָה, חַיָּב לְשַׁלֵּם דָּמֶיהָ.

ב הַשּׂוֹכֵר אֶת הַסְפִינָה וְטָבְעָה בַּחֲצִי הַדֶּרֶךְ, אִם אָמַר לֵהּ: סְפִינָה זוֹ אֲנִי מַשְׂכִּיר לְךָ, וּשְׂכָרָהּ הַשּׂוֹכֵר לְהוֹלִיךְ בָּהּ יַיִן סְתָם, אַף עַל פִּי שֶׁנָּתַן לוֹ הַשָּׂכָר יַחֲזִיר כָּל הַשָּׂכָר, שֶׁהֲרֵי זֶה אוֹמֵר לוֹ: הָבֵא לִי הַסְפִינָה עַצְמָהּ שֶׁשָּׂכַרְתִּי, (א) שֶׁהַקְפָּדָה גְדוֹלָה יֵשׁ בִּסְפִינָה זוֹ וַאֲנִי אָבִיא יַיִן מִכָּל מָקוֹם וְאוֹלִיךְ בָּהּ. הגה: וְאִם אֶפְשָׁר לְהוֹצִיא הַסְּפִינָה מִן הַמַּיִם וּלְהַשְׂכִּיר סְפִינָה אַחֶרֶת בְּדָמָיו אוֹ בְּכָל מַה שֶּׁשַׁיָּךְ לַסְּפִינָה, צָרִיךְ לְהַשְׂכִּיר, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ש''י לְעִנְיַן חֲמוֹר (הַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פ''ה דִּשְׂכִירוּת) .

 באר היטב  (א) שהקפדה. עיין בסמ''ע שהאריך לבאר בזה והשיג על הע''ש. והש''ך כתב דשלא כדת השיג עליו ומיישב דבריו ע''ש באורך:

ג אָמַר לֵהּ: סְפִינָה סְתָם אֲנִי מַשְׂכִּיר לְךָ, וּשְׂכָרָהּ הַשּׂוֹכֵר לְהוֹלִיךְ בָּהּ יַיִן זֶה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נָתַן לוֹ מֵהַשָּׂכָר כְּלוּם, חַיָּב לִתֵּן כָּל הַשָּׂכָר, שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר לוֹ: הָבֵא לִי הַיַּיִן עַצְמוֹ וַאֲנִי אָבִיא לְךָ סְפִינָה מִכָּל מָקוֹם וְאוֹלִיכֶנּוּ. אֲבָל צָרִיךְ לְנַכּוֹת כְּדֵי הַטֹּרַח שֶׁל חֲצִי הַדֶּרֶךְ, שֶׁאֵינוֹ דּוֹמֶה הַמְטַפֵּל בְּהוֹלָכַת הַסְפִינָה לְיוֹשֵׁב וּבָטֵל. וְיֵשׁ (ב) אוֹמְרִים דְּאֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ אֶלָּא שְׂכִירוּת מֵחֲצִי הַדֶּרֶךְ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ב) אומרים. הוא דעת הרא''ש שהשיג על הרי''ף מהא דאמרינן לקמן ר''ס של''ד דכל אונס שאירע לבה''ב שלא ה''ל לידע יותר מן הפועל פסידא דפועל אבל כבר הרגישו בזה התוספות פרק האומנין דף ע''ט סוף ע''א ותירצו בשם ריב''ן דשאני התם דלא אבד הפועל כלום רק שנתבטל ממלאכתו משא''כ הכא שהמשכיר הפסיד ספינתו וכ''כ בהגמ''ר והגמ''יי בשמו וכ''כ בת''ה הלכך העיקר כהרי''ף והרמב''ם והמחבר וסייעתם דכן משמע פשט הש''ס וכן דעת מהר''מ בתשובה במרדכי שם וכ''כ האגודה וכן נראה דעת הנ''י והר''מ ושאר אחרונים. ש''ך:

ד אָמַר לוֹ: סְפִינָה זוֹ אֲנִי מַשְׂכִּיר, וְשָׂכַר הַשּׂוֹכֵר לְהוֹלִיךְ בָּהּ יַיִן זֶה, אִם נָתַן הַשָּׂכָר אֵינוֹ יָכוֹל (ג) לְהַחֲזִירוֹ; וְאִם לֹא נָתַן, לֹא יִתֵּן, שֶׁאֵין זֶה יָכוֹל לְהָבִיא הַסְפִינָה עַצְמָהּ וְלֹא זֶה יָכוֹל לְהָבִיא יַיִן עַצְמוֹ.

 באר היטב  (ג) להחזירו. הטעם כיון שהוא מוחזק יכול לומר לבעל היין מזלך גרם כיון שלא תוכל לקיים תנאך להביא יין זה עצמו אין לך עלי כלום ול''ד ליין סתם וספינה זו דצריך בעל הספינה להחזיר השכירות אף שכבר קבלו דשם יכול בעל היין לומר הריני מוכן לקיים תנאי ליתן לך שכירתך כשתעביר ייני והמניעה היא מידך שספינתך זו טבעה ויש לו מקום להקפיד משא''כ כאן דאין שום אחד מהן יכול לקיים תנאו הולכין אחר המוחזק. סמ''ע:

ה שָׂכַר סְפִינָה סְתָם לְיַיִן סְתָם, הֲרֵי אֵלּוּ (ד) חוֹלְקִין הַשָּׂכָר. וְדַוְקָא כְּשֶׁאֵין אֶחָד מֵהֶם רוֹצֶה לְהַשְׁלִים; אֲבָל (אִם) זֶה מֵבִיא יֵינוֹ וְזֶה אֵינוֹ מֵבִיא סְפִינָה, אִם נָתַן שָׂכָר נַמֵּי יִטּוֹל (ה) וְיוֹצִיא מִתַּחַת יָדוֹ.

 באר היטב  (ד) חולקין. ל''ד להשכיר חמור סתם ומת בחצי הדרך דצריך להעמיד לו אחר ואי לא העמיד אינו משלם לו כלום שאני התם דסחורה זו ששכר חמור לצרכה עדיין הוא בעין והרי הוא כמו זה הביא יינו וזה לא הביא ספינתו ולכאורה נראה דבזה אפי' לא הוליכו עדיין חצי הדרך או הוליכו טפי מחצי דרך עכ''פ חולקין השכר כיון דאינו מועיל חזקתו של חד מנהון ושניהן שוין בקיום התנאי ולא קיימו עוד אחד מהן לכך משווין ביניהן לחלק השכר ה''נ נאמר לענין אם הוליכו טפי או פחות מחצי הדרך מיהו אינו מוכרע עכ''ל הסמ''ע והש''ך כתב דלפע''ד הוא מוכרע: (ה) ויוציא. וה''ה איפכא אם בעל הספינה מביא ספינה אחרת ואין בעל היין מביא יין אחר דצריך לשלם לו כל שכירתו וכ''כ הטור. סמ''ע:

ו הַשּׂוֹכֵר אֶת הַסְפִינָה וּפְרָקָהּ בַּחֲצִי הַדֶּרֶךְ, נוֹתֵן לוֹ שְׂכַר (ו) כָּל הַדֶּרֶךְ. וְאִם מָצָא הַשּׂוֹכֵר מִי שֶׁיַּשְׂכִּיר אוֹתָהּ לוֹ עַד הַמָּקוֹם שֶׁפָּסַק, שׂוֹכֵר, וְיֵשׁ לְבַעַל הַסְפִינָה עָלָיו (ז) תַּרְעֹמֶת וְצָרִיךְ לִתֵּן לְבַעַל הַסְּפִינָה מַה שֶּׁהַסְּפִינָה נִפְסֶדֶת בְּהוֹצָאַת הַסְּחוֹרָה (הָרִאשׁוֹנָה) וּבְהַכְנָסַת הַשְּׁנִיָּה (טוּר) . וְכֵן אִם מָכַר כָּל הַסְחוֹרָה שֶׁבַּסְפִינָה לְאִישׁ אֶחָד בַּחֲצִי הַדֶּרֶךְ, וְיָרַד וְעָלָה, הַלּוֹקֵחַ נוֹטֵל שְׂכַר חֲצִי הַדֶּרֶךְ מֵהָרִאשׁוֹן, וּשְׂכַר הַחֵצִי מִזֶּה הָאַחֲרוֹן, וְיֵשׁ לְבַעַל הַסְפִינָה עָלָיו תַּרְעֹמֶת מִפְּנֵי שֶׁגָּרַם לוֹ לִסְבֹּל דַּעַת אִישׁ אַחֵר שֶׁעֲדַיִן לֹא הֻרְגַּל, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 באר היטב  (ו) כל. אבל עכ''פ מנכה לו וכמ''ש הט''ו בס''ג שאינו דומה המטפל בהולכת הספינה כו' ע''ש וכ''כ בטור כאן עכ''ל הסמ''ע ול''נ כיון דהמחבר כתב כאן סתם נותן לו שכר כל הדרך משמע דס''ל דהכא אינו מנכה לו כלל וכמ''ש בב''י בשם הה''מ ע''ש מיהו גם התוספות פרק האומנין דף ע''ט ע''ב כתבו בפשיטות כהטור וכ''כ הע''ש וכ''נ עיקר לדינא ממאי דאמרינן בש''ס שם דף ע''ז ע''א ובפוסקים ועוד לקמן ר''ס של''ה ע''ש ודוק. ש''ך: (ז) תרעומת. הנזכר בס''ס זה מפני שגרם לו לסבול כו' וכ''כ הטור כאן בהדיא ע''ש. סמ''ע:

---

סימן שיב - המשכיר בית לחברו לזמן קצוב או סתם, ובו י''ט סעיפים

א הַמַּשְׂכִּיר לַחֲבֵרוֹ (א) בַּיִת אוֹ חָצֵר אוֹ מֶרְחָץ אוֹ חֲנוּת לִזְמַן קָצוּב, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ וּלְהוֹצִיאוֹ תּוֹךְ זְמַנּוֹ, אֲפִלּוּ נָפַל בֵּיתוֹ שֶׁל מַשְׂכִּיר שֶׁאֵין לוֹ (ב) מָקוֹם לָדוּר בּוֹ, וַאֲפִלּוּ הֶעֱנִי וְצָרִיךְ לְמָכְרוֹ לְאַחֵר, אֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ, וְהַמִּקָּח קַיָּם, וְלוֹקֵחַ צָרִיךְ לְהַנִּיחוֹ בְּיַד הַשּׂוֹכֵר עַד (ג) שֶׁיַּשְׁלִים זְמַנּוֹ. וְאִם הָיָה מֻשְׂכָּר (מְמֻשְׁכָּן) בְּעִנְיַן שֶׁלֹּא הָיָה יָכוֹל לִפְדּוֹתוֹ לְעוֹלָם אִם לֹא מְכָרוֹ, יָכוֹל לְמָכְרוֹ וּלְהוֹצִיאוֹ מִיָּד (הָרֹא''שׁ וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַשּׁוֹאֵל) . הִתְנָה עִמּוֹ שֶׁיּוּכַל לְהוֹצִיאוֹ לְצָרְכּוֹ, וּמְכָרוֹ, אֵין הַלּוֹקֵחַ יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ (רִיבָ''שׁ סִימָן רנ''ז) . וְאִם הִקְדִּים לוֹ הַשָּׂכָר, אֲפִלּוּ לִזְמַן מְרֻבֶּה, אֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ עַד שֶׁיִּכְלֶה זְמַן כָּל הַשְּׂכִירוּת שֶׁהִקְדִּים לוֹ. הגה: (ד) וַאֲפִלּוּ לֹא קָצַב לוֹ זְמַן, אֲפִלּוּ הָכִי מִסְּתָמָא שָׂכְרוֹ נֶגֶד מָעוֹתָיו (בֵּית יוֹסֵף) . הַמַּשְׂכִּיר בַּיִת לַחֲבֵרוֹ, וּבְתוֹךְ הַזְּמַן רוֹצֶה לִבְנוֹתוֹ, אֵין יָכוֹל לְכֹפוֹ לָצֵאת אֲפִלּוּ לְבַיִת (ה) יָפֶה מִמֶּנּוּ, גַּם לְהַכְנִיס פּוֹעֲלִים לַבַּיִת לִבְנוֹתוֹ. מִיהוּ, מְבַקְשִׁים מִן הַשּׂוֹכֵר לַעֲשׂוֹת לִפְנִים מִשּׁוּרַת הַדִּין (מָרְדְּכַי רב''ב) .

 באר היטב  (א) בית. שכירות קרקע נקנה בין בכסף בין בשטר בין בחזקה בין בק''ס כדין מכר כמ''ש הט''ו בס''ס קצ''ב ובסי' קצ''ה ובטור ר''ס שט''ו ולאחר שנעשה לו אחד מהקנינים ה''ל כמכר דשכירו' ליומא ממכר הוא מש''ה א''י להוציאו בשום צד עד שיכלה הזמן שהשכיר לו בקנין עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת רשד''ם סי' רפ''ב רפ''ח רצ''ב רצ''ה וש' (מתשובת רשד''ם ס''ס רפ''ז יש ללמוד שאם בתוך זמן הקצוב אמר המשכיר לשוכר שיפנה לו הבית לזמן פלוני והשוכר אמר הן שאינו מועיל בלא קנין ע''ש ומהרי''ט צהלון סי' פ''ט כתב דכשאמר המשכיר להשוכר כך מהני בלא קנין אבל אם אמר שוכר למשכיר כך לא מהני בלא קנין ע''ש ובתשובת מבי''ט ח''א סי' ק''ג ודמהרי''ט סי' קי''ח. בני חיי): (ב) מקום. וה''ה אם חלה השוכר או אשתו אחרי גמר השכירות אף דלא נכנס עדיין השוכר אין המשכיר יכול לעכב עליו שלא יכנס כ''כ הרמ''א בתשובה סי' י''ט והאריך ע''ש. ש''ך: (ג) שישלים. אבל יכול להשכירו לאחר תוך זמנו לכשיגיע הזמן. תשובת מבי''ט ח''ב סי' שמ''ו ע''ש. שם: (ד) ואפילו. כ''ב הב''י מדיוק שהקשה על דברי הטור ל''ל למכתב ואם הקדים לו השכר כו' הא עדיפא מינה אשמעינן דאפילו בלא הקדים א''י להוציאו עד שיכלה זמנו וניחא ליה בזה דמ''ש בהקדים לו כו' מיירי אפילו לא קצב לו זמן מיהו אי משום הא אין הוכחה כלל די''ל דזה נמי אשכרו לזמן קצוב קאי דומי' דרישא וקאי אמכרו לאחר ואף דכבר אשמעינן דא''י המשכיר וגם הלוקח להוציאו כלל מ''מ צריך השוכר ליתן להלוקח השכירות ולא להמשכיר והכא אשמעינן דאם כבר הקדים כו' נמצ' דאינו נותן שכירות ללוקח כלל אפ''ה א''י להוציאו עד שיכלה זמנו והן הן דברי הרא''ש ע''פ הירושלמי ע''ש ומש''ה נראה קיצר המחבר כאן ולא כתב בפירוש דאיירי אפילו בלא קצב לו זמן כיון דאינו מוכרע לומר כן עכ''ל הסמ''ע וגם הש''ך הסכים לדבריו ודלא כהב''ח ע''ש שהוכיח כן בראיה (מי שהשכיר בית בי''ב דינרין לשנה לפרוע דינר בכל חודש והוא עני שאין ספוק בידו כדי לפרוע מה שעבר ומה שעתיד לבא נראה דבר פשוט דמצי מסלק ליה שלא השכיר לו אלא ע''מ שישלם לו חדש בחדש. מהרי''ט ח''א סי' קי''ג דף קמ''ג ע''א. בני חיי): (ה) יפה. כתב הש''ך דהיינו בבית זה אבל בבית סתם משמע לקמן סי''ז בהג''ה ג' דיכול להוציאו לבית כמוהו ועמ''ש הסמ''ע בזה:

ב אִם חָזַר אַחַר שֶׁהִשְׂכִּירוֹ לְזֶה, וְהִשְׂכִּירוֹ אוֹ מְכָרוֹ לְגוֹי אוֹ אַנָּס שֶׁהִפְקִיעַ שְׂכִירוּת הָרִאשׁוֹן, הֲרֵי זֶה חַיָּב לְהַשְׂכִּיר לוֹ בַּיִת אַחֵר כְּמוֹתוֹ; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה.

ג מִשְׁכְּנוֹ לִשְׁנַיִם יְדוּעִים, בְּכָךְ וְכָךְ לְכָל שָׁנָה וְשָׁנָה כָּל זְמַן שֶׁלֹּא יִפְדֶּנּוּ, וְחָזַר וּמְכָרוֹ לְאַחֵר, אֵין הַלּוֹקֵחַ יָכוֹל לְקַחְתּוֹ מִיַּד הַמַּלְוֶה תּוֹךְ הַשָּׁנָה; אֲבָל אַחַר הַשָּׁנָה יָכוֹל לְקַחְתּוֹ.

ד הִשְׂכִּיר לוֹ לְלִינָה, אֵין פָּחוֹת מִיּוֹם אֶחָד; לִשְׁבִיתָה, אֵין פָּחוֹת מִשְּׁנֵי יָמִים; לְנִשּׂוּאִין, אֵין פָּחוֹת מִל' יוֹם.

ה הַמַּשְׂכִּיר בַּיִת לַחֲבֵרוֹ (ו) סְתָם, אֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ עַד שֶׁיּוֹדִיעֶנּוּ ל' יוֹם מִקֹּדֶם כְּדֵי לְבַקֵּשׁ מָקוֹם, וְלֹא יְהֵא מֻשְׁלָךָ בַּדֶּרֶךְ, וּלְסוֹף הַשְּׁלֹשִׁים יֵצֵא. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בִּימוֹת הַחַמָּה; אֲבָל בִּימוֹת הַגְּשָׁמִים, אֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ, מֵהֶחָג וְעַד הַפֶּסַח.

 באר היטב  (ו) סתם. נראה דהאי סתם ל''ד קאמר דא''כ אחר יום אחד או פחות יכול להוציאו כשיאמר המשכיר שלא היה דעתו ליותר דקרקע בחזקת בעליה עומדת וראיה לזה ממ''ש הרמ''א בהג''ה ר''ס רי''ב דהאומר ידור פלוני בבית זה ולא קצב לו זמן במשמע אפילו שעה אחד ומשמע דה''ה בשכירות יד השוכר על התחתונה אלא ר''ל כמ''ש הה''מ בביאור דברי הרמב''ם הללו כגון שהשכיר לו בכך וכך כל חדש מש''ה צריך להודיע שלשים יום מקודם ע''ש ודוק' בסתם משא''כ כשהוא לזמן ידוע יכול להוציאו אף בו ביום בלא הודעה ש''כ הרמב''ם שם עכ''ל הסמ''ע אבל הש''ך השיג ע''ז וכתב דמסימן די''ב אין ראיה דהתם נתן לו מעצמו אבל בשוכר מחבירו סתם לדיר' מסתמא אינו שוכר בפחות מל' יום ואין לדמות הענינים זה לזה דהא קיי''ל סתם הלואה ל' יום וסתם שאלה מיד כדלקמן ר''ס שמ''א והכי אמרינן בפ''ק דר''ה המשכיר בית לחבירו ואמר לשנה זה כו' ע''ש ובתשובת ר''מ אלשיך סי' י''ז ובתשובת רשד''ם סי' רפ''ו:

ו קָבַע לוֹ שְׁלֹשִׁים יוֹם לִפְנֵי הֶחָג, אִם נִשְׁאַר מֵהַשְּׁלֹשִׁים יוֹם אֲפִלּוּ יוֹם אֶחָד, אֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ עַד מוֹצָאֵי הַפֶּסַח, וְהוּא (ז) שֶׁיּוֹדִיעוֹ שְׁלֹשִׁים יוֹם מִקֹּדֶם. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בָּעֲיָרוֹת; אֲבָל בִּכְרַכִּים, אֶחָד בִּימוֹת הַחַמָּה וְאֶחָד בִּימוֹת הַגְּשָׁמִים, צָרִיךְ לְהוֹדִיעוֹ שְׁנֵים עָשָׂר חֹדֶשׁ מִקֹּדֶם. וַחֲנוּת, בֵּין בִּכְרַכִּים בֵּין בָּעֲיָרוֹת, צָרִיךְ לְהוֹדִיעוֹ י''ב חֹדֶשׁ מִקֹּדֶם. וּבַחֲנוּת שֶׁל נַחְתּוֹמִין וְצַבָּעִין, צָרִיךְ לְהוֹדִיעוֹ ג' שָׁנִים מִקֹּדֶם (טוּר) .

 באר היטב  (ז) שיודיעו. הטעם כיון דלא הודיעו ל' יום שלמים קודם החג ה''ל כאילו לא הודיעו כלל ומש''ה צריך להודעה חדש' ל' יום קודם זמן יציאתו בתחלת ימות החמה סמ''ע:

ז כְּשֵׁם שֶׁהַמַּשְׂכִּיר חַיָּב לְהוֹדִיעוֹ, כָּךְ הַשּׂוֹכֵר חַיָּב לְהוֹדִיעוֹ מִקֹּדֶם שְׁלֹשִׁים יוֹם בָּעֲיָרוֹת, אוֹ מִקֹּדֶם שְׁנֵים עָשָׂר חֹדֶשׁ בִּכְרַכִּים, כְּדֵי שֶׁיְּבַקֵּשׁ שָׁכֵן וְלֹא יִשָּׁאֵר בֵּיתוֹ פָּנוּי; וְאִם לֹא הוֹדִיעוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לָצֵאת, אֶלָּא יִתֵּן הַשָּׂכָר. הגה: אוֹ יַעֲמִיד לוֹ אַחֵר בִּמְקוֹמוֹ. וְאִם רוֹצֶה לְהַעֲמִיד אָדָם שֶׁאֵינוֹ הָגוּן, אֵין הַמַּשְׂכִּיר צָרִיךְ לְקַבְּלוֹ (בֵּית יוֹסֵף) . וע''ל סִימָן שט''ז.

ח אִם שָׂכְרוֹ לִזְמַן קָצוּב, כֵּיוָן שֶׁכָּלָה הַזְּמַן יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ (ח) מִיָּד, אֲפִלּוּ כָּלָה הַזְּמַן בְּאֶמְצַע יְמוֹת הַגְּשָׁמִים.

 באר היטב  (ח) מיד. וה''ה דהשוכר יצא מיד בלי הודע' להמשכיר והטעם דהרי ידעו שיכלה הזמן וה''ל לדבר זה עם זה או עם אחרים באופן שידעו מקום דירתם מסוף הזמן והלאה ועיין בתשובת מהר''א ששון סי' כ''ח:

ט מַה שֶּׁאָמַרְנוּ שֶׁאֵין הַמַּשְׂכִּיר יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ וְלֹא הַשּׂוֹכֵר יָכוֹל לָצֵאת עַד שֶׁיּוֹדִיעֶנּוּ מִקֹּדֶם, אִם הוּקְרוּ הַבָּתִּים יֵשׁ לַמַּשְׂכִּיר לְהוֹסִיף עָלָיו, וְלוֹמַר לַשּׂוֹכֵר: אוֹ שְׂכֹר בְּשָׁוְיָהּ אוֹ תֵּצֵא; (ט) וְכֵן אִם הוּזְלוּ הַבָּתִּים יֵשׁ לַשּׂוֹכֵר לִפְחוֹת הַשָּׂכָר, וְלוֹמַר לַמַּשְׂכִּיר: אוֹ שְׂכֹר לִי כְּשַׁעַר שֶׁל עַכְשָׁיו אוֹ הֲרֵי בֵּיתְךָ לְפָנֶיךָ. מִיהוּ, דַּוְקָא דְּהִתְנוּ הָכִי מִקֹּדֶם הַזְּמַן, וְאַף עַל פִּי שֶׁעָבַר זְמַן הוֹדָעָה; אֲבָל אִם עָמְדוּ בִּסְתָם, מִסְתָמָא דַעְתָּם הָיָה עַל הַשָּׂכָר הָרִאשׁוֹן. הגה: וְכֵן אִם שָׂכְרוֹ לִזְמַן קָצוּב, אַף עַל פִּי שֶׁנִּתְיַקְּרוּ הַבָּתִּים אוֹ הוּזְלוּ, אֵינָן יְכוֹלִין לְשַׁנּוֹת רַק כְּפִי שֶׁהִתְנוּ (הָרֹא''שׁ כְּלָל א') . מִי שֶׁשָּׂכַר בַּיִת לַחֲבֵרוֹ, וְהָיָה אוֹהֲבוֹ וְנַעֲשָׂה שׂוֹנְאוֹ, אֵין יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ מִן הַבַּיִת. וְאִם אָמַר לֵהּ מִתְּחִלָּה שֶׁאֵינוֹ מַשְׂכִּיר לוֹ רַק מִשּׁוּם שֶׁהוּא אוֹהֲבוֹ, וְנַעֲשָׂה שׂוֹנְאוֹ, יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַשּׁוֹאֵל דף נ''ט ע''א מִדָפֵּי הרי''ף ד''ה כְּאַרְיָא אַרְבָּא) .

 באר היטב  (ט) וכן. חידש הרמ''א בזה לומר דאע''פ ששכרו לזמן ודר בו אחר הזמן בסתם אע''פ שנתייקר או הוזל א''י לשנות ליתן בעד מה שדר יותר מהזמן כפי היוקר וכ''כ הריב''ש סי' תע''ה בשם תשובת רשב''א וקאי הרמ''א אדברי המחבר שכת' ואע''פ שעבר זמן כו' ודוק. עיין בתשובת ן' לב ס''ד דף ע''ד. ש''ך:

י בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁהִשְׂכִּירוֹ סְתָם. אֲבָל אִם הִשְׂכִּירוֹ לִזְמַן יָדוּעַ, אַף עַל פִּי שֶׁנִּתְיַקְּרוּ הַבָּתִּים אוֹ הוּזְלוּ, אֵינָם יְכוֹלִים לֹא (י) לְהוֹסִיף וְלֹא לִגְרֹעַ.

 באר היטב  (י) להוסיף. ואם מת השוכר ורוצים היורשים לחזור ע''ל סי' של''ד. שם:

יא נָפַל בֵּית הַמַּשְׂכִּיר שֶׁהָיָה דָר בּוֹ, הֲרֵי זֶה יָכוֹל (יא) לְהוֹצִיא הַשּׂוֹכֵר מִבֵּיתוֹ, וְאוֹמֵר לוֹ: אֵינוֹ בָּדִּין שֶׁתִּהְיֶה אַתָּה יוֹשֵׁב בְּבֵיתִי עַד שֶׁתִּמְצָא מָקוֹם וַאֲנִי מֻשְׁלָךְ בַּדֶּרֶךְ, שֶׁאֵין אַתָּה בַּעַל זְכוּת בְּבַיִת זֶה יוֹתֵר מִמֶּנִי. וְדַוְקָא בְּשׂוֹכֵר סְתָם, אֲבָל בְּשׂוֹכֵר לִזְמַן יָדוּעַ אֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ תּוֹךְ זְמַנּוֹ.

 באר היטב  (יא) להוציא. נראה דהיינו דוק' כשכבר דר בו ל' יום אבל בתוך ל' יום הראשונים לשכירתו כיון דאין שכירות פחות מל' יום ה''ל כהשכירו לזמן דא''י להוציאו תוך זמנו. סמ''ע:

יב נָתַן הַבַּיִת (יב) לִבְנוֹ לִשָּׂא בּוֹ אִשָּׁה, אִם הָיָה יוֹדֵעַ שֶׁבְּנוֹ נַעֲשֶׂה חָתָן בִּזְמַן פְּלוֹנִי וְהָיָה אֶפְשָׁר לוֹ לְהוֹדִיעוֹ מִקֹּדֶם וְלֹא הוֹדִיעוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ. וְאִם עַכְשָׁיו נִזְדַּמְּנָה לוֹ אִשָּׁה וַהֲרֵי הוּא נוֹשְׂאָהּ מִיָּד, הֲרֵי זֶה יֵשׁ לוֹ לְהוֹצִיאוֹ; שֶׁאֵינוֹ בָּדִּין שֶׁיְּהֵא זֶה יוֹשֵׁב בְּבֵיתוֹ וּבֶן בַּעַל הַבַּיִת יִשְׂכֹּר בַּיִת שֶׁיַּעֲשֶׂה לוֹ חֲתוּנָה.

 באר היטב  (יב) הבית. בטור כת' עוד ז''ל או שנתן ביתו לבנו וצריך אבי הבן את הבית לדור בו כו'. שם:

יג מָכַר הַבַּיִת, אוֹ נְתָנוֹ אוֹ הוֹרִישׁוֹ, אֵין הַשֵּׁנִי יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ עַד שֶׁיּוֹדִיעוֹ מִקֹּדֶם ל' יוֹם, אוֹ מִקֹּדֶם י''ב חֹדֶשׁ. שֶׁהֲרֵי הַשּׂוֹכֵר אוֹמֵר לוֹ: אֵין כֹּחֲךָ יוֹתֵר מִכֹּחַ זֶה שֶׁזָּכִיתָ בְּבַיִת זֶה.

יד מָקוֹם שֶׁנּוֹהֲגִין שֶׁיֵּשׁ לָהֶם רֹאשׁ שָׁנָה קָבוּעַ לִשְׂכִירוּת הַבָּתִּים, וּרְאוּבֵן שָׂכַר בַּיִת מִשִּׁמְעוֹן לְשָׁנָה אַחַת, וְאַחַר שֶׁכָּלְתָה הַשָּׁנָה נִשְׁאַר בַּבַּיִת חֹדֶשׁ אֶחָד וְלֹא דִבְּרוּ זֶה עִם זֶה כְּלוּם בִּשְׂכִירוּת שָׁנָה הַבָּאָה, וְרָצָה רְאוּבֵן לָצֵאת מֵהַבַּיִת וְשִׁמְעוֹן מְעַכֵּב עַל יָדוֹ שֶׁלֹּא לָצֵאת עַד תַּשְׁלוּם שָׁנָה שְׁנִיָּה, הַדִּין עִם (יג) שִׁמְעוֹן. הגה: שְׁנַיִם שֶׁהָיוּ דָרִים בְּבַיִת וְהָיוּ חוֹלְקִים עַל הַבַּיִת, וְאַחַר כָּךְ נִתְחַיֵּב אֶחָד בַּדִּין, צָרִיךְ לָצֵאת אֲפִלּוּ בְּאֶמְצַע הַחֹרֶף, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הוֹדִיעוֹ חֲבֵרוֹ מִקֹּדֶם (עַיֵּן בְּבֵית יוֹסֵף) .

 באר היטב  (יג) שמעון. ז''ל הטור דכיון דרגילין לשכור הבתים לשנה כבר שכרו כל השוכרים ולא ימצא להשכירו והיה לו להודיעו איני רוצה לדור בביתך כי אם חדש וכיון שלא הודיעו סמך האחר עליו שידור בבית כמנהג העיר ששוכרים הבתים לשנה ונתחייב בשכירות שנה אחת עכ''ל ועיין בתשו' רשד''ם סי' רצ''ו:

טו הַמַּשְׂכִּיר בַּיִת (יד) לְשָׁנָה בִּסְכוּם יָדוּעַ וְנִתְעַבְּרָה הַשָּׁנָה, נִתְעַבְּרָה לַשּׂוֹכֵר. הִשְׂכִּיר לְחֳדָשִׁים, נִתְעַבְּרָה לַמַּשְׂכִּיר. הִזְכִּיר לוֹ חֳדָשִׁים (טו) וְשָׁנָה, בֵּין שֶׁאָמַר לוֹ: דִּינָר לַחֹדֶשׁ שְׁנֵים עָשָׂר דִּינָר בְּשָׁנָה, בֵּין שֶׁאָמַר לוֹ: שְׁנֵים עָשָׂר דִּינָר לְשָׁנָה דִּינָר בְּכָל חֹדֶשׁ, הֲרֵי חֹדֶשׁ הָעִבּוּר שֶׁל (טז) מַשְׂכִּיר, שֶׁהַקַּרְקַע בְּחֶזְקַת (יז) בְּעָלֶיהָ. הגה: אֲבָל מִי שֶׁשָּׂכַר מְלַמֵּד לִבְנוֹ וְאָמַר לֵהּ שְׁנֵי לְשׁוֹנוֹת כָּאֵלּוּ, וְהַמְלַמֵּד לָמַד עִמּוֹ חֹדֶשׁ הָעִבּוּר, אֵין צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לוֹ חֹדֶשׁ הָעִבּוּר (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תרמ''ה) .

 באר היטב  (יד) לשנה. והתחלת השנה לענין שכירות הבתים אימת עיין בסמ''ע ובש''ך שהאריכו בזה די באר ועיין בתשו' ר''ד ן' לב ס''ב דף נ''א ובתשו' מהר''י ן' לב ס''ב סי' כ''א ועיין ביו''ד סי' ר''כ ס''ז ובש''ך שם מה שיישב דל''ת משם לכאן בענין נתעברה השנה כו' ועמ''ש הסמ''ע ליישב בזה: (טו) ושנה. ומיירי דעמד בר''ה ואמר השנה או שנה זו דאז אם לא הזכיר חדש אלא שנה לחוד היה העיבור בכלל ובנ''י פרק השואל כתוב הא דמספקא לן דוקא בב' לשונות הסמוכין זה לזה אבל אם אינן סמוכין זה לזה לכ''ע האחרון עיקר וכדאמרינן גבי שט''ח. סמ''ע: (טז) משכיר. ז''ל הטור דמספקא לן אי תפוס לשון ראשון או לשון אחרון וקרקע בחזקת כו' אפילו לא בא לשאול השכירות עד סוף החדש שכבר דר בו צריך ליתן השכירות ע''כ. וכת' רש''י הטעם משום דהספק לא נולד עכשיו אלא מתחלת החדש נולד והעמד הקרקע על חזקתו ונמצא שדר בשל חבירו וצריך להעלות לו שכר ע''כ. והיינו דוקא במקרקעי אבל במטלטלי כל היכ' דמספקא לן אי תפוס לשון ראשון כו' מי שתפס לא מפקינן מיניה וע''ל סי' ר' ס''ז באומר כור בל' סאה בסלע עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך דבהרא''ש פ''ק דב''מ גבי תקפו כהן כו' ופ''ב דכתובות גבי תרי ותרי כו' משמע להדי' דדוקא משום דאין לשוכר טענת ברי אבל אי טען ברי לי שאמרת לי בפירוש בי''ב דינרים לשנה אף שהשנה תהא מעוברת לא מפקינן מהשוכר ע''ש ואע''ג דנתבאר בסי' שי''ז ס''ג דאף דהמלוה טוען ברי מפקינן מיניה מטעם קרקע בחזקת כו' שאני התם דידוע הפירות שאכל המלוה כמה הן רק שבא לזכות בטענת ברי וכיון שהפירות באים מגוף הקרקע ה''ל כאילו הן עדיין ברשות הלוה ולא מהני טענת ברי דמלוה משא''כ הכא דלא שייך כלל לומר קרקע בחזקת בעליה דנהי דהקרקע היא של המשכיר מ''מ אפשר דמתחלה לא היה בה פירות רק י''ב דינרין דא''כ השוכר שטוען ברי הוא מוחזק כו' ע''ש במה שמפרש דברי הש''ס בסברא זו: (יז) בעליה. כת' הש''ך דבהג''א פרק השואל איתא המשכיר בית לחבירו עד אדר או עד סוף אדר זה אומר אדר ראשון וזה אומר אדר שני חולקין ביניהן מא''ז ע''כ ונ''ל שיצא לו כן מהתוספתא פ''א דב''מ אבל לפע''ד לא קי''ל כהך תוספתא דאתיא כרשב''ג ורבי יוסי דס''ל בי''ב דינרין לשנה מדינר לחודש דיחלוקו חודש העיבור אבל למאי דקי''ל כר''נ וכדאיתא להדיא בפרק המקבל דהלכה כר''נ דכולו למשכיר משום דקרקע בחזקת כו' וכ''פ כל הפוסקים א''כ גם בזה אומר עד אדר ראשון כו' כולו למשכיר ונראה דא''ז לטעמיה אזיל כו' ע''ש דמסיק ז''ל לדידן דקי''ל בפלוגת' דרבוותא המע''ה כמ''ש בסי' כ''ה ובס''ס קנ''ט א''כ הכא המשכיר הוא מוחזק והשוכר ה''ל המע''ה ואפילו בא בסוף חדש כולו למשכיר עכ''ל:

טז בַּעַל הַבַּיִת שֶׁאָמַר: לִזְמַן הִשְׂכַּרְתִּיךָ, וְהַשּׂוֹכֵר אוֹמֵר: לֹא שָׂכַרְתִּי אֶלָּא (יח) סְתָם אוֹ לִזְמַן אָרֹךְ, עַל הַשּׂוֹכֵר לְהָבִיא רְאָיָה; וְאִם לֹא הֵבִיא, בַּעַל הַבַּיִת נִשְׁבָּע (יט) הֶסֵת וּמוֹצִיאוֹ מִן הַבַּיִת. הגה: וְכֵן בְּכָל סָפֵק שֶׁנּוֹפֵל בֵּין הַדָּר בְּבֵית חֲבֵרוֹ וּבֵין חֲבֵרוֹ (הַמַּגִּיד פ''ז דִּשְׂכִירוּת) ; אִם לֹא שֶׁאֲכָלָהּ שְׁנֵי חֲזָקָה, דְּאָז נֶאֱמָן בְּמִגּוֹ דְּלָקַחְתִּי (רַשְׁבָּ''א) . וע''ל סִימָן שט''ו סָעִיף ג' (וּבְסִימָן שט''ז) .

 באר היטב  (יח) סתם. פירוש והיה לך להודיעני ל' יום קודם בימי הקיץ כמ''ש בס''ה. סמ''ע: (יט) היסת. ואע''פ שהוא מודה מקצת מכל מקום כיון דחלוקין על הדירה דינו כקרקע דאין נשבעין רק היסת דשכירות קרקע כקרקע לענין אונאה כמ''ש בסי' רכ''ז סנ''ב וכן לענין קניה בר''ס ק''צ בהג''ה וסי' קנ''ה ע''ש וכך לענין שאר דברים וכן מוכח בהה''מ פ''ה מהלכות טוע' דין ה' שמסיים שם בדבריו ז''ל וכן מבואר בפ''ז משכירות לפי ששכירות קרקע הרי הוא לקרקע כו' עכ''ל ולא תמצא בפ''ז שיהא מוכח מיניה כך לענין מודה מקצת רק דברי הרמב''ם אלו שהעתיק המחבר כאן ודוק. ש''ך:

יז הַמַּשְׂכִּיר בַּיִת לַחֲבֵרוֹ לִזְמַן, וְרוֹצֶה לְסָתְרוֹ בְּתוֹךְ הַזְּמַן, הַשּׂוֹכֵר יָכוֹל לְעַכֵּב עָלָיו. וְאִם עָבַר וּסְתָרוֹ בְּתוֹךְ הַזְּמַן, חַיָּב לְהַעֲמִיד לוֹ בַּיִת אַחֵר אוֹ יַשְׂכִּיר לוֹ כְּמוֹתוֹ. וְאִם מֵעַצְמוֹ נָפַל, אִם אָמַר לוֹ: בַּיִת זֶה אֲנִי מַשְׂכִּיר לְךָ, אֵינוֹ חַיָּב לִבְנוֹתוֹ, וַאֲפִלּוּ בְּנָאוֹ הַמַּשְׂכִּיר יָכוֹל לוֹמַר שֶׁלֹּא יָדוּר בּוֹ (בֵּית יוֹסֵף מִדִּבְרֵי הָרַשְׁבָּ''א), אֶלָּא מְחַשֵּׁב עַל מַה שֶּׁנִּשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ וּמַחֲזִיר לוֹ שְׁאָר הַשְּׂכִירוּת. וַאֲפִלּוּ הַשּׂוֹכֵר אוֹמֵר: אֶבְנֶנּוּ מִשֶּׁלִּי, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ (בֵּית יוֹסֵף) . וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּדַוְקָא בְּשֶׁנָּפַל כֻּלּוֹ, אֲבָל אִם הוּא קַיָּם, אֶלָּא שֶׁהוּא מְסֻכָּן לָדוּר בּוֹ, חַיָּב הַמַּשְׂכִּיר לְתַקְּנוֹ אִם יֵשׁ בְּיָדוֹ שְׂכִירוּת (כ) מֻקְדָּם. וְאִם אָמַר לוֹ: בַּיִת סְתָם, וְנָפַל, חַיָּב לִבְנוֹתוֹ אוֹ יִתֵּן לוֹ בַּיִת אַחֵר. וְאִם הָיָה קָטָן מֵהַבַּיִת שֶׁנָּפַל, אֵין הַשּׂוֹכֵר יָכוֹל לְעַכֵּב עָלָיו, וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה קָרוּי בַּיִת, שֶׁלֹּא הִשְׂכִּיר אֶלָּא בַּיִת סְתָם. אֲבָל כָּל זְמַן שֶׁלֹּא נָפַל הָרִאשׁוֹן אֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ וְלִתֵּן לוֹ בַּיִת (כא) קָטָן כַּזֶּה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף סוֹף פֶּרֶק הַשּׁוֹאֵל) . אֲבָל אִם אָמַר לוֹ: בַּיִת כַּזֶּה אֲנִי מַשְׂכִּיר לְךָ, חַיָּב לְהַעֲמִיד לוֹ בַּיִת כְּמִדַּת אָרְכּוֹ וּמִדַּת רָחְבּוֹ שֶׁל בַּיִת זֶה שֶׁהֶרְאָהוּ, וְאֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: לֹא הָיָה עִנְיַן דְּבָרַי אֶלָּא שֶׁיִּהְיֶה קָרוֹב לַנָּהָר אוֹ לַשּׁוּק אוֹ לַמֶּרְחָץ כַּזֶּה, אֶלָּא חַיָּב לְהַעֲמִיד לוֹ בַּיִת כְּמִדָּתוֹ (כב) וּכְצוּרָתוֹ וְאַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ נָאֶה בְּבִנְיָנוֹ וּבְקִשּׁוּטוֹ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף הַנַּ''ל) . לְפִיכָךְ, אִם הָיָה קָטָן לֹא יַעֲשֶׂנּוּ גָּדוֹל; גָּדוֹל, לֹא יַעֲשֶׂנּוּ קָטָן; אֶחָד, לֹא יַעֲשֶׂנּוּ שְׁנַיִם; שְׁנַיִם, לֹא יַעֲשֶׂנוּ אֶחָד. וְלֹא יִפְחֹת מֵהַחַלּוֹנוֹת שֶׁהָיוּ בּוֹ וְלֹא יוֹסִיף עֲלֵיהֶם, אֶלָּא מִדַּעַת שְׁנֵיהֶם. הגה: (כג) נִשְׂרַף הַבַּיִת, דִּינוֹ כְּנָפַל (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הָאֻמָּנִין וּתְשׁוּבַת מַיְמוֹנִי דְּמִשְׁפָּטִים סִימָן מ''ז) . נִשְׂרַף כָּל הָעִיר, הָוֵי מִכַּת מְדִינָה וּמְנַכֶּה לוֹ מִן שְׂכִירוּתוֹ מַה שֶּׁלֹּא דָּר בּוֹ, בֵּין הִקְדִּים לוֹ שְׂכָרוֹ אוֹ לֹא (שָׁם בַּמָּרְדְּכָי וְשָׁם בִּתְשׁוּבַת מַיְמוֹנִי דְמִשְׁפָּטִים) . הַמַּשְׂכִּיר בַּיִת לַחֲבֵרוֹ וְהוּא נָפִיל, אַדַּעְתָּא דְּלִבְנוֹתוֹ הוּא מוֹגִיר לֵהּ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף סוֹף פֶּרֶק הַשּׁוֹאֵל) .

 באר היטב  (כ) מוקדם. אין זה כתוב בטור וגם ברמב''ם לא מצאתיו ונראה דל''ד שהוא עדיין בעין בידו קאמר אלא ר''ל אם כבר קיבל שכירות יותר מערך הזמן שדר בו חייב המשכיר לתקנו מדמי אותו שכירות משא''כ אם לא קיבל יותר דהיה יכול המשכיר לחזור בו ולומר צא ושכור לך דירה אחרת. מיהו אין לו טעם כ''כ דלכאורה כיון דשעבד נפשו להשכיר לו בית זה ועדיין שמו עליו מחויב לתקנו. סמ''ע: (כא) קטן. ובבית זה א''י להוציאו לו אפילו ליפה ממנו כמ''ש בס''א בהג''ה עיין בתשובת רשד''ם סי' רצ''ב ובתשובת ראנ''ח סי' מ''ם ש''ך: (כב) וכצורתו. אבל א''צ להעמיד לו סמוך לנהר ולמרחץ ולשוק כזה כ''כ נ''י וכת' עוד דאפילו בבית סתם אי כבר נחית והתחיל לדור בבית גדול צריך לחזור וליתן לו בית גדול כאותו בית. סמ''ע: (כג) נשרף. עיין בסמ''ע שכת' דנראה להגיה בדברי הרמ''א וכצ''ל נשרף הבית דינו כנפל וי''א דצריך ליתן לו כל שכרו מיהו אם נשרף כל העיר כו' ע''ש:

יח הַמַּשְׂכִּיר עֲלִיָּה סְתָם, חַיָּב לְהַעֲמִיד לוֹ עֲלִיָּה. אָמַר לוֹ: עֲלִיָּה זוֹ שֶׁעַל גַּבֵּי בַיִת זֶה אֲנִי מַשְׂכִּיר לְךָ, הֲרֵי שִׁעְבֵּד בַּיִת לַעֲלִיָּה. לְפִיכָךְ, אִם נִפְחֲתָה הָעֲלִיָּה בְּאַרְבַּע (כד) טְפָחִים אוֹ יוֹתֵר, חַיָּב הַמַּשְׂכִּיר לְתַקֵּן, וְאִם לֹא תִּקֵּן, הֲרֵי הַשּׂוֹכֵר יוֹרֵד וְדָר (כה) בַּבַּיִת עִם בַּעַל הַבַּיִת, וְנִכְנַס וְיוֹצֵא דֶרֶךְ (כו) פֶּתַח הַבַּיִת עַד (כז) שֶׁיְּתַקֵּן לוֹ אֶת הָעֲלִיָּה. אֲבָל אִם נָפַל הַבַּיִת וְהָעֲלִיָּה, אֵין צָרִיךְ לִבְנוֹת לוֹ (כח) אַחֵר, כֵּיוָן שֶׁאָמַר לוֹ: בַּיִת זֶה. הגה: אֲבָל אִם נָפְלָה הָעֲלִיָּה צָרִיךְ לִבְנוֹתָהּ כָּל זְמַן שֶׁהַבַּיִת קַיָּם (טוּר) .

 באר היטב  (כד) טפחים. פירוש ואז חסרה מקום תשמיש כלי אחד. סמ''ע: (כה) בבית. ולא ידור למעלה ובתשמיש אותו כלי לבד שיחסר לו ידור למטה דאין אדם דר לחצאין בב' מקומות וגם דקדק לומר עם בעה''ב ללמדנו דבעה''ב א''צ לצאת מביתו שידור בו השוכר לחוד עד שיתקן לו עלייתו והיא איבעיא בש''ס. שם: (כו) פתח. פירוש ולא אמרינן שיעלה בכניסתו ע''ג סולם לעלייתו כבראשונה ומשם ירד למטה בבית. שם: (כז) שיתקן. בטור כת' בשם הרמ''ה דאין המשכיר חייב ליטפל בזה ולהוציא עליו הוצאות אלא יתן להשוכר דירה למטה בביתו ואם צר המקום להשוכר יתקננו לעצמו אבל הטור חולק עליו ע''ש. שם: (כח) אחר. עיין בתשו' רמ''א סי' ע''ז ובתשו' רשד''ם סי' רע''ח:

יט הָיוּ שְׁתֵּי עֲלִיּוֹת זוֹ עַל גַּב זוֹ, וְנִפְחֲתָה הָעֶלְיוֹנָה, דָּר (כט) בַּתַּחְתּוֹנָה. נִפְחֲתָה הַתַּחְתּוֹנָה, הֲרֵי זֶה סָפֵק אִם יָדוּר בָּעֶלְיוֹנָה אוֹ בַּבַּיִת, לְפִיכָךְ, לֹא יָדוּר, וְאִם (ל) דָּר מוֹצִיאִין אוֹתוֹ מִשָּׁם.

 באר היטב  (כט) בתחתונה. היינו כשא''ל המשכיר עלייה זו שע''ג בית זה אני משכיר לך. סמ''ע: (ל) דר. ר''ל מיד שהתחיל לדור למטה אין מוציאין אותו משם. שם:

כ מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁאָמַר לַחֲבֵרוֹ: דָּלִית (פֵּרוּשׁ, גֶּפֶן מֻדְלֵית עַל אִילָן שֶׁפֵּירוֹתָיו אֲפַרְסְקִין) זוֹ שֶׁעַל גַּבֵּי אֲפַרְסֵק הַזֶּה אֲנִי מַשְׂכִּיר לְךָ, וְנֶעֱקַר אִילָן הָאֲפַרְסֵק מִמְּקוֹמוֹ; וּבָא מַעֲשֶׂה לִפְנֵי חֲכָמִים, וְאָמְרוּ לוֹ: חַיָּב אַתָּה לְהַעֲמִיד הָאֲפַרְסֵק כָּל זְמַן שֶׁהַדָּלִית קַיֶּמֶת, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הגה: וְדַוְקָא בְּכִי הַאי גַוְנָא שֶׁהָאֲפַרְסֵק עֲדַיִן (לא) בָּעוֹלָם, רַק שֶׁנֶּעֱקַר מִמְּקוֹמוֹ; אֲבָל אִי נִקְצַץ, לֹא מְחֻיָּב לְהַעֲמִיד לוֹ אַחֵר. וְכֵן אִם נָפַל הַבַּיִת שֶׁתַּחַת עֲלִיָּה, וְאָמַר לוֹ: עֲלִיָּה שֶׁעַל גַּב בַּיִת זוֹ, אֵין צָרִיךְ לְהַעֲמִיד בַּיִת אַחֵר (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה) .

 באר היטב  (לא) בעולם. עיין בתשובת ראנ''ח סי' ל''ח:

---

סימן שיג - המשכיר בית לחברו בבירה גדולה, באיזה מקום רשאי להשתמש, ובו ד' סעיפים

א הַמַּשְׂכִּיר בַּיִת לַחֲבֵרוֹ בְּבִירָה גְדוֹלָה, מִשְׁתַּמֵּשׁ בְּזִיזִים וּבְכוֹתָלִים עַד אַרְבַּע אַמּוֹת, וּבְתַרְבֵּץ שֶׁל חָצֵר וּבָרְחָבָה שֶׁאֲחוֹרֵי הַבָּתִּים, וּמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לְהִשְׁתַּמֵשׁ בָּעֳבִי הַכְּתָלִים. וּבְכָל אֵלּוּ הַדְּבָרִים הוֹלְכִים אַחַר מִנְהַג הַמְּדִינָה וְהַשֵּׁמוֹת הַיְדוּעִים לָהֶם:

ב הַמַּשְׂכִּיר חֲצֵרוֹ סְתָם, לֹא הִשְׂכִּיר הָרֶפֶת שֶׁבָּהּ.

ג הַזֶּבֶל שֶׁבֶּחָצֵר, הֲרֵי הוּא שֶׁל שׂוֹכֵר; לְפִיכָךְ הוּא מְטַפֵּל בּוֹ לְהוֹצִיאוֹ. וְאִם יֵשׁ שָׁם מִנְהָג הוֹלְכִים אַחַר הַמִּנְהָג. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהָיוּ הַבְּהֵמוֹת שֶׁעָשׂוּ הַזֶּבֶל שֶׁל שׂוֹכֵר, אֲבָל אִם הַבְּהֵמוֹת שֶׁל אֲחֵרִים, הַזֶּבֶל שֶׁל בַּעַל (א) הֶחָצֵר, שֶׁחֲצֵרוֹ שֶׁל אָדָם קוֹנָה לוֹ שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁהִיא שְׂכוּרָה בְּיַד (ב) אֲחֵרִים. הגה: מִיהוּ, אִם קָלְטוֹ הַשּׂוֹכֵר בִּכְלִי מִן הָאֲוִיר, וְלֹא נָח בֶּחָצֵר, הֲרֵי שֶׁלּוֹ (טוּר ס''ו) .

 באר היטב  (א) החצר. דסתם זבל של בהמות ההולכים למקום אחר אפקורי מפקרי להו הבעלים וקניא ליה חצירו לבעל החצר שלא מדעתו. סמ''ע: (ב) אחרים. כן הוא דעת הרמב''ם אבל רש''י לא סבירא ליה הכי וגם לשון הטור לא משמע כן שהרי כת' דין זה אמי ששכר בית בחצר ולא בשוכר גם החצר והמ''מ כת' ג''כ די''ח על הרמב''ם ומה''ט נמי פסק הרא''ש הביאו הטור בסי' ר''ס במציאה כגון צבי שבור שנכנס בחצר שדר בו השוכר עם המשכיר דשניהן זכו בו כ''ש כאן שדר בו השוכר לחוד ויש לתמוה על המחבר שסתם שם ס''ד כדעת הרא''ש וכאן סתם כהרמב''ם עכ''ל הסמ''ע ועיין בש''ך שהאריך בזה וכת' דלענין דינא נראה עיקר כהרמב''ם ע''ש:

ד וְהָאֵפֶר הַיּוֹצֵא מֵהַתַּנוּר (ג) וְכִירָה, שֶׁל שׂוֹכֵר. אֲפִלּוּ אֲחֵרִים אוֹפִין וּמְבַשְּׁלִין (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה) .

 באר היטב  (ג) וכירה. בטור מפורש דהיינו שעומדין בחצר ושכורים להשוכר לבשל בהן ואשמעינן דאפילו אם גם אחרים אופין ומבשלין שם כיון ששוכרים לו האפר של השוכר הוי וא''ת מ''ש מזבל של בהמות אחרים שבס''ב וי''ל דשאני אפר מהתנור וכירה שהוא מתערב באפר של השוכר שגם הוא מבשל ואופה שם ומש''ה אין דעת המשכיר עליו. סמ''ע:

---

סימן שיד - מה הדברים שעל המשכיר לעשות או על השוכר, ובו ב' סעיפים

א הַמַּשְׂכִּיר בַּיִת לַחֲבֵרוֹ, חַיָּב לְהַעֲמִיד לוֹ דְּלָתוֹת, וְלִפְתֹּחַ לוֹ הַחַלּוֹנוֹת שֶׁנִּתְקַלְקְלוּ, וּלְחַזֵּק אֶת הַתִּקְרָה, וְלִסְמֹךְ אֶת הַקּוֹרָה שֶׁנִּשְׁבְּרָה, וְלַעֲשׂוֹת נֵגֶר וּמַנְעוּל. וְכֵן אִם נִפְחֲתָה (א) הַמַּעֲזִיבָה וְהַתִּקְרָה בְּד' טְפָחִים, חַיָּב לְתַקְּנָהּ; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה מִדְּבָרִים שֶׁהֵם מַעֲשֶׂה אֻמָּן, וְהֵם עִקָּר גָּדוֹל בִּישִׁיבַת הַבָּתִּים וְהַחֲצֵרוֹת. הגה: וְאַף עַל פִּי שֶׁנִּכְנָס שָׁם הַשּׂוֹכֵר (וְרָאָה שֶׁלֹּא הָיוּ שָׁם דְּבָרִים אֵלּוּ, לֹא) אָמְרִינָן דְּנִתְפַּיֵּס בַּמֶּה שֶׁרָאָה, אֶלָּא עַל הַמַּשְׂכִּיר לְתַקֵּן. תִּקֵּן הַמַּשְׂכִּיר דְּבָרִים אֵלּוּ, וְנִשְׁבְּרוּ תּוֹךְ יְמֵי הַשְּׂכִירוּת, אִם אָמַר לוֹ: בַּיִת זֶה, אֵין צָרִיךְ לְהַעֲמִיד לוֹ אַחֵר. אָמַר לוֹ: בַּיִת סְתָם, צָרִיךְ לְתַקְּנוֹ כָל יְמֵי הַשְּׂכִירוּת (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַשּׁוֹאֵל וְהַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פ''ו דִּשְׂכִירוּת) . וע''ל סִימָן שי''ב סָעִיף י''ז.

 באר היטב  (א) המעזיבה. במיי' מפורש דזה מיירי בהשכיר לו העלייה ע''ש והשתא אתי שפיר דנתנו שיעור הפחיתה ד' טפחים כמ''ש בסי' שי''ב סי' י''ח. סמ''ע:

ב הַשּׂוֹכֵר חַיָּב לַעֲשׂוֹת מַעֲקֶה וּמְזוּזָה וּלְתַקֵּן מְקוֹם הַמְּזוּזָה מִשֶּׁלּוֹ. וְכֵן אִם רָצָה לַעֲשׂוֹת סֻלָּם אוֹ מַרְזֵב, אוֹ לְהָטִיחַ גַּגּוֹ, הֲרֵי זֶה מִשֶּׁל עַצְמוֹ. הגה: וְהוּא הַדִּין כָּל דָּבָר שֶׁאֵינוֹ מַעֲשֵׂה אֻמָּן (טוּר) . וּבְכָל אֵלּוּ הָעִנְיָנִים הוֹלְכִין אַחַר מִנְהַג הַמְּדִינָה (טוּר בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ם) .

---

סימן שטו - דין המשכיר בית על תנאי, ובו ד' סעיפים

א שְׂכִירוּת קַרְקַע נִשְׂכַּר בַּדְּרָכִים שֶׁהוּא נִקְנֶה בָהֶם. וְאֵין אוֹנָאָה לִשְׂכִירוּת קַרְקַע כְּמוֹ בִּמְכִירַת קַרְקַע (הָרֹא''שׁ כְּלָל א' סִימָן ז') .

ב כְּשֵׁם שֶׁמַּתְנֶה אָדָם כָּל תְּנַאי שֶׁיִּרְצֶה בְּמִקָּח, כָּךְ (א) מַתְנֶה בִּשְׂכִירוּת. וְכָל שֶׁמִּמְכָּרוֹ מִמְכָּר בִּנְכָסָיו, שְׂכִירוּתוֹ שְׂכִירוּת; וְכָל שֶׁאֵין לוֹ (ב) לִמְכֹּר, אֵין לוֹ לְהַשְׂכִּיר; אֶלָּא אִם כֵּן יֵשׁ לוֹ (ג) פֵּרוֹת בִּלְבַד בְּאוֹתוֹ קַרְקַע, שֶׁזֶּה שׂוֹכֵר וְאֵינוֹ מוֹכֵר.

 באר היטב  (א) מתנה. פירוש וא''צ קנין בפ''ע ע''ז אלא כשמחזיק בגוף השכירות צריך לקיים התנאי וכמ''ש הט''ו בס''ס זה בראובן ששכר נער כו'. סמ''ע: (ב) למכור. בכלל זה הוא מכירת שיכור וחש''ו לכל מר כדאית ליה כמבואר בט''ו בסי' רל''ה עוד נתבארו שם שאר פרטים מדיני מכירה ע''ש. שם: (ג) פירות. הכלל דבעל בנכסי אשתו או מי שנתן לאחד הגוף מהיום והפירות לאחר מיתה ושייר הפירות לנפשו וכיוצא באלו כשיבא א' מהם למכור או להשכיר הפירות לאחרים והפירות הן דשלב''ל וא''י להקנותן לאחר אלא כשיאמר לו קנה קרקע זו לפירותיו וכמ''ש הטור והמחבר בסי' ר''ט ובזה קאמר דאין לו רשות להקנות לאחר הקרקע כדי לקנות הפירות בתורת מכירה כי אם בתורת שכירות כי יש חילוק בין דא לדא כמ''ש בסי' רי''ב ס''ו ומה הפרש יש כו' ע''ש וקאמר דהללו אף שיש בידן השדה כאילו קנאו אותו לפירותיו ע''מ א''י להכניס לאחר בזכות זה כי להם האמין בעל הקרקע ולא לאחר ואע''ג דבסי' שאחר זה נתבאר דהשוכר רשאי להשכיר הקרקע לאחר היינו דוקא בשכירות בית כמו שחלקתי בזה בסימן רי''ב ע''ש שם עמ''ש ושם ס''ק י''ג ע''ש):

ג הַשּׂוֹכֵר בַּיִת מֵחֲבֵרוֹ וְטוֹעֵן שֶׁשָּׂכְרוֹ עַל תְּנַאי שֶׁיַּכְנִיס עִמּוֹ דִּיּוּרִין אֲחֵרִים, וְהַמַּשְׂכִּיר מַכְחִישׁ, יִשָּׁבַע הַמַּשְׂכִּיר שֶׁלֹּא הִתְנָה כֵּן. וְהוּא הַדִּין לְכָל טְעָנוֹת שֶׁבֵּינֵיהֶם. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן שי''ב סָעִיף ט''ז וּלְקַמָּן סִימָן שי''ז סָעִיף ב'.

ד רְאוּבֵן שָׂכָר נַעַר (ד) לְשַׁמְּשׁוֹ, וְאָמַר לוֹ שִׁמְעוֹן לִסְמֹךְ עָלָיו לְשַׁלֵּם לוֹ כָּל מַה שֶּׁיַּפְסִיד בִּהְיוֹת הַנַּעַר בְּבֵיתוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הָיָה קִנְיָן בַּדָּבָר, חַיָּב, כִּי כָּל תְּנַאי שְׂכִירוּת אֵינוֹ צָרִיךְ קִנְיָן:

 באר היטב  (ד) לשמשו. עיין בתשובת הש''ך השייכים לס''ב סי' ט':

---

סימן שטז - המשכיר בית לחברו לזמן קצוב ורצה השוכר להשכירו לאחרים, ובו ג' סעיפים

א הַמַּשְׂכִּיר בַּיִת לַחֲבֵרוֹ לִזְמַן (א) קָצוּב וְרָצָה הַשּׂוֹכֵר לְהַשְׂכִּיר הַבַּיִת לְאַחֵר, מַשְׂכִּיר עַד סוֹף זְמַנּוֹ, וְהוּא שֶׁלֹּא יִהְיֶה מִנְיַן בְּנֵי בַּיִת הָאַחֵר יוֹתֵר מִבְּנֵי בֵיתוֹ. וְאִם אָמַר לוֹ הַמַּשְׂכִּיר: לָמָּה תִּטְרַח וְתַשְׂכִּיר בֵּיתִי לַאֲחֵרִים, אִם לֹא תִּרְצֶה לַעֲמֹד בּוֹ, צֵא וְהַנִּיחֵהוֹ וַאֲנִי פּוֹטֵר אוֹתְךָ מִשְּׂכִירוּתוֹ, שׁוֹמְעִין לוֹ. הגה: וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן שי''ב סְעִיף ז'. וְאִם הַשּׂוֹכֵר רוֹצֶה לָצֵאת מִן הַבַּיִת וּלְהַנִּיחוֹ כָּךְ בְּלֹא דִּיוֹרִין, וְרוֹצֶה לְשַׁלֵּם לַמַּשְׂכִּיר, יָכוֹל הַמַּשְׂכִּיר (ב) לְהַשְׂכִּירוֹ לַאֲחֵרִים, דְּבֵיתָא מֵיָתְבָא יָתִיב וּשְׁאִיָּה יֻכַּת שָׁעַר, (יְשַׁעְיָה כד, יב) (מָרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת) . מִי שֶׁנָּתַן בֵּיתוֹ לְאַחֵר אוֹ הִשְׂכִּירוֹ, וְשִׁיֵּר כֹּחַ לְעַצְמוֹ שֶׁכְּשֶׁיִּרְצֶה יָכוֹל לָדוּר עִם הַמְקַבֵּל מַתָּנָה אוֹ הַשּׂוֹכֵר בַּבַּיִת, יָכוֹל (ג) לִמְכֹּר כֹּחוֹ לְאַחֵר, וּבִלְבַד שֶׁלֹּא יְהוּ בְּנֵי בֵּיתוֹ מְרֻבִּים (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף קמ''ה) . וְיֵשׁ מְחַלְּקִים בֵּין אִם שִׁיֵּר לְעַצְמוֹ חֵלֶק מְסֻיָּם כְּגוֹן חֲצִי הַבַּיִת, אָז יוּכַל לְמָכְרוֹ לְאַחֵר, אֲבָל אִם שִׁיֵּר לְעַצְמוֹ חֵלֶק שֶׁאֵינוֹ מְסֻיָּם, כְּגוֹן דְּיוּכַל לְסַלְּקוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לְמָכְרוֹ אוֹ לְהַשְׂכִּיר זְכוּתוֹ לְאַחֵר (רִיבָ''שׁ סִימָן רנ''ז) . מִי שֶׁנּוֹתֵן לְאַחֵר דִּירָה בְּבֵיתוֹ וְאֵין הַמְקַבֵּל צָרִיךְ לְאוֹתָהּ דִּירָה, נִרְאֶה לִי (ד) דְיוּכַל לְהַשְׂכִּירוֹ אוֹ לְמָכְרוֹ לְאַחֵר שֶׁבְּנֵי בֵּיתוֹ אֵין מְרֻבִּים מִמֶּנּוּ, דְּלָא גָּרַע כֹּחַ הַמְקַבֵּל מַתָּנָה מִכֹּחַ הַמְשַׁיֵּר לְעַצְמוֹ, דְּנוֹתֵן בְּעַיִן יָפָה נוֹתֵן. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן קנ''ד סָעִיף כ''ח.

 באר היטב  (א) קצוב. עיין בתשובת רשד''ם סי' תע''ו ובספר החנוך להרא''ה מצוה נ''ט וע''ל סי' ס''ו ר''ס כ''ג מ''ש בשם תשובת המבי''ט ומ''ש עליו ע''ש. ש''ך: (ב) להשכירו. שם במרדכי מפורש דאם כבר קיבל המשכיר המעות א''י להחזירו להשוכר אף אם השוכר או' א''כ יעמיד הבית בלי דיורין א''צ לשמוע לו ע''ש אבל אם עדיין לא קיבל המעות מהשוכר והמשכיר משכירן לאחרים מנכה להשוכר מדמי שכירותו מה שמקבל מאחרים אף אם אמר השוכר אני אשלם כולו ולא ידורו בו אחרים והדין נותן שא''צ לשמוע לו מ''מ י''ל אדרבה הרי גילה השוכר דעתו שלא יתן לו כל השכירות אלא אם לא ידורו בו אחרים והני דרו בו ואיך נוציא ממנו ממון. סמ''ע: (ג) למכור. צ''ע לפי מ''ש הטור והמחבר בסמוך ס''ב בשנים ששכרו בית בשותפות כו' ה''נ בכה''ג ואע''פ שבספינה ש''ס ערוך הוא דיכול להעמיד אחר במקומו ואין לבעל הספינה עליו אלא תרעומת י''ל דשאני התם דדרך הוא בכך שיצא זה כשמכר סחורתו ונכנס לוקח הסחורה במקומו ומתחילת השכירות אסיק הספן אדעתו דפעמים יבא לידי כך ומ''מ יש לו תרעומת עליו מפני שינוי הדעת וצריכין לחלק דייאש השוכר נפשו מתחלה לקבל גם אחר במקומו כשירצה המשכיר מאחר שכל אדם שליט בביתו לעשות בו מה שירצ' והרי שייר לנפשו כח לדור בו וה''ה אחר במקומו ודו''ק. שם: (ד) דיוכל. עיין בתשובת מהרש''ל סימן י''ז שחולק ע''ז וכ''פ בס''ס משאת בנימין וע''ש עוד מ''ש בשם מהרש''ל כתב יד ועמ''ש הסמ''ע בזה ע''ש שהאריך. ש''ך:

ב שְׁנַיִם שֶׁשָּׂכְרוּ בַיִת בְּשֻׁתָּפוּת לָדוּר בּוֹ יַחַד, אֵין אֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִין יָכוֹל לְהוֹשִׁיב אַחֵר בִּמְקוֹמוֹ, אֲפִלּוּ יֵשׁ לוֹ דִּיּוּרִין פְּחוּתִים מִמֶּנּוּ, כִּי יָכוֹל לוֹמַר: אוֹתְךָ אֲנִי יָכוֹל לְקַבֵּל אֲבָל אַחֵר אֵינִי יָכוֹל לְקַבֵּל; וְאֵינוֹ יָכוֹל לְכֹפוֹ לַחֲלֹק, שֶׁהַבַּיִת אֵינוֹ שֶׁלָּהֶם, אֶלָּא שָׂכוּר לָהֶם לִזְמַן. וְע''ל סִימָן קע''א סָעִיף ט' דְּיֵשׁ (ה) חוֹלְקִין.

 באר היטב  (ה) חולקין. עיין בסמ''ע שהקשה דברי המחבר אהדדי מכאן לסי' קע''א ס''ט דשם סתם המחבר כדברי הרמב''ם דשנים שקנו שדה או שכרו בשותפות אם אין בו דין חלוקה יכול כל אחד לומר לחבירו או שכור ממני חלקי או השכיר לי חלקך ואם יש בו דין חלוקה חולקין וכתב דיש ליישב דהכא דוקא בבית שתשמישו מרובה ויש בו משום היזק ראיה ואם ידורו יחד צריכין לחלק במחיצה כיון דיש בו דין חלוקה בזה קאמר דאין בידם לחלק הבית במחיצה כיון דאינו שלהם אבל בסי' קע''א לא הזכיר בית אלא שדה או חצר דומיא דשדה שאין בו תשמיש קבוע ואין בהן משום היזק ראיה ובזה סגי בחילוק איזה סימן שעושין להכיר גבול כל אחד וזה יכולין לעשות אף בחצר ושדה שאינו שלהן כו' ע''ש (ועמ''ש בזה בסי' קע''א ס''ק ט''ז ע''ש):

ג רְאוּבֵן מִשְׁכֵּן בֵּיתוֹ לִזְמַן, וְהִתְנָה שֶׁאַחַר הַזְּמַן יִהְיֶה רְשׁוּת לַשּׂוֹכֵר (בְּיָדוֹ) לָדוּר בּוֹ הוּא וְסִיעָתוֹ, אוֹ לְמַשְׁכֵּן אוֹ לְהַשְׂכִּיר לְמִי שֶׁיִּרְצֶה, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֲפִלּוּ בְּלֹא תְנַאי (ו) רַשַּׁאי לְהַשְׂכִּיר אוֹ לְמַשְׁכֵּן לְמִי שֶׁבְּנֵי בֵיתוֹ אֵינָן מְרֻבִּין, וּמִפְּנֵי הַתְּנַאי רַשַּׁאי לְהַשְׂכִּיר וּלְמַשְׁכֵּן אֲפִלּוּ לְמִי שֶׁיֵּשׁ סִיעָה גְדוֹלָה מִסִיעָתוֹ:

 באר היטב  (ו) רשאי. כ' הסמ''ע דמתשובת הרשב''א זה נלמד דאפי' מת הממשכן והניח בנים קטנים דאף דאינו יכול לתובען בקטנותן מ''מ אין מפקיעין זכותו של זה שהשכינו בידו כיון שמשעה שהשכינו היה בידו להשכירו מיד אפילו בתוך הזמן וגם ה''ל כאילו הבטיחו הממשכן בפירוש שכשיכלה הזמן יהא רשות בידו להשכירו אפי' למי שבני ביתו מרובין הרי הוא בידו כאילו קנוי לו לכל זה בחיי הממשכן ואין מפקיעין זכותו עכ''ל:

---

סימן שיז - אמר השוכר: פרעתי שכר הבית, והמשכיר אומר: לא פרעת, ובו ד' סעיפים

א הַשּׂוֹכֵר שֶׁאָמַר: נָתַתִּי שְׂכַר הַבַּיִת שֶׁנִּתְחַיַּבְתִּי בּוֹ, וְהַמַּשְׂכִּיר אוֹמֵר: עֲדַיִן לֹא נָטַלְתִּי, בֵּין שֶׁהָיְתָה בִּשְׁטָר (אוֹ בְּעֵדִים) בֵּין שֶׁהָיְתָה בְּלֹא עֵדִים, אִם תְּבָעוֹ בְּתוֹךְ זְמַן הַשְּׂכִירוּת, כְּגוֹן שֶׁשְּׂכָרוֹ לְל' יוֹם וּתָבְעוֹ תּוֹךְ ל' (טוּר), עַל הַשּׂוֹכֵר לְהָבִיא (א) רְאָיָה, אוֹ יִתֵּן וְיַחֲרִים עַל מִי שֶׁלָּקַח מִמֶּנּוּ שֶׁלֹּא כְּדִין, אוֹ (ב) יִטְעֹן עָלָיו בַּדָּמִים שֶׁנָּתַן תְּחִלָּה טַעֲנָה בִּפְנֵי עַצְמָהּ וְיַשְׁבִּיעֶנּוּ הֶסֵת. וְאִם תָּבְעוֹ הַמַּשְׂכִּיר לְאַחַר שְׁלֹשִׁים יוֹם, אֲפִלּוּ (ג) בְּיוֹם ל', עַל הַמַּשְׂכִּיר לְהָבִיא רְאָיָה, אוֹ יִשָּׁבַע (ד) הַשּׂוֹכֵר שֶׁכְּבָר נָתַן לוֹ שְׂכָרוֹ, וְיִפָּטֵר. וְכֵן אִם שָׂכַר מִמֶּנּוּ שֶׁיִּתֵּן לוֹ הַשָּׂכָר שָׁנָה בְּשָׁנָה, וּתְבָעוֹ בְּתוֹךְ הַשָּׁנָה, עַל הַשּׂוֹכֵר לְהָבִיא רְאָיָה; תְּבָעוֹ לְאַחַר הַשָּׁנָה, וַאֲפִלּוּ בְּיוֹם אַחֲרוֹן שֶׁל הַשָּׁנָה, עַל הַמַּשְׂכִּיר לְהָבִיא רְאָיָה. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ע''ח (סָעִיף ג') .

 באר היטב  (א) ראיה. דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף. סמ''ע: (ב) יטעון. לשון הטור או יטעון עליו לאחר שפרעו כו' וישביענו שבועת היסת ע''כ וכן כוונת המחבר ואין להקשות ממה שכתב בטור לעיל סי' ע''ח דקודם שיפרענו ישביענו שלא פרעו כבר די''ל שאני שכירות דאין דרך העולם לפרוע כלל תוך הזמן דשמא יוציאנו המשכיר מביתו קודם שיכלה הזמן ולא יהיה ביד השוכר לעכבו כיון שכבר סילק לו דמי השכירות ומן הסברא שלא שילם לו להכי אינו נאמן להשביעו תחלה משא''כ בהלואה דהחוב מוטל עליו לפרוע ואף שלא הגיע עדיין ז''פ מ''מ ירא שמא יפזר הממון ולא יהיה בידו לזמנו ממה לפרוע חובו ופורע תוך זמנו עכ''ל הסמ''ע (בקצת תוס' ביאור ע''ש) וכתב הש''ך דסברא זו רחוקה ולא נמצא בשום פוס' ואף שהתוספות ונ''י ריש ב''ב כתבו לחלק בין שכירות להלואה היינו לרבא אבל לא לר''ל דקי''ל כוותיה ואף לרבא היינו לענין אי נאמן או לא אבל לענין שבועה דקודם או אח''כ אין סברא לחלק בכך ונ''ל דמעיקרא לק''מ דמ''ש הטור בסי' ע''ח נמי ר''ל אחר פרעון שהרי בשם הרא''ש כ''כ והרא''ש כתב להדיא דישבע היסת ואין היסת קודם פרעון וכ''כ בב''ח שם דדעת הרא''ש דישבע לאחר פרעון ועיין מ''ש שם עיין בתשובת מהר''מ פדואה סי' ל''ט עכ''ל: (ג) ביום. והא דכתב הטור והמחבר בס''ס ע''ח דאינו נאמן כי אם באומר כן בסוף היום היינו כשטוען ביומא דמשלם זמניה פרעתיך בתוך זמני דנאמן במיגו דאי בעי אמר פרעתיך עכשיו דבזה אמרינן דלא אמרינן מיגו רק בטוען כן בסוף היום אבל בתחלת היום ה''ל מיגו דהעזה דהרי הלה עומד בפניו ומכחישו לומר לא פרעתני משא''כ בסוף היום דאין בו העזה כ''כ די''ל פרעתיך אתמול בתחלת הלילה ושכחת בטרדתך כל הלילה והיום וכ''כ התוספו' בב''ק משא''כ זה שטוען פרעתיך היום ועביד אינש דפרע אפי' בתחלת היום נאמן בלא מגו. סמ''ע: (ד) השוכר. ול''ד למ''ש הט''ז בסי' שי''ב סט''ו בהזכיר לו חדש ושנה דאפילו כבר דר שם צריך ליתן לו השכירות מחודש העיבור הא כתבתי שם הטעם דהספק שהוא בין הלשונות כבר היה מתחלת החדש משא''כ בזה דלא היה הספק עד השתא דהא ודאי היה חייב לו אלא שטוען עתה פרעתיך ואמרו היכא דקאי הממון תיקום כ''כ הסמ''ע והש''ך כתב דבלא''ה ל''ד דהתם אינו טוען ברי משא''כ הכא טוען ברי וכמ''ש הרא''ש להדיא פ''ק דב''מ ופ''ב דכתובות ע''ש:

ב הַמַּשְׂכִּיר בַּיִת לַחֲבֵרוֹ, בִּשְׁטָר, לַעֲשָׂרָה שָׁנִים, וְאֵין בּוֹ זְמַן, הַשּׂוֹכֵר אוֹמֵר: עֲדַיִן לֹא עָבַר מִזְּמַן הַשְּׁטָר אֶלָּא שָׁנָה, וְהַמַּשְׂכִּיר אוֹמֵר: כְּבַר עָבְרוּ וְשָׁלְמוּ שְׁנֵי הַשְּׂכִירוּת וְשָׁכַנְתָּ עֲשָׂרָה שָׁנִים, עַל הַשּׂוֹכֵר לְהָבִיא רְאָיָה, וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה, יִשָּׁבַע הַמַּשְׂכִּיר הֶסֵת וְיוֹצִיאֶנּוּ. וְהוּא הַדִּין בִּשְׁאָר טְעָנוֹת שֶׁבֵּינֵיהֶן (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק הַשּׁוֹאֵל) . וּמִיהוּ, (ה) יֵשׁ אוֹמְרִים, דְּאִם הוּא לְאַחַר זְמַן הַשְּׂכִירוּת, שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, אוֹ: לֹא שָׂכַרְתִּי (ו) מֵעוֹלָם, וְנָפַל טַעֲנָה בֵּין הַמַּשְׂכִּיר וְהַשּׂוֹכֵר, אַף עַל פִּי שֶׁקַּרְקַע בְּחֶזְקַת בְּעָלֶיהָ עוֹמֶדֶת, הַשּׂוֹכֵר נֶאֱמָן בְּמִגּוֹ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַשּׁוֹאֵל וְהַמְקַבֵּל) .

 באר היטב  (ה) י''א. כתב הש''ך דהרב כ''כ בל' י''א משום דאזיל לטעמיה שכת' בד''מ כו' ע''ש שהאריך בזה: (ו) מעולם. וה''ה תוך הזמן אם יש לו מיגו כגון שהשוכר אומר עדיין לא עבר מזמן השטר רק ג' שנים דנאמן במיגו דלקוח הוא בידי וכ''כ הנ''י פרק המקבל בשם הר''ן בהדי' וכ''כ בעל העיטור ומ''ש הרמ''א לאחר זמן היינו משום דמיירי שהמשכיר בא להוציא מעות מן השוכר והשוכר מחזיר לו קרקע וזה לא שייך רק לאחר הזמן. ש''ך:

ג שְׁטָר הַשְּׂכִירוּת אוֹ שְׁטָר הַמַּשְׁכַּנְתָּא שֶׁכָּתוּב בּוֹ שָׁנִים סְתָם, בַּעַל הַפֵּרוֹת אוֹמֵר: שָׁלֹשׁ, וּבַעַל הַקַּרְקַע אוֹמֵר: שְׁתַּיִם, (ז) וְקָדַם זֶה הַשּׂוֹכֵר אוֹ הַמַּלְוֶה וְאָכַל הַפֵּרוֹת, הֲרֵי הַ פֵּרוֹת בְּחֶזְקַת (ח) אוֹכְלֵיהֶם, עַד שֶׁיָּבִיא בַּעַל הַקַּרְקַע רְאָיָה. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם (ט) יִרְאֶה בֵּית דִּין שֶׁלֹּא יוּכַל הַשּׂוֹכֵר אוֹ הַמְמַשְׁכֵּן לְבָרֵר עוֹד דְּבָרָיו, (י) מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ.

 באר היטב  (ז) וקדם. משמע שקדם בעדים שאכילתו ידוע דאל''כ אפילו היכא דלא אפשר לברורי אין מוציאין מידו מטעם דאית ליה מיגו דלא אכלתי וכן מיירי בענין דלית ליה מגו דלקוח דאל''כ נאמן במיגו כדלקמן ס''ס זה ואף שהרא' השטר בב''ד מ''מ אי בעי כביש לשטרי' וכ''כ הריב''ש ס''ס של''ו ושמ''ג ע''ש וגם לא שייך לומר דכיון שכתו' בשטר שנין סתמא לסייע ללוה דמשמע ב' כמ''ש בסי' מ''ב סי''ב גבי סלעין דינרין דכבר כתבתי בספרי תקפו כהן בשם הנ''י וחדושי ריטב''א דכיון דהניחו לוה למלוה לאכול פירות של שנה ג' איתרע ליה סהדותא דשטרא ועוד דבסי' מ''ב נמי אית ליה מיגו נאמן וכמ''ש בסמ''ע שם ועמ''ש. שם: (ח) אוכליהם. כתב בחדושי הריטב''א פ''ק דב''מ דהיינו דוקא הכא שתפס קצת ברשות דאף כשאכל יותר מב' שנין לא עיכב עליו הלוה א''כ ה''ל כמאן דתפס ברשו' לענין שאין מוציאין ממנו ואפ''ה אם חזר הלוה והוציא ממנו ג''כ אין מוציאין מידו ואפילו תקפו בעדים וכל דאלים גבר אבל היכא דתפס לגמרי שלא ברשות אפילו במלתא דעבידא לגלויי מפקינן מיניה ע''ש וכתב בסמ''ע דאם כתו' בשטר לג' שנין ואין בו זמן דאין מוטל על העדים לאדכורי מתי יתחיל זמן השכירו' בכה''ג ליכא לברורי מיקרי וכ''נ עיקר עכ''ל והב''ח כתב דבהך דינא שכתו' בשטר לי' שנין אפילו ליכא לברורי כגון שמתו העדים ויראה לב''ד שלא יוכל לברר אין מוציאין מידו דהשוכר נאמן אצל שטרו ול''ד לכאן שכת' בו שנין סתמא דמסייע למשכיר שלא השכיר לו אלא לב' שנין עכ''ד ואני אכריע דדינו שוה לכאן דהיכא דאיכא לברורי אין מוציאין מידו ואם לאו מוציאין מידו והכל תלוי בראיית עיני הדיין ואם אפשר להתברר או לא וכן יראה לכאורה מהרי''ף והרא''ש והנ''י פרק השואל שכתבו על דר''נ ודוקא במלתא דלא עבידא לגלויי כדאיתא לקמן פרק המקבל ע''כ ולאיזה צורך כתבו כן והלא כבר מבואר זה בפרק המקבל אלא ר''ל דה''ה בכל דוכתא דאיכ' לברורי לא מטרחינן בי דינא ודו''ק. שם: (ט) יראה. לשון הרא''ש והטור אם מתו העדים ויראה לב''ד שלא יוכל השוכר לברר עוד דבריו עכ''ל משמע אע''פ שמתו העדים צריך ג''כ שיראה לבית דין שלא יוכל לברר וכ''כ בהגהת אלפסי פרק המקבל וז''ל כתב ריא''ז אע''פ שמתו העדים אפשר שיתברר הדבר כי שמא העדים או בע''ד גילו הדבר ברבים ועשוי להתגלות. שם: (י) מוציאין. נראה דהכא מוציאין מידו אפי' אכל ג''ש קודם שתבעו לדין דאין טעם לחלק בכך ועוד דדמי לדלעיל סי' שי''ב סט''ו דאפי' בא בסוף חדש כולו להמשכיר מהטעם שפירש רש''י והרשב''א שם דהספק נולד בתחלת החדש ה''ה הכא ואע''ג דהתם טוען שמא והכא ברי כבר כתבתי שם דברי דהכא כשמא דהתם וכן משמע לכאורה מלשון חדושי הריטב''א שהבאתי (כמ''ש בס''ק ח') והא דנקט הטור והמחבר ברישא קדם ואכול אחר בעל הפירות אומר ג' כו' משום דלישנא דש''ס נקטי ובש''ס המעש' כך היה א''נ לרבותא דרישא נקטי הכא דאפי' קדם ואכל אחר שתבעו לדין לא מפקינן מיניה במלתא דעבידא לגלויי ודו''ק. שם:

ד אֲכָלָהּ הַשּׂוֹכֵר אוֹ הַמְמַשְׁכֵּן שָׁלֹשׁ שָׁנִים, וְכָבַשׁ הַשְּׁטָר וְאָמַר: לְחָמֵשׁ שָׁנִים יֵשׁ לִי פֵּרוֹת, וּבַעַל הַקַּרְקַע אָמַר: לְשָׁלֹשׁ, אָמַר לוֹ: הָבֵא שְׁטָרְךָ, וְאָמַר: אָבַד, הַשּׂוֹכֵר נֶאֱמָן, שֶׁאִלּוּ רָצָה אָמַר: (יא) לְקוּחָה הִיא בְּיָדִי, שֶׁהֲרֵי אֲכָלָהּ שָׁלֹשׁ שָׁנִים. (יב) וְדַוְקָא שֶׁאֵין עֵדִים שֶׁהִיא מֻשְֹׁכֶּרֶת אוֹ מְמֻשְׁכֶּנֶת בְּיָדוֹ, וְגַם בַּעַל הַקַּרְקַע לֹא מִחָה, הָא לָאו הָכִי אֵינוֹ נֶאֱמָן:

 באר היטב  (יא) לקוחה. כן הוא מסקנת הטור ג''כ לעיל בשם הרי''ף והרא''ש דאפי' השכינו בשטר וטען שאבדו אין מוציאין מידו מכח האי מיגו ודלא כי''ח בשטר ע''ש וכת' שם בשם רבי' יונה ז''ל הא דלא חשבינן זה למיגו להוציא לפי שכבר זכה בקרקע לפי טענתו משעה שירד בה והחזיק בה לה' שנים בחזקת דנעל גדר ופרץ עכ''ל הסמ''ע וכת' הב''ח דהטור נמשך כאן לשיטת הרי''ף והרא''ש ודלא כרבי יונה ואני כתבתי בס''ס ק''נ דגם ר''י מודה כאן ע''ש. שם: (יב) ודווקא. קשה דכאן סתם הדברים ובסי' ק''נ ס''ג הביא י''א דאם אכלה ג''ש אח''כ דנאמן והיה אפשר לומר דמיירי כאן שיש עדים שמשכונה היא אצלו ואינן יודעין לכמה שנים דבכה''ג לכ''ע אינו נאמן וכמ''ש שם אך דין זה הוא מהה''מ ובב''י סי' ק''נ כת' שהרשב''א חולק על הה''מ ולפ''ז לא היה הרשב''א חולק ודו''ק וצ''ע. שם:

---

סימן שיח - השוכר רחים מחברו ושוב לא נצטרך, ובו סעיף אחד

א הַשּׂוֹכֵר רֵחַיִם מֵחֲבֵרוֹ שֶׁיִּטְחַן לוֹ עֶשְׂרִים סְאָה בְּכָל חֹדֶשׁ בִּשְׂכָרוֹ, וְהֶעֱשִׂיר בַּעַל הָרֵחַיִם, וַהֲרֵי אֵינוֹ צָרִיךְ לִטְחֹן שָׁם, אִם יֵשׁ לַשּׂוֹכֵר חִטִּים שֶׁצָּרִיךְ לִטְחֹן לְעַצְמוֹ אוֹ לַאֲחֵרִים, כּוֹפִין אוֹתוֹ לִתֵּן דְּמֵי טְחִינַת עֶשְׂרִים סְאָה, שֶׁזּוֹ (א) מִדַּת סְדוֹם הִיא. וְאִם אֵין לוֹ, יָכוֹל לוֹמַר: אֵין לִי דָּמִים, וַהֲרֵינִי טוֹחֵן לְךָ כְּמוֹ שֶׁשָּׂכַרְתִּי, וְאִם אֵין אַתָּה צָרִיךְ, (ב) מְכֹר לַאֲחֵרִים:

 באר היטב  (א) מדת סדום. כלומר זה נהנה וזה אינו חסר דמה לו שיטחן להמשכיר או שיטחן לאחרים הנמצאים ובאים אצלו יקח מהם דמים ויתנם להמשכיר. סמ''ע: (ב) מכור. עיין בסמ''ע ביאור הדברים ופירושן ומה שיש חילוק בזה לדינא בין שטת הרמב''ם לשטת הרא''ש והטור ע''ש:

---

סימן שיט - מי שהטעה חברו עד שהכניס פרותיו לביתו, ובו סעיף אחד

א מִי שֶׁהִכְנִיס פֵּרוֹתָיו לְבֵית חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ, אוֹ שֶׁהִטְעָהוּ עַד שֶׁהִכְנִיס פֵּרוֹתָיו, וְהִנִּיחָם וְהָלַךְ, יֵשׁ לְבַעַל הַבַּיִת לִמְכֹּר לוֹ מֵאוֹתָם הַפֵּרוֹת כְּדֵי לִתֵּן שְׂכַר הַפּוֹעֲלִים שֶׁמּוֹצִיאִין אוֹתָם וּמַשְׁלִיכִים אוֹתָם לַשּׁוּק. וּמִדַּת חֲסִידוּת הוּא שֶׁיּוֹדִיעַ לְבֵית דִּין וְיַשְׂכִּירוּ בְּמִקְצַת דְּמֵיהֶם מָקוֹם, מִשּׁוּם הֲשָׁבַת אֲבֵדָה לַבְּעָלִים, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא עָשָׂה כְּהֹגֶן. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּצָרִיךְ לְהוֹדִיעוֹ (א) תְּחִלָּה, וְאִם נֶאֶנְסוּ לְאַחַר שֶׁהוֹדִיעוֹ, פָּטוּר (הָרֹא''שׁ וְטוּר) .

 באר היטב  (א) תחלה. עמ''ש הסמ''ע דיש ליישב דברי הרמ''א ולומר דמשמע ליה מדברי המחבר דמיירי שכבר הוציאן ואח''כ מודיע לב''ד וע''ז פליגי הי''א דסבירא להו דצריך להודיע תחלה קודם הוצאתן וע''ש ובתשו' רשד''ם סי' רצ''ו וסיים הב''ח בזה ז''ל ומיהו אם אותו שהכניס פירותיו הלך מיד מן העיר דא''א להודיעו פשיטא דחייב מדינא להודיע לב''ד ולאו ממדת חסידות שהרי אם לא יודיע לב''ד וישליכם לשוק יפסדו והוה ליה מזיק בידים עכ''ל:

---

הלכות חכירות וקבלנות

---

סימן שכ - מקבל או חוכר מחברו היאך יתנהגו זה עם זה, ובו ה' סעיפים

א אֶחָד הַשּׂוֹכֵר מֵחֲבֵרוֹ שָׂדֶה לְזוֹרְעָהּ, אוֹ כֶּרֶם לֶאֱכֹל פֵּרוֹתָיו בְּדָמִים, אוֹ שֶׁשָּׂכַר מִמֶּנּוּ בְּפֵרוֹת קְצוּבִים, דִּין אֶחָד יֵשׁ (א) לָהֶם; וְהַשּׂוֹכֵר בְּפֵרוֹת הוּא נִקְרָא חוֹכֵר.

 באר היטב  (א) להם. ר''ל דאף אם ילקה השדה ולא תצמיח כראוי צריך ליתן לבעל השדה או הכרם כל דמי קצבתו הן במזומנים הן בפירות כפי מה שיהיה השכירות אם לא שהיה מכת מדינה וע''ד שיתבאר בסי' שכ''א ושכ''ב. סמ''ע:

ב הַמְקַבֵּל שָׂדֶה אוֹ פַּרְדֵּס כְּדֵי לַעֲבֹד אוֹתוֹ וּלְהוֹצִיא עָלָיו יְצִיאוֹת, וְיִתֵּן לְבַעַל הַקַּרְקַע שְׁלִישׁ הַתְּבוּאוֹת אוֹ רְבִיעַ אוֹ מַה שֶּׁיַּתְנוּ בֵּינֵיהֶם, הוּא נִקְרָא מְקַבֵּל. הגה: וְאֵין כּוֹתְבִין שְׁטָר בֵּינֵיהֶם, אֶלָּא מִדַּעַת שְׁנֵיהֶם, שֶׁמִּשֶּׁנִּכְתַּב הַשְּׁטָר אֵין יְכוֹלִין לַחֲזֹר בּוֹ וְהָוֵי לֵהּ כְּמִלְוָה (ב) בִשְׁטָר. וְהַמְקַבֵּל נוֹתֵן שְׂכַר (ג) הַכְּתִיבָה מִן הַשְּׁטָר (טוּר) .

 באר היטב  (ב) בשטר. והיינו דוקא כשפרט בתוך השטר קצבה ידוע ליתן לו וכן מוכח לשון הטור ע''ש אבל אם לא נפרט בתוך השטר אלא שיתן לבעל השדה שליש או רביע מהיוצא מהשדה כפי מה שיהיה שאין לזה דבר קצוב וידוע אין מוציאין ממשועבדין בשטר כזה וכמו שאמרו דאין מוציאין למזון האשה והבנות אלא מנכסים בני חורין מה''ט. שם: (ג) הכתיבה. בטור מסיים בזה וז''ל ואפי' אם הובירה פירוש דבשנה זו לא יזרע השדה כמנהג עובדי האדמה וכמ''ש הטור והמחבר בסי' קמ''א ולא יהיה לו הנאה מהשדה שנה זו אפ''ה צריך לתת שכר הכתיבה וכן הוא בש''ס. שם:

ג כָּל דָּבָר שֶׁהוּא (ד) לִסְיַג הָאָרֶץ, בַּעַל הַקַּרְקַע חַיָּב בּוֹ. וְכָל דָּבָר שֶׁהוּא שְׁמִירָה יְתֵרָה, הַחוֹכֵר אוֹ הַמְקַבֵּל חַיָּב בּוֹ. הַקַּרְדֹּם שֶׁחוֹפְרִין בּוֹ הָאָרֶץ וְהַכֵּלִים שֶׁנּוֹשְׂאִים בָּהֶם הֶעָפָר וְהַדְּלִי וְהַכַּד וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם שֶׁדּוֹלִים בָּהֶם הַמַּיִם, עַל בַּעַל הַקַּרְקַע. וַחֲטִיטַת הַמְּקוֹמוֹת שֶׁמְּקַבְּצִים בָּהֶם הַמַּיִם, עַל הַחוֹכֵר אוֹ עַל הַמְקַבֵּל. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְחוֹכֵר אֵין עַל בַּעַל הַשָּׂדֶה (ה) כְּלוּם (טוּר בְּשֵׁם יֵשׁ אוֹמְרִים וְשֶׁהָכִי מִסְתַּבְּרָא), וְכֵן נִרְאֶה לִי.

 באר היטב  (ד) לסייג. ר''ל שאין השדה נשמר זולתו. שם: (ה) כלום. הטעם כיון שהוא צריך ליתן עכ''פ להמחכיר כדי חכירתו אף אם לא יצמח השדה א''כ אין להמחכיר עסק בהשדה כל זמן חכירתו מש''ה א''צ המחכיר ליתן ולעשות שום דבר מכל הנ''ל ולפ''ז כ''ש אם שוכר שדה מחבירו במזומנים שאין על המשכיר לעשות שום דבר מכל אלו. שם:

ד בֵּין חוֹכֵר בֵּין מְקַבֵּל, מָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לִקְצֹר הַתְּבוּאָה אֵינוֹ רַשַּׁאי לַעֲקֹר; לַעֲקֹר, אֵינוֹ רַשַּׁאי לִקְצֹר; וְאֵיזֶה מֵהֶם שֶׁבָּא לְשַׁנּוֹת, חֲבֵרוֹ מְעַכֵּב עָלָיו. וּבְמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לַחֲרֹשׁ אַחַר הַקְּצִירָה, צָרִיךְ לַחֲרֹשׁ, אֲפִלּוּ אֵין מִנְהָג לְנַכֵּשׁ עֲשָׂבִים רָעִים וְהוּא נִכֵּשׁ. וְאִם (ו) פֵּרַשׁ בִּשְׁעַת הַנִּכּוּשׁ שֶׁעוֹשֶׂה זֶה כְּדֵי שֶׁלֹּא יַחֲרֹשׁ, וְשָׁתַק בַּעַל הַשָּׂדֶה, גַּלִּי דַעְתֵּהּ דְּנִיחָא לֵהּ. וְאִם נָהֲגוּ לְנַכֵּשׁ, וְהוּא אֵינוֹ רוֹצֶה, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ אֲפִלּוּ אִם יִרְצֶה לַחֲרֹשׁ אַחַר הַקְּצִירָה כְּדֵי לַעֲקֹר הָעֲשָׂבִים:

 באר היטב  (ו) פירש. קמ''ל בזה דאפי' אם קבלה בסתם מתחלה אם בשעת הניכוש פירש דבריו והוא שותק אמרינן ג''כ דשתיקתו הוי כהודאה. שם:

ה אִם נוֹהֲגִין שֶׁהַחוֹכֵר שָׂדֶה סְתָם נוֹטֵל חֶלְקוֹ בָּאִילָנוֹת שֶׁבּוֹ, יֵשׁ לוֹ חֵלֶק בָּהֶם אֲפִלּוּ אִם הוֹסִיף בַּעַל הַשָּׂדֶה בְּחֵלֶק הַחוֹכֵר, וְאֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: הוֹסַפְתִּי לְךָ בְּחֶלְקְךָ כְּדֵי שֶׁלֹּא תִקַּח חֵלֶק בָּאִילָנוֹת. וְאִם נָהֲגוּ שֶׁלֹּא לִטֹּל חֵלֶק בָּאִילָנוֹת, אָז הֵם שֶׁל בַּעַל הַשָּׂדֶה אֲפִלּוּ אִם הוֹסִיף בְּחֵלֶק שֶׁל בַּעַל הַשָּׂדֶה:

---

סימן שכא - המקבל בית השלחין ושדה האילן ויבשו, ובו ב' סעיפים

א הַחוֹכֵר אוֹ הַמְקַבֵּל שָׂדֶה מֵחֲבֵרוֹ, וְהוּא בֵּית הַשְּׁלָחִין אוֹ בֵּית הָאִילָן, וְיָבַשׁ מַעְיַן בֵּית הַשְּׁלָחִין וְלֹא פָּסַק הַנָּהָר הַגָּדוֹל, אֶלָּא אֶפְשָׁר לְהָבִיא מִמֶּנּוּ בִּדְלִי, אוֹ שֶׁנִּקְצַץ הָאִילָן שֶׁל בֵּית הָאִילָנוֹת, אֵינוֹ מְנַכֶּה לוֹ מֵחֲכִירוֹ. וְאִם מַכַּת מְדִינָה הִיא, כְּגוֹן שֶׁיָּבַשׁ הַנָּהָר, מְנַכֶּה לוֹ מֵחֲכִירוֹ. הגה: אֲבָל בְּקַבְּלָנוּת אֵינוֹ מְנַכֶּה לוֹ כְּלוּם, אֶלָּא חוֹלְקִין בַּמֶּה שֶׁנִּמְצָא כְּפִי תְּנָאָם (הַמַּגִּיד פֶּרֶק ח' דִּשְׂכִירוּת וְנ''י ר''פ הַמְקַבֵּל) . וְהָא דְּאַמְרִינָן אִם מַכַּת מְדִינָה הוּא מְנַכֶּה לוֹ מִן חֲכִירוֹ, הוּא הַדִּין בְּכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה, דְּכָל מָקוֹם שֶׁנִּפְסַד הָעִנְיָן לְגַמְרֵי וְהָוֵי מַכַּת מְדִינָה, מְנַכֶּה לוֹ מִשְּׂכִירוּתוֹ. וְאִם אֶפְשָׁר לְתַקְּנוֹ עַל יְדֵי טֹרַח וְתַחְבּוּלוֹת, אֵינוֹ מְנַכֶּה לוֹ (מַהֲרַ''ם פַּדָּוואָה סִימָן ל''ט) . וְכָל מָקוֹם שֶׁמְּנַכֶּה לוֹ, אֵין חִלּוּק בַּמֶּה שֶׁעָבַר אוֹ לְהַבָּא. וְכֵן פָּסַק מַהֲרַ''ם עַל (א) מְלַמֵּד שֶׁגָּזַר הַמּוֹשֵׁל שֶׁלֹּא יִלְמֹד, דְּהָוֵי מַכַּת מְדִינָה וְכָל הַהֶפְסֵד עַל בַּעַל הַבַּיִת (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הָאֻמָּנִין) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּמִכָּאן וּלְהַבָּא בְּדִין חֲזָרָה קָאֵי, כְּמוֹ דְּאַמְרִינָן לְעֵיל סִימָן ש''י לְעִנְיַן הַשּׂוֹכֵר חֲמוֹר וּמֵת, וְאִם לֹא חָזַר אִיהוּ דְּאַפְסִיד אַנַּפְשֵׁהּ וּמָחַל (מַהֲרַ''ם פַּדָּוואָה הַנִּזְכָּר לְעֵיל) . וְהַסְּבָרָא הָרִאשׁוֹנָה נִרְאֶה לִי עִקָּר:

 באר היטב  (א) מלמד. הסמ''ע האריך הרבה לסתור דברי הרמ''א בזה והש''ך דחה דבריו ע''ש ובתשובת ראנ''ח סי' ל''ח ובתשו' רש''ך ס''ב סי' צ''ח:

ב הָיָה עוֹמֵד בְּתוֹךְ הַשָּׂדֶה, וְאָמַר לוֹ: בֵּית הַשְּׁלָחִין (ב) זֶה אֲנִי מַשְׂכִּיר לְךָ בֵּית הָאִילָן הַזֶּה אֲנִי מַשְׂכִּיר לְךָ, יָבַשׁ הַמַּעְיָן אוֹ נִקְצַץ הָאִילָן מְנַכֶּה לוֹ מֵחֲכִירוֹ, שֶׁהֲרֵי הוּא עוֹמֵד בְּתוֹכָהּ וְלֹא אָמַר לוֹ הַזֶּה אֶלָּא כְּמִי שֶׁאוֹמֵר: כְּמוֹת שֶׁהִיא עַתָּה אֲנִי מַשְׂכִּיר. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁנִּקְצְצוּ הָאִילָנוֹת שֶׁלֹּא (ג) נִשְׁאַר מַטַּע עֲשָׂרָה לְבֵית סְאָה, וְיָבַשׁ הַמַּעְיָן כֻּלּוֹ; אֲבָל אִם נִשְׁאַר מַטַּע עֲשָׂרָה לְבֵית סְאָה, אוֹ שֶׁלֹּא יָבַשׁ הַמַּעְיָן לְגַמְרֵי, אֵינוֹ מְנַכֶּה לוֹ (טוּר) . לְפִיכָךְ, אִם לֹא הָיָה עוֹמֵד בְּתוֹכָהּ, וְאָמַר לֵהּ: בֵּית הַשְּׁלָחִין אֲנִי מַשְׂכִּיר לְךָ, אוֹ: בֵּית הָאִילָן, וְיָבַשׁ הַמַּעְיָן אוֹ שֶׁנִּקְצַץ הָאִילָן, אֵינוֹ מְנַכֶּה לוֹ מֵחֲכִירוֹ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁאָמַר מַחְכִּיר לְחוֹכֵר, אֲבָל אִם אָמַר חוֹכֵר לְמַחְכִּיר: בֵּית הַשְּׁלָחִין אֲנִי חוֹכֵר מִמְּךָ, מְנַכֶּה לוֹ אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ עוֹמֵד בְּתוֹכָהּ (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה וְהַמַּגִּיד פֶּרֶק ח' דִּשְׂכִירוּת וְנִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַמְקַבֵּל) .

 באר היטב  (ב) זה. נראה לי דלא בעינן שלשתן דהיינו עומד בתוכו ואומר זה וגם יזכרהו בשם בית השלחין אלא אפי' עומד חוצה לו ואומר בית השלחין זה אני משכיר לך ג''כ קפידא הוא דאל''כ לא הל''ל אלא שדה זה אני משכיר לך ומדקפיד ואמר ליה שדה זה וגם אמר בית השלחין ש''מ דלדוקא ולקפידא אמר כן ובס''א מיירי דלא א''ל בית השלחין אלא שדה זה אני משכיר לך ובזה דוקא אמרינן אע''ג דבשעת השכירות היה בית השלחין וגם מעיין בתוכו י''ל דלא קפיד ע''ז ואינו מנכה לו והשתא א''ש דסיים הטור והמחבר הכא וז''ל לפיכך אם לא היה עומד בתוכו כו' ולא כת' רבותא דאפי' עומד בתוכו וגם אמר בית השלחין אני משכיר לך דאפ''ה אינו מנכה לו כיון דלא אמר ג''כ זה אלא ודאי באמר ליה זה הוי כעומד בתוכו. ועומד בתוכו הוי כאמר ליה זה דאין מעליותא לעומד בתוכו אלא שיראה לפניו שהוא בית השלחין שיש בו מעיין וה''ה בא''ל זה וראוהו לפניו. סמ''ע: (ג) נשאר. דמצי למימר ליה עדיין שם בית האילן עליה ועוד שעתה שעומדין מרווחין יגדל בהן פירות יותר ממה שגדלו עליהן כשהיו עומדין תכופין. שם:

---

סימן שכב - המקבל שדה מחברו ואכלה חגב או נשדפה, ובו ב' סעיפים

א הַחוֹכֵר אוֹ הַשּׂוֹכֵר שָׂדֶה מֵחֲבֵרוֹ, וַאֲכָלָהּ חָגָב אוֹ נִשְׁדְּפָה, אִם אֵרַע דָּבָר זֶה (א) לְרֹב הַשָּׂדוֹת שֶׁל אוֹתָהּ הָעִיר, מְנַכֶּה לוֹ מֵחֲכִירוֹ הַכֹּל, לְפִי הַהֶפְסֵד (ב) שֶׁאֵרְעוֹ. וְאִם לֹא פָּשְׁטָה הַמַּכָּה בְּרֹב הַשָּׂדוֹת, (ג) אֵינוֹ מְנַכֶּה לוֹ מֵחֲכִירוֹ אַף עַל פִּי שֶׁנִּשְׁתַּדְּפוּ כָּל הַשָּׂדוֹת שֶׁל בַּעַל הַקַּרְקַע. נִשְׁתַּדְּפוּ כָּל הַשָּׂדוֹת שֶׁל הַשּׂוֹכֵר אוֹ הַחוֹכֵר, אַף עַל פִּי שֶׁפָּשְׁטָה הַמַּכָּה בְּרֹב הַשָּׂדוֹת, אֵינוֹ מְנַכֶּה לוֹ מֵחֲכִירוֹ, שֶׁאֵין זֶה הַהֶפְסֵד תָּלוּי אֶלָּא בַשּׂוֹכֵר: (ד)

 באר היטב  (א) לרוב. בנ''י כת' אע''פ דרוב אותן השדות היו זרועין שעורים וזו חטים תולין המכה מזרע לזרע כו' והביאו בד''מ מיהו צ''ע אם לא נלקה משאר השדות כי אם השעורים וכל הזרועים חטים לא נלקו וגם שדה ששכר היה חטים דאפשר דמצי המחכיר לו' הרי חטים לא נלקו כלל אע''פ שהן מיעוט ולא כת' הנ''י אלא כשכל השדות של בני העיר היו זרועין שעורים. סמ''ע: (ב) שאירעו. משמע דאם לקו שאר השדות מעט ושדה שלו הרבה מנכה לו לפי ערך מה שאירע לו ולא לפי מה שאירע לשדות האחרות וה''ה איפכא ודו''ק. שם: (ג) אינו. דאמרינן מזל השוכר גורם ההפסד ואע''פ שאנו רואין שמדת הדין מתוחה נגד המשכיר דהרי נשתדפו כל שדותיו יכול המשכיר לו' מ''מ השאיר לי הש''י השכירות או החכירות משדה שלי שבידך שעליך ליתן לי כי כן מדתו ית' לרחם במקצת אף בעת הזעם וע''ד שנאמר כי נשארנו מעט מהרבה אבל בנשתדפו כל שדות השוכר וגם שדה זו ששכר אז תלינן במזל רע דהשוכר אע''פ שנשתדפו ג''כ רוב שדות בני העיר ולא מצי השוכר לו' במכת מדינה נלקה גם שדה זו ששכרתי דאילו במזלי היה נשאר לי מעט מהרבה דאף אם לא יתן לו השכירות לא ישאר לנפשו מפירות שנה זו כלום ואילו כדבריו היה משייר לו השי''ת מקצת משדותיו של עצמו ג''כ שהיה לו מה להחזיק בידו. שם: (ד) התנה. דהמשכיר י''ל אילו לא שנית היה מקויים בי ותגזר אומר ויקם לך ואני לא בקשתי מתחלת השנה שיצלחני השי''ת בשעורים כי אם על חטים בקשתי. שם:

ב הִתְנָה עָלָיו בַּעַל הַקַּרְקַע שֶׁיִּזְרְעֶנָּה חִטִּים, וּזְרָעָהּ שְׂעוֹרִים אוֹ שֶׁלֹּא זְרָעָהּ (ה) כְּלָל, אוֹ שֶׁזְּרָעָהּ וְלֹא צָמְחָה, אַף עַל פִּי שֶׁבָּא חָגָב אוֹ שִׁדָּפוֹן וְהֻכָּה רֹב הַמְּדִינָה, אֵינוֹ מְנַכֶּה לוֹ מֵחֲכִירוֹ. וְעַד מָתַי חַיָּב לְהִטַּפֵּל וְלִזְרֹעַ פַּעַם אַחֶרֶת אִם לֹא (ו) צָמְחָה, כָּל זְמַן שֶׁרָאוּי לִזְרִיעָה בְּאוֹתוֹ מָקוֹם. הגה: וְדַוְקָא בְּקַבְּלָנוּת, אֲבָל בַּחֲכִירוּת יָכוֹל לִקְנוֹת לוֹ פֵּרוֹת מִן הַשּׁוּק וְנוֹתֵן לוֹ חֲכִירָתוֹ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַמְקַבֵּל) .

 באר היטב  (ה) כלל. דמצי המשכיר לו' אילו זרעת היה מקויים בי לא יבושו בעת רעה ובימי רעבון ישבעו. שם: (ו) צמחה. כת' הסמ''ע דבאכלה חגב מנכה לו אפי' בפעם ראשון אם הוא מכת מדינה וא''צ לחזור ולזרוע אם אינו רוצה החוכר ודלא כרש''י דסבירא ליה דגם באכלה חגב הדין כן כו' ע''ש:

---

סימן שכג - המקבל שדה מחברו ולקתה בעמריה, ובו סעיף אחד

א הַחוֹכֵר שָׂדֶה מֵחֲבֵרוֹ בַּעֲשָׂרָה כּוּרִים חִטִּים, וְלָקְתָה, נוֹתֵן לוֹ מִתּוֹכָהּ. הָיוּ חִטִּין יָפוֹת, לֹא יֹאמַר לוֹ: הֲרֵינִי לוֹקֵחַ מִן הַשּׁוּק, אֶלָּא נוֹתֵן לוֹ מִתּוֹכָהּ. הגה: בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁלֹּא שִׁנָּה. אֲבָל שִׁנָּה, כְּגוֹן שֶׁהִתְנָה לְזוֹרְעָהּ חִטִּין וְהוּא יִתֵּן לוֹ שְׂעוֹרִים בַּחֲכִירוּתוֹ, וּזְרָעָהּ שְׂעוֹרִים וְלָקְתָה, אֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ מִתּוֹכָהּ אֶלָּא קוֹנֶה לוֹ שְׂעוֹרִין מִן הַשּׁוּק (טוּר) . חָכַר מִמֶּנּוּ כֶּרֶם בַּעֲשָׂרָה סַלִּים עֲנָבִים וְהִקְרִיסוּ (פֵּרוּשׁ, הֵפִיגוּ טַעֲמָם וְנִתְחַמְּצוּ, וְגִרְסַת רַשִׁ''י דִּכְדּוּם וּפֵירוּשׁ שֶׁהִתְלִיעוּ) אַחַר שֶׁנִּבְצְרוּ, וְכֵן עֳמָרִים שֶׁלָּקוּ אַחַר (א) שֶׁנִּקְצְרוּ, נוֹתֵן לוֹ מִתּוֹכָן. אֲבָל אִם חֲכָרוֹ בַּעֲשָׂרָה כַדִּים יַיִן, וְהֶחֱמִיץ, חַיָּב לִתֵּן לוֹ יַיִן (ב) טוֹב:

 באר היטב  (א) שנקצרו. לשון הטור בעודם בשדה פירוש שהניחם שם לייבש ומיירי שלא פשע להניחם שם יותר מהשיעור. רש''י. סמ''ע: (ב) טוב. נראה דהיינו דוקא כשהתנה עמו ליתן יין סתם אבל אם פירש דבריו ליתן לו מיין הנעשה מכרם זה מה לעשות עוד כיון שלא פשע כלום. שם:

---

סימן שכד - המקבל שדה לזרעה מין ידוע ובא לשנותה, ובו סעיף אחד

א הַחוֹכֵר שָׂדֶה מֵחֲבֵרוֹ לְזָרְעָהּ שְׂעוֹרִים, לֹא יִזְרָעֶנָּה חִטִּים, מִפְּנֵי שֶׁהַחִטִּים מַכְחִישׁוֹת אֶת הַקַּרְקַע יוֹתֵר מֵהַשְּׂעוֹרִים; חֲכָרָהּ לְזָרְעָהּ חִטִּים, יִזְרָעֶנָּה שְׂעוֹרִים. קִטְנִית, לֹא יִזְרָעֶנָּה תְבוּאָה; תְּבוּאָה, יִזְרָעֶנָּה קִטְנִית. וְיֵשׁ אוֹמְרִים (א) בְּהֵפֶךְ: תְּבוּאָה, לֹא יִזְרָעֶנָּה קִטְנִית; קִטְנִית, יִזְרָעֶנָּה תְבוּאָה (טוּר ס''א) . וּבְבָבֶל וְכַיּוֹצֵא בָּהּ לֹא יִזְרָעֶנָּה קִטְנִית, מִפְּנֵי שֶׁהַקִּטְנִית שָׁם מַכְחֶשֶׁת אֶת הָאָרֶץ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים בְּהֵפֶךְ, דִּבְבָבֶל יָכוֹל לִזְרֹעַ מַה שֶּׁיִּרְצֶה (טוּר) . יֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל זֶה בַּחֲכִירוּת, אֲבָל בְּקַבְּלָנוּת יָכוֹל לְשַׁנּוֹת אֲפִלּוּ לְדָבָר הַמַּכְחִישׁ (טוּר וְרַשִׁ''י) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ אֲפִלּוּ לְדָבָר שֶׁאֵינוֹ מַכְחִישׁ אֵינוֹ יָכוֹל לְשַׁנּוֹת בְּקַבְּלָנוּת (הַמַּגִּיד פֶּרֶק ח' דִּשְׂכִירוּת) .

 באר היטב  (א) בהפך. עיין דרישה שכתבתי שם ליישב וכי פליגי בסברא הידוע לעובדי אדמה איזה מכחשת יותר. סמ''ע:

---

סימן שכה - המקבל שדה מחברו אם רשאי לזרעה פשתן, ובו סעיף אחד

א הַמְקַבֵּל שָׂדֶה מֵחֲבֵרוֹ לְשָׁנִים מוּעָטוֹת, לֹא יִזְרָעֶנָּה פִּשְׁתָּן וְאֵין לוֹ בְּקוֹרַת (א) שִׁקְמָה וְכַיּוֹצֵא בָּהּ, וְלֹא בִּשְׁבַח הָאִילָנוֹת שֶׁיָּצְאוּ מֵאֲלֵיהֶם בַּשָּׂדֶה; אֲבָל מְחַשְּׁבִים לוֹ מְקוֹם הָאִילָנוֹת כְּאִלּוּ הָיָה בָּהֶם אוֹתָהּ זֶרַע שֶׁזָּרַע בְּכָל הַשָּׂדֶה, וְהוּא שֶׁצָּמְחוּ הָאִילָנוֹת בְּמָקוֹם הָרָאוּי לִזְרִיעָה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הוּא אוֹמֵר דְּגַם הוּא הָיָה נוֹטֵעַ אִילָנוֹת, צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ מִן הָאִילָנוֹת כְּאִלּוּ נְטָעָן. אֲבָל אִם אוֹמֵר שֶׁיּוֹתֵר הָיָה חָפֵץ לִזְרֹעַ מִלִּטַּע אִילָנוֹת, אִם הָאִילָנוֹת רְאוּיִין לִטַּע בְּמָקוֹם אַחֵר צָרִיךְ לִתֵּן בּוֹ בִּשְׁבִילָם דְּמֵי נְטִיעוֹת הָעוֹמְדִים לִטַּע; וְאִם אֵינָן רְאוּיִן לִטַּע, אֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ אֶלָּא דְּמֵי עֵצִים (טוּר ס''ב) . אֲבָל אִם יָצְאוּ בְּמָקוֹם שֶׁאֵינוֹ רָאוּי לִזְרִיעָה, אֵין מְחַשְּׁבִים לוֹ כְּלוּם. וְאִם קִבְּלָהּ מִמֶּנּוּ לְשֶׁבַע שָׁנִים, זוֹרְעָהּ שָׁנָה רִאשׁוֹנָה פִּשְׁתָּן וְיֵשׁ לוֹ בְּקוֹרַת שִׁקְמָה וְכַיּוֹצֵא בָּהּ:

 באר היטב  (א) שקמה. ז''ל הטור בין אם ירד לתוכה בסוף שבע משנקצצה בין אם ירד לתוכה בשנה שלישית או רביעית קוצצה כשישלימו לה שבע שהרי יגדלו לכשיצא ממנה עד שיחזירנה לכמות שהיתה כשירד לתוכה עכ''ל:

---

סימן שכו - המקבל שדה לזרעה שומשמין וזרעה חטין, ובו סעיף אחד

א הַמְקַבֵּל שָׂדֶה מֵחֲבֵרוֹ לְזָרְעָהּ (א) שׁוּמְשְׁמִין וּזְרָעָהּ חִטִּים, וְעָשְׂתָה חִטִּים שֶׁשָּׁוִין כְּמוֹ שֶׁהָיְתָה (ב) רְאוּיָה לַעֲשׂוֹת מֵהַשּׁוּמְשְׁמִין, אֵין לוֹ עָלָיו אֶלָּא תַּרְעֹמֶת. עָשְׂתָה פָּחוֹת מִמַּה שֶׁהִיא רְאוּיָה לַעֲשׂוֹת מֵהַשּׁוּמְשְׁמִין, מְשַׁלֵּם לוֹ הַמְקַבֵּל כְּפִי מַה שֶּׁהִיא רְאוּיָה לַעֲשׂוֹת מֵהַשּׁוּמְשְׁמִין. עָשְׂתָה חִטִּים יוֹתֵר מִמַּה שֶׁהִיא רְאוּיָה לַעֲשׂוֹת מֵהַשּׁוּמְשְׁמִין, חוֹלְקִין לְפִי הַתְּנַאי שֶׁבֵּינֵיהֶם, אַף עַל פִּי שֶׁמִּשְׂתַּכֵּר בַּעַל הַקַּרְקַע:

 באר היטב  (א) שומשמין. לשון הטור והשומשמין מכחישין את הקרקע יותר מחטים וגם דמיהן יקרים יותר מזרע חטים. סמ''ע: (ב) ראויה. קמ''ל בזה דהמקבל א''י לו' לטובה נתכונתי שלא לכחוש ארעא אלא צריך לשלם לו דאמרי אינשי לכחוש ארעא ולא לכחוש מריה. שם:

---

סימן שכז - דין מקבל שבא להסתלק ועדין לא נגמרו ה זרעים, ובו ב' סעיפים

א מְקַבֵּל שֶׁהִגִּיעַ זְמַנּוֹ לְהִסְתַּלֵּק מֵהַשָּׂדֶה, וְהָיוּ שָׁם זְרָעִים שֶׁעֲדַיִן לֹא הִגִּיעַ לְהִמָּכֵר אוֹ שֶׁנִּגְמְרוּ וְלֹא הִגִּיעַ יוֹם הַשּׁוּק לְמוֹכְרָן, שָׁמִין אוֹתָן וְנוֹטֵל מִבַּעַל הַקַּרְקַע:

ב כְּשֵׁם שֶׁחוֹלְקִין הַמְקַבֵּל וּבַעַל הַקַּרְקַע בַּתְּבוּאָה, כָּךְ חוֹלְקִין בַּתֶּבֶן וּבַקַּשׁ. כְּשֵׁם שֶׁחוֹלְקִין בַּיַּיִן, כָּךְ חוֹלְקִים בַּזְּמוֹרוֹת. אֲבָל הַקָּנִים שֶׁמַּעֲמִידִין תַּחַת הַגְּפָנִים, אִם קָנוּ אוֹתָם בְּשֻׁתָּפוּת הֲרֵי אֵלּוּ חוֹלְקִים בָּהֶם, וְאִם הֵם מִשֶּׁל (א) אֶחָד מֵהֶם, זֶה שֶׁקָּנָה אוֹתָם הֲרֵי הֵם שֶׁלּוֹ; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 באר היטב  (א) אחד. פירוש דלפעמים נותן המקבל כל הצריך לאותו כרם והשדה ופעמים הנותן וכמ''ש בסי' ש''כ ע''ש וע''ל סי' רט''ו ס''ה שכת' הטור והמחבר שם ג''כ מאלו הקנים לענין אם נמכרו בכלל השדה בסתם. סמ''ע:

---

סימן שכח - דין מקבל שרוצה להסתלק מפני רעת השדה, ובו ב' סעיפים

א הַמְקַבֵּל שָׂדֶה מֵחֲבֵרוֹ, וְלֹא עָשְׂתָה, אִם יֵשׁ בָּהּ כְּדֵי לְהוֹצִיא סְאָתַיִם יֶתֶר עַל הַהוֹצָאָה, חַיָּב הַמְקַבֵּל לִטַּפֵּל בָּהּ, שֶׁכָּךְ כּוֹתֵב לְבַעַל הַקַּרְקַע: אֲנָא אָקוּם וְאֶזְרַע וְכו' וְאַעֲמִיד כֶּרִי לְפָנֶיךָ וְתִטֹּל חֶלְקְךָ וְכו'. וַאֲפִלּוּ לֹא כָּתַב כָּךְ, כְּמָאן (א) דִּכְתַב דָּמֵי (הַמַּגִּיד פֶּרֶק י''ח דִּשְׂכִירוּת וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתוס' וְהָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (א) דכתב. כיוצא בזה כת' הטור והמחבר לעיל ס''ס מ''ב והטעם כיון דרגילין לכתוב כן כל המקבל סתם על דעת הנהוג מקבל וה''ל כתנאי ב''ד דצריך לקיימו עכ''פ:

ב לֹא עֲבָדָהּ, אֶלָּא הוֹבִירָהּ כֻּלָּהּ אוֹ מִקְצָתָהּ, שָׁמִין אוֹתָהּ כַּמָּה הִיא רְאוּיָה לַעֲשׂוֹת, וְנוֹתֵן לוֹ חֶלְקוֹ שֶׁהָיָה (ב) מַגִּיעַ לוֹ. וְאִם הִתְנָה עִמּוֹ: אִם אוֹבִיר וְלֹא אַעְבִּיד אֲשַׁלֵם אֶלֶף זוּז, הֲרֵי זוֹ אַסְמַכְתָּא וְאֵינוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם אֶלָּא נוֹתֵן כְּפִי מַה שֶּׁרְאוּיָה לַעֲשׂוֹת בִּלְבַד:

 באר היטב  (ב) מגיע. וכתב הב''ח ואינו מנכה לו כחשא דארעא ע''ש:

---

סימן שכט - המקבל שדה לזמן ומת והניח בן, ובו סעיף אחד

א הַמְקַבֵּל שָׂדֶה מֵחֲבֵרוֹ לִזְמַן יָדוּעַ, וּמֵת וְהִנִּיחַ בֵּן, לֹא יֹאמַר: תֵּן לִי מַה (א) שֶּׁאָכַל אָבִיךָ, וְכֵן הַבֵּן לֹא יֹאמַר לוֹ: תֵּן לִי מַה שֶּׁעָשָׂה אָבִי, אֶלָּא שָׁמִין מַה שֶּׁעָשָׂה עַד עֵת מוֹתוֹ וְיִתֵּן לוֹ, אֲפִלּוּ שֶׁהִתְנָה עִמּוֹ לִזְמַן קָבוּעַ:

 באר היטב  (א) שאכל. פירוש אם כבר קיבל אביו כדי כל קבלתו והנותן אינו רוצה להניח השדה ביד בנו לגומרה ומבקש מבנו שיחזיר לו המותר שאכל אביו על עבודתו הדין עם הבן בזה לו' הנח השדה בידי ואגמור עבודתה מאחר שכבר קיבל אביו חלקו משא''כ בבבא תנינא דמיירי דלא קיבל עדיין אביו כלום על חלקו והבן אומר להנותן להניח השדה בידו לגמור עבודתה ויתן לו כל חלק אביו דבזה דהנותן עדיין מוחזק הדין עמו ויכול לו' אין לי עסק עמך וכפי מה שעשה אביך אשלם לך כן כת' הרא''ש ותלמידי רשב''א בפירוש המימרות הללו ומזה תלמוד לפרש מ''ש הט''ו כאן. סמ''ע:

---

סימן של - המקבל שדה לטע כמה אילנות, ובו ה' סעיפים

א הַמְקַבֵּל שָׂדֶה מֵחֲבֵרוֹ לִטַּע, מְקַבֵּל עָלָיו בַּעַל הַשָּׂדֶה עֶשֶׂר בּוּרָאוֹת (פֵּרוּשׁ, עֲשָׂרָה אִילָנוֹת בּוּרִים וְשׁוֹמְמִים (א) לְכָל סְאָה אִילָנוֹת יָפִים) לִסְאָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים לְמֵאָה (טוּר ס''א וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַמְבַּ''ם) ; יֶתֶר עַל זֶה, מְגַלְגְּלִין עָלָיו אֶת הַכֹּל.

 באר היטב  (א) הכל. דכל דבר שאינו רגיל להיות אמרינן דמחמת דפשע בהן נעשה כן וכולן נעשו בורות בפשיעתו ולכך מגלגלין עליו את הכל ודומה לזה איתא בטור והמחבר לעיל סי' רי''ח ס''ח ור''ס רכ''ט ע''ש. סמ''ע:

ב מָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ שֶׁיִּהְיֶה הַנּוֹטֵעַ אִילָנוֹת נוֹטֵל חֲצִי הַשֶּׁבַח וּבַעַל הַקַּרְקַע הַחֵצִי, וְנָטַע וְהִשְׁבִּיחַ וְנָטַע (ב) וְהִפְסִיד, מְחַשְּׁבִין לוֹ חֲצִי הַשֶּׁבַח שֶׁיֵּשׁ לוֹ, (ג) וּמְנַכִּין לוֹ מַה שֶׁהִפְסִיד, (וְנוֹטֵל הַשְּׁאָר) . וַאֲפִלּוּ הִתְנָה עַל עַצְמוֹ שֶׁאִם יַפְסִיד לֹא יִטֹּל כְּלוּם, הֲרֵי זֶה אַסְמַכְתָּא וְאֵין מְנַכִּין לוֹ אֶלָּא מַה שֶּׁהִפְסִיד.

 באר היטב  (ב) והפסיד. פירוש שנטען בפעם אחת זה אחר זה ובקצתן השביח ובקצתן הפסיד ובצירוף השבח וההפסד נשאר שבח יתר על ההפסד ומיירי שהיו בורות יותר משיעור הנ''ל או שהפסיד בענין אחר. שם: (ג) ומנכין. בטור כת' ומסתלק והמחבר העתיק לשון הרמב''ם דגם הוא לא כתבו ומ''מ נראה דל''פ אהדדי שהרי ש''ס ערוך הוא בפרק המקבל דשתל הנוטע נטיעותיו של בעה''ב והפסיד דצריך לשלם ומסלקין אותו וכמ''ש הטור והמחבר בס''ס ש''ו וה''ה בזה והרמב''ם בעצמו כת' לאותו כלל בפ''י משכירות והמחבר סמך אמ''ש בסי' ש''ו. שם:

ג נָטַע הַנּוֹטֵעַ וְהִשְׁבִּיחַ וְרָצָה לְהִסְתַּלֵּק, שֶׁנִּמְצָא בַּעַל הַקַּרְקַע צָרִיךְ לְהוֹרִיד אָרִיס, הֲרֵי בַּעַל הַקַּרְקַע מוֹרִיד אָרִיס וּסְתַם אָרִיס נוֹטֵל שְׁלִישׁ מִן הַשֶּׁבַח (טוּר) וְיִטֹּל בַּעַל הַקַּרְקַע הַחֵצִי וְלֹא יַפְסִיד כְּלוּם וְיִטֹּל הָאָרִיס שְׁלִישׁ, וְהַשְּׁתוּת הַנִּשְׁאָר שֶׁל נוֹטֵעַ שֶׁהֲרֵי סִלֵּק עַצְמוֹ בִּרְצוֹנוֹ. (ד) מִיהוּ, לֹא יוּכַל לְהִסְתַּלֵּק בְּלֹא רְשׁוּת בַּעַל הַשָּׂדֶה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַמְקַבֵּל) .

 באר היטב  (ד) מיהו. לא ירדתי לסוף דעת הרב דמשמע דר''ל דאע''פ שהשתלן אינו נוטל רק שתות לא יוכל להסתלק בלא רשות בעל השדה ובב''י שם לא קאמר אלא כשרוצה ליטול החצי או רביעית ולומר אכניס אריס אחר במקומי אבל כשאינו רוצה ליטול רק השתות משמע בנ''י שם להדיא וברמב''ן בספר המלחמות דיכול להסתלק בלא רשות בעל השדה וכן משמע בש''ס ופוסקים וצ''ע. ש''ך:

ד כָּל שָׁתָל שֶׁנּוֹטֵל הַחֵצִי בַּפֵּרוֹת כָּךְ נוֹטֵל הַחֵצִי בַּגְּפָנִים (ה) שֶׁהִזְקִינוּ. אֲבָל אִם (ו) שְׁטָפָן נָהָר אוֹ עֲקָרָן הָרוּחַ, אֵין לוֹ בָּהֶם אֶלָּא רְבִיעַ.

 באר היטב  (ה) שהזקינו. הטעם דכל אילן עומד להיות זקן ודבר שדרכו בכך מתחלה ירד לתוכו אדעתא דהכי לחלוק בעצי הגפנים כשיזקינו כמו שחולק בכל שנה בזמורות ובענבי הגפן שקוצצין אבל שטיפת האילן הוא דבר שאינו שכיח מש''ה אינו נוטל בו אלא השתות שהרי יצטרך בעל השדה לשכור אריס ויתן לו שליש השבח וישאר לבעל השדה חצי השבח. סמ''ע: (ו) שטפן נהר. פירוש בין ששטפן ועקרן לגמרי בין ששטף הקרקע מעל גבי שרשים ומכחש האילן עד אשר יתקננו להיות משובח בקרקע כבתחלה. שם:

ה טָעַן הָאָרִיס שֶׁהִתְנָה שֶׁיִּטֹּל הַחֵצִי, וּבַעַל הַשָּׂדֶה טָעַן שֶׁלֹּא הִתְנָה אֶלָּא לִתֵּן לוֹ הַשְּׁלִישׁ, הוֹלְכִים אַחַר מִנְהַג הַמְּדִינָה:

---

הלכות שכירות פועלים

---

סימן שלא - השוכר פועלים ינהג עמהם כמנהג המדינה, ובו ג' סעיפים

א הַשּׂוֹכֵר אֶת הַפּוֹעֲלִים וְאָמַר לָהֶם לְהַשְׁכִּים וּלְהַעֲרִיב, מָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ שֶׁלֹּא לְהַשְׁכִּים וְשֶׁלֹּא לְהַעֲרִיב אֵינוֹ יָכוֹל לְכֹפָן, אֲפִלּוּ (א) הוֹסִיף עַל שְׂכָרָן, כֵּיוָן שֶׁלֹּא הִתְנָה כֵּן בְּשָׁעָה שֶׁשְּׂכָרָן. הגה: לֹא הָיָה (ב) מִנְהָג בָּעִיר, אוֹ שֶׁאָמַר לָהֶן: אֲנִי שׂוֹכֵר אֶתְכֶם כְּדִין תּוֹרָה, חַיָּבִין לָצֵאת מִבֵּיתָם בִּזְרִיחַת הַשֶּׁמֶשׁ וְלַעֲשׂוֹת מְלָאכָה עַד צֵאת הַכּוֹכָבִים (טוּר ס''ד) . וּבְעֶרֶב שַׁבָּת, מַקְדִּים עַצְמוֹ לְבֵיתוֹ שֶׁיּוּכַל לְמַלְאוֹת לוֹ חָבִית שֶׁל מַיִם וְלִצְלוֹת לוֹ דָּג (ג) קָטָן וּלְהַדְלִיק אֶת הַנֵּר (שָׁם ס''ה בְשֵׁם הַיְרוּשַׁלְמִי) . לֹא הָיָה מִנְהָג בָּעִיר, אֲבָל רֹב אַנְשֵׁי הָעִיר בָּאִין מִמָּקוֹם שֶׁיֵּשׁ שָׁם מִנְהָג, אָזְלִינָן בָּתַר מִנְהַג הָעִיר שֶׁבָּאוּ מִשָּׁם. הָלַךְ מִמָּקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לְהַשְׁכִּים וּלְהַעֲרִיב לְמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ שֶׁלֹּא לְהַשְׁכִּים וּלְהַעֲרִיב אוֹ אִפְּכָא, אָזְלִינָן בָּתַר הַמָּקוֹם שֶׁשָּׂכַר שָׁם הַפּוֹעֲלִים (נִמּוּקֵי יוֹסֵף ר''פ הַפּוֹעֲלִים בְּשֵׁם הַיְרוּשַׁלְמִי) . וְאֵינוֹ קָרוּי מִנְהָג אֶלָּא דָּבָר (ד) הַשָּׁכִיחַ וְנַעֲשָׂה הַרְבֵּה פְעָמִים, אֲבָל דָּבָר שֶׁאֵינוֹ נַעֲשָׂה רַק פַּעַם אַחַת אוֹ שְׁנֵי פְעָמִים אֵינוֹ קָרוּי מִנְהָג (רִיבָ''שׁ סִימָן תע''ה) .

 באר היטב  (א) הוסיף. שיוכלו לומר הא דאוסיפת לן כדי לעשות עבידתא שפירתא וכן עשינו. ש''ס וכ''כ הטור והמחבר בסי' של''ב ס''ה. סמ''ע: (ב) מנהג. עיין בס' באר שבע דף נ''ו: (ג) קטן. בטור לא כת' תיבת קטן גם בהג''א ר''פ הפועלים דהביא לשון הירושלמי זה לא כת' שם תיבת קטן ונראה דהרמ''א כתבו משום דבא''ח סי' רנ''ו כ''כ הטור והוא מש''ס פרק ב''מ וז''ל שם ו' תקיעות היו תוקעין בע''ש כו' התחיל לתקוע תקיעה שלישית סילק המסלק כו' שהה כדי לצלות דג קטן עכ''ל ואין ראיה מהתם דשם קאי אבע''ב שהיו כל ע''ש בעיר ואפו ובשלו והכינו כל צרכן קודם לכן משא''כ בפועלים שהיו בשדה ונכנסו סמוך לשבת לביתם ולא עשו עדיין צרכן לשבת דבעי טפי מצליית דג קטן והא ראיה דשם לא נזכר שיעור למלאות חבית מים וגם שם כת' שהדליקו נרותיהן קודם צליית דג קטן וכאן כתב שהדליקו אח''ז וע''כ צ''ל שצרכים אלו דצליית דג ומילוי מים והדלקת נרות עשו קודם לכן זמן מעט לפני שאר בני אדם עכ''ל הסמ''ע ועמ''ש הב''ח בזה: (ד) השכיח. וכ''כ הרמב''ם בהלכות מאכלות אסורות:

ב מָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לָזוּן, יָזוּן; לְסַפֵּק בִּגְרוֹגָרוֹת אוֹ בִּתְמָרִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, יְסַפֵּק; הַכֹּל (ה) כְּמִנְהַג הַמְּדִינָה.

 באר היטב  (ה) כמנהג. ואפילו היה המנהג בעיר ליתן להם מזונות והוא שכר פועלים ופסק להן מזונות לא אמרי' מדנחית לפסוק להן ולא היה צריך לפסוק מאחר שכן המנהג ש''מ שדעתו היה לטפויי להן על המזונות שנהגו ובש''ס איכא פלוגתא בין התנאים בזה ופסקו רוב הפוסקים דא''צ להוסיף. סמ''ע:

ג הַשּׂוֹכֵר אֶת הַפּוֹעֵל, וְאָמַר לוֹ: כְּאֶחָד וְכִשְׁנַיִם מִבְּנֵי הָעִיר, מְחַשְּׁבִין הַיָּתֵר שֶׁבִּשְׂכִירוּת וְהַפָּחוֹת שֶׁבִּשְׂכִירוּת, וּמַה שֶּׁבֵּינֵיהֶם נוֹתֵן הַחֵצִי, (ו) כְּגוֹן אִם הַיֶּתֶר בְּשֵׁשׁ וְהַפָּחוֹת בְּאַרְבַּע, נוֹתֵן לָהֶם חָמֵשׁ:

 באר היטב  (ו) כגון. ע''ל סי' ק''ג ס''ב ובמ''ש הסמ''ע ובאר הגולה שם:

---

סימן שלב - דין האומר לשלוחו: צא ושכר לי פועלים, ושכרן יותר ממה שאמר לו, ובו ו' סעיפים

א אָמַר (א) לִשְׁלוּחוֹ: צֵא וּשְׂכֹר לִי פּוֹעֲלִים בִּשְׁלֹשָׁה, וְהָלַךְ וּשְׂכָרָן בְּאַרְבָּעָה, אִם אָמַר לָהֶם הַשָּׁלִיחַ: שְׂכַרְכֶם עָלַי, נוֹתֵן לָהֶם אַרְבָּעָה, וְנוֹטֵל מִבַּעַל הַבַּיִת שְׁלֹשָׁה, וּמַפְסִיד אֶחָד מִכִּיסוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים אִם כָּל הַפּוֹעֲלִים אֵינָן נִשְׂכָּרִים רַק בְּאַרְבַּע, הַבַּעַל הַבַּיִת נוֹתֵן לַשָּׁלִיחַ כְּפִי מַה (ב) שֶּׁהֶהֱנָהוּ (טוּר ס''א וְעַיֵּן בב''י) . וְאִם אָמַר לָהֶם: שְׂכַרְכֶם עַל (ג) בַּעַל הַבַּיִת, נוֹתֵן לָהֶם בַּעַל הַבַּיִת כְּמִנְהַג הַמְדִינָה. הָיָה בַּמְּדִינָה מִי שֶׁנִּשְׂכַּר בִּשְׁלֹשָׁה וּמִי שֶׁנִּשְׂכַּר בְּאַרְבָּעָה, אֵינוֹ נוֹתֵן לָהֶם אֶלָּא (ד) שְׁלֹשָׁה, וְיֵשׁ לָהֶם (ה) תַּרְעֹמֶת עַל הַשָּׁלִיחַ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁאֵין מְלַאכְתָּן נִכֶּרֶת; אֲבָל אִם הָיְתָה מְלַאכְתָּן (ו) נִכֶּרֶת וַהֲרֵי שָׁוָה אַרְבָּעָה, נוֹתֵן לָהֶם בַּעַל הַבַּיִת (ז) אַרְבָּעָה, שֶׁאִלּוּ לֹא אָמַר לָהֶם שְׁלוּחוֹ אַרְבָּעָה לֹא טָרְחוּ וְעָשׂוּ שְׁוֵה אַרְבָּעָה.

 באר היטב  (א) וי''א. באמת כל הפוסקים וגם הרמב''ם מודים לזה דאם כל הפועלים אינן נשכרין רק בד' צריך הבע''ה ליתן להשליח ד' וכמ''ש בר''ס של''ו וגם הרמ''א שכת' בלשון וי''א אין כונתו לפלוגתא אלא לפי דמשמע מדברי הב''י דהרמב''ם לא ס''ל כן כתב בל' וי''א אבל באמת דעת הרמ''א דכ''ע מודים בזה וכמ''ש בד''מ וכן הסכימו הסמ''ע והב''ח ועיקר ועיין בתשובת מהר''מ מינץ ס''ס כ''ח. ש''ך: (ב) שההנהו. וכת' הרמ''ה אבל יותר מד' אינו נוטל מבעה''ב ואפילו שהמלאכה שוה יותר שלא יהא עושה סחורה בפרתו של זה עכ''ל הטור ור''ל דלעולם אין השליח נוטל יותר ממה שקצב לפועליו אף שההנהו יותר ממה שקצב להם אבל פשיטא דאין חילוק בין הוסיף להם השליח רביעית או יותר ודלא כב''י גם הע''ש פירש בדוחק והדבר פשוט כמ''ש וכן פירשו הסמ''ע והב''ח. שם: (ג) בע''ה. ואם שכרן סתם ואין הפועלים יודעים שאין המלאכה שלו דינו כאמר שכרכם עלי כדלקמן סי' של''ט ס''ז ועמ''ש. שם: (ד) ג'. דדעתא דאינש אתרעא זילא ועלייהו רמיא לגלויי לבעה''ב דלא מתגרי אלא בד' דאיתא בש''ס שאפילו אם הפועל הוא בעה''ב אינו נוטל אלא ג' ובטור משמע דאפי' אם יש פועלים שאינן נשכרין רק בד' אינו נוטל אלא ג' אף שהוא בעה''ב ומשמע בש''ס דפועל בעה''ב יש תרעומת על השליח אפי' כל הפועלים נשכרים בג' משום דא''ל אי לאו דאמרת לי בד' הוה זילא ביה מלתא לאתגורי עיין בתשובות רשד''ם סי' של''ה ושע''ב. שם: (ה) תרעומת. כיון שיש מי שנשכרין בד' היו יכולין לטרוח ולמצוא מי ששכרן בד' כן הוא בש''ס ופוסקים. ולפ''ז משמע דאם כל הפועלים נשכרין בג' אפי' תרעומת אין להם עליו. שם: (ו) ניכרת. כגון ששכרן לחפור חפירה ונתמלאה מים וא''א לידע מלאכת החפירה מחמת המים. ש''ס וכן כל כיוצא בזה. שם: (ז) ארבעה. משמע אפי' כל הפועלין נשכרין בג' כיון ששוה מלאכתן ד' נותן ד' וכן משמע בטור להדי' וכן מוכח בש''ס אבל בהרא''ש משמע דהיינו דוקא כשיש נשכרים בד' וכן פי' ר''י נכ''ט ח''א להדי' ונלע''ד דלא באו אלא לומר שיש נשכרין בד' לעשות מלאכה יפה זו שעשו עכשיו לאפוקי אם אין מי שנשכר בד' אפי' מלאכה יפה זו פשיטא דאין נוטלין ד' ובש''ס ובטור מיירי אפי' כולן בג' לעשות המלאכה הפשוטה ולפ''ז לא פליגי הטור והרא''ש ור''י לדינא ודברי שניהם לענין הדין אמת ואפשר שלזה נתכוין הב''י בבד''ה שכתב דאפשר לדחוק וליישב דברי הרא''ש ודו''ק. שם:

ב אָמַר לוֹ בַּעַל הַבַּיִת: שְׂכוֹר לִי בְּאַרְבָּעָה, וְהָלַךְ הַשָּׁלִיחַ וְשָׂכַר בִּשְׁלֹשָׁה, אַף עַל פִּי שֶׁמְּלַאכְתָּן שָׁוָה אַרְבָּעָה אֵין לָהֶם אֶלָּא שְׁלֹשָׁה, שֶׁהֲרֵי קִבְּלוּ עַל עַצְמָם, וְיֵשׁ לָהֶם (ח) תַּרְעֹמֶת עַל הַשָּׁלִיחַ. וְלֹא שְׁנָא אָמַר: שְׂכַרְכֶם עָלַי, אוֹ שֶׁאָמַר לָהֶם: שְׂכַרְכֶם עַל בַּעַל הַבַּיִת (טוּר ס''א) .

 באר היטב  (ח) תרעומת. משום אל תמנע טוב מבעליו דכיון שבעה''ב אמר לו לשכור בד' לא ה''ל למנוע אותה טובה מהם. שם:

ג אָמַר לוֹ בַּעַל הַבַּיִת: בִּשְׁלֹשָׁה, וְהָלַךְ הַשָּׁלִיחַ וְאָמַר לָהֶם: בְּאַרְבָּעָה, וְאָמְרוּ: הֲרֵינוּ כְּמוֹ שֶׁאָמַר בַּעַל הַבַּיִת, אֵין דַּעְתָּם אֶלָּא שֶׁיִּתֵּן בַּעַל הַבַּיִת (ט) יֶתֶר עַל אַרְבָּעָה; לְפִיכָךְ, (י) שָׁמִין מַה שֶּׁעָשׂוּ; אִם שָׁוֶה אַרְבָּעָה, נוֹטְלִין אַרְבָּעָה מִבַּעַל הַבַּיִת, וְאִם אֵינוֹ שָׁוֶה אוֹ שֶׁאֵינוֹ יָדוּעַ, אֵין לָהֶם אֶלָּא שְׁלֹשָׁה. הגה: וְאִם אָמַר הַשָּׁלִיחַ: שְׂכַרְכֶם עָלַי, בְּכָל עִנְיָן נוֹתֵן לָהֶם אַרְבָּעָה; וְכֵן אִם לֹא הָיוּ פּוֹעֲלִים נִשְׂכָּרִים רַק בְּאַרְבָּעָה (טוּר ס''ב) .

 באר היטב  (ט) יתר. עיין מה שפי' הסמ''ע בזה וכתב דההכרח להגיה בדברי הטור וכ''כ הש''ך והשיג על הב''ח שלא פי' כן ע''ש: (י) שמין. כתב בת''ה סי' שכ''ג ראובן ששכר לשמעון לילך בשליחותו בעשרה דינרין וקודם שהלך אמר שמעון לאחרים שרוצה ג''כ הוצאת הדרך זולת העשרה דינרין ולא היה ראובן בביתו שהיה אפשר להודיעו וראובן לא רצה ליתן לו אח''כ כי אמר אף דשאר פועלים נשכרין בד' נתן לו עשרה דינרין כדי לכלול בו ההוצאה ג''כ ופסק דהדין עם ראובן דהדמים מודיעין לענין שכירות פועל אע''ג דלא אמרינן כן לענין בתים וע''ל סי' רי''ד וסי' ר''כ. הגה''ה. סמ''ע:

ד אָמַר לוֹ בַּעַל הַבַּיִת: בְּאַרְבָּעָה, וְהָלַךְ הַשָּׁלִיחַ וְאָמַר לָהֶם: בִּשְׁלֹשָׁה, וְאָמְרוּ לוֹ: כְּמוֹ שֶׁאָמַר בַּעַל הַבַּיִת, אַף עַל פִּי שֶׁמְּלַאכְתָּן שָׁוָה אַרְבָּעָה אֵין לָהֶם אֶלָּא שְׁלֹשָׁה, שֶׁהֲרֵי שָׁמְעוּ שְׁלֹשָׁה (יא) וְקִבְּלוּ עֲלֵיהֶם. הגה: בַּעַל הַבַּיִת שֶׁאָמַר לַפּוֹעֲלִים: עֲשׂוּ עִמִּי מְלָאכָה בְּאַרְבָּעָה כְּמוֹ שֶׁעָשׂוּ חַבְרֵיכֶם, וְאָמְרוּ: כְּמוֹ שֶׁעָשׂוּ חַבְרֵינוּ, וְאִשְׁתְּכַח דְּיָהִיב לְהוּ יוֹתֵר, צָרִיךְ לִתֵּן לְאֵלּוּ כְּמוֹ (יב) לְחַבְרֵיהֶם (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תַּלְמִידֵי רַשְׁבָּ''א) . בַּעַל הַבַּיִת שֶׁהִטְעָה פּוֹעֲלִים וְאָמַר לָהֶם: עֲשׂוּ עִמִּי בְּאַרְבָּעָה כְּמוֹ שֶׁשְּׁאָר פּוֹעֲלִים נִשְׂכָּרִים, וְנִמְצְאוּ שֶׁנִּשְׂכָּרִים (יג) בְּיוֹתֵר; אוֹ שֶׁהַפּוֹעֲלִים הִטְעוּ בַּעַל הַבַּיִת בְּכִי הַאי גַוְנָא, הָוֵי כְּאִלּוּ לֹא שָׂכְרוּ זֶה אֶת זֶה כְּלָל, וְנוֹתֵן לָהֶם כְּפָּחוֹת שֶׁבַּפּוֹעֲלִים (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נכ''ט ח''א בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א) . בַּעַל הַבַּיִת שֶׁשָּׂכַר פּוֹעֵל וְאָמַר לוֹ לִתֵּן לוֹ (יד) חֵפֶץ בִּשְׂכָרוֹ, יָכוֹל לִתֵּן לוֹ אַחַר כָּךְ דָּמָיו, הוֹאִיל וְלֹא מָשַׁךְ הַחֵפֶץ לֹא קְנָאוֹ (שָׁם ח''א וַאֲשֵׁרִ''י ור''נ פֶּרֶק בַּתְרָא דע''א וּתְשׁוּבַת מַהֲרַ''ם דְּפוּס פְּרָאג סִימָן קס''ה) .

 באר היטב  (יא) וקבלו. הוא בעיא דלא איפשטא ופסקו הפוסקים לקולא וכ''כ הסמ''ג עשין פ''ט דף קע''ג ע''ב וז''ל ולא איפשטא הלכך המוחזק בממון עיקר עכ''ל ולפ''ז אם תפסו הפועלים ד' לא מפקינן מינייהו למאי דס''ל להרמב''ם וסמ''ג וסייעתם דתפיסה מהני בעלמא בבעיא דלא איפשטא ואפי' אין מלאכתן שוה ארבעה מהני תפיסתן לפי מ''ש הרי''ף והרא''ש ונ''י דמיבעיא לש''ס נמי אפי' באין מלאכתן שוה ד' מאחר שאמר בע''ה ד' ואמרו כמו שאמר בע''ה ואפשר דאפי' כולן נשכרין רק בג' מבעיא להש''ס מה''ט וכן משמע מלשון הרי''ף והרא''ש והנ''י שכתבו וז''ל ואע''ג דלא עבדי מאי דשוי ד' שקלי ד' דהא בע''ה סבר וקביל ויהיב להו ד' ולא איפשטא כו' עכ''ל ודוק. ש''ך: (יב) לחבריהם. דמה שחזרו ואמרו כמו שעשו חבירינו לא היה דעתן שמאמינין לו שלא נתן להם אלא ד' וסברו וקבלו אלא דעתן היה אעילוי שאם נתן להם יותר יתן להם ג''כ יותר ואע''ג דיש פועלים שנשכרין בפחות וגם מלאכתן אינו שוה כ''כ ול''ד לדינו של המחבר בא''ל בע''ה בד' ואמרו להם בג' ואמרו כמ''ש בע''ה דאין להם אלא ג' דשאני הכא דהטעה אותן וא''ל שגם לאחרים השכיר בד' משא''כ התם דלא תלה השליח שכירתן בשכירות פועלים אחרים אלא א''ל סתם בג' עכ''ל הסמ''ע אבל הש''ך השיג על הרמ''א בזה וכתב דדין זה צל''ע דהרי מ''מ הבע''ה אמר בפירוש עשו עמי מלאכה בד' א''כ לא נתרצה להם ביותר וע''ש באורך שהוכיח דבריו בראיה מהש''ס ומהירושלמי ע''ש: (יג) ביותר. פירש הסמ''ע דכל הפועלים נשכרין ביותר רק שאינן נשכרין בשוה כגון שיש נשכר בה' ויש בו' ויש בז' ויש בח' כו' ע''ז מסיק דנותן להן כפחות שבפועלים ור''ל דעכ''פ מה ששכרן בד' בטל הוא הואיל וכולן נשכרין ביותר אלא נותן להם ה' דהוא הפחות לפי מה שנשכרין באמת וגם בהטעו הפועלים לבע''ה הוי ג''כ בדרך זה אבל ר' ירוחם בשם הרשב''א והביאו ב''י בס''ס זה לא כ''כ בסיפא גבי הטעו פועלים לבעה''ב כו' ע''ש ועמ''ש הש''ך בזה דצ''ל דל''פ אהדדי ע''ש באורך: (יד) חפץ. דוקא בחפץ דינא הכי ולא בשט''ח וכמ''ש בפסקי מהרא''י סי' ר''ל ומביאו בד''מ בקצרה עכ''ל הסמ''ע ור''ל בשט''ח אם לא יתן לו השט''ח א''כ לא נתקיים התנאי ולא יתן לו כלום והשוכר שעבד עצמו לתת לו שכרו כן הוא בפסקי מהרא''י שם ולפ''ז אם ירצה יתן לו מה ששוה השט''ח כפי מה שהוא שוה למכור כמו גבי מוחל שט''ח בסי' ס''ו סל''ב נ''ל. ש''ך:

ה שָׂכַר בַּעַל הַבַּיִת בְּעַצְמוֹ בְּסֶלַע, וְנִזְדַּלְזְלָהּ הַמְּלָאכָה, וְהֶרְאָה לָהֶם בַּעַל הַבַּיִת פָּנִים זוֹעֲפוֹת וּפִיְּסוּהוּ בִּדְבָרִים, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: לֹא נִתְפַּיַּסְתִּי אֶלָּא עַל דַּעַת שֶׁתִּפְחֲתוּ מִשְּׂכַרְכֶם כְּפִי הַזּוֹל, שֶׁהֵם יֹאמְרוּ: לֹא פִּיַּסְנוּךָ אֶלָּא לְדַעַת שֶׁנַּעֲשֶׂה הַמְּלָאכָה טוֹבָה וְכֵן עָשִׂינוּ. הגה: וְיֵשׁ מְחַלְּקִין, דְּאִם בַּעַל הַבַּיִת אָמַר בְּפֵרוּשׁ: אֵינִי נוֹתֵן לָכֶם אֶלָּא (טו) כָךְ, וְהָיָה יָכוֹל (טז) לַחֲזֹר בְּלֹא תַּרְעֹמֶת, אַף עַל גַּב דְּחָזְרוּ וּפִיְּסוּהוּ אֵינוֹ נוֹתֵן אֶלָּא כְּמָה שֶׁאָמַר (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הָאֻמָּנִין) . וְכֵן אִם הוּקְרָה הַמְּלָאכָה וְהֵם הֶרְאוּ לוֹ פָּנִים זוֹעֲפוֹת וּפִיְּסָם בִּדְבָרִים, אֵינָם יְכוֹלִים לוֹמַר: לֹא נִתְפַּיַּסְנוּ אֶלָּא עַל דַּעַת שֶׁתּוֹסִיף עַל שְׂכָרֵינוּ כְּפִי הַיֹּקֶר, שֶׁהוּא יָשִׁיב: לֹא פִּיַסְתִּי אֶלָּא עַל דַּעַת לְהוֹסִיף לָכֶם אֲכִילָה וּשְׁתִיָּה וְכֵן עָשִׂיתִי.

 באר היטב  (טו) כך. כלומר סך פלוני לאפוקי חזר בו בסתם. שם: (טז) לחזור. כגון שחזרו בהן הפועלים תחלה ובטלה שכירותן אלא שמנכה להם כמ''ש בסי' של''ג ס''ד ואח''כ נמלכו ורוצים לגמור המלאכה וחזר בו בע''ה ואמר בפי' איני נותן לכם אלא סך פ' ופייסוהו מצי למימר אדעתא דתנאי זה עבידתון כן הוא בנ''י שם ע''ש ועמ''ש בסי' של''ג ס''א וס''ה. שם:

ו אִם הַמְּלָאכָה שָׁוָה חֲמִשָּׁה, וּשְׂכָרָם בְּאַרְבָּעָה, וְהוּזְלָה וְעָמְדָה עַל אַרְבָּעָה, נוֹתֵן לָהֶם אַרְבָּעָה. וְלֹא יוּכַל לוֹמַר לָהֶם: גַּם עַתָּה תִּקְּחוּ דִּינָר (יז) פָּחוֹת מִמַּה שֶׁשָּׁוָה (טוּר ס''ה) . וְכֵן אִם שְׂכָרָן בְּיוֹתֵר דִּינָר מֵהָרָאוּי, וְהוּקְרָה הַמְּלָאכָה, אֵינָם יְכוֹלִים לוֹמַר: גַּם עַתָּה תּוֹסִיף לָנוּ דִּינָר יוֹתֵר מֵהָרָאוּי לְפִי הַיֹּקֶר שֶׁל עַכְשָׁיו:

 באר היטב  (יז) פחות. בש''ס מפרש טעמא דיאמרו הפועלים מתחלה לא נתרצינו בפחות אלא מפני שראינו שאינך יודע דרך שכירות הפועלים ולדעתך גם שאר הפועלים לקחו כן ואנו היינו דחוקים למעות ונתפייסנו בפחות מהראוי לנו משא''כ עתה שאתה רואה שכל הפועלים נשכרין בכך וכן הטעם בסיפא דבעל הבית אומר עד''ז לפועלים. סמ''ע:

---

סימן שלג - השוכר את הפועל ובא הפועל לחזר קדם שהתחיל או אחר כן, ובו ח' סעיפים

א הַשּׂוֹכֵר אֶת הַפּוֹעֲלִים וְהִטְעוּ אֶת בַּעַל הַבַּיִת, אוֹ בַּעַל הַבַּיִת הִטְעָה אוֹתָם, אֵין לָהֶם זֶה עַל זֶה אֶלָּא (א) תַּרְעֹמוֹת. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם (ב) מָשַׁךְ בַּעַל הַבַּיִת כְּלֵי אֻמָּנוּת שֶׁעוֹשֶׂה בָהֶם מְלָאכָה, אֵין הַבַּעַל הַבַּיִת יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, וְלֹא הַפּוֹעֵל אִם הוּא (ג) קַבְּלָן (טוּר בְּשֵׁם ר''ת) ; אֲבָל אִם הוּא שְׂכִיר יוֹם, יָכוֹל לַחֲזֹר כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר (תוס' וְהָרֹא''שׁ רֵישׁ פֶּרֶק הַזָּהָב) . (ד) מִיהוּ, יָכוֹל לְעַכֵּב כְּלֵי אוּמָנוּתוֹ וְלִשְׂכֹּר אֲחֵרִים (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הָאֻמָּנִין ונ''י בְּשֵׁם תַּלְמִידֵי רַשְׁבָּ''א וְהַמַּגִּיד פֶּרֶק ט') . בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּשֶׁלֹּא הָלְכוּ. אֲבָל הָלְכוּ הַחַמָּרִים וְלֹא מָצְאוּ תְבוּאָה, פּוֹעֲלִים וּמָצְאוּ שָׂדֶה כְּשֶׁהִיא לַחָה, אוֹ שֶׁשְּׂכָרָם לְהַשְׁקוֹת הַשָּׂדֶה וּמְצָאוּהוּ שֶׁנִּתְמַלֵּא מַיִם, אִם בִּקֵּר בַּעַל הַבַּיִת מְלַאכְתּוֹ מִבָּעֶרֶב וּמְצָאָהּ שֶׁצְּרִיכָה פּוֹעֲלִים, אֵין לַפּוֹעֲלִים כְּלוּם, וּמַה בְּיָדוֹ לַעֲשׂוֹת; וְאִם לֹא בִּקֵּר, נוֹתֵן לָהֶם (ה) שְׂכָרָן כְּפוֹעֵל בָּטֵל, (פֵּרוּשׁ, שֶׁשָּׁמִין מִי שֶׁהִשְׂכִּיר עַצְמוֹ לִמְלָאכָה זוֹ וְכֵן חַמָּר שֶׁהִשְׂכִּיר חֲמוֹר לְהָבִיא מַשּׂאוֹי, כַּמָּה הָיָה רוֹצֶה לִפְחֹת מִשְּׂכָרוֹ וְלֵישֵׁב בָּטֵל וְלָבֹא רֵיקָן), שֶׁאֵינוֹ דוֹמֶה הַבָּא טָעוּן לְבָא רֵיקָן, וְעוֹשֶׂה מְלָאכָה לְבָטֵל.

 באר היטב  (א) תרעומת. לשון הטור איזה מהן שבא לחזור הרשות בידו. דבע''ה י''ל לפועל השכר עצמך במקום אחר והפועל יאמר לבע''ה צא ושכור לך פועל אחר אלא שיש על החוזר תרעומת בשביל הטורח ע''כ ומשמע דלית ביה אפילו משום מחוסרי אמנה דס''ל דלא אמרו כן אלא כשחוזר בדבר שאין בו תועלת וכמ''ש הרמ''א בהג''ה ס''ס ר''ד דכשנשתנה השער לית ביה משום מחוסרי אמנה וה''נ כשחוזר בע''ה משום שא''צ להם או שנמצאו פועלים יותר בזול ולפ''ז החולקים שם חולקין גם כאן ומ''ש אין להם אלא תרעומת ר''ל לאפוקי תביעת ממון באופן שיתבאר בסעיף שאח''ז אבל ממחוסרי אמנה ג''כ נינהו כ''כ הסמ''ע וכת' הש''ך דמשמע דגם משום שינוי דעת ליכא ואע''ג דבס''ס שי''א גבי ספינה כת' הט''ו דיש בו משום שינוי דעת דאיש אחר שאני התם כיון שפרקה בחצי הדרך וכבר הורגל עמו משא''כ הכא שחוזר מיד ולפ''ז היכא דאין כאן טרחא כגון שמוצאין בע''ה אחר להשכיר עצמן אין להם עליו אפי' תרעומת וכ''כ הנ''י בשם הרמב''ן בפ' האומנין גבי דזל עבידתא ואומר בע''ה כו'. ע''ש שהאריך בזה: (ב) משך. ואפי' החזירן לפועל אחר המשיכה מ''מ מחשב המשיכה לקנין דא''י לחזור זה בזה אם לא הפועל דחז''ל נתנו לו רשות לחזור אפי' באמצע המלאכה משום כי לי בני ישראל וגו' ומה שסיים הרמ''א מיהו יכול לעכב כו' ר''ל כשעדיין כלי אומנותו דפועל ביד בע''ה עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך דכן עיקר כהי''א והרבה פוסקים ס''ל הכי: (ג) קבלן. כת' בהג''א פ' האומנין דבדברי ר''ת משמע דלגמרי א''י לחזור בו משום ממון ואומר שעשה בו מעשה שמא אע''פ שהתחיל במלאכה לא חשיב קנין אלא במשיכה או בק''ס עכ''ל ר''ל דאע''ג דאם התחיל במלאכה יכול לחזור בו ויהא ידו על התחתונה כמ''ש בס''ד הכא לא מהני בכך דהתם לא חשיב קנין אבל הכא כיון שמשך הכלי או הקנה בק''ס לא מהני שום ממון וצריך לעשות המלאכה אם ירצה בע''ה וכן משמע להדיא בדברי ר''ב בספר החכמה שהביא המרדכי פ' האומנין גבי שבאת חבילתו לידו דבמשיכת כלי האומנות אין הפועל יכול לחזור בו אפי' רוצה להיות ידו על התחתונה ע''ש. ש''ך: (ד) מיהו. והש''ך כת' דדין זה צל''ע כו' ע''ש דסיים דבריו וכת' ז''ל ואע''פ שאינני כדאי לחלוק על דברי הרב מ''מ נלפע''ד שירא שמים יחמיר בדבר ויחזיר להפועל את שלו עכ''ל: (ה) שכרן. כיון דבע''ה פושע וההליכה היא כהתחלת מלאכה מ''ה אין בע''ה יכול לחזור בו ואם חוזר צריך לשלם להם כפועל בטל ואף שאין להפועל פסידא דממון מכח חזרה זו דאף שלא היה שוכרן לא היה להם אצל מי להשתכר כו' וכ''כ בטור בהדיא בשם הרא''ש ולא כע''ש שכת' דחייב משום דגרם להם היזק דאם לא היה שוכרן היו נשכרין אצל אחרים וחייב מדינא דגרמי ע''כ וז''א. וגם דבריו סותרין זא''ז שבסעיף שאח''כ כת' בהדיא שבהלכו חייב להם הבע''ה גם בכה''ג ע''ש ודוק עכ''ל הסמ''ע ודבריו נכונים לדינא אך אין כאן השגה על הע''ש שהרי התוס' והרא''ש וטור ושאר פוסקים כתבו דהלכו אורחא דמלתא נקט דכשלא הלכו מסתמא מוצאין להשתכר ומשהלכו אין מוצאין כו' א''כ גם הע''ש כאן נקט כן. עיין בתשובות מהר''מ מינץ סי' כ''ח. ש''ך:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁאֵין לָהֶם עָלָיו אֶלָּא תַּרְעֹמוֹת בְּשֶׁלֹּא הָלְכוּ, דַּוְקָא בְּשֶׁלֹּא הָיוּ יְכוֹלִים לְהַשְׂכִּיר עַצְמָם אֶמֶשׁ כְּשֶׁשְּׂכָרָם בַּעַל הַבַּיִת זֶה; אֲבָל אִם הָיוּ נִשְׂכָּרִים אֶמֶשׁ, וְעַכְשָׁיו אֵינָם נִשְׂכָּרִים כְּלָל, הֲרֵי זֶה כְּדָבָר (ו) הָאָבוּד לָהֶם, וְנוֹתֵן לָהֶם שְׂכָרָם כְּפוֹעֵל בָּטֵל; וְאִם נִשְׂכָּרִים בְּפָחוֹת, מְשַׁלֵּם (ז) הַפְּחָת. וְאִם הָלְכוּ וְדַוְקָא שֶׁהָלְכוּ (ח) עַצְמָם, אֲבָל לֹא שְׁלוּחָם (הַמַּגִּיד פ''ט בשמם), אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הָיוּ מוֹצְאִים לְהַשְׂכִּיר עַצְמָם אֶמֶשׁ, (ט) נוֹתֵן לָהֶם שְׂכָרָם כְּפוֹעֵל בָּטֵל; וְהוּא שֶׁעַכְשָׁיו אֵינָם נִשְׂכָּרִים כְּלָל. אֲבָל אִם מוֹצְאִים מִי שֶׁיַּשְׂכִּירֵם בִּשְׂכִירוּתוֹ, אֵין לָהֶם אֶלָּא תַּרְעֹמֶת. (וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ לֹא מָצְאוּ רַק מְלָאכָה כְּבֵדָה מִזּוֹ, רַק שֶׁרוֹצִים לְהוֹסִיף בִּשְׂכָרָן, צְרִיכִין לְהַשְׂכִּיר עַצְמָן בְּמָקוֹם אַחֵר (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הָאֻמָּנִין בְּשֵׁם מהר''ם) ; וְיֵשׁ (י) חוֹלְקִין (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תַּלְמִידֵי רַשְׁבָּ''א) . וְאִם אֵינָם מוֹצְאִים לִהְיוֹת נִשְׂכָּרִים אֶלָּא בְּפָחוֹת, מְשַׁלֵּם לָהֶם הַפְּחָת. וְכָל אֵלּוּ הַדִּינִים כְּשֶׁלֹא בִּקֵּר בַּעַל הַבַּיִת מְלַאכְתּוֹ מִבָּעֶרֶב, שֶׁהוּא בִּפְשִׁיעָתוֹ; אֲבָל אִם לֹא הָיְתָה פְּשִׁיעַת בַּעַל הַבַּיִת בַּדָּבָר כְּלָל, הֲרֵי זֶה אָנוּס, וְנִפְטָר כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר. הגה: וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן של''ד סָעִיף ב'. מְלַמֵּד שֶׁהִשְׂכִּיר עַצְמוֹ לִשְׁתֵּי שָׁנִים וְהִתְחִיל שָׁנָה רִאשׁוֹנָה, מִקְרֵי הַתְחָלָה גַם לְשָׁנָה שְׁנִיָּה; וְהוּא הַדִּין כָּל פּוֹעֵל (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי פֶּרֶק הָאֻמָּנִין) .

 באר היטב  (ו) האבוד. פי' וחייב מדינא דגרמי. סמ''ע: (ז) הפחת. משמע דאם מוצאין להשתכר א''צ הבע''ה לשלם להם כפועל בטל אלא הפחת לבד וכן משמע בטור שכת' ואם אמר לו לך והשכר כו' ואשלים על שכרך השיעור שפסקתי עמך צריך לעשותו ע''כ משמע דר''ל דהפועל א''י לו' אשב בטל ותשלם לי כפועל בטל אלא הברירה ביד בע''ה והב''ח ס''ב כת' שהברירה ביד הפועלים שאם לא ירצו להשכיר עצמן מחויב בע''ה לשלם להם כפועל בטל ואם אינם רוצים להפסיד דבר ישכירו עצמן והוא ישלים להם כו' ולפענ''ד כמ''ש. ש''ך: (ח) עצמם. שאז נתקיים ביניהם השכירות ששכירות פועלים נגמר בהתחלת המעשה. הלך שם שליח אין להם אלא תרעומת עכ''ל הה''מ. שם: (ט) נותן. וה''ה אם שאר פועלים נשכרין בג' והוא שכרן בד' כיון שהלכו ה''ל כאילו התחילו וא''י לחזור בו וצריך ליתן להם כפועל בטל לפי התנאי הגדול שפסק עמהן או ישכירו עצמן כשאר פועלים והוא ישלים להם כתנאי שפסק עמהם כ''כ הרא''ש והטור ור''י. שם: (י) חולקין. ולפע''ד אפשר דאין מי שחולק דז''ל התלמידי רשב''א אם אינו מוצא להשתכר אלא במלאכה כבדה מזו אם רצה לא יתעסק ונותן שכרו כפועל בטל עכ''ל וי''ל דאין מוסיפין שכר על המלאכה כבידה וליכא למימר דמ''מ יעשה אותה ונחזי אנן ע''פ השומא מה שראוי להוסיף וכך יתן לו די''ל דמיירי שע''פ השומא היה מגיע לו יותר ממה שמגיע לו עתה כפועל בטל ולכך אינו רוצה בע''ה להוסיף לו הלכך אם ירצה הפועל יתעסק במלאכה הכבידה כפי מה שנותנין ובע''ה פטור ממנו ואם ירצה לא יתעסק כלל ונותן לו שכרו כפועל בטל. שם:

ג הִתְחִיל הַפּוֹעֵל בַּמְּלָאכָה, וְחָזַר בּוֹ בַּחֲצִי הַיּוֹם, (יא) חוֹזֵר. וַאֲפִלּוּ קִבֵּל כְּבָר דְּמֵי שְׂכִירוּתוֹ וְאֵין בְּיָדוֹ (יב) לְשַׁלֵּם לְבַעַל הַבַּיִת, יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ וְהַמָּעוֹת חוֹב עָלָיו, שֶׁנֶּאֱמַר: כִּי לִי בְנֵי יִשְׂרָאֵל עֲבָדִים, (וַיִּקְרָא כה, נה) וְלֹא עֲבָדִים לַעֲבָדִים. הגה: וּמֵהַאי טַעֲמָא (יג) אָסוּר לְפוֹעֵל, אֲפִלּוּ מְלַמֵּד אוֹ סוֹפֵר, לְהַשְׂכִּיר עַצְמוֹ לִהְיוֹת בְּבֵית בַּעַל הַבַּיִת (יד) בְּקֶבַע שְׁלֹשָׁה שָׁנִים (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי פֶּרֶק הָאֻמָּנִין) .

 באר היטב  (יא) חוזר. עיין בש''ך במה שהשיג על מ''ש הריטב''א בשם רבותיו ע''ש: (יב) לשלם. ל' מהרי''ק ואין המעות בידו לשלם ואפשר לומר דדוקא נקט שאין המעות מזומן בידו לשלם אבל מ''מ יש לו לשלם דאם אין לו לשלם כלל א''י לחזור בו דהוי כדבר האבוד לקמן ס''ה אבל מדברי המחבר נראה דאפי' אין לו לשלם כלל יכול לחזור ול''ד לדבר האבוד ששוכר עליו או מטעו ומ''מ א''י לכופו להשתעבד בו בשביל כך א''נ אע''ג דאין לו לשלם לא מיקרי בשביל זה דבר האבוד ואע''ג דלא אמרי' שמא יתעשר כמ''ש בסי' ל''ז ס''י היינו לענין עדות אבל מ''מ לא מקרי הכא דבר האבוד בשביל כך כיון דאפשר שיהא לו. ש''ך: (יג) אסור. נ''ל דהיינו דוקא כשיש לו פרנס' וכסות דבכה''ג אסור למכור עצמו לע''ע וכדאיתא בת''כ וברמב''ם וסמ''ג ריש הלכות עבדים אבל אם הוא עני ביותר שאין לו אפי' כסות דכתבו הרמב''ם וסמ''ג שם דמותר למכור את עצמו ופשיטא דבכה''ג מותר אפי' לשנים הרבה וכדאיתא בש''ס קדושין דף י''ד ע''ב ובהרמב''ם וסמ''ג וא''כ פשיטא דמותר להשכיר עצמו ג''כ בקבע ליותר מג''ש דלא גרע ממוכר עצמו כן נלפע''ד. שם: (יד) שלשה. כן הוא בד''מ ר''ס של''א. ובספר באר שבע דף קי''ב ע''ב ובספר א''א דף ק''ז ע''ד כתבו דט''ס הוא וצ''ל יותר מג' שנים שכן הוא בהגמ''ר ודבריהם נכונים שכן מבואר שם להדיא כו' ע''ש וכן הוא באבן עזרא פ' ראה ע''ש. והע''ש והסמ''ע לא הרגישו בזה וכתבו הטעם דג''ש אסור דשם שכיר עליו ואדרבה בהגמ''ר שם מבואר דכימי שכיר מותר אלא דטפי מג''ש אסור דנפקא ליה מתורת שכיר. עוד כת' בספר באר שבע שם דמדברי התוס' פ''ק דב''מ דף ל' משמע שמותר אפי' יותר מג' שנים שכתבו וז''ל כי לי בני ישראל עבדים נ''ל דמ''מ מותר להשכיר עצמו דדוקא ע''ע שא''י לחזור בו ואינו יוצא קודם זמנו אלא בשטר שחרור עובר משום עבדי הם עכ''ל וגם במרדכי פרק האומנין כת' כדברי התוס' עכ''ל הש''ך:

ד (טו) כֵּיצַד דִּין הַפּוֹעֵל שֶׁחָזַר בּוֹ אַחַר שֶׁהִתְחִיל, שָׁמִין לוֹ מַה שֶּׁעָשָׂה, וְנוֹטֵל. בֵּין (טז) הוּקְרָה הַמְלָאכָה אוֹ הוּזְלָה; וְדַוְקָא שֶׁחָזַר סְתָם, אֲבָל אִם חוֹזֵר מִכֹּחַ יֹקֶר, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ (טוּר בְּשֵׁם ר''י) . וְאִם קַבְּלָן הוּא, שָׁמִין לוֹ אֶת שֶׁעָתִיד לַעֲשׂוֹת, (ע''ל סִימָן קע''ו סכ''ג), בֵּין שֶׁהוּזְלָה בְּעֵת שֶׁשְּׂכָרוֹ בֵּין שֶׁלֹּא הוּזְלָה, בֵּין שֶׁהוּזְלָה הַמְּלָאכָה אַחַר כָּךְ בֵּין שֶׁלֹּא הוּזְלָה, שָׁמִין לוֹ מַה שֶּׁעָתִיד לַעֲשׂוֹת. כֵּיצַד, קִבֵּל מִמֶּנּוּ קָמָה לִקְצֹר בִּשְׁתֵּי סְלָעִים אוֹ שֶׁקִּבֵּל עַל עַצְמוֹ לַעֲשׂוֹת כָּךְ וְכָךְ (יז) חָבִיּוֹת שֶׁל יַיִן (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שכ''ט), קָצַר חֶצְיָהּ וְהִנִּיחַ חֶצְיָהּ; בֶּגֶד לֶאֱרֹג בִּשְׁתֵּי סְלָעִים, אָרַג חֶצְיוֹ וְהִנִּיחַ חֶצְיוֹ; שָׁמִין לוֹ מַה שֶּׁעָתִיד לַעֲשׂוֹת, אִם הָיָה שָׁוֶה ו' דִּינָרִים נוֹתֵן לוֹ שֶׁקֶל אוֹ יִגְמְרוּ אֶת מְלַאכְתָּן; וְאִם הָיָה הַנִּשְׁאַר יָפֶה שְׁנֵי דִינָרִים, אֵינוֹ נוֹתֵן אֶלָּא סֶלַע, שֶׁהֲרֵי לֹא עָשׂוּ אֶלָּא חֲצִי מְלָאכָה. הגה: וּבַעַל הַבַּיִת הַחוֹזֵר בּוֹ דִּינוֹ כְּקַבְּלָן, שֶׁיָּדוֹ עַל הַתַּחְתּוֹנָה (טוּר) .

 באר היטב  (טו) כיצד. עיין בסמ''ע שהביא דברי הטור מה שביאר והוסיף בפרטי דינים אלו ע''ש באורך: (טז) הוקרה. כגון ששכרו בח' דינרין ליום ועשה עמו חצי היום ואפי' נתייקרה שצריך ליתן לאחר מחצי יום הנשאר ו' דינרין אפ''ה צריך ליתן לראשון ד' דינרין מחצי יום שעשה ולא אמרי' דלא יתן לו אלא ב' דינרין כדי שתגמור לו מלאכת היום בח' דינרין כפי מה שהתנה עכ''ל הטור וכת' עוד דאם שכרו בח' דינרין והוזלה שיכול לגמור חצי היום הנשאר בב' דינרין צריך ליתן לו ששה דינרין ואינו מעכב בידו אלא ב' דינרין ולא מצאתי כן בשום פוסק יותר וגם באמת לא נהירא לפע''ד דלמה יתן לו יותר ממה ששכר עמו דהיינו ד' דינרין לחצי יום ולא ידעתי מנ''ל להטור הא והב''י כת' ע''ז דפשוט הוא דמהוקר נלמד להוזל ולפע''ד ל''ד דכשהוקר נותן לו חצי השכירות כפי מה ששכר עמו ודמי כאילו שכרו לחצי יום בד' דינרין משא''כ הכא וכן מוכח להדיא כדברי בתוס' פ' האומנין דף ע''ז סוף ע''א ד''ה יד הפועל כו' ע''ש וברש''י ותוס' פ''ק דב''מ דף י' ע''א ד''ה יכול לחזור כו' ודו''ק שוב מצאתי בטור כתוב על קלף ישן נושן דליתא שם להאי דינא. ש''ך: (יז) חביות. אע''ג דימי הבציר קצבתן ידוע ואינו משועבד רק זמן הזה מ''מ הואיל ואינו קוצב לו שכר לפי הימים או לפי השבועות או החדשים דאיקלעי המלאכה חשוב קבלנות כמו קמה לקצור בימי הקציר נמי ידועים הם עכ''ל ת''ה. שם:

ה בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּדָבָר שֶׁאֵינוֹ אָבוּד; אֲבָל בְּדָבָר הָאָבוּד, כְּגוֹן פִּשְׁתָּן לְהַעֲלוֹת מֵהַמִּשְׁרָה, אוֹ שֶׁשָּׂכַר חֲמוֹר לְהָבִיא חֲלִילִין לְמֵת אוֹ לְכַלָּה וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, אֶחָד פּוֹעֵל וְאֶחָד קַבְּלָן, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, מְשָׁרֶתֶת אוֹ עֶבֶד שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת, מִקְרֵי דָבָר (יח) הָאָבוּד, דְּבַעַל הַבַּיִת לֹא יָכוֹל לַעֲשׂוֹת מְלָאכָה בְּעַצְמוֹ, וְעַל יְדֵי זֶה נֶאֱבָד שֶׁלּוֹ (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שכ''ט) ; אֶלָּא אִם כֵּן נֶאֱנַס, כְּגוֹן שֶׁחָלָה הוּא אוֹ אִשְׁתּוֹ וּבָנָיו (ת''ה סִימָן שכ''ט) אוֹ שֶׁשָּׁמַע שֶׁמֵּת לוֹ מֵת (ל' הַטּוּר) . וּמִיהוּ, אֵינוֹ צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לָהֶם כָּל שְׂכָרָם, רַק מַה שֶּׁעָשׂוּ, וְיָדָם עַל הָעֶלְיוֹנָה (טוּר שָׁם וְהָרֹא''שׁ וְרַשִׁ''י וּשְׁאָר פּוֹסְקִים, ע' ס''ק כ''ה) . וְאִם חָזַר בַּעַל הַבַּיִת (יט) וְקִבְּלָן לְאַחַר שֶׁעָבַר הָאֹנֶס, סְתָם, וְחָזְרוּ וְעָשׂוּ אַחַר כָּךְ מְלַאכְתָּן, צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לָהֶן כָּל שְׂכָרָן וְאֵינוֹ מְנַכֶּה לָהֶן כְּלוּם (טוּר בְּשֵׁם אָבִיו הָרֹא''שׁ וְהוּא בִּפְסָקָיו) . אֲבָל בְּלָאו הָכִי, מְנַכֶּה לוֹ כָּל יְמֵי חָלְיוֹ אוֹ אָנְסוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא חָזַר בּוֹ הַפּוֹעֵל (תוס' וְרַשְׁבַּ''ץ וּתְשׁוּבַת מַיְמוֹנִי ס''ס קִנְיָן סִימָן ל''א) . וְהוּא הַדִּין (כ) לִמְלַמֵּד שֶׁחָלָה שֶׁמְּנַכִּין לוֹ דְּמֵי חָלְיוֹ. וּמִיהוּ, אִם כְּבָר קִבֵּל הַפּוֹעֵל אוֹ הַמְלַמֵּד שְׂכָרוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵינוֹ צָרִיךְ לְהַחֲזִיר (שָׁם בִּתְשׁוּ' מַיְמוֹנִי וּבַמָּרְדֲּכַי, עַיִּןִ בס''ק כ''ה) . וּמְלַמֵּד (כא) הַחוֹזֵר בּוֹ, מִקְרֵי דָבָר הָאָבוּד. וְכֵן סוֹפֵר הַמְקַבֵּל לִכְתֹּב סֵפֶר אֶחָד וְחוֹזֵר בּוֹ, מִקְרֵי דָבָר הָאָבוּד (תְּשׁוּבוֹת מַיְמוֹנִי הַנַּ''ל וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הָאֻמָּנִין) . מְלַמְּדִין, דִּינָן כִּשְׁאָר פּוֹעֲלִים שֶׁצְּרִיכִין לַעֲשׂוֹת כַּמִּנְהָג לְהַשְׁכִּים אוֹ לְהַעֲרִיב, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר סִימָן של''א, וְאָסוּר לַעֲשׂוֹת מְלַאכְתּוֹ עִם הַלִּמּוּד אוֹ לִנְעֹר בַּלַּיְלָה יוֹתֵר מִדַּאי, אוֹ לְהַרְבּוֹת בְּמַאֲכָל, וְכָל הַמְשַׁנֶּה יָדוֹ עַל הַתַּחְתּוֹנָה וּמְעַבְרִינָן לֵהּ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הָאֻמָּנִין בְּשֵׁם הַיְרוּשַׁלְמִי וְהַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי סוֹף הִלְכוֹת שְׂכִירוּת) . שָׂכַר עַצְמוֹ לִזְמַן, יֵשׁ לוֹ דִּין פּוֹעֵל; אֲבָל אִם שָׂכַר עַצְמוֹ לִלְמֹד סֵפֶר אוֹ חֲצִי סֵפֶר, יֵשׁ לוֹ דִּין קַבְּלָן (הַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פ''ט מִשְׂכִירוּת) . וע''ל סִימָן של''ד ושל''ה מִדִּינֵי מְלַמֵּד. וְאִם לֹא נֶאֱנַס, וְחָזַר בּוֹ, אִם הָיָה מוֹצֵא פּוֹעֲלִים (כב) אֲחֵרִים לִשְׂכֹּר כְּשֶׁשָּׂכַר אֶת אֵלּוּ, וְעַכְשָׁיו אֵינוֹ מוֹצֵא, שׂוֹכֵר עֲלֵיהֶם אוֹ (כג) מַטְעָן. (עס''ק כ''ח) הגה: וְאִם מָצָא פוֹעֲלִים אֲחֵרִים (לִשְׂכֹּר), וְהִטְעָה אֶת אֵלּוּ, צָרִיךְ לִתֵּן לָהֶם כְּפִי מַה (כד) שֶּׁפָּסַק לָהֶן בָּאַחֲרוֹנָה (טוּר ס''ג בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . כֵּיצַד מַטְעָן, אוֹמֵר לָהֶם: סֶלַע קָצַצְתִּי לָכֶם בּוֹאוּ וּטְלוּ שְׁתַּיִם, עַד שֶׁיִּגְמְרוּ מְלַאכְתָּם, וְלֹא יִתֵּן לָהֶם אֶלָּא מַה שֶּׁפָּסַק תְּחִלָּה; וַאֲפִלּוּ נָתַן לָהֶם הַשְּׁתַּיִם, מַחֲזִיר מֵהֶם הַתּוֹסֶפֶת. הגה: פּוֹעֵל שֶׁעוֹשֶׂה בְחִנָּם עִם בַּעַל הַבַּיִת, יָכוֹל (כה) לַחֲזֹר אֲפִלּוּ בַּדָּבָר הָאָבוּד (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קל''ג) .

 באר היטב  (יח) האבוד. ובת''ה מסיים בזה ומ''מ דבר זה צ''ע ולא ידענא למה כתב הב''י והרב בד''מ בשם ת''ה בפשיטות דהוי דבר האבוד גם בתשובת מהרשד''ם סי' קי''ט כתב כיון שהת''ה כתב בסוף צ''ע א''כ הדין עם השכיר דהמע''ה ע''ש ונראה דהכל הוא לפי הענין לפי ראות עיני הדיין. שם: (יט) וקבלן. והש''ך כת' דלא נראה כלל לחלק בין חזר בע''ה וקבלן כו' ובין הקדים לו שכרו או לא ע''ש שהאריך בזה: (כ) למלמד. ונראה דגם במלמד אם חזר בע''ה וקבלו בסתם ולא אמר לנכות לו דצריך לשלם כל שכרו דזיל בתר טעמא בעבד דאמרינן מדלא התנה מחל לו ה''ה במלמד כ''כ הסמ''ע: (כא) החוזר. פי' מלמד נקרא דבר האבוד מטעם שכל עת ורגע שהתינוק הולך ובטל הוא פסידא דלא הדר וסופר המקבל ספר נקרא דבר האבוד מטעם דספר בכת''י ב' סופרים הוא מקולקל ולפ''ז במלמד אם מעמיד לו מיד מלמד אחר יכול לחזור בו וכן אם התינוק הולך בטל בזמן שרגילין התינוקות לילך בטלים ובין כך יכול למצוא מלמד אחר ובשכרו לכתוב ספר נמי אם ידוע דלית קפידא בכת''י ב' סופרים כגון שמתחלה שכר ב' סופרים לכתוב הספר וכה''ג יכול לחזור בו ולזה כת' הרמ''א בסמוך במלמד ששכר עצמו לזמן כו' ללמוד ספר יש לו דין קבלן ונ''מ אם העמיד לו מלמד אחר א''נ נ''מ אם כששכר המלמד לא היה מוצא אחר לשכור דבכה''ג לא מקרי דבר האבוד דאז יש חילוק בין שכר עצמו לזמן דיכול לחזור בו ושמין לו מה שעשה ואם ללמוד עמו ספר יש לו דין קבלן וידו על התחתונה ששמין לו מה שעתיד לעשות וכן הוא בהג''א פרק האומנין וז''ל מלמד שנשכר כו' מ''מ לא יצטרך התינוק להתבטל בכך רק דבר מועט כגון שידוע שימצא מלמד בקרוב לא הוי דבר האבוד כי אם לפי אותו זמן וכן אם התינוק יכול לקרות בתנ''ך בלא מלמד באותו זמן מועט וגם בלא לימוד פעמים שהוא בריאות לתינוק ויש לו מעט ריוח מהלימוד ואין כופין אותו אלא לרצונו אבל אם דרך האב לדחוק עצמו על שכירות מלמד לבנו אף בזמן מועט הוי דבר האבוד מחמת פסידא דלא הדר ומלמד הוי פועל ולא קבלן ואם שכיר הוא ללמוד כל הספר או חציו ולא קבעו לו זמן ויכול להבטל כשהוא רוצה אז חשוב קבלן ע''כ והיא תשובת ר''י בתשובת מהר''מ דפוס פראג סי' תע''ז. ש''ך: (כב) אחרים. מיהו בב''י הובא דברי ת''ר בשם הרמב''ן דאפי' לא היה מוצא בע''ה פועלים אחרים שוכר עליהן או מטען ולא ידעתי למה השמיטוהו בעלי הש''ע ואפשר מאחר שהטור והה''מ והנ''י הביאו דברי הרשב''א בסתם אבל לפע''ד צ''ע לדינא לפי שגם בהג''א נראה להדיא כת''ר וז''ל וי''ל דמיירי התם באותו הענין שלא גרמו לו שום הפסד כגון שהפשתן היה שרוי כבר ובשעה שהשכיר אלו לא היו אחרים מצויין ומ''מ כיון שנשכרו לו כבר צריכין לעשות או שוכר עליהן או מטען ע''כ. שם: (כג) מטען. אפי' אם עדיין לא התחילו במלאכה כיון שהוא דבר האבוד כ''כ הטור והרא''ש ושאר פוסקים ובקבלן אפילו אינו דבר האבוד ולא התחיל במלאכה עדיין מ''מ יכול להטעותו. שם: (כד) שפסק. כת' הש''ך די''ל דהיינו דוקא כשהפועל יודע שיש כאן אחר ואמר לבע''ה הרי לפניך אחר לשכור דה''ל כאילו מעמיד לו אחר במקומו ולפי זה ניחא דלא סתרו דברי הרא''ש בפסקיו למ''ש בתשובה וניחא נמי דאין הרא''ש חולק על מ''ש הנ''י בשם האחרונים הביאו הרמ''א בסי' של''ב ס''ה דהיכא דא''י לחזור אלא בתרעומת נותן לו כפסיקה ראשונה וה''נ תרעומת מיהא איכא כמ''ש לקמן ס''ז ולא מסתבר לחלק בין בע''ה החוזר לקבלן החוזר אלא שאני הכא כיון דאמר ליה שכור מאלו אבל מדברי הטור והרמ''א שלא כתבו דא''ל שכור מאלו משמע דס''ל דאין חילוק בזה וע''כ כת' הטור בסעיף ד' תשובת הרא''ש הנ''ל דיכול להטעות הקבלן אם אינו מוצא פועל אחר לשכור. וס''ל דהרא''ש בתשו' לא סבירא ליה כמ''ש בפסקיו ואזלי בתר פסקיו וכן כת' הב''י בבד''ה דהטור בסעיף ה' כת' בתשובת הרא''ש על פי דבריו בפסקיו ע''ש. ולפי זה אי נימא דאין הרא''ש חולק על מ''ש הנ''י בשם האחרונים יש לומר דשאני הכא דהטעה אותן והתחיל לומר טלו ב' אבל אם התחילו הם ואמרו שרוצים יותר אין צריך ליתן להם רק כפסיקה ראשונה ועל כן כת' הרמ''א בסי' של''ב דעת היש מחלקין וכאן דברי הרא''ש בסתם ודו''ק עכ''ל: (כה) לחזור. נלפע''ד דהיינו שיכול לו' איני עושה בחנם אלא בשכר וכה''ג מיירי במהרי''ק להדיא ע''ש אבל פשיטא דאם זה רוצה ליתן לו שכר ואינו רוצה לעשות עוד אפי' בשכר והוא דבר האבוד כגון שהיו מתחלה פועלים אחרים ועתה אין כאן פועלים צריך לשלם לו כל היזקו מדינא דגרמי. ש''ך:

ו כֵּיצַד, שׂוֹכֵר עֲלֵיהֶם פּוֹעֲלִים וְגוֹמְרִים מְלַאכְתָּן שֶׁלֹּא תֹּאבַד, וְכָל (כו) שֶׁיּוֹסִיף לְאֵלּוּ הַפּוֹעֲלִים הָאֲחֵרִים עַל מַה שֶּׁפָּסַק לָרִאשׁוֹנִים נוֹטֵל מֵהָרִאשׁוֹנִים, עַד כַּמָּה, עַד (כז) כְּדֵי שְׂכָרָן שֶׁל רִאשׁוֹנִים. וְאִם הָיָה לָהֶם מָמוֹן תַּחַת יָדוֹ, שׂוֹכֵר לְהַשְׁלִים הַמְּלָאכָה עַד אַרְבָּעִים אוֹ חֲמִשִּׁים זוּז בְּכָל יוֹם לְכָל (כח) פּוֹעֵל, אַף עַל פִּי שֶׁשְׂכַר הַפּוֹעֵל בִּשְׁלֹשָׁה אוֹ אַרְבָּעָה. הגה: וְאִם לֹא שָׂכַר עֲלֵיהֶם אֲחֵרִים, אֵין הַפּוֹעֲלִים חַיָּבִים לְשַׁלֵּם לוֹ הֶזֵּקוֹ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הָאֻמָּנִין) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים הָא דְּשׂוֹכֵר עֲלֵיהֶן עַד אַרְבָּעִים אוֹ חֲמִשִּׁים זוּז, הַיְנוּ דַּוְקָא שֶׁתָּפַס כְּלֵי אוּמָנוּתָם, אֲבָל שְׁאָר דְּבָרִים, לֹא (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הנ''ל) . וְדַוְקָא בַּדָּבָר הָאָבוּד שֶׁאֵינוֹ מָמוֹן, כְּגוֹן מְלַמֵּד אוֹ כַּדּוֹמֶה לְזֶה, אֲבָל בַּדָּבָר הָאָבוּד שֶׁל מָמוֹן, צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לוֹ כָּל הֶזֵּקוֹ (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שכ''ט הַגָּהַת אֲשֵׁרִ''י) .

 באר היטב  (כו) שיוסיף. פירוש כגון ששכרן בב' סלעים ועדיין לא נתן להם כלום וחוזרין שוכר אחרים בד' סלעים ונוטל מהראשונים ב' סלעים זה ברור דעת הרמב''ם וסמ''ג וכן דעת הרא''ש והטור ור' ירוחם כת' בנכ''ט ח''ג וז''ל עד כדי שכרן י''א עד מה שבע''ה תפוס משכרן (הוא פרש''י) וי''א בכפל משכרן וראשון עיקר עכ''ל ותמיה לי שהכריע נגד דעת הרא''ש רבו ובפרט שהעיקר כהרא''ש והכי מוכח בירושלמי ע''ש. שם: (כז) ידו. משמע אפילו לא נתנו לו הממון בתורת משכון ולא הקנו לו הממון בקנין וכן משמע מדברי הטור והפוסקים וכ''נ להדיא מדברי התו' פ''ק דקדושין דף ח' ע''ב וכן הוא בפסקי תוס' שם ע''ש וכן משמע במרדכי שם ודלא כמ''ש הסמ''ג בהלכות קדושין וכן עיקר גם משמע דאפי' ממון אחר שאינו כלי אומנתן דינא הכי וכ''מ בטור שכת' ואם היה בידו משלהם כו' וכן משמע מדברי ר' ברוך בס' החכמה שבמרדכי ונלפע''ד שגם דעת רש''י כן מדפי' שבאת חבילתו לידו אם יש בידו משלהן הרבה כדרך האומנין המקבלים עליהן מלאכה מביאין כלי אומנות לבית בע''ה עכ''ל אלמא כונתו דחבילתו ל''ד אלא מפני שדרך האומני' להביא כלי אומנתן נקט חבילתן והיינו דפירש''י אם יש בידו משלהן כו' מיהו מהר''מ במרדכי שם חולק וס''ל דחבילתן דוקא והוא הי''א שכת' הרמ''א ולפע''ד יחיד הוא נגד כל הני רבוותא. שם: (כח) פועל. כשיעור שדרך בעלי בתים לשכור לעת הצריך למלאכתן שלא תאבד כ''כ הרמב''ן והנ''י וממילא שיעור מ' ונ' ל''ד הוא אלא כפי דרכן של בע''ב ולפי הענין של דבר האבוד להוסיף או לגרוע משיעור מ' ונ' ונראה שגם דעת הרמב''ם והמחבר הוא כן ודלא כמ''ש בב''י וד''מ. סמ''ע:

ז בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁאֵין שָׁם פּוֹעֲלִים לִשְׂכּוֹר בִּשְׂכָרָן לְהַשְׁלִים הַמְּלָאכָה; אֲבָל אִם יֵשׁ פּוֹעֲלִים לִשְׂכּוֹר בִּשְׂכָרָן, וְאָמַר לוֹ: צֵא וּשְׂכֹר מֵאֵלּוּ וְהַשְׁלֵם מְלַאכְתְּךָ, בֵּין שָׂכִיר בֵּין קַבְּלָן, אֵין לוֹ עֲלֵיהֶם אֶלָּא תַּרְעֹמֶת, וְשָׁמִין לְשָׂכִיר מַה שֶּׁעָשָׂה, וּלְקַבְּלָן מַה שֶּׁעָתִיד לַעֲשׂוֹת.

ח אָמַר לְאֻמָּן: עֲשֵׂה לִי דָּבָר פְּלוֹנִי וְאֶקָּחֶנּוּ מִמְּךָ, וַעֲשָׂאוֹ הָאֻמָּן, וְאַחַר כָּךְ אֵינוֹ רוֹצֶה לְקַחְתּוֹ, וְהוּא דָּבָר שֶׁאִם לֹא יִקָּחֶנּוּ מִיָּד, יַפְסִיד, (כט) חַיָּב. הגה: שְׁלִיחַ צִבּוּר (ל) שֶׁהִשְׂכִּיר עַצְמוֹ עִם מַנְהִיגֵי הָעִיר לְשָׁנָה בִּתְנַאי כָךְ וְכָךְ, וְאַחַר כָּךְ הִשְׂכִּיר עַצְמוֹ לִבְנֵי הָעִיר הַזֹּאת עִם מַנְהִיגִים (לא) שְׁנִיִּים, וְלֹא הִתְנָה, וַדַּאי עַל תְּנַאי הָרִאשׁוֹן הִשְׂכִּיר עַצְמוֹ. וְדַוְקָא שֶׁחָזַר וְהִשְׂכִּיר עַצְמוֹ בְּשָׁנָה שְׁנִיָּה; אֲבָל אִם עָמַד עִמָּהֶן (לב) בִּשְׁתִיקָה, לָא אַמְרִינָן דְּנִשְׁאַר עַל תְּנָאוֹ הָרִאשׁוֹן (רִיבָ''שׁ סִימָן תע''ה וּמַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קי''ח) . הָאָב שֶׁהִשְׂכִּיר בְּנוֹ לִמְלָאכָה, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ מַעֲלֶה לוֹ מְזוֹנוֹת, וַדַּאי (לג) נִיחָא לֵהּ בַּמֶּה שֶׁעוֹשֶׂה הָאָב וְנוֹטֵל כְּפִי מַה שֶּׁקָּצַב הָאָב, עַד שָׁעָה שֶׁיַּחֲזֹר בּוֹ (תְּשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן ק''ה) . מְלַמֵּד אֵצֶל בַּעַל הַבַּיִת, שֶׁאָמַר לוֹ בַּעַל הַבַּיִת: לֵךְ מֵעִמָּדִי, וְנִתְרַצָּה הַמְלַמֵּד, יוּכַל הַבַּעַל הַבַּיִת לַחֲזֹר בּוֹ (לד) וּלְעַכְּבוֹ, דְּאֵינוֹ יָכוֹל לִמְחֹל שִׁעְבּוּדוֹ שֶׁל נַעַר (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק הָאֻמָּנִין וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתע''ג וְרַבִּי יְרוּחָם נכ''ט ח''ג) . מִיהוּ, (לה) בִּשְׁאָר פּוֹעֵל, אִם אָמַר לוֹ בִּפְנֵי (לו) שְׁנַיִם: לֵךְ מֵעִמָּדִי, (לז) פָּטוּר בְּלֹא מְחִילָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים אִם אָמַר לוֹ דֶרֶךְ כַּעַס, שֶׁאֵינוֹ פָטוּר (רַבִּי יְרוּחָם הַנַּ''ל ב' הַדֵּעוֹת) .

 באר היטב  (כט) חייב. כת' הסמ''ע דמדוקדק מל' הרא''ש דהטיפול מוטל על האומן למכור הכלי רק ההפסד צריך הבע''ה להוסיף לו ע''כ ונראה דהיינו דוקא בשעשה האומן משלו אבל אם עשה משל בע''ה א''כ כיון דס''ל אין אומן קונה בשבח כלי וכמ''ש בסי' ש''ו ס''ב הרי הכלי של בע''ה ואין הטרחא מוטלת על האומן למכרו כן נ''ל. ש''ך: (ל) השכיר. פי' שהשכיר עצמו בסתם להיות אצלם עוד שנה הלכך אמרינן כיון שלא התנה ודאי על תנאי הראשון השכיר וע''ז שפיר מייתי הריב''ש ראיות שלו אבל אם השכיר עצמו וקצב סך השכירות ולא הזכיר התנאי ודאי אמרינן מדקצבו השכירות ולא התנאי ה''ל כקציצה חדשה ולא על התנאי שכרוהו וכל הראיות שהביא הריב''ש לא דמיין לזה ודלא כהע''ש שכת' והשכיר עצמו בשנה השנייה בין גרעו או הוסיפו בשכירות כו' ולא ידעתי מנ''ל הא. שם: (לא) שניים. כת' הסמ''ע דכ''ש עם מנהיגים הראשונים שיודעין מהתנאי הראשון כו' וכן הוא בריב''ש סי' תק''ו וע''ש עוד. שם: (לב) בשתיקה. והש''ך כת' דדין זה צל''ע דמה שהוציא הרמ''א כן מהריב''ש וממהרי''ק אינו מוכרח ע''ש שהאריך: (לג) ניחא. לשון תשובת רמב''ן כיון שידע בתנאי האב בקציצתו ונכנס במלאכה מסתמא ניחא ליה במה שעשה האב כיון שלא מיחה כו' ונראה דגם הרמ''א איירי בהכי שידע בתנאי כו' ולפ''ז אב ל''ד אלא ה''ה אחר שהשכירו וידע בקציצתו של האחר וגם נראה שא''צ לידע סך הקציצה רק שידע שהאב או אחר קצץ עמו ונכנס במלאכה א''כ מסתמא ניחא ליה בכל מה שקצץ עמו האב או האחר כן נלפע''ד. ש''ך: (לד) ולעכבו. בתשו' רשד''ם סי' קי''ט מחלק בין אמירה לכתיבה דכתיבה מהני ונמחל שעבודו ואין דבריו נכונים בעיני גם בש''ס ר''פ הכותב ובפוסקים שם משמע דאין לחלק בכך ע''ש. שם: (לה) בשאר. ואע''ג דבתשו' מהר''מ ותשובת הרשב''א ובמרדכי משמע דאפילו בשאר פועל לא מהני אם אומר לו לך משום דגופו קנוי לו כמו ע''ע מ''מ נראה דלא קי''ל כן דנהי דפועל יש לו דין ע''ע היינו לקולא שיכול לחזור בו אבל לא שיהא גופו קנוי לו וכן משמע בתו' פ''ק דקדושין דף י''ז ע''א וגם נראה דמהר''מ גופיה לא סמך אהך טעמא אלא עשה אותו סניף ועיקר טעמו משום דא''י למחול שעבוד הנער ודלא כנראה מתשובת רשד''ם הנ''ל וכן עיקר. שם: (לו) שנים. נ''ל דל''ד בפני ב' אלא דנקט ל' הש''ס פ''ק דקדושין דף ט''ז ע''א וכדכתבו התוס' שם וה''ה אם א''ל כך בינו לבינו ומודה בכך הוי מחילה דלא איברי סהדי אלא לשיקרא שוב מצאתי כן בהריב''ש סי' תע''ו בשם המפרשים ע''ש. שם: (לז) פטור. ואע''פ שכבר קבל כל השכירות א''צ להחזיר כלום (ועמ''ש בסי' ר''ז ס''ק מ'). שם:

---

סימן שלד - השוכר את הפועל להשקות השדה, והשוכר מלמד וחלה בנו, ובו ד' סעיפים

א הַשּׂוֹכֵר אֶת הַפּוֹעֵל לְהַשְׁקוֹת הַשָּׂדֶה מִזֶּה הַנָּהָר, וּפָסַק הַנָּהָר בַּחֲצִי הַיּוֹם, אִם אֵין דַּרְכּוֹ לְהַפְסִיק, אוֹ אֲפִלּוּ שֶׁדַּרְכּוֹ לִפְסֹק וְהַפּוֹעֵל יוֹדֵעַ דֶּרֶךְ הַנָּהָר, פְּסֵידָא דְפוֹעֵל וְאֵין בַּעַל הַבַּיִת נוֹתֵן לוֹ כְּלוּם, אַף עַל פִּי שֶׁגַּם בַּעַל הַבַּיִת יוֹדֵעַ דֶּרֶךְ הַנָּהָר. אֲבָל אִם אֵין הַפּוֹעֵל יוֹדֵעַ דֶּרֶךְ הַנָּהָר, וּבַעַל הַבַּיִת יוֹדֵעַ, נוֹתֵן לוֹ שְׂכָרוֹ כְּפוֹעֵל בָּטֵל. הגה: וְכֵן בְּכָל (א) אֹנֶס שֶׁאֵרַע לַפּוֹעַל, בֵּין שֶׁשְּׁנֵיהֶם הָיוּ יוֹדְעִין שֶׁדֶּרֶךְ הָאֹנֶס לָבֹא אוֹ שֶׁשְּׁנֵיהֶן אֵינָן יוֹדְעִין, הָוֵי פְּסֵידָא דְפוֹעֵל. אֲבָל אִם בַּעַל הַבַּיִת יוֹדֵעַ וְהַפּוֹעֵל אֵינוֹ יוֹדֵעַ, הָוֵי פְּסֵידָא דְבַעַל הַבַּיִת (טוּר ס''ב) . וְאִם הָוֵי מַכַּת מְדִינָה, עַיֵּן לְעֵיל סִימָן שכ''א. מִי שֶׁשָּׂכַר בַּיִת לָדוּר בּוֹ, וּמֵת בְּתוֹךְ זְמַן הַשְּׂכִירוּת, אֵין צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לוֹ רַק מַה שֶּׁדָּר בּוֹ, דְּבַעַל הַבַּיִת הָוֵי כְּפוֹעֵל וְהָוֵי לֵהּ לְהַתְנוֹת (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הָאֻמָּנִין) . מִיהוּ יֵשׁ (ב) חוֹלְקִין (בֵּית יוֹסֵף בס''ס שי''ב בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף וכ''ח וּבְשֵׁם תּוֹסָפוֹת פֶּרֶק חֶזְקַת ות''ה סִימָן שכ''ט, וְכֵן מַשְׁמָע תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א שֶׁהֵבִיא הב''י סִימָן של''ה) . לָכֵן אִם קִבֵּל הַשָּׂכָר כֻּלּוֹ, אֵין צָרִיךְ לְהַחֲזִיר כְּלוּם, כֵּן נִרְאָה לִי. אִם בָּרְחוּ מֵחֲמַת (ג) שִׁנּוּי אֲוִיר, הָוֵי כִּשְׁאָר אֹנֶס, וְהָוֵי פְּסֵידָא דְפוֹעֵל אוֹ הַמְלַמֵּד (תְּשׁוּבַת מַהֲרִי''ל סִימָן מ''א וּמַהֲרַ''ם פַּדָּוואָה סִימָן פ''ו) .

 באר היטב  (א) אונס. עיין בתשובת רמ''א סי' י''ט ובתשובת רשד''ם סי' רצ''ה ותט''ו ובמבי''ט ח''א סימן ר''ה: (ב) חולקין. וכת' הש''ך דלענין דינא נ''ל כדעה הראשונה דהא עיקר ראיית הי''ח הוא מכח דשכירות ליומא ממכר הוא והתוס' בב''מ דף נ''ו ע''ב ופ''ק דע''ג דף ט''ו ע''א כתבו דלא אמרי' שכירות ליומא כו' אלא באונאה דרבי קרא ולא בשאר דוכתי וכ''כ בת''ה סי' שי''ח ובתשו' מהרש''ל סי' מ''ג ע''ש ועוד נ''ל דאפילו אי אמרינן שכירות ליומא ממכר הוא א''צ היורשים לשלם די''ל דכל יומא ויומא ממכר הוא ועוד דאטו במכירה גופא כשיש אונס בדבר והוא בענין שה''ל להמוכר להתנות מי לא נתבטל המכר וה''נ כיון דטעמא הוא דבע''ה הוי כמו פועל וה''ל להתנות בטל השכירות מיהו אם כבר קבל השכירות א''צ להחזיר מטעם דכיון דנתן לו שכרו נתרצה שיהא שלו אפילו יארע אונס וכמ''ש התוס' בב''מ דף ע''ט ריש ע''ב והפוסקים ובת''ה סי' שכ''ט אלא דנ''מ שצריך להחזיר לו כפועל בטל מה שהבית פנוי לו לעשות בו מה שירצה עכ''ל: (ג) שינוי. לשון תשובת מהרי''ל שם ואם נפשך לומר שלא יחשב אונס כיון שלא היה בורח מעצמו אם לא שיבריחו אביו נראה דהא ליתא כו' ע''ש ובתשו' מהר''מ פדואה סי' (כ''ו) [פ''ו] משמע דדוקא כשהמיעוט ברחו אבל אם הדבר חזק ב''מ שכולם ברחו הוי מכת מדינה וכמ''ש בהג''א פ' האומנין מא''ז דאם הביטול מחמת גזירת המושל בעיר וא''א למלמדים ללמוד ה''ל מכת מדינה ונותן לו כל שכרו (ע''ל ר''ס שכ''א בהג''ה) ומשמע עוד שם דאף שהרוב ברחו לא הוי מכת מדינה ואין דבריו נ''ל בזה דהא אמרינן בש''ס פרק המקבל דהיכא דאשתדוף רובא דבאגי הוי מכת מדינה והוא מוסכם מכל הפוסקים וכ''כ הטור בר''ס שכ''ב אלא נראה דנקט המושל דהוי מלתא פסיקא משא''כ בחולי שהיו צריכין לראות אם הרוב חולים אבל אה''נ אם ידוע שהרוב חולים או שהרוב ברחו מהעיר הוי מכת מדינה כן נלפע''ד עיין בפסק מהר''מ מטיקטין במרדכי בתחלת נזיקין במי שהשכיר בית לחבירו ונכנס בו ואח''כ נתהוה שינוי אויר ודבר ב''מ והוכרחו לברוח ופסק דצריך השוכר לשלם לו ודבריו צ''ע לדינא וע''ש עיין בתשו' מהר''מ דפוס פראג סי' תל''ד ובתשו' ראנ''ח סי' נ''ג. ש''ך:

ב שְׂכָרוֹ לְהַשְׁקוֹת שָׂדֵהוּ וּבָא מָטָר בַּלַּיְלָה בְּעִנְיָן שֶׁאֵינוֹ צָרִיךְ, אֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ כְּלוּם. וְכֵן אִם בָּא בַּחֲצִי הַיּוֹם, אֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ מֵחֲצִי הַיּוֹם וְאֵילָךְ כְּלוּם. אֲבָל אִם בָּא (ד) הַנָּהָר, נוֹתֵן לָהֶם כָּל שְׂכָרָן; מִן הַשָּׁמַיִם נִסְתַּיְּעוּ. הגה: שָׂכָר פּוֹעֲלִים לַחְפֹּר שָׂדֵהוּ וּבָא מָטָר בַּלַּיְלָה בְּעִנְיָן שֶׁאֵינָן יְכוֹלִין לַחְפֹּר, אִם לֹא רָאוּ הַפּוֹעֲלִים הַקַּרְקַע, פְּסֵידָא דְבַעַל הַבַּיִת הוּא, דְּהָוֵי לֵהּ לְהוֹדִיעָם שֶׁלֹּא יָבוֹאוּ. יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם בִּקֵּר בַּעַל הַבַּיִת הַמְּלָאכָה מִבָּעֶרֶב (ה) וְרָאָה שֶׁצְּרִיכָה פוֹעֲלִים, פָּטוּר בְּכָל עִנְיָן (הַכֹּל בַּטּוּר ס''א) . וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן של''ג סָעִיף א' וב'. יֵשׁ אוֹמְרִים הָא דְּאַמְרֵינָן דְּאִם אֵרַע אֹנֶס הָוֵי פְּסֵידָא דְפוֹעֲלִים, הַיְנוּ שֶׁשְּׂכָרָם לִמְלָאכָה (ו) יְדוּעָה, אֲבָל אִם שְׂכָרָן סְתָם, יָכוֹל לוֹמַר: תֵּן לִי מְלָאכָה אַחֶרֶת כְּזוֹ (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שכ''ט) .

 באר היטב  (ד) הנהר. הא דלא מפליג הכא בין ידעו הפועלים כו' כמ''ש בס''א עיין מ''ש התוס' פרק האומנין דף ע''ז ע''א ד''ה עביד דפסיק ע''ש: (ה) וראה. פירוש אפילו לא הראה השדה לפועלים בשעת ששכרן מ''מ כיון דבע''ה ראה שדהו שהיא ראויה לחפור תו לא מיקרי גרם היזק דמה היה לו לעשות משא''כ כשלא ראה שדהו קודם לכן דה''ל לעלות על דעתו שמא אינה ראויה לחפור מחמת ליחות הקרקע ואיך שכר פועלים לחפרה ונראה מדעתו שחשב לשלם להם עכ''פ. סמ''ע: (ו) ידועה. מפרש''י נראה עוד דצריך לשוכרן לשדה ידוע דאם לא כן יכול הפועל לומר תן לי שדה אחרת שראויה לחפור דמי יימר דאשדה זו שכרתני ובר''ס של''ה כת' הט''ו דגם לבעל הבית יש רשות לשנותו לפועל למלאכה אחרת כזו אם כלה מלאכתו ע''ש. שם:

ג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּפוֹעֵל. אֲבָל מִי שֶׁפָּסַק עִם אֲרִיסוֹ שֶׁאִם יַשְׁקֶה שָׂדֶה זוֹ אַרְבַּע פְעָמִים בְּיוֹם יִטֹּל חֲצִי הַפֵּרוֹת, וְכָל הָאֲרִיסִין שֶׁהֵם מַשְׁקִין שְׁנֵי פְעָמִים אֵינָם נוֹטְלִים אֶלָּא רְבִיעַ הַפֵּרוֹת, וּבָא הַמָּטָר וְלֹא הֻצְרַךְ לִדְלוֹת וּלְהַשְׁקוֹת, נוֹטֵל חֲצִי הַפֵּרוֹת כְּמוֹ שֶׁפָּסַק עִמּוֹ, שֶׁהָאָרִיס (ז) כְּשֻׁתָּף וְאֵינוֹ כְּפוֹעֵל.

 באר היטב  (ז) כשותף. הטעם מבואר דבפועל צריך בע''ה לתת לו שכירותו אף אם לא יעשה השדה פירות כלל מה''נ משלם לו כפי מלאכתו משא''כ אריס דאם אין השדה עושה פירות אינו נוטל כלום מש''ה כשעושה פירות נוטל כפי מה שהתנה עמו אפילו לא השקה כלל דמזלו גרם ומן השמים נסתייע. שם:

ד מִי שֶׁשָּׂכַר מְלַמֵּד לִבְנוֹ, וְחָלָה הַתַּלְמִיד, אִם אֵינוֹ רָגִיל בְּאוֹתוֹ חֹלִי וְהוּא הַדִּין אִם מֵת הַנַּעַר (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק הָאֻמָּנִין), וַאֲפִלּוּ אִם רָגִיל וְהַמְּלַמֵּד מֵהָעִיר וּמַכִּיר בּוֹ, פְּסֵידָא (ח) דִמְלַמֵּד. אֲבָל אִם רָגִיל בַּחֹלִי וְאֵין הַמְלַמֵּד מַכִּיר בּוֹ, כְּגוֹן שֶׁאֵינוֹ מִן הָעִיר, פְּסֵידָא דְבַעַל הַבַּיִת, וְנוֹתֵן לוֹ כָּל שְׂכָרוֹ מֻשְׁלָם. הגה: דְּכָל לוֹמְדֵי תּוֹרָה יוֹתֵר נוֹחַ לָהֶן לִלְמֹד מִלֵּילֵךְ בָּטֵל (טוּר ס''ו) וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן של''ה. קְצַת דִּינֵי מְלַמֵּד, בְּיוֹרֶה דֵעָה סִימָן רמ''ה. וּבְיוֹרֶה דֵעָה סִימָן רמ''ח (סָעִיף ה') מִדִּין אִשָּׁה שֶׁהִשְׂכִּירָה מְלַמֵּד לִבְנָהּ אִם בַּעְלָהּ יוּכַל לִמְחוֹת. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן פ''א סָעִיף א' וְסָעִיף ז' מִי שֶׁאָמַר לַחֲבֵרוֹ לִלְמֹד עִם בֶּן חֲבֵרוֹ אִם חַיָּב לְשַׁלֵּם. וְעַיֵּן לְעֵיל סוֹף סִימָן רל''ז אִם יֵשׁ מִשּׁוּם הַשָּׂגַת גְּבוּל אֵצֶל מְלַמֵּד. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן של''ג דִּינִין הַרְבֵּה מִדִּין מְלַמֵּד:

 באר היטב  (ח) דמלמד. עמ''ש בשם הסמ''ע. בסי' של''ג ס''ק כ' וגם כאן הדין כן ע''ש וע''ל סי' של''ו ס''א בהג''ה ועיין בתשו' רמ''א סי' נ':

---

סימן שלה - השוכר את הפועל למלאכה סתם או למלאכה ידועה, ובו ג' סעיפים

א הַשּׂוֹכֵר אֶת הַפּוֹעֵל לִמְלָאכָה יְדוּעָה, וְנִשְׁלְמָה בַּחֲצִי הַיּוֹם, אִם יֵשׁ מְלָאכָה כְּמוֹתָהּ אוֹ קַלָּה מִמֶּנָּה, עוֹשֶׂה; וְאִם אֵין לוֹ, נוֹתֵן לוֹ שְׂכָרוֹ כְּפוֹעֵל בָּטֵל. הגה: וְאִם רוֹצֶה לִקַּח מֵחֲבֵרוֹ מְלָאכָה כָּזוֹ וְלִתֵּן לַפּוֹעֵל, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם רוֹצֶה (א) לְהוֹסִיף בִּשְׂכָרוֹ, צָרִיךְ לַעֲשׂוֹת אֲפִלּוּ מְלָאכָה כְבֵדָה מִן הָרִאשׁוֹנָה (הַכֹּל בְּמָּרְדְּכַי פֶּרֶק הָאֻמָּנִין) וְאִם הָיָה מֵהַחוֹפְרִים אוֹ עוֹבְדֵי אֲדָמָה וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, שֶׁדַּרְכָּם לִטְרֹחַ הַרְבֵּה וְאִם לֹא יַעֲשֶׂה מְלָאכָה יֶחֱלֶה, נוֹתֵן לוֹ כָּל שְׂכָרוֹ מֻשְׁלָם. וְדַוְקָא שֶׁלֹּא הֶרְאָה לוֹ אוֹתָהּ מְלָאכָה תְּחִלָּה, אֲבָל אִם (ב) הֶרְאָה אוֹתָהּ לוֹ וְרָאָה שֶׁלֹּא הָיָה בָהּ מְלֶאכֶת יוֹם וְלֹא הִתְנָה, אֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ כְּלוּם לְאַחַר שֶׁשָּׁלְמָה, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בַּסִימָן שֶׁקֹּדֶם זֶה דְּכָל מַה שֶּׁשְּׁנֵיהֶם יוֹדְעִים יֵשׁ לַפּוֹעֵל לְהַתְנוֹת. וְאִם שְׂכָרוֹ סְתָם לִמְלֶאכֶת יוֹם אֶחָד, יָכוֹל לְשַׁנּוֹתוֹ מִמְּלָאכָה קַלָּה לִכְבֵדָה. הגה: מְלַמֵּד שֶׁחָלָה הַתַּלְמִיד, נִתְבָּאֵר בְּסוֹף סִימָן של''ד (טוּר רֵישׁ סִימָן של''ד וְרַמְבַּ''ן בִּתְשׁוּבָה סִימָן א'), מָקוֹם שֶׁהוּא פְּסֵידָא דְבַעַל הַבַּיִת צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ שְׂכָרוֹ מֻשְׁלָם וְלֹא כְּפוֹעֵל בָּטֵל, דְּאִי לֹא עָבְדֵי חָלְשֵׁי. וַאֲפִלּוּ יֵשׁ לוֹ תַּלְמִידִים אֲחֵרִים שֶׁלּוֹמֵד עִמָּהֶם, דְּדִבּוּרָא לְאֶחָד דִּבּוּר לַמֵּאָה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף מ''מ וְרַבִּי יְרוּחָם נכ''ט ח''ג) . וְאֵין בַּעַל הַבַּיִת יָכוֹל לִתֵּן לוֹ נַעַר (ג) אַחֵר לִלְמֹד עִמּוֹ (תְּשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן א') . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּיוּכַל לִתֵּן נַעַר אַחֵר הַמֵּבִין וְחָרִיף כָּרִאשׁוֹן, אֲבָל לֹא קָשֶׁה מִמֶּנּוּ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הָאֻמָּנִין), וְכֵן נִרְאֶה לִי לְהוֹרוֹת. וְהָא דִצְרִיכִין לִתֵּן לַמְּלַמֵּד שְׂכָרוֹ מֻשְׁלָם, הַיְנוּ דַּוְקָא אִם נִרְאֶה לְבֵית דִּין שֶׁנֶּהֱנֶה בְּלִמּוּדוֹ יוֹתֵר מִבִּטּוּלוֹ; אֲבָל אִם נִרְאָה לְבֵית דִּין שֶׁנּוֹחַ לוֹ בְּבִטּוּל, אֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ אֶלָּא כִּשְׁאָר פּוֹעֵל בָּטֵל (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תרמ''ג וְסִימָן אֶלֶף מ''ב) . הַמְלַמֵּד עִם בֶּן חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא מִדַּעַת הָאָב, יֵשׁ אוֹמְרִים (ד) דְּחַיָב לְשַׁלֵּם לוֹ כְּדִין הַיּוֹרֵד לְתוֹךְ שָׂדֶה שֶׁל חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת, שֶׁיִּתְבָּאֵר לְקַמָּן סִימָן שע''ה (מָרְדְּכַי שָׁם וְהַגָּהוֹת מָרְדְּכַי שָׁם), וְיֵשׁ חוֹלְקִין (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תרמ''ה) . וְאִם אֶחָד אוֹמֵר לִמְלַמֵּד: לְמֹד עִם בְּנִי, וְלֹא קָצַב לוֹ שְׂכִירוּת, צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ כְּפִי מַה שֶּׁנּוֹתְנִים אֲחֵרִים (מָרְדְּכַי הַנַּ''ל בְּשֵׁם מַהֲרַ''ם) . בַּעַל הַבַּיִת שֶׁשָּׂכַר מְלַמֵּד וְאָמַר שֶׁיֵּלֵךְ אֵצֶל קְרוֹבוֹ לְנַסּוֹתוֹ אִם יוּכַל לִלְמוֹד עִם הַנַּעַר, וְלֹא הָלַךְ, וְאַחַר שֶׁלָּמַד עִמּוֹ אוֹמֵר שֶׁיְּנַסֶּנּוּ עֲדַיִן, וְעֵד מֵעִיד שֶׁלֹּא יָדַע לִלְמֹד עִמּוֹ, הַדִּין עִם הַמְלַמֵּד, מֵאַחַר שֶׁיּוֹדֵעַ עַכְשָׁיו מוֹקְמֵינָן לֵהּ אַחֲזָקָה שֶׁיָּדַע כְּבָר, וְנִשְׁבָּע נֶגֶד הָעֵד וְנוֹטֵל שְׂכָרוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת) . רַב שֶׁהָיָה בָּעִיר כַּמָּה שָׁנִים וְהוֹרָה לַקָּהָל, וְאַחַר כָּךְ קָצְבוּ עִמּוֹ שָׂכָר לְהַבָּא, לֹא יוּכַל לִתְבֹּעַ מַה שֶּׁעָבַר, דְּוַדָּאי מָחַל לָהֶם (מַהֲרַ''ם פַּדָּוואָה סִימָן מ') . פּוֹעֵל שֶׁקִּבֵּל עָלָיו כָּל אֹנֶס, וּבָא אֹנֶס דְּלָא שְׁכִיחַ כְּלָל, פָּטוּר, שֶׁעַל מְנָת כֵּן לֹא הִתְנָה (בֵּית יוֹסֵף ס''ס של''ב וְכֵן הוּא בש''ס פֶּרֶק מִי שֶׁאָחֲזוֹ) . אֶחָד שֶׁשָּׂכַר סוּס עַל שְׁמוֹנָה יָמִים לֵילֵךְ לְמָקוֹם אֶחָד, וְכַאֲשֶׁר הָלַךְ ב' יָמִים נִמְלַךְ וְחָזַר לִמְקוֹמוֹ, יָכוֹל לַעֲשׂוֹת בְּאֵלּוּ ו' יָמִים עִם הַסּוּס מַה שֶּׁיִּרְצֶה, לְהַשְׂכִּירוֹ בָּעִיר לְהָבִיא עֵצִים אוֹ שְׁאָר מְלָאכוֹת הַמְיֻחָדוֹת לַסּוּסִים בְּאוֹתָהּ עִיר, אַף עַל פִּי שֶׁזּוֹ הַמְּלָאכָה כְּבֵדָה מִן הָרִאשׁוֹנָה, דְּנִיחָא לֵהּ שֶׁתְּהֵא בְּהֶמְתּוֹ בָּעִיר וְעוֹשָׂה מְלָאכָה כְּבֵדָה מִמַּה שֶׁתֵּלֵךְ לְמָקוֹם רָחוֹק (תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי דְּמִשְׁפָּטִים סִימָן כ''ד) .

 באר היטב  (א) להוסיף. ע''ל סי' של''ג ס''ב בהג''ה ועמ''ש שם ס''ק י' בשם הש''ך ע''ש ובתשובת ראנ''ח סי' נ''ג: (ב) הראה. נ''ל דהיינו דוקא כשלא שכרו לאותה מלאכה על יום אחד אלא א''ל סתם עשה עמי במלאכה זו אבל אם שכרו על יום א' אע''ג דהראה לו אותה המלאכה יכול הפועל לו' מדשכרת אותי על יום א' אמרתי ודאי יש לך עוד מלאכה כיוצא בה במקום אחר לעשות בה כשתגמר מלאכה זו שהראיתני. סמ''ע: (ג) אחר. ז''ל מהר''מ במרדכי דלימוד החכמה אינו כשאר מלאכה לו' לו צא ושכור עצמך למלאכה אחרת כי יש תלמיד מבין וקל בלימודו ויש תלמיד טורח בלימודו עכ''ל ונראה דס''ל דתלמיד זה שהוא חריף כראשון או יותר לא חלקו בזה מאחר שעל הרוב אין דעות התלמידים שוות גם יש כמה ענינים שדעת המלמד נוח בנער א' מחבירו אף שאינו מענין הלימוד משא''כ הי''א ס''ל שהכל תלוי בענין הלימוד דלכך שכרוהו מתחלה ועיין במהרי''ק שורש קי''ב. שם: (ד) דחייב. ולפע''ד ליכא למ''ד הכי דלא קאמר מהר''מ במרדכי ובהגמ''ר שם ע''ז דלא גרע מיורד לשדה חבירו כו' אלא לו' כמו דהתם משלם לו כיון שנהנה ה''נ הכא כיון דא''ל למוד עם בני וגלי דעתיה דניחא ליה משלם מה שנהנה ואפילו תימא דדעת מהר''מ כמ''ש הרמ''א מ''מ לעד''נ עיקר כהרשב''א דראייתו ברורה מש''ס נדרים דף ל''ז ע''א וכן משמע בהרא''ש והר''ן שם וכן בתוספות שם וכ''כ כל הפוסקים בסתמא דהנודר הנאה מחבירו אע''פ שאסור ללמוד עמו במקום שנוטלין שכר מ''מ מותר ללמוד עם בנו וכמ''ש ביו''ד סי' רכ''א ס''ב עיין שם ודוק. ש''ך:

ב הַשּׂוֹכֵר אֶת הַפּוֹעֵל לְהָבִיא לוֹ שְׁלִיחוּת מִמָּקוֹם לְמָקוֹם, וְהָלַךְ וְלֹא מָצָא שָׁם מַה שֶּׁיָּבִיא, נוֹתֵן לוֹ שְׂכָרוֹ מֻשְׁלָם. הגה: דַּהֲרֵי כְּבָר עָשָׂה שָׁלִיחַ שְׁלִיחוּתוֹ (הַמַּגִּיד פ''ט) . אֲבָל אִם שָׁלַח שָׁלִיחַ עִם אִגֶּרֶת, וּמָצָא מִי שֶׁנִּשְׁלְחוּ אֵלָיו וְחָזַר, אֵין לְשָׁלִיחַ כְּלוּם אֶלָּא אִם כֵּן הֲוֵי לְבַעַל הַבַּיִת לֵידַע וְלֹא לְשָׁלִיחַ, דְּאָז הָוֵי פְּסֵידָא דְבַעַל הַבַּיִת כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן של''ד (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הָאֻמָּנִין וְהַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דְקִדּוּשִׁין) . וְאִם הָיָה דָּבָר כָּבֵד מַה שֶּׁיֵּשׁ לוֹ לְהָבִיא, מְנַכֶּה לוֹ, שֶׁאֵינוֹ דּוֹמֶה בָּא טָעוּן לְבָא רֵיקָם, אֶלָּא אִם כֵּן הוּא מֵאוֹתָם אֲנָשִׁים שֶׁדַּרְכָּם לִטְרֹחַ.

ג שְׂכָרוֹ לְהָבִיא תַּפּוּחִים לְחוֹלֶה, וְהָלַךְ וְהֵבִיא וּמְצָאוֹ שֶׁמֵּת אוֹ שֶׁהִבְרִיא, לֹא יֹאמַר: טֹל מַה שֶּׁהֵבֵאתָ בִּשְׂכָרְךָ, אֶלָּא נוֹתֵן לוֹ כָּל שְׂכָרוֹ; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

---

סימן שלו - השוכר את הפועל לעשות בשלו והראהו בשל חברו, ובו ד' סעיפים

א הַשּׂוֹכֵר אֶת הַפּוֹעֵל לַעֲשׂוֹת בְּשֶׁלּוֹ וְהֶרְאָהוּ בְּשֶׁל חֲבֵרוֹ, נוֹתֵן לוֹ שְׂכָרוֹ מֻשְׁלָם וְחוֹזֵר וְנוֹטֵל מֵחֲבֵרוֹ מַה שֶּׁהֶהֱנָהוּ, וְאֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: טֹל מַה שֶּׁעָשִׂיתָ בִּשְׂכָרְךָ, אֲפִלּוּ לֹא אָמַר לוֹ שְׂכָרְךָ עָלַי, אֶלָּא שְׂכָרוֹ סְתָם. אֲבָל אִם שְׂכָרוֹ לַעֲשׂוֹת בְּשֶׁל חֲבֵרוֹ (א) סְתָם, יָכוֹל לוֹמַר: טֹל מַה שֶּׁעָשִׂיתָ בִּשְׂכָרְךָ. וְאִם אָמַר לֵהּ: שְׂכָרְךָ עָלַי, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר לוֹ כֵּן. הגה: שְׂכָרוֹ בִּפְנֵי חֲבֵרוֹ (ב) וְשָׁתַק חֲבֵרוֹ, שְׁתִיקָה כְּהוֹדָאָה וְחַיָּב לָתֵת לוֹ שְׂכָרוֹ. וְהוּא הַדִּין בְּשׂוֹכֵר מְלַמֵּד לְבֵן (ג) חֲבֵרוֹ. אֶחָד שֶׁאָמַר לַחֲתָנוֹ: תִּלְמֹד עִם בִּנְךָ וַאֲנִי אֲשַׁלֵם לְךָ, פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם לוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק זֶה בוֹרֵר) .

 באר היטב  (א) סתם. פירוש שא''ל עשה מלאכה בשדה זו והפועל ידע שהוא של חבירו ואע''פ שלא א''ל בפירוש עשה בשדה חבירי כיון שלא א''ל שכרך עלי וגם ידע שהוא של חבירו אין שכרו מוטל על השוכר וכל שלא ידע הפועל שהשדה הוא של חבירו אע''ג דלא א''ל השוכר עשה עמי בשדה שלי מ''מ בכלל השוכר את הפועל לעשות בשלו והראהו בשל חבירו הוא כיון שהפועל סבר שהוא שלו וע''ל סי' של''ח ס''ז בהג''ה. סמ''ע: (ב) ושתק. עיין ברש''ל פרק בתרא דב''ק סי' נ''ט: (ג) חבירו. כת' הרשב''א בתשו' סי' תרמ''ג ראובן ששכר מלמד לבנו ולבן חבירו ונתרצה חבירו לתת חלקו ואח''כ בחצי הזמן קם חבירו ושכר לאחר חייב לפרוע לראשון ומה שטען חבירו שלא שכרו לשנה אלא ע''מ שיעשה מלאכתו כראוי ושלא ימשוך זמן השכירות רק עד הפסח הרי מודה מקצת וחייב ש''ד וע''ש סי' אלף קצ''ב. הגהת סמ''ע:

ב הַשּׂוֹכֵר אֶת הַפּוֹעֵל לַעֲשׂוֹת בְּשֶׁלּוֹ אוֹ לְלַקֵּט לוֹ דָּבָר שֶׁל (ד) הֶפְקֵר, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: טֹל מַה שֶּׁעָשִׂיתָ בִּשְׂכָרְךָ. וְאִם נִתְרַצָּה הַפּוֹעֵל לִטְּלוֹ בִּשְׂכָרוֹ וְאַחַר כָּךְ חָזַר בּוֹ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ; וְהוּא שֶׁעָשָׂה מְשִׁיכָה אוֹ הַגְבָּהָה אוֹ שֶׁהוּא (ה) בִּרְשׁוּתוֹ.

 באר היטב  (ד) הפקר. דמיד שהגביהו מן הארץ כאילו גבהו רבו ובא לרשותו דמי ואפילו למ''ד המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו בפועל מודי דידו כיד רבו דמיא וע''ל סי' ר''ע ס''ג. שם: (ה) ברשותו. ודעת הר''ן ונ''י סוף ב''מ דיכול לחזור בו כל זמן שלא פינה אותם כדלעיל סי' קס''ו בכותל גינה וכתבו דלפ''ז במשכון לא קנה וצ''ע שהמחבר גופיה בסי' ע''ב סכ''ו כן במשכון וכ''כ הרמ''א בסי' ע''ג סי''ז ע''ש ועמ''ש הסמ''ע כאן די''ל דלא דמי לסי' קס''ו דשאני הכא דחייב לו שכירות פעולתו וכשא''ל טול זה בשכרך מיד קנהו משא''כ התם דאין עליו שום חיוב שכר קודם שפינהו ועיין בנ''י שם שכת' תירוץ קצת בסגנון אחר. ש''ך (ועמ''ש בשמו בסי' ע''ב ס''ק ע' ע''ש):

ג שָׂכְרוֹ לִשְׁמֹר לוֹ דָּבָר שֶׁל הֶפְקֵר, יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: טֹל מַה שֶּׁעָשִׂיתָ בִּשְׂכָרְךָ, לְפִי שֶׁעֲדַיִן לֹא (ו) זָכָה בּוֹ בַּעַל הַבַּיִת, וְיֵלֵךְ הוּא וְיִזְכֶּה בּוֹ.

 באר היטב  (ו) ויזכה. ר''ל עצה טובה הוא להשומר שילך ויקדים נפשו לזכות בו מן ההפקר בהגבהה או משיכה דאם יקדמנו אחר לזכות בו יהיה קרח מכאן ומכאן דכיון דידע דשל הפקר הוא הרי הוא כאילו שכרו לעשות בשדה חבירו וידע בו הפועל וכמ''ש בס''א עכ''ל הסמ''ע ועיין בטור מ''ש על דברי הרמ''ה שהביא ע''ש:

ד הַשּׂוֹכֵר אֶת הַפּוֹעֵל וְנֶאֱחַז בְּאַנְגַּרְיָא לַעֲבוֹדַת הַמֶּלֶךְ, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: הֲרֵינִי לְפָנֶיךָ, אֶלָּא אֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ אֶלָּא כְּפִי מַה שֶּׁעָשָׂה עִמּוֹ:

---

סימן שלז - דין אכילת פועל בשעת מלאכה, ממה אוכל או מתי אוכל, ובו כ' סעיפים

א פּוֹעֵל הָעוֹשֶׂה מְלָאכָה לְבַעַל הַבַּיִת בִּדְבַר מַאֲכָל, הֲרֵי זֶה (א) אוֹכֵל מִמַּה שֶׁהוּא עוֹשֶׂה אֲפִלּוּ אֵינוֹ עוֹשֶׂה לֹא בְּיָדָיו וְלֹא בְּרַגְלָיו, רַק שֶׁנּוֹשֵׂא עַל כְּתֵפוֹ; וְאָסוּר (ב) לְחָסְמוֹ שֶׁלֹּא יֹאכַל. וְאִם חֲסְמוֹ, שְׁלוּמֵי (ג) מְשַׁלֵּם לֵהּ מִלְקֵי לָא לָקֵי (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה) .

 באר היטב  (א) אוכל. איתא בש''ס בכרם רעך ולא של הקדש וה''ה של עובד כוכבים לא. למאי דקי''ל גזל העובד כוכבים אסור כן הוא בש''ס ועיין בסמ''ע. ש''ך: (ב) לחסמו. אבל אם מתנה עמו שלא יאכל אין בו איסור בכך. סמ''ע: (ג) משלם. כשיעור שהיה אוכל. שם:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁאוֹכֵל, כְּשֶׁהוּא עוֹשֶׂה בְּגִדּוּלֵי קַרְקַע בִּמְחֻבָּר בִּשְׁעַת גְּמַר מְלָאכָה, כְּגוֹן בּוֹצֵר עֲנָבִים, וּמוֹסֵק בְּזֵיתִים, וְאוֹרֶה בִּתְאֵנִים, וְגוֹדֵר בִּתְמָרִים; וּבְתָלוּשׁ מֵהַקַּרְקַע, קֹדֶם שֶׁיִּגָּמֵר סוֹף מְלָאכָה הַמְחַיֶּבֶת אוֹתוֹ בְּחִיוּב הָאַחֲרוֹן שֶׁבּוֹ. אֲבָל הָעוֹשֶׂה בְּדָבָר שֶׁאֵין גִּדּוּלֵי קַרְקַע, כְּגוֹן הַחוֹלֵב וְהַמְחַבֵּץ (פֵּרוּשׁ, הַמּוֹצִיא חֶמְאָה מִן הֶחָלָב, עָרוּךְ וְיֵשׁ אוֹמְרִים הַמַּקְפֶּה אֶת הֶחָלָב בְּקֵבָה לִהְיוֹת נִקְרַשׁ, רַשִׁ''י בְּפ''י דְשַׁבָּת) וְהַמְגַבֵּן, אֵינוֹ אוֹכֵל. וְכֵן הָעוֹשֶׂה בִּמְחֻבָּר שֶׁלֹּא בִּשְׁעַת גְּמַר מְלָאכָה, כְּגוֹן הָעוֹדֵר בִּגְפָנִים אוֹ מְכַסֶה שָׁרְשֵׁי הָאִילָנוֹת. וַאֲפִלּוּ הַמְנַכֵּשׁ בִּבְצָלִים וְשׁוּמִים, כְּגוֹן שֶׁעוֹקֵר אֶת הַקְּטַנִּים מִן הַגְּדוֹלִים, לֹא יֹאכַל מֵהֶם; וְאַף עַל פִּי שֶׁהוּא גְּמַר מְלֶאכֶת הַקְּטַנִּים, שֶׁעִקַּר הַמְּלָאכָה לְצֹרֶךְ הַגְּדוֹלִים לְהַרְחִיב לָהֶם וַעֲדַיִן לֹא נִגְמְרָה מְלַאכְתָּן.

ג הָעוֹשֶׂה בְּתָלוּשׁ לְאַחַר שֶׁנִּגְמְרָה מְלַאכְתּוֹ לְמַעֲשֵׂר, כְּגוֹן בּוֹדֵל (פֵּרוּשׁ, שֶׁנִּדְבְּקוּ זוֹ בְּזוֹ וּמַבְדִּילָן) בִּתְמָרִים וּבִגְרוֹגָרוֹת, אֵינוֹ אוֹכֵל. שֶׁכָּל דָּבָר שֶׁאֵין אַחַר חִיּוּב מַעֲשֵׂר חִיּוּב אַחֵר, כְּגוֹן תְּאֵנִים (ד) וַעֲנָבִים לְאַחַר שֶׁנִּתְחַיְּבוּ בְמַעֲשֵׂר, אֵינוֹ אוֹכֵל מִמֶּנּוּ; וּבְדָבָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ חִיּוּב אַחֵר, כְּגוֹן (ה) חִטִּים הָעוֹמְדִים לַעֲשׂוֹת פַּת שֶׁחַיֶּבֶת בְּחַלָּה, אוֹכֵל עַד שֶׁיִּגְמֹר מְלַאכְתּוֹ לְהִתְחַיֵּב (ו) בְּחַלָּה, וּלְאַחַר מִכָּאן אֵינוֹ אוֹכֵל.

 באר היטב  (ד) וענבים. היינו כשדעתו לאוכלן כמות שהן אבל כשבצרן לעשות מהן יין או זיתים לעשות מהן שמן גמר חיובן אינו אלא לאחר שנעשה היין והשמן. שם: (ה) חטים. ודוקא בחטים אמרו כן דמסתמא עומד לפת שמחויב בחלה משא''כ בשעורים וכוסמין ושבולת שועל שסתמן אינן עומדין לפת אלא לעשות מהן משקין ולהאכילן לבהמתו או לעשות מהן תבשיל כשיגרסו השעורים וכנהוג אזי אסור לאכול מהן מיד אחר המירוח שאז הוא גמר חיובן למעשר. שם: (ו) בחלה. והיינו משעה שנתן מים על הקמח לערבן יחד וכמ''ש ביו''ד סי' שכ''ז. שם:

ד הַבּוֹדֵל בִּתְמָרִים רָעִים שֶׁלֹּא נִתְבַּשְּׁלוּ כָּל צָרְכָּן, וְנוֹתְנִים אוֹתָם בַּסַל וּמִתְחַמְּמִים וּמִתְרַכְּכִים שָׁם, עֲדַיִן לֹא נִגְמְרָה מְלַאכְתָּן וְיָכוֹל לֶאֱכֹל מֵהֶם.

ה נִפְתְּחוּ חָבִיּוֹתָיו וְנִתְפָּרְסוּ עִגּוּלָיו וּשְׂכָרוֹ לַעֲשׂוֹת בָּהֶם, לֹא יֹאכַל מֵהֶם, שֶׁכְּבָר נִתְחַיְּבוּ בְּמַעֲשֵׂר. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּשֶׁיּוֹדֵעַ הַפּוֹעֵל שֶׁנִּפְתְּחוּ, אֲבָל אִם לֹא יָדַע, וְסָבוּר שֶׁעֲדַיִן לֹא נִתְחַיְּבוּ בְּמַעֲשֵׂר, חַיָּב לְעַשֵֹּׁר וּלְהַאֲכִילוֹ.

ו (ז) הַשּׁוֹמֵר בִּמְחֻבָּר, אֲפִלּוּ בִּשְׁעַת גְּמַר מְלָאכָה, אֵינוֹ אוֹכֵל. אֲבָל הַשּׁוֹמֵר בְּתָלוּשׁ עַד שֶׁלֹּא נִגְמְרָה מְלַאכְתּוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ אוֹכֵל מִן הַתּוֹרָה אוֹכֵל מֵהִלְכוֹת מְדִינָה שֶׁנָּהֲגוּ כֵן.

 באר היטב  (ז) השומר. דקי''ל שומר לאו כעושה מעשה דמי והתורה לא התירה לאכול אלא לפועל העושה מעשה ועיין בתשו' מנחם עזריה סי' ע''ז. שם:

ז יָכוֹל הַפּוֹעֵל לֶאֱכֹל יוֹתֵר מִשְּׂכָרוֹ, כְּגוֹן שֶׁשְּׂכָרוֹ אֵינוֹ אֶלָּא דִינָר יָכוֹל לֶאֱכֹל קִשּׁוּת אוֹ כוֹתֶבֶת שָׁוָה סֶלַע; וּמִכָּל מָקוֹם מְלַמְּדִין אוֹתוֹ שֶׁלֹּא לַעֲשׂוֹת כֵּן, כְּדֵי שֶׁלֹּא יִמָּנְעוּ מִלְּהַשְׂכִּירוֹ. הגה: (ח) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁשְּׂכָרוֹ לַעֲשׂוֹת כָּל הַיּוֹם, אֲבָל אִם לֹא שְׂכָרוֹ רַק לִלְקֹט קִשּׁוּת אֶחָד, לֹא יֹאכְלֶנּוּ. וַאֲפִלּוּ שְׂכָרוֹ כָּל הַיּוֹם, לֹא יֹאכַל קִשּׁוּת הָרִאשׁוֹן שֶׁלִּקֵּט, אֶלָּא יִתֵּן תְּחִלָּה לְכֵלָיו שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת וְאַחַר כָּךְ יֹאכַל הוּא (טוּר ס''ו) .

 באר היטב  (ח) וי''א. הא דכת' הרמ''א וי''א אדברי המחבר ושניהן הן דברי הטור ר''ל לאפוקי ב''י דכת' דהרי''ף והרמב''ם ג''כ [ס''ל כן]. שם. (* א''ה נ''ל דכצ''ל ונסתלקה תמיהת הש''ך ע''ש וק''ל):

ח הָיָה מְשַׁמֵּר אַרְבָּעָה אוֹ חֲמִשָּׁה עֲרֵמוֹת שֶׁל חֲמִשָּׁה בְּנֵי אָדָם, לֹא יְמַלֵּא כְרֵסוֹ מֵאֶחָד מֵהֶן, אֶלָּא אוֹכֵל מִכֻּלָּם לְפִי חֶשְׁבּוֹן.

ט הָיָה עוֹשֶׂה בַּתְּאֵנִים, לֹא יֹאכַל בַּעֲנָבִים אֲפִלּוּ שְׂכָרוֹ לַעֲשׂוֹת בִּשְׁנֵיהֶם, אֲבָל יָכוֹל הוּא (ט) לִמְנֹעַ עַצְמוֹ מִלֶּאֱכֹל עַד שֶׁמַּגִּיעַ לִמְקוֹם הַיָּפוֹת, וְאוֹכֵל. לְפִיכָךְ, הַפּוֹעֲלִים עַד שֶׁלֹּא הָלְכוּ שְׁתִי וָעֵרֶב בַּגַּת, אוֹכְלִים עֲנָבִים וְאֵין שׁוֹתִים תִּירוֹשׁ, מִפְּנֵי שֶׁאֵין מְלַאכְתָּן נִכֶּרֶת בַּיַּיִן, וְהָוָה לֵהּ כְּעוֹשֶׂה בְּמִין זֶה וְאוֹכֵל בְּמִין אַחֵר; מִשֶּׁהָלְכוּ שְׁתִי וָעֵרֶב, אוֹכְלִים בַּעֲנָבִים וְשׁוֹתִים בַּתִּירוֹשׁ.

 באר היטב  (ט) למנוע. נראה דה''ה כששכרו לעשות בתאנים וענבים דיכול למנוע עצמו מלאכול בתאנים כדי לאכול כל שבעו מענבים אם ניחא ליה בהן יותר אלא שבשני מינים רגיל האדם לאכול משניהן דרווחא לבסימא שכיח. סמ''ע:

י הָיָה עוֹשֶׂה בְּגֶפֶן זֶה לֹא יֹאכַל בְּגֶפֶן אַחֵר, וְאִי אָכַל לֹא (י) מַפְקִינָן מִינֵהּ וְלֹא מְנַכִּינָן מֵאַגְּרֵהּ. וּמִיהוּ, גֶּפֶן שֶׁמֻּדְלֵית עַל גַּב חֲבֶרְתָּהּ, וְעוֹשֶׂה בְּאֶחָד מֵהֶם, יָכוֹל לֶאֱכֹל מֵהַשְּׁנִיָּה.

 באר היטב  (י) מפקינן. כת' הסמ''ע דנ''ל מוכח מהש''ס ולשון רש''י דגם בתאנים וענבים אי בשעה שהיה עוסק בתאנים עבד ואכל מהענבים לא מפקינן מיניה אפילו באינה מודלת ולא כמ''ש בע''ש דגפן המודלה ע''ג תאנה או איפכא אי אכל מהמודלה מפקינן מיניה וז''א לע''ד עכ''ל ועיין בש''ס ותראה שדברי הע''ש נכונים ושלא כדת השיג עליו הסמ''ע ע''ש ודוק. ש''ך:

יא אֵין רַשַּׁאי לֶאֱכֹל אֶלָּא בִּשְׁעַת עֲשִׂיַּת מְלָאכָה, וְלֹא שֶׁיֵּשֵׁב וְיֹאמַר: מָנַעְתִּי עַצְמִי עַד עַתָּה וְלֹא נָטַלְתִּי לֶאֱכֹל, וְעַל כֵּן אֵשֵׁב עַתָּה וְאֹכַל. וּמִפְּנֵי תַּקָּנַת בַּעַל הַבַּיִת שֶׁלֹּא יִתְבַּטֵּל מִמְּלַאכְתּוֹ, אָמְרוּ חֲכָמִים שֶׁאַחַר שֶׁגָּמַר מְלֶאכֶת שׁוּרָה זוֹ וְהוֹלֵךְ לְהַתְחִיל שׁוּרָה אַחֶרֶת, יָכוֹל לֶאֱכֹל אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ בִּשְׁעַת מְלָאכָה, שֶׁטּוֹב הוּא לְבַעַל הַבַּיִת כְּדֵי שֶׁלֹּא יִתְבַּטֵּל.

יב לֹא יֹאכַל עִם הָעֲנָבִים פַּת אוֹ דָּבָר אַחֵר כְּדֵי שֶׁיֹּאכַל הַרְבֵּה מֵהָעֲנָבִים, וְלֹא יֹאכַל בַּמֶּלַח. וְאִם קָצַץ עִם בַּעַל הַבַּיִת שֶׁיֹּאכַל עַד שִׁעוּר כָּךְ וְכָךְ, אוֹכֵל בֵּין בְּפַת בֵּין בַּמֶּלַח בֵּין בְּכָל דָּבָר שֶׁיִּרְצֶה:

יג אָסוּר לַפּוֹעֵל לָמֹץ הָעֲנָבִים, וְכֵן אָסוּר לוֹ לְהַבְהֵב הַשִּׁבֳּלִים בָּאוּר אוֹ לְהַפְרִיךְ עַל גַּב הַסֶלַע, אֲפִלּוּ אֵין (יא) מִתְבַּטֵּל מִמְּלַאכְתּוֹ בַּהִבְהוּב אוֹ בַּהַפְרָכָה.

 באר היטב  (יא) מתבטל. כגון שאשתו ובניו יעשו לו זה. סמ''ע:

יד אָסוּר לַפּוֹעֵל לֶאֱכֹל מִמַּה שֶׁהוּא אוֹכֵל אֲכִילָה גַּסָה.

טו רַשַּׁאי הַפּוֹעֵל לְטַבֵּל פִּתּוֹ בְּצִיר (פֵּרוּשׁ, לִחְלוּחַ הַיּוֹצֵא מִכְּנִיסַת וַעֲצִירַת הַדָּג), כְּדֵי שֶׁיֹּאכַל עֲנָבִים הַרְבֵּה. וְרַשַּׁאי בַּעַל הַבַּיִת לְהַשְׁקוֹת אֶת הַפּוֹעֵל יַיִן, כְּדֵי שֶׁלֹּא יֹאכַל עֲנָבִים הַרְבֵּה.

טז פּוֹעֵל שֶׁאָמַר לְבַעַל הַבַּיִת: תֵּן לְאִשְׁתִּי וּבָנַי מַה שֶּׁהָיָה לִי לֶאֱכֹל, אוֹ שֶׁאָמַר: הֲרֵינִי נוֹטֵל מְעַט מִזֶּה שֶׁנָּטַלְתִּי לֶאֱכֹל, לְאִשְׁתִּי וּבָנַי, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. אֲפִלּוּ (יב) נָזִיר שֶׁהָיָה עוֹשֶׂה בַּעֲנָבִים וְאָמַר: תְּנוּ לְאִשְׁתִּי וּבָנַי, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ.

 באר היטב  (יב) נזיר. פירוש דל''ת כיון שידע בע''ה שהוא נזיר ולא יאכל ה''ל כאילו התנה עמו שיתן מה שיש לו לאכול לאשתו ולבניו קמ''ל עכ''ל הסמ''ע ובש''ס מבואר דנזיר הוא פשוט יותר דא''י לומר כן משום לך לך כו' וק''ל. ש''ך:

יז פּוֹעֵל שֶׁהָיָה עוֹשֶׂה הוּא וְאִשְׁתּוֹ וּבָנָיו וַעֲבָדָיו, וְהִתְנָה עִם בַּעַל הַבַּיִת שֶׁלֹּא יֹאכַל מִמַּה שֶׁהֵם עוֹשִׂים, אִם הֵם גְּדוֹלִים וּמדַּעְתָּן, (טוּר סי''ו) לֹא יֹאכְלוּ; אֲבָל אִם הֵם (יג) קְטַנִּים, יֹאכְלוּ.

 באר היטב  (יג) קטנים. עיין בתשובת מהר''א ששון סי' קצ''ט:

יח הָאוֹכֵל בְּשָׁעָה שֶׁאֵין לוֹ לֶאֱכֹל, וְכֵן אִם הוֹלִיךְ בְּיָדוֹ מִמַּה שֶׁעוֹשֶׂה אוֹ שֶׁנָּתַן לַאֲחֵרִים, עוֹבֵר בְּלֹא תַעֲשֶׂה.

יט אֵין הַפּוֹעֵל רַשַּׁאי לַעֲשׂוֹת מְלָאכָה בַּלַּיְלָה וּלְהַשְׂכִּיר עַצְמוֹ בַּיּוֹם. וְלֹא יִרְעַב וִיסַגֵּף עַצְמוֹ וְיַאֲכִיל (יד) מְזוֹנוֹתָיו לְבָנָיו, מִפְּנֵי בִּטּוּל מְלַאכְתּוֹ שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת, שֶׁהֲרֵי מַחֲלִישׁ כֹּחוֹ שֶׁלֹּא יוּכַל לַעֲשׂוֹת מְלֶאכֶת בַּעַל הַבַּיִת בְּכֹחַ.

 באר היטב  (יד) מזונותיו. פירוש מזונות של עצמו שניזון מהן בביתו והא דכת' הטור והמחבר בס''ס של''ח דרשאי בעל הפרה להרעיבה כדי שתאכל הרבה מן הדישה שאני התם דעיקר אכילת בהמה ושביעתה היא מהתבואה הלכך אף שמרעיבה תחלה מ''מ מיד שנכנסה לדוש אוכלת מתבואה שבאה לדוש בה וחוזרת לכחה משא''כ פועל שעיקר מזונותיו שיש לו כח מהן אינו מהכרם הלכך אסור להרעיב נפשו ממזונות העיקרים. סמ''ע:

כ מֻזְהָר הַפּוֹעֵל שֶׁלֹּא יְבַטֵּל מְעַט כָּאן וּמְעַט כָּאן, אֶלָּא חַיָּב לְדַקְדֵּק עַל עַצְמוֹ בַּזְּמַן, שֶׁהֲרֵי הִקְפִּידוּ עַל בְּרָכָה (טו) רְבִיעִית שֶׁל בִּרְכַּת הַמָּזוֹן שֶׁלֹּא יְבָרֵךְ אוֹתָהּ. וְכֵן חַיָּב לַעֲבֹד בְּכָל כֹּחוֹ, שֶׁהֲרֵי יַעֲקֹב הַצַּדִּיק אָמַר: כִּי בְּכָל כֹּחִי עָבַדְתִּי אֶת אֲבִיכֶן, (בְּרֵאשִׁית לא, ו) לְפִיכָךְ, נָטַל שְׂכָרוֹ אַף בָּעוֹלָם הַזֶּה, שֶׁנֶּאֱמַר: וַיִּפְרֹץ הָאִישׁ מְאֹד מְאֹד (בְּרֵאשִׁית ל, מג) .

 באר היטב  (טו) רביעית. ז''ל הטור שהרי דקדקו חכמים בזימון ועל ברכה רביעית כו' ותרתי קאמר ור''ל בזימון שלא הצריכו לפועל להמתין על אחרים עד שיברכו בזימון כדי שלא לבטל ממלאכתו. שם:

---

סימן שלח - דין אכילת בהמה בשעת מלאכה, ואסור חסימתה, ובו ט' סעיפים

א הַבְּהֵמָה אוֹכֶלֶת כָּל זְמַן שֶׁהִיא עוֹשָׂה בְּגִדּוּלֵי קַרְקַע, בֵּין בִּמְחֻבָּר בֵּין בְּתָלוּשׁ; וְאוֹכֶלֶת מִמַּשּׂוֹי שֶׁעַל גַּבָּהּ עַד שֶׁתִּהְיֶה פּוֹרֶקֶת, וּבִלְבַד שֶׁלֹּא יִטּוֹל (א) בְּיָדוֹ וְיַאֲכִילֶנָּה.

 באר היטב  (א) בידו. דדוקא לא תחסום כתיב לא תעשה מעשה למנוע אותה מאכילה ולא שיאכילנה בידים וכתבו הטור והמחבר גבי משוי שעל גבה דבשאר מקומות היא אוכלת מטבעה בעצמה. סמ''ע:

ב כָּל הַמּוֹנֵעַ הַבְּהֵמָה מִלֶּאֱכֹל בִּשְׁעַת מְלָאכָה, לוֹקֶה, שֶׁנֶּאֱמַר: לֹא תַחְסֹם שׁוֹר בְּדִישׁוֹ (דְּבָרִים כה, ד) . אֶחָד שׁוֹר וְאֶחָד כָּל מִינֵי בְהֵמָה וְחַיָּה בֵּין טְמֵאִים בֵּין טְהוֹרִים, וְאֶחָד הַדִּישָׁה וְאֶחָד כָּל שְׁאָר מְלָאכוֹת שֶׁל גִּדּוּלֵי קַרְקַע; וְלֹא נֶאֱמַר שׁוֹר בְּדִישׁוֹ (דְּבָרִים כה, ד) אֶלָּא בַּהוֶֹה.

ג אֶחָד הַחוֹסֵם אוֹתָהּ בִּשְׁעַת מְלָאכָה, וְאֶחָד הַחוֹסֵם אוֹתָהּ מִקֹּדֶם וְעָשָׂה בָּהּ מְלָאכָה וְהִיא חֲסוּמָה, אֲפִלּוּ חֲסָמָהּ בְּקוֹל, לוֹקֶה.

ד שָׂכַר בְּהֵמָה וַחֲסָמָהּ וְדָשׁ בָּהּ, לוֹקֶה וּמְשַׁלֵּם לַבְּעָלִים ד' קַבִּין לְפָרָה ג' קַבִּין לַחֲמוֹר הַיְנוּ בְּכָל יוֹם, וּבְדִישָׁה מְרֻבָּה שֶׁיֵּשׁ לָהּ לָדוּשׁ כָּל הַיּוֹם (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַפּוֹעֲלִים בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א), שֶׁמִּשְּׁעַת מְשִׁיכָה נִתְחַיֵּב בִּמְזוֹנוֹתֶיהָ, וְאֵינוֹ חַיָּב מַלְקוֹת עַד שֶׁיָּדוּשׁ בָּהּ חֲסוּמָה:

ה יִשְׂרָאֵל הַדָּשׁ בְּפָרָתוֹ שֶׁל גּוֹי, (ב) עוֹבֵר מִשּׁוּם לֹא תַחְסֹם (דְּבָרִים כה, ד) וְגוֹי שֶׁדָּשׁ בְּפָרָתוֹ שֶׁל יִשְׂרָאֵל (ג) אֵינוֹ עוֹבֵר מִשּׁוּם לֹא תַחְסֹם (דְּבָרִים כה, ד) .

 באר היטב  (ב) עובר. ואפילו הדישה היא ג''כ של עובד כוכבים דלא תחסום סתם כתיב. שם: (ג) אינו. ואם עשה העובד כוכבים מעצמו ולא א''ל הישראל מידי אף שיודע מזה אם הוא שלא בפני הישראל אפי' איסור אין בו. שם:

ו אָמַר לְגוֹי: חֲסֹם פָּרָתִי וְדוּשׁ בָּהּ, דַּאֲמִירָה לְגוֹי אָסוּר בְּכָל (ד) אִסּוּרִין, כְּמוֹ בְשַׁבָּת (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְרַשִׁ''י וְהַמַּגִּיד סוֹף הִלְכוֹת שְׂכִירוּת) ; יָשַׁב לָהּ קוֹץ בְּפִיהָ וְדָשׁ בָּהּ וַהֲרֵי אֵינָהּ אוֹכֶלֶת; רָבַץ לָהּ אֲרִי מִבַּחוּץ; הִרְבִּיץ בְּנָהּ מִבַּחוּץ; הֲרֵי שֶׁצָּמְאָה וְאֵינוֹ מַשְׁקֶה אוֹתָהּ; פִּירֵשׂ עוֹר עַל הַדַּיִשׁ כְּדֵי שֶׁלֹּא תֹּאכַל; כָּל זֶה וְכַיּוֹצֵא בָּזֶה אָסוּר, וְאֵינוֹ (ה) לוֹקֶה.

 באר היטב  (ד) איסורין. עיין בא''ע ס''ס ה': (ה) לוקה. כת' הב''י ואע''ג דמלקות אינו נוהג האידנא מ''מ נמשך הטור אחר לשון הרמב''ם ועי' ביו''ד סי' כ''ז בהשמטת ספרי ש''ך דגם יש נפקותא בזה''ז היכא דאיכא מלקות והב''ח כת' דנתכוין הטור לו' שאינו לוקה דאם הוי לוקה אינו משלם דמשום רשעה אחת כו' ודבריו תמוהין דהא בחסימה מבואר בש''ס ופוסקים דאע''ג דלוקה משלם וכמ''ש בס''ד ועוד נ''ל דבזה''ז אפי' הוא מלקות ותשלומין כאחד חייב ממון דהא קי''ל דאם לא התרו בו או ששגג חייב בתשלומין וכמ''ש לקמן סי' ש''נ ע''ש אלמא דגבי חייבי מלקיות בעינן דוקא היכא דלוקה ממש א''כ בזה''ז הוי כלא התרו בו וכן משמע מדברי מהרש''ל פרק הכונס סי' ו'. ש''ך:

ז הָיָה הַדָּבָר שֶׁהוּא עוֹשֶׂה בּוֹ רָע לִבְנֵי מֵעֶיהָ וּמַזִּיקָהּ, אוֹ שֶׁהָיְתָה חוֹלָה, וְאִם תֹּאכַל מִזֶּה תַּתְרִיז (פֵּרוּשׁ, חֹלִי מֵעַיִם שֶׁמּוֹצִיאָה רְעִי כַּמַּיִם), מֻתָּר לְמוֹנְעָהּ, שֶׁלֹּא הִקְפִּידָה תּוֹרָה אֶלָּא עַל הֲנָאָתָהּ וַהֲרֵי אֵינָהּ נֶהֱנֵית.

ח פָּרוֹת הַמְהַלְּכוֹת עַל הַתְּבוּאָה לְפִי שֶׁיָּרַט לָהֶן הַדֶּרֶךְ, אֵינוֹ עוֹבֵר (עַל) לֹא תַחְסֹם (דְּבָרִים כה, ד) . הגה: שְׂעוֹרִין שֶׁהֻשְּׁרוּ בְּמַיִם וּמְיַבְּשִׁין אוֹתָן בְּתַנוּר וְאַחַר כָּךְ דָּשִׁין אוֹתָן בְּפָרוֹת לְהָסִיר קְלִיפּוֹתֵיהֶן, אֵין בָּהֶם מִשּׁוּם בַּל תַּחְסֹם (דְּבָרִים כה, ד), שֶׁכְּבָר נִתְחַיֵּב בְּמַעֲשֵׂר; אֲבָל מִשּׁוּם מַרְאִית הָעַיִן, שֶׁלֹּא יֹאמְרוּ שֶׁחוֹסֵם פָּרָתוֹ, מֵבִיא מְעַט מֵאוֹתוֹ הַמִּין וְתוֹלֶה בְצַוָארָהּ שֶׁתֹּאכַל מִמֶּנּוּ (טוּר סי''ב) .

ט רַשַּׁאי הַשּׂוֹכֵר לְהַאֲכִילָהּ פְּקִיעֵי עָמִיר (פֵּרוּשׁ, אֲגֻדַּת קַשׁ שֶׁל שִׁבֳּלִים שֶׁנִּדּוֹשׁוּ, רַשִׁ''י), כְּדֵי שֶׁלֹּא תֹּאכַל הַרְבֵּה מֵהַדַּיִשׁ; וְרַשַּׁאי בַּעַל הַפָּרָה (ו) לְהַרְעִיבָהּ כְּדֵי שֶׁתֹּאכַל הַרְבֵּה מֵהַדַּיִשׁ:

 באר היטב  (ו) להרעיבה. עמש''ל סי' של''ז סי''ט ס''ק י''ד ע''ש:

---

סימן שלט - לתת שכר אדם בהמה וכלים בזמנו, ומתי זמנו, ובו י''א סעיפים

א מִצְוָה לָתֵת שְׂכַר שָׂכִיר בִּזְמַנּוֹ, וְאִם אֵחֲרוֹ עוֹבֵר בְּלָאו; אֶחָד שְׂכַר אָדָם אוֹ בְהֵמָה אוֹ כֵלִים. אֲבָל עַל שְׂכַר קַרְקַע, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר שֶׁאֵינוֹ עוֹבֵר.

ב כָּל הַכּוֹבֵשׁ שְׂכַר שָׂכִיר כְּאִלּוּ נוֹטֵל נִשְׁמָתוֹ, וְעוֹבֵר בַּחֲמִשָּׁה לָאוִין וַעֲשֵׂה.

ג אֵיזֶהוּ זְמַנּוֹ, שְׂכִיר יוֹם יֵשׁ לוֹ זְמַן לִתְּנוֹ לוֹ כָּל הַלַּיְלָה; לֹא נְתָנוֹ לוֹ, עוֹבֵר עָלָיו בַּבֹּקֶר מִשּׁוּם בַּל תָּלִין (וַיִּקְרָא יט, יג) . שְׂכִיר לַיְלָה זְמַנּוֹ לִתֵּן לוֹ כָּל הַיּוֹם; לֹא נְתָנוֹ לוֹ, עוֹבֵר עָלָיו בָּעֶרֶב מִשּׁוּם בְּיוֹמוֹ תִתֵּן שְׂכָרוֹ. (דְּבָרִים כד, טו) הגה: וּפוֹעֲלִים דִּידָן, שֶׁאֵין עוֹשִׂין מְלָאכָה עַד הַלַּיְלָה, כֵּיוָן שֶׁשָּׁקְעָה עָלָיו חַמָּה עוֹבֵר עָלָיו מִשּׁוּם בְּיוֹמוֹ תִתֵּן שְׂכָרוֹ; בַּלַּיְלָה, וְאִם עָשָׂה מְלָאכָה עַד הַלַּיְלָה, יֵשׁ לוֹ זְמַן כָּל הַלַּיְלָה אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא שְׂכָרוֹ (בְּפֵרוּשׁ כֵּן, וַדַּאי) אַדַּעְתָּא דְּהָכִי אַגְרֵהּ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף בְּשֵׁם תּוֹסָפוֹת פֶּרֶק הַמְקַבֵּל) .

ד שְׂכִיר שָׁעוֹת, אִם כָּלָה שְׂכִירוּתוֹ בַּיּוֹם יֵשׁ לוֹ תַּשְׁלוּם כָּל אוֹתוֹ (א) יוֹם; אִם כָּלָה בַּלַּיְלָה, יֵשׁ לוֹ תַּשְׁלוּם כָּל אוֹתוֹ הַלַּיְלָה.

 באר היטב  (א) יום. פירוש ולא יותר כיון דכלה מלאכתו קודם שקיעת החמה חל עליו הזהרת דביומו תתן שכרו ולא תבוא עליו השמש וזהו הטעם דשכיר שבת כו' בסעיף שאח''ז. סמ''ע:

ה שְׂכִיר שַׁבָּת, שְׂכִיר חֹדֶשׁ, שְׂכִיר שָׁנָה, שְׂכִיר שָׁבוּעַ, יָצָא בַּיּוֹם גּוֹבֶה כָּל אוֹתוֹ הַיּוֹם; יָצָא בַּלַּיְלָה גּוֹבֶה כָּל אוֹתוֹ הַלַּיְלָה.

ו נָתַן טַלִּיתוֹ לְאֻמָּן לְתַקְּנָהּ בְּקַבְּלָנוּת, וּגְמָרָהּ, כָּל זְמַן שֶׁהַטַּלִּית בְּיַד הָאֻמָּן אֵינוֹ עוֹבֵר. נְתָנוֹ לוֹ אֲפִלּוּ בַּחֲצִי הַיּוֹם כֵּיוָן שֶׁשָּׁקְעָה עָלָיו חַמָּה, עוֹבֵר מִשּׁוּם בַּל תָּלִין, (וַיִּקְרָא יט, יג) שֶׁקַּבְּלָנוּת הִיא (ב) כִּשְׂכִירוּת לְפָרְעוֹ בִּזְמַנּוֹ:

 באר היטב  (ב) כשכירות. לאפוקי ממ''ד אומן קונה בשבח כלי דאליביה כשהשביחו עשה השבח לעצמו וכשמסר אח''כ הכלי עם השבח לבע''ה הרי הוא כמכר לו הפועל משלו ולא מחשבי הדמים שכר פעולה אלא כהלואה קמ''ל דקי''ל אין אומן קונה בשבח כלי וה''ל שכר פעולה לגבי בע''ה עכ''ל הסמ''ע ועיין בא''ע סי' כ''ח סט''ו שם כתוב ב' דעות בזה ור''י ס''ל דקונה היינו משום חשש קדושין חוששין גם לדעת ר''י ומקודשת מספק אבל לענין ממונא הכריע דלא כר''י וכ''פ ב''י שם ס''ב אמנם דברי הטור בשם הרא''ש צ''ע וסתרי אהדדי ועיין במפרשים האחרונים ולעיל סי' ש''ו ס''ב כתבתי דהך דהכא מיירי אפילו למ''ד אומן קונה בשבח כלי. ש''ך (ועמ''ש שם ס''ק ד' ע''ש):

ז הָאוֹמֵר לִשְׁלוּחוֹ: צֵא וּשְׂכֹר לִי פּוֹעֲלִים, וּשְׂכָרָם, וְאָמַר לָהֶם: שְׂכַרְכֶם עַל בַּעַל הַבַּיִת, אֵין שׁוּם אֶחָד (ג) מֵהֶם עוֹבֵר עַל בַּל תָּלִין, וּמִיהוּ, בַּעַל הַבַּיִת עוֹבֵר מִשּׁוּם אַל תֹּאמַר לְרֵעֲךָ לֵךְ וָשׁוּב (מִשְׁלֵי ג, כח) . אִם אֵינוֹ טָרוּד וּמְכַוֵּן לִדְחוֹתָם. וְאִם לֹא אָמַר: שְׂכַרְכֶם עַל בַּעַל הַבַּיִת, אֲפִלּוּ לֹא אָמַר לָהֶם שְׂכַרְכֶם עָלַי, אֶלָּא שְׂכָרָם סְתָם, הוּא חַיָּב בִּשְׂכָרָם, לְפִיכָךְ, הוּא עוֹבֵר מִשּׁוּם בַּל תָּלִין (וַיִּקְרָא יט, יג) . הגה: מִיהוּ, אִם הַפּוֹעֲלִים (ד) יוֹדְעִים שֶׁאֵין הַמְּלָאכָה שֶׁלּוֹ, אֵין הַשָּׁלִיחַ עוֹבֵר בִּסְתָם (טוּר ס''ז בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ שֶׁהָיָה אוֹמֵר כֵּן לְדַעַת הרמ''ה) .

 באר היטב  (ג) מהם. דהא בע''ה לא שכרן והשליח אין פעולתן עליו אלא א''ל שבע''ה יתן להם. סמ''ע: (ד) יודעים. עמ''ש בזה בר''ס של''ו ע''ש:

ח עָבַר זְמַנּוֹ, אֵין בַּעַל הַבַּיִת עוֹבֵר מִשּׁוּם בַּל תָּלִין (וַיִּקְרָא יט, יג) . וּמִכָּל מָקוֹם חַיָּב לִתֵּן לוֹ מִיָּד, וּבְכָל עֵת שֶׁיִּשְׁהֶא עוֹבֵר עַל לָאו שֶׁל דִּבְרֵיהֶם, שֶׁנֶּאֱמַר אַל תֹּאמַר לְרֵעֲךָ וְגוֹ' (מִשְׁלֵי ג, כח) .

ט שָׂכִיר שֶׁמַּכִּיר בְּבַעַל הַבַּיִת שֶׁאֵין דַּרְכּוֹ לִהְיוֹת בְּיָדוֹ מָעוֹת אֶלָּא בְּיוֹם הַשּׁוּק, אֵינוֹ עוֹבֵר בְּבַל תָּלִין (וַיִּקְרָא יט, יג), אֲפִלּוּ יֵשׁ לוֹ מָעוֹת; וּמִיּוֹם הַשּׁוּק וְאֵילָךְ, אִם אֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ עוֹבֵר מִשּׁוּם אַל תֹּאמַר לְרֵעֲךָ וְגוֹ' (מִשְׁלֵי ג, כח) . הגה: וְהוּא הַדִּין הָנֵי שֶׁאֵין דַּרְכָּן לְשַׁלֵּם עַד שֶׁיְּחַשְּׁבוּ עִם הַפּוֹעֲלִים, אֵינָם עוֹבְרִים עַד שֶׁיְּחַשְּׁבוּ עִמָּהֶם (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַמְקַבֵּל) .

י אֵין בַּעַל הַבַּיִת עוֹבֵר מִשּׁוּם בַּל תָּלִין (וַיִּקְרָא יט, יג), אֶלָּא אִם כֵּן (ה) תְּבָעוֹ הַשָּׂכִיר; לֹא תְּבָעוֹ, אוֹ שֶׁתְּבָעוֹ וְלֹא הָיָה לוֹ מָעוֹת לִתֵּן לוֹ, אוֹ שֶׁהִמְחָהוּ אֵצֶל שֻׁלְחָנִי לִתֵּן לוֹ וְקִבֵּל עָלָיו לִתֵּן לוֹ, אֵינוֹ עוֹבֵר, אֲפִלּוּ אֵין לְבַּעַל הַבַּיִת בְּיַד שֻׁלְחָנִי כְּלוּם. וּמִכָּל מָקוֹם, אִם רָצָה הַשָּׂכִיר (ו) לַחֲזֹר בּוֹ שֶׁלֹּא לְקַבֵּל מֵהַשֻּׁלְחָנִי אֶלָּא מִבַּעַל הַבַּיִת, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ. הגה: וְאִם קָנוּ מִיָּדוֹ, לֹא יוּכַל לַחֲזֹר בּוֹ (הָרֹא''שׁ שָׁם וְטוּר, וְע''ל ר''ס צ''א) .

 באר היטב  (ה) תבעו. לשון ספר חסידים סי' תתרע''א אם תשכיר סופר לכתוב לך תתנה עמו שלא תהיה בבל תלין פעולת שכיר שמא כשיתבע לא יהיה לך ליתן לו ואעפ''י שתעשה תנאי עמו תתן לו כשיתבע אם תוכל ואין בזה מתנה על מ''ש בתורה שהרי אמרו חכמים אדם מתנה עם פועל להאכילו לחם צר ומים לחץ אע''פ שחייב להאכילו כסעודת שלמה עכ''ל. ש''ך: (ו) לחזור. פירוש ואפילו אם לא חזר החנוני מליתן לו מ''מ כיון שאין לו בידו כלום ולא נתחייב לו במעמד ג' ואם רצה החנוני יכול לחזור בו מש''ה גם הפועל יכול לחזור בו וע''ל סי' קכ''ו ס''ב. סמ''ע:

יא דִּינֵי שָׂכִיר שֶׁנִּשְׁבַּע וְנוֹטֵל, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן פ''ט:

---

הלכות שאילה

---

סימן שמ - השואל חיב באנס, ובהמה שמתה מחמת מלאכה, ואם שלחה על יד בנו או עבדו, ובו ח' סעיפים

א הַשּׁוֹאֵל מֵחֲבֵרוֹ בְּהֵמָה אוֹ מִטַּלְטְלִים וְנֶאֶנְסוּ בְּיָדוֹ, כְּגוֹן שֶׁמֵּת אוֹ נִשְׁבַּר אוֹ נִשְׁבָּה, חַיָּב. הגה: וְדַוְקָא שֶׁאֵרַע הָאֹנֶס מִכֹּחַ (א) הַשּׁוֹאֵל; אֲבָל אִם אֵרַע הָאֹנֶס מִכֹּחַ הַמַּשְׁאִיל, פָּטוּר. וְלָכֵן מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ מַשְׁכּוֹן אֵצֶל גּוֹי, וְהִשְׁאִילוֹ לַחֲבֵרוֹ לִקַּח עָלָיו עוֹד מָעוֹת, וְנִשְׂרַף הַמַּשְׁכּוֹן, פָּטוּר הַשּׁוֹאֵל, דְּהָא בְּלָאו הָכִי הָיָה נִשְׂרָף מִכֹּחַ (ב) הַמַּשְׁאִיל (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַשּׁוֹאֵל) . וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר שֶׁחַיָּב בִּגְנֵבָה וַאֲבֵדָה. אֲבָל כָּל קִלְקוּל שֶׁאֵרַע בָּהּ מֵחֲמַת מְלָאכָה שֶׁשְּׁאָלָהּ בִּשְׁבִילָה, לֹא מִבַּעְיָא אִם הֻכְחְשָׁה מֵחֲמַת מְלָאכָה שֶׁהוּא פָּטוּר, אֶלָּא אֲפִלּוּ מֵתָה מֵחֲמַת (ג) מְלָאכָה, פָּטוּר; וְהוּא שֶׁלֹּא יְשַׁנֶּה לַעֲשׂוֹת בָּהּ דָּבָר אַחֵר חוּץ מֵהַמְּלָאכָה שֶׁשְּׁאָלָהּ בִּשְׁבִילָהּ; שֶׁאִם שִׁנָּה וְעָשָׂה בָּהּ מְלָאכָה אַחֶרֶת חוּץ מֵהַמְּלָאכָה שֶׁשְּׁאָלָהּ בִּשְׁבִילָהּ, אֲפִלּוּ הִיא (ד) קַלָּה מִמֶּנָּה, תָּלִינָן דְּמֵחֲמַת אוֹתָהּ מְלָאכָה שֶׁשִּׁנָּה מֵתָה. וַאֲפִלּוּ בְּאוֹתָהּ מְלָאכָה עַצְמָהּ אֶפְשָׁר לְשַׁנּוֹת, כְּגוֹן שֶׁשְּׁאָלָהּ לַחֲרֹשׁ, וְחָרַשׁ בָּהּ בַּיּוֹם וּבַלַּיְלָה שֶׁלֹּא כְּדֶרֶךְ כָּל הָאָרֶץ.

 באר היטב  (א) השואל. עיין בע''ש שכת' ז''ל אבל אם אירע שלא מחמת השואל כגון השואל בית מחבירו ונשרף באונס אינו חייב לשלמו עכ''ל ולא דק דבכה''ג בלא''ה פטור משום דאין [דין] שומרים בעבדים וקרקעות וכמ''ש בע''ש בעצמו בסי' ש''א ס''א עכ''ל הסמ''ע ויפה השיג עליו ועוד יש להשיג עליו דבשאל בית האונס הוי מכח השואל כיון דברשותו הוא ודוק. ש''ך: (ב) המשאיל. ועוד איתא במרדכי שם טעם אחר דלא נקנה לו המשכון כיון שלא עשה שום מעשה בגוף המשכון ומביאו הסמ''ע בסי' ע''ב סמ''ד ע''ש. שם: (ג) מלאכה. כיון דלא שינה בה וברשות הבעלים עבד בה מלאכה הם הפסידו לנפשם דלא היה להם להשאיל פרה למלאכה שא''י לעמוד בה. סמ''ע: (ד) קלה. ע''ל סי' ש''ח ושי''א דמסקנת הרא''ש והטור הוא דמותר לשנות הבהמה למלאכה אחרת שאינה כבידה הימנה וכ''ש לקלה ממנה וא''ל דבשואל דכל הנאה דידיה החמירו דאין טעם לדבר כיון דעכ''פ מתה מחמת מלאכה ורחמנא פטריה ומ''ש מהא דבסי' שמ''ב באם השאיל לאחרים דאם יש לו ראיה שנתקלקלה מחמת מלאכה פטור ע''ש לכן נראה דלא קאמר הכא אלא שאם שינה אפילו דבר קל אז תלינן דמחמת השינוי מתה ומיירי דוקא שיש לפנינו איזה ענין שנוכל לתלות בו ולו' שמחמת השינוי מתה וכמ''ש בסי' ש''ט ס''ב בהג''ה דאם שכר חמור להוליכה למקום אחד כו' ואויר הדרך משונה חייב גם בסי' רצ''א ס''ו בדין תחלתו בפשיעה כו' דאם יש צד לפנינו לתלות האונס בפשיעה אפילו בצד רחוק חייב וכמ''ש שם. שם:

ב נִכְחַשׁ הַבָּשָׂר מֵאֵלָיו, (ה) וְסוֹפוֹ לַחֲזֹר, פָּטוּר. אֲבָל אִם נִכְחֲשָׁה מֵאֵלֶיהָ וּמֵתָה אַחַר כָּךְ, שֶׁהוּא חַיָּב לְשַׁלֵּם, כֵּיוָן שֶׁאֵינָהּ בְּעַיִן מְשַׁלֵּם כְּמוֹ שֶׁהָיְתָה בִּשְׁעַת (ו) שְׁאֵלָה.

 באר היטב  (ה) וסופו. עמ''ש בזה בס''ס ש''ז ס''ק ז' בשם הסמ''ע והש''ך ומשם תלמוד לכאן ע''ש: (ו) שאלה. דאמרינן כחישתה תחלת מיתתה היא ומאותה שעה נתחייב לשלם. סמ''ע:

ג הַשּׁוֹאֵל בְּהֵמָה מֵחֲבֵרוֹ לֵילֵךְ דֶּרֶךְ יָדוּעַ, וּבָאוּ עָלָיו לִסְטִים בְּאוֹתוֹ הַדֶּרֶךְ, אוֹ חַיּוֹת רָעוֹת, וַאֲנָסוּהָ מִמֶּנּוּ, חָשִׁיב שַׁפִּיר מֵתָה מַחֲמַת מְלָאכָה. הגה: וְיֵשׁ (ז) חוֹלְקִין בְּזֶה וּסְבִירָא לְהוּ דְּלָא מִקְרֵי מֵחֲמַת מְלָאכָה, דַּהֲרֵי אַף בְּלֹא הֲלִיכַת הַדֶּרֶךְ אֶפְשָׁר שֶׁיָּבֹא לָהּ אֹנֶס כָּזֶה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . אֲבָל הַמַּשְׁאִיל לַחֲבֵרוֹ שׁוּנְרָא לִרְדֹּף עַכְבָּרִים, (ח) וַאֲכָלוּהָ הָעַכְבָּרִים, מִקְרֵי מֵחֲמַת מְלָאכָה, דְּבָא לָהּ הָאֹנֵס מֵחֲמַת הַמְּלָאכָה, וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה (טוּר) . בְּהֵמָה שֶׁנִּתְיַגְּעָה בִּמְלַאְכְתָּהּ וְנִתְחַמְּמָה וָמֵתָה אַחַר כָּךְ, אוֹ נִכְשְׁלָה בַדֶּרֶךְ וְנָפְלָה וָמֵתָה, מִקְרֵי מֵחֲמַת מְלָאכָה. וְדַוְקָא שֶׁהִרְגִּישׁ בְּעוֹדוֹ בַּמְלָאכָה, אֲבָל אִם לֹא הִרְגִּישׁ מִיָּד, לֹא יָכוֹל (ט) לִשָּׁבַע דְּמֵתָה מֵחֲמַת מְלָאכָה, דְּדִילְמָא בְּלָאו הָכִי נַמֵּי הָיְתָה מֵתָה (שָׁם בְּשֵׁם ר''י וְהָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ז) חולקין. וכן נראה לי עיקר וכמ''ש הרמב''ן ומביאו ב''י וז''ל והא דאמרינן מתה מחמת מלאכה דפטור קי''ל מיגרע גרע כו' ע''ש וכן כת' הרשב''א והריב''ש סי' תס''ג א''כ כאן שלא פשע המשאיל חייב השואל ול''ד לשונרא דקטלוה עכברים דהשאילה לצורך עכברים עיין בתשובת רשד''ם סי' תל''ה. ש''ך: (ח) ואכלוה. כן הוא בש''ס פ' השואל בלישנא קמא ובטור כת' בשם הרא''ש דאפילו אכלה השונרא עכברים טובא וחביל ומת ג''כ פטור דה''ל כמתה מחמת מלאכה ואע''ג דלאו מחמת מלאכה ממש היא דהא לרדוף העכברים שאלה לו ולא לאכול מהן מ''מ כיון דלא מתה אלא מחמת אכילה מקרי מלאכה וכן הוא בש''ס שם באיכא דאמרי וה''ל להרמ''א לכתוב זה ודינו היה נלמד במכ''ש ואפשר דס''ל להלכה כלישנא קמא מיהו בת''ה סי' שכ''ח משמע דבאכלה עכברים טובא הוי טפי מתה מחמת מלאכה מאם חברו עליה העכברים ואכלוה וי''ל דמש''ה נקט הרמ''א דינו לרבותא וה''ה אם שאל כלים להלחם עם השונאים ונפלו בני העיר ליד השונאים ולקחו הכלי זיין הוי מחמת מלאכה ופטור כ''כ בת''ה שם ומביאו ד''מ ר''ס זה עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך דת''ה הביא ראיה לדין זה מהא דחברו עליה העכברים כו' ואינו נראה בעיני דהכא מקרי שפיר מתה מחמת מלאכה דמחמת שתרצה לעשות מלאכתה בעצמה להרוג העכברים חברו עליה וקטלוה ואם כן פשע המשאיל אבל בכלי המלחמה ודאי אין הכלים עצמן עושין המלאכה רק הבעל מלחמה והוא נקרא מתה מחמת מלאכה שלא נצח המלחמה ומחמת כן נלקחו הכלי זיין מהם ולא פשע המשאיל והלכך על הכלים ה''ל אונס וחייב ונ''ל דהת''ה ס''ל כמ''ש המחבר כאן אבל להי''ח חייב ודוק וכן עיקר עכ''ל: (ט) לישבע. ולכך חייב והמחבר השמיט זה משום דתמה בבד''ה על הרא''ש וטור ע''ש ולק''מ דכל שומר צריך לישבע שיודע בבירור אבל כשאינו יודע א''כ חייב ש''ד ואין נשבעין ש''ד באינו יודע וכמ''ש בסי' רצ''א סכ''ו ע''ש וכן בכמה דוכתי ואפשר עיקר סברתו דמסתמא מתה מחמת מלאכה אבל ג''ז אינו כיון דלא הרגיש בה עייפות וטורח הדרך גם ר''י נ''ל ח''ג כת' כהרא''ש גם בת''ה סי' של''ג הביא דברי הרא''ש וטור בסתם וכן עיקר. ש''ך:

ד הַשּׁוֹאֵל בְּהֵמָה, חַיָּב בִּמְזוֹנוֹתֶיהָ מִשָּׁעָה (י) שֶׁמְּשָׁכָהּ עַד סוֹף יְמֵי שְׁאִילָתָהּ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא בָּעִינָן מְשִׁיכָה, אֶלָּא מִיָּד (יא) שֶׁנִּסְתַּלְּקוּ הַבְּעָלִים (טוּר כְּדַעַת הר''י וְהָרֹא''שׁ) וע''ל רֵישׁ סִימָן רצ''א וש''ז. וְאִם כָּחַשׁ בְּשָׂרָהּ כְּחָשָׁא דְּלָא הָדַּר, חַיָּב לְשַׁלֵּם מַה שֶּׁפָּחֲתָה בְדָמִים. וְאִם הָיָה הַכַּחַשׁ מֵחֲמַת מְלָאכָה, פָּטוּר, וְיִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים שֶׁמֵּחֲמַת מְלָאכָה כָּחֲשָׁה.

 באר היטב  (י) שמשכה. וכן באונסין חייב משעה שמשך הבהמה או הכלי אע''ג דלא נשתמש בהן וכ''ש הוא מחזרה דלקמן סי' שמ''א ס''ה כדמוכח בש''ס קידושין דף מ''ז ע''ב וכן הוא בתוספות שם להדיא ע''ש והכי מוכח בהרא''ש ושאר פוסקים ועוד העליתי בסי' ע''ב ס''ד ס''ק ל''א דמי שהפקיד כלי אצל חבירו בין שהוא ש''ח או ש''ש ואח''כ נתן לו רשות להשתמש בו הוי שואל אע''פ שעדיין לא נשתמש בו ע''ש ובתשובת מהר''א ששון סי' קמ''ד. שם: (יא) שנסתלקו. ואע''ג דהמשאיל יכול לחזור בו כל זמן שלא משך הבהמה מ''מ כיון דלא חזר בו ונסתלק הבעל משמירת הבהמה מחמת שקיבל השומר שמירתו עליו נתחייב באונסין כ''כ הסמ''ע ועיין בתשובת ן' לב ס''א כלל (י''ד) [י''ז] סי' (צ''ו) [צ''ז] דיכול המוחזק לו' קים לי כהרמב''ם עיין בתשובת ר''ל ן' חביב סי' צ''ד. שם:

ה הַשּׁוֹאֵל פָּרָה מֵחֲבֵרוֹ, וְשִׁלְּחָהּ לוֹ הַמַּשְׁאִיל בְּיַד בְּנוֹ אוֹ בְּיַד שְׁלוּחוֹ אוֹ בְּיַד עַבְדּוֹ, אֲפִלּוּ שִׁלְחָהּ לוֹ בְּיַד בְּנוֹ אוֹ בְּיַד עַבְדּוֹ אוֹ בְּיַד שְׁלוּחוֹ שֶׁל שׁוֹאֵל, וּמֵתָה קֹדֶם שֶׁתִּכָּנֵס לִרְשׁוּת הַשּׁוֹאֵל, הֲרֵי זֶה פָּטוּר. וְאִם אָמַר לוֹ הַשּׁוֹאֵל: שַׁלְּחָהּ לִי בְּיַד בְּנִי אוֹ בְּיַד עַבְדִּי, אוֹ בְּיַד שְׁלוּחִי אוֹ בְּיַד בִּנְךָ, אוֹ בְּיַד עַבְדְּךָ הָעִבְרִי אוֹ בְּיַד שְׁלוּחֲךָ, אוֹ שֶׁאָמַר לוֹ הַמַּשְׁאִיל: הֲרֵינִי מְשַׁלְּחָהּ לְךָ בְּיַד בִּנְךָ אוֹ עַבְדְּךָ, אוֹ בְּיַד שְׁלוּחֲךָ אוֹ בְּיַד בְּנִי, אוֹ בְּיַד עַבְדִּי הָעִבְרִי אוֹ בְּיַד שְׁלוּחִי, וְאָמַר לוֹ הַשּׁוֹאֵל: שְׁלַח, וְשִׁלְּחָהּ וָמֵתָה בַּדֶּרֶךְ, הֲרֵי זֶה חַיָּב.

ו שִׁלְּחָהּ לוֹ הַמַּשְׁאִיל בְּיַד עַבְדּוֹ הַכְּנַעֲנִי, אַף עַל פִּי שֶׁאָמַר לֵהּ הַשּׁוֹאֵל: שְׁלַח, וָמֵתָה, פָּטוּר, שֶׁיָּדוֹ כְּיַד רַבּוֹ וַעֲדַיִן לֹא יָצְאָה מֵרְשׁוּת הַמַּשְׁאִיל.

ז אָמַר לוֹ הַשּׁוֹאֵל: הַכִּישָׁהּ בְּמַקֵּל וְהִיא תָּבֹא מֵאֵלֶיהָ, וְעָשָׂה הַמַּשְׁאִיל כָּךְ, אֵין הַשּׁוֹאֵל חַיָּב בָּהּ עַד שֶׁתִּכָּנֵס (יב) לִרְשׁוּתוֹ.

 באר היטב  (יב) לרשותו. ובטור כת' שהרא''ש חולק ע''ז והמחבר סתם כדעת הרמב''ם וכ''פ בב''י וכ''כ בסמ''ע וכן עיקר דכן הוא דעת ר''ח והתוספות והמ''מ והר''ן ונ''י ונראה דאף הרא''ש לא פסק כן אלא משום דאזיל לשיטתו דס''ל דמיד שנסתלקו הבעלים חייב השומר בשמירתו וכן משמע להדיא מדבריו פרק השואל שהביא הב''י בר''ס ש''ז אבל למאן דפסק התם דאינו חייב עד שימשוך ה''ה הכא וא''כ קשה על הרמ''א דסתם כאן כהמחבר ולעיל הביא דעת הרא''ש וכן מוכח להדיא מדברי הה''מ והנ''י שהבאתי בסימן רצ''א סעיף א' דלמ''ד הכישה במקל חייב כ''ש בעלמא דבעי משיכה עיין שם וצ''ע וכת' עוד בנ''י בשם הר''ן שאפילו אמר בפירוש הכישה במקל ואתחייב אני לך פטור ומביאו ב''י וד''מ. שם:

ח וְכֵן בְּשָׁעָה שֶׁמַּחֲזִירָהּ הַשּׁוֹאֵל לַבְּעָלִים, אִם שִׁלְּחָהּ בְּיַד אַחֵר וָמֵתָה קֹדֶם שֶׁהִגִּיעַ לִרְשׁוּת הַמַּשְׁאִיל, הֲרֵי זֶה חַיָּב, שֶׁעֲדַיִן הִיא בְּאַחֲרָיוּת הַשּׁוֹאֵל. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין אִם הֶחֱזִירָהּ לְיַד (יג) אֵשֶׁת הַמַּשְׁאִיל וְנֶאֶנְסָה, חַיָּב (בֵּית יוֹסֵף מס''ב בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) (וְעַיֵּן לְעֵיל בְּסִימָן ע''ב סל''א וּבְס''ס ק''כ מ''ש מִזֶּה), וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן רצ''א סָעִיף כ''א. וְאִם שִׁלְּחָהּ מִדַּעַת הַמַּשְׁאִיל עַל יְדֵי (יד) אַחֵר וָמֵתָה, פָּטוּר. שִׁלְּחָהּ בְּיַד עַבְדּוֹ הַכְּנַעֲנִי, אַף עַל פִּי שֶׁאָמַר לוֹ הַמַּשְׁאִיל: שְׁלַח, אִם מֵתָה בַּדֶּרֶךְ, חַיָּב, שֶׁיַּד הָעֶבֶד כְּיַד רַבּוֹ וַעֲדַיִן לֹא יָצְאָה מִיַּד הַשּׁוֹאֵל. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהֶחֱזִירָהּ תּוֹךְ יְמֵי שְׁאִילָתָהּ; אֲבָל אִם הֶחֱזִירָהּ אַחַר יְמֵי שְׁאִילָתָהּ, יָצְתָה מִדִּין שְׁאִילָה וַהֲרֵי הוּא כְּשׁוֹמֵר שָׂכָר. וְהוּא הַדִּין אִם הִיא עֲדַיִן בְּבֵיתוֹ שֶׁל שׁוֹאֵל, כֵּיוָן שֶׁעָבְרוּ יְמֵי שְׁאִילָתָהּ יָצָא מִדִּין שׁוֹאֵל וַהֲרֵי הוּא כְּשׁוֹמֵר שָׂכָר. הגה: וְאִם אָמַר לוֹ: שְׁלַח, וְעַד שֶׁלֹּא הִסְפִּיק לִשְׁלֹחַ מֵת, לֹא יִשְׁלַח, דְּהָא נָפַל קַמֵּי (טו) יָתְמֵי; וְאִם שָׁלַח, סָפֵק אִם חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ (מָרְדְּכַי ר''פ הַשּׁוֹאֵל) .

 באר היטב  (יג) אשת המשאיל. אף על גב דכל המפקיד ע''ד אשתו ובניו הוא מפקיד וכמ''ש הטור והמחבר בסי' רצ''א שאני שואל דכל הנאה שלו ועמ''ש שם בסכ''א ובסי' ע''ב סל''א. סמ''ע: (יד) אחר. עיין בתשובת רש''ך ספר ב' סי' ק''כ: (טו) יתמי. עמ''ש הט''ו בסי' קכ''ב בדין שליחות דלא יתן אפילו לשלוחו בעדים בלא הרשאה מה''ט דלמא ימות כו' ועיין שם עוד בס''ז דגם בהרשאה אם לא הקנהו על גבי קרקע נתבטלה ההרשאה אם מת המפקיד עיין שם. שם:

---

סימן שמא - השואל מחברו חפץ סתם או לזמן קצוב, ובו ח' סעיפים

א הַשּׁוֹאֵל מֵחֲבֵרוֹ כְּלִי אוֹ בְהֵמָה סְתָם, הֲרֵי הַמַּשְׁאִיל תּוֹבְעוֹ בְּכָל עֵת שֶׁיִּרְצֶה. שְׁאָלוֹ לִזְמַן קָצוּב, כֵּיוָן שֶׁמָּשַׁךְ וְזָכָה בוֹ, אֵין הַבְּעָלִים יְכוֹלִים לְהַחֲזִירוֹ מִתַּחַת יָדוֹ עַד סוֹף יְמֵי הַשְּׁאִילָה; וַאֲפִלּוּ מֵת הַשּׁוֹאֵל, הֲרֵי הַיּוֹרְשִׁים מִשְׁתַּמְּשִׁים בַּשְּׁאִילָה עַד סוֹף הַזְּמַן.

ב הַשּׁוֹאֵל פּוּנְדָק מֵחֲבֵרוֹ (א) לְלִינָה, אֵין פָּחוֹת מִיּוֹם אֶחָד; לִשְׁבִיתָה, אֵין פָּחוֹת מִשְּׁנֵי יָמִים; לְנִשּׂוּאִין, אֵין פָּחוֹת מִשְּׁלֹשִׁים יוֹם. שָׁאַל חָלוּק מֵחֲבֵרוֹ לֵילֵךְ בּוֹ לְבֵית הָאָבֵל, כְּדֵי שֶׁיֵּלֵךְ וְיַחֲזֹר; שְׁאָלוֹ לְבֵית הַמִּשְׁתֶּה, כָּל אוֹתוֹ הַיּוֹם; שְׁאָלוֹ לַעֲשׂוֹת הַמִּשְׁתֶּה שֶׁלּוֹ, אֵין פָּחוֹת מִשִּׁבְעָה יָמִים. וְיֵשׁ אוֹמְרִים לְבֵית הָאָבֵל אֵינוֹ רַשַּׁאי לִטְּלוֹ עַד שֶׁיֵּצְאוּ יְמֵי אֲבֵלוּת, וּבָרֶגֶל עַד שֶׁיֵּצְאוּ יְמֵי הָרֶגֶל, וּבַמִּשְׁתֶּה עַד שֶׁיֵּצְאוּ יְמֵי הַמִּשְׁתֶּה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְעַיִּןִ בִּי''ד סִימָן ש''מ.

 באר היטב  (א) ללינה. כפול לעיל סימן שיב סעיף ד' עיין שם:

ג הִנִּיחַ לָהֶם אֲבִיהֶם פָּרָה שְׁאוּלָה, (ב) מִשְׁתַּמְּשִׁים בָּהּ כָּל (ג) יְמֵי שְׁאִילָתָהּ, וְאֵין חַיָּבִין בְּאָנְסֶיהָ אֲפִלּוּ נִשְׁתַּמְּשׁוּ בָהּ; אֲבָל חַיָּבִים עָלֶיהָ כְּשׁוֹמֵר שָׂכָר (וע''ל סִימָן ע''ב ס''י), (ד) אֲפִלּוּ לֹא נִשְׁתַּמְּשׁוּ בָהּ; וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם אָמַר הַמַּשְׁאִיל לַיְתוֹמִים: הַחֲזִירוּ לִי הַפָּרָה שֶׁהִשְׁאַלְתִּי אֶת אֲבִיכֶם אוֹ קַבְּלוּ עֲלֵיכֶם חִיּוּב אֳנָסִים, (ה) שׁוֹמְעִין לוֹ:

 באר היטב  (ב) משתמשים. ול''ד למ''ש הט''ו בסי' שכ''ט במקבל שמת שיכול הנותן לסלק לבנו אפילו בתוך הזמן ואפילו אם גם הבן בקי באותו עסק או המלאכ' דשאני שאילה דכל ימי השאלה הוי כקנוי לו שהרי כל הנאה דידיה וחייב אפי' באונסין ומש''ה בניו יורשין אותו ממנו עד כלות הזמן. סמ''ע: (ג) ימי. וה''ה אם שאלה למלאכה ידוע בלי זמן משתמשין בה זמן הראוי לאותה מלאכה כמ''ש בסמוך ס''ה. שם: (ד) אפילו. ודוקא שואל אבל שוכר אפילו נגנב פטור הג''א פרק השואל. ש''ך: (ה) שומעין. וכ''פ מהרש''ל פרק י' דב''ק סימן ג'. שם:

ד חָשְׁבוּ שֶׁהִיא שֶׁל אֲבִיהֶם, וּטְבָחוּה וַאֲכָלוּהָ, מְשַׁלְּמִים דְּמֵי בָּשָׂר בְּזוֹל, שֶׁהוּא שְׁנֵי שְׁלִישִׁים, וְהָעוֹר יְשַׁלְּמוּ כֻּלּוֹ. וְאִם הִנִּיחַ לָהֶם (ו) נְכָסִים וּטְבָחוּה, מְשַׁלְּמִים דָּמֶיהָ מִנְּכָסָיו.

 באר היטב  (ו) נכסים. כת' הסמ''ע דהמחבר סתם וכתב נכסים ובכללן אפילו מטלטלים וכמ''ש הטור והמחבר בס''ס רי''ח ובסימן רמ''א עיין שם וה''ט דבתר שתקנו חז''ל לגבות מיתומים חוב אביהן אף ממטלטלים שירשו וכמ''ש בסי' ק''ז אין חילוק בין אחריות נכסים למטלטלים וכ''כ הטור וכתב הש''ך דכן מבואר בהה''מ ומביאו ב''י ע''ש:

ה הַשּׁוֹאֵל כְּלִי מֵחֲבֵרוֹ לַעֲשׂוֹת בּוֹ מְלָאכָה פְּלוֹנִית, כֵּיוָן שֶׁמָּשַׁךְ הַשּׁוֹאֵל, אֵין הַמַּשְׁאִיל יָכוֹל לְהַחֲזִירוֹ מִתַּחַת יָדוֹ עַד שֶׁיַּעֲשֶׂה בּוֹ אוֹתָהּ מְלָאכָה. וְכֵן אִם שָׁאַל מִמֶּנּוּ בְּהֵמָה לֵילֵךְ בָּהּ לְמָקוֹם פְּלוֹנִי, אֵינוֹ יָכוֹל לְהַחֲזִירָהּ מִיַּד הַשּׁוֹאֵל עַד שֶׁיֵּלֵךְ בָּהּ לְשָׁם וְיַחֲזֹר.

ו הַשּׁוֹאֵל כְּלִי מֵחֲבֵרוֹ לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ, וְאָמַר לֵהּ: הַשְׁאִילֵנִי דָּבָר פְּלוֹנִי בְּטוֹבָתְךָ; כְּלוֹמַר, אֵין אַתָּה מַשְׁאִיל לִי דָּבָר זֶה כְּדֶרֶךְ כָּל הַמַּשְׁאִילִין, אֶלָּא כְּפִי טוֹבַת לִבְּךָ וְנִדְבוּתְךָ שֶׁאֵינְךָ מַקְפִּיד עַל הַזְּמַן; אִם קָנוּ מִיַּד הַמַּשְׁאִיל עַל זֶה, הֲרֵי הַשּׁוֹאֵל מִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ לְעוֹלָם, עַד שֶׁיִּתְבַּטֵּל הַכְּלִי מִלַּעֲשׂוֹת מְלַאכְתּוֹ, וְיַחֲזִיר שְׁבָרָיו אוֹ (ז) שְׁיָרָיו; וְאֵין הַשּׁוֹאֵל רַשַּׁאי לַחֲזֹר וּלְתַקֵּן הַכְּלִי אוֹ לַעֲשׂוֹתוֹ פַּעַם אַחֶרֶת. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָאוֹמֵר: הַשְׁאִילֵנִי כְּלִי זֶה בְּטוּבוֹ, שָׁאוּל הוּא לְעוֹלָם, דִּבְטוּבוֹ מַשְׁמָע כָּל זְמַן שֶׁהוּא טוֹב; וַאֲפִלּוּ הֶחֱזִירוֹ לַמַּשְׁאִיל, חוֹזֵר (ח) וְנוֹטְלוֹ מִמֶּנּוּ כְּשֶׁיִּצְטָרֵךְ. וְדַוְקָא שֶׁקָּנוּ מִן הַמַּשְׁאִיל, אֲבָל לֹא קָנוּ מִן הַמַּשְׁאִיל, אֵינוֹ נוֹטְלוֹ מִמֶּנּוּ כְּשֶׁהֶחֱזִירוֹ. נִשְׁבָּר, מַחֲזִיר לוֹ (ט) שְׁבָרָיו (טוּר ס''ה בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ז) שיריו. פי' דלא נשבר אלא נתמעך ונתמעט גוף הכלי מרוב תשמישו עד שנשאר בו מעט מהרבה. סמ''ע: (ח) ונוטלו. זהו דוקא כשא''ל השאילני בטובו דהכלי אבל אם א''ל השאילני בטובתך לא והאי י''א דכתב הרמ''א לא הביאו לפלוגתא על מ''ש המחבר אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא ול''פ ובטור מסיק דאם ירצה המשאיל ליקחנו מיד השואל שלא בשעת מלאכתו יכול השואל לעכבו. שם: (ט) שבריו. פי' ואינו חוזר ומתקנו וקאי גם ארישא כשנשאר בידו שלא להחזירו להמשאיל וכך כתב הטור וסיים בטעמו ז''ל דלא השאילו אלא כל זמן שהוא בטובו. שם:

ז הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: הַשְׁאִילֵנִי קַרְדֹּם לַעֲדֹר בּוֹ הַפַּרְדֵּס הַזֶּה, עוֹדֵר בּוֹ אוֹתוֹ הַפַּרְדֵּס בִּלְבַד, וְאֵינוֹ רַשַּׁאי לַעֲדֹר בּוֹ פַּרְדֵּס אַחֵר, אֲפִלּוּ הוּא (י) כָּמוֹהוּ. אָמַר לוֹ: פַּרְדֵּס, סְתָם, עוֹדֵר בּוֹ פַּרְדֵּס אֶחָד אֵי זֶה שֶׁיִּרְצֶה, אֲפִלּוּ אֵינוֹ שֶׁלּוֹ. שְׁאָלוֹ לַעֲדֹר בּוֹ פַּרְדֵּסִים (יא) הַרְבֵּה שֶׁלּוֹ, עוֹדֵר בּוֹ כָּל פַּרְדֵּסִים שֶׁלּוֹ; וַאֲפִלּוּ נִשְׁחַת כָּל הַבַּרְזֶל בָּעֲדִירָה, מַחֲזִיר לוֹ הַנִּצָּב שֶׁל עֵץ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּדַוְקָא בְּאוֹתָהּ שָׁנָה, אֲבָל לֹא בְּשָׁנָה אַחֶרֶת.

 באר היטב  (י) כמוהו. ולמאי דס''ל להרא''ש והטור דיכול לשנות לדבר שהוא כמוהו כמ''ש בסימן ש''ח ושי''א צ''ל דכאן ר''ל דשינוי שלו אינו ברשותו להיות פטור בשבורה מחמת מלאכה דבכה''ג דנתקלקל אמרינן דמצאה הקפידא מקום לנוח ונחה. שם (עמ''ש בסימן ש''מ ס''ק ד'): (יא) הרבה. בטור כתב אפילו א''ל כרמים סתם ולא א''ל תיבת הרבה ולא תיבת שלו אפ''ה חופר בו אפילו הרבה ודוקא כרמים שלו ולא של אחרים והטעם משום דהוא מוחזק י''ל דסתם כרמים הרבה נמי משמע ומ''מ א''י לחפור של אחרים משום דא''כ אין לדבר סוף משא''כ בא''ל כרם סתם דאין לו רשות לחפור אלא כרם אחד מש''ה חופר בו א' אפילו אינו שלו. שם:

ח הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: הַשְׁאִילֵנִי שֹׁקֶת זֶה, וְנָפַל, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִבְנוֹתוֹ. אָמַר לֵהּ: הַשְׁאִילֵנִי שֹׁקֶת, סְתָם, וְנָפַל, חוֹזֵר וּבוֹנֶה עַד שֶׁיַּשְׁקֶה כָּל שְׂדוֹתָיו. אָמַר לֵהּ: הַשְׁאִילֵנִי מְקוֹם שֹׁקֶת, הֲרֵי זֶה בּוֹנֶה בְּכָל מָקוֹם (יב) שֶׁיִּרְצֶה בְּקַרְקַע הַמַּשְׁאִיל, וּבוֹנֶה מְקוֹם הַשֹּׁקֶת שֶׁיַּסְפִּיק לוֹ לְהַשְׁקוֹת מִמֶּנָּה כָּל שְׂדוֹתָיו אוֹ כָּל בְּהֵמוֹתָיו לְפִי מַה שֶּׁהִתְנָה עִם הַמַּשְׁאִיל, וְהוּא שֶׁלָּקַח מִמֶּנּוּ בְּקִנְיָן עַל זֶה:

 באר היטב  (יב) שירצה. ז''ל הש''ס כרי ואזיל כו' עד דמתרמי ליה כו' וכן הוא ברמב''ם ובפסקי הרא''ש ולא נזכר בשום מקום דהבריר' ביד השואל לחפור באיזה מקום שירצה ואדרבא קי''ל דיד בעה''ש על התחתונה לכן נראה דגם הט''ו ר''ל דחופר זה אחר זה בכל מקום עד שימצא בא' מים שיספיק לו לדבר שהשאיל עבורו. שם:

---

סימן שמב - אין השואל רשאי להשאיל, ובו סעיף אחד

א אֵין הַשּׁוֹאֵל רַשַּׁאי לְהַשְׁאִיל, אֲפִלּוּ שָׁאַל סֵפֶר תּוֹרָה, שֶׁעוֹשֶׂה מִצְוָה בִּשְׁאִילָתוֹ, אֵינוֹ רַשַּׁאי לְהַשְׁאִיל (א) לַאֲחֵרִים; וְאִם הִשְׁאִיל לַאֲחֵרִים, אֲפִלּוּ נִתְקַלְקֵל מֵחֲמַת הַמְּלָאכָה שֶׁשָּׁאֲלוֹ בִּשְׁבִילָהּ, (ב) חַיָּב, אֶלָּא אִם כֵּן יֵשׁ לוֹ רְאָיָה שֶׁיָּכוֹל לִפָּטֵר בָּהּ אִלּוּ הָיָה (ג) בְיָדוֹ, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן רצ'' א (סָעִיף כ''ו) . הגה: מִיהוּ, דָּבָר שֶׁאִי אֶפְשָׁר לְהַבְרִיחַ וְלִכְפֹּר בּוֹ, כְּגוֹן בַּיִת אוֹ סְפִינָה, מֻתָּר לְהַשְׁאִיל (תְּשׁוּבוֹת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף נ''ג וְאֶלֶף קמ''ה) . וע''ל סִימָן שט''ז.

 באר היטב  (א) לאחרים. ואם המשאיל רגיל להשאיל לאותו אחר פטור כשנשבע האחר מיהו היכא דרגיל להפקיד אצל אותו אחר צ''ע אי נימא כיון דרגיל להפקיד אצלו תו ליכא למימר את מהימנת לי בשבועה היאך לא מהימן לי או דלמא מצי למימר דוקא להפקיד מהימן לו אבל בהא דשמא שינה ונאנסה לא מהימן לי ומסתברא דפטור. ש''ך: (ב) חייב. לפרוע משעת שאלה לאחרים ונ''מ הדין שכתבתי לקמן סי' שד''מ ס''ד ודו''ק היטב נ''ל. שם: (ג) בידו. וכתב הריטב''א ומיהו ש''ח או ש''ש שאין לו רשות להשתמש בפקדון אם השכירו או השאילו לכ''ע חייב באונסין כדין שולח יד בפקדון והיינו דנקט שוכר או שואל עכ''ל ב''י. שם:

---

סימן שמג - דין השואל אחר כלות זמן השאילה, ובו ב' סעיפים

א הַשּׁוֹאֵל חֵפֶץ אוֹ כָּל דָּבָר, לִזְמַן, מִיָּד (א) כְּשֶׁיִּכְלֶה הַזְּמַן חוֹזֵר הַדָּבָר הַשָּׁאוּל לִרְשׁוּת הַמַּשְׁאִיל לְהִפָּטֵר הַשּׁוֹאֵל מֵאֳנָסִים, אֲפִלּוּ הוּא עֲדַיִן בְּבֵיתוֹ. וּמִכָּל מָקוֹם, חַיָּב הוּא בִּגְנֵבָה וַאֲבֵדָה כְּדִין שׁוֹמֵר שָׂכָר. וְאִם שָׁלְחוֹ לוֹ בְּתוֹךְ הַזְּמַן בְּיַד עַבְדּוֹ אוֹ שְׁלוּחוֹ שֶׁל מַשְׁאִיל אוֹ שֶׁל שׁוֹאֵל, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן ש''מ.

 באר היטב  (א) כשיכלה. כבר כתבו הט''ו בס''ס ש''מ והטעם שכתבו הטור ב''פ הוא דהתם אשמועינן דאפי' שלחו ע''י שלוחו ונאנסה בדרך לא קאמר דה''ל תחלתו בפשיעה בשליחתו ע''י שליח וסופו באונס וליחייב באונסין והכא קמ''ל דאפי' היא עדיין בביתו מ''מ חייב בגניבה ואבידה כש''ש והמחבר דכתב ב' הדינים בס''ס ש''מ צ''ל דנמשך אחר לשון הטור כאן. סמ''ע:

ב שׁוֹמֵר שָׂכָר לִזְמַן, כֵּיוָן שֶׁכָּלָה זְמַנּוֹ כָּלְתָה שְׁמִירָתוֹ. וַאֲפִלּוּ הִיא עֲדַיִן בְּבֵיתוֹ, אֵינוֹ עָלֶיהָ אֶלָּא שׁוֹמֵר חִנָּם:

---

סימן שדמ - טען שמתה מחמת מלאכה או רוצה לשלם או לשבע, ובו ד' סעיפים

א טָעַן הַשּׁוֹאֵל שֶׁמֵּתָה מֵחֲמַת מְלָאכָה, אִם הוּא בְּמָקוֹם שֶׁעֵדִים מְצוּיִים, אֵינוֹ נִפְטָר עַד שֶׁיָּבִיא עֵדִים שֶׁהוּא כִּדְבָרָיו, וְשֶׁלֹּא שִׁנָּה בּוֹ. וְאִם הוּא בְּמָקוֹם שֶׁאֵין עֵדִים מְצוּיִים, יִשָּׁבַע, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן רצ''ד. וְאִם הִתְנָה שֶׁלֹּא יִשָּׁבַע אוֹ שֶׁלֹּא יְשַׁלֵּם אִם נִגְנְבָה אוֹ נֶאֶנְסָה, הַכֹּל לְפִי תְנָאוֹ. הגה: אֲפִלּוּ לֹא קָנוּ קִנְיָן עַל כָּךְ, דְּכָל תְּנַאי שׁוֹמְרִים קַיָּם אֲפִלּוּ בְּלֹא קִנְיָן (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַשּׁוֹאֵל) . וְדַוְקָא דְּאַתְנֵי קֹדֶם שֶׁבָּאָה הַשְּׁמִירָה לְיָדוֹ, אֲבָל לְאַחַר שֶׁשִּׁעְבֵּד נַפְשֵׁהּ לָא מָצִי לְאַתְנוּיֵי בִּדְבָרִים (א) בְּעָלְמָא (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַחוֹבֵל) .

 באר היטב  (א) בעלמא. ע''ל ס''ס ק''כ בהג''ה ובסי' קע''ו סס''א בהג''ה ע''ש:

ב כְּשֶׁיְּשַׁלֵּם הַשּׁוֹאֵל, שָׁמִין לוֹ הַשְּׁבָרִים, שֶׁאִם שָׁאַל כְּלִי וְנִשְׁבַּר שָׁמִין לוֹ הַשְּׁבָרִים כְּמוֹ שֶׁהָיוּ שָׁוִים בִּשְׁעַת (ב) הַשְּׁבִירָה וְנוֹתְנִים לַבְּעָלִים, וּמַשְׁלִים עֲלֵיהֶם. וְאִם (ג) הֻזְלוּ בֵּין שְׁעַת שְׁבִירָה לִשְׁעַת הַעֲמָדָה בַּדִּין, שָׁמִין אוֹתָם כְּמוֹ שֶׁהָיוּ שָׁוִין בִּשְׁעַת שְׁבִירָה. וְכֵן אִם שָׁאַל בְּהֵמָה וָמֵתָה, שָׁמִין כַּמָּה הָיְתָה שָׁוָה הַנְּבֵלָה בְּשָׁעָה שֶׁמֵּתָה, וְנוֹתֵן לוֹ, וּמַשְׁלִים לוֹ עָלֶיהָ. הגה: נִגְנְבוּ הַשְׁבָרִים אוֹ נֶאֶבְדוּ (וַאֲפִלּוּ נֶאֶנְסוּ), הַשּׁוֹאֵל חַיָּב, אֶלָּא אִם כֵּן אָמַר לַמַּשְׁאִיל: (ד) טֹל אֶת שֶׁלְּךָ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַשּׁוֹאֵל וּבַב''י ס''ס זֶה) .

 באר היטב  (ב) השבירה. דאז חל עליו חיוב התשלומין. סמ''ע: (ג) הוזלו. וכ''ש אם הוקרו דהא לא יהיה להמשאיל הפסד. שם: (ד) טול. ואין להקשות ממ''ש הרמ''א בסי' ע''ד ס''ג דגם בא''ל טול חייב אפי' באונסין דשאני הלואה דלא שייך לומר בה כלתה שמירתו וחייב באונסין עד שיפרע לו דמי הלואתו. שם. (עמ''ש בזה בסי' ע''ד ס''ק י' וי''א ע''ש):

ג רְאוּבֵן הִשְׁאִיל חֵפֶץ לְשִׁמְעוֹן, וְהִפְסִידוֹ, אָמַר שִׁמְעוֹן לִרְאוּבֵן: הִשָּׁבַע כַּמָּה הָיָה שָׁוֶה וְאֶפְרְעֶנּוּ לְךָ, וְהֵשִׁיב בַּעַל הַחֵפֶץ: הִשָּׁבַע אַתָּה וְהִפָּטֵר, יִשָּׁבַע בְּעָלָיו וְיִפְרַע שֶׁכְּנֶגְדּוֹ עַל פִּי שְׁבוּעָתוֹ, וְאִם לֹא יִשָּׁבַע לֹא יִפְרַע שֶׁכְּנֶגְדּוֹ, וְאֵינוֹ נִקְרָא מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע (ה) שֶׁמְּשַׁלֵם.

 באר היטב  (ה) שמשלם. כתב הסמ''ע דמיירי דהמשאיל עצמו לא היה טוען אלא שמא הוא שוה כ''כ והפסדת אותו ויכול להיות שאין בהפסדו ש''פ ואף אם היה בו ש''פ מ''מ כיון שלא תבעו בברי לא אמרינן מתוך שאיל''מ א''נ מיירי שהשואל טוען שיודע שהפסיד סך כך והריני נותן לך והילך ויותר מזה איני יודע אם הפסדתי השבע אתה וטול מש''ה לא הוי בכלל משואיל''מ כיון דהמשאיל גופיה אינו טוען ברי בהמותר ובמה שמודה א''ל הילך ע''כ דבריו. והש''ך דחה דבריו והשיג עליו ועל מה שפי' הב''ח ע''ש ומסיק הוא וכתב וז''ל ולי נראה דכאן מיירי ששמעון אומר שלא הפסידו כלל וכך היה מתחלה ומ''ש והפסידו פי' שראובן אומר כן עכ''ל:

ד הַשּׁוֹאֵל פָּרָה מֵחֲבֵרוֹ, שְׁאָלָהּ חֲצִי יוֹם וּשְׂכָרָהּ חֲצִי יוֹם, אוֹ שְׁאָלָהּ הַיּוֹם וּשְׂכָרָהּ (ו) לְמָחָר, אוֹ שָׁאַל אַחַת וְשָׂכַר אַחַת (וָמֵתָה אַחַת) מֵהֶן; הַמַּשְׁאִיל אוֹמֵר: שְׁאוּלָה מֵתָה, בַּיּוֹם שֶׁהָיְתָה שְׁאוּלָה מֵתָה, בְּשָׁעָה שֶׁהָיְתָה שְׁאוּלָה מֵתָה, וְהַשּׂוֹכֵר אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ; אוֹ שֶׁאָמַר הַשּׁוֹמֵר: שְׂכוּרָה מֵתָה, בְּיוֹם שֶׁהָיְתָה שְׂכוּרָה מֵתָה, בְּשָׁעָה שֶׁהָיְתָה שְׂכוּרָה מֵתָה, וְהַמַּשְׁאִיל אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ; אוֹ שֶׁזֶּה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, וְזֶה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ; הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה. וְאִם לֹא הָיְתָה שָׁם רְאָיָה, (ז) בִּזְמַן שֶׁהַמַּשְׁאִיל טוֹעֲנוֹ וַדַּאי, יִשָּׁבַע (הַשּׂוֹכֵר) [הַשּׁוֹמֵר] שֶׁשְּׂכוּרָה מֵתָה, אוֹ שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ. וּבִזְמַן שֶׁהַמַּשְׁאִיל אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, יִשָּׁבַע הַשּׁוֹמֵר שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים שֶׁמֵּתָה (כְדַרְכָּהּ), וְעַל יְדֵי גִּלְגּוּל יִשָּׁבַע הַשּׁוֹמֵר שֶׁשְּׂכוּרָה מֵתָה אוֹ שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ. וְהוּא הַדִּין אִם זֶה אוֹמֵר: שְׁאוּלָה מֵתָה, וְזֶה אוֹמֵר: שְׂכוּרָה מֵתָה; אוֹ זֶה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, וְזֶה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ:

 באר היטב  (ו) למחר. וכתב (נ''י) [ב''י] בשם תלמידי רשב''א דבלילה שבינתיים אם דרך השואל שבהמות לנים אצלו אחר השאלה גם כאן הוא שואל על הלילה ואם נאנסה בלילה חייב ואם אין דרך שילינו הבהמות אצלו מזמן השאלה אינו אצלו אלא כשוכר ופטור מאונסין וחייב בגניבה ואבידה עכ''ל ד''מ ועיין במהרש''ל פ''י דב''ק סי' ג' ועמ''ש בסי' רצ''א סכ''ו באריכות ועיין בתשובת רש''ך ס''ג סי' י''ז. ש''ך: (ז) בזמן. עיין בסמ''ע ובש''ך שהאריכו הרבה לבאר דברי המחבר בזה ע''פ סוגיא הש''ס עיין שם באריכות וע''ל סי' ע''ה סט''ו:

---

סימן שמה - דין שאל פרה ושכר אחרת, ובו ב' סעיפים

א שָׁאַל שְׁתֵּי פָּרוֹת, חֲצִי הַיּוֹם בִּשְׁאִילָה וַחֲצִי הַיּוֹם בִּשְׂכִירוּת, הַמַּשְׁאִיל אוֹמֵר: בִּזְמַן הַשְּׁאִילָה מֵתָה, וַהֲלָה אוֹמֵר: אַחַת מֵתָה בִּזְמַן הַשְּׁאִילָה וְהָאַחֶרֶת אֵינִי יוֹדֵעַ, מִתּוֹךְ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע יְשַׁלֵּם (א) הַשְּׁתַּיִם.

 באר היטב  (א) השתים. הטעם דהא הודה לו במקצת טענתו דתבעו בב' פרות שאולות שמתו בזמן השאלה ושחייב לו עליהן באונסיהן והנתבע מודה לו באחד מהן ועל השנייה חייב לישבע ש''ד כדין מ''מ וא''י לישבע מש''ה משלם מה שאין כן בשאל לו אחד והשכיר אחת ומתה אחת והשניה עומדת חי דאין טענתן אלא על הא' דהרי על העודנה חי א''ל הילך וקחנה לך ואין כאן מ''מ. סמ''ע:

ב וְכֵן אִם מָסַר לוֹ שְׁלֹשָׁה פָרוֹת, שְׁתַּיִם שְׁאוּלוֹת וְאַחַת שְׂכוּרָה, וְהַמַּשְׁאִיל אוֹמֵר: שְׁתַּיִם הַשְּׁאוּלוֹת הֵן שֶׁמֵּתוּ, וְהַשּׁוֹאֵל אוֹמֵר אַחַת הַשְּׁאוּלָה מֵתָה וַדַּאי, אֲבָל הַשְּׁנִיָּה שֶׁמֵּתָה, אֵינִי יוֹדֵעַ אִם הַשְּׁאוּלָה הִיא אוֹ הַשְּׂכוּרָה, מִתּוֹךְ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, יְשַׁלֵּם הַשְּׁתַּיִם:

---

סימן שמו - דין פטור שאילה בבעלים עם כל דיניו, ובעל בנכסי אשתו, ובו י''ט סעיפים

א הַשּׁוֹאֵל, וְהָיָה הַמַּשְׁאִיל עִם הַשּׁוֹאֵל בִּמְלַאכְתּוֹ בְּשָׁעָה שֶׁמָּשַׁךְ הַדָּבָר הַשָּׁאוּל, אֲפִלּוּ נִגְנַב אוֹ נֶאֱבַד בִּפְשִׁיעָה, פָּטוּר, שֶׁנֶּאֱמַר: אִם בְּעָלָיו עִמּוֹ לֹא יְשַׁלֵּם. (שְׁמוֹת כב, יד) לֹא שְׁנָא הָיָה עִמּוֹ בַּשְּׁאִילָה שֶׁהִשְׁאִיל אֶת עַצְמוֹ לַעֲשׂוֹת מְלַאכְתּוֹ, לֹא שְׁנָא הָיָה עִמּוֹ בַּשְּׂכִירוּת שֶׁהִשְׂכִּיר עַצְמוֹ לוֹ, לֹא שְׁנָא הָיָה עִמּוֹ בְּאוֹתָהּ מְלָאכָה שֶׁל הַדָּבָר הַשָּׁאוּל, לֹא שְׁנָא בִּמְלָאכָה אַחֶרֶת; אֲפִלּוּ אָמַר לוֹ: הַשְׁקֵנִי מַיִם, וְהִשְׁקָהוּ וְהִשְׁאִיל לוֹ פָּרָתוֹ בְּעוֹד שֶׁהוּא מַשְׁקֵהוּ, הָוֵי שְׁאִילָה בִּבְעָלִים. אֲבָל אִם מָשַׁךְ תְּחִלָּה וְאַחַר כָּךְ (א) הִשְׁקָהוּ, לָא הָוֵי שְׁאִילָה בִּבְעָלִים.

 באר היטב  (א) השקהו. ה''ה אם עשה עמו אח''כ מלאכה גמורה אלא דנקט זה לרבותא דהשקהו בשעת שאלה דפטור. סמ''ע:

ב לֹא שְׁנָא אִם בָּאוּ שְׁאִילַת הַבְּעָלִים עִם שְׁאִילַת הַפָּרָה כְּאֶחָד, לֹא שְׁנָא הָיָה הוּא שָׁאוּל אוֹ שָׂכוּר לוֹ וְאַחַר כָּךְ הִשְׁאִיל לוֹ פָּרָתוֹ, פָּטוּר, אֲפִלּוּ לֹא הָיָה עִמּוֹ בִּשְׁעַת שְׁבִירָה וּמִיתָה; אֲבָל אִם לֹא הָיָה עִמּוֹ בִּשְׁעַת שְׁאִילָה וְאַחַר כָּךְ שָׁאַל אֶת הַבְּעָלִים אוֹ הִשְׂכִּירָם, אֵין זֶה שְׁאִילָה בִּבְעָלִים, אַף עַל פִּי שֶׁהָיָה עִמּוֹ בִּשְׁעַת שְׁבִירָה וּמִיתָה.

ג שָׁאַל הַבַּעַל, וְנִתְרַצָּה לִהְיוֹת שָׁאוּל לוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִתְחִיל בִּמְלֶאכֶת הַשּׁוֹאֵל בִּשְׁעַת מְשִׁיכַת הַפָּרָה, אֶלָּא (ב) מַזְמִין וּמֵכִין עַצְמוֹ לָלֶכֶת, חָשִׁיב שַׁפִּיר עִמּוֹ בִּמְלַאכְתּוֹ. אֲבָל (ג) בַּאֲמִירָה שֶׁאוֹמֵר לִהְיוֹת שָׁאוּל לוֹ, וְלֹא הֵכִין עַצְמוֹ לִמְלַאכְתּוֹ, לָא הָוֵי שְׁאִילָה בִּבְעָלִים.

 באר היטב  (ב) מזמין. והיינו דוקא כשהבטיחו לעשות מלאכתו ולא קבע לו השואל זמן לזה אבל אם קבע לו זמן אימתי יעשה מלאכתו אף שהוא מוכן לא מקרי שאלה בבעלים כ''כ הטור בשם הרמ''ה ונראה דגם הרא''ש מודה בזה. שם: (ג) באמירה. והש''ך כת' דאין דין זה מוכרח ע''ש שהביא ראיה מהתוס' ורבינו ירוחם והמרדכי דמוכח מדבריהם דגם באמירה בלא הכנה הוי שמירה בבעלים:

ד הִשְׁאִיל לוֹ בְּהֶמְתּוֹ אוֹ הִשְׂכִּירָהּ לוֹ לְמַשּׂוֹי, וְהָלַךְ עִמָּהּ לְסַעֲדָהּ וּלְהַטְעִינָהּ, הָוֵי שְׁאִילָה בִּבְעָלִים, אַף עַל פִּי שֶׁמֵּעַצְמוֹ נִשְׁאַל לוֹ. וּדְלָא כַּיֵּשׁ חוֹלְקִין בְּזֶה (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק הַשּׁוֹאֵל) . וְאִם לֹא הָלַךְ אֶלָּא לִרְאוֹת שֶׁלֹּא יוֹסִיף הַמַּשֹּׁוֹי, אֵין זֶה שְׁאִילָה בִּבְעָלִים. וְכֵן אִם תָּפַס לוֹ הַשטעגר''ב, הָוֵי לְתַקָּנַת בְּהֶמְתּוֹ וְלֹא מִקְרֵי שְׁאִילָה בִּבְעָלִים (מָרְדְּכַי הַנַּ''ל בְּשֵׁם ראבי''ה) .

ה אָמַר לוֹ: שְׁמֹר לִי וְאֶשְׁמֹר לְךָ, אוֹ: שְׁמֹר לִי (ד) הַיּוֹם וְאֶשְׁמֹר לְךָ לְמָחָר, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן ש''ה.

 באר היטב  (ד) היום. עיין בתשו' הר''ן סי' כ':

ו הָאוֹמֵר לִשְׁלוּחוֹ: צֵא וְהִשָּׁאֵל עִם פָּרָתִי, אֵינָהּ שְׁאִילָה בִבְעָלִים, שֶׁנֶּאֱמַר: אִם בְּעָלָיו עִמּוֹ (שְׁמוֹת כב, יד), הַבְּעָלִים (ה) עַצְמָם וְלֹא שָׁלִיחַ. וְיֵשׁ (ו) חוֹלְקִין וְאוֹמְרִים דִּשְׁלוּחוֹ שֶׁל אָדָם כְּמוֹתוֹ (טוּר ס''ט בְּשֵׁם הרמ''ה) . וְאִם אָמַר לְעַבְדּוֹ הַכְּנַעֲנִי: צֵא וְהִשָּׁאֵל עִם פָּרָתִי, הֲרֵי זֶה שְׁאִילָה בִּבְעָלִים, שֶׁיַּד הָעֶבֶד כְּיַד רַבּוֹ. הגה: נִשְׁאַל לוֹ הָעֶבֶד בְּלֹא דַּעַת רַבּוֹ, לֹא מִקְרֵי שְׁאִילָה בִּבְעָלִים (רַמְבַּ''ם וְהַמַּגִּיד פֶּרֶק ב' דִּשְׁאִילָה) .

 באר היטב  (ה) עצמם. אע''ג דקי''ל בכ''מ שלוחו של אדם כמותו שאני הכא דכתי' ב''פ בעליו עמו משמע דדקדק הכתו' דוקא הבעלים עצמן. סמ''ע: (ו) חולקין. כלו' דמספיקא לא מפקינן ממונא ואומרים שלוחו כמותו וכן מוכח בש''ס ופוסקים וכ''כ הנ''י בשם הר''ן להדי' ולפ''ז אם תפס המשאיל לא מפקי' מיניה אפי' להי''ח וכן עיקר. ש''ך:

ז שֻׁתָּפִים שֶׁשָּׁאַל אֶחָד (ז) מֵחֲבֵרוֹ, הָוֵי שְׁאִילָה (ח) בִבְעָלִים:

 באר היטב  (ז) מחבירו. פירוש אפי' לצרכו שאינו לצורך השותפות וקאמר ששאל אחד מהן דאילו שניהם שאלו זה מזה ה''ל כדין השאילני ואשאל לך דאפי' באינן שותפים ה''ל שמירה בבעלים לחד מ''ד וכ''כ ב''י ע''ש וזהו דלא כמו שכת' הה''מ והכ''מ. סמ''ע: (ח) בבעלים. דתמיד הם יחד בעסק השותפות. שם:

ח הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: הַשְׁאִילֵנִי הַיּוֹם וְאַשְׁאִילְךָ לְמָחָר, אֵינוֹ שְׁאִילָה בִּבְעָלִים.

ט שָׁאַל מֵהָאִשָּׁה פָּרָה נִכְסֵי מְלוֹג, וְנִשְׁאַל לוֹ בַּעְלָהּ: אוֹ אִשָּׁה שֶׁשָּׁאֲלָה פָּרָה לְצֹרֶךְ נִכְסֵי מְלוֹג שֶׁלָּהּ וְנִשְׁאַל בַּעַל הַפָּרָה לְבַעְלָהּ, לָא הָוֵי שְׁאִילָה בִּבְעָלִים, מִשּׁוּם דְּקִנְיַן פֵּרוֹת לָאו כְּקִנְיַן הַגּוּף דָּמֵי.

י שָׁאַל פָּרָה לְרָבְעָהּ אוֹ לֵרָאוֹת בָּה, אוֹ לַעֲשׂוֹת בָּהּ פָּחוֹת מִשְּׁוֵה פְרוּטָה, אוֹ שֶׁשָּׁאַל שְׁתֵּי פָּרוֹת לַעֲשׂוֹת בָּהֶן שְׁוֵה פְּרוּטָה, הֲרֵי זֶה (ט) סָפֵק, וְאֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ:

 באר היטב  (ט) ספק. הסמ''ע כת' דכל הני הן אבעיות בש''ס ומסיים בתיקו וזה אינו אלא בעיות דלא איפשטו הן ונ''מ דאם תפס המשאיל אין מוציאין מידו אבל אי הוי סלקי בתיקו מוציאין מידו וכמ''ש בסי' כ''ה ס''ב לדעת הרא''ש והטור וכ''כ שם בשם רש''ל וכ''כ הטור כאן להדי' אך לענין אונסין אי תפס לא מפקינן מיניה. שוב הארכתי בזה בספר תקפו כהן. ש''ך:

יא שָׁאַל מִשְּׁנֵי שֻׁתָּפִים וְנִשְׁאַל לוֹ אֶחָד מֵהֶם, וְכֵן הַשֻּׁתָּפִים שֶׁשָּׁאֲלוּ וְנִשְׁאַל לְאֶחָד מֵהֶם, הֲרֵי זֶה סָפֵק אִם הִיא שְׁאִילָה בִּבְעָלִים אִם לָאו. לְפִיכָךְ, אִם מֵתָה אֵינוֹ מְשַׁלֵּם, וְאִם תָּפְסוּ הַבְּעָלִים אֵין מוֹצִיאִין (י) מִיָּדָם. וְאִם פָּשַׁע בָּהּ, יֵשׁ מְחַיְּבִים וְיֵשׁ (יא) פּוֹטְרִים:

 באר היטב  (י) מידם. תימא על הרמ''א שסתם כאן כהמחבר ולעיל סי' ר''ב ס''ג וכן לקמן סי' שפ''ח ס''א וסי' ש''צ ס''ב הביא דעת הי''ח דבבעיא דלא נפשטא לא מהני תפיסה וכן קשה על הע''ש. שם: (יא) פוטרים. וכן עיקר וכמ''ש בסי' ס''ו ס''מ ור''ס ש''א. שם:

יב מְלַמֵּד תִּינוֹקוֹת, וְהַנּוֹטֵעַ לִבְנֵי הַמְּדִינָה, וְהַמַּקִּיז לָהֶם דָּם, וְהַסוֹפֵר שֶׁלָּהֶם, כָּל אֵלּוּ וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, בְּיוֹם שֶׁהוּא יוֹשֵׁב בּוֹ לַעֲשׂוֹת בִּמְלַאכְתּוֹ, אִם הִשְׁאִיל אוֹ הִשְׂכִּיר לְאֶחָד מֵאֵלּוּ שֶׁהוּא עוֹסֵק בִּמְלַאכְתָּם הֲרֵי זוֹ שְׁמִירָה בִּבְעָלִים, וַאֲפִלּוּ פָּשַׁע בָּהּ הַשּׁוֹמֵר פָּטוּר. אֲבָל הוּא שֶׁשָּׁאַל אוֹ שָׂכַר מֵהֶם, חַיָּב, שֶׁאֵינָם שְׁאוּלִים לוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁבִּזְמַן הָרָאוּי לַמְּלָאכָה, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָם עֲסוּקִים בָּהּ, לְפִי שֶׁאֵינוֹ רַשַּׁאי לְהִשָּׁמֵט מֵהַמְּלָאכָה הַהִיא בְּכָל עֵת שֶׁצְּרִיכִים לוֹ, הָוֵי לְגַבַּיְהוּ שְׁאִילָה בִּבְעָלִים; אֲפִלּוּ אִם צָרִיךְ לָתֵת לוֹ שָׂכָר, מִכָּל מָקוֹם מֻכְרָח הוּא לַעֲשׂוֹת לוֹ מְלַאכְתּוֹ, מִידִי דְּהָוָה (יב) אַשֻּׁתָּפִים שֶׁשָּׂכְרוּ שְׂכִיר חֹדֶשׁ אוֹ שָׁנָה, דִּבְכָל שָׁעָה הָוֵי שְׁאִילָה בִּבְעָלִים לְכָל אֶחָד מֵהֶם.

 באר היטב  (יב) אשותפים. פירוש שהן שותפין בשכיר חדש זה אבל אינו ר''ל שהן שותפין בדבר אחד ושכרו שכיר חדש זה לעשות להן בדבר ההוא. דא''כ ל''ד לשתלא ומקיז דם ואינך דקחשיב דהרי שם בני המדינה אינן משותפין יחד בכלום. סמ''ע:

יג הָרַב הַשּׁוֹנֶה לְתַלְמִידָיו, אִם הֵם צְרִיכִים לִלְמֹד עִמּוֹ בְּכָל מַסֶכְתָּא שֶׁיִּרְצֶה הוּא, וְאַף אִם הִתְחִילוּ מַסֶכְתָּא אַחַת יָכוֹל לְשַׁנּוֹתָהּ לְאַחֶרֶת, אָז הָווּ הֵם כִּשְׁאוּלִים לוֹ, שֶׁהֵם עִמּוֹ בִּמְלָאכָה, וְאִם שָׁאַל מֵהֶם הָוֵי שְׁאִילָה בִּבְעָלִים. וְאִם הוּא צָרִיךְ לִלְמֹד עִמָּהֶם בְּכָל מָקוֹם שֶׁיִּרְצוּ, אָז הוּא נִשְׁאַל לָהֶם; וַאֲפִלּוּ שֶׁלֹּא בִּשְׁעַת הַלִּמּוּד, כֵּיוָן שֶׁצָּרִיךְ לִלְמֹד עִמָּהֶם בְּכָל עֵת (יג) שֶׁיִּרְצוּ. וְאִם הַדָּבָר תָּלוּי בִּשְׁנֵיהֶם, שֶׁהַמַּסֶכְתָּא שֶׁהִתְחִיל יִגְמְרוּ, וְאֵין הָרַב יָכוֹל לְשַׁנּוֹת הַמַּסֶכְתָּא שֶׁלֹּא מִדַּעַת הַתַּלְמִידִים, וְלֹא הַתַּלְמִידִים בְּלֹא דַּעַת הָרַב, אָז אֵינָם שְׁאוּלִים זֶה לָזֶה כְּלָל. וְלִפְנֵי הַמּוֹעֲדִים, שֶׁדֶּרֶךְ לִדְרֹשׁ לָעָם הִלְכוֹת הַמּוֹעֵד, הוּא נִשְׁאַל לָהֶם. הגה: וְכֵן הַדִּין בִּשְׁלִיחַ צִבּוּר עִם קָהָל שֶׁלּוֹ, דְּאִם הַקָּהָל אֵינָן יְכוֹלִין לְהִשָּׁמֵט מִמֶּנּוּ הֵם כִּשְׁאוּלִין לוֹ; וְאִם הוּא אֵינוֹ יָכוֹל לְהִשָּׁמֵט מֵהֶן, הוּא נִשְׁאַל לָהֶן (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבַּ''ץ) .

 באר היטב  (יג) שירצו. כ''כ ג''כ הטור והא דכת' כן בהוא נשאל להן ולא כת' כן בהן נשאלין לו דמיחשב שאלה בבעלים אפילו בשעה שאינן לומדים וגם הרשב''ץ בדין הש''צ שכת' הרמ''א בסמוך דקדק לכתוב בהשאיל הוא להן דמיחשב בכל אותו יום אפילו שלא בשעת תפלה שאלה בבעלים ובהם שאולין לו לא כת' אלא בשעת תפלה ונראה דה''ט דברב וש''צ העושין פעולת הלימוד והנגינה דתפלה נראה בהן הפעולה יותר ומש''ה מיחשבי פועלים ועמהן במלאכתן יותר. שם:

יד שְׁאָלָהּ בִּבְעָלִים וּשְׂכָרָהּ שֶׁלֹּא בִּבְעָלִים, פָּטוּר, שֶׁהַשְּׂכִירוּת תָּלוּי בַּשְּׁאִילָה. אֲבָל אִם שְׂכָרָהּ בִּבְעָלִים וְחָזַר וּשְׁאָלָהּ שֶׁלֹּא בִּבְעָלִים, אוֹ שְׁאָלָהּ בִּבְעָלִים וְחָזַר וּשְׂכָרָהּ שֶׁלֹּא בִּבְעָלִים וְחָזַר וּשְׁאָלָהּ שֶׁלֹּא בִּבְעָלִים, אוֹ שֶׁשָּׂכְרָהּ בִּבְעָלִים וְחָזַר וּשְׁאָלָהּ שֶׁלֹּא בִּבְעָלִים וְחָזַר וְשָׂכְרָהּ שֶׁלֹּא בִּבְעָלִים, כָּל אֵלּוּ (יד) סָפֵק שְׁמִירָה בִּבְעָלִים הוּא. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם שְׂכָרָהּ בִּבְעָלִים וְחָזַר וּשְׁאָלָהּ שֶׁלֹּא בִּבְעָלִים, מִקְרֵי שְׁמִירָה בִּבְעָלִים (טוּר סי''ו בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (יד) ספק. וכת' הטור ואי תפס מפקינן מיניה וכת' ב''י וב''ח שט''ס הוא וצ''ל לא מפקינן כדלעיל סי''א ולפע''ד י''ל דאדרבה בכונה כת' כאן הטור דהנך בעיות סלקי בתיקו וכבר כת' הרא''ש בפרק כיצד הרגל דהיכ' דסלקא בתיקו מהני תפיסה וכמ''ש הטור בשמו בסי' שפ''ח ס''א וס''ד וכ''כ בסי' ש''צ סוס''א בשם ר''י. ול''ד לסי''א דלא סלקא בתיקו וכמ''ש שם. שוב מצאתי בטור קלף ישן נושן לא מפקינן. וכן העליתי בספר תקפו כהן דאין לחלק בין תיקו לבעיא דלא איפשטא לדעת הרא''ש וע''ש שהארכתי בזה. ש''ך:

טו יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם שְׂכָרָהּ בִּבְעָלִים וְחָזַר וּשְׂכָרָהּ שֶׁלֹּא בִּבְעָלִים, הֲוֵי שְׁנִיָּה בִּבְעָלִים כְּמוֹ הָרִאשׁוֹנָה; אֲבָל אִם רִאשׁוֹנָה שֶׁלֹּא בִּבְעָלִים וּשְׁנִיָּה בִּבְעָלִים, אֵין הָרִאשׁוֹנָה גּוֹרֶרֶת אֶת (טו) הַשְּׁנִיָּה לִהְיוֹת שֶׁלֹּא בִּבְעָלִים.

 באר היטב  (טו) השניה. כלומר ל''ת כיון דבעינן שיהא תחלת השכירות או השאלה בבעלים ואי לא הוה מתחלתו בבעלים אע''פ שאח''כ בשעת שבירה ומיתה הוה בבעלים חייב וה''נ נחשב הכל כשכירות א' והרי מתחלתו שלא בבעלים הוי קמ''ל כיון דכלו ימי שכירות הראשונה ה''ל זה כשכירות חדשה והוי בבעלים ופטור אע''ג דאם הראשונה הוה בבעלים ושניה שלא בבעלים אמרינן דמיחשב הכל לשכירות א' ופטור. בשומרים הולכין להקל וכ''כ הטור ע''ש. סמ''ע:

טז בַּעַל בְּנִכְסֵי מְלוֹג שֶׁל אִשְׁתּוֹ, אֲפִלּוּ פָּשַׁע בָּהֶם וְנֶאֶבְדוּ, פָּטוּר, שֶׁהִיא עִמּוֹ (טז) בִּמְלַאכְתּוֹ.

 באר היטב  (טז) במלאכתו. פירש הסמ''ע דאפילו שאל ממנה בשעה שאינה עוסקת עמו במלאכתו פטור כיון דהיא מוכנת ועומדת לעסוק במלאכתו תדיר משא''כ איפכא כשהיא שואלת ממנו מיחשב כאילו שאלה מאחר ואינה פטורה אא''כ שאלה ממנו בשעה שעוסק במלאכתה והטור מסיק בזה ז''ל אפי' היו שכורין או שאולין בידו ממנה קודם שנשאה שלא בבעלים ואח''כ נשאה מאותה שעה ואילך חשוב שאלה או שכירות בבעלים ונסתלק שאלה או שכירות הראשון שלא היה בבעלים ופטור עכ''ל ועיין בתשו' מהרי''ט סי' ש''ל:

יז אִשָּׁה שֶׁשָּׁאֲלָהּ וְאַחַר כָּךְ נִשֵּׂאת, הֲרֵי הַבַּעַל כְּלוֹקֵחַ וְאֵין לוֹ דִּין שׁוֹמֵר; לְפִיכָךְ, אִם הַדָּבָר הַשָּׁאוּל בְּהֵמָה וָמֵתָה, הַבַּעַל פָּטוּר אַף עַל פִּי שֶׁהוּא מִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהּ כָּל יְמֵי שְׁאִילָתָהּ, אֲפִלּוּ פָּשַׁע, מִפְּנֵי שֶׁהוּא כְּלוֹקֵחַ. הגה: (יז) אֲבָל לֹא מִפְטָר מִטַּעַם שְׁמִירָה בִבְעָלִים, דְּהָא אֵין הַחֵפֶץ שֶׁלָּהּ רַק שָׁאוּל בְּיָדָהּ (ד''ע מִדִּיּוּק הַטּוּר) . וְכֵן גַּזְלָן שֶׁהִפְקִיד אוֹ הִשְׁאִיל דָּבָר הַנִּגְזָל, אַף עַל פִּי שֶׁהָיָה בִּמְלֶאכֶת הַשּׁוֹאֵל, חַיָּב שׁוֹאֵל בָּאֳנָסִין, דְּלָא מִקְרֵי שְׁאִילָה בִּבְעָלִים אֶלָּא בְּבַעַל הַחֵפֶץ (יח) עַצְמוֹ (מָרְדְּכַי ר''פ הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) . וְהָאִשָּׁה חַיֶּבֶת לְשַׁלֵּם כְּשֶׁיִּהְיֶה לָהּ (יט) מָמוֹן (וְע''ל סִימָן תכ''ד ס''י) . וְאִם הוֹדִיעַ [ה] אֶת בַּעְלָהּ שֶׁהִיא שְׁאוּלָה, הֲרֵי זֶה (כ) נִכְנַס תַּחְתֶּיהָ. הגה: וְדַוְקָא שֶׁנִּשְׁתַּמֵּשׁ בָּהּ לְאַחַר שֶׁהוֹדִיעָתוֹ (טוּר ס'' ךָ בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ם פ''ב דִּשְׁאִילָה), אוֹ שֶׁקִּבֵּל עָלָיו לִהְיוֹת הוּא הַשּׁוֹאֵל (שָׁם בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד) .

 באר היטב  (יז) אבל. עיין בסמ''ע שתמה על הרמ''א בדין זה וכת' דנראה מוכח מלשון הטור דגם בכה''ג פטור מפשיעה מכח שמירה בבעלים דאי מה''ט דלוקח הוא לחוד הוה מחויב בפשיעה כדין ש''ח דומיא דלוקח לל' יום כמ''ש הט''ו אח''ז כו' ע''ש ועיין בש''ך שיישב תמיהתו ע''ש באריכות: (יח) עצמו. עיין במהרש''ל פ''י דב''ק סי' מ' ועמ''ש בסי' רצ''א ס''ק מ''ה: (יט) ממון. ע''ל סי' תכ''ד ס''י דאם יש לה נ''מ או נצ''ב או תוספת על כתובה דאורייתא חייבת למכור בטובת הנאה אלא דכאן מיירי באין לה וסמך אמ''ש שם וכן משמע בד''מ ע''ש וגם בש''ס ב''ק דף פ''ט ע''א דפריך אדין חבלה תזבין נ''מ ותתן ליה ומשני בדלית לה ודמפשט להמקשן כ''כ דביש לה נ''מ דמחוייבת לזבן ולשלם משמע דס''ל בשאר חיובים מחוייבת למכור נ''מ ולשלם. סמ''ע: (כ) נכנס. ואם שאל לה אחד אבן טוב לרפואה ונגנב פטור הבעל אך אם שאל לה בגד על התחתונה לפי כבודה ועשרה מסתמא ניחא לבעל וחייב אפילו באונסין אבל לא בגד חשוב מערכה אם לא שנושאת ונותנת בתוך הבית. מהרש''ל ב''ק פ''ח סי' ל''א וע''ש. ש''ך:

יח לוֹקֵחַ בְּהֵמָה לִשְׁלֹשִׁים יוֹם, שׁוֹמֵר (כא) חִנָּם עָלֶיהָ.

 באר היטב  (כא) חנם. הטעם כיון דאינו לוקח גמור. סמ''ע:

יט כָּל אֵלּוּ הַחִלּוּקִים שֶׁל שְׁאִילָה בִּבְעָלִים, נוֹהֲגִין גַּם כֵּן בְּכָל הַשּׁוֹמְרִים:

---

סימן שמז - דין הזיק שור של שואל לשל משאיל או אפכא, ובו סעיף אחד

א שָׁאַל פָּרָה בִּסְתָם, וְהִזִּיק שׁוֹרוֹ שֶׁל שׁוֹאֵל לְשׁוֹרוֹ שֶׁל מַשְׁאִיל, אֲפִלּוּ אִם הוּא תָּם, מְשַׁלֵּם נֶזֶק שָׁלֵם, שֶׁאֲפִלּוּ אִם הֻזַּק מִשּׁוֹר דְּעָלְמָא צָרִיךְ לְשַׁלֵּם, דְּמִסְתָמָא צָרִיךְ לְשָׁמְרוֹ שֶׁלֹּא יֻזַּק וְשֶׁלֹּא יַזִּיק. וְאִם קִבֵּל עָלָיו שְׁמִירָתוֹ שֶׁלֹּא יַזִּיק, אֲבָל לֹא שֶׁלֹּא (א) יֻזַּק, וְהִזִּיקוֹ שׁוֹרוֹ שֶׁל שׁוֹאֵל, תָּם מְשַׁלֵּם חֲצִי נֶזֶק, וּמוּעָד נֶזֶק שָׁלֵם. וְאִי אַזְקֵהּ תּוֹרָא דְּמַשְׁאִיל לְתוֹרָא דְשׁוֹאֵל, וְהַשְּׁאִילָה הָיְתָה בִּסְתָם, בֵּין תָּם בֵּין מוּעָד פָּטוּר. וְאִי אַזִּיק לְתוֹרָא דְּעָלְמָא, שׁוֹאֵל בָּעֵי (ב) לִשְׁלוּמֵי, שֶׁעָלָיו מֻטָּל לְשָׁמְרוֹ שֶׁלֹּא יַזִּיק. וְאִם (ג) קִבֵּל עָלָיו לְשָׁמְרוֹ שֶׁלֹּא יֻזָּק אֲבָל לֹא שֶׁלֹּא יַזִּיק, וְהִזִּיק לְשׁוֹרוֹ שֶׁל שׁוֹאֵל, מְשַׁלֵּם לוֹ הַמַּשְׁאִיל, תָּם חֲצִי נֶזֶק, וּמוּעָד נֶזֶק שָׁלֵם:

 באר היטב  (א) יוזק. ונראה דאפילו אם לא פירש דבריו דכיון דמסתמא עליו לשומרו שלא יזיק ושלא יוזק והוא פרט וקבל עליו שלא יזיק ה''ל כאילו התנה ואמר שלא קיבל עליו שלא יוזק וכן הוא משמעות ל' רש''י בספ''ק דב''ק ומיהו לדינא נראה דאף אם התנה בפירוש שלא ישמרנו שלא יוזק אפ''ה צריך לשלם חצי נזק באם הזיקו שורו תם דה''ל להשואל לשמור שורו שלא יזיק דלא גרע שורו דמשאיל משור דעלמ'. סמ''ע: (ב) לשלומי. נראה דמשלם כפי הדין שהיה המשאיל צריך לשלם דהיינו תם ח''נ ומועד נ''ש דהא לא קבל עליו אלא להיות במקום המשאיל ויהא עליו חיובו שם: (ג) קבל. ה''נ פירושו כמ''ש לעיל דכל שפרט ואמר שלא יוזק לחוד ה''ל כאילו פירש ואמר אבל לא שלא יזיק. שם:

---

הלכות גניבה

---

סימן שמח - אסור גנבה, ומי נקרא גנב, ומאיזה שעה מתחיב, ובו ח' סעיפים

א אָסוּר (א) לִגְנֹב, אֲפִלּוּ כָּל שֶׁהוּא, דִּין תּוֹרָה. וְאָסוּר לִגְנֹב אֲפִלּוּ דֶּרֶךְ שְׂחוֹק, וַאֲפִלּוּ עַל מְנַת (ב) לְהַחֲזִיר אוֹ כְּדֵי לְשַׁלֵּם תַּשְׁלוּמֵי כֶּפֶל אוֹ כְּדֵי לְצַעֲרוֹ, הַכֹּל אָסוּר, כְּדֵי שֶׁלֹּא יַרְגִּיל עַצְמוֹ בְּכָךְ.

 באר היטב  (א) לגנוב. בש''ס ריש ב''ק משמע דגנב חייב לשלם מעידית כמזיק וכ''פ הרי''ף והרא''ש והנ''י שם ומהרש''ל שם סי' ו' וע''ש (א''ה לקמן ס''ה מבואר דין זה בפירוש) וכן הוי הדין בסי' שפ''ה ושפ''ח ס''ב ועמ''ש בסי' ת''כ ס''ג. ש''ך: (ב) להחזיר. פי' שלקחו לצורכו ולהחזירו בעינו אח''כ. סמ''ע:

ב כָּל הַגּוֹנֵב אֲפִלּוּ שְׁוֵה פְרוּטָה עוֹבֵר עַל לָאו דְּלֹא תִגְנֹבוּ (וַיִּקְרָא יט, יא) וְחַיָּב לְשַׁלֵּם, אֶחָד הַגּוֹנֵב מָמוֹן יִשְׂרָאֵל אוֹ הַגּוֹנֵב מָמוֹן שֶׁל (ג) גּוֹיִים, וְאֶחָד הַגּוֹנֵב מִגָּדוֹל אוֹ מִקָּטָן. הגה: טָעוּת גּוֹי, כְּגוֹן לְהַטְעוֹתוֹ בְּחֶשְׁבּוֹן אוֹ לְהַפְקִיעַ הַלְוָאָתוֹ, מֻתָּר, וּבִלְבַד שֶׁלֹּא יִוָּדַע לוֹ, דְּלֵיכָּא חִלּוּל הַשֵּׁם (טוּר ס''ג) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאָסוּר (ד) לְהַטְעוֹתוֹ, אֶלָּא אִם טָעָה מֵעַצְמוֹ, שָׁרִי. (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) .

 באר היטב  (ג) גוים. משמע מכאן דאסור מדאוריית' וכן כת' מהרש''ל פרק הגוזל דסביר' ליה להרמב''ם וטור וסמ''ג שכתבו בלשון הזה דאסור מדאוריית' ע''ש וקשה מכאן על מ''ש הרמ''א בא''ע סי' כ''ח קדשה בגזל או בגניבת עובד כוכבים הוי מקודשת דהא אינה צריכה להחזיר רק משום קדוש השם עכ''ל ומה שהוציא שם כן מתשובת מהרי''ו סי' קל''ט המעיין בתשו' שם יראה שאינו כן וצ''ע ועמ''ש בר''ס שנ''ט. ש''ך: (ד) להטעותו. כת' הסמ''ע דלמדו זה מדאסרו אפילו גניבת דעת העובד כוכבים ועיין במהרש''ל פ''י דב''ק סי' כ' שכת' שם דגם הפקעת הלואה אינו מותר אלא כשחייב לשלם לו דרך מכס או דרך חוב אבל מה שהוא דרך מקח אסור עכ''ל וע''ש ועיין בתשו' רש''ך ח''א סי' ק''צ:

ג אֵיזֶהוּ גַּנָּב, הַלּוֹקֵחַ מָמוֹן אָדָם בְּסֵתֶר וְאֵין הַבְּעָלִים (ה) יוֹדְעִים. אֲבָל אִם לָקַח בְּגָלוּי וּבְפַרְהֶסְיָא, אֵין זֶה גַּנָּב, אֶלָּא גַּזְלָן.

 באר היטב  (ה) יודעים. ואפילו יודעים מזה כיון שמטמין עצמו כדי שלא יראהו נקרא גנב כ''כ הטור לאפוקי אם בא לגזול מיד הבעלים דנקרא גזלן ונ''מ דאין הגזלן חייב בכפל ולא בד' וה' אם טבח ומכר. סמ''ע:

ד מִשָּׁעָה שֶׁמָּשַׁךְ הַגְּנֵבָה נַעֲשָׂה עָלֶיהָ גַּנָּב. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, (ו) שֶׁמְּשָׁכָהּ חוּץ מֵרְשׁוּת הַבְּעָלִים, אֲבָל כָּל זְמַן שֶׁהִיא בִּרְשׁוּת הַבְּעָלִים אֵינוֹ חַיָּב עַד שֶׁיַּגְבִּיהֶנָּה. וְאִם הִכְנִיסָהּ לִרְשׁוּתוֹ, אֲפִלּוּ לְגַגּוֹ חֲצֵרוֹ וְקַרְפֵּיפוֹ, אִם הִיא מִשְׁתַּמֶּרֶת, חַיָּב, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא מָשַׁךְ וְלֹא הִגְבִּיהַ. הגה: אֵימָתַי גַּנָּב חַיָּב בְּכֶפֶל וְאַרְבַּע וַחֲמִשָּׁה, עַיֵּן בִּפְנִים; וְלֹא כְּתָבָן הַמְחַבֵּר הַזֶּה, לְפִי שֶׁהוּא קְנָס וְאֵינוֹ נוֹהֵג הָאִדָּנָא. מִיהוּ, יֵשׁ נַפְקוּתָא אִם תָּפַס, וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן א' ס''ה:

 באר היטב  (ו) שמשכה. מיירי דמשכה במקום שקונה משיכה דהיינו בסימטא ובחצר של שניהם וכ''ש כשמשכה לרשותו וכמ''ש בסי' קנ''ז שם:

ה תַּשְׁלוּמֵי גְּנֵבָה, אִם יֵשׁ לוֹ מִטַּלְטְלִים יוֹרְדִים לָהֶם; וְאִם אֵין לוֹ מִטַּלְטְלִין אֶלָּא קַרְקָעוֹת, יוֹרְדִים לָהֶם וְגוֹבִין מֵהָעִדִּית שֶׁלּוֹ, כִּשְׁאָר נְזִיקִין.

ו מִי שֶׁגָּנַב וְהִגְבִּיהַּ הַגְּנֵבָה, וּבָא אַחֵר וְסִיַּע לְהוֹלִיכָהּ מִשָּׁם, פָּטוּר זֶה (ז) הַשֵּׁנִי.

 באר היטב  (ז) השני. וסיים הרא''ש בזה הביאו הטור ז''ל והא דאמרינן גזל ולא נתייאשו הבעלים כו' רצה מזה גובה כו' היינו דוק' כשגזלה השני מהראשון וכיון דלא נתייאשו הבעלים ה''ל כאילו גזלה מהבעלים אבל היכא שלא בא לגזול אלא לסייע והוא כבר קנאה לא (עיין בתשו' שבות יעקב חלק א' סי' קע''ח):

ז רְאוּבֵן שֶׁרָאָה שִׁמְעוֹן שֶׁנִּכְנָס לְבֵית לֵוִי וְגָנַב חֵפֶץ אֶחָד, וּבָא אוֹתוֹ חֵפֶץ לְיַד רְאוּבֵן וְהֶחֱזִירוֹ לְשִׁמְעוֹן, אֵין לֵוִי יָכוֹל לְהוֹצִיא מִמֶּנּוּ בַּדִּין. הגה: וְדַוְקָא שֶׁשִּׁמְעוֹן יֵשׁ לוֹ שׁוּם טַעֲנָה נֶגֶד לֵוִי, אֲבָל אִם אֵין לוֹ טַעֲנָה עֲלֵיהֶם רַק גְּנָבָם וְזֶה יוֹדֵעַ רְאוּבֵן, אִם הֶחֱזִירָהּ לְשִׁמְעוֹן הַגַּנָּב, חַיָּב (ח) לְשַׁלֵּם לְלֵוִי, דְּהָוֵי לֵהּ לְהָשִׁיב הָאֲבֵדָה לַבְּעָלִים (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַסְפִינָה, וְכֵן מַשְׁמָע מִתְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ח) לשלם. ואע''פ ששמעון כבר הגביה הגניבה והוציאה וקנאה בהגבהה ובסעיף הקודם פטר לשמעון מה''ט. התם פטרו ממה שסייעו בהוצאתו ואחר שהוציאה בא הגנב ונטלה מידו משא''כ בזה דמעצמו החזיר ליד ראובן הגניבה והיה יכול להחזיקה בידו ולהחזיר ליד הבעלים מש''ה חייב מדין שומר אבידה. סמ''ע:

ח רְאוּבֵן תָּבַע לְשִׁמְעוֹן שֶׁנִּכְנָס לְחַדְרוֹ וְגָנַב סְפָרָיו וְהוֹצִיאָם מֵרְשׁוּתוֹ, וְהֵשִׁיב שִׁמְעוֹן: אֱמֶת הָיָה שֶׁהוֹצֵאתִים, אֲבָל כָּךְ הָיָה הַמַּעֲשֶׂה: שֶׁבִּקְּשָׁתָנִי קְרוֹבָתִי כַּלָּתְךָ לְהוֹצִיאָם כִּי לֹא יָכְלָה שְׂאֵתָם, וְלֹא יָדַעְתִּי שֶׁל מִי הָיוּ, וְגַם לֹא הִגְבַּהְתִּים אַךְ הִיא הִגְבִּיהָתָם וּנְתַנְתָּם לִי; שִׁמְעוֹן חַיָּב לְהַחֲזִירָם, כִּי מַה לּוֹ (ט) לִכָּנֵס לְחַדְרוֹ לְהוֹצִיא הַסְפָרִים, וְנִכָּר הַדָּבָר שֶׁכִּוֵּן לְסַיֵּעַ לִגְזֹל לְחָמִיהָ. וּמַה שֶּׁטּוֹעֵן שֶׁהִיא הִגְבִּיהָתָם וּנְתַנְתָּם לוֹ, מִכָּל מָקוֹם הֲרֵי טוֹעֵן שֶׁהָיוּ כְּבֵדִים וְלֹא יָכְלָה שְׂאֵתָם, וְכֵיוָן שֶׁלֹּא יָכְלָה לְהוֹצִיאָם מִשָּׁם אִם לֹא סִיְּעָהּ, הֲוָה לֵהּ כְּאִלּוּ הוֹצִיאָם הוּא, וְיִגְבֶּה רְאוּבֵן מִמִּי שֶׁיִּרְצֶה: מִכַּלָּתוֹ שֶׁהוֹדֵית לוֹ שֶׁהֵם בִּרְשׁוּתָהּ; וְאִם יִרְצֶה, יִגְבֶּה מִשִּׁמְעוֹן. הגה: וְכֵן אִם הִטְמִין הַגַּנָּב הַגְּנֵבָה וְהֻצְרַךְ לָצֵאת מִן הָעִיר עַד שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְהַבְרִיחַ הַגְּנֵבָה, וְשָׁלַח אַחַר כָּךְ אִישׁ אֶחָד לְהָבִיא לוֹ הַגְּנֵבָה, הַשָּׁלִיחַ חַיָּב לְשַׁלֵּם, דְּהוּא עִקַּר הַגַּנָּב, מֵאַחַר שֶׁיָּדַע שֶׁהוּא גְּנֵבָה (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַסְפִינָה) הַמַּרְאֶה לַחֲבֵרוֹ לִגְנֹב אוֹ שָׁלְחוֹ לִגְנֹב, אֵין הַמְשַׁלֵּחַ חַיָּב (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שט''ו), דְּאֵין שָׁלִיחַ לִדְבַר עֲבֵרָה (ד''ע) . מִיהוּ, אִם הַשָּׁלִיחַ אֵינוֹ בַּר חִיּוּבָא, דְּהַמְשַׁלֵּחַ (י) חַיָּב (מָרְדְּכַי פ''ק דִּמְצִיעָא) . וְעַיֵּן בְּאֶבֶן הָעֵזֶר סִימָן פ''ו בְּאִשָּׁה שֶׁמָּכְרָה אוֹ מִשְׁכְּנָהּ וְהַבַּעַל אוֹמֵר שֶׁגָּנְבָה מִמֶּנּוּ:

 באר היטב  (ט) ליכנס. פירוש ומש''ה אף אם יש לקרובתו שום טענה למה גנבו מ''מ כיון שהוא אינו יודע אם האמת אתה לא היה לו ליכנס כו' ואף שלא היו שם עדים על ההוצאה וכדמשמע מלשון שהשיב שמעון אמת הוא שהוצאתי משמע שזולת הודאתו לא היה ראובן יכול לברר הדבר בעדים אבל בדין שלפני זה לא נכנס שמעון לסייע בגניבה אלא שתבעו ראובן על מה שהחזיר לגנב הגניבה שבאה לידו ואף שבטור משמע שהמעשה היה ג''כ שנכנס וסייע להוציאו הא כת' שם טעמים אחרים לפטרו והוא כיון שהגנב היה יכול להוציאו לבדו ועוד דשם טען שמעון שידע שהאמת אתו ע''ש. שם: (י) חייב. דלא שייך כאן לו' דסבר המשלח דלא יעשה השליח מה שבקש ממנו מטעם דדברי הרב ודברי התלמיד כו' כיון דאינו בר חיובא ובד''מ הביא דברי המרדכי פ''ק דב''מ שכת' בשם מוהר''מ ז''ל דאם אמר קח לי שור בבית פלוני שהוא שלי ונמצא אח''כ שאינו שלו אלא לגנבו נתכוין חייב המשלח באחריות השור במשיכת השליח דהא השליח לא ידע שהוא גניבה ושהנ''י כת' בפרק מרובה דהשליח חייב דאין שלד''ע אפילו במקום שאין השליח יודע אם עשה איסור עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך כבר כתבתי בסי' קפ''ב דמה שהוצי' הרמ''א כן מהגהת מיי' ומרדכי אינו מוכרח והעליתי שם לדינ' דאין חילוק בין השליח בר חיובא או לא ולעולם אין שליח לד''ע רק גבי חצר ע''ש ומ''ש הד''מ כאן בשם הנ''י דהשליח חייב כו' כנ''ל ליתא דלא כת' הנ''י שם רק דמ''מ המשלח פטור אבל שיהא השליח חייב אין טעם לזה כלל וכן מבואר בהדי' במהרש''ל פ' מרובה סי' ל''ג דלכ''ע השליח פטור בשלא ידע ע''ש דהשיג על הנ''י ולפע''ד שלא כדת השיג עליו כו' ע''ש שהאריך הרבה בזה ועיין בתשו' מהר''מ מלובלין סי' פ''א:

---

סימן שמט - דין אשה ועבד וקטן שגנבו, ובו ה' סעיפים

א אֶחָד הָאִישׁ וְאֶחָד הָאִשָּׁה שֶׁגָּנְבוּ חַיָּבִים לְשַׁלֵּם, אֶלָּא שֶׁאֵשֶׁת אִישׁ שֶׁגָּנְבָה אִם אֵין הַקֶּרֶן בְּעַיִן אוֹ חִלּוּפָיו, אֵין לָהּ מִמַּה (א) לְשַׁלֵּם עַד שֶׁתִּתְאַלְמֵן אוֹ (ב) תִּתְגָּרֵשׁ.

 באר היטב  (א) לשלם. עמ''ש בזה בסי' שמ''ו ס''ק י''ט ע''ש: (ב) תתגרש. פירוש יקח פס''ד מיד עליה שנתחייבה לשלם לו קרן וכפל מיד כשיהיה לה וכמ''ש הטור והמחבר בסעיף שאח''ז ואף שכת' הטור ז''ל עד שתתאלמן או תתגרש ויתבענה אינו רצה לו' שיתבענה אז ויקח פס''ד עליה אלא רצה לו' אז יתבענה להוצי' מידה בפס''ד שבידו מעכשיו ומש''ה השמיע המחבר שיתבענה כדי שלא נטעה בו. סמ''ע:

ב אֵשֶׁת רְאוּבֵן הִשְׁאִילָה לְאֵשֶׁת שִׁמְעוֹן חֲפָצִים, וְיָצָא קוֹל בָּעִיר שֶׁנִּגְנְבוּ, אִם שִׁמְעוֹן מוֹדֶה שֶׁהַחֲפָצִים בָּאוּ לִרְשׁוּתוֹ וְאֵינוֹ יוֹדֵע מַה נַּעֲשָׂה בָּהֶם, צָרִיךְ (ג) לִשָּׁבַע שֶׁאֵינָם בִּרְשׁוּתוֹ וְשֶׁלֹּא שָׁלַח בָּהֶם יַד, וְגַם הָאִשָּׁה תִּשָּׁבַע שֶׁאֵינָם בִּרְשׁוּתָהּ, וְיִכְתְּבוּ עָלֶיהָ פְּסַק דִּין שֶׁחַיֶּבֶת לְשַׁלֵּם לָהּ הַחֲפָצִים לִכְשֶׁתִּתְאַלְמֵן אוֹ תִתְגָּרֵשׁ (וְע''ל ס''ס צ''ז) .

 באר היטב  (ג) לישבע. אף שהוא טענת ספק ובתשו' הרא''ש כת' בזה המעשה ז''ל וגם חושדין לשמעון עצמו שיודע מה שנעשה בו ושמא עדיין הן ברשותו כו' ולפ''ז י''ל דמש''ה השביעוהו אבל המחבר שלא העתיק זה ודאי ס''ל דבלא''ה נמי משביעין אותו ונראה דה''ט כיון שבא לרשותו ועכשיו אינן. יש כאן ריעותא דמשביעין על טענת ספק כזה במקום ריעותא ככל שבועת השומרין שהוא ספק ומשה''נ צריך לישבע שלא פשע בהן אע''ג דלא קיבל עליו שמירה והא דבר''ס רצ''א באמר הנח (לפני) [לפניך] אפילו ש''ח לא הוי שאני התם דגילה דעתו דלא יסמוך עליו משא''כ הכא וע''ל ס''ס צ''ו. שם:

ג קָטָן שֶׁגָּנַב, מַחֲזִירִין (ד) קֶרֶן לַבְּעָלִים אִם הוּא בְּעַיִן; וְאִם אֵינוֹ בְּעַיִן, פָּטוּר אַף לְאַחַר (ה) שֶׁיַּגְדִּיל:

 באר היטב  (ד) קרן. ואין זה בכלל אין נזקקין לנכסי קטן כו' אם הוא מפורסם וידוע שהגניבה באה לידו וכמ''ש בסי' ק''י. שם: (ה) שיגדיל. ע''ל סי' צ''ו ס''ג ועיין בתשו' שבות יעקב ח''א סי' (קע''ו) [קע''ז]:

ד עֶבֶד שֶׁגָּנַב, מַחֲזִירִין קֶרֶן לַבְּעָלִים אִם הוּא בְּעַיִן; וְאִם אֵינוֹ בְּעַיִן, אֵין בְּעָלָיו חַיָּב לְשַׁלֵּם. נִשְׁתַּחְרֵר הָעֶבֶד, חַיָּב לְשַׁלֵּם, אִם יֵשׁ לוֹ.

ה רָאוּי לְבֵית דִּין לְהַכּוֹת הַקְּטַנִּים כְּפִי כֹחַ הַקָּטָן עַל הַגְּנֵבָה, כְּדֵי שֶׁלֹּא יִהְיוּ רְגִילִים בָּהּ. וְכֵן אִם הִזִּיקוּ שְׁאָר נְזָקִים. וְכֵן מַכִּים הָעֲבָדִים אִם הִזִּיקוּ, מַכָּה רַבָּה, שֶׁלֹּא יִהְיוּ מְשֻׁלָּחִים לְהַזִּיק:

---

סימן שנ - גנב חלבו של חברו ואכלו, משלם לו דמי חלבו, ובו סעיף אחד

א גָּנַב (א) חֶלְבּוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ וַאֲכָלוֹ, מְשַׁלֵּם לוֹ דְּמֵי חֶלְבּוֹ.

 באר היטב  (א) חלבו. עיין בסמ''ע שהעתיק קצת חידושי דינין שכת' הטור בסי' זה וגם הש''ך האריך הרבה בדין שחיטה שאינה ראויה ובדין טובת הנאה אינה ממון ע''ש:

---

סימן שנא - דין הגונב כיס בשבת, ובו סעיף אחד

א יֵשׁ גַּנָּב (א) שֶׁפָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם. וְאֵיזֶה, זֶה שֶׁבָּא עִם הַתַּשְׁלוּמִין חִיּוּב מִיתָה; כְּגוֹן הַגּוֹנֵב כִּיס בְּשַׁבָּת וְלֹא הִגְבִּיהוֹ בִּרְשׁוּת הַבְּעָלִים אֶלָּא הָיָה (ב) מְגָרְרוֹ וּמוֹצִיאוֹ מֵרְשׁוּת הַבְּעָלִים לִרְשׁוּת הָרַבִּים וְאִבְּדוֹ שָׁם, הגה: אֲבָל אִם אִבְּדוֹ אַחַר כָּךְ (ג) חַיָּב, וְכָל שֶׁכֵּן אִם עֲדַיִן הוּא בְּעַיִן שֶׁחַיָּב לְהַחֲזִירוֹ (טוּר וְהַמ''מ פ''ג דִּגְּנֵבָה בְּשֵׁם י''מ ורמ''ה וְהָרַמְבַּ''ן ז''ל) . (ד) וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם אֵינוֹ בְּעַיִן בְּכָל עִנְיָן פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם (הַמַּגִּיד פֶּרֶק ג' דִּגְּנֵבָה וּבְשֵׁם רַשִׁ''י וְהָרַמְבַּ''ם), הֲרֵי זֶה פָּטוּר מִתַּשְׁלוּמִין, שֶׁאִסוּר שַׁבָּת וְאִסוּר גְּנֵבָה וְהֶזֵּק בָּאִים כְּאֶחָד. אֲבָל אִם גַּנָּב כִּיס בְּשַׁבָּת וְהִגְבִּיהוֹ שָׁם בִּרְשׁוּת הַיָּחִיד, וְאַחַר כָּךְ הוֹצִיאוֹ לִרְשׁוּת הָרַבִּים וְהִשְׁלִיכוֹ לַנָּהָר, חַיָּב לְשַׁלֵּם, שֶׁהֲרֵי נִתְחַיֵּב בְּאִסוּר גְּנֵבָה (ה) קֹדֶם שֶׁיִּתְחַיֵּב בְּאִסוּר סְקִילָה; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 באר היטב  (א) שפטור. בסי' ש''נ כת' הטור עוד ענין אחר דפטור אף מקרן משום דקלב''מ והוא כגון שהיתה בהמה שאולה או שכורה בידו וטבחה בשבת לשם גניבה דחיוב גניבה ואיסור שבת באים כאחד. סמ''ע: (ב) מגררו. לשון הטור ע''פ הש''ס כן הוא והיה מגררו ומוציאו מרשות בעלים לר''ה וחיבר ידו למפתן הבית תוך ג' סמוך לארץ והפילו לתוכו שאיסור גניבה ואיסור שבת באין כאחד כו' וה''ט משום דאם לא הוציאו מרשות בעלים לר''ה לא היה כאן חיוב מיתה דהוצאת שבת ואילו לא חיבר ידו למפתן הבית לא היה כאן חיוב ממון דגניבה דהמושך מרשות בעלים לר''ה לא קנאה אם לא הגביה דמשיכה אינה קונה כי אם בסימטא או בחצר של שניהן או ברשותו וכמ''ש הט''ו בסי' קצ''ז. שם: (ג) חייב. צ''ע מנ''ל הא ובטור ליתא כן אלא גבי מחתרת משום דמיד שיוצא ממחתרת תו לא מיחייב מיתה אבל הכא י''ל כיון דעדיין עומד בחיוב המיתה דשבת פטור כשאבדו. ש''ך: (ד) וי''א. טעמייהו דמיד שהוציא הכיס חייב במיתה ולא פקע מיניה האיסור ותו לא חל עליו חיוב ממון כיון דקלב''מ. סמ''ע: (ה) קודם. דמשעה שהגביהו קנאו דהגבהה קונה בכל מקום. שם:

---

סימן שנב - הפקיד לשנים, וטענו נגנב, והודה האחד ועל השני באו עדים, בין שניהם משלמים הקרן, ובו סעיף אחד

א הִפְקִיד לִשְׁנַיִם, וְטָעֲנוּ: נִגְנַב, (א) וְהוֹדָה הָאֶחָד וְעַל הַשֵּׁנִי בָּאוּ עֵדִים, בֵּין שְׁנֵיהֶם מְשַׁלְּמִים הַקֶּרֶן.

 באר היטב  (א) והודה. בטור כת' ג''כ ונשבעו שניהן וכן הוא ברמב''ם אבל המחבר השמיטו משום דלענין חיוב תשלומי קרן א''צ שבועה ולא נקטינן הא דנשבעו אלא משום חיוב כפל וחומש. והמחבר לא כת' דין כפל וחומש וכמ''ש בסי' שמ''ח וסי' ש''נ. סמ''ע:

---

סימן שנג - נשתנה הגנבה ביד הגנב או שנתיאשו בעליה ממנה, ובו ד' סעיפים

א נִשְׁתַּנָּה שֵׁם הַגְּנֵבָה בְּיַד הַגַּנָּב, כְּגוֹן שֶׁגָּנַב טָלֶה וְנַעֲשָׂה (א) אַיִל; עֵגֶל וְנַעֲשָׂה שׁוֹר, קְנָאָהּ בְּשִׁנּוּי הַשֵּׁם, וְאֵין לְהַחֲזִיר אֶלָּא דָּמֶיהָ וּמְשַׁלֵּם כְּמוֹ שֶׁהָיְתָה שָׁוָה בִּשְׁעַת (ב) הַגְּנֵבָה. וְכֵן כָּל שִׁנּוּי כַּיּוֹצֵא בָּזֶה, שֶׁאֵינוֹ חוֹזֵר לִבְרִיָּתוֹ; אֲבָל שִׁנּוּי הַחוֹזֵר, אֵינוֹ קוֹנֶה אֲפִלּוּ מִדְּרַבָּנָן. וּבְסִימָן ש''ס יִתְבָּאֵר אֵיזֶה שִׁנּוּי הַחוֹזֵר.

 באר היטב  (א) איל. מהרש''ל פרק מרובה תמה ע''ז דבש''ס שם מסיק להדי' דאע''ג דשינוי השם קונה מכל מקום טלה ונעשה איל לא הוי שינוי השם דאיל בן יומו קרוי איל כו' ע''ש שהאריך והש''ך כת' דלק''מ דודאי שכל מקום הולכין אחר לשון בני אדם אפי' לקולא והכא הרי עינינו רואות שאין קורין לבן יומא איל או שור ובש''ס שם נמי משמע הכי כו' ע''ש שהבי' עוד ראיה מנדרים: (ב) הגניבה. וגם הכפל משלם כשעת הגניבה בזה השינוי דטלה ונעשה איל אבל בשאר שינוי ויוקרא וזולא יתבאר דינייהו בסי' שנ''ד וע''ש. סמ''ע:

ב נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים מֵהַגְּנֵבָה, אֵינוֹ קוֹנֶה, וְצָרִיךְ (ג) לְהַחֲזִירָהּ. וְאִם יֵשׁ עִם הַיֵּאוּשׁ שִׁנּוּי הַשֵּׁם (ד) שֶׁחוֹזֵר לִבְרִיָּתוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁקּוֹנֶה וְאֵינוֹ צָרִיךְ לְהַחֲזִיר אֶלָּא דָּמֶיהָ.

 באר היטב  (ג) להחזירה. ולענין אם קידש בה אשה. עיין בא''ע ר''ס כ''ח ע''ש: (ד) שחוזר. פירוש אפי' אם חוזר לברייתו וכ''כ הטור:

ג אִם יֵשׁ עִם הַיֵּאוּשׁ שִׁנּוּי (ה) רְשׁוּת, בֵּין שֶׁנִּתְיָאֲשׁוּ וְאַחַר כָּךְ מָכַר הַגַּנָּב בֵּין שֶׁנִּתְיָאֲשׁוּ אַחַר שֶׁמָּכַר, קָנָה, וְיֵשׁ (ו) חוֹלְקִין (טוּר ס''ו בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְרַשִׁ''י וּמָרְדְּכַי ר''פ הַגּוֹזֵל בַּתְרָא וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א) וְע''ל סִימָן שנ''ו לְעִנְיַן שֶׁאֵין הַקּוֹנֶה צָרִיךְ לְהַחֲזִיר גּוּף הַגְּנֵבָה, אֲבָל מַחֲזִיר דָּמִים אִם לָקַח מִגַּנָּב (ז) מְפֻרְסָם. (ח) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ דָּמִים, דְּקָנָה לְגַמְרֵי (טוּר ס''ה בְּשֵׁם ר''י וּבְשֵׁם רַשִׁ''י וְרַשְׁבָּ''א) . וְאִם לֹא הָיָה גַּנָּב מְפֻרְסָם, אֵינוֹ נוֹתֵן (ט) כְּלָל, לֹא חֵפֶץ וְלֹא דָּמִים, מִפְּנֵי תַּקָּנַת הַשּׁוּק, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסִימָן שנ''ו.

 באר היטב  (ה) רשות. פירש הסמ''ע כגון שמכרה או נתנה לאחר או לאחד מבניו בחייו ועיין בתשו' רשד''ם סי' ע': (ו) חולקין. וכת' הש''ך דכן עיקר וכ''פ הרמ''א בסי' שנ''ו ס''ג והביא דעת הרבה גדולי הפוסקים שס''ל כן ע''ש באורך: (ז) מפורסם. נמשך אחר לשון הרמב''ם דס''ל דלא עשו תקנת השוק בגנב מפורסם כמ''ש הטור והמחבר בשמו בסי' שנ''ו ס''ב מש''ה נקט מפורסם מה שא''כ באינו מפורסם דעשו תה''ש שהנגזל יחזיר ללוקח מה שנתן בעדם וכאן שלקחו לאחר יאוש א''צ הלוקח להחזיר כלל דאפוכי מטרתא ל''ל דהלוקח יתן דמי שוויו והבעלים יצטרכו לחזור לו הדמים משום תה''ש ועד''ר בסי' שנ''ו שם כתבתי דאפילו לסברת הרמב''ם שייך חזרת דמים מהלוקח להנגזל אף לאחר יאוש והוא שדרך הגנב להוזיל הדברים שמוכר ליתנם בפחות משויים ואותו מותר עד כדי שויים צריך הלוקח להחזיר לנגזל ולפי זה אצ''ל דאיירי דין זה דוק' בגנב מפורסם עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך ז''ל וכ''כ בד''מ והב''ח והסמ''ע בסי' שנ''ו ס''ג והשיגו כולם על המחבר שכת' דלהרמב''ם אין הלוקח מחזיר כלום בגנב שאינו מפורסם ואני אומר כולם שלא כדת השיגו עליו כי הדין עם המחבר והגי' שנמצא בספר הרמב''ם ואם לא היה גנב מפורסם אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים כו' הוא אמת וכ''כ הה''מ שזאת הגירסא היא בדוקה וראיה מדאמרינן בש''ס ב''ב דף מ''ד ע''א וכ''כ כל הפוסקים כמ''ש בסי' ל''ז סי''ז והרמב''ם גופיה ר''פ ט''ז מהלכות עדות דאם מכר הגזלן טלית ללוי מעיד הנגזל עליה שהרי אין טלית זו חוזרת לנגזל לעולם שכבר קנאה הלוקח ביאוש ושינוי רשות ואם איתא שעכ''פ צריך להחזיר לו המותר אין לך נוגע בעדות גדולה מזו ודוחק לו' דמיירי שידוע שלא קנאה רק לפי מה ששוה עכשיו אלא ודאי א''צ להחזיר כלום ומיירי התם בגזלן שאינו מפורסם ודין גנב וגזלן אחד הוא כמ''ש בר''ס שס''ח ע''ש כן נ''ל בדעת הרמב''ם ברור עכ''ל: (ח) וי''א. כת' הש''ך דדברי הרמ''א והסמ''ע כאן ובסי' שנ''ו ושאר דוכתי צל''ע דמה דס''ל להמחבר ולפי מה שהוכחתי דדוק' בגנב מפורסם ס''ל להרמב''ם דצריך להחזיר הדמים א''כ ליכ' מאן דפליג עליה ומה שכת' הטור שר''י חולק היינו לפי הבנתו בהרמב''ם דגם בגנב שאינו מפורסם צריך להחזיר הדמים ועיין בתוספות ב''ק דף ס''ז ע''ב משמע להדי' דס''ל לר''י דהיכ' דבאיסור' אתי לידיה לא מהני יאוש ושינוי רשות וצריך להחזיר הדמים א''כ בגנב מפורסם נמי באיסורא אתי לידיה וצ''ע עכ''ל וע''ש מ''ש עוד בזה: (ט) כלל. וכת' המרדכי פרק הגוזל מיהו אם בא להחזיר ואמר איני חפץ בממון שאינו שלי צריך להחזיר לבעלים הראשונים עכ''ל ד''מ. סמ''ע:

ד אֵין נִקְרָא שִׁנּוּי רְשׁוּת אֶלָּא בְּמוֹכֵר אוֹ נוֹתֵן; אֲבָל אִם מֵת וְהוֹרִישׁוֹ לְבָנָיו, לֹא, דִּרְשׁוּת יוֹרֵשׁ לָאו כִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ דָּמֵי. וְיִתְבָּאֵר בְּסִימָן שס'' א. וְשָׁם יִתְבָּאֵר עוֹד אֵי זֶה נִקְרָא שִׁנּוּי רְשׁוּת.

---

סימן שנד - השביחה הגנבה ביד הגנב, ובו ו' סעיפים

א הָיְתָה הַגְּנֵבָה בְּיַד הַגַּנָּב וְהִשְׁבִּיחָה מֵאֵלֶיהָ, כְּגוֹן כִּבְשָׂה שֶׁהָיְתָה מְעֻבֶּרֶת בִּשְׁעַת גְּנֵבָה, וְיָלְדָה; אוֹ שֶׁהָיְתָה טְעוּנָה בִּשְׁעַת גְּנֵבָה, וּגְזָזָהּ, מְשַׁלֵּם אוֹתָהּ וְאֶת גִּזּוֹתֶיה וְאֶת (א) וְלָדוֹתֶיהָ. וְאִם אַחַר יֵאוּשׁ יָלְדָה וּגְזָזָהּ, מְשַׁלֵּם כִּשְׁעַת (ב) הַגְּנֵבָה. הוֹצִיא עָלֶיהָ וְהִשְׁבִּיחָה, כְּגוֹן שֶׁפִּטְּמָהּ, הֲרֵי הַשֶּׁבַח שֶׁל גַּנָּב אֲפִלּוּ לִפְנֵי יֵאוּשׁ, וּכְשֶׁמַּחֲזִיר הַגְּנֵבָה נוֹטֵל הַשֶּׁבַח מֵהַבְּעָלִים. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ שָׁבְחָה (ג) מֵאֵלֶיהָ הוּא שֶׁל גַּנָּב, אֲפִלּוּ קֹדֶם יֵאוּשׁ, וְכָל שֶׁכֵּן אִם גָּנַב כִּבְשָׂה וְנִתְעַבְּרָה אֵצֶל גַּנָּב דְּהַשֶּׁבַח שֶׁל גַּנָּב, אֲפִלּוּ תְּבָעוּהָ הַבְּעָלִים קֹדֶם שֶׁיָּלְדָה, הוֹאִיל וּגְנָבָהּ רֵיקָנִית (טוּר ס''א בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְהָרַאֲבַ''ד) .

 באר היטב  (א) ולדותיה. כת' הסמ''ע דהרמב''ם סביר' ליה דלידה וגיזה לא מיחשב שינוי לקנות גוף הבהמה ולא השבח דהוי ליה כשינוי החוזר דהרי תחזור להיות מעוברת וטעונה מגיזה ומש''ה אפילו נתעברה אצל הגנב וגם ילדה אצלו ס''ל להרמב''ם דלא קנאה. וכן כת' הטור בהדי' בשמו (וכך כת' הש''ך והשיג על הה''מ והמחבר וכת' דדבריהם צריך עיון ע''ש) ומ''ש משלם אותה כו' ל''ד קאמר דנותן דמים בעדה אלא נוטל הכבשה בעינה והי''א שהביא הרמ''א ס''ל דלא מקרי שינוי החוזר דכשתחזור ותתעבר או תהא טעונה גיזה ה''ל כפנים חדשות הלכך מיחשב שינוי גמור והשבח הוא שלו וגם הכבשה בעינה תשאר בידו אלא שמשלם להבעלים דמיה עכ''ל ועיין במהרש''ל פרק הגוזל קמא סי' ד' וסי' ז': (ב) הגניבה. מיהו מ''ש הטור בשם הרמב''ם דהפרה והולד לגנב תמיה לי מנ''ל הא וברמב''ם לא משמע כן דהא כת' דגוף הבהמה לא קנה אלא בשינוי וכיון דלדידיה לא חשיב האי לשינוי א''כ פשיטא דצריך להחזיר גוף הפרה עכ''ל הש''ך ועמ''ש הסמ''ע בזה: (ג) מאיליה. ר''ל כגון לידה וגזיזה חשיב שינוי והוי של הגנב אפילו קודם יאוש דאי בשבח דעלמא הבא מאיליה פשיטא דאינו של גנב קודם יאוש לכ''ע דבמאי ליקני. ש''ך:

ב הַגְּנֵבָה עַצְמָהּ שֶׁהִיא בְּיַד הַגַּנָּב, וְלֹא נִשְׁתַּנֵּית, חוֹזֶרֶת לַבְּעָלִים בֵּין לִפְנֵי יֵאוּשׁ בֵּין לְאַחַר יֵאוּשׁ, אֶלָּא שֶׁלְּאַחַר יֵאוּשׁ הַשֶּׁבַח לַגַּנָב, כְּמוֹ שֶׁיִתְבָּאֵר. נִשְׁתַּנֵּית הַגְּנֵבָה בְּיַד הַגַּנָּב, קְנָאָהּ וְקָנָה שִׁבְחָהּ, אֲפִלּוּ לִפְנֵי יֵאוּשׁ, וְאֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא דָּמִים (הָרֹא''שׁ) . וְיִתְבָּאֲרוּ פְּרָטֵי דִּינִין אֵלּוּ בְּסִימָן שס''ב.

ג גָּנַב בְּהֵמָה אוֹ כְּלִי וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, וּבִשְׁעַת גְּנֵבָה הָיְתָה שָׁוָה אַרְבָּעָה, וְעַכְשָׁיו בְּעֵת הַעֲמָדָה בַּדִּין שָׁוָה שְׁנַיִם, מְשַׁלֵּם (ד) קֶרֶן כִּשְׁעַת גְּנֵבָה. הָיְתָה שָׁוָה בִּשְׁעַת גְּנֵיבָה שְׁנַיִם וּבִשְׁעַת הַעֲמָדָה (ה) בַּדִּין אַרְבָּעָה, אִם שָׁחַט אוֹ מָכַר אוֹ שָׁבַר הַכְּלִי אוֹ אִבְּדוֹ, מְשַׁלֵּם כִּשְׁעַת הַעֲמָדָה בַּדִּין; וְאִם מֵתָה הַבְּהֵמָה אוֹ אָבַד הַכְּלִי (ו) מֵאֵלָיו, מְשַׁלֵּם כִּשְׁעַת הַגְּנֵבָה.

 באר היטב  (ד) קרן. ר''ל ולא כפל וד' וה' ולא ביאר המחבר דינם משום דלא איירי בהו ובטור ביאר דינם משום דנ''מ אם תפס וכמו שכת' בסי' שמ''ח סעיף ד' בהג''ה ועיין שם. סמ''ע: (ה) בדין. ל''ד קאמר דאין ענין חיוב קרן לשעת העמדה בדין כי אם לשעת הוצאתו מן העולם דהיינו בשעת טביחה או שבירה אלא לשון הש''ס נקט ומיירי כשעמד השער בשוה משעת טביחה עד שעת העמדה בדין. שם: (ו) מאליו. פירוש שידוע שנאבד שלא בפשיעה וע''ל סי' שס''ב ס''ס י'. שם:

ד גָּנַב כְּחוּשָׁה וְהִשְׁמִינָה, אוֹ שְׁמֵנָה וְהִכְחִישָׁה, מְשַׁלֵּם כִּשְׁעַת גְּנֵבָה. הגה: וְהָא דְּגָנַב כְּחוּשָׁה וְהִשְׁמִינָה מְשַׁלֵּם כִּשְׁעַת הַגְּנֵבָה, דַּוְקָא שֶׁהוֹצִיא עָלֶיהָ הוֹצָאוֹת, אֲבָל נִתְפַּטְּמָה מִמֵילָא הָוֵי כְּאִלּוּ הוּקְרָה, וְאִם שְׁחָטָהּ מְשַׁלֵּם כִּשְׁעַת (ז) הַעֲמָדָה בַדִּין (טוּר ס''ד) .

 באר היטב  (ז) העמדה. עיין בסמ''ע שהאריך הרבה להשיג על הע''ש בדיני תשלומי כפל וד' וה' ועיי' בש''ך מה שהביא בשם רש''ל בזה ע''ש:

ה גָּנַב כְּלִי, וּשְׁבָרוֹ אוֹ פִּחֲתוֹ אוֹ נִשְׁבַּר אוֹ נִפְחַת מֵאֵלָיו, אֵין אוֹמְרִים יִתֵּן לַבְּעָלִים (ח) הַשְּׁבָרִים וְיַשְׁלִים עֲלֵיהֶם, אֶלָּא הוּא יִטֹּל הַשְּׁבָרִים וְיִתֵּן לַבְּעָלִים כְּלִי שָׁלֵם אוֹ דָּמָיו (וְכֵן כָּתַב לְקַמָּן סִימָן שס''ג) . (ט) וְדַוְקָא דְּאִית לֵהּ מָעוֹת, אֲבָל אִי לֵית לֵהּ לָא גְּרִיעֵי שְׁבָרִים אֵלּוּ מִשְּׁאָר מִטַּלְטְלִין (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פ''ק דב''ק) . (י) וְאִם רָצוּ הַבְּעָלִים לִטֹּל הַכְּלִי הַשָּׁבוּר וִישַׁלֵּם לָהֶם הַפְּחָת, שׁוֹמְעִין לָהֶם.

 באר היטב  (ח) השברים. אע''ג דבנזקין אמרינן כן כמ''ש הטור והמחבר בסי' שפ''ז התם ה''ט דכתי' והמת יהי' לו וקי''ל כמ''ד לו לניזק אבל בגנב כתי' חיים שנים ישלם וע''ל ס''ס שס''ב. סמ''ע: (ט) ודוקא. עי' בהגהת הש''ך שכת' דדברי הרמ''א קשה להולמן ע''ש מה שביאר בזה: (י) רצו. עי' בסמ''ע מ''ש בשם הה''מ. ומהרש''ל פ''ק דב''ק סי' כ''ט דחה זה ע''ש וצ''ע. ש''ך:

ו גָּנַב אוֹ גָּזַל וְלֹא נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים, אֵינָם יְכוֹלִים לְהַקְדִּישׁ לֹא הַגַּנָּב וְהַגַּזְלָן וְלֹא הַבְּעָלִים, אֲפִלּוּ אִם יֵשׁ לָהֶם עֵדֵי גְּנֵיבָה וּגְזֵלָה שֶׁיְּכוֹלִים לְהוֹצִיאוֹ בְּדַיָּנִים. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּמִטַּלְטְלִים; אֲבָל בְּקַרְקַע, אִם יֵשׁ לַבְּעָלִים עֵדִים שֶׁיְּכוֹלִים לְהוֹצִיאוֹ בְּדַיָּנִים, יְכוֹלִים הַבְּעָלִים לְהַקְדִּישׁוֹ:

---

סימן שנה - גנב שהחזיר הגנבה שלא מדעת הבעלים, ובו ג' סעיפים

א הַגּוֹנֵב חֵפֶץ מִבֵּית חֲבֵרוֹ וְהֶחֱזִירוֹ לִמְקוֹמוֹ, וְלֹא יָדְעוּ הַבְּעָלִים שֶׁהֶחֱזִירוֹ, אִם יָדְעוּ הַבְּעָלִים שֶׁנִּגְנַב מֵהֶם, אַף עַל פִּי שֶׁהֶחֱזִירוֹ הַגַּנָּב, לֹא נִפְטַר, וְהוּא (א) בְּאַחֲרָיוּתוֹ עַד שֶׁיֵּדְעוּ הַבְּעָלִים, כְּגוֹן שֶׁיִּמְנֶה חֲפָצָיו וְיִמְצָאֵם שְׁלֵמִים. וּמִיהוּ, כְּשֶׁמְּנָאָם נִפְטַר אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא יָדְעוּ הַבְּעָלִים בְּשָׁעָה שֶׁהֶחֱזִירוֹ. לְפִיכָךְ, גָּנַב לוֹ מָעוֹת וְהִבְלִיעַ לוֹ בְּחֶשְׁבּוֹן וּנְתָנָם לְתוֹךְ כִּיסוֹ, אִם יוֹדֵעַ מִנְיַן הַמָּעוֹת שֶׁלּוֹ, יָצָא, שֶׁאָדָם עָשׂוּי לְמַשְׁמֵשׁ בּוֹ בְּכָל שָׁעָה וַהֲרֵי מָצָא שֶׁהֶחֱזִיר לוֹ בִּכְלַל מָעוֹתָיו. אֲבָל אִם זְרָקָן לְכִיסוֹ שֶׁאֵין בּוֹ כְּלוּם, לֹא יָצָא, וְחַיָּב בְּאַחֲרָיוּת הַגְּזֵלָה עַד שֶׁיּוֹדִיעֶנּוּ שֶׁהֶחֱזִיר לְכִיס פְּלוֹנִי. וְאִם לֹא יָדְעוּ הַבְּעָלִים שֶׁנִּגְנַב מֵהֶם, מִיָּד כְּשֶׁהֶחֱזִירָם לִמְקוֹמָם יָצָא אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא מְנָאוּם הַבְּעָלִים.

 באר היטב  (א) באחריותו. דלא הוי השבה מעליא דכיון שידעו הבעלים שנגנב נתייאשו מלשומרו עוד ואף שהחזירו הא לא ידע הבעל מזה שישמרנו. סמ''ע:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּדָבָר שֶׁאֵין בּוֹ רוּחַ חַיִּים. אֲבָל הַגּוֹנֵב טָלֶה מִן הָעֵדֶר, וְיָדְעוּ בוֹ הַבְּעָלִים, וְהֶחֱזִירוֹ לָעֵדֶר שֶׁלֹּא מִדַּעַת בְּעָלִים, וּמֵת אוֹ נִגְנַב, חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ. וְאִם מָנוּ אֶת הַצֹּאן וְהִיא שְׁלֵמָה, פָּטוּר. וְאִם לֹא יָדְעוּ הַבְּעָלִים לֹא בִגְנֵבָתוֹ וְלֹא בַחֲזָרָתוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁמָּנוּ אֶת הַצֹּאן וְהִיא שְׁלֵמָה, חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ עַד שֶׁיּוֹדִיעַ אֶת הַבְּעָלִים כְּדֵי שֶׁיִּשְׁמְרוּ אֶת הַטָּלֶה הַגָּנוּב; שֶׁהֲרֵי לִמְּדוֹ דֶּרֶךְ אַחֶרֶת חוּץ מִדֶּרֶךְ שְׁאָר הַצֹּאן שֶׁבְּעֵדֶר זֶה.

ג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁנִּפְטָר כְּשֶׁמַּחֲזִיר לִמְקוֹמוֹ, בְּגַנָּב הַגּוֹנֵב מִבֵּית הַבְּעָלִים. אֲבָל שׁוֹמֵר שֶׁגָּנַב מֵרְשׁוּת עַצְמוֹ, כְּגוֹן שֶׁהֻפְקַד אִתּוֹ כִּיס אוֹ טָלֶה וְיֵשׁ (ב) עֵדִים שֶׁגָּנְבוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁהֶחֱזִירוֹ לִמְקוֹמוֹ חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ עַד שֶׁיּוֹדִיעַ לַבְּעָלִים; שֶׁהֲרֵי כָּלְתָה שְׁמִירָתוֹ וְאֵינוֹ עוֹד שׁוֹמֵר עָלָיו, וַהֲרֵי הוּא כְּאִלּוּ לֹא הֶחֱזִירוֹ עַד שֶׁיּוֹדִיעַ לַבְּעָלִים:

 באר היטב  (ב) עדים. דאי לאו הכי כיון שהחזיר הגניבה מעצמו הרי ראינו שעשה תשובה ולא היינו אומרים דלא ניחא לבעלים שיהי' עוד שומר עליה משא''כ כשראו עדים שנגנבה אמרינן דהחזיר מיראת העדים ובזה נסתלקה תמיהת בעל ש''ג ע''ש עכ''ל הסמ''ע וכ''כ הב''ח ולפע''ד הא דנקטו עדים היינו לאפוקי אילו כופר שלא גנב או משום סיפא לאשמועינן רבותא דאע''ג דאיכ' עדים שהחזיר חייב וברמב''ם פשיטא דלא נקט עדים אלא לו' דחייב בכפל ע''ש דמוכח כן להדיא אבל באמת ה''ה במודה שגנבו דדינו כיש עדים לענין דחייב באחריותו עד שיודיע לבעלים ויש להוכיח כן מדלא אוקמי מתני' בפרק המפקיד דף מ''א כולה כר''ע ורישא דליכא עדים וסיפא דאיכ' עדים ע''ש ודוק וגם שאר כל הפוסקים סתמו ולא הזכירו עדים וקושית הש''ג מעיקרא לק''מ דכיון דמיד שגנב כלתה שמירתו ואינו עוד שומר עליו אם כן מה בכך שיעשה אח''כ תשובה מכל מקום צריך להחזירו ליד הבעלים עצמן שוב ראיתי במע''מ שכת' כה''ג ע''ש. ש''ך:

---

סימן שנו - אסור לקנות שום דבר מהגנב, והקונה מגנב מפרסם או אינו מפרסם, ובו י' סעיפים

א אָסוּר לִקְנוֹת מֵהַגַּנָּב הַחֵפֶץ שֶׁגָּנַב, וְעָוֹן גָּדוֹל הוּא, שֶׁהֲרֵי מַחֲזִיק יְדֵי עוֹבְרֵי עֲבֵרָה וְגוֹרֵם לוֹ לִגְנֹב גְּנֵבוֹת אֲחֵרוֹת; שֶׁאִם לֹא יִמְצָא (א) לוֹקֵחַ, אֵינוֹ גּוֹנֵב. (וְכֵן אָסוּר לְסַיֵּעַ לַגַּנָב בְּשׁוּם דָּבָר כְּדֵי שֶׁיִּגְנֹב (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רִיבָ''שׁ סִימָן ק''ח) .

 באר היטב  (א) לוקח. ואע''ג דאפשר לגנב להוליכו במקום אחר שלא יכירוהו שהוא גנב מ''מ לא יהי' מצוי לגנוב מש''ה כל אדם יחדל מלקנות כדי שלא יהא רגיל לגנוב כ''כ הסמ''ע ועי' בבעה''ת שער מ''ט חלק י''ג מדינים אלו ובתשו' רש''ך ס''ב סי' ז':

ב הַגּוֹנֵב (ב) וּמָכַר וְלֹא נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים וְע''ל סִימָן שס''ח, וְאַחַר כָּךְ (ג) הֻכַּר הַגַּנָּב וּבָאוּ עֵדִים שֶׁזֶּה הַחֵפֶץ שֶׁמָּכַר פְּלוֹנִי הוּא גָּנְבוֹ (ד) בְּפָנֵינוּ, חוֹזֵר הַחֵפֶץ לַבְּעָלִים וְהַבְּעָלִים נוֹתְנִים לַלּוֹקֵחַ דָּמִים שֶׁנָּתַן לַגַּנָב, מִפְּנֵי תַּקָּנַת (ה) הַשּׁוּק, וְהַבְּעָלִים חוֹזְרִים וְעוֹשִׂים דִּין עִם הַגַּנָּב. וְאִם גַּנָּב (ו) מְפֻרְסָם הוּא, לֹא עָשׂוּ בּוֹ תַּקָּנַת הַשּׁוּק (טוּר ס''ד בְּשֵׁם רִי''ף וְרַמְבַּ''ם), וְאֵין הַבְּעָלִים נוֹתְנִים לַלּוֹקֵחַ כְּלוּם, אֶלָּא חוֹזֵר הַלּוֹקֵחַ וְעוֹשֶׂה דִּין עִם הַגַּנָּב וּמוֹצִיא מִמֶּנּוּ דָּמִים שֶׁנָּתַן לוֹ. הגה: (ז) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאַף בְּגַנָּב מְפֻרְסָם עָשׂוּ תַּקָּנַת הַשּׁוּק וְצָרִיךְ לְהַחֲזִיר לַלּוֹקֵחַ מָעוֹתָיו, אֶלָּא אִם כֵּן יָדַע הַלּוֹקֵחַ שֶׁזֶּה הַדָּבָר שֶׁקָּנָה גָּנוּב, שֶׁאָז צָרִיךְ לְהַחֲזִיר בְּלֹא דָּמִים (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְר''י) . וַאֲפִלּוּ הַגַּנָּב (אֵין צָרִיךְ) לְהַחֲזִיר לוֹ מָעוֹתָיו, דְּוַדַּאי נָתַן לוֹ לְשֵׁם (ח) מַתָּנָה, הוֹאִיל וְיָדַע שֶׁאֵינוֹ שֶׁלּוֹ וּקְנָאָהּ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) . וְאִם אָמַר הַלּוֹקֵחַ: לְטוֹבָה נִתְכַּוַּנְתִּי, (ט) נֶאֱמָן וְצָרִיךְ לְהַחֲזִיר לוֹ מָעוֹתָיו אֲפִלּוּ בְּגַנָּב מְפֻרְסָם, לְכֻלֵּי עָלְמָא (מָרְדְּכַי וְתוֹסָפוֹת פֶּרֶק הַנַּ''ל וְהַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פ''ה דִּגְּנֵבָה) .

 באר היטב  (ב) ולא. אבל סתם גניבה הוי יאוש בעלים אם נודע שידעו הבעלים מהגניבה וכמ''ש בסי' שנ''ג ס''ג מיהו היינו בגנב ישראל אבל בגנב עובד כוכבים אפילו סתמא לא הוי יאוש וכמ''ש בסי' שס''ח ע''ש. ש''ך: (ג) הוכר. לרבותא כ''כ דאפ''ה לא אמרינן דיחזירנו הלוקח להבעל בלא דמים ויוציא מעותיו מהגנב וכ''ש אם לא הוכר הגנב. סמ''ע: (ד) בפנינו. לפי מ''ש בס''ס שס''א דכל היכא דליכא עידי ראה טענינן ליורשי גזלן לקוח במיגו דהחזרתי צ''ל כאן בכל הסימן דמיירי דאיכא עדים שראוהו ביד הלוקח דאל''כ הוי טענינן ללוקח כי היכא דטענינן ליורש אף בדמים. ש''ך: (ה) השוק. עמ''ש בס''ס קכ''ו בשם תשובת ר''מ אלשיך ותלמוד לכאן שאם אחר שנמכר דבר הגנוב בא ליד הבעלים א''צ לשלם ללוקח מעותיו אף שידוע שקנהו מתחלה דלא שייך ביה תקנת השוק כיון שהוא עתה ביד בעלים הראשונים ואף ששם חלקתי עליו מ''מ מודינא כאן. עי' בתשו' רשד''ם סי' רי''ב ותי''ד שפסק דבעבדים ובהמה לא עשו תקנת השוק ואין דבריו מוכרחים ובתשו' מהר''א ששון סי' רי''ח כת' דעבדא כמטלטלי לענין תה''ש וצ''ע עכ''ל הש''ך (* א''ה הנה ראיתי בתוך תשובת כת''י לאמ''ו הגאון הגדול המפורסם כמהור''ר ארי' ליב נר''י האב''ד ור''מ בקהל אשכנזים שבאמשטרדם יע''א שנשאל בדין אי בס''ת גם כן שייך תקנת השוק והשיב בראיה ברורה ונכונה דאין חילוק בין ס''ת לשאר מילי דתקון בהם תה''ש ודלא כמו שעלה על דעת חכם אחד מופלא להורות ולדון דין ס''ת משטרות המבואר בר''ס ס' דאין בהם תה''ש משום דלא שכיחי והוא האריך לסתור דבריו ולפרש פירוש אמיתי בתשו' הרא''ש שממנה נלקח מקור הדין דשטרות הנ''ל ואין כן מקום להאריך) עוד כת' הש''ך על מ''ש הבית יוסף דדעת הרא''ש דבמתנה נמי עשו תה''ש ואין כאן דעת הרשב''א וכ''כ בר''ס ס' ע''ש וזה אינו דודאי הרא''ש מודה כאן דבמתנה לא שייך תה''ש דהיאך יעלה על הדעת שעשו בה תה''ש דהא אפילו במכר מדינא צריך להחזיר בלא כלום אלא שעשו תה''ש דאל''כ לא יקנה אדם דבר מחבירו מחשש גניבה וזה לא שייך במתנה כו' ע''ש שהביא עוד ראיה לזה וגם הרבה פוסקים גדולים בתשובותיהן דסבירא להו דבמתנה לא שייך תה''ש ע''ש (עי' מה שכתבתי בסי' רנ''ב ס''ק ה' ע''ש): (ו) מפורסם. אבל אם אינו גנב מפורסם אף שמפורסם לרשע בדברים אחרים צריך ליתן דמים הכי מוכח בש''ס גבי הא דמשני בחנן בישא נהי דאיפרסם לבישותא כו' וכ''כ רב האי גאון במשפטי שבועות שער י''ט. ש''ך: (ז) וי''א. וכ''פ מהרש''ל פרק הגוזל בתרא סי' ל''ב והש''ך כת' דנ''ל עיקר כהמחבר לפי שכן נראה להדיא דעת הרי''ף וכ''כ הסמ''ג ושאר פוסקים לדעת הרי''ף וא''כ כיון דהרי''ף והרמב''ם מסכימים לדעת אחת וגם בש''ס משמע כדבריהם וכ''פ הרבה גדולי הראשונים וכן הוא בתוספות שלפנינו הלכך נראה כיון דתה''ש הוא תקנה ומדינא צריך להחזיר בחנם אין לך אלא מה שתקנו והבו דלא לוסיף עלה ונקטינן דבגנב מפורסם לא עשו בו תקנת השוק עי' בבעל המאור פרק הגוזל בתרא דבלוקח מעובד כוכבים לא עשו בו תה''ש (וכן הוא בתשו' הגאונים סי' רצ''ו וע''ש) והרמב''ן בספר המלחמות חולק עליו וכת' וכך מצינו לר''ש גאון ז''ל שדין תה''ש בלוקח מעובד כוכבים וא''צ לפנים עכ''ל וכן הוא בהגהת מיימון רפ''ה דגניבה וכן משמע לכאורה מדברי התוספות ב''ק דף קי''ד ע''ב וכן משמע מדברי ראב''ן מביאו ב''י ס''ס זה להדיא מדברי תשובת ר''ג שבמרדכי פרק אלו מציאות וכ''מ להדיא בת''ה סי' ש''ט וכן נראה משאר פוסקים שלא חילקו וכן עיקר עכ''ל: (ח) מתנה. והש''ך כת' דנ''ל שזהו שגגה דהמרדכי כת' להדיא דהיינו דוקא למ''ד הכיר בה שאינה שלו ולקחה כו' הוי מעות מתנה כו' ואנן קי''ל כרב דמעות יש לו וכ''פ כל הפוסקים אם כן הכא צריך הגנב להחזיר לו מעותיו. ועל הסמ''ע תמהני מאד שכת' ז''ל וכיוצא בזה אית' בש''ס והטור והמחבר הביאו לקמן סי' שע''ג בקנה שדה מגזלן עכ''ל ואדרבא נהפוך הוא שם כו' ע''ש שהאריך בזה: (ט) נאמן. ז''ל הב''י בבד''ה ואין דברים אלו מוכרחים אלא שמצאתי להם קצת סמך בדברי התוספות שאכתוב בסי' שנ''ז גבי המכיר כליו או ספריו ביד אחר ולפחות צריך להטיל חרם סתם והכל לפי מה שהוא אדם והכל תלוי באומד דעת הדיינים ע''כ והש''ך הביא דברי תוספות אלו וז''ל וכ''כ התוספות פרק הגוזל בתרא דף קי''ד ע''ב וז''ל וא''ת בלא תה''ש יטול מה שנתן דמצי אמר להציל נתכונתי ולהשיב אבידה וי''ל דמיירי שהיה יכול לתבוע מבני אדם שלנו בתוך ביתו אפילו לא היה זה קונה אותם ע''כ אלמא דאם לא היה יכול לתבוע נאמן הלוקח והבאתי דברי התוספות ללמוד מדבריהם דהיכא דהיה יכול להוציא מהגנב אף אם לא היה זה קונה א''צ להחזיר מעותיו עכ''ל:

ג נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים מֵהַגְּנֵבָה, בֵּין שֶׁנִּתְיָאֲשׁוּ וְאַחַר כָּךְ מָכַר, בֵּין שֶׁנִּתְיָאֲשׁוּ אַחַר שֶׁמָּכַר, קָנָה לוֹקֵחַ בְּיֵאוּשׁ וְשִׁנּוּי (רְשׁוּת) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם נִתְיָאֵשׁ לְאַחַר שֶׁמָּכַר לֹא קָנָה לוֹקֵחַ, דְּאֵין יֵאוּשׁ וְשִׁנּוּי רְשׁוּת קוֹנֶה אֶלָּא (אִם) נִתְיָאֵשׁ קֹדֶם שֶׁמָּכַר (טוּר סִימָן שנ''ג בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ), וְכֵן נִרְאֶה לִי (י) לְהוֹרוֹת, (וְע''ל סִימָן שס''ג) וְאֵינוֹ מַחֲזִיר הַגְּנֵבָה עַצְמָהּ לִבְעָלֶיהָ, אֶלָּא נוֹתֵן לָהֶם (יא) הַדָּמִים אִם לָקַח מִגַּנָּב מְפֻרְסָם; אוֹ אֵינוֹ נוֹתֵן כְּלָל, לֹא חֵפֶץ וְלֹא דָּמִים, אִם לֹא הָיָה זֶה הַמּוֹכֵר גַּנָּב מְפֻרְסָם. הגה: פֵּרוּשׁ, דַּהֲרֵי הַבְּעָלִים צְרִיכִין לִתֵּן לַלּוֹקֵחַ דְּמֵי הַמִּקָּח מִשּׁוּם תַּקָּנַת הַשּׁוּק, וְלָכֵן הַמּוֹתָר מִדְּמֵי הַמִּקָּח צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ לְפִי סְבָרָא זוֹ, אֶלָּא דְּיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּיֵאוּשׁ וְשִׁנּוּי רְשׁוּת קוֹנֶה לְגַמְרֵי וְאֵין צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ אֲפִלּוּ הַדָּמִים. וְע''ל סִימָן שנ''ג:

 באר היטב  (י) להורות. ע''ל סי' שנ''ג ס''ג בהגה''ה ובש''ך שם: (יא) הדמים. עיין מה שכתבתי בזה בסי' שנ''ג ס''ז ז' ע''ש:

ד בִּזְמַן שֶׁהַלּוֹקֵחַ עוֹשֶׂה דִּין עִם בַּעַל הַבַּיִת, אִם אֵין עֵדִים בְּכַמָּה קָנָה, נִשְׁבָּע (יב) הַלּוֹקֵחַ בִּנְקִיטַת חֵפֶץ בְּכַמָּה לָקַח, וְנוֹטֵל מֵהַבְּעָלִים.

 באר היטב  (יב) הלוקח. דכיון שהוא מוחזק נשבע ונוטל. סמ''ע:

ה בִּזְמַן שֶׁהַלּוֹקֵחַ עוֹשֶׂה דִּין עִם הַגַּנָּב, וְהוּא אוֹמֵר: בְּכָךְ וְכָךְ לָקַחְתִּי מִמְּךָ, וְהוּא אוֹמֵר: לֹא מָכַרְתִּי לְךָ אֶלָּא בְּפָחוֹת מִזֶּה, הַלּוֹקֵחַ נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, וְנוֹטֵל מֵהַגַּנָּב.

ו גָּנַב וּפָרַע בְּחוֹבוֹ, גָּנַב וּפָרַע בְּהֶקֵּפוֹ, אֵין בְּזֶה תַּקָּנַת הַשּׁוּק, אֶלָּא הַבְּעָלִים נוֹטְלִים הַגְּנֵבָה בְּלֹא דָּמִים וְיִשָּׁאֵר חוֹב אֵלּוּ עַל הַגַּנָּב, כְּמוֹ שֶׁהָיָה.

ז מִשְׁכֵּן הַגְּנֵיבָה, בֵּין שֶׁמִּשְׁכְּנָהּ יֶתֶר עַל דָּמֶיהָ אוֹ בְּפָחוֹת מִדָּמֶיהָ, הַבְּעָלִים נוֹתְנִים לְבַעַל הַמַּשְׁכּוֹן (יג) מָעוֹתָיו וְחוֹזְרִים וְעוֹשִׂים דִּין עִם הַגַּנָּב, אֶלָּא אִם כֵּן הָיָה גַּנָּב מְפֻרְסָם, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר. הגה: וְכֵן (יד) אֻמָּן שֶׁנּוֹתְנִין לוֹ כֵּלִים לְתַקֵּן, וְהִשְׁכִּינָם, צְרִיכִין הַבְּעָלִים לִתֵּן לוֹ מָעוֹתָיו אֲבָל לֹא הָרִבִּית שֶׁעוֹלָה עָלָיו, דְּלָא עָשׂוּ תַקָּנַת הַשּׁוּק עַל הָרִבִּית. וַאֲפִלּוּ לְמָאן דְּאָמַר: אֻמָּן קוֹנֶה בִּשְׁבַח כְּלִי, לֹא נֹאמַר דַּהֲרֵי הוּא שֶׁל אֻמָּן וְלֹא שֶׁל בְּעָלִים, דְּמִכָּל מָקוֹם צָרִיךְ לְהַחֲזִירוֹ לַבְּעָלִים מִכֹּחַ דִּינָא דְּמַלְכוּתָא, דְּהָכִי נְהִיגֵי עַכְשָׁיו לְהַחֲזִיר כָּל גְּנֵבָה אֲפִלּוּ לְאַחַר יֵאוּשׁ וְשִׁנּוּי רְשׁוּת מִכֹּחַ דִּינָא (טו) דְּמַלְכוּתָא, (וְע''ל סִימָן ש''ו ס''ב) וּבְמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ שֶׁיִּתֵּן לוֹ הָרִבִּית, צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ גַּם הָרִבִּית (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן ש''ט, וְעי' (שָׁם) סִימָן קל''ו) וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן שס''ח.

 באר היטב  (יג) מעותיו. ומהרש''ל פסק דא''צ ליתן אלא כדי שויו ופירש כך לשון הרמב''ם והביא ראיות ועיקר. ש''ך: (יד) אומן. ע' בתשובת מהר''א ששון סי' ק''ט (דין אשה שמכרה או משכנה מטלטלים של בעלה ע' בב''י סי' ע''ב מחודש ס''כ ובד''מ סי' שמ''ח ס''ג מ''ש בשם רבינו ירוחם בזה והובאו דבריו בא''ע ס''ס פ''ו בהגה''ה ע''ש ומ''ש הבית שמואל שם): (טו) דמלכותא. ואע''ג שהוכחתי לעיל סי' ע''ג סי''ד באריכות דלא אמרי' דינא דמלכותא דינא מה שהוא נגד דין תורתנו (וע''ל ס''ס שס''ט) מ''מ דיינין הכא [ומשו''ה דייק] שפיר בלישנא דהכי נהיגי עכשיו כלומר דגם בישראל נהיגי כן ובת''ה א''ש טפי דכתב דהכי דייני עתה כו' ואע''ג דמנהג גרוע שהוא נגד דין תורה לא אזלינן בתריה וכמ''ש בסי' ע''ב ס''ה בהג''ה (כמ''ש בשמו שם ס''ק י''ט) ובכמה דוכתי י''ל דהאי מנהג הוא שנתקן כך ופשיטא דיש ביד הדור לתקן תקנות ועוד דגם בדינא דמלכותא הוא כן. ש''ך:

ח הַלּוֹקֵחַ מִגַּנָּב שֶׁאֵינוֹ מְפֻרְסָם, בֵּין שֶׁלָּקַח מִמֶּנּוּ שְׁוֵה מֵאָה (טז) בְּמָאתַיִם אוֹ שְׁוֵה מָאתַיִם בְּמֵאָה, הֲרֵי זֶה נוֹטֵל הַדָּמִים מִבַּעַל הַבַּיִת וְאַחַר כָּךְ מַחֲזִיר הַגְּנֵבָה, מִפְּנֵי תַּקָּנַת הַשּׁוּק, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר:

 באר היטב  (טז) במאתים. ולא אמרינן דבמתנה נתן לו כיון דנתן לו כל כך הרבה וכן בלקח שוה ר' בק' לא אמרינן דהבין שגנוב הוא בידו כיון דזבניה כל כך בזול אלא כיון דדרך העולם הוא לפעמים כשאדם צריך למעות מוזיל במכירתו או כשצריך לחפץ כזה מוסיף טובא על דמי שויו מש''ה עשו בו תקנת השוק. סמ''ע:

ט הָיָה נוֹשֶׁה בְּגַנָּב מֵאָה זוּז, וְגָנַב וְהֵבִיא לְבַעַל חוֹבוֹ, וְנָתַן לוֹ מֵאָה אֲחֵרִים, הֲרֵי הַגְּנֵבָה חוֹזֶרֶת לִבְעָלֶיהָ, וְאוֹמְרִים לוֹ: לֵךְ וּתְבַע הַגַּנָּב בְּמָאתַיִם, שֶׁלֹּא נָתַתָּ לוֹ הַמֵּאָה הָאֲחֵרִים מִפְּנֵי הַחֵפֶץ שֶׁהֵבִיא לְךָ בִּלְבַד, כְּשֵׁם שֶׁהֶאֱמַנְתּוֹ בָּרִאשׁוֹנָה, הֶאֱמַנְתּוֹ בָּאַחֲרוֹנָה. וְהָנֵי מִלֵּי כְּשֶׁנָּתַן לוֹ הַחֵפֶץ סְתָם, אֲבָל אִם פֵּרַשׁ וְאָמַר: הַלְוֵנִי עַל חֵפֶץ זֶה מָנֶה, וַדַּאי זוֹ הִיא מַשְׁכּוֹנָא שֶׁעָשׂוּ בָּהּ תַּקָּנַת הַשּׁוּק, וְיַחֲרִימוּ (יז) סְתָם שֶׁכָּךְ הָיָה.

 באר היטב  (יז) סתם. המחבר כתב כן ע''פ דבריו בבד''ה שכתב על דברי הה''מ וז''ל ואיני יודע שבועה זו למה כו' ואיני יודע למה אינו יודע דהא כשבא ליטלו צריך לישבע אפי' בשמא כמ''ש בס''ד וכ''כ לעיל סי' ע''ב ס''ק ס''ז בשם ר' ירוחם ובשם הרבה פוסקים דכל היכא דטוען על הכלי כדי דמיו צריך לישבע אפי' התובע טוען שמא ע''ש. ש''ך:

י לָקַח מִגַּנָּב שֶׁאֵינוֹ מְפֻרְסָם, בְּמֵאָה, וּמָכַר לְאַחֵר בְּמֵאָה וְעֶשְׂרִים, וְהֻכַּר הַגַּנָּב, בַּעַל הַגְּנֵבָה נוֹתֵן לְזֶה הָאַחֲרוֹן מֵאָה וְעֶשְׂרִים, וְנוֹטֵל גְּנֵבָתוֹ, וְחוֹזֵר הַבַּעַל וְנוֹטֵל מֵהַמּוֹכֵר עֶשְׂרִים שֶׁהִרְוִיחַ, (יח) וְנוֹטֵל הַמֵּאָה מֵהַגַּנָּב. וְאִם גַּנָּב מְפֻרְסָם הוּא, נוֹטֵל הַמֵּאָה וְעֶשְׂרִים מֵהַתַּגָּר שֶׁלָּקַח מֵהַגַּנָּב, וְהוֹלֵךְ הַתַּגָּר וְתוֹבֵעַ הַגַּנָּב בְּמֵאָה שֶׁל קֶרֶן. וְהוּא הַדִּין אִם מָכַר הַשֵּׁנִי לַשְּׁלִישִׁי וְהַשְּׁלִישִׁי לָרְבִיעִי, אֲפִלּוּ מֵאָה, שֶׁהוּא נוֹטֵל מִכָּל אֶחָד וְאֶחָד מַה שֶּׁנִּשְׂכַּר, וְנוֹטֵל הַקֶּרֶן מֵהַגַּנָּב. וְכָל הַדְּבָרִים הָאֵלוּ לִפְנֵי יֵאוּשׁ, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר. הגה: יִשְׂרָאֵל שֶׁקָּנָה מִן הַגַּנָּב וּמְכָרוֹ לְיִשְׂרָאֵל אַחֵר, וּבָא גּוֹי וְאָמַר שֶׁנִּגְנַב מִמֶּנּוּ, וְהוֹצִיאוֹ מִלּוֹקֵחַ שֵׁנִי בְּדִינֵיהֶם, אִם הַגַּנָּב (יט) מְפֻרְסָם צָרִיךְ הַיִּשְׂרָאֵל רִאשׁוֹן לְהַחֲזִיר לַשֵּׁנִי מָעוֹתָיו; וְאִם אֵינוֹ מְפֻרְסָם, אֵין צָרִיךְ לְהַחֲזִיר לַשֵּׁנִי מָעוֹתָיו, דְּיָכוֹל לוֹמַר: שֶׁמָּא הַגּוֹי מְשַׁקֵּר (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) . וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן רכ''ד.

 באר היטב  (יח) נוטל. ע' בסמ''ע שהביא דעת הטור שחולק בזה ורבינו ירוחם פסק כהמחבר וכ''פ מהרש''ל ועיקר ע' בש''ג פרק כל הנשבעין מדינים אלו שבסי' זה. שם: (יט) מפורסם. דאז לא אמרי' דהעובד כוכבים משקר דהא הטעם הוא דלא עשו תה''ש בגנב מפורסם משום דלא ה''ל לקנותו ממנו וזה שייך ג''כ הכא ולפי דעת החולקים לעיל דגם בגנב מפורסם עשו תה''ש אם לא שידע שזה החפץ גנוב הוא גם בזה צ''ל דמיירי בהכי. סמ''ע:

---

סימן שנז - המכיר כליו וספריו ויצא לו שם גנבה בעיר, ובו ג' סעיפים

א בַּעַל הַבַּיִת שֶׁאֵינוֹ עָשׂוּי לִמְכֹּר אֶת כֵּלָיו, וְיָצָא לוֹ שֵׁם גְּנֵבָה (א) בָּעִיר, וְהִכִּיר כֵּלָיו וּסְפָרָיו בְּיַד אֲחֵרִים, אוֹ שֶׁהָיָה עָשׂוּי לִמְכֹּר וְהָיוּ כֵּלָיו אֵלּוּ שֶׁהִכִּיר מִכֵּלִים הָעֲשׂוּיִים (ב) לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, אִם בָּאוּ עֵדִים שֶׁזֶּה כֵּלָיו שֶׁל זֶה, יִשָּׁבַע זֶה שֶׁהֵם בְּיָדוֹ, בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, בְּכַמָּה לָקַח, וְיִטֹּל מִבַּעַל הַבַּיִת וְיַחֲזִיר לוֹ כֵלָיו. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכֵיוָן שֶׁהוּא טוֹעֵן גְּנוּבִים אִתְּרַע לֵהּ חֲזָקָה דַּעֲשׂוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, שֶׁהֲרֵי הוּא אֵינוֹ טוֹעֵן כֵּן, וְלָכֵן חָיְשֵׁינָן שֶׁמָּא מְכָרָן (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . הָיָה בַּעַל הַבַּיִת עָשׂוּי לִמְכֹּר אֶת כֵּלָיו וְלֹא הָיוּ מֵהַדְּבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, אַף עַל פִּי שֶׁיָּצָא לוֹ שֵׁם גְּנֵבָה בָּעִיר וְהֻכְּרוּ כֵּלָיו, אֵינוֹ מַחֲזִירָן מִיַּד לָקוֹחוֹת, שֶׁמָּא הוּא מְכָרָן לַאֲחֵרִים. אֲבָל אִם בָּאוּ בְּנֵי אָדָם וְלָנוּ בְּתוֹךְ בֵּיתוֹ, וְעָמַד וְזָעַק בַּלַּיְלָה: נִגְנְבוּ כֵּלַי וּסְפָרַי, וּבָאוּ בְּנֵי אָדָם וּמָצְאוּ מַחְתֶּרֶת חֲתוּרָה וּבְנֵי אָדָם שֶׁלָּנוּ בְּתוֹךְ בֵּיתוֹ יוֹצְאִים וּצְרוֹרוֹת שֶׁל כֵּלִים עַל כִּתְפֵיהֶם, וְהַכֹּל אוֹמְרִים: הַלָּלוּ כֵּלָיו וּסְפָרָיו שֶׁל פְּלוֹנִי, הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן, וְיִשָּׁבַע זֶה שֶׁהַכֵּלִים בְּיָדוֹ בִּנְקִיטַת חֵפֶץ כַּמָּה הוֹצִיא, וְיִטֹּל מִבַּעַל הַגְּנֵבָה, וְיַחֲזִיר לוֹ כֵּלָיו.

 באר היטב  (א) בעיר. היינו דוקא שהוא צועק כלי פלוני שסימנו כך וכך אבדתי ואח''כ ראה כלי כזה ביד בע''ה אחר וז''ש והכיר כליו כו' שהכל רואין שיש לכלי זה אותם סימנים שצעק עליו שנגנב מידו. סמ''ע: (ב) להשאיל. דעת הסמ''ע דס''ל להרמב''ם דבכלים העשוין להשאיל ולהשכיר אף אם לא יצא לו שם גניבה בעיר נשבע שהן שלו ולא מכרן ומוציאן מיד הלוקח וע' בש''ך שהאריך הרבה בזה לסתור דברי הסמ''ע ע''ש ובש''ג פרק כל הנשבעין מדינים אלו וע''ל ס''ס קל''ג:

ב דִּין מִי שֶׁנִּכְנַס לְבֵית חֲבֵרוֹ וְהוֹצִיא כֵלִים תַּחַת בְּגָדָיו, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן צ'.

ג רְאוּבֵן שֶׁנִּגְנְבוּ כֵּלָיו אוֹ נֶאֶבְדוּ אוֹ נְטָלוּהוּ לִסְטִים, וּבָאוּ לְיַד גּוֹי, וּקְנָאָם יִשְׂרָאֵל אַחֵר בְּפָחוֹת מִשָּׁוְיָם, וּבָאוּ הַבְּעָלִים וּתְבָעוּם מִיַּד זֶה שֶׁקְּנָאָם, יִתְבָּאֵר בְּסִימָן שס''ח.

---

סימן שנח - דברים האסורים לקנות מהרועים ומשומרי פרות ומבעלי אמנות, ובו י''ב סעיפים

א כָּל דָּבָר שֶׁחֶזְקָתוֹ שֶׁהוּא גָּנוּב, אָסוּר לִקַּח אוֹתוֹ. וְכֵן אִם (א) רֹב אוֹתוֹ דָּבָר שֶׁהוּא גָּנוּב, אֵין לוֹקְחִין אוֹתוֹ. לְפִיכָךְ, אֵין לוֹקְחִין מֵהָרוֹעִים צֶמֶר אוֹ חָלָב אוֹ גְּדָיִים. אֲבָל לוֹקְחִים מֵהֶם חָלָב (ב) וּגְבִינָה בַּמִּדְבָּר, אֲבָל לֹא בְּיִּשּׁוּב. וּמֻתָּר לִקַּח מֵהָרוֹעִים ד' צֹאן אוֹ ד' גִּזּוֹת שֶׁל צֶמֶר מֵעֵדֶר (ג) קָטָן, אוֹ חֲמִשָּׁה מֵעֵדֶר גָּדוֹל, שֶׁאֵין חֶזְקָתוֹ שֶׁהוּא גָּנוּב. כְּלָלוֹ שֶׁל דָּבָר: כָּל שֶׁהָרוֹעֶה מוֹכְרוֹ אִם הָיָה בַּעַל הַבַּיִת (ד) מַרְגִּישׁ בּוֹ, מֻתָּר לְלוֹקְחוֹ; וְאִם לָאו, אָסוּר.

 באר היטב  (א) רוב. ר''ל הן שחזקת אותו דבר עצמו הוא גנוב הן שאין חזקת דבר ההוא גנוב אלא רוב דבר כזה הוא בחזקת גנוב וכמ''ש לקמן סי' שס''ט ס''ג מה שיש לחלק בין דהכא לההיא דהתם ע''ש. סמ''ע: (ב) וגבינה. אבל בגדיים אין חילוק בין מדבר ליישוב. שם: (ג) קטן. שחסרונן ניכר טובא ולא מלא לבו של הרועה למכור כ''כ בלי רשות בעלים משא''כ בפחות מזה שאינו ניכר כ''כ ואף אם יוכר חסרונן יכול להשמט בב' וג' לומר שמתו או נגנבו מה שא''כ בהרבה. שם: (ד) מרגיש. ר''ל דהרועה היה נתפס עליו כגנב אם מכרו שלא מדעת בע''ה. שם:

ב אֵין לוֹקְחִין עֵצִים אוֹ פֵּרוֹת מִשּׁוֹמְרֵי פֵּרוֹת, אֶלָּא בִּזְמַן שֶׁהֵם יוֹשְׁבִים וּמוֹכְרִים וְהַסַלִּים וְהַפֶּלֶס בִּפְנֵיהֶם, שֶׁהֲרֵי הַדָּבָר גָּלוּי וְיֵשׁ לוֹ קוֹל; וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה עַל פֶּתַח הַגִּנָּה.

ג וְכֻלָּם שֶׁאָמְרוּ: הַטְמֵן, אָסוּר לָקַחַת מֵהֶם.

ד מֻתָּר לִקַּח (ה) מֵהָאָרִיס, שֶׁהֲרֵי יֵשׁ לוֹ חֵלֶק בַּפֵּרוֹת וּבָעֵצִים. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא לְאַחַר (ו) שֶׁחָלְקוּ, דִּסְתָמָא שֶׁלּוֹ הוּא מוֹכֵר; אֲבָל קֹדֶם חֲלֻקָּה אָסוּר, דְּחָיְשֵׁינָן שֶׁלֹּא יִתֵּן לְבַעַל הַבַּיִת נֶגֶד מַה שֶּׁנָּטַל (טוּר סכ''א [ב']) .

 באר היטב  (ה) מהאריס. מדברי התוס' ב''מ דף כ''ב סוף ע''א והג''א והגמרא שם מבואר דאם אדם נותן לאכול לחבירו מדבר שאינו שלו אלא של חבירו אע''פ שיודע שחבירו יתרצה אסור לאוכלו דהלכה כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ואע''ג דהשתא ניחא ליה מעיקרא לא הוה ניחא ליה ואי לאו דמסתפינא הייתי אומר דמותר ויאוש שלא מדעת שאני שגם אח''כ אינו מייאש אלא שאינו יודע היכן הוא ובע''כ הוא מתייאש א''כ אמרי' מעיקרא באיסורא אתי לידיה במה יקנה אי ביאוש הא השתא אינו מתייאש ואילו הי' יודע שהוא אצלו לא נתייאש מה שאין כן הכא כיון שידוע שיתרצה א''כ השתא נמי בהיתרא אתי לידיה דמסתמא אינו מקפיד ע''ז ואע''ג דבש''ס שם מדמה תרומה וטומאה ליאוש שלא מדעת טעמא אחרינא איכא התם דלענין תרומה וטומא' ידיע' ממש בעינן ע''ש וע' בספר א''א דף ק''י ובתשוב' מהרי''ט סי' ק''ן. ש''ך: (ו) שחלקו. ל' הטור אינו כן אלא זה לשונו במה דברים אמורים בסתם שתלינן לומר שכבר חלקו ומחלקו מכר אבל אם ידוע לו שלא חלקו אסור כו' ומדברי הרמ''א משמע דמסתמא אסור ולא תלינן לומר שכבר חלקו והוא דעה שלישית לא מצאתיה בשום מקום עכ''ל הסמ''ע. ולי נראה דגם כונת הרמ''א כהטור וכ''כ הב''ח ופסק כן ע''ש. שם:

ה אֵין לוֹקְחִין מֵהַנָּשִׁים וּמֵהָעֲבָדִים וּמֵהַקְּטַנִּים, אֶלָּא דְּבָרִים שֶׁחֶזְקָתָן שֶׁהֵם שֶׁלָּהֶם מִדַּעַת הַבְּעָלִים; כְּגוֹן (ז) נָשִׁים שֶׁמָּכְרוּ כְּלֵי פִשְׁתָּן (ח) בַּגָּלִיל, אוֹ עֲגָלִים בַּשָּׁרוֹן. וְלוֹקְחִים בֵּיצִים וְתַרְנְגוֹלִים בְּכָל מָקוֹם, (מִכָּל אָדָם) ; וְכֻלָּם שֶׁאָמְרוּ: הַטְמֵן, אָסוּר. הגה: מַעֲשֶׂה בְּאִשָּׁה אַחַת שֶׁהֶחֱזִיקָה בְּשֶׁל יְתוֹמִים, וְגָזְרוּ שֶׁלֹּא יִשָּׂא אוֹתָהּ שׁוּם אָדָם, כְּדֵי שֶׁלֹּא לְהַחֲזִיק יְדֵי עוֹבְרֵי עֲבֵרָה (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן ר''ס וְרס''א) (וְהֵבִיאוֹ גַּם כֵּן לְעֵיל סִימָן ט''ו) .

 באר היטב  (ז) נשים. ע' בתשובת מהר''א ששון סי' קצ''ח ובתשובת מהרי''ט סי' קצ''ט ובתשובת מבי''ט ח''ב סי' רמ''ב: (ח) בגליל. דשם היה גדל פשתן הרבה והי' בזול ורגילין שלא להקפיד על נשותיהן שיקנו פשתן לעצמן לעשות ממנו כלי פשתן ולמוכרו לצורכן כן משמע מל' ב' שפירש רש''י. סמ''ע:

ו לוֹקְחִים מֵהַבַּדָּדִים (וְכָתַב ה''ה פֵּרוּשׁ, בַּעֲלֵי בֵּית הַבַּד וְשׂוֹכְרִין אוֹתָן לַעֲשׂוֹת בּוֹ שֶׁמֶן, וְרַשִׁ''י פֵרַשׁ בַּעֲלֵי בֵּית הַבַּד שֶׁתַּגָּרִין הֵן בַּשֶּׁמֶן וְלוֹקְחִים מִן נְשֵׁיהֶן בַּמִּדָּה שֶׁהִיא בְּפַרְהֶסְיָא), זֵיתִים בַּמִּדָּה וְשֶׁמֶן בַּמִּדָּה, אֲבָל לֹא זֵיתִים מוּעָטִים וְשֶׁמֶן מוּעָט שֶׁחֶזְקָתָן גְּנֵבָה, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

ז מוֹכִין שֶׁהַכּוֹבֵס מוֹצִיא הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלּוֹ; וְשֶׁהַסוֹרֵק מוֹצִיא הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת, דְּכָל מַה שֶּׁמַּקְפִּיד עָלָיו בַּעַל הַבַּיִת הוּא שֶׁלּוֹ (טוּר ס''ב) .

ח הַכּוֹבֵס נוֹטֵל ג' חוּטִין וְהֵם שֶׁלּוֹ; יֶתֶר מִכָּאן, שֶׁל (ט) בַּעַל הַבַּיִת. וְאִם הָיָה שָׁחוֹר עַל גַּבֵּי (י) לָבָן, נוֹטֵל אֶת הַכֹּל וְהֵם שֶׁלּוֹ:

 באר היטב  (ט) בע''ה. פי' ואין להכובס אפי' ג' חוטין מהן וכ''כ הטור בהדיא ע''ש ודומה לזה כ' הטור והמחבר בסי' רי''ח ורכ''ט וש''ל ושאר דוכתי וכמ''ש שם מלתא בטעמא ע''ש. שם: (י) לבן. דהשחור מגנה את הלבן. רש''י. שם:

ט הַחַיָּט שֶׁשִּׁיֵּר מֵהַחוּט כְּדֵי מְשִׁיכַת מַחַט, וְשִׁיֵּר מֵהַבֶּגֶד מַטְלִית שֶׁהִיא שָׁלֹשׁ אֶצְבָּעוֹת עַל שָׁלֹשׁ אֶצְבָּעוֹת, חַיָּב לְהַחֲזִירָהּ לַבְּעָלִים; פָּחוֹת מִכָּאן, שֶׁלּוֹ.

י נְסֹרֶת שֶׁהֶחָרָשׁ מוֹצִיא בְּמַעֲצָד, שֶׁלּוֹ; בְּכָשִׁיל, שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת. וְאִם הָיָה עוֹשֶׂה אֵצֶל בַּעַל הַבַּיִת, אַף הַנְּסֹרֶת שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת. וְכֵן בִּשְׁאָר מְלָאכוֹת, כָּל שֶׁבַּעַל הַבַּיִת מַקְפִּיד עָלָיו, הוּא שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת; שֶׁאֵינוֹ מַקְפִּיד, הוּא שֶׁל פּוֹעֵל (טוּר שָׁם) .

יא בְּכָל הַדְּבָרִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, הוֹלְכִים אַחַר מִנְהַג הַמְּדִינָה.

יב כָּל אֻמָּן שֶׁמָּכַר דָּבָר מֵהַדְּבָרִים שֶׁאֵינָם שֶׁלּוֹ בְּהִלְכוֹת מְדִינָה, כְּגוֹן מוֹכִין שֶׁמְּכָרָן הַסוֹרֵק, בְּמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ שֶׁיִּהְיֶה שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת, אָסוּר לִקַּח מִמֶּנּוּ; אֲבָל לוֹקְחִים מִמֶּנּוּ כַּר מָלֵא מוֹכִין. דַּהֲרֵי נִשְׁתַּנָּה בְּיַד הַגַּנָּב; וְאַף עַל גַּב דְּשִׁנּוּי הַחוֹזֵר אֵינוֹ קוֹנֶה, מִכָּל מָקוֹם בְּסָפֵק גְּנֵבָה מֻתָּר בְּכִי הַאי גַּוְנָא, וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה (הַמַּגִּיד פ''ו דִּגְּנֵבָה) . וְאִם מָכַר הָאֻמָּן דְּבָרִים שֶׁהֵם שֶׁלּוֹ בְּהִלְכוֹת הַמְּדִינָה, לוֹקְחִים מִמֶּנּוּ. וְאִם אָמַר: הַטְמֵן, אָסוּר:

---

הלכות גזילה

---

סימן שנט - אסור גזלה אפלו על מנת להחזיר, ומה נקרא גזלה, ואסור לא תחמד ולא תתאוה, ובו י''ב סעיפים

א אָסוּר לִגְזֹל אוֹ לַעֲשֹׁק אֲפִלּוּ כָּל שֶׁהוּא, בֵּין מִיִּשְׂרָאֵל בֵּין (א) מִגּוֹי; וְאִם הוּא דָּבָר דְּלֵיכָּא מַאן דְּקָפִּיד בֵּהּ, שָׁרִי; כְּגוֹן לִטֹּל מֵהַחֲבִילָה אוֹ מֵהַגָּדֵר לַחֲצוֹץ בּוֹ שִׁנָּיו; וְאַף זֶה אוֹסֵר בַּיְרוּשַׁלְמִי, מִמִּדַּת חֲסִידוּת.

 באר היטב  (א) מעובד כוכבים. כ' הכ''מ דדייק הרמב''ם לכתוב אסור לגזלו כו' ולא כ' שעובר עליו לומר שאין איסור זה מן התורה ומדברי הרמב''ם ריש הלכות גניבה שהעתיק המחבר בר''ס שמ''ח לא משמע כן ועמ''ש שם וכ''כ מהרש''ל פ' הגוזל שמדברי הרמב''ם אלו וסמ''ג משמע שאסור מן התורה מיהו לענין דינא הכריע מהרש''ל שם כפירוש רש''י בסנהדרין דאינו אלא מדרבנן ע''ש ע' בתשו' רמ''א ר''ס ט'. ש''ך (עיין בתשובת הגאון ח''צ ז''ל סי' כ''ו):

ב אָסוּר לִגְזֹל, אֲפִלּוּ עַל מְנַת לְשַׁלֵּם דָּבָר יָפֶה מִמֶּנּוּ. וְיֵשׁ מִי (ב) שֶׁאוֹמֵר, דְּהַיְנוּ אִם אֵין הַתַּשְׁלוּמִין בְּעַיִן, שֶׁאִם הֵם בְּעַיִן כֵּיוָן שֶׁהֵם יָפִים מֵהַדָּבָר שֶׁלּוֹקֵחַ (ג) זְכוּת הוּא (לָהֶם) [לוֹ] וִיזַכֶּה אוֹתָם לַבְּעָלִים עַל יְדֵי (ד) אַחֵר.

 באר היטב  (ב) שאומר. ואע''ג דאמרי' בר''ס שמ''ח דאסור לגנוב על מנת לשלם כפל התם מיירי כשאינו מזכה לו ע''י אחר דאם מזכה לו ע''י אחר מיד לאו גניבה מקרי כיון שהאחר יודע מזה כך נ''ל והב''ח תי' בדוחק. שם: (ג) זכות. ודוקא שידוע שזכות הוא לו כגון בדבר העומד לימכר (ר''ל שידוע בבירור שהבעל לא יחזיקנו לעצמו רק ימכרנ') אבל בחפצי ביתו לא כ''כ הטור. ומשמע מדבריו דהרא''ש מיירי בכה''ג ובהכי ניחא דל''ק כל מה שהקשה מהרש''ל פ' הכונס סי' כ''ז על הרא''ש וניחא נמי דהתוס' (שם דף ס''א) לא פליגי לענין דינא על הרא''ש ע''ש ודו''ק. שם: (ד) אחר. ואם היו הבעלים שם ואומרים ניחא לנו בשלנו ולא בדבר אחר אף שטוב ממנו נראה פשוט דלכ''ע אסור. סמ''ע:

ג כָּל הַגּוֹזֵל אֶת חֲבֵרוֹ, אֲפִלּוּ שְׁוֵה פְרוּטָה, כְּאִלּוּ נוֹטֵל נַפְשׁוֹ.

ד אֲפִלּוּ הוּא בְּסַכָּנַת מָוֶת וְצָרִיךְ לִגְזֹל אֶת חֲבֵרוֹ כְּדֵי לְהַצִּיל נַפְשׁוֹ, שֶׁלֹּא יִקָּחֶנּוּ אֶלָּא עַל דַּעַת לְשַׁלֵּם. (וְע''ל סִימָן ש''פ ס''ג) .

ה אֲפִלּוּ הַלּוֹקֵחַ בִּשְׁאִילָה, שֶׁלֹּא מִדַּעַת הַבְּעָלִים, נִקְרָא גַּזְלָן.

ו הַחוֹטֵף מַשְׁכּוֹן מִיַּד הַלּוֶֹה שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת בֵּית דִּין, הֲרֵי זֶה (ה) גַּזְלָן, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם נִכְנַס לְתוֹךְ בֵּית חֲבֵרוֹ וּמִשְׁכְּנוֹ.

 באר היטב  (ה) גזלן. לעיל סי' ל''ד כתב בבד''ה על זה וז''ל ומשמע לי שאינו נפסל לעדות בכך משום דלא משמע להו לאינשי דליהוי גזלן בהכי עכ''ל ולא ידעתי אמאי כתב כך בפשיטות דהא מדברי הראב''ד והה''מ והטור משמע דלהרמב''ם נפסל לעדות ומסכים הה''מ לדברי הרמב''ם וגם קשה בנכנס לבית חבירו דהא כתב הט''ו בר''ס צ' דמיפסל בהכי (עמ''ש שם ס''ק ח') מיהו בחוטף משכון נראה דיפה כתב לדינא וכן מוכח מדברי הרשב''ם פ' חז''ה דף ל''ד וכ''כ ראב''ן להדיא מיהו מדברי הראב''ד ספ''ג מהל' גזילה ומהה''מ שם משמע דלהרמב''ם בהנך תרתי מיפסל לעדות אך שהראב''ד משיג שם עליו דלא הוי גזלן אלא בדאשתכח שאינו חייב לו ובעל המ''מ שם מיישב דברי הרמב''ם דלא קראו גזלן אלא לקנותו להעמיד באחריותו ולא שיפסל לעדות ולשבועה ע''ש שהאריך וכ''נ עיקר לדינא עכ''פ בחוטף משכון ודלא כהסמ''ע שכתב ז''ל נ''ל שהוא פסול לעדות ולשבועה כו'. ומוכח בדברי רשב''ם וראב''ן אפי' בסתם חוטף משכון ואינו מברר שחייב לו לא מיפסל. ש''ך:

ז אֵיזֶהוּ גַזְלָן, הַלּוֹקֵחַ מָמוֹן הָאָדָם בְּחָזְקָה, כְּגוֹן שֶׁחָטַף מִיָּדוֹ מִטַּלְטְלִים, אוֹ שֶׁנִּכְנַס לִרְשׁוּתוֹ שֶׁלֹּא לִרְצוֹן הַבְּעָלִים וְנָטַל מִשָּׁם כֵּלִים, אוֹ שֶׁתָּקַף בְּעַבְדּוֹ אוֹ בִּבְהֶמְתּוֹ וְנִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶם, אוֹ שֶׁיָּרַד לְתוֹךְ שָׂדֵהוּ וְאָכַל פֵּרוֹתֶיהָ, וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה.

ח אֵיזֶהוּ עוֹשֵׁק, זֶה שֶׁבָּא מָמוֹן חֲבֵרוֹ לְתוֹךְ יָדוֹ בִּרְצוֹן הַבְּעָלִים, וְכֵיוָן שֶׁתְּבָעוּהוּ כָּבַשׁ הַמָּמוֹן בְּחָזְקָה וְלֹא הֶחֱזִירוֹ; כְּגוֹן שֶׁהָיָה לוֹ בְּיַד חֲבֵרוֹ הַלְוָאָה אוֹ שְׂכִירוּת, וְהוּא תוֹבְעוֹ, וְאֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיא מִמֶּנּוּ מִפְּנֵי שֶׁהוּא אַלָּם וְקָשֶׁה.

ט הַכּוֹפֶה אֶת חֲבֵרוֹ לִמְכֹּר אֶת שֶׁלּוֹ, וְנוֹתֵן לוֹ דָּמָיו, אָסוּר, אֲבָל אֵין לוֹ דִּין גַּזְלָן לִפָּסֵל (ו) מִדְּאוֹרַיְתָא, אֶלָּא מִדְּרַבָּנָן, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר.

 באר היטב  (ו) מדאורייתא. פי' אף דהוא עובר בלאו דלא תחמוד וכמ''ש בסעיף שאח''ז וכ''כ בטור מ''מ אינו נפסל לעדות ולשבועה דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו ודלא כע''ש שכת' ז''ל שאינו עובר על לאו דאוריית' עכ''ל הסמ''ע ודבריו תמוהין כי דברי הע''ש נכונים דאינו עובר על לא תחמוד אלא מדרבנן שהרי זה מקרי חמסן וע''ל סי' ל''ד ס''י ומ''ש בסעיף שאח''ז דעובר על לאו דלא תחמוד פי' מדרבנן ודו''ק:

י כָּל הַחוֹמֵד עַבְדּוֹ אוֹ אֲמָתוֹ, אוֹ בֵּיתוֹ אוֹ כֵּלָיו שֶׁל חֲבֵרוֹ, אוֹ כָּל דָּבָר שְׁאֶפְשָׁר שֶׁיִּקְנֵהוּ מִמֶּנּוּ, וְהִכְבִּיד עָלָיו רֵעִים וְהִפְצִיר בּוֹ עַד (ז) שֶׁלְּקָחוֹ מִמֶּנּוּ, הֲרֵי זֶה עוֹבֵר בְּלֹא תַחְמֹד (שְׁמוֹת כ, יד) . כָּל הַמִּתְאַוֶּה בֵּיתוֹ אוֹ אִשְׁתּוֹ וְכֵלָיו שֶׁל חֲבֵרוֹ וְכָל כַּיּוֹצֵא (ח) בָּזֶה, כֵּיוָן שֶׁחָשַׁב בְּלִבּוֹ אֵיךְ יִקְנֶה דָּבָר זֶה וְנִפְתֶּה בְּלִבּוֹ (ט) בַּדָּבָר, עָבַר בְּלֹא תַעֲשֶׂה שֶׁל לֹא תִתְאַוֶּה (דְּבָרִים ה, יח), וְאֵין תַּאֲוָה אֶלָּא בַּלֵּב בִּלְבַד.

 באר היטב  (ז) שלקחו. אבל בלא לקיחה אינו עובר בלא תחמוד כ''כ הרמב''ם בהדיא ולמדו שם מדכתיב לא תחמוד כסף וזהב עליהם ולקחת לך. סמ''ע: (ח) בזה. לשון הטור מדברים שא''א לקנותן כו' ולרבותא כת' כך וכ''ש בדברים האפשריים. שם: (ט) בדבר. גם באשת חבירו שייך זה שיגרום שיגרשנה בעלה והוא ישאנה ואפשר מפני שהוא קשה יותר משאר דברים וצריך עליו מחשבה טפי משום הכי נקטו הרמב''ם והמחבר בלאו דלא תתאוה. שם:

יא הַתַּאֲוָה מֵבִיא לִידֵי חִמּוּד, וְהַחִמּוּד מֵבִיא לִידֵי גָזֵל; שֶׁאִם לֹא רָצוּ הַבְּעָלִים לִמְכֹּר אַף עַל פִּי שֶׁהִרְבָּה לָהֶם בְּדָמִים וְהִפְצִיר בְּרֵעִים, יָבֹא לִידֵי גָּזֵל, שֶׁנֶּאֱמַר: וְחָמְדוּ בָתִּים וְגָזָלוּ (מִיכָה ב, ב) . וְאִם עָמְדוּ הַבְּעָלִים בְּפָנָיו לְהַצִּיל מָמוֹנָם אוֹ מְנָעוּהוּ מִלִּגְזֹל יָבֹא לִידֵי שְׁפִיכוּת דָּמִים, צֵא וּלְמַד מִמַּעֲשֵׂה אַחְאָב וְנָבוֹת.

יב הָא לָמַדְתָּ, שֶׁהַמִּתְאַוֶּה עוֹבֵר בְּלָאו אֶחָד. וְהַקּוֹנֶה דָּבָר שֶׁהִתְאַוָּה בְּהֶפְצֵר שֶׁהִפְצִיר בַּבְּעָלִים עוֹבֵר בִּשְׁנֵי לָאוִין, לְכָךְ נֶאֱמַר: לֹא תַחְמֹד (שְׁמוֹת כ, יד) וְלֹא תִתִאַוֶּה (דְּבָרִים ה, יח) וְאִם גָּזַל, עוֹבֵר בִּשְׁלֹשָׁה לָאוִין:

---

סימן שס - מצוה על הגזלן להשיב הגזלה, ואם אין בה שוה פרוטה או נשתנית, ובו י' סעיפים

א כָּל הַגּוֹזֵל חַיָּב לְהַחֲזִיר הַגְּזֵלָה עַצְמָהּ, שֶׁנֶּאֱמַר: וְהֵשִׁיב אֶת הַגְּזֵלָה אֲשֶׁר גָּזָל (וַיִּקְרָא ה, כג) . וְאִם אָבְדָה אוֹ נִשְׁתַּנֵּית, מְשַׁלֵּם דָּמֶיהָ, בֵּין שֶׁהוֹדָה מִפִּי עַצְמוֹ בֵּין שֶׁבָּאוּ עָלָיו עֵדִים שֶׁגָּזַל. אֲפִלּוּ גָּזַל קוֹרָה וּבְנָאָהּ בְּבִירָה גְדוֹלָה, הוֹאִיל וְלֹא נִשְׁתַּנֵּית, דִּין תּוֹרָה הוּא שֶׁיַּהֲרֹס כָּל הַבִּנְיָן וְיַחֲזֹר הַקּוֹרָה לַבְּעָלִים; אֲבָל תִּקְּנוּ חֲכָמִים, מִפְּנֵי תַּקָּנַת הַשָּׁבִים, שֶׁיִּהְיֶה נוֹתֵן אֶת דָּמֶיהָ וְלֹא יַפְסִיד הַבִּנְיָן. אֲפִלּוּ גָזַל קוֹרָה וַעֲשָׂאָהּ (א) בְּסֻכּוֹת הֶחָג, וּבָא בַּעַל הַקּוֹרָה וְתוֹבְעָהּ בְּתוֹךְ הֶחָג, נוֹתֵן לוֹ אֶת דָּמֶיהָ. אֲבָל אַחַר הֶחָג, הוֹאִיל וְלֹא נִשְׁתַּנֵּית וְלֹא בְּנָאָהּ בְּטִיט, מַחֲזִיר אֶת הַקּוֹרָה עַצְמָהּ. הגה: גָּזַל קַרְקַע וּבָנָה עָלֶיהָ בִּנְיָנִים גְּדוֹלִים, צָרִיךְ לִסְתֹּר הַכֹּל וּלְהָשִׁיב קַרְקַע לַבְּעָלִים, דְּלָא עָשׂוּ תַקָּנַת (ב) הַשָּׁבִים בְּקַרְקַע (ר' יְרוּחָם נל''א ח''ו) .

 באר היטב  (א) בסוכות. אף דסוכה בנין ארעי היא מ''מ המצוה קובעה כל ז' ימי החג לעשותה כבנין קבע וע''ל בטור ס''ס קנ''ז. סמ''ע: (ב) השבים. ז''ל הסמ''ע דכיון דהוא דבר קבוע ועומד ה''ל למידע דשל הנגזל הוא ולא ה''ל לקנותו עכ''ל (* א''ה ואני בעניי שותא דמר לא ידענא מה ענין טעם זה בעי הכא ובמחילת כבוד הרב הגדול דבריו בזה הם משוללים הבנה אם לא שנאמר דאשגרת לישנא בשגגה נתחלף לו בין תקנת השבים לתקנת השוק וק''ל והנה ראיתי בבאר היטב אשר לפני שהעתיק ולא הוי ליה לבנותו. ואנכי לא ידעתי מה תיקן בזה) וע''ל ריש סי' שס''ו:

ב הַגּוֹזֵל פָּחוֹת מִשְּׁוֵה פְרוּטָה, אַף עַל פִּי שֶׁעָבַר, אֵינוֹ בְּתוֹרַת הֲשָׁבָה.

ג גָּזַל ג' אֲגֻדּוֹת שָׁווֹת שְׁלֹשָׁה פְרוּטוֹת, וְהוּזְלוּ וַהֲרֵי שְׁלָשְׁתָּן שָׁווֹת ב' פְּרוּטוֹת, וְהֶחֱזִיר לוֹ שְׁתַּיִם, חַיָּב לְהַחֲזִיר (ג) הַשְּׁלִישִׁית הוֹאִיל וּבִתְחִלָּתָהּ הָיְתָה שָׁוָה פְּרוּטָה.

 באר היטב  (ג) השלישית. וכ''ש אם גזל אחד ש''פ והוזלה דצריך להשיב אותה או דמיה ש''פ כמו שהיתה מתחלה אלא לרבותא נקט ג' אגודות כו' דאע''ג שכבר קיים מצות השבה במה שהחזיר ב' אפ''ה צריך להחזיר הג' כ''כ התוס' וסיים הטור ז''ל וכ''ש אם גזל ב' אגודות שוות ב' פרוטות והוזלו ועמדו על אחד והחזיר לו אחד שצריך להחזיר לו גם הב' שהרי לא קיים מצות השבה כלל עכ''ל. סמ''ע:

ד גָּזַל שְׁתַּיִם שָׁווֹת פְּרוּטָה, וְהֶחֱזִיר אַחַת, אַף עַל פִּי שֶׁגְּזֵלָה אֵין כָּאן, מִצְוַת הֲשָׁבַת גְּזֵלָה אֵין כָּאן.

ה נִשְׁתַּנֵּית הַגְּזֵלָה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים, אֵין צָרִיךְ לְהַחֲזִיר אֶלָּא דָּמֶיהָ כְּמוֹ שֶׁהָיְתָה שָׁוָה בִּשְׁעַת הַגְּזֵלָה, וְהוּא שֶׁלֹּא יְהֵא שִׁנּוּי הַחוֹזֵר לִבְרִיָּתוֹ. כֵּיצַד, הַגּוֹזֵל עֵצִים וְדִבְּקָם בְּמַסְמֵרִים וְעָשָׂה מֵהֶם תֵּבָה, אֵינוֹ שִׁנּוּי, שֶׁהֲרֵי אֶפְשָׁר לְפָרְקָן וְחוֹזְרִים לוּחוֹת כְּשֶׁהָיוּ. גָּזַל עָפָר וַעֲשָׂאוֹ לְבֵנָה, לֹא קָנָה, שֶׁאִם (ד) יָדוֹק הַלְּבֵנָה תַּחֲזֹר עָפָר כְּשֶׁהָיְתָה. גָּזַל לָשׁוֹן שֶׁל מַתֶּכֶת וַעֲשָׂאוֹ (ה) מַטְבֵּעַ, לֹא קָנָה, שֶׁאִם יַתִּיךְ הַמַּטְבֵּעַ יַחֲזֹר לָשׁוֹן כְּשֶׁהָיָה; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה.

 באר היטב  (ד) ידוק. ודעת הרשב''א דדוקא שיבשן בחמה ולא כשצרפן בכבשן דאז א''א לכותשן לעפר דק כבתחלה ומלשון הטור משמע אפי' שרפן בכבשן וה''ט דבעפר דאינו חשוב אין קפידא אף בשלא הוחזר לגמרי דק וכתוש כבראשונה משא''כ בנמטי להעשות צמר דקפדינן דהוא דבר חשוב להעשות בו מלאכתו הראשונה. שם: (ה) מטבע. ובאם עשה ממנו כלי כסף יש פלוגתא התוס' ס''ל דקנה והרשב''א חולק עכ''ל הסמ''ע ולחנם הביא דברי התוס' דהתוס' עצמן מדמי לה לנסרים ועשא' תיבה למ''ד דשינוי החוזר הוי שינוי וא''כ אנן דקיי''ל דשינוי החוזר לא הוי שינוי וכמו שכתבו הפוסקים והטור בנסרים וכה''ג א''כ ה''ה בעשה ממנו כלי לא הוי שינוי וכן הוא בראב''ן דף כ' ע''ב וכ''פ מהרש''ל ריש הגוזל וכן עיקר. ש''ך:

ו אֲבָל הַגּוֹזֵל עֵצִים וְשִׁפָּן וּקְצָצָן, אוֹ חָקַק בָּהֶם וְעָשָׂה כֵּלִים, אוֹ שֶׁגָּזַל צֶמֶר וּצְבָעוֹ אוֹ נִפְּצוֹ (ו) אוֹ לִבְּנוֹ אוֹ עֲשָׂאוֹ לְבָדִים, אוֹ שֶׁגָּזַל לְבֵנָה וַעֲשָׂאָהּ עָפָר, אוֹ אֲבָנִים וְסִתְּתָן, אוֹ מָעוֹת וְהִתִּיכָן, הֲרֵי זֶה שִׁנּוּי בְּיָדוֹ, שֶׁאִם יַעֲשֶׂה מָעוֹת אֲחֵרוֹת פָּנִים חֲדָשׁוֹת הֵן, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְאֵין נִקְרָא שִׁנּוּי אֶלָּא אִם כֵּן (ז) נִשְׁתַּנָּה שֵׁם הַגְּזֵלָה מִכֹּחַ הַשִּׁנּוּי (טוּר ס''ד) .

 באר היטב  (ו) או. והש''ך כת' דט''ס הוא בדברי המחבר וצ''ל ונפצו ולבנו וכן הוא ברמב''ם ע''ש: (ז) נשתנה. וה''ט דקורות גדולות כו' שכת' המחבר בס''ט. סמ''ע:

ז הַגּוֹזֵל מָעוֹת יְשָׁנוֹת וְשִׁפָּן וְחִדְּשָׁן, לֹא קָנָה, שֶׁהֲרֵי מִתְיַשְּׁנִין וְחוֹזְרִים כְּשֶׁהָיוּ. גָּזַל מָעוֹת חֲדָשִׁים וְיִשְּׁנָן, קָנָה, שֶׁאִם יְחַדְּשֵׁם פָּנִים חֲדָשׁוֹת הֵם. גָּזַל אֲבָנִים וְסִתְּתָן, קָנָה. צֶמֶר, וּצְבָעוֹ אוֹ לִבְּנוֹ בְּעִנְיָן שֶׁאֵינוֹ חוֹזֵר לִבְרִיָּתוֹ, קָנָה (טוּר שָׁם) .

ח גָּזַל דֶּקֶל מְחֻבָּר וּקְצָצוֹ, לֹא קָנָה; אֲפִלּוּ כְּרָתוֹ חוּלְיוֹת חוּלְיוֹת. עֲשָׂאוֹ קוֹרוֹת, קָנָה.

ט גָּזַל קוֹרוֹת גְּדוֹלוֹת וַעֲשָׂאָן קְטַנּוֹת, לֹא קָנָה. קְצָצָן לוּחוֹת עַד שֶׁנִּשְׁתַּנָה שְׁמָם, קָנָה.

י גָּזַל לוּלָב וְהִפְרִיד עָלָיו, קָנָה הֶעָלִין. גָּזַל עָלִים וַעֲשָׂאָן (ח) חוּפְיָא, קָנָה. טָלֶה וְנַעֲשָׂה אַיִל, עֵגֶל וְנַעֲשָׂה שׁוֹר, קָנָה (טוּר שָׁם) .

 באר היטב  (ח) חופיא. הוא כעין מכבדות שלנו שמכבדין בו עפר החדרים דמעיקרא מקרי הוצא והשתא חופיא. שם:

---

סימן שסא - דין יאוש, ואם יש עמו שנוי השם או שנוי רשות, ובו ח' סעיפים

א יֵאוּשׁ (א) לְחוּד לֹא קָנָה.

 באר היטב  (א) לחוד. ע''ל סי' שנ''ג ס''ק ג':

ב יֵאוּשׁ עִם שִׁנּוּי הַשֵּׁם גָּרוּעַ שֶׁחוֹזֵר לִבְרִיָּתוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁקּוֹנֶה וְאֵינוֹ צָרִיךְ לְהַחֲזִיר אֶלָּא דָּמֶיהָ.

ג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּיָדוּעַ שֶׁנִּתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים. אֲבָל (ב) סְתָם גְּזֵלָה לָא הֲוֵי יֵאוּשׁ בְּעָלִים.

 באר היטב  (ב) סתם. שהרי יודע מי גזלו ויוציאנו ממנו במשפט משא''כ בסתם גניבה כיון דלא ידעי הבעלים מי גנבו מייאשי ממנו וע''ל סי' שס''ח דמחלק בין גזלן ישראל לגזלן עובד כוכבים ע''ש. סמ''ע:

ד יֵאוּשׁ עִם שִׁנּוּי רְשׁוּת, קָנָה, וְנִתְבָּאֲרוּ מִשְׁפָּטָיו בְּסִימָן שנ''ג.

ה לָא הֲוֵי שִׁנּוּי, אֶלָּא אִם כֵּן (ג) מְכָרוֹ אוֹ נְתָנוֹ לְאַחֵר. יֵשׁ אוֹמְרִים (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק חז''ה) דְּאִם מְכָרוֹ (ד) בְּאַחֲרָיוּת אוֹ נְתָנוֹ (ה) בְּטָעוּת אוֹ בְעַל כָּרְחוֹ, לֹא מִקְרֵי שִׁנּוּי רְשׁוּת (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתקס''ח), אֲבָל אִם בָּא אַחֵר וּנְטָלוֹ מִבֵּית הַגַּזְלָן שֶׁלֹּא מֵרְצוֹנוֹ, כְּאִלּוּ נְטָלוֹ מִבֵּית הַבְּעָלִים, אִם יִרְצֶה הַנִּגְזָל גּוֹבֶה מֵהָרִאשׁוֹן אוֹ מֵהַשֵּׁנִי, אוֹ אִם יִרְצֶה יִגְבֶּה חֲצִי מִזֶּה וַחֲצִי מִזֶּה. וְאִם פְּרָעוֹ הַשֵּׁנִי לָרִאשׁוֹן, אוֹ שֶׁהַגַּזְלָן הָרִאשׁוֹן מָחַל לַשֵּׁנִי, אֵינוֹ כְּלוּם, כִּי אֵין דִּינוֹ שֶׁל שֵׁנִי אֶלָּא עִם הַבְּעָלִים, לֹא שְׁנָא אִם יָדַע הַשֵּׁנִי שֶׁהוּא גָּזוּל בְּיַד הַגַּזְלָן, לֹא שְׁנָא שֶׁלֹּא יָדַע; וַאֲפִלּוּ אִם אֲכָלוֹ הַשֵּׁנִי, חַיָּב לְשַׁלֵּם לַבְּעָלִים.

 באר היטב  (ג) מכרו. ונראה דאז אפי' אם ידע הלוקח או המקבל שגזילה היא אפ''ה מקרי שינוי רשות וקנאו כן הוכחתי לקמן סי' שס''ט וכן מוכח נמי ממה שמסקו הט''ו כאן בבבא אחר ונטלו כו' דל''ש ידע השני ל''ש לא ידע מכלל דרישא במכרו כו' אפי' ידע הוי שינוי רשות דאל''כ לא הוצרך לכתוב בסיפא האי ל''ש כו' דהא על לא ידע דרישא קאי וזהו דלא כדמוכח מדברי ב''י שם דס''ל דבכה''ג לא מקרי שינוי רשות עכ''ל הסמ''ע וע' מ''ש הש''ך בסי' שנ''ג רס''ג בהג''ה ע''ש: (ד) באחריות. אף שהנ''י כ''כ לא נהירא לי וכבר השגתי עליו בסי' ל''ז סס''ק כ''ט ע''ש. ש''ך: (ה) בטעות. וכן הוא בחידושי הרשב''א פ' הנזקין מיהו איתא שם דאם נתנו לו ע''ד חלופי שלו הוי שינוי רשות וכן משמע לקמן סי' שס''ט ס''ה וע' בב''י שם מיהו מדברי בעל המאור פרק הגוזל בתרא מוכח להדיא דאפי' בטעות הוי שינוי רשות וגם הרמב''ן שם משמע דמודי ליה בזה ע''ש אבל בתשובת הרשב''א סי' תתקס''ח איתא לחד שינויא דאפי' בחליפות לא הוי שינוי כיון שנתנו לו בע''כ ע''ש וכל זה צ''ע. שם:

ו בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁלֹּא נִתְיָאֲשׁוּ. אֲבָל אִם נִתְיָאֲשׁוּ וּבָא אֶחָד וַאֲכָלוֹ, פָּטוּר; נְהִי שֶׁאִם הָיָה בְּעַיִן הָיָה חַיָּב לְהַחֲזִירוֹ, עַתָּה שֶׁאֲכָלוֹ, פָּטוּר.

ז מֵת וְהוֹרִישׁ הַגְּזֵלָה לְבָנָיו, לָא הֲוֵי שִׁנּוּי רְשׁוּת, אֶלָּא הָוֵי כְּאִלּוּ אֲבִיהֶם קַיָּם, שֶׁאִם הוּא בְּעַיִן וְלֹא נִשְׁתַּנֵּית, צְרִיכִים לְהַחֲזִירָהּ אֲפִלּוּ נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים; וְאִם נִשְׁתַּנֵּית וְהִיא קַיֶּמֶת, נוֹתְנִים דָּמֶיהָ. אֲבָל אִם אֲכָלוּהָ, בֵּין בְּחַיֵּי הָאָב בֵּין לְאַחַר מוֹתוֹ, אִם קֹדֶם יֵאוּשׁ אֲכָלוּהָ חַיָּבִים לְשַׁלֵּם; לְאַחַר יֵאוּשׁ פְּטוּרִים, אִם לֹא הִנִּיחַ אֲבִיהֶם נְכָסִים; אֲבָל אִם הִנִּיחַ אֲבִיהֶם (ו) נְכָסִים, אֲפִלּוּ אֲכָלוּהָ אַחַר יֵאוּשׁ חַיָּבִים לְשַׁלֵּם. וְכֵן אִם מְכָרָהּ הָאָב אוֹ נְתָנָהּ לְאַחֵר, אִם הִנִּיחַ נְכָסִים חַיָּבִים לְשַׁלֵּם. וְאֵין חִלּוּק בְּזֶה בֵּין גְּדוֹלִים (ז) לִקְטַנִּים. וְאִם אָמְרוּ הַגְּדוֹלִים: יוֹדְעִים אָנוּ שֶׁעָשָׂה אָבִינוּ חֶשְׁבּוֹן עִמְּךָ וְלֹא נִשְׁאַר לְךָ כְּלוּם בְּיָדוֹ, (ח) נֶאֱמָנִים. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָנֵי מִלֵּי כְּשֶׁאֵין יָדוּעַ שֶׁגְּזָלָהּ אֲבִיהֶם, אֶלָּא עַל פִּיהֶם; אֲבָל אִם הָיוּ עֵדִים שֶׁגְּזָלָהּ, (ט) אֵינָם נֶאֱמָנִים.

 באר היטב  (ו) נכסים. סתם המחבר וכ' נכסים משום דבזה''ז אפי' מטלטלי דיתמי משועבדים לבע''ח ונגזל וכ''כ הטור בפירוש בסי' שמ''א ובסי' ז'. סמ''ע: (ז) לקטנים. דלעידי גזילה נזקקין אף ביתומים קטנים כמ''ש הטור והמחבר בסי' ק''י וכ''כ בהע''ת שער י''ד ובד''מ סי' כ''ח סי''ט הביאו וכ''ש אם הגזילה עצמה בעין דמוציאים אותה מיד הקטנים וכמ''ש הטור גם כאן ע''ש. שם: (ח) נאמנים. במיגו דאילו רצו היו אומרים החזרנו לך ואפי' למאן דאמר הגוזל בעדים צריך להחזיר בעדים וכמו שכתב בסעיף שאחר זה ה''מ גזלן עצמו אבל בניו נאמנים ודוקא אם טענו הגדולים בעצמן אבל אנן לא טענינן להו בדבר שאינו מצוי כ''כ ר''י נכ''ו ח''ג ד''מ ע''ש עכ''ל הסמ''ע וכ' הש''ך דהוא דעת הרא''ש פרק הגוזל בתרא אבל הרמב''ן בספר המלחמות כ' דטענינן להו לקוח במיגו דהחזרתי אלא דמיירי שראוהו עתה ביד היתומים הלכך בשמא לא טענינן להו לקוח דאב גופיה כה''ג לא הוי מהימן אבל כשטוענין ברי ולא ראוהו בידם קודם שירדו לדין דהיו נאמנים לטעון החזרתי נאמנים גם עכשיו במיגו עכ''ד בקצרה וכ''כ הנ''י בשמו ובשם הרא''ה וכ''פ הריטב''א בפרק הכותב ומשמע בהרא''ש והרמב''ן שם דלטעמייהו אזלו דס''ל להרא''ש בפרק המוכר פירות דלא טענינן ליתמי נאנסו כיון דלא שכיח ולהרמב''ן סבירא ליה התם דטענינן להו גם מידי דלא שכיח ע''ש דמשמע כן מדבריהם להדיא וא''כ למאי דקי''ל גבי נאנסו דהוי ספיקא דדינא ה''ה הכא והד''מ והסמ''ע שהביאו כאן דברי רבינו ירוחם לא כוונו יפה דודאי איכא דפליגי עליה והלכך לא מפקינן ממונא מספיקא וכ''ש לפי מ''ש בסי' ק''ד דנ''ל עיקר כהרמב''ן וסייעתו ע''ש עכ''ל וכ' עוד דאפי' אם אמרו אבינו אמר לנו שעשה עמך חשבון נאמנים כדלעיל סי' רצ''ז בהגה''ה: (ט) אינם. כתב הסמ''ע טעמא משום דמיגו דהחזרנו לך הוי מיגו דהעזה טפי ממה שאמרו ידענו שאבינו עשה עמך חשבון כו' והש''ך השיג עליו וכתב דודאי אמרי' מיגו בכה''ג כמ''ש בסי' פ''א סכ''ג (עמ''ש שם בס''ק מ''ד ונ''ה) ובס''ס פ''ב בדיני מיגו אות ו' ובסי' צ''ג ס''ב (כמ''ש שם ס''ק ו' ע''ש) וגרם לו זה משום שחשב דלדעת הי''א אפי' יכולים לטעון החזרנו לך אינן נאמנים דאל''כ במאי פליגי וזה אינו כו' ע''ש שהוכיח דבריו בראיה עי' בתשו' מהרי''ט סי' ט' וקי''ב ובתשו' רשד''ם סי' קצ''ח ור':

ח הַגּוֹזֵל אֶת חֲבֵרוֹ בְּעֵדִים, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵינוֹ צָרִיךְ לְהַחֲזִיר לוֹ בְּעֵדִים, וְיֵשׁ אוֹמְרִים (י) שֶׁצָּרִיךְ:

 באר היטב  (י) שצריך. כ''כ הה''מ בשם הרמב''ם והש''ך כתב דנ''ל דלא מוכח מהרמב''ם מידי וגם הכ''מ כתב כן ולענין דינא פשיטא דקיי''ל דא''צ שכן דעת הרבה פוסקים גדולים וכ''כ הריב''ש שרבו כמו רבו החולקים על הרמב''ם וגם הב''י בבד''ה סי' נ' כתב כיון דרבוותא סוברים דא''צ ואין הוכחה מהרמב''ם הכי נקטינן וכן עיקר לדינא וכ''כ הסמ''ע בפשיטות בסי' ק''ז ס''ה (עמ''ש שם ס''ק ח' ע''ש) ודלא כב''ח שם שפסק דהוי ספיקא דדינא ע''ש עכ''ל:

---

סימן שסב - השביחה הגזלה ביד הגזלן ממילא, ובו י''ג סעיפים

א הַגְּזֵלָה שֶׁלֹּא נִשְׁתַּנֵּית, אֶלָּא הֲרֵי הִיא כְּמוֹ שֶׁהָיְתָה, אַף עַל פִּי שֶׁנִּתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים מִמֶּנָּה וְאַף עַל פִּי שֶׁמֵּת הַגַּזְלָן וַהֲרֵי הִיא בְּיַד בָּנָיו, הֲרֵי זוֹ חוֹזֶרֶת לִבְעָלֶיהָ בְּעַצְמָהּ. וְאִם נִשְׁתַּנֵּית בְּיַד הַגַּזְלָן, אַף עַל פִּי שֶׁעֲדַיִן לֹא נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים מִמֶּנָּה, קְנָאָהּ בְּשִׁנּוּי, וּמְשַׁלֵּם דָּמֶיהָ כִּשְׁעַת הַגְּזֵלָה.

ב נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים מִמֶּנָּה וְלֹא נִשְׁתַּנֵּית, קָנָה הַגַּזְלָן כָּל הַשֶּׁבַח שֶׁהִשְׁבִּיחַ אַחַר יֵאוּשׁ, וְאֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא (א) כִּשְׁעַת הַגְּזֵלָה; וְדָבָר זֶה מִדִּבְרֵיהֶם, מִפְּנֵי תַּקָּנַת הַשָּׁבִים. וּכְשֶׁמַּחֲזִיר לוֹ הַגְּזֵלָה, שָׁמִין לוֹ הַשֶּׁבַח וְנוֹטֵל מִן הַנִּגְזָל.

 באר היטב  (א) כשעת. פירוש אם הוא בענין שא''צ להחזיר הגזילה עצמה אבל על הרוב מחזירה בעינה וע''ז מסיק וכשמחזיר לו הגזילה כו'. סמ''ע:

ג מְכָרָהּ הַגַּזְלָן אוֹ נְתָנָהּ בְּמַתָּנָה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נִשְׁתַּנֵּית הַגְּזֵילָה, אֵינָהּ חוֹזֶרֶת בְּעַצְמָהּ מִיַּד הַלּוֹקֵחַ. הוֹאִיל וְנִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים, בֵּין לִפְנֵי מְכִירָה וּנְתִינָה בֵּין לְאַחַר מְכִירָה וּנְתִינָה, קְנָאָהּ הַלּוֹקֵחַ בְּיֵאוּשׁ וְשִׁנּוּי רְשׁוּת. וְיֵשׁ (ב) חוֹלְקִין, וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן שנ''ג. (טוּר סִימָן שנ''ג בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ב) חולקין. דבעינן דוקא היאוש קודם שינוי רשות וכן עיקר וכמש''ל סימן שנ''ג ס''ג ע''ש. ש''ך:

ד הַגּוֹזֵל וְהִשְׁבִּיחַ וּמָכַר אוֹ (ג) הוֹרִישׁ לִפְנֵי יֵאוּשׁ, מַה שֶּׁהִשְׁבִּיחַ הוֹרִישׁ, וּמַה שֶּׁהִשְׁבִּיחַ מָכַר, וְקָנָה לוֹקֵחַ אוֹ יוֹרֵשׁ אֶת הַשֶּׁבַח, וְנוֹטֵל דְּמֵי הַשֶּׁבַח מֵהַנִּגְזָל, וּמַחֲזִיר הַגְּזֵלָה, וְחוֹזֵר הַנִּגְזָל וְנוֹטֵל דְּמֵי הַשֶּׁבַח (ד) מֵהַגַּזְלָן, שֶׁהֲרֵי לֹא נִתְיָאֵשׁ. וְכֵן אִם הִשְׁבִּיחַ הַלּוֹקֵחַ אוֹ הַיּוֹרֵשׁ, נוֹטֵל הַשֶּׁבַח (ה) מֵהַנִּגְזָל.

 באר היטב  (ג) הוריש. עיין בספר החנוך מצוה קכ''ה: (ד) השבח. ר''ל אפילו דמי השבח וכ''ש דמי הקרן. סמ''ע: (ה) מהנגזל. כת' הע''ש דבזה אין הנגזל חוזר על הגזלן שהרי לא הושבחה בידו והסמ''ע כת' דאינו מוכרח ע''ש:

ה מָכַר הַגַּזְלָן לְגוֹי, וְהִשְׁבִּיחַ הַגּוֹי, הַשֶּׁבַח חוֹזֶרֶת לַבְּעָלִים.

ו מָכַר הַגּוֹי לְיִשְׂרָאֵל אַחַר שֶׁהִשְׁבִּיחַ, הוֹאִיל וְהַגַּזְלָן יִשְׂרָאֵל וְזֶה שֶׁבְּיָדוֹ יִשְׂרָאֵל, קָנָה הַשֶּׁבַח. וְאִם תָּפַס הַנִּגְזָל, אֵין מוֹצִיאִין (ו) מִיָּדוֹ.

 באר היטב  (ו) מידו. וכ''כ הרא''ש והטור ואף דבספיקא ס''ל דלא מהני תפיסה מ''מ בספיקא דש''ס מודים דמהני בהו תפיסה עכ''ל הסמ''ע וטעות הוא דלא כ''כ הרא''ש גם מ''ש דבספיקא דש''ס מודים ליתא ואדרבה בספיקא דש''ס ס''ל להרא''ש והטור דאפילו תפס מפקינן מיניה (עמ''ש בסי' שמ''ו ס''ק י''ד ע''ש) וע''ל סי' שפ''ח והאמת הוא דהטור העתיק כאן לשון הרמב''ם וסמך על מ''ש בסי' שפ''ח וש''צ וכ''כ מהרש''ל פרק הגוזל קמא סי' ו' ע''ש וכן מוכרח לומר בטור לעיל סי' שנ''ב ס''ח שהעתיק דברי הרמב''ם וסמך אמ''ש בסימנים הנ''ל ע''ש. ש''ך:

ז כְּבָר נִתְבָּאֵר שֶׁהַגְּזֵלָה שֶׁהִשְׁבִּיחָה אַחַר יֵאוּשׁ אוֹ אַחֵר שֶׁנִּשְׁתַּנֵּית, הַשֶּׁבַח לַגַּזְלָן אַף עַל פִּי שֶׁהִשְׁבִּיחָה מֵאֵלֶיהָ. כֵּיצַד, גָּזַל פָּרָה וְנִתְעַבְּרָה אֶצְלוֹ, בֵּין שֶׁיָּלְדָה קֹדֶם שֶׁתְּבָעוֹ בַּדִּין בֵּין שֶׁעֲדַיִן לֹא יָלְדָה; גָּזַל רָחֵל וְנִטְעֲנָה אֶצְלוֹ, בֵּין שֶׁגְּזָזָהּ קֹדֶם שֶׁתְּבָעוֹ בַּדִּין, בֵּין שֶׁעֲדַיִן לֹא גְּזָזָהּ; הוֹאִיל וְנִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים, מְשַׁלֵּם כִּשְׁעַת הַגְּזֵלָה. וְאִם יָלְדָה וּגְזָזָהּ, הַגִּזּוֹת וְהַוְּלָדוֹת שֶׁל גַּזְלָן. וְאִם עֲדַיִן לֹא יָלְדָה וְלֹא גְּזָזָהּ, שָׁמִין לוֹ, וְנוֹטֵל הַשֶּׁבַח מֵהַנִּגְזָל וּמַחֲזִיר הַבְּהֵמָה עַצְמָהּ.

ח גָּזַל פָּרָה מְעֻבֶּרֶת, וְנִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים, וְאַחַר כָּךְ יָלְדָה, רָחֵל טְעוּנָה, וְנִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים, וְאַחַר כָּךְ גְּזָזָהּ, מְשַׁלֵּם דְּמֵי פָּרָה הָעוֹמֶדֶת (ז) לֵילֵד וּדְמֵי רָחֵל הָעוֹמֶדֶת לִגָּזֵז. וְאִם לִפְנֵי יֵאוּשׁ וְקֹדֶם שֶׁנִּשְׁתַּנֵּית יָלְדָה אוֹ גְּזָזָהּ, הֲרֵי הַגִּזּוֹת וְהַוְּלָדוֹת שֶׁל בְּעָלִים; וְאַף עַל פִּי שֶׁנִּתְעַבְּרָה אוֹ נִטְעֲנָה בְּיַד הַגַּזְלָן, הוֹאִיל וְלֹא נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים וְלֹא נִשְׁתַּנֵּית הַגְּזֵלָה, הִיא בִּרְשׁוּת בְּעָלֶיהָ אַף עַל פִּי שֶׁהַגַּזְלָן חַיָּב בָּאֳנָסִים. הגה: כָּל אֵלֶּה דִבְרֵי הָרַמְבַּ''ם, אֲבָל יֵשׁ (ח) חוֹלְקִין, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר רֵישׁ סִימָן שנ''ד ושנ''ו. (ט) וַאֲפִלּוּ שִׁנּוּי הַחוֹזֵר לִבְרִיָּתוֹ, כְּגוֹן עָפָר וַעֲשָׂאוֹ לְבֵנִים, אַף עַל גַּב דְּלָא קָנָה כְּדִלְעֵיל סִימָן ש''ס, שֶׁבַח מִיהָא קָנָה, וְצָרִיךְ לְהַחֲזִיר לוֹ שִׁבְחוֹ (טוּר ס''א) .

 באר היטב  (ז) לילד. ר''ל אף שהגיע זמנה לילד בשעת גזילה אפילו הכא אינו משלם כאילו ילדה כי ידוע שלא היתה שוה כ''כ כמו אחר לידה דקודם לידה יש חשש סכנה לפרה וגם הולד שמא יהיה נפל ואם גזלה בתחלה או אמצע עיבורה אינו משלם כמו שהיא שוה בעת גמר העיבור אלא הכל לפי שומת שוויים. סמ''ע: (ח) חולקין. וס''ל דקנה הגזלן השבח שנשבח קודם יאוש. שם: (ט) החוזר. ונראה דה''ה אם אין בו שינוי כלל כגון שגזלה כשהיא מעוברת או טעונה בגיזה ונשתהה ביד הגזלן ונתרבה עליה הגיזה או הולד אע''פ שהוציאה מידו בעודה טעונה ומעוברת משלם לו העודף כשיעור שנשבחה בידו ועיין מ''ש בסי' שס''ג ס''ה בהג''ה. שם:

ט בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּשֶׁבַח הַבָּא מֵאֵלָיו, כְּגוֹן גִּזּוֹת וּוְלָדוֹת. אֲבָל אִם הָיְתָה כְּחוּשָׁה וְהוֹצִיא עָלֶיהָ (י) וּפִטְּמָהּ, אֲפִלּוּ לִפְנֵי יֵאוּשׁ, נוֹטֵל מֵהַנִּגְזָל שְׁבַח הַפִּטּוּם, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה מִשֶּׁבַח שֶׁיֵּשׁ בּוֹ הוֹצָאָה.

 באר היטב  (י) ופטמה. אבל נתפטמה מאליה דינה כהוקרה וכמ''ש בסי' שנ''ד ס''ד בהג''ה וא''כ אפילו אחר יאוש הוא של הנגזל. ש''ך:

י גְּזֵלָה שֶׁלֹּא נִשְׁתַּנֵּית וְהוּקְרָה, אַף עַל פִּי (יא) שֶׁנִּתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים מִמֶּנָּה, הֲרֵי זוֹ חוֹזֶרֶת לַבְּעָלִים וְאֵין לַגַּזְלָן בָּהּ כְּלוּם, שֶׁלֹּא תִקְּנוּ לַגַּזְלָן אֶת הַשֶּׁבַח אַחַר יֵאוּשׁ, אֶלָּא כְּגוֹן שְׁבַח גִּזּוֹת וּוְלָדוֹת, אֲבָל שְׁבַח הַיֹּקֶר, אִם הָיְתָה הַגְּזֵלָה חוֹזֶרֶת בְּעֵינֶיהָ אֵינוֹ זוֹכֶה בָּהּ. הַגּוֹזֵל חָבִית שֶׁל יַיִן מֵחֲבֵרוֹ וַהֲרֵי הִיא שְׁוֵה דִינָר בִּשְׁעַת הַגְּזֵלָה, וְהוּקְרָה אֶצְלוֹ וְעָמְדָה בְּאַרְבָּעָה, שִׁבֵּר הֶחָבִית אוֹ שָׁתָה אוֹתָהּ, אוֹ מְכָרָהּ אוֹ נְתָנָהּ בְּמַתָּנָה אַחַר שֶׁהוּקְרָה, מְשַׁלֵּם אַרְבָּעָה כִּשְׁעַת הוֹצָאָה מִן הָעוֹלָם, שֶׁאִלּוּ (יב) הִנִּיחָה הָיְתָה חוֹזֶרֶת בְּעַצְמָהּ. נִשְׁבְּרָה מֵעַצְמָהּ אוֹ (יג) אָבְדָה, מְשַׁלֵּם דִּינָר כִּשְׁעַת הַגְּזֵלָה.

 באר היטב  (יא) שנתייאשו. ומהרש''ל פסק דהיכא דנתייקרה בתר שנתייאש הוי של גזלן וכת' הש''ך דפסק כן לפי שהיה לו גירסא אחרת בטור אבל לפע''ד גירסא זו אינה נכונה כו' ע''ש דמסיק שעיקר כדעת המחבר: (יב) הניחה. ר''ל דאע''ג דקיי''ל כל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה מ''מ עיקר גזילה זו נעשה בשעה ששתאה או מכרה כו' דעד הנה ברשות הנגזל הוה קאי להדרא בעינה מן הדין ועתה קלקל וגרם שלא הוחזרה לידו בעין. סמ''ע: (יג) אבדה. אמעצמה קאי ג''כ דאילו סתם אבידה מקרי פשיעה וכמ''ש בסי' שנ''ד ס''ג ע''ש. שם:

יא הָיְתָה שָׁוָה בִּשְׁעַת הַגְּזֵלָה אַרְבָּעָה, וּבִשְׁעַת הוֹצָאָה מִן הָעוֹלָם דִּינָר, מְשַׁלֵּם אַרְבָּעָה כִּשְׁעַת הַגְּזֵלָה, בֵּין (יד) שֶׁשִּׁבְּרָהּ אוֹ שְׁתָאָהּ בֵּין שֶׁנִּשְׁבְּרָה אוֹ אָבְדָה מֵאֵלֶיהָ, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה.

 באר היטב  (יד) ששברה. שלא יהא חוטא נשכר דאילו נשברה מעצמה היה צריך לשלם ד' ועכשיו ששברה בידים לא יתחייב אלא דינר וכבר נתבאר כל זה בסי' שנ''ד. שם:

יב הַגּוֹזֵל אֶשְׁכּוֹל שֶׁל תְּמָרִים, וּבוֹ חֲמִשִּׁים תְּמָרִים, וְאִם יִמָּכְרוּ כֻּלָּם בְּיַחַד אֵינוֹ שָׁוֶה אֶלָּא (טו) מ''ט פְּרוּטוֹת וְאִם יִמָּכְרוּ כָּל אַחַת בִּפְנֵי עַצְמָהּ יִשְׁווּ חֲמִשִּׁים, אֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא מ''ט:

 באר היטב  (טו) מ''ט. דומה לזה כת' הט''ו בסי' שצ''ד סעיף ר' ע''ש. שם:

יג הַגּוֹזֵל כְּלִי וּשְׁבָרוֹ, אֵין אוֹמְרִים יִתֵּן הַשְּׁבָרִים וְיַשְׁלִים עֲלֵיהֶם, וְדִינוֹ כְּמוֹ (טז) שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן שנ''ד (ס''ה, ע''ש) .

 באר היטב  (טז) שנתבאר. עיין שם בהגהת ש''ך מה שביאר בדין זה ודלא כמ''ש הסמ''ע כאן בזה. גם הש''ך כת' דאין לשון הרמב''ם והמחבר מורין כן במה שיישב הסמ''ע דברי הה''מ ע''ש:

---

סימן שסג - הגוזל בהמה ועבדים והזקינו, והדר בחצר חברו שלא מדעתו, ובו י''א סעיפים

א גָּזַל בְּהֵמָה וְהִזְקִינָה אוֹ כָּחֲשָׁה כַּחַשׁ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר, כְּגוֹן חֳלָאִים שֶׁאֵין לָהֶם רְפוּאוֹת תְּעָלָה, אוֹ שֶׁגָּזַל מַטְבֵּעַ (א) וְנִסְדַּק אוֹ פְּסָלוֹ הַמֶּלֶךְ, וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּמַטְבֵּעַ אֲפִלּוּ פְסָלָהּ (ב) הַמֶּלֶךְ אוֹמֵר לוֹ: הֲרֵי שֶׁלְּךָ לְפָנֶיךָ (טוּר ס''א בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ), אוֹ שֶׁגָּזַל פֵּרוֹת וְהִרְקִיבוּ כֻלָּם, אוֹ שֶׁגָּזַל יַיִן וְהֶחֱמִיץ, הֲרֵי זֶה (ג) כְּמוֹ שֶׁגָּזַל כְּלִי (ד) וּשְׁבָרוֹ, וּמְשַׁלֵּם כִּשְׁעַת הַגְּזֵלָה. אֲבָל אִם גָּזַל בְּהֵמוֹת וְכִחֲשׁוּ כַּחַשׁ שֶׁאֶפְשָׁר לַחֲזֹר, אוֹ שֶׁגָּזַל עֲבָדִים (ה) וְהִזְקִינוּ, אוֹ שֶׁגָּזַל מַטְבֵּעַ (ו) וְנִפְסַל בִּמְדִינָה זוֹ וַהֲרֵי הוּא יוֹצֵא בִּמְדִינָה אַחֶרֶת, אוֹ שֶׁגָּזַל פֵּרוֹת וְהִרְקִיבוּ (ז) מִקְצָתָם, אוֹ תְּרוּמָה וְנִיטְמֵאת, אוֹ שֶׁגָּזַל חָמֵץ וְעָבַר עָלָיו הַפֶּסַח, אוֹ בְּהֵמָה וְנֶעֶבְדָה בָּהּ עֲבֵרָה, אוֹ נִפְסְלָה מִלִּקָּרֵב, אוֹ שֶׁהָיְתָה יוֹצֵאת לִסָקֵל, אוֹמֵר לוֹ: הֲרֵי שֶׁלְּךָ (ח) לְפָנֶיךָ, וּמַחֲזִיר אוֹתָהּ בְּעַצְמָהּ.

 באר היטב  (א) ונסדק. עיין בתשובת רשד''ם סי' צ''ג: (ב) המלך. וכן כת' רבינו ירוחם וכ''פ בש''ג ובמהרש''ל פרק הגוזל סי' י''ב וכת' שאפילו פסלוה כל המלכיות שבעולם שאינה יוצאת כלל ע''ש. ש''ך: (ג) כולם. ל''ד קאמר דהא אח''ז כת' דדוקא בהרקיבו מקצתן אומר לו הרי שלך לפניך אלא רובן ככולן ומחצה על מחצה נידון כרוב. סמ''ע: (ד) ושברו. ע''פ מה שנתבאר בסימן שס''ב ס''י וי''א. שם: (ה) והזקינו. אע''ג דכשהזקינו אינם שווים כלום ודומין לבהמה שהזקינה אפ''ה י''ל הרי שלך לפניך מטעם דעבד דומה לקרקע כ''כ הסמ''ע ועיין בש''ך שהאריך להוכיח מן הש''ס והפוסקים דעבדא כמקרקעי דמי לכל מילי ואין חילוק כלל בין מילי דרבנן למילי דאורייתא ומה''ט כ' דאפילו אם נשרף העבד פטור הגזלן כמו בקרקע וכן נ''ל עיקר ע''ש באריכות: (ו) ונפסל. והוא בעין דאל''כ משלם כשעת הגזילה דהיינו מטבע החדשה כ''כ התוספות ור' ירוחם וכ''כ מהרש''ל והוא פשוט. ש''ך: (ז) מקצתם. ועל מה דמשני בש''ס כאן שהרקיבו כולן כו' כתב בהג''א וז''ל פירוש שהרקיבו מן הכנימה אבל אם הרקיבו מחמת התולעת הרי הן כבריאין והכי איתא בירושלמי עכ''ל ר''ל דאל''כ אין טעם לחלק בין כולן למקצתן וק''ל ולפ''ז מה שכ' הסמ''ע (שהבאתי בס''ק ג') אינו מכוון ודו''ק. שם: (ח) לפניך. כתב הש''ך דמה שפסק מהרש''ל פרק הגוזל קמא סימן כ' דאין אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך רק גבי גזלן ולא גבי שומר אינו נראה לפי עניות דעתי וע''ש שהשיג עליו ודחה כל ראיותיו:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהֶחֱזִיר הַגְּזֵלָה. אֲבָל אִם נִשְׂרְפָה הַגְּזֵלָה אוֹ אָבְדָה אַחַר שֶׁנֶּאֶסְרָה בַּהֲנָאָה, חַיָּב לְהַחֲזִיר לוֹ דָּמֶיהָ כִּשְׁעַת הַגְּזֵלָה.

ג הַגּוֹזֵל בְּהֵמָה וְנָשָׂא עָלֶיהָ מַשָּׂא, אוֹ רָכַב עָלֶיהָ אוֹ חָרַשׁ אוֹ דָשׁ בָּהּ וְכַיּוֹצֵא בָּזֶה וְהֶחֱזִירָהּ לִבְעָלֶיהָ, אַף עַל פִּי שֶׁעָבַר בְּלֹא תַּעֲשֶׂה, אֵינוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם (ט) כְּלוּם, שֶׁהֲרֵי לֹא הִפְסִידָהּ וְלֹא הִכְחִישָׁהּ. וְאִם הֻחְזַק אָדָם זֶה לִגְזֹל אוֹ לַעֲשֹׁק אוֹ לַעֲשׂוֹת מַעֲשִׂים אֵלּוּ פַּעַם אַחַר פַּעַם, קוֹנְסִין אוֹתוֹ, וַאֲפִלּוּ (י) בְּחוּץ לָאָרֶץ, וְשָׁמִין הַשָּׂכָר אוֹ הַשֶּׁבַח שֶׁהִשְׁבִּיחַ בַּבְּהֵמָה וּמְשַׁלֵּם לַנִּגְזָל.

 באר היטב  (ט) כלום. פירוש אע''פ שגם בעל הבהמה היה צריך לבהמתו לעשות בה מלאכתו אפ''ה כיון דלא הפסידה יכול להחזירה בעינה דקי''ל דגזלן אינו משלם אלא כשעת הגזילה. סמ''ע: (י) בח''ל. באופן שנתבאר בסי' ב' ע''ש. שם:

ד הַתּוֹקֵף (יא) עַבְדּוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ וְעָשָׂה בּוֹ מְלָאכָה, וְלֹא בִּטְּלוֹ מִמְּלָאכָה אַחֶרֶת, פָּטוּר, שֶׁנּוֹחַ לוֹ לָאָדָם שֶׁלֹּא יִלְמַד עַבְדּוֹ דַרְכֵי הַבַּטָּלָה. וְאִם בִּטְּלוֹ מִמְּלָאכָה אַחֶרֶת, מְשַׁלֵּם לוֹ כְּפוֹעֵל.

 באר היטב  (יא) עבדו. מוכח מסעיף זה ושאח''ז דמטלטלי נגזלין אם גזלן ועשה בהן מלאכה ולא פחתן אפילו קיימי לאגרא פטור דברשות הגזלן היו ובדידיה דקעביד מלאכה וכן משמע לקמן סי' שע''א ס''ב בהג''ה. ש''ך:

ה הַתּוֹקֵף סְפִינָתוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ וְעָשָׂה בָּהּ מְלָאכָה, אִם אֵינָהּ עֲשׂוּיָה לְשָׂכָר, שָׁמִין כַּמָּה פִיחֲתָה וּמְשַׁלֵּם. וְאִם הִיא עֲשׂוּיָה לְשָׂכָר, אִם יָרַד לָהּ בְּתוֹרַת שְׂכִירוּת, הוֹאִיל וְיָרַד שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת, אִם רָצָה הַבַּעַל לִטֹּל שְׂכָרָהּ, נוֹטֵל; רָצָה לִטֹּל פְּחָתָהּ, נוֹטֵל. וְאִם יָרַד לָהּ בְּתוֹרַת גָּזֵל, נוֹתֵן הַפְּחָת, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְהוּא הַדִּין אִם נְטָלָהּ עַל דַּעַת שְׁאִילָה שֶׁלֹּא מִדַּעַת, גַּזְלָן הָוֵי. הגה: וְאִם שְׂכָרָהּ הַגַּזְלָן לְאַחֵר, צָרִיךְ לְהַחֲזִיר הַשָּׂכָר לַבְּעָלִים, הוֹאִיל וְעוֹמֶדֶת לְהִשָּׂכֵר (טוּר ס''ה בְּשֵׁם הרמ''ה) . וע''ל סוֹף סִימָן ש''ח מִדִּינִין אֵלּוּ.

ו הַדָּר בַּחֲצַר חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ, שֶׁאָמַר לוֹ: צֵא, וְלֹא יָצָא, חַיָּב לִתֵּן לוֹ כָּל (יב) שְׂכָרוֹ. וְאִם לֹא אָמַר לוֹ: צֵא, אִם אוֹתָהּ חָצֵר אֵינָהּ עֲשׂוּיָה לְשָׂכָר, (יג) אֵינוֹ צָרִיךְ לְהַעֲלוֹת לוֹ שָׂכָר, וְאַף עַל פִּי שֶׁהוֹצִיא אֶת בַּעַל הַבַּיִת בְּעַל כָּרְחוֹ מִן הַבַּיִת וְהוּא דָּר בּוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק כֵּיצַד הָרֶגֶל) . וַאֲפִלּוּ הָיָה רָגִיל לְהַשְׂכִּירוֹ, רַק שֶׁעַכְשָׁיו לֹא עָבִיד לְמֵיגָר, בָּתַר הַאי שַׁעְתָּא אַזְלֵינָן (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַנַּ''ל), אַף עַל פִּי שֶׁדֶּרֶךְ זֶה הַדָּר לִשְׂכֹּר מָקוֹם לְעַצְמוֹ, שֶׁזֶּה נֶהֱנֶה וְזֶה אֵינוֹ חָסֵר. הגה: וְדַוְקָא שֶׁכְּבָר דָּר בּוֹ, אֲבָל לֹא יוּכַל לְכֹפוֹ לְכַתְּחִילָה שֶׁיַּנִּיחֶנּוּ לָדוּר בּוֹ, אַף עַל פִּי דְכוֹפִין עַל מִדַּת סְדוֹם בְּמָקוֹם שֶׁזֶּה נֶהֱנֶה וְזֶה אֵינוֹ חָסֵר, הָנֵי מִלֵּי בְּדָבָר דְּאִי בָעֵי לֵהָנוֹת לֹא יוּכַל לֵהָנוֹת. אֲבָל בְּכִי הַאי גַוְנָא דְּאִי בָעֵי בַעַל חָצֵר לֵהָנוֹת וּלְהַרְוִיחַ לְהַשְׂכִּיר חֲצֵרוֹ הָיָה יָכוֹל, אֶלָּא שֶׁאֵינוֹ רוֹצֶה, אֵין כּוֹפִין אוֹתוֹ לַעֲשׂוֹת בְּחִנָּם (מָרְדְּכַי וְנ''י פֶּרֶק הַנַּ''ל) . וְאִם הֶחָצֵר עֲשׂוּיָה לְשָׂכָר, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין דֶּרֶךְ זֶה לִשְׂכֹּר, צָרִיךְ לְהַעֲלוֹת לוֹ שָׂכָר, שֶׁהֲרֵי חִסְרוֹ מָמוֹן. הגה: מִיהוּ, אִם לֹא הָיָה דָּר בּוֹ, אֶלָּא שֶׁגְּזָלוֹ מִמֶּנּוּ, פָּטוּר לְשַׁלֵּם הַשְּׂכִירוּת (טוּר ס''ו בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וּלְאַפּוֹקֵי מהרמ''ה) . וּסְתָם בָּתִּים בַּזְּמַן הַזֶּה קַיְּמֵי לְאַגְרָא, וְאַף עַל גַּב דְּעֲדַיִן לֹא הִשְׂכִּירוֹ מֵעוֹלָם (מָרְדְּכַי פֶּרֶק כֵּיצַד הָרֶגֶל וְהַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פ''ג דִּגְזֵלָה, וְעַיֵּן בַּת''ה סִימָן שי''ז) .

 באר היטב  (יב) שכרו. אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר כיון דגילה דעתו דלא ניחא ליה ביה ואין אומרים בכה''ג כופין על מדת סדום כך כתב הסמ''ע ועיין בתשובת רשד''ם סי' תמ''ו ותס''ד ובתשובת מהר''א ששון סי' קכ''ט: (יג) אינו. דמסתמא נוח לו שידורו בו דביתא מיתבא יתיב ושאיה יוכת שער כן הוא בש''ס. סמ''ע:

ז יֵשׁ אוֹמְרִים דִּכְשֶׁאֵין הֶחָצֵר עוֹמֵד לְשָׂכָר דְּאַמְרֵינָן דְּאֵינוֹ צָרִיךְ לְהַעֲלוֹת לוֹ שָׂכָר, אִם חִסְרוֹ אֲפִלּוּ דָבָר מוּעָט, כְּגוֹן שֶׁהָיָה הַבַּיִת חָדָשׁ וְזֶה חִסְרוֹ בַּמֶּה שֶׁהִשְׁחִירוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין הֶפְסֵד אוֹתוֹ שַׁחֲרוּרִית אֶלָּא מוּעָט, עַל יָדוֹ מְגַלְגְּלִין עָלָיו כָּל הַשָּׂכָר כְּפִי מַה שֶּׁנֶּהֱנָה. וְאִם כֵּן אִם אֵין דֶּרֶךְ זֶה לִשְׂכֹּר, פָּטוּר, דְּהָא לֹא נֶהֱנָה. וְיֵשׁ חוֹלְקִין (ר' יְרוּחָם ני''ב שְׁתֵּי הַדֵּעוֹת) .

ח יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָא דְאַמְרִינָן דִּכְשֶׁהֶחָצֵר אֵינוֹ עוֹמֵד לְשָׂכָר אֵינוֹ צָרִיךְ לְהַעֲלוֹת לוֹ שָׂכָר, דַּוְקָא שֶׁלֹּא גִּלָּה הַדָּר בְּדַעְתּוֹ שֶׁהָיָה רְצוֹנוֹ לִתֵּן לוֹ שָׂכָר אִם לֹא יַנִּיחֶנּוּ לָדוּר בּוֹ בְּחִנָּם. אֲבָל אִם גִּלָּה בְּדַעְתּוֹ כֵּן, צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ שָׂכָר:

ט יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָא דְּאַמְרֵינָן דִּבְחָצֵר שֶׁאֵינוֹ עוֹמֵד לְשָׂכָר אֵינוֹ צָרִיךְ לְהַעֲלוֹת לוֹ שָׂכָר, אֲפִלּוּ אִם שְׂכָרוֹ מֵאַחֵר שֶׁהָיָה סָבוּר שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ, וְנִמְצָא שֶׁאֵינוֹ שֶׁלּוֹ, אֵין צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ שָׂכָר, אַף עַל פִּי שֶׁנִּכְנָס עַל דַּעַת לִתֵּן לוֹ שָׂכָר. וַאֲפִלּוּ אִם נְתָנוֹ לְזֶה שֶׁשְּׂכָרוֹ מִמֶּנּוּ, צָרִיךְ לְהַחֲזִירוֹ. וְאִם נָתַן לוֹ הַשָּׂכָר, כֵּיוָן שֶׁהוּא בָּרוּר שֶׁבְּטָעוּת יְהַב לֵהּ, חַיָּב לְהַחֲזִירוֹ.

י יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁזֶּה שֶׁאָמַרְנוּ בֶּחָצֵר הָעֲשׂוּיָה לְשָׂכָר חַיָּב לְהַעֲלוֹת לוֹ שָׂכָר, אֲפִלּוּ שְׂכָרוֹ מֵרְאוּבֵן וְנָתַן לוֹ הַשָּׂכָר, וְנִמְצֵאת שֶׁאֵינוֹ שֶׁלּוֹ אֶלָּא שֶׁל שִׁמְעוֹן, צָרִיךְ לִתֵּן לְשִׁמְעוֹן (יד) שְׂכָרוֹ, הגה: וְדַוְקָא שֶׁשִּׁמְעוֹן אוֹ שְׁלוּחָיו בְּכָאן וְהָיוּ מִשְׁתַּדְּלִין לְהַשְׂכִּירוֹ. אֲבָל אִם אֵינוֹ בָּעִיר וְאֵין מִי שֶׁמִּשְׁתַּדֵּל לְהַשְׂכִּירוֹ, הָוֵי כְּחָצֵר דְּלָא קַיְמָא לְאַגְרָא, וְאַף עַל פִּי שֶׁשָּׂכְרוֹ מֵרְאוּבֵן אֵין צָרִיךְ לִתֵּן לְשִׁמְעוֹן כְּלוּם, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר (הַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פֶּרֶק ג' דִּגְזֵלָה), וְיַחֲזֹר וְיִתְבַּע מֵרְאוּבֵן מַה שֶּׁנָּתַן לוֹ. וַאֲפִלּוּ שָׂכְרוֹ מֵרְאוּבֵן בְּפָחוֹת מִכְּדֵי דָמָיו, צָרִיךְ לִתֵּן לְשִׁמְעוֹן כָּל הַשָּׂכָר הָרָאוּי לִתֵּן לוֹ, וְיַחֲזֹר וְיִתְבַּע מֵרְאוּבֵן מַה שֶּׁנָּתַן לוֹ. וְאִם שָׂכְרוֹ מֵרְאוּבֵן בְּדָמִים יְקָרִים, וְנִמְצָא הַבַּיִת שֶׁל שִׁמְעוֹן, לֹא יִפְרַע לוֹ אֶלָּא כְּפִי מַה שֶּׁשּׂוֹכְרִים אֲחֵרִים. וַאֲפִלּוּ אִם נָתַן כְּבָר לִרְאוּבֵן, אֵינוֹ נוֹטֵל שִׁמְעוֹן אֶלָּא כְּפִי מַה שֶּׁשּׂוֹכְרִים אֲחֵרִים. וּמִיהוּ, אִם בָּאוּ הַדָּמִים לְיַד שִׁמְעוֹן, וְהוּא טוֹעֵן שֶׁלֹּא הָיָה שׂוֹכְרָהּ בְּפָחוֹת, מִסְפֵיקָא לָא מַפְקִינָן מִנֵּהּ. הגה: יִשְׂרָאֵל שֶׁבָּרַח מִן הָעִיר, וְלָקַח (הַשַּׂר) בֵּיתוֹ וְהִשְׁאִילוֹ לְיִשְׂרָאֵל אַחֵר, אֵין צָרִיךְ לְהַעֲלוֹת שָׂכָר לַבְּעָלִים, דְּהָא לֹא קַיְמָא לְאַגְרָא, דְּאִי לָא הָוֵי דָּר בּוֹ יִשְׂרָאֵל הַשֵּׁנִי דָּר בּוֹ גּוֹי (הג''מ פ''ג דִּגְזֵלָה וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק כֵּיצַד הָרֶגֶל) . הַשּׂוֹכֵר בַּיִת מֵחֲבֵרוֹ וְחָזַר וְהִשְׂכִּירוֹ לַאֲחֵרִים בְּיוֹתֵר מִמַּה שֶׁשָּׂכְרוֹ, אִם הָיָה לוֹ רְשׁוּת לְהַשְׂכִּירוֹ לַאֲחֵרִים בְּעִנְיָן שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן שט''ז, הַמּוֹתָר הוּא שֶׁלּוֹ. וְאִם לֹא הָיָה לוֹ רְשׁוּת לְהַשְׂכִּירוֹ, הַמּוֹתָר לַבְּעָלִים (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַנַּ''ל) . הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: (טו) דּוּר בַּחֲצֵרִי, אֵין צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ שָׂכָר (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבַּ''ץ) . שְׁנֵי שֻׁתָּפִין בְּבַיִת, וְהִשְׂכִּיר אֶחָד מִן הַשֻּׁתָּפִין כָּל הַבַּיִת שֶׁלֹּא מִדַּעַת שֻׁתָּפוֹ, צָרִיךְ הַשּׂוֹכֵר לִתֵּן לַשֻּׁתָּף הַשֵּׁנִי חֶלְקוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) ; אֲבָל אִם לֹא שָׂכַר כָּל הַבַּיִת, רַק חֵלֶק הַשֻׁתָּף שֶׁהִשְׂכִּיר לוֹ, אֵין צָרִיךְ לִתֵּן (טז) לַשֵּׁנִי כְּלוּם (ד''ע) .

 באר היטב  (יד) שכרו. ואע''פ ששלמו ימי שכירתו כ''כ הרמב''ן בחדושיו פרק חז''ה. ש''ך: (טו) דור. עמ''ש בזה בסי' רמ''ו ס''ק כ''א ע''ש: (טז) לשני. ול''ד למ''ש הט''ו בסי' קע''ו סכ''ח בשני שותפין בחוב אחד שחייב להן כו' דשאני התם דהלוו יחד משא''כ בבית שדרו בו יחד או עומד להשכיר שכשהשכירו הראשון י''ל להשני דור עם זה השוכר או השכר ג''כ חלקך לאחר ובלא''ה נמי לק''מ דכאן לא בא אלא להורות הדין אם שכר משותף ראשון אי צריך ליתן גם להשני חלקו אבל מה שיהיה דין השותפין זה על זה מזה לא איירי הכא. סמ''ע:

יא מִי שֶׁהָיָה לוֹ צֶמֶר וְסַמָּנִים (יז) שְׁרוּיִין, וּבָא אֶחָד וּגְזָלָן וְצָבַע הַצֶּמֶר בַּסַמָּנִים, (יח) וְהוּזַל צֶמֶר הַצָּבוּעַ בְּעִנְיָן שֶׁאֵינוֹ שָׁוֶה אֶלָּא כְּמוֹ שֶׁהָיָה שָׁוֶה בִּהְיוֹתוֹ לָבָן, וְשׁוֹאֵל הַנִּגְזָל מֵהַגַּזְלָן דְּמֵי סַמָּנִים, (יט) פָּטוּר. וְאִם (כ) תָּפַס הַנִּגְזָל, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ:

 באר היטב  (יז) שרויין. אבל אם לא היו שרויין אלא גזלן כמו שהיו ושחקן ודקקן ושרינהו קנאן בשינוי. שם: (יח) והוזל. פי' שהוזל אח''כ דאם הוזל בשעת הצביעה חייב. ש''ך: (יט) פטור. ובנ''י פרק הגוזל כתב דהא לא אתיא אלא למאן דלא דאין דינא דגרמי אבל למאן דדאין דינא דגרמי דקי''ל כוותיה חייב דהא אותבינהו בדוכתא דלא מצי למשקלינהו עכ''ל ואין כן דעת כל הפוסקים אלא נראה כיון דבשעת הצביעה היה שוה כפי הצמר והסמנים אלא שאח''כ הוזל א''כ בשעת צביעה לא הזיקו כלל וליכא כאן גרמי דממילא הוזל אח''כ ואומר לו הרי שלך לפניך וכן נראה להדיא מדברי בעל המאור שכתב דאוקימתא דצבע בהו קופא כו' ליתא לדידן אלמא דאוקימתא דזל ציבעא איתא אפילו לדידן וכ''כ הרמב''ן בספר המלחמות שם ואולי הנ''י הבין דזל ציבעא היינו בשעה שצבעו ודו''ק. שם: (כ) תפס. הטור מסיק בזה וכתב ז''ל אבל אם גזל סמנים שרויין וצבע בהן צמרו של הגזלן חייב לשלם דמי הסמנים ואפילו לא השביח בהן צמרו עכ''ל והוא מהש''ס פרק הגוזל דף ק''א ע''ב נימא ליה הב לי סמנאי דאפסדתינהו כו'. שם:

---

סימן שסד - הנכנס בבית פלוני והוציא כלים או חטף מידו זהובים, ובו ט' סעיפים

א מִי שֶׁהֵעִידוּ עָלָיו שֶׁנִּכְנַס לְבֵיתוֹ שֶׁל פְּלוֹנִי בְּפָנָיו וְנָטַל כֵּלִים, וְאֵין יָדוּעַ כַּמָּה נָטַל, נִתְבָּאֲרוּ מִשְׁפָּטָיו בְּסִימָן צ'.

ב רָאוּהוּ עֵדִים שֶׁנִּכְנַס לְתוֹךְ בֵּית חֲבֵרוֹ, שֶׁלֹּא בִפְנֵי בַעַל הַבַּיִת, וְנָטַל מִשָּׁם כֵּלִים, אַף עַל פִּי שֶׁהוֹצִיאָם מְגֻלִּים, וְאַף עַל פִּי שֶׁהַבַּעַל הַבַּיִת הַזֶּה עָשׂוּי לִמְכֹּר אֶת כֵּלָיו, אִם טָעַן וְאָמַר: דֶּרֶךְ גָּזֵל לְקָחָם, וַהֲלָה אוֹמֵר: בִּרְשׁוּתְךָ בָּאתִי וְאַתָּה מְכַרְתָּם לִי אוֹ נְתַתָּם לִי, אוֹ: בְּחוֹב שֶׁיֵּשׁ לִי אֶצְלְךָ תְּפַסְתִּים, אֵינוֹ נֶאֱמָן, שֶׁכָּל הַנִּכְנָס לְבֵית חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא בְּפָנָיו וְנָטַל כֵּלִים מִשָּׁם, וְהוֹצִיאָם בִּפְנֵי עֵדִים הֲרֵי זֶה בְּחֶזְקַת גַּזְלָן; לְפִיכָךְ, מַחֲזִיר הַכֵּלִים לְבַעַל הַבַּיִת וְאֵין כָּאן שְׁבוּעָה, שֶׁהֲרֵי הָעֵדִים רָאוּ מַה גָּזַל; וְאַחַר שֶׁיַּחֲזִיר חוֹזֵר וְתוֹבֵעַ אֶת בַּעַל הַבַּיִת בְּכָל מַה שֶּׁיִּטְעֹן, וְהַדִּין בֵּינֵיהֶם.

ג וְכֵן אִם הָיָה שָׁם עֵד אֶחָד בִּלְבַד, וּבַעַל הַבַּיִת טוֹעֵן שֶׁגָּזוּל הוּא כְּלִי זֶה בְּיָדוֹ, וַהֲלָה אוֹמֵר: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, אוֹ: בְּחוֹב גְּבִיתִיו, אוֹ: שֶׁלִּי הָיָה וּפִקָּדוֹן הוּא אֶצְלְךָ, הֲרֵי זֶה חַיָּב לְהַחֲזִיר הַכְּלִי לִבְעָלָיו בְּלֹא שְׁבוּעָה, שֶׁאִלּוּ הָיוּ שְׁנֵי עֵדִים הָיָה חַיָּב לְשַׁלֵּם, וְעַכְשָׁיו שֶׁאֵין שָׁם אֶלָּא עֵד אֶחָד חַיָּב שְׁבוּעָה, וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ מַכְחִישׁ אֶת הָעֵד, וְכָל הַמְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, (א) מְשַׁלֵּם. לְפִיכָךְ, אִם כָּפַר וְאָמַר: לֹא נִכְנַסְתִּי לְבֵיתוֹ וְלֹא נָטַלְתִּי כְלוּם, הוֹאִיל וְאֵין שָׁם אֶלָּא עֵד אֶחָד וְהוּא מַכְחִישׁוֹ, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה שֶׁלֹּא לָקַח מִבֵּיתוֹ כְּלוּם, וְנִפְטָר. (ע''ל סִימָן צ' ס''ג) .

 באר היטב  (א) משלם. והא דכת' הט''ו בסי' צ' ס''ג היה עד אחד מעידו כו' נשבע שלא גזלו התם העד לא ראה מה שהוציא ואפילו שנים בכה''ג אין הנגזל נוטל כ''א בשבועה ובכה''ג לא אמרינן כל ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה ומתוך שאיל''מ כיון דהשנים לא מחייבין אותו ממון כי אם בשבועה משא''כ כאן דמיירי דהעד ראה מה שהוציא דבכה''ג בשני עדים מחייבין אותו ממון בנכנס שלא בפניו או שנכנס למשכנו מש''ה אמרינן כאן משאי''ל נגד העד משלם. סמ''ע:

ד חָטַף לְשׁוֹן כֶּסֶף מִיַּד חֲבֵרוֹ בִּפְנֵי עֵד אֶחָד, וְאָמַר: חָטַפְתִּי וְדִידִי חָטַפְתִּי, חַיָּב לְהַחֲזִיר.

ה חָטַף מִמֶּנּוּ זְהוּבִים בִּפְנֵי עֵד אֶחָד, וְהוּא אוֹמֵר: שֶׁלִּי חָטַפְתִּי (ב) וְעֶשְׂרִים הָיוּ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין הָעֵד יוֹדֵעַ כַּמָּה חָטַף, הֲרֵי זֶה מְשַׁלֵּם הָעֶשְׂרִים, שֶׁהֲרֵי יָדַע בְּוַדַּאי שֶׁזְּהוּבִים חָטַף, וְנִמְצָא שֶׁהוּא מְחֻיָּב שְׁבוּעָה שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, וּמְשַׁלֵּם:

 באר היטב  (ב) ועשרים. פי' וגם התובע מודה לו שלא היו אלא כ' רק שטוען שחטפן מידו בזרוע ולא היו של החוטף מעולם. שם:

ו אָמַר הַחוֹטֵף: עֶשְׂרִים חָטַפְתִּי וְשֶׁלִּי הֵם, וְהַנִּגְזָל אוֹמֵר: מֵאָה חָטַף, מְשַׁלֵּם הָעֶשְׂרִים שֶׁהוֹדָה בָהֶם, וְעַל הַשְּׁאָר נִשְׁבָּע (ג) הֶסֵת.

 באר היטב  (ג) היסת. ע''ל סי' פ''ז ס''ה ובמ''ש שם ס''ק ד':

ז נִכְנַס לְבֵיתוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא בְּפָנָיו וְנָטַל מִשָּׁם כֵּלִים בִּפְנֵי עֵד אֶחָד, וְאֵין הָעֵד יוֹדֵעַ כַּמָּה נָטַל, בַּעַל הַבַּיִת אוֹמֵר: עֶשְׂרִים כֵּלִים הָיוּ בְבֵיתִי, וְגַזְלָן אוֹמֵר: לֹא נָטַלְתִּי אֶלָּא עֲשָׂרָה וְהֵם שֶׁלִּי, חַיָּב לְהַחֲזִיר הָעֲשָׂרָה, מִפְּנֵי שֶׁהוּא מְחֻיָּב (ד) שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, וְאֵינוֹ נִשְׁבָּע עַל הַשְׁאָר אֲפִלּוּ שְׁבוּעַת הֶסֵת, מִפְּנֵי שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִטְעֹן עַל הַגַּזְלָן טַעֲנַת וַדַּאי.

 באר היטב  (ד) שבועה. שהרי עכ''פ ראה העד שהוציא כלים אף שאינו יודע כמה הלא הוא עצמו מודה שהוציא י' ואף שהפה שאסר הוא הפה שהתיר לומר שלי הוא מיגו כזה הוי במקום חזקה שכל מה שבבית האדם הוא בחזקת שלו. סמ''ע:

ח (כָּפוּל לְעֵיל סִימָן ע''ה ס''ח) הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: גְּזַלְתַּנִי מֵאָה, אִם אָמַר: לֹא גָּזַלְתִּי, נִשְׁבָּע הֶסֵת; וְאִם הוֹדָה שֶׁגְּזָלוֹ חֲמִשִּׁים, מְשַׁלֵּם חֲמִשִּׁים, וְנִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה עַל הַשְּׁאָר, כִּשְׁאָר הַנִּשְׁבָּעִים, שֶׁהֲרֵי לֹא הֻחְזַק גַּזְלָן (ה) בְּעֵדִים.

 באר היטב  (ה) בעדים. ואין אדם משים עצמו רשע וע''ל סי' צ''ב ס''ח מדין זה ובסי' ל''ד סכ''ה. שם:

ט וְכֵן הַטּוֹעֵן אֶת חֲבֵרוֹ שֶׁנִּכְנַס לְבֵיתוֹ וּגְזָלוֹ כֵּלִים, וְהוּא אוֹמֵר: דֶּרֶךְ מַשְׁכּוֹן לְקַחְתִּים בְּחוֹבִי שֶׁיֵּשׁ לִי אֶצְלְךָ, וּבַעַל הַבַּיִת אוֹמֵר: אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם, אַף עַל פִּי שֶׁהוֹדָה (ו) שֶׁמִּשְׁכְּנוֹ שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת, הוֹאִיל וְאֵין שָׁם (עֵדִים) מְעִידִים שֶׁגָּזַל, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְגוֹבֶה חוֹבוֹ מֵהַמַּשְׁכּוֹן:

 באר היטב  (ו) שמשכנו. פירוש וכל הממשכן שלא ברשות דינו כגזלן וכמו שכתבתי בר''ס צ' ובסי' שנ''ט ס''ו. שם:

---

סימן שסה - הגוזל ואינו יודע ממי גזל, ובו ב' סעיפים

א הַגּוֹזֵל אֶחָד מֵחֲמִשָּׁה וְאֵינוֹ יוֹדֵע (א) לְאֵיזֶה מֵהֶם גָּזַל, כָּל אֶחָד מֵהֶם אוֹמֵר: אוֹתִי גָּזַל, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין שָׁם עֵדִים שֶׁגָּזַל, הֲרֵי כָּל אֶחָד מֵהֶם (ב) נִשְׁבָּע שֶׁזֶּה גְּזָלוֹ, וּמְשַׁלֵּם גְּזֵלָה לְכָל (ג) אֶחָד וְאֶחָד.

 באר היטב  (א) לאיזה. כעין דין זה עיין בדברי הט''ו בסי' ע''ו לענין הלואה ובסי' ש' לענין פקדון מ''ש ועיין בתשובת מהרש''ך ס''נ סי' נ''ז: (ב) נשבע. פי' בנק''ח ואע''פ שאין הגזלן טוען כנגדו ברי שלא גזלו מ''מ כיון דברי לו שלא גזל אלא לאחד מהם והרי שניהן באין ליטול הטילו חז''ל שבועה על התובעין כדין נשבע ונוטל. סמ''ע: (ג) ואחד. וכת' הש''ך דבעל המאור פרק הגוזל עצים ופרק המפקיד פסק כר' טרפון דמניח גזילה ביניהם ומסתלק ואע''פ שהרמב''ן בס' המלחמות שם השיג עליו מ''מ המעיין היטב יראה שאין הוכחה ברורה לסתור דבריו וע''ש שהאריך בביאור דבר זה לפי שיטת הש''ס ופוסקים וסיים דבריו ז''ל וא''כ נראה נהי דרוב הפוסקים פסקו כר''ע מ''מ מצי הגזלן המוחזק לומר קים לי כבעל המאור ורב האי גאון והלכות גדולות והראב''ד ז''ל כן נ''ל עכ''ל:

ב אָמַר לִשְׁנַיִם: גָּזַלְתִּי אֶת אֶחָד מִכֶּם וְאֵינִי (ד) יוֹדֵעַ אֵיזֶהוּ, אֵינוֹ נוֹתֵן אֶלָּא מָנֶה, וְהֵם (ה) חוֹלְקִים בֵּינֵיהֶם, מֵאַחַר שֶׁהֵם לֹא הָיוּ יוֹדְעִים שֶׁנִּגְזְלוּ, אֶלָּא עַל פִּיו; וְעִם כָּל זֶה אִם בָּא לָצֵאת יְדֵי (ו) שָׁמַיִם, חַיָּב לְשַׁלֵּם כָּל הַגְּזֵלָה לְכָל אֶחָד וְאֶחָד. אֲבָל שְׁנַיִם שֶׁתָּבְעוּ אֶת אֶחָד, וְכָל אֶחָד מֵהֶם אוֹמֵר לוֹ: גְּזַלְתַּנִי מָנֶה, וְהוּא מֵשִׁיב: אֱמֶת שֶׁגָּזַלְתִּי אֶת אֶחָד מִכֶּם מָנֶה, אֲבָל אֵינִי יוֹדֵעַ לְאֵיזֶה מִכֶּם, חַיָּב (ז) לְשַׁלֵּם לְכָל אֶחָד מֵהֶם מָנֶה. הגה: וְכֵן אִם גָּזַל לִשְׁנַיִם, לְאֶחָד מָנֶה וּלְאֶחָד מָאתַיִם, וְכָל אֶחָד מֵהֶם תּוֹבְעוֹ מָאתַיִם, וְהוּא אֵינוֹ יוֹדֵעַ לְמִי גָזַל (ח) מָאתַיִם, נוֹתֵן לְכָל אֶחָד מָאתַיִם. גָּזַל לְאֶחָד, וְאֵינוֹ יוֹדֵע אִם (ט) הֶחֱזִיר לוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין תּוֹבֵעַ אוֹתוֹ, חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ אִם בָּא לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם. אֲבָל אִם אָמַר לְאֶחָד: אֵינִי יוֹדֵעַ אִם גְּזַלְתִּיךָ אִם לָאו, אֲפִלּוּ בְּבָא לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם אֵינוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ (טוּר) .

 באר היטב  (ד) יודע. וגם הם אין תובעין אותו בברי שיאמר כל אחד אני הוא הנגזל שגזלת מידי. סמ''ע: (ה) חולקים. כ''כ הרמב''ם ור' ירוחם ומשמע דמדינא חולקין ולא אמרינן יהא מונח כו' דליכא למימר דחולקין כשיסכימו שניהם דא''כ פשיטא ועוד דגם בפקדון ומקח ה''ל לאשמעינן דכשירצו חולקין ותו דהא הרמב''ם ס''ל דכל היכא דתנן יהא מונח כו' היינו שיהא מונח בידו (כמ''ש בסי' רכ''ב ס''ק ג' ובסי' ש' ס''ק ח' ע''ש) א''כ אמאי כת' כאן נותן מנה אלא ודאי דינא הכי הוא דחולקין דדוקא במקח ופקדון דתבעו ליה וחד מינייהו ודאי רמאי אמרינן דיהא מונח אבל הכא שהם עצמן אינן יודעין שנגזלו א''כ ליכא רמאי ועיין בש''ס והרא''ש ר''פ שנים אוחזין ודו''ק. ש''ך: (ו) שמים. ובפקדון כה''ג אף לצי''ש פטור כמ''ש בסי' ש' ס''ג בהג''ה מטעם דהמפקיד ה''ל למידק וכ''כ הרא''ש פרק המפקיד וכת' במע''מ שם הטעם לחלק בין פקדון לגזל היינו שסובר גברא אלמא הוא דגזליה ולא שכיח דהדר ולכך לא תבע ליה עכ''ל וק''ל דהא ע''כ ה''ה בשלא תבעו מתחלה רק שאחר שאמר גזלתי כו' אומר כ''א אותי גזל נמי דין תבעי ליה יש לו דלא תלי אלא כשטוען המפקיד או הנגזל ברי כדמוכח בש''ס ופוסקים וא''כ בגזל ע''כ מיירי שגם עכשיו אינו טוען ברי ואז לא שייך שסובר גברא אלמא כו' שהרי הוא רואה שרוצה להחזיר אלא נ''ל דגזלתי דומיא דאביו של אחד כו' קתני והיינו שגם הם אינן יודעים ולהכי לא קתני א' מכם הפקיד כו' משום דכשהפקיד ודאי יודע וה''ל לתובעו עכשיו ולפ''ז כשידוע לו שגזלו בפניו וידע מזה ואינו יודע לאיזה ולא תבעי ליה עכשיו מניח גזילה ביניהם ומסתלק ופטור אף לצי''ש. שם: (ז) לשלם. אחר שישבע כל אחד מהם. שם: (ח) מאתים. אחר שישבע כל א' וכ''כ ר' ירוחם נל''א ריש ח''ד והוא פשוט ואם גם הם אינם יודעים יהא מונח בידו עד שיבא אליהו כ''כ ר' ירוחם ונ''ל הא דלא אמרינן כאן חולקין משום דכיון דכל חד תובעו מנה א''כ יש לחוש לרמאי דאמאי לא ידע גם מאידך מנה ולפ''ז אם כ''א אומר איני יודע מהגזילה כלל דינא ג''כ דחולקין כמו בסמוך. שם: (ט) החזיר. ע''ל סי' ע''ה ס''י שם כתבו הט''ו דינים אלו ע''ש:

---

סימן שסו - גזלן שבא לעשות תשובה אם מקבלין ממנו, ובו ד' סעיפים

א גַּזְלָן מְפֻרְסָם שֶׁעֲסָקָיו בְּכָךְ וּתְשׁוּבָתוֹ (א) קָשָׁה הַבָּא לַעֲשׂוֹת תְּשׁוּבָה מֵעַצְמוֹ, אִם אֵין הַגְּזֵלָה (ב) קַיֶּמֶת אֵין מְקַבְּלִין (ג) מִמֶּנּוּ, כְּדֵי שֶׁלֹּא יִמָּנַע מִלַּעֲשׂוֹת תְּשׁוּבָה; וְאִם רָצָה לָצֵאת יְדֵי (ד) שָׁמַיִם וְהֶחֱזִיר, אֵין מוֹחִין בְּיַד הַנִּגְזָל מִלְּקַבְּלוֹ. הגה: וְכֵן אִם לֹא בָּא לַעֲשׂוֹת תְּשׁוּבָה מֵעַצְמוֹ, רַק שֶׁהַנִּגְזָל צָרִיךְ לְתָבְעוֹ, מְחַיְּבִים אוֹתוֹ לְהַחֲזִיר (טוּר ס''א) .

 באר היטב  (א) קשה. דגזלן כי האי כל אשר לו לא יספיק לו כשיחזיר לכל אחד מה שגזלו ואף אם הוא עשיר מ''מ כיון שיצטרך לבזבז ולהוציא מידו ממון הרבה לא יחזיר בתשובה גם אינו יודע למי ישיב כיון שעסקיו בכך וגזל להרבה בני אדם. סמ''ע: (ב) קיימת. ואפילו אם היא קיימת אם בנה עליה בנין א''צ להחזיר וכדברי הלל דאמר אם גנב קורה וקבעה בבנין א''צ לקעקע ולעקור כל הבנין בשביל חזרת הקורה אלא משלם אותה לבעליו מיהו דוקא בכה''ג שגנב דבר המיטלטל אבל אם הסיג גבול רעהו בקרקע ובנה כותל בשל חבירו אפי' בנה עליה בנינים גדולים חייב לסתור הכל שלא עשו תקנת השבים בקרקע כ''כ רי''ו בשם הגאונים והביאו בד''מ בסי' זה והרמ''א בהג''ה ר''ס ש''ס והם כתבוהו בגזלן שאינו מפורסם לענין חזרה ונראה דה''ה וכ''ש הוא לענין גזלן מפורסם. שם: (ג) ממנו. וכת' בספר חסידים סי' תתרפ''ז דוקא כשהנגזל אינו חייב לאחרים אבל אם הנגזל חייב לאחרים ואין לו מה לפרוע יש לקבל כדי שיפרע לבע''ח שלו. ש''ך: (ד) שמים. פי' שאומר הגזלן אע''פ שאינך רוצה לקבל ממני ומחלת לי אני רוצה להחזיר לך כדי לצי''ש אזי אין מוחין כו' ודומה לזה איתא בסי' ס''ז סל''ו גבי שמיטה. סמ''ע:

ב הָרוֹעִים וְהַגַּבָּאִים וְהַמּוֹכְסִים, תְּשׁוּבָתָן קָשָׁה מִפְּנֵי שֶׁגָּזְלוּ אֶת הָרַבִּים וְאֵין יוֹדְעִים לְמִי יַחְזְרוּ, לְפִיכָךְ יַעֲשׂוּ בּוֹ צָרְכֵי (ה) רַבִּים, כְּגוֹן בּוֹרוֹת שִׁיחִין וּמְעָרוֹת. הגה: גַּזְלָן שֶׁהֶחֱזִיר, אִם צָרִיךְ דַּעַת בְּעָלִים, דִּינוֹ כְּמוֹ (ו) בְּגַנָּב (טוּר ס''ג) . וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן שנ''ה:

 באר היטב  (ה) רבים. דאז גם הנגזל יהנה מהדברים הנעשין מדמי הגזילה. שם: (ו) בגנב. מיהו אם לא ידעו הבעלים כו' לא שייך בגזלן וק''ל. שם:

ג הָיָה כְּלִי בְּיַד בְּנוֹ שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת אוֹ בְּיַד עַבְדּוֹ, וּלְקָחוֹ אֶחָד מֵהֶם וְנִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ, הֲרֵי זֶה שׁוֹאֵל שֶׁלֹּא מִדַּעַת, וְנַעֲשָׂה בִּרְשׁוּתוֹ, וְנִתְחַיֵב בָּאֳנָסִין עַד שֶׁיַּחֲזִירֶנּוּ (ז) לַבְּעָלִים. לְפִיכָךְ, אִם הֶחֱזִירוֹ לַקָּטָן שֶׁהָיָה (ח) בְיָדוֹ, וְאָבַד מִמֶּנּוּ אוֹ נִשְׁבַּר, חַיָּב לְשַׁלֵּם.

 באר היטב  (ז) לבעלים. ומשמע מזה דאפילו לקחו מיד בנו הגדול ברשותו דבנו אפילו הכא מקרי שואל שלא מדעת ונתחייב באונסין כיון שאינו של בנו אלא של אביו. שם: (ח) בידו. ע''ל סי' קפ''ח ס''ב וסי' רצ''א סכ''א ואם לקחו מיד בנו הגדול והחזירו לידו פטור מאונסין עיין לעיל סי' רצ''ב ס''א בהג''ה. שם:

ד הַגּוֹזֵל אֶת חֲבֵרוֹ בַּיִּשּׁוּב, וּבָא לְהַחֲזִיר לוֹ בַּמִּדְבָּר, לֹא יָצָא; וְאִם יִרְצֶה הַנִּגְזָל לֹא יִקָּחֶנּוּ עַד שֶׁיַּגִּיעַ לְיִשּׁוּב; אֲבָל אִם מַחֲזִירוֹ בַּיִּשּׁוּב, אֲפִלּוּ אֵינוֹ בְּאוֹתוֹ מָקוֹם שֶׁגְּזָלוֹ, יָצָא:

---

סימן שסז - גזלן שבא להחזיר את הגזלה, והגוזל את אביו, או את הגר, ובו ו' סעיפים

א הַגּוֹזֵל אֶת חֲבֵרוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁכָּפַר בּוֹ, הוֹאִיל וְלֹא נִשְׁבָּע, אִם חָזַר (א) וְהוֹדָה אֵינוֹ חַיָּב (ב) לִרְדֹּף אַחַר הַבְּעָלִים לְהַחֲזִיר לָהֶם, אֶלָּא יְהֵא בְּיָדוֹ עַד שֶׁיָּבוֹאוּ, (ג) וְיוֹדִיעַ אוֹתָם (טוּר ס''א) וְיִטְּלוּ אֶת שֶׁלָּהֶם. אֲבָל אִם נִשְׁבַּע עַל שְׁוֵה פְרוּטָה וָמַעְלָה, חַיָּב לִרְדֹּף אַחַר הַבְּעָלִים עַד שֶׁיַּחֲזִיר לָהֶם, אֲפִלּוּ הֵם בְּאִיֵּי הַיָּם, מִפְּנֵי שֶׁכְּבָר נִתְיָאֲשׁוּ מֵאַחַר שֶׁנִּשְׁבַּע, וְאֵינָם בָּאִים עוֹד (ד) לְתוֹבְעוֹ.

 באר היטב  (א) והודה. אע''פ שבא לצאת י''ש אינו חייב לרדוף אחריו כן איתא להדיא בש''ס ב''ק דף ק''ד וכ''ש כשלא הודה רק שבאו עדים שגזל לו אינו חייב לרדוף אחריו רק שיודיענו. ש''ך: (ב) לרדוף. כת' הסמ''ע דהיינו מפני תקנת השבים ולא נהירא דבש''ס משמע דמדינא אינו חייב לרדוף אחריו אלא דבנשבע כיון דצריך להביא קרבן להתכפר ולא סגי עד דמטא לידיה וה''ה האידנ' אע''ג דאין קרבן מ''מ אינו יוצא ידי כפרתו עד דמטא לידיה וכ''כ הרא''ש. שם: (ג) ויודיע. משמע מדברי הרא''ש והטור דצריך לשלוח להודיעו במקום שהוא שם וכ''כ הב''ח לדעת הטור וגם הסמ''ע כת' שלכאורה משמע כן מלשון הטור רק שכת' דמלשון הרמב''ם והמחבר משמע דלא ס''ל הכי אלא שיהא בידו עד שיבאו מעצמן והרמ''א שהוסיף לכתוב ויודיע אותם כונתו שבבואם לעיר הגזלן אזי הגזלן מודיע אותם שכך וכך גזלם ושיטלום מידו כי הוא יתן להם עכ''ל וכ''כ בב''ח לדעת הרמב''ם וכן נראה מדברי מהרש''ל והתי''ט ונלפע''ד דגם הרמב''ם והמחבר מודים דצריך לשלוח להודיעו ולא באו אלא לומר דאינו חייב לרדוף אחריו וזה שהגיה הרמ''א ויודיע אותם וכן משמע בע''ש וכ''מ לענ''ד בש''ס ריש דף ק''ד גבי האי דקאמר כיון דידע למאן גזליה ואודי ליה כמ''ד כו' משמע דוקא דאודי ליה שהודיעו דאל''כ חייב לצי''ש לכ''ע ולפ''ז צריך לעשות כל מה דאפשר שיודיע לו דכל זמן שאינו מודיעו אינו יוצא י''ש לר''ט ולר''ע אף מדינא חייב. שם: (ד) לתובעו. הוא לשון הרמב''ם וכ''כ הסמ''ג מיהו תימא למה המציא טעם חדש מלבו דהא בש''ס משמע להדיא דטעמא הוא כיון דנשבע ובעי כפרה לא סגי עד דמטא לידיה וכ''כ הרא''ש ומהרש''ל ולפ''ז אפילו יודע הגזלן בבירור שלא נתייאש צריך להוליך אחריו ולא סגי כשמודיע לו ודברי הרמב''ם והסמ''ע והמחבר צ''ע וכתב התי''ט דלפ''ז באינו נשבע אפילו להודיעו א''צ משמע דסובר דלהרמב''ם בנשבע סגי כשיודיענו וכ''כ מהרש''ל פ' הגוזל סי' ל''ה לדעת הרמב''ם ולא נ''ל דהא כ' חייב לרדוף כו' אלא נ''ל שר''ל דאף שמודיעו אין זה בא לתובעו שחושב מאחר שכבר נשבע ונתייאשתי לא יחזיר לי אף על פי שמודיע אותי וכתב מהרש''ל שם דאפי' הודיעו וזה שלח לו יהיו לי בידך אפ''ה כיון דנשבע לא סגי עד דעביד השבה מעליא ע''כ וכן משמע בש''ס גבי הא דקאמר הלכך נשבע אע''ג דקא''ל יהיו לי בידך כיון דבעי כפרה לא סגי כו' מיהו היינו בדא''ל הכי ע''י שלוחו אבל בפניו לא דכיון שהניחו בידו והלך לו הרי הוא כהפקידו בידו וכ''כ התוספות דף ק''ד ע''א ע''ש. שם:

ב אֲפִלּוּ הֶחֱזִיר הַגְּזֵלָה כֻּלָּהּ, חוּץ מִשְּׁוֵה פְרוּטָה, חַיָּב הַגַּזְלָן לְהוֹלִיכָהּ אַחַר הַנִּגְזָל. וְלֹא יִתֵּן לֹא (ה) לִבְנוֹ שֶׁל נִגְזָל וְלֹא לִשְׁלוּחוֹ, אֶלָּא אִם כֵּן עָשָׂה הַנִּגְזָל הַשָּׁלִיחַ בְּעֵדִים. וְכֵן אִם עָשׂוּ בֵּית דִּין שָׁלִיחַ בְּעֵדִים, וְנָתַן לוֹ, (ו) יָצָא; וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם נָתַן לְבֵית דִּין, שֶׁיָּצָא.

 באר היטב  (ה) לבנו. נ''ל דגם ברישא בלא נשבע לא יתן לבנו כו' אלא אורחא דמלתא נקט דכל שלא נשבע דאין צריך לשלח הגזילה למקום שהנגזל שם מסתמא מחזיקו בידו עד שיבא. סמ''ע: (ו) יצא. גם זה מפני תקנת השבי' הקילו עליו שלא יצטרך להרבות בהוצאת הדרך כן פרש''י ויהיה ביד שליח ב''ד עד שיבא הנגזל ויקחנו מידו והגזלן פטור מהאחריות מיד שמסרו לשליח ב''ד כ''כ הסמ''ע אבל הש''ך כתב וז''ל והיינו דוקא כשנותן לב''ד שישלחוהו לידו מתי שירצו ולא שהשליח או הב''ד ישמרו בידו עד שיבא דוקא בעצמו ובזה ניחא הא דכתבו התוספות שם דבנתן ביד ב''ד מהני וכן כתב מהרש''ל שם לדעת התוספות ובדף ק''ג ע''א הקשו על פרש''י אלא ודאי לא הקשו אלא על מה דמשמע מפרש''י דהשליח ב''ד ישמרנו בידו עד שיבא הנגזל ובזה מיושב מה שהקשה מהרש''א בדברי התוספות דף ק''ד בד''ה אמר כו' ע''ש ודו''ק עכ''ל:

ג הֶחֱזִיר לוֹ כָּל הַגְּזֵלָה, אוֹ שֶׁמָּחַל לוֹ עָלֶיהָ, חוּץ מִפָּחוֹת שְׁוֵה פְרוּטָה, אֵינוֹ צָרִיךְ לְהוֹלִיךְ אַחֲרָיו אֶלָּא יָבֹא הַנִּגְזָל וְיִטֹּל הַשְּׁאָר. וְאַף עַל פִּי שֶׁהַגְּזֵלָה עַצְמָהּ קַיֶּמֶת, אֵין חוֹשְׁשִׁין שֶׁמָּא (ז) תִּתְיַקֵּר וְנִמְצָא הַנִּשְׁאַר שָׁוֶה פְּרוּטָה.

 באר היטב  (ז) תתייקר. ואם נתייקרה כתב הטור בשם ר''י דא''צ להחזיר כיון שפעם אחד לא היתה ש''פ ושהרמ''ה כתב דצריך להחזיר לו. סמ''ע:

ד מֵת הַנִּגְזָל, כְּשֶׁבָּא הַגַּזְלָן לַעֲשׂוֹת תְּשׁוּבָה יַחֲזִיר לְיוֹרְשָׁיו, אִם הַגְּזֵלָה בְּעַיִן. וְאִם אֵינָהּ בְּעַיִן (אוֹ שֶׁנִּשְׁתַּנֵּית), יַחֲזִיר לָהֶם דָּמֶיהָ כְּשֵׁם שֶׁהָיָה מַחֲזִיר לְמוֹרִישָׁם.

ה (טוּר הֵבִיאוֹ בס''ה) הַגּוֹזֵל אֶת אָבִיו וְנִשְׁבַּע לוֹ, מֵת הָאָב, אִם אֵין הַגְּזֵלָה קַיֶּמֶת אוֹ נִשְׁתַּנֵּית עוֹשֶׂה חֶשְׁבּוֹן עִם אֶחָיו עַל הַקֶּרֶן; וְאִם הַגְּזֵלָה קַיֶּמֶת, חַיָּב לְהוֹצִיא הַגְּזֵלָה עַצְמָהּ מִתַּחַת יָדוֹ, לְפִיכָךְ, נוֹתֵן הַגְּזֵלָה לְאֶחָיו וְעוֹשֶׂה עִמָּהֶם חֶשְׁבּוֹן. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵינוֹ נוֹטֵל כְּלוּם נֶגֶד הַגְּזֵלָה. וְאִם הוּא עָנִי וְלֹא יָכוֹל לְוַתֵּר חֶלְקוֹ, לֹוֶה מֵאֲחֵרִים וְהֵם בָּאִים נֻפְרָעִים מֵחֶלְקוֹ (טוּר ס''ה) . וְאִם אֵין לוֹ אַחִים, שֶׁנִּמְצָא זֶה הַגַּזְלָן לְבַדּוֹ הוּא הַיּוֹרֵשׁ, מוֹצִיא הַגְּזֵלָה מִתַּחַת יָדוֹ לְבָנָיו. וְאִם אֵין בָּנִים לְזֶה הַבֵּן הַגַּזְלָן, נוֹתְנָם לְבַעַל חוֹבוֹ בְּהַלְוָאָתוֹ אוֹ לִצְדָקָה, הוֹאִיל וְיָצְאָה גְּזֵלָה עַצְמָהּ מִתַּחַת יָדוֹ, נִפְטַר אַף עַל פִּי שֶׁנְּתָנָהּ מַתָּנָה אוֹ פְּרָעָהּ בְּחוֹבוֹ, וְהוּא שֶׁיּוֹדִיעֵם וְיֹאמַר: זֶה גֶּזֶל אַבָּא. וְיֵשׁ (ח) חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּאִם אֵין לַגַּזְלָן (בָּנִים) [אַחִים] נוֹתֵן לַאֲחֵי אָבִיו (טוּר) .

 באר היטב  (ח) חולקין. טעם פלוגתתן הוא לפי שיטת הפירוש בש''ס עיין בסמ''ע ובש''ך שהאריכו בזה:

ו הַגּוֹזֵל אֶת הַגֵּר וְנִשְׁבַּע לוֹ, וּמֵת הַגֵּר בְּלֹא יוֹרְשִׁים, אֲפִלּוּ הוֹדָה לַגֵּר וּזְקָפוֹ עָלָיו בְּמִלְוָה, אַף עַל פִּי (ט) שֶׁזָּכָה בַּגְּזֵלָה, חַיָּב לְהוֹצִיאָהּ מִתַּחַת יָדוֹ:

 באר היטב  (ט) שזכה. דכיון שזקפו עליו במלוה נעשה נכסי הגר והן הפקר וכל הקודם להחזיק בהן זכה. סמ''ע:

---

סימן שסח - דין המציל או הקונה מלסטים ישראל או גוי, ובו סעיף אחד

א (ע''ל סִימָן שפ''א ס''ג) הַמַּצִּיל מִיַּד לִסְטִים יִשְׂרָאֵל, הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלּוֹ, מִפְּנֵי שֶׁסְתַם הַדָּבָר שֶׁנִּתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים. וְאִם יָדַע שֶׁלֹּא נִתְיָאֲשׁוּ, חַיָּב לְהַחֲזִיר. אֲבָל הַמַּצִּיל מִיַּד לִסְטִים גּוֹי אוֹ מוֹכֵס גּוֹי, חַיָּב לְהַחֲזִיר, שֶׁסְתַם הַדָּבָר שֶׁלֹּא נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים; וְאִם נִתְיָאֲשׁוּ, הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלּוֹ. וּמִפְּנֵי מָה אָמְרוּ: סְתָם לִסְטִים יִשְׂרָאֵל נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים וּסְתָם גּוֹי לֹא נִתְיָאֲשׁוּ, מִפְּנֵי שֶׁהַבְּעָלִים (א) יוֹדְעִים שֶׁגּוֹיִם מַחֲזִירִין מִיַּד הַגַּזְלָן, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין שָׁם עֵדִים שֶׁגָּזַל אֶלָּא בִּרְאָיוֹת רְעוּעוֹת וּבְאֹמֶד הַדַּעַת. הגה: וּסְתַם גְּנֵבָה הָוֵי יֵאוּשׁ אֲפִלּוּ (ב) בְּגוֹי, וְאִם כֵּן הַקּוֹנֶה מִן הַגַּנָּב לֹא הָיָה צָרִיךְ לְהַחֲזִיר הַגְּנֵבָה אֶלָּא אִם כֵּן יָדְעֵינָן דְּלָא נִתְיָאֵשׁ, דְּהָא קְנָאָהּ בְּיֵאוּשׁ וְשִׁנּוּי רְשׁוּת, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן שנ''ג. מִיהוּ, נָהֲגוּ לְהַחֲזִיר כָּל גְּנֵבָה (ת''ה סִימָן ש''ט), וְאֵין לְשַׁנּוֹת מִן הַמִּנְהָג (טוּר), וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן שנ''ו. וְאֵין חִלּוּק בְּזֶה בֵּין גַּנָּב לְגַזְלָן, דִּבְכָל עִנְיָן מַחֲזִיר דָּמָיו וְנוֹטֵל אֶת שֶׁלּוֹ, כֵּן נִרְאֶה לִי. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן רל''ו הַקּוֹנֶה קַרְקַע גְּזוּלָה:

 באר היטב  (א) יודעים. כתב הסמ''ע הא דלא חילקו הטור והמחבר בין דייני עובדי כוכבים ודייני ישראל שהרי לפי הטעם שכתבו הכל תלוי בדיינים צ''ל משום דמסתמא כל לסטים או גנב ישראל שתבע הנגזל להגזלן בדין ישראל משא''כ בלסטים עובדי כוכבים הנגזל אף שהוא ישראל צריך לתבעו בפני דייני עובדי כוכבים וע''ש מ''ש עוד לחלק בין האי דהכא לההיא דבסימן שס''ט ס''ה בנטלו מוכסין כסותו כו' ע''ש באריכות ועיין בתשובת רשד''ם סימן קנ''ז: (ב) בעובד כוכבים. עיין בש''ך שהאריך הרבה להשיג על הרמ''א בזה והביא כמה ראיות לדבריו מש''ס ופוסקים ע''ש באורך:

---

סימן שסט - אסור לקנות מגזלן ולסטים ולהנות מממונם, ודינא דמלכותא כיצד, ובו י''א סעיפים

א אָסוּר לִקְנוֹת דָּבָר הַגָּזוּל מֵהַגַּזְלָן, וְאָסוּר לְסַעֲדוֹ עַל שִׁנּוּיוֹ כְּדֵי שֶׁיִּקְנֵהוּ, שֶׁכָּל הָעוֹשֶׂה דְּבָרִים אֵלּוּ וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם מַחֲזִיק יְדֵי עוֹבְרֵי עֲבֵרָה וְעוֹבֵר עַל וְלִפְנֵי עִוֵּר לֹא תִתֵּן מִכְשֹׁל. (וַיִּקְרָא יט, יד) וְהַלּוֹקֵחַ מִמֶּנּוּ מִטַּלְטְלִין, דִּינוֹ כְּלוֹקֵחַ (א) מֵהַגַּנָּב, שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן שנ''ו.

 באר היטב  (א) מהגנב. דאם הוא גזלן מפורסם צריך להחזירו לבעלים והוא יתבע לגזלן ואם אינו מפורסם עשו בו תקנת השוק שנוטל דמיו מהנגזל ומחזיר לו הגזילה והנגזל חוזר ותובע מן הגזלן עכ''ל הטור וכ''כ הרמב''ם פ''ח דגזילה וכ''פ הה''מ שם וכ''כ ר''י נל''א ח''ד וכ''כ הרא''ה בספר החנוך מצוה רל''ו וכ''נ להדיא מדברי תשובת מהר''מ שבמרדכי ס''פ הספינה ע''ש וכ''פ בעה''ת שער מ''ט חלק י''ג וכת' שגם הראב''ד כ''כ ע''ש ועיקר דלא כמ''ש הב''י בשם הרשב''א בסי' שנ''ו והריב''ש ס''ס שצ''ג בשם קצת מפרשים דבגזלן אע''פ שאינו מפורסם לא עשו בו תה''ש דקול יוצאת לגזילה וה''ל כגנב מפורסם ע''ש. ש''ך:

ב אָסוּר לֵהָנוֹת בַּדָּבָר הַגָּזוּל, וַאֲפִלּוּ לְאַחַר יֵאוּשׁ; וְהוּא שֶׁיָּדַע בְּוַדַּאי שֶׁדָּבָר זֶה הוּא הַגְּזֵלָה עַצְמָהּ. כֵּיצַד, יָדַע שֶׁבְּהֵמָה זוֹ גְּזוּלָה, אָסוּר לִרְכֹּב עָלֶיהָ אוֹ לַחֲרֹשׁ בָּהּ; גָּזַל בַּיִת אוֹ שָׂדֶה, אָסוּר לַעֲבֹר בְּתוֹכָהּ אוֹ לִכָּנֵס בָּהּ בַּחַמָּה מִפְּנֵי הַחַמָּה, וּבַגְּשָׁמִים מִפְּנֵי הַגְּשָׁמִים, וְאִם דָּר בָּהּ חַיָּב לְהַעֲלוֹת שָׂכָר לַבְּעָלִים, אִם הָיְתָה עֲשׂוּיָה לְשָׂכָר; גָּזַל דְּקָלִים וְעָשָׂה מֵהֶם גֶּשֶׁר, אָסוּר לַעֲבֹר עָלָיו, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. מִיהוּ, אִם מְסָרוֹ לָרַבִּים, מֻתָּר לֵהָנוֹת מִמֶּנּוּ, דְּהָא הָוֵי יֵאוּשׁ עִם שִׁנּוּי רְשׁוּת (הַמַּגִּיד פ''ה) . אֲבָל מֶלֶךְ שֶׁכָּרַת אִילָנוֹת שֶׁל בַּעֲלֵי בָתִּים וְעָשָׂה מֵהֶם גֶּשֶׁר, מֻתָּר לַעֲבֹר עָלָיו, אֲפִלּוּ שֶׁצִּוָּה הַמֶּלֶךְ לַעֲבָדָיו לִכְרֹת מִכָּל אֶחָד וְאֶחָד דָּבָר יָדוּעַ, וְהָלְכוּ הֵם וְכָרְתוּ הַכֹּל מֵאֶחָד, מֻתָּר. וְכֵן אִם הָרַס בָּתִּים וְעָשָׂה דֶּרֶךְ אוֹ חוֹמָה, מֻתָּר לֵיהָנוֹת בָּהּ, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא (בָּזֶה), שֶׁדִּין הַמֶּלֶךְ דִּין; וְהוּא שֶׁיְּהֵא מַטְבְּעוֹ יוֹצֵא בְּאוֹתָם הָאֲרָצוֹת, שֶׁהֲרֵי הִסְכִּימוּ עָלָיו בְּנֵי אוֹתָהּ הָאָרֶץ וְסָמְכָה דַעְתָּם שֶׁהוּא אֲדוֹנֵיהֶם וְהֵם לוֹ עֲבָדִים, שֶׁאִם לֹא כֵּן הֲרֵי הוּא כְּגַזְלָן בַּעַל זְרוֹעַ.

ג אָסוּר לֵהָנוֹת מֵהַגַּזְלָן שֶׁהֻחְזַק מָמוֹנוֹ שֶׁבָּא בִּגְזֵלָה (טוּר ס''ה) . וְאִם הָיָה מִעוּט שֶׁלּוֹ, אַף עַל פִּי (ב) שֶׁרֹב מָמוֹנוֹ גָּזוּל, מֻתָּר לֵהָנוֹת מִמֶּנּוּ, עַד שֶׁיֵּדַע בְּוַדַּאי שֶׁדָּבָר זֶה גָּזוּל בְּיָדוֹ:

 באר היטב  (ב) שרוב. ע''ל ר''ס שנ''ח דפסק הטור והמחבר דאסור לקנות מהגנב דבר שהוא בחזקת גנוב ונ''ל דיש לחלק דהתם ברועים ואינך דהן בחזקת גנבים ומסתמא כל מה שבידם הוא בחזקת גנוב כי כל מלאכתן בזה אלא שיש מיעוט רועים שאינן גנבים כלל ותלינן לזה שבא לקנות ממנו בהרוב משא''כ כאן מיירי בידוע בו שיש בידו מיעוט ממון שאינו גזול. סמ''ע:

ד בְּנֵי אָדָם שֶׁחֶזְקָתָם גַּזְלָנִים וְחֶזְקַת כָּל מָמוֹנָם גָּזֵל מִפְּנֵי שֶׁמְּלַאכְתָּם מְלֶאכֶת גַּזְלָנִים, כְּגוֹן הַמּוֹכְסִים וְהַלִּסְטִים, אָסוּר לֵהָנוֹת מֵהֶם, שֶׁחֶזְקַת מְלָאכָה זוֹ שֶׁהִיא גָּזֵל. וְאֵין מְצָרְפִים דִּינָרִים מֵהַתֵּבָה שֶׁלָּהֶם, שֶׁהַכֹּל בְּחֶזְקַת גְּזֵלָה. אֲבָל מִמַּה שֶׁיֵּשׁ לוֹ בַּבַּיִת אוֹ בַּשּׁוּק שֶׁלֹּא בְּתֵבַת הַמּוֹכְסִים, מֻתָּר לְצָרֵף. וַאֲפִלּוּ מִתֵּבָתוֹ, אִם הוּא חַיָּב לָתֵת לוֹ חֲצִי דִינָר וְאֵין לוֹ אֶלָּא דִינָר, נוֹתְנוֹ לוֹ וְלוֹקֵחַ מִמֶּנּוּ חֲצִי דִינָר אֲפִלּוּ מִתֵּבַת הַמוֹכְסִין, מִפְּנֵי שֶׁהוּא כְּמַצִּיל מִיָּדוֹ.

ה נָטְלוּ מוֹכְסִין כְּסוּתוֹ וְהֶחֱזִירוּ לוֹ אַחֶרֶת, הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלּוֹ, מִפְּנֵי שֶׁזּוֹ כִּמְכִירָה הִיא, וְחֶזְקָתָהּ שֶׁנִּתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים מִמֶּנָּה, וְאֵינוֹ יוֹדֵע (ג) בְּוַדַּאי שֶׁזּוֹ גְּזוּלָה. וְאִם הָיָה וָתִיק וּמַחֲמִיר עַל עַצְמוֹ, מַחֲזִירָן לַבְּעָלִים הָרִאשׁוֹנִים. וּבְיָדוּעַ שֶׁלֹּא נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים, צָרִיךְ לְהַחֲזִירוֹ לַבְּעָלִים בְּחִנָּם (מָרְדְּכַי ר''פ הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) .

 באר היטב  (ג) בודאי. עמ''ש בסי' שנ''ב ס''ק ז' וח' ע''ש:

ו בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁהַמּוֹכֵס כְּלִסְטִים, בִּזְמַן שֶׁהַמּוֹכֵס גּוֹי, אוֹ מוֹכֵס הָעוֹמֵד מֵאֵלָיו, אוֹ מוֹכֵס הָעוֹמֵד מֵחֲמַת הַמֶּלֶךְ וְאֵין לוֹ קִצְבָה, אֶלָּא לוֹקֵחַ מַה שֶּׁיִּרְצֶה. אֲבָל מוֹכֵס שֶׁפְּסָקוֹ הַמֶּלֶךְ לִטֹּל דָּבָר קָצוּב, וַאֲפִלּוּ צִוָּה שֶׁיִּשְׂרָאֵל יִתֵּן יוֹתֵר מִגּוֹי, מִכָּל מָקוֹם מִקְרֵי דָּבָר קָצוּב לְכָל אִישׁ (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קצ''ה), וְהֶעֱמִיד מוֹכֵס יִשְׂרָאֵל לִגְבּוֹתוֹ לַמֶּלֶךְ, וְנוֹדַע שֶׁאָדָם זֶה נֶאֱמָן, וְאֵינוֹ מוֹסִיף כְּלוּם עַל מַה שֶּׁגָּזַר הַמֶּלֶךְ, אֵינוֹ בְּחֶזְקַת גַּזְלָן, מִשּׁוּם דְּדִינָא דְמַלְכוּתָא דִּינָא. וְלֹא עוֹד, אֶלָּא שֶׁהַמַּבְרִיחַ מִמֶּכֶס זֶה, עוֹבֵר עַל לֹא תִגְזֹל (וַיִּקְרָא יט, יג), מִפְּנֵי שֶׁהוּא גוֹזֵל אֶת הַמֶּלֶךְ, בֵּין שֶׁהָיָה מֶלֶךְ יִשְׂרָאֵל בֵּין שֶׁהָיָה מֶלֶךְ גּוֹי. וְכֵן אִם יִשְׂרָאֵל קָנָה הַמֶּכֶס מֵהַמֶּלֶךְ, הַמַּבְרִיחַ עַצְמוֹ הֲרֵי זֶה גוֹזֵל יִשְׂרָאֵל שֶׁקְּנָאוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ יָדוּעַ דְּהַיִּשְׂרָאֵל לוֹקֵחַ יוֹתֵר מִן הַקִּצְבָה, מִכָּל מָקוֹם אָסוּר לְהַבְרִיחַ מִמֶּנּוּ דָּבָר הַקָּצוּב, דְּהָוֵי כְּגוֹזֵל מִן (ד) הַגַּזְלָן, דְּאָסוּר (בֵּית יוֹסֵף) . אֲבָל אִם קְנָאוֹ גוֹי, מֻתָּר, מִשּׁוּם דְּהָוֵי כְּהַפְקָעַת הַלְוָאָתוֹ דְּשָׁרִי בְּמָקוֹם דְּלֵיכָּא חִלּוּל הַשֵּׁם. הגה: (ה) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ הַמּוֹכֵס יִשְׂרָאֵל, אִם לֹא קְנָאוֹ לְעַצְמוֹ רַק גּוֹבֶה לַמֶּלֶךְ, אַף עַל גַּב דְּאָסוּר לְהַבְרִיחַ מִכֹּחַ דִּינָא דְמַלְכוּתָא, מִכָּל מָקוֹם אִם אָדָם מַבְרִיחַ אֵין לַמּוֹכֵס לָכֹף אוֹתוֹ לִתֵּן, דְּהָוֵי כְּהַפְקָעַת הַלְוָאָתוֹ דְשָׁרִי. מִיהוּ, אִם יֵשׁ בָּזֶה מִשּׁוּם יִרְאַת הַמֶּלֶךְ, וַדַּאי יָכוֹל לָכֹף אוֹתוֹ (רַ''ן פֶּרֶק ד' דִּנְדָרִים) .

 באר היטב  (ד) הגזלן. וע''ז אמרי אינשי בתר גנבא גניב וטעמא טעים ונראה דבמקום שהמוכסין מאמינים להסוחרים במה שאומרים לפניהן שאין להן סחורה אלא כך וכך אז מותר לשנות להגיד לפניהן באופן שלא יפסדו ליתן להם המותר מדבר הקצוב ויגידו להן בפחות מהערך סחורה שיש להם בענין שלא יצטרכו ליתן יותר ממה שמגיע מהם מכס ע''פ הקצבה מדינא דמלכותא ומש''ה דקדק הרמ''א וכת' דאסור להבריח דבר הקצוב כו' הא המותר מותר להבריח. סמ''ע: (ה) וי''א. עיין בתשובת רשד''ם סי' קצ''א:

ז וְכֵן מֶלֶךְ שֶׁשָּׂם (ו) מַס עַל בְּנֵי הָעִיר אוֹ עַל כָּל אִישׁ וָאִישׁ, דָּבָר קָצוּב מִשָּׁנָה לְשָׁנָה; אוֹ עַל כָּל שָׂדֶה וְשָׂדֶה דָּבָר קָצוּב, אוֹ שֶׁגָּזַר שֶׁכָּל מִי שֶׁיַּעֲבֹר עַל דָּבָר זֶה יִלָּקְחוּ כָּל נְכָסָיו לְבֵית הַמֶּלֶךְ, אוֹ כָּל מִי שֶׁיִּמָּצֵא בַּשָּׂדֶה בִּשְׁעַת הַגֹּרֶן, הוּא יִתֵּן הַמַּס שֶׁעָלֶיהָ בֵּין שֶׁהָיָה הוּא בַּעַל הַשָּׂדֶה בֵּין שֶׁאֵינוֹ בַּעַל הַשָּׂדֶה, וְכָל כַּיּוֹצֵא בִּדְבָרִים אֵלּוּ, אֵינוֹ גָּזֵל, וְיִשְׂרָאֵל שֶׁגָּבָה אוֹתָם לַמֶּלֶךְ אֵינוֹ בְּחֶזְקַת גַּזְלָן, וַהֲרֵי הוּא כָּשֵׁר, וְהוּא שֶׁלֹּא יוֹסִיף וְלֹא יְשַׁנֶּה וְלֹא יִקַּח לְעַצְמוֹ כְּלוּם.

 באר היטב  (ו) מס. עיין בב''י במה שחולק על הנ''י. ובדברי מהרש''ל פ''י דב''ק סי' כ''א מבואר שפוסק כהנ''י מיהו אישתמיטתיה דברי הטור שבסי' זה ס''י וגם הרמב''ם רמזו במ''ש בכל שנה כו' ע''ש ועיין בתשו' רמ''א סי' פ''ו. ש''ך:

ח וְכֵן מֶלֶךְ (ז) שֶׁכָּעַס עַל אֶחָד מֵעֲבָדָיו וְשַׁמָּשָׁיו מִבְּנֵי הַמְּדִינָה וְלָקַח שָׂדֵהוּ אוֹ חֲצֵרוֹ, אֵינוֹ גָּזֵל, וּמֻתָּר לֵהָנוֹת בָּהּ; וְהַלּוֹקְחָהּ מֵהַמֶּלֶךְ הֲרֵי הִיא שֶׁלּוֹ, וְאֵין הַבְּעָלִים מוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִיָּדוֹ. (וכ''כ לְעֵיל ס''ס רל''ז) אֲבָל מֶלֶךְ שֶׁלָּקַח שָׂדֶה אוֹ חָצֵר שֶׁל אֶחָד מִבְּנֵי הַמְּדִינָה שֶׁלֹּא כַּדִּינִים שֶׁחָקַק, הֲרֵי זֶה גַּזְלָן, וְהַלּוֹקֵחַ מִמֶּנּוּ מוֹצִיאִין הַבְּעָלִים מִיָּדוֹ. כְּלָלוֹ שֶׁל דָּבָר: כָּל דִּין שֶׁיַּחֲקֹק אוֹתוֹ הַמֶּלֶךְ לַכֹּל וְלֹא יִהְיֶה לְאָדָם אֶחָד בִּפְנֵי עַצְמוֹ, אֵינוֹ גָּזֵל; וְכָל שֶׁיִּקַּח מֵאִישׁ זֶה בִּלְבַד, שֶׁלֹּא כַּדָּת הַיָּדוּעַ לַכֹּל, אֶלָּא חָמַס אֶת זֶה, הֲרֵי זֶה גָּזֵל. הגה: וְאִם (ח) חָקַק לְבַעַל אֻמָּנוּת אֶחָד, כְּגוֹן שֶׁחָקַק לַמַּלְוֶה בְרִבִּית אֵיזֶה דָבָר, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא אָמְרִינָן בֵּהּ דִּינָא דְמַלְכוּתָא דִּינָא, הוֹאִיל וְאֵינוֹ חָקוּק לַכֹּל (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ ס''ו) . יֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא אָמְרִינָן דִּינָא דְמַלְכוּתָא דִּינָא אֶלָּא בְּמִסִּים וּמְכָסִים הַתְּלוּיִים בְּקַרְקַע, כִּי הַמֶּלֶךְ גּוֹזֵר שֶׁלֹּא יָדוּרוּ בְּאַרְצוֹ כִּי אִם בְּדֶרֶךְ זֶה, אֲבָל בִּשְׁאָר דְּבָרִים, לֹא (הָרֹא''שׁ פֶּרֶק ד' דִנְדָרִים בְּשֵׁם הר''מ וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּאָמְרֵינָן בְּכָל דָּבָר דִּינָא דְמַלְכוּתָא דִינָא (מָרְדְּכַי שָׁם בְּשֵׁם הַתוס' ות''ה סִימָן ש''ט), וְלָכֵן הַמַּלְוֶה עַל הַמַּשְׁכּוֹן יָכוֹל לְמָכְרוֹ אַחַר (ט) שָׁנָה, הוֹאִיל וְכֵן דִּינָא דְמַלְכוּתָא (שָׁם בְּשֵׁם ר''י בַּר פֶּרֶץ) ; וְכֵן הוּא עִקָּר, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן שנ''ו סָעִיף ז':

 באר היטב  (ז) שכעס. עיין בתשו' ן' לב ס''ר דף ס''ד ובתשו' רשד''ם סי' נ''ה ובתשו' רמ''א סי' ק''ט ובתשו' ר''מ אלשיך ריש ס''ה וסי' ס''ז ובתשו' רש''ך ס''ב סי' פ''א: (ח) חקק. עי' בתשו' מהר''א ששון סי' קצ''ב ובתשו' ן' לב ס''ג סי' ק''י ובתשו' רשד''ם סי' רכ''ד: (ט) שנה. עמ''ש בזה בסי' ע''ג ס''ק ל''ו ע''ש:

ט לְפִיכָךְ, גַּבָּאֵי הַמֶּלֶךְ וְשׁוֹטְרָיו שֶׁמּוֹכְרִים הַשָּׂדוֹת בְּמַס הַקְּצוּבָה עַל הַשָּׂדוֹת, מִמְכָּרָן מִמְכָּר. אֲבָל מַס שֶׁעַל כָּל אִישׁ וְאִישׁ, אֵינוֹ גּוֹבֶה אֶלָּא מִן הָאָדָם עַצְמוֹ. וְאִם מָכְרוּ הַשָּׂדֶה בְּמַס שֶׁעַל הָרֹאשׁ, הֲרֵי זֶה אֵינוֹ מִמְכָּר אֶלָּא אִם כֵּן הָיָה דִּין הַמֶּלֶךְ כָּךְ. וְע''ל סִימָן ס''ח מִדִּינָא דְמַלְכוּתָא, גַּם בְּסִימָן ק''ד סָעִיף ב' מִדִּין זֶה.

י מֶלֶךְ שֶׁהָיוּ דִּינָיו שֶׁכָּל שֶׁלֹּא יִתֵּן הַמַּס שֶׁעַל הַשָּׂדֶה, תִּהְיֶה הַשָּׂדֶה לְנוֹתֵן (י) הַמַּס, וּבָרַח בַּעַל הַשָּׂדֶה מִפְּנֵי הַמַּס, וּבָא זֶה וְנָתַן מַס שֶׁעָלֶיהָ לַמֶּלֶךְ, וְאָכַל פֵּרוֹתֶיהָ, אֵין זֶה גָּזֵל, אֶלָּא אוֹכֵל פֵּרוֹת וְנוֹתֵן הַמַּס עַד (יא) שֶׁיַּחְזְרוּ הַבְּעָלִים, שֶׁדִּין הַמֶּלֶךְ דִּין הוּא, כְּמוֹ שֶׁאָמַרְנוּ. הגה: וְכֵן הוּא חָק הַמֶּלֶךְ שֶׁכָּל מִי שֶׁיִּמָּצֵא בַּשָּׂדֶה יִתֵּן בְּעַד בְּנֵי הַבִּקְעָה וְהוּא יַחֲזֹר וְיִגְבֶּה מֵהֶם אוֹ שֶׁיָּכוֹל לִגְבּוֹת מַס הַשָּׁנָה מֵאֶחָד (טוּר ס''ט) .

 באר היטב  (י) המס. פירוש בימיהן היו גוף השדות למלך וישראל ועובדי כוכבים היה מנהגם להחזיק בהן לחרוש ולזרוע ונותנין בכל שנה חלק קצוב מס מהן למלך וע''ז אמר שאם היה דין המלך כו' אין זה גזל ובודאי אם היה גוף השדה של ישראל אז אף שצריך ליתן מס דבר קצוב למלך א''י להפקיע מידו כל פירותיו בשביל שלא נתן המס. סמ''ע: (יא) שיחזרו. ובד''מ כת' דבכה''ג שגוף השדה של המלך אפילו לקחו הגזבר ונתנו לאחר שיהיה בידו לעולם אין זה גזל מאחר דגוף השדה הוא של מלך ולא בא ליד זה כי אם עבור המס והרי לא נתן המס וכאילו לא בא לידו דמי. שם:

יא וְכֵן מֶלֶךְ שֶׁגָּזַר שֶׁכָּל מִי שֶׁיִּתֵּן מַס הַקָּצוּב עַל הָאִישׁ יִשְׁתַּעְבֵּד בְּזֶה שֶׁלֹּא נָתַן, וּבָא יִשְׂרָאֵל וְנָתַן הַמַּס שֶׁעַל יִשְׂרָאֵל זֶה הֶעָנִי, הֲרֵי זֶה עוֹבֵד בּוֹ יוֹתֵר מִדַּאי, שֶׁדִּין הַמֶּלֶךְ דִּין, אֲבָל אֵינוֹ עוֹבֵד בּוֹ כְּעֶבֶד. הגה: יִשְׂרָאֵל שֶׁהָיָה חַיָּב לְגוֹי, וְהַגּוֹי (יב) מָכַר הַשְּׁטָר לְיִשְׂרָאֵל, אַף עַל פִּי שֶׁאָסוּר לָדוּן עִם יִשְׂרָאֵל חֲבֵרוֹ בִּפְנֵי גּוֹיִים וְאַף עַל פִּי שֶׁבָּא מִכֹּחַ גּוֹי, מִכָּל מָקוֹם דַּיָּנֵי יִשְׂרָאֵל יִפְסְקוּ לְיִשְׂרָאֵל זֶה מַה שֶּׁהָיָה הַגּוֹי מַרְוִיחַ לִפְנֵי דַּיָּנֵי גּוֹיִים, הוֹאִיל וְיִשְׂרָאֵל זֶה בָּא מִכֹּחוֹ הֲרֵי הוּא כָּמוֹהוּ בְּכָל מַה שֶּׁהָיָה יָכוֹל לִזְכּוֹת לִפְנֵי דַּיָּנֵי גּוֹיִים שֶׁהוּא דִּינָא דְמַלְכוּתָא (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל י''ח סִימָן א' וְכֵן נִרְאֶה לִי ס''ס כ''ו) . (יג) הַנּוֹשֵׂא אִשָּׁה בְּמָקוֹם שֶׁדָּנִין בְּדִינֵי גּוֹיִים, וּמֵתָה אִשְׁתּוֹ, לֹא יוּכַל אֲבִי אִשְׁתּוֹ אוֹ שְׁאָר יוֹרְשֶׁיהָ לוֹמַר: כָּל הַנּוֹשֵׂא אִשָּׁה, עַל דַּעַת הַמִּנְהָג הוּא נוֹשֵׂא, וְנָדוּן הַדָּבָר בְּדִינֵי גּוֹיִים דְּאִם מֵתָה יוֹרְשָׁהּ בַּעְלָהּ אוֹ כַּדּוֹמֶה לָזֶה, וְלֵיכָּא בְּזֶה מִשּׁוּם דִּינָא דְמַלְכוּתָא (בֵּית יוֹסֵף בְּסִימָן כ''ו בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א), דְּלָא אַמְרִינָן דִּינָא דְּמַלְכוּתָא אֶלָּא בְּדָבָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ הֲנָאָה לַמֶּלֶךְ, אוֹ שֶׁהוּא לְתַקָּנַת בְּנֵי הַמְּדִינָה, אֲבָל לֹא (יד) שֶׁיִּדּוֹנוּ בְּדִינֵי גּוֹיִים, דְּאִם כֵּן בָּטְלוּ כָּל דִּינֵי יִשְׂרָאֵל (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קפ''ח בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א) .

 באר היטב  (יב) מכר. ה''ה אם נתנו במתנה לישראל ויש לו עדים וראיה שנתנו לו. כ''כ בתשובת מהר''מ מלובלין סי' כ''ב באריכות ע''ש: (יג) הנושא. הסמ''ע הקשה ע''ז ממ''ש בר''ס רמ''ח דאם עשה הצוואה במקום שנהגו לדון בערכאות כו' וע''ש מה שמיישב בזה דיש לחלק בין ההיא דהתם להאי דהכא ע''ש: (יד) שידונו. ונראה דאפילו אם השר גזר בהדי' לילך בתר דיני הערכאות דאין על דייני ישראל לדון זה מכח דינא דמלכותא דעל כזה לא אמרו דד''מ אלא על דברים מחוקי המלוכה. וגם מ''ש הרמ''א בס''ח דיש חולקין וס''ל דאמרינן בכל דבר כו' ר''ל אף שאינו ממסים וארנוניות אבל מ''מ צריך עכ''פ להיות בענין הנהגו' של משפטי המלכי' וכן הוא במהרי''ק ע''ש. סמ''ע. (ועמ''ש בשם הש''ך בס''ס ע''ד ע''ש):

---

סימן שע - דברים שהם גזל מדבריהם, כגון מפריחי יונים והמשחקים בקביא, ובו ז' סעיפים

א יֵשׁ דְּבָרִים שֶׁאָסְרוּ חֲכָמִים מִשּׁוּם גָּזֵל, וְהָעוֹבֵר עֲלֵיהֶם הֲרֵי זֶה גַּזְלָן מִדִּבְרֵיהֶם: מַפְרִיחֵי יוֹנִים וּמְשַׂחֲקִים בְּקֻבְיָא. מַפְרִיחֵי יוֹנִים כֵּיצַד, לֹא יַפְרִיחַ אָדָם בְּתוֹךְ הַיִּשּׁוּב, שֶׁהֲרֵי לוֹקֵחַ מָמוֹן אֲחֵרִים שֶׁלֹּא כַּדִּין, מִפְּנֵי שֶׁמְּשַׁלֵחַ זָכָר וְיָבִיא נְקֵבָה מִשּׁוֹבָךְ (א) אַחֵר, אוֹ נְקֵבָה וְתָבִיא זָכָר; וְלֹא יוֹנִים בִּלְבַד, אֶלָּא כָּל הָעוֹשֶׂה כָּזֶה בִּשְׁאָר עוֹפוֹת אוֹ חַיָּה אוֹ (ב) בְּהֵמָה, הֲרֵי זֶה גַּזְלָן מִדִּבְרֵיהֶם.

 באר היטב  (א) אחר. פירוש ואין זה גזל גמור שגם בעל השובך שבאים משם לא זכה בהן קנין גמור דמעלמ' קאתו להתם ורבו לשם אלא שחכמים אסרוהו משום סרך גזל. סמ''ע: (ב) בהמה. בש''ס מפורש דדוק' בשור הבר אמרו דאין בו אלא משום גזל מדבריהם דהוא כמין חיה והולך ביערים ומביא עמו דבר הפקר וקראו בהמה מפני דיש מ''ד שהוא מין בהמה לענין איסור חלב שבו משא''כ בשאר בהמות שאין הולכין ביערים אלא בין שאר בהמות דיש להן בעלים ומה שמביאין עמהן יש בו משום גזל גמור. שם:

ב הַמְשַׂחֲקִים בְּקֻבְיָא כֵּיצַד, אֵלּוּ שֶׁמְּשַׂחֲקִים בְּעֵצִים אוֹ בִּצְרוֹרוֹת אוֹ בָּעֲצָמוֹת, וְעוֹשִׂים תְּנַאי בֵּינֵיהֶם שֶׁכָּל הַנּוֹצֵחַ אֶת חֲבֵרוֹ בְּאוֹתוֹ שְׂחוֹק יִקַּח כָּךְ וְכָךְ. וְכֵן הַמְשַׂחֲקִים בִּבְהֵמָה אוֹ בְּחַיָּה אוֹ בְּעוֹפוֹת, וְעוֹשִׂים (תְּנַאי) שֶׁכָּל שֶׁתְּנַצֵּחַ בְּהֶמְתּוֹ אוֹ תָרוּץ יוֹתֵר יִקַּח מֵחֲבֵרוֹ כָּךְ וְכָךְ, וְכָל כַּיּוֹצֵא בִּדְבָרִים אֵלּוּ, הַכֹּל אָסוּר, וְגָזֵל מִדִּבְרֵיהֶם הוּא.

ג (טוּר הֵבִיאוֹ בס''ו) יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁהַמְשַׂחֵק בְּקֻבְיָא עִם הַגּוֹי אֵין בּוֹ מִשּׁוּם (ג) גָּזֵל, אֲבָל יֵשׁ בּוֹ אִסוּר עוֹסֵק בִּדְבָרִים בְּטֵלִים, שֶׁאֵין רָאוּי לָאָדָם שֶׁיַּעֲסֹק כָּל יָמָיו, אֶלָּא בְּדִבְרֵי חָכְמָה וְיִשּׁוּבוֹ שֶׁל עוֹלָם. וְחָלְקוּ עָלָיו לוֹמַר שֶׁאֵינוֹ פָסוּל אֶלָּא אִם כֵּן אֵין לוֹ אֻמָּנוּת אַחֶרֶת. הגה: אֲבָל אִם יֵשׁ לוֹ אֻמָּנוּת אַחֶרֶת, אֲפִלּוּ מְשַׂחֵק עִם יִשְׂרָאֵל אֵינוֹ פָסוּל (טוּר) . וע''ל סִימָן ר''ז (סָעִיף י''ג) . וּכְבָר פָּשַׁט הַמִּנְהָג כַּסְּבָרָא הָאַחֲרוֹנָה לִשְׂחוֹק בְּקֻבְיָא, וְאֵין פָּסוּל אֶלָּא מִי שֶׁאֵין לוֹ אֻמָּנוּת אֶלָּא הוּא. וְאִם שָׂחַק עִמּוֹ בַּאֲמָנָה אִם חַיָּב לְשַׁלֵּם, עַיִּןִ לְעֵיל סִימָן ר''ז (וְשָׁם) .

 באר היטב  (ג) גזל. אע''ג דגזל עובד כוכבים אסור היינו גזל דאוריית' ועוד דהעובד כוכבים לא מחשב זה לגזל אלא דעתו להקנותו לשכנגדו בכה''ג אלא שבישראל אסרוהו. שם:

ד הַפּוֹרֵשׁ מְצוּדָה שֶׁאֵין לָהּ בֵּית קִבּוּל, וְצָד חַיָּה אוֹ עוֹף אוֹ דָגִים, וּבָא אַחֵר וּנְטָלָהּ, הֲרֵי זֶה גָּזֵל מִדִּבְרֵיהֶם. וְאִם יֵשׁ לוֹ בֵּית קִבּוּל, הֲרֵי זֶה גַּזְלָן דְּאוֹרַיְתָא (טוּר ס''ט) .

ה עָנִי הַמְנַקֵּף בְּרֹאשׁ הַזַּיִת זֵיתִים שֶׁל שִׁכְחָה, וְנָפְלוּ לָאָרֶץ, עַד שֶׁלֹּא נְטָלָם בְּיָדוֹ אִם בָּא אַחֵר וּנְטָלָם הֲרֵי זֶה גָּזֵל מִדִּבְרֵיהֶם. וְאִם כְּבָר בָּאוּ לְיָדוֹ, הֲרֵי זֶה גָּזֵל גָּמוּר וּמוֹצִיאִין מִיָּדוֹ (טוּר ס''י) .

ו הַגּוֹזֵל (ד) נְחִיל דְּבוֹרִים אוֹ שֶׁמְּנָעָם מִבְּעָלָיו אִם בָּאוּ לִרְשׁוּתוֹ, הֲרֵי זֶה גָּזֵל מִדִּבְרֵיהֶם.

 באר היטב  (ד) נחיל. עיין בתשו' מהר''א ששון סי' רכ''א:

ז כָּל מִי שֶׁיֵּשׁ בְּיָדוֹ גָּזֵל מִדִּבְרֵיהֶם אֵינוֹ יוֹצֵא מִיָּדוֹ בְּדַיָּנִים:

---

סימן שעא - קרקע אינה נגזלת אפלו נתיאשו הבעלים, ובו ד' סעיפים

א (א) קַרְקַע אֵינָהּ נִגְזֶלֶת לְעוֹלָם, אֶלָּא בִּרְשׁוּת בְּעָלֶיהָ עוֹמֶדֶת. אֲפִלּוּ נִמְכְּרָה לְאֶלֶף, זֶה אַחַר זֶה, וְנִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים, הֲרֵי זוֹ חוֹזֶרֶת לַנִּגְזָל בְּלֹא (ב) דָּמִים. וְכָל מִי שֶׁיָּצְאָה מִתַּחַת יָדוֹ, חוֹזֵר עַל זֶה שֶׁמְּכָרָהּ לוֹ, וְחוֹזֵר הַמּוֹכֵר הַשֵּׁנִי עַל הַמּוֹכֵר הָרִאשׁוֹן, עַד שֶׁיַּחֲזִיר הַלּוֹקֵחַ מֵהַגַּזְלָן עַל הַגַּזְלָן וְיִטֹּל מִמֶּנּוּ. וְע''ל סִימָן רל''ו אִם לְקָחָהּ מִגּוֹי גַּזְלָן מַה דִּינוֹ:

 באר היטב  (א) קרקע. וה''ה עבדים שהוקשו לקרקעות כמ''ש בסי' שס''ג ס''א וה''ה שטרות כמ''ש לקמן סי' שפ''ו ס''ב ע''ש. ש''ך: (ב) דמים. ולית בה משום תקנת השוק דהא הטעם דתה''ש הוא כדי שלא ימנע אדם מלקנות דבר בשוק מיראה שמא הוא גנוב או גזול ואין לעמוד עליו משא''כ בקרקע דבקל יודע של מי היתה. סמ''ע:

ב לְפִיכָךְ, אִם אֵרַע בָּהּ קִלְקוּל הַבָּא מֵאֵלָיו, כְּגוֹן (ג) שֶׁשְּׁטָפָהּ נָהָר, אֵין אַחֲרָיוּת הַהֶפְסֵד עַל הַגַּזְלָן, שֶׁבְּחֶזְקַת בְּעָלֶיהָ עוֹמֶדֶת, וְאוֹמֵר לוֹ: הֲרֵי שֶׁלְּךָ לְפָנֶיךָ. אֲבָל אִם הִפְסִידָהּ הַגַּזְלָן בְּיָדוֹ, כְּגוֹן שֶׁחָפַר בָּהּ בּוֹרוֹת שִׁיחִין וּמְעָרוֹת, אוֹ שֶׁקָּצַץ אֶת הָאִילָנוֹת וְשִׁחֵת אֶת הַמַּעְיָנוֹת וְהָרַס אֶת הַבִּנְיָן, חַיָּב לְהַעֲמִיד לוֹ בַּיִת אוֹ שָׂדֶה כְּמוֹ שֶׁהָיוּ בִּשְׁעַת הַגְּזֵלָה, אוֹ יְשַׁלֵּם דְּמֵי מַה שֶּׁהִפְסִיד. הגה: וּכְשֵׁם שֶׁהַקַּרְקַע בְּחֶזְקַת הַנִּגְזָל שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר: הֲרֵי שֶׁלְּךָ לְפָנֶיךָ, כֵּן הוּא בִּרְשׁוּתוֹ לְטוֹבָתוֹ, דְּאַף עַל גַּב דִּלְגַבֵּי מִטַּלְטְלִין אֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא כִּשְׁעַת (ד) גְּזֵלָה, גַּבֵּי קַרְקַע אֵינוֹ כֵּן, אֶלָּא אִם נִשְׁתַּמֵּשׁ וְאָכַל (ה) פֵּרוֹתֶיהָ צָרִיךְ לְשַׁלֵּם מַה שֶּׁנֶּהֱנֶה מִמֶּנָה (טוּר) .

 באר היטב  (ג) ששטפה. אפילו עקרה לגמרי או שירד עליה אש ושרפה לגמרי דכיון שבא ההפסד מאליו ברשות הנגזל הוא וכמ''ש לקמן סי' שפ''ו שם. ש''ך: (ד) גזילה. ואם עשה מלאכה בכלי ונהנה אפילו קיימא לאגרא פטור וכדלעיל סי' שס''ג ס''ג (כמ''ש שם ס''ק י''א ע''ש). שם: (ה) פירותיה. או דר בבית או השכירו ולקח השכר וכה''ג צריך לשלם מה שנהנה וע''ל סי' שס''ג ס''ו. שם:

ג גָּזַל שָׂדֶה וּנְטָלוּהָ מְצִיקִין בְּכֹחַ הַמֶּלֶךְ, אִם מַכַּת מְדִינָה הִיא, כְּגוֹן שֶׁלָּקַח הַמֶּלֶךְ שָׂדוֹת אוֹ בָּתִּים שֶׁל כָּל אַנְשֵׁי הַמְּדִינָה, אוֹמֵר לוֹ: הֲרֵי שֶׁלְּךָ לְפָנֶיךָ. וְאִם מֵחֲמַת הַגַּזְלָן נִלְקְחָה, חַיָּב לְהַעֲמִיד לוֹ שָׂדֶה אַחֶרֶת.

ד אָנַס הַמֶּלֶךְ אֶת הַגַּזְלָן וְאָמַר לוֹ: הַרְאֵה לָנוּ אֶת כָּל מַה שֶּׁיֵּשׁ לְךָ, וְהֶרְאָהוּ שָׂדֶה זוֹ שֶׁגָּזַל בִּכְלַל שְׂדוֹתָיו, וּנְטָלָהּ הַמֶּלֶךְ, (ו) חַיָּב לְהַעֲמִיד לוֹ שָׂדֶה אַחֶרֶת כְּמוֹתָהּ, אוֹ נוֹתֵן דָּמֶיהָ:

 באר היטב  (ו) חייב. ע''ל סי' שפ''ו ס''ק א' העליתי דדין זה קנס הוא מדרבנן ונ''מ לענין שאם מת לא קנסו בנו אחריו ועוד נ''מ בזה ע''ש. שם:

---

סימן שעב - גזלן שהפסיד השדה ואכל פרות כיצד גובה אותם הנגזל, ובו ג' סעיפים

א גָּזַל קַרְקַע וְהִפְסִידָהּ בְּיָדוֹ אוֹ שֶׁאָכַל פֵּרוֹתֶיהָ, כְּשֶׁבַּעַל הַשָּׂדֶה גּוֹבֶה דְּמֵי מַה שֶּׁהִפְסִיד הַגַּזְלָן אוֹ דְּמֵי פֵרוֹת שֶׁאָכַל, גּוֹבֶה מִנְּכָסִים בְּנֵי חוֹרִין, מִפְּנֵי שֶׁהִיא כְּמִלְוָה (א) עַל פֶּה. וְאִם עָמַד הַגַּזְלָן (ב) בַּדִּין וְנִתְחַיֵּב לְשַׁלֵּם, וְאַחַר כָּךְ מָכַר, גּוֹבֶה מִנְּכָסִים (ג) מְשֻׁעְבָּדִים. וְאִם לֹא עָמַד בַּדִּין אֶלָּא עַל אֶחָד מֵהֶם, אֵינוֹ מוֹעִיל לַשֵּׁנִי לִהְיוֹת טוֹרֵף מִמְּשַׁעְבְּדֵי.

 באר היטב  (א) על פה. ר''ל אע''פ דגזילת קרקע גופא יש לה קול מ''מ הפסד פירותיה אין לו קול וכמלוה ע''פ דמי. סמ''ע: (ב) בדין. דמעשה ב''ד יש לו קול וכמ''ש בסי' ל''ט וסי' ס''א. שם: (ג) משועבדים. אם הוא בענין שאין הגזלן יכול לומר פרעתי דאל''כ אינו גובה מנכסים משועבדים וכמו שהוכחתי בסי' ע''ט ס''ק ל' ואפילו גזל בעדים הא קי''ל דאינו צריך להחזיר לו בעדים וכמ''ש לעיל ס''ס שס''א (כמ''ש שם ס''ק י' ע''ש). ש''ך:

ב וְהוּא הַדִּין אִם גְּזָלוּהוּ מֵהַגַּזְלָן מַחֲמָתוֹ, שֶׁחַיָּב לְהַעֲמִיד לוֹ שָׂדֶה. אִם עָמַד בְּדִין וְאַחַר כָּךְ מָכַר, גּוֹבֶה הַנִּגְזָל מִמַּה שֶׁמָּכַר.

ג גָּזַל שָׂדֶה וְהִשְׁבִּיחָהּ, וְהַנִּגְזָל בָּא לְטוֹרְפָהּ, שָׁמִין לוֹ וְיָדוֹ עַל הַתַּחְתּוֹנָה; אִם הַשֶּׁבַח יֶתֶר עַל הַהוֹצָאָה נוֹטֵל הַהוֹצָאָה בִלְבַד מֵהַנִּגְזָל; וְאִם הַהוֹצָאָה יְתֵרָה עַל הַשֶּׁבַח, אֵין לוֹ מֵהַהוֹצָאוֹת אֶלָּא שִׁעוּר הַשֶּׁבַח:

---

סימן שעג - דין מכרה הגזלן והשביח הלוקח, מה דינו של לוקח עם הגזלן, ובו ג' סעיפים

א גָּזַל שָׂדֶה וּמְכָרָהּ (א) וְהִשְׁבִּיחָהּ הַלּוֹקֵחַ, אִם הַשֶּׁבַח יוֹתֵר עַל הַהוֹצָאָה (ב) נוֹטֵל הַהוֹצָאָה מִבַּעַל הַשָּׂדֶה, וְיֵשׁ אוֹמְרִים אֲפִלּוּ לֹא הָיְתָה עֲדִיפָא מִבְּשָׁעָה שֶׁגְּזָלָהּ, כְּגוֹן שֶׁהִכְסִיפָהּ הַגַּזְלָן, אֲפִלּוּ הָכִי נוֹטֵל הַיְצִיאָה מֵהַנִּגְזָל (נִמּוּקֵי יוֹסֵף בפ''ק דִּמְצִיעָא בְּשֵׁם הָרַ''ן), וְיֵשׁ (ג) חוֹלְקִין (שָׁם בְּשֵׁם רַשִׁ''י), וְהַקֶּרֶן עִם שְׁאָר (ד) הַשֶּׁבַח נוֹטֵל מֵהַגַּזְלָן. הַקֶּרֶן, גּוֹבֶה מִנְּכָסִים מְשֻׁעְבָּדִים, וּשְׁאָר הַשֶּׁבַח מִנְּכָסִים (ה) בְּנֵי חוֹרִין. וְאִם הִכִּיר בָּהּ שֶׁהִיא גְזוּלָה כְּשֶׁלְּקָחָהּ, אֵינוֹ נוֹטֵל מֵהַגַּזְלָן אֶלָּא (ו) הַקֶּרֶן בִּלְבַד, וּמַפְסִיד שְׁאָר הַשֶּׁבַח הַיָּתֵר עַל הַהוֹצָאָה. הָיְתָה הַהוֹצָאָה יְתֵרָה עַל הַשֶּׁבַח, בֵּין שֶׁהִכִּיר בָּהּ שֶׁהָיְתָה גְזוּלָה בֵּין שֶׁלֹּא הִכִּיר, אֵין לוֹ מֵהַהוֹצָאָה אֶלָּא (ז) שִׁעוּר הַשֶּׁבַח, וְנוֹטְלוֹ מִבַּעַל הַשָּׂדֶה, וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוֹאִיל וְיָדַע שֶׁאֵינָה שֶׁלּוֹ, הִפְסִיד אֲפִלּוּ (ח) הַהוֹצָאָה (טוּר ס''א בְּשֵׁם ר''י וְהָרֹא''שׁ) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם קִבֵּל אַחֲרָיוּת בְּהֶדְיָא צָרִיךְ לִתֵּן כְּפִי מַה שֶּׁקִּבֵּל עָלָיו (שָׁם בְּשֵׁם הרמ''ה וּתְשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א בְסִימָן אֶלֶף קנ''ה וְכֵן כָּתַב הָרִיבָ''שׁ בְּסִימָן ר''ן בִּשְׁמוֹ וְהַמ''מ פ''ט דִּגְזֵלָה בְּשֵׁם יֵשׁ אוֹמְרִים) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין (שָׁם בְּשֵׁם אָבִיו הָרֹא''שׁ וְהַמַּגִּיד פֶּרֶק ח' דִּגְזֵלָה ונ''י פֶרֶק קַמָּא דִמְצִיעָא, וְגַם הָרַ''ן כָּתַב דְּלָא מְחֻוָּר בְּעֵינָיו) . וְהַקֶּרֶן נוֹטֵל מֵהַגַּזְלָן מִנְּכָסִים מְשֻׁעְבָּדִים.

 באר היטב  (א) והשביחה. עיין בתשובת מבי''ט ח''א בשאלות השניות סי' כ''ז דף קי''א: (ב) נוטל. דהא גם כשהיתה ביד הנגזל היה צריך להוציא הוצאה זו מכיסו. סמ''ע: (ג) חולקין. טעמייהו כיון דאם נשארה בידו לא היה צריך להוצאה זו נמצא דדין הוצאה יתירה על השבח יש לו עליו. שם: (ד) השבח. אפילו לא פירש לו השבח דאחריות ט''ס הוא בין בקרן בין בשבח. ש''ך: (ה) בני חורין. עיין מזה לעיל סי' קט''ו ס''א וכתבו הכלבו סי' קכ''ג אות י''ב וז''ל ראובן קנה משמעון חומש בזקוק והוסיף והוציא בנקודה ובמסורה והשביחו ועמד על ג' זקוקים שנתייקר ואח''כ נמצא גזול ביד המוכר וטרפו הנגזל מיד ראובן הלוקח וחזר ראובן על שמעון לתבוע הכל דין הוא שישלם שמעון ג' זקוקין כרב דאמר המוכר שדה שאינו שלו אפילו שבח יש לו כן פסק רבא עכ''ל והוא מדברי ראב''ן פ''ק דב''מ ואין דבריו נ''ל דהך דפסק רבא דוקא בקרקע הוא אבל לא במטלטלים וכדאית' בפרק הגוזל קמא ובתוס' שם ובהרא''ש פ''ק דמציעא ע''ש ודו''ק וכן לעיל סי' שנ''ד וסי' שס''ב ס''ח בהג''ה ע''ש. שם: (ו) הקרן. ז''ל הטור כיון דידע הלוקח בשעה שלקחה דגזולה היתה לא נתנו הדמים בשבילה בתורת מקח אלא בהלואה ואם היה נוטל יותר ממה שנתן לו היה מחזי כרבית עכ''ל וכת' הש''ך ז''ל וקרן מיהא שקיל אף שידע שגזלה וכן הדין במטלטלים וכמ''ש הב''ח והאריך בזה וכבר כתבתי בזה לעיל סי' שנ''ו (עמ''ש שם ס''ק ח'): (ז) שיעור. עי' בתשו' רש''ך ס''ב סי' פ''א ובתשו' רשד''ם סי' רס''ד: (ח) ההוצאה. והש''ך כת' דדין זה תמוה הוא ע''ש שהאריך להוכיח דדעת הרבה פוסקים דס''ל בפשיטות דההוצאה שקיל מהנגזל עכ''פ ומסיק דכן עיקר:

ב הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל לוֹקֵחַ בְּעוֹד שֶׁהָיְתָה בְּיָדוֹ, צָרִיךְ לְשַׁלֵּם אוֹתָם לַנִּגְזָל, וְדִינוֹ בָּהֶם עִם הַגַּזְלָן כְּדִינוֹ שֶׁל שֶׁבַח, שֶׁאִם יָדַע שֶׁהָיְתָה גְּזוּלָה גּוֹבֶה אוֹתָם מֵהַגַּזְלָן מִנְּכָסִים בְּנֵי חוֹרִין, וְאִם יָדַע שֶׁהָיְתָה גְזוּלָה אֵינוֹ גּוֹבֶה מֵהֶם (ט) כְּלוּם.

 באר היטב  (ט) כלום. עיין בתשובת ר''מ אלשיך סי' כ''ג:

ג אִם טָעַן הַמּוֹכֵר שֶׁהַלּוֹקֵחַ יָדַע שֶׁהָיְתָה גְּזוּלָה, וְהַלּוֹקֵחַ טָעַן שֶׁלֹּא יָדַע, עַל הַמּוֹכֵר לְהָבִיא (י) רְאָיָה:

 באר היטב  (י) ראיה. דחזקה הוא דלא שדי אינש זוזי בכדי ובודאי לא ידע שהיא גזולה בשעה שקנאה. סמ''ע:

---

סימן שעד - מכרה הגזלן וחזר וקנאה מהנגזל או נתנה לו במתנה, ובו ו' סעיפים

א הַגּוֹזֵל שָׂדֶה וּמְכָרָהּ אוֹ נְתָנָהּ לְאַחֵר, שֶׁאֵין מַעֲשָׂיו כְּלוּם כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר, אִם אַחַר כָּךְ קְנָאָהּ הַגַּזְלָן מֵהַנִּגְזָל, (א) נִתְקַיְּמָה בְּיַד הַלּוֹקֵחַ מֵהַגַּזְלָן אוֹ בְּיַד הַמְקַבֵּל הַמַּתָּנָה מִמֶּנּוּ, שֶׁמִּפְּנֵי זֶה טָרַח הַגַּזְלָן לִקְנוֹתָהּ, כְּדֵי לַעֲמֹד בְּנֶאֱמָנוּתוֹ. לְפִיכָךְ, אִם לֹא קְנָאָהּ עַד שֶׁתָּבַע הַלּוֹקֵחַ אֶת הַגַּזְלָן, כְּגוֹן שֶׁמָּכַר לוֹ הַשָּׂדֶה שֶׁאֵינָהּ שֶׁלּוֹ וְנִתְחַיֵּב לְשַׁלֵּם וְהִתְחִיל בֵּית דִּין לְהַכְרִיז עַל נִכְסֵי הַגַּזְלָן כְּדֵי לְהַגְבּוֹת מֵהֶם לַלּוֹקֵחַ, וְאַחַר כָּךְ קְנָאָהּ הַגַּזְלָן מֵהַנִּגְזָל, לֹא נִתְקַיְּמָה בְּיַד הַלּוֹקֵחַ וְיָכוֹל הַגַּזְלָן עַצְמוֹ אוֹ יוֹרְשָׁיו לָתֵת לוֹ מָעוֹתָיו וּלְהוֹצִיאָהּ מִיָּדוֹ.

 באר היטב  (א) נתקיימה. ז''ל הטור ולא אמרינן שקנה הגזלן כחו של נגזל וכמו שהנגזל יכול להוציאה מיד הלוקח כך יוציאנה גם הגזלן מידו ויתן לו מעותיו אלא אמרינן שמפני זה טרח כו'. סמ''ע:

ב לְקָחָהּ הַגַּזְלָן מֵהַנִּגְזָל אַחַר שֶׁמְּכָרָהּ כְּשֶׁהִיא גְזוּלָה, וְחָזַר וּמְכָרָהּ לְאַחֵר אוֹ נְתָנָהּ בְּמַתָּנָה אוֹ הוֹרִישָׁהּ, הֲרֵי זֶה גִּלָּה דַעְתּוֹ שֶׁאֵינוֹ רוֹצֶה לְהַעֲמִידָהּ בְּיַד זֶה שֶׁלְּקָחָהּ מִמֶּנּוּ כְּשֶׁהָיְתָה גְּזוּלָה. וְכֵן אִם נָפְלָה לַגַּזְלָן בִּירֻשָּׁה, לֹא נִתְקַיְּמָה בְּיַד הַלּוֹקֵחַ. הגה: וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּאִם מְכָרָהּ אוֹ נְתָנָהּ לְאַחַר שֶׁקְּנָאָהּ, הַלּוֹקֵחַ רִאשׁוֹן קָנָה. אֲבָל אִם מְכָרָהּ אוֹ נְתָנָהּ קֹדֶם שֶׁקְּנָאָהּ, לֹא קָנָה לוֹקֵחַ רִאשׁוֹן (טוּר ס''ב וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשִׁ''י) . וְכָל זֶה לֹא מַיְרֵי אֶלָּא בְּשֶׁלֹּא הִכִּיר בָּהּ שֶׁהִיא גְּזוּלָה, וּקְנָאָהּ. אֲבָל אִם הִכִּיר בָּהּ וּקְנָאָהּ, לֹא קָנָה לוֹקֵחַ (הַמַּגִּיד פ''ט דִּגְזֵלָה וְרַ''ן וְנִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק קַמָּא דְּבָבָא מְצִיעָא) .

ג גְּבָאָהּ הַגַּזְלָן בְּחוֹבוֹ, אִם יֵשׁ לַנִּגְזָל קַרְקַע אַחֶרֶת וְאָמַר לֵהּ הַגַּזְלָן: זוֹ אֲנִי גוֹבֶה בְּחוֹבִי, הֲרֵי זֶה מִתְכַּוֵּן לְהַעֲמִידָהּ בְּיַד הַלּוֹקֵחַ. וְאִם אֵין לַנִּגְזָל קַרְקַע אֶלָּא זוֹ, לִגְבּוֹת חוֹבוֹ הוּא שֶׁנִּתְכַּוֵּן.

ד נְתָנוּהָ הַבְּעָלִים לַגַּזְלָן, מַתָּנָה, קְנָאָהּ הַלּוֹקֵחַ, שֶׁאִלּוּ לֹא טָרַח לַבְּעָלִים לֹא הָיוּ נוֹתְנִים לוֹ בְּמַתָּנָה, וּמִפְּנֵי זֶה טָרַח, כְּדֵי שֶׁיִּזְכֶּה בָּהּ בַּדִּין וְיַעֲמֹד בְּנֶאֱמָנוּתוֹ וְתִתְקַיֵּם בְּיַד הַלּוֹקֵחַ. הגה: וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּעַל הַלּוֹקֵחַ לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁכִּוֵּן לְהַעֲמִידָהּ בְּיָדוֹ, וְאֵין מוֹצִיא מִיַּד הַגַּזְלָן. וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר (טוּר ס''ד בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ, וְנ''י פ''ק דִּמְצִיעָא וְהַמַּגִּיד פ''ח דִּגְזֵילָה) .

ה דִּין גַּזְלָן שֶׁמֵּבִיא עֵדִים שֶׁלָּקַח שָׂדֶה מֵהַנִּגְזָל, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן קנ'' א.

ו גּוֹי שֶׁאָנַס שָׂדֶה מִיִּשְׂרָאֵל וּמְכָרָהּ לְיִשְׂרָאֵל אַחֵר, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן רל''ו.

---

סימן שעה - היורד לשדה חברו או לתוך חרבתו ונטעו או בנאו, ובו ט' סעיפים

א הַיּוֹרֵד לְתוֹךְ שְׂדֵה חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת, וּנְטָעָהּ, אִם הָיְתָה שָׂדֶה הָעֲשׂוּיָה לִטַּע, אוֹמְדִין כַּמָּה אָדָם רוֹצֶה (א) לִתֵּן בְּשָׂדֶה זוֹ לְנוֹטְעָהּ, וְנוֹטֵל מִבַּעַל הַשָּׂדֶה. וְאִם אֵינָהּ עֲשׂוּיָה לִטַּע, שָׁמִין לוֹ וְיָדוֹ עַל הַתַּחְתּוֹנָה. הגה: סְתָם (ב) כֶּרֶם עָשׂוּי לִטַּע (רִיבָ''שׁ סִימָן תתקט''ו) . הָעוֹשֶׂה טוֹבָה לַחֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת, עַיֵּן לְעֵיל סִימָן רס''ד. וְכֵן הַלּוֹמֵד עִם חֲבֵרוֹ בְּלֹא דַעַת הָאָב, עַיֵּן לְעֵיל סִימָן של''ה (סָעִיף א') .

 באר היטב  (א) ליתן. היינו כשאר שתלי העיר כ''כ רש''י והרא''ש והביאו הנ''י וכת' שתלמידי רש''י לא ס''ל הכי מאחר שירד שלא ברשות וגם עומד להסתלק ע''ש כ''כ הסמ''ע ועיין בתשובת מהר''א ששון סי' רנ''ד: (ב) כרם. פירוש לאפוקי שדה שעומד ג''כ לזרוע וחצר עומד לבנות. סמ''ע:

ב אָמַר לֵהּ בַּעַל הַשָּׂדֶה: (ג) עֲקֹר אִילָנְךָ וָלֵךְ, (ד) שׁוֹמְעִין לוֹ. אֲבָל אִם אָמַר הַנּוֹטֵעַ: הֲרֵינִי עוֹקֵר אִילָנִי, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, מִפְּנֵי (ה) שֶׁמַּכְחִישׁ הָאָרֶץ.

 באר היטב  (ג) עקור. עיין בתשו' מהרי''ט ח''א סי' ק''ו דף קכ''ט: (ד) שומעין. הרא''ש והרמ''ה ס''ל דאפילו עשויה ליטע שומעין לו כשאומר כן וכת' הכ''מ שכן דעת הרמב''ם ודלא כמ''ש הה''מ דהרמב''ם מיירי דוקא באין עשויה ליטע. סמ''ע: (ה) שמכחיש. רש''י פירש שכבר הכחישו הנטיעות הארץ ביניקתן וכיון שהפסידו ממון לבעל הקרקע מש''ה אפינו בח''ל אין שומעין לו ע''כ ונראה שכן דעת הרמב''ם והמחבר אע''פ שכתבו לשון שמכחיש הארץ. שם:

ג הַיּוֹרֵד לְתוֹךְ שְׂדֵה חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת וְנָטַע אוֹ בָּנָה, וְאַחַר כָּךְ בָּא בַּעַל הַשָּׂדֶה וְהִשְׁלִים הַבִּנְיָן, אוֹ שֶׁשָּׁמַר הַנְּטִיעוֹת וְכַיּוֹצֵא בְּאֵלּוּ הַדְּבָרִים, שֶׁמַּרְאֶה שֶׁדַּעְתּוֹ נוֹטָה לְמַה שֶּׁעָשָׂה זֶה וּבִרְצוֹנוֹ בָּא הַדָּבָר, שָׁמִין וְיָדוֹ עַל (ו) הָעֶלְיוֹנָה. הגה: (ז) מִיהוּ, אִם אָמַר לוֹ תְּחִלָּה: עֲקֹר אִילָנְךָ וָלֵךְ, יָכוֹל בַּעַל הָאִילָן לַעֲשׂוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁחוֹזֵר בַּעַל הַשָּׂדֶה אַחַר כָּךְ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַשּׁוֹאֵל) .

 באר היטב  (ו) העליונה. והרא''ש והטור חולקין ע''ז. ש''ך: (ז) מיהו. הג''ה זו שייך אחר ס''ב וכן משמע בסמ''ע. שם:

ד הַיּוֹרֵד לִשְׂדֵה חֲבֵרוֹ בִּרְשׁוּת, אֲפִלּוּ נָטַע שָׂדֶה שֶׁאֵינָהּ עֲשׂוּיָה לִטַּע, שָׁמִין לוֹ וְיָדוֹ עַל הָעֶלְיוֹנָה; שֶׁאִם הָיְתָה הַהוֹצָאָה יְתֵרָה עַל הַשֶּׁבַח, נוֹטֵל (ח) הַהוֹצָאָה; וְאִם הַשֶּׁבַח יְתֵרָה עַל הַהוֹצָאָה, נוֹטֵל הַשֶּׁבַח. וְאִם בַּעַל הַשָּׂדֶה הוּא עַצְמוֹ אָרִיס, חָזַר לִהְיוֹת דִּינוֹ כְּאֵינוֹ עָשׂוּי לִטַּע, רַק שֶׁשָּׁמִין כַּמָּה רוֹצֶה לִתֵּן שֶׁלֹּא יִצְטָרֵךְ לִטְרֹחַ בְּעַצְמוֹ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הָאִשָּׁה שֶׁנָּפְלוּ) .

 באר היטב  (ח) ההוצאה. והא דכת' הרמ''א בס''ס קע''ח בהג''ה בשותף דהוי כיורד ברשות ואפילו הכי אם ההוצאה יתירה כו' אינו נוטל אלא הוצאה שיעור שבח כבר כתבתי שם בשם הנ''י דשותף לא הוי כיורד ברשות אלא לענין אם השבח יתר על ההוצאה דנוטל בשבח כאריס או שתלן אבל אינו כיורד ברשות לגמרי לענין אם הוצאה יתירה כו' ע''ש. סמ''ע:

ה בַּעַל בְּנִכְסֵי מְלוֹג (ט) אִשְׁתּוֹ קְטַנָּה, וְהַשֻּׁתָּף בַּשָּׂדֶה שֶׁיֵּשׁ לוֹ חֵלֶק בָּהּ, כְּיוֹרֵד בִּרְשׁוּת הֵן וְשָׁמִין לָהֶם וְיָדָם עַל הָעֶלְיוֹנָה. (וְע''ל ס''ס קע''ח וס''ס ת''ד) .

 באר היטב  (ט) קטנה. דבה עשו תקנה כמבואר בא''ע סי' ס''ח ס''י ע''ש ועיין בתשובת רמ''א סי' פ''ו:

ו הַיּוֹרֵד לְתוֹךְ חֻרְבָתוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ וּבְנָאָהּ שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת, שָׁמִין לוֹ וְיָדוֹ עַל הַתַּחְתּוֹנָה. וְאִם אָמַר בַּעַל הַבִּנְיָן: עֵצַי וַאֲבָנַי אֲנִי נוֹטֵל, (י) שׁוֹמְעִין לוֹ (שָׁם ד''ה) . אָמַר לֵהּ בַּעַל הַקַּרְקַע: טֹל מַה שֶּׁבָּנִיתָ, שׁוֹמְעִין לוֹ. הגה: (יא) וְדַוְקָא אִם הַחֻרְבָה אֵינָהּ עֲשׂוּיָה לִבְנוֹת; אֲבָל אִם עֲשׂוּיָה לִבְנוֹת, אוֹ בְמָקוֹם שֶׁסְּתַם חֻרְבָה עוֹמֶדֶת (יב) לִבְנוֹת, דִּינוֹ כְּמוֹ חֲצֵרוֹת, שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תַּלְמִידֵי רַשְׁבָּ''א (וְהָרַמְבַּ''ם פ''ו דִּגְזֵלָה) וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַשּׁוֹאֵל) .

 באר היטב  (י) שומעין. דבבנין ע''ג קרקע לא שייך כחשא דארעא כמו גבי אילנות בס''ב. סמ''ע: (יא) ודוקא. עיין בתשובת רשד''ם סי' רכ''ז ורמ''א וסי' ש''ל: (יב) לבנות. וטור בשם רא''ש כת' דמסתבר לומר היכא דלא היה משתמש בחורבתו ויש לו משלו שראוי לבנות בנין כזה בלי קפוח פרנסתו אז אין שומעין לו דתואנה הוא מבקש כדי להפסיד לבעל הבנין. סמ''ע:

ז (רַמְבַּ''ם פ''י דִּגְזֵלָה טוּר הֵבִיאוֹ ס''ט) הַחֲצֵרוֹת הֲרֵי הֵם רְאוּיִים לְבִנְיָן וּלְהוֹסִיף בָּהֶם בָּתִּים וַעֲלִיּוֹת. לְפִיכָךְ, הַבּוֹנֶה בַּחֲצַר חֲבֵרוֹ, הֲרֵי זֶה כְּנוֹטֵעַ שָׂדֶה הָעֲשׂוּיָה לִטַּע, וְשָׁמִין לוֹ כַּמָּה אָדָם רוֹצֶה לִתֵּן בְּבִנְיָן זֶה לִבְנוֹתוֹ; וְהוּא שֶׁיִּבְנֶה בִּנְיָן הַמּוֹעִיל הָרָאוּי לְאוֹתָהּ חָצֵר כְּמִנְהַג אוֹתוֹ מָקוֹם. הגה: (הראב''ד וּמָרְדְּכַי) וְלֹא יוּכַל הַבּוֹנֶה לוֹמַר: בִּנְיָנִי אֲנִי (יג) נוֹטֵל. הִשְׂכִּירָהּ הַבּוֹנֶה לַאֲחֵרִים וְקִבֵּל שָׂכָר, מְנַכִּין לוֹ מֵהוֹצָאוֹתָיו, אַף עַל גַּב דְּלָא עָבִיד לְמֵיגָר (רַשְׁבָּ''א ונ''י פֶרֶק הַשּׁוֹאֵל) . וְאִם דָּר בָּהּ הַבּוֹנֶה, אִם חִסַּר לְבַעַל הַקַּרְקַע דָּבָר מוּעָט, צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ כָּל מַה שֶּׁנֶּהֱנָה, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן שס''ג (מֵישָׁרִים נל''א ח''ב) . רְאוּבֵן שֶׁהָיָה לוֹ בַּיִת רָעוּעַ וְיָצָא מִן הָעִיר, וּבָא שִׁמְעוֹן וְדָר בּוֹ וְהוֹצִיא הוֹצָאוֹת לְהַצִּיל הַבַּיִת מִן הַנְּפִילָה וְסִיְּדוֹ וְכִיְּדוֹ, כָּל מַה שֶּׁהָיָה לְצֹרֶךְ שֶׁלֹּא יִפֹּל צָרִיךְ רְאוּבֵן לְהַחֲזִיר לְשִׁמְעוֹן, אֲבָל אֵין צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ מַה (יד) שֶּׁסִּיְדוֹ וְכִיְּדוֹ, כִּי יוּכַל לוֹמַר: אֵינִי צָרִיךְ לָזֶה, וּכְשֶׁיִּתֵּן רְאוּבֵן מַה שֶּׁחַיָּב לִתֵּן לְשִׁמְעוֹן, יֵצֵא מִן הַבַּיִת (טוּר ס''ח בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (יג) נוטל. הטעם כיון דאין בע''ה יכול לומר טול עציך ואבניך כיון דעשויה לבנות כן הוא א''י לו' שיטלן דכיון שבנאו במקום הראוי לבנות ודאי אדעתא דהכי בנאו שיקום כאן. שם: (יד) שסיידו. בטור כתב אפילו היה מסוייד ומכוייד ומבפנים לסיד היה הכותל מעופש ורעוע והוצרך שמעון להרוס הסיד כדי לתקן הקיר ותקנה כמו שהיה קודם לכן אפילו הכא אין צריך להחזיר לו כיון שהיה יכול לקיים זולת הסיוד וכיוד וכיוצא בו ע''ש. שם:

ח כָּל מִי שֶׁשָּׁמִין לוֹ, בֵּין שֶׁהָיְתָה יָדוֹ עַל הָעֶלְיוֹנָה בֵּין שֶׁהָיְתָה יָדוֹ עַל הַתַּחְתּוֹנָה, אֵינוֹ נוֹטֵל כְּלוּם עַד שֶׁיִּשָּׁבַע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ כַּמָּה הוֹצִיא. וְאִם אָמַר: יָבוֹאוּ (טו) הַדַּיָּנִים (ל' הַטוּר הַבַּנָּאִים) וְיַּעֲשׂוּ שׁוּמַת הַהוֹצָאָה וַהֲרֵי הִיא גְּלוּיָה לְעֵינֵיהֶם וִישַׁעֲרוּ הָעֵצִים וְהָאֲבָנִים וְהַסִיד וּשְׂכַר הָאֻמָּנִים בְּפָחוֹת שֶׁבַּשִּׁעוּרִים, שׁוֹמְעִין לוֹ וְנוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה. וְכֵן זֶה שֶׁנּוֹטֵל הַשֶּׁבַח בִּלְבַד, וְהָיְתָה יָדוֹ עַל הָעֶלְיוֹנָה, אֵינוֹ צָרִיךְ שְׁבוּעָה.

 באר היטב  (טו) הדיינים. והטור הביא לשון הרמב''ם שכתוב בו יבואו הבנאים. עיין בתשובת מהר''א ששון סי' רל''א:

ט כָּל שֶׁשָּׁמִין לוֹ וְנוֹטֵל, שֶׁטָּעַן בַּעַל הַשָּׂדֶה וְאָמַר: נָתַתִּי, וְהַיּוֹרֵד אוֹמֵר: לֹא נָטַלְתִּי, הַיּוֹרֵד נֶאֱמָן, וְנִשְׁבַּע שֶׁלֹּא נָטַל כְּלוּם, וְנוֹטֵל, שֶׁהֲרֵי אוֹמְרִים לְבַעַל הַשָּׂדֶה: (טז) עֲדַיִן לֹא שָׁמוּ לְךָ, וְלֹא יָדַעְתָּ כַּמָּה אַתָּה חַיָּב לִתֵּן, הֵיאַךְ נָתַתָּ. אֲבָל אִם שָׁמוּ לוֹ וְאָמְרוּ לְבַעַל הַשָּׂדֶה: תֵּן לוֹ, וְאָמַר: נָתַתִּי, אַף עַל פִּי שֶׁעֲדַיִן לֹא נִשְׁבַּע הַיּוֹרֵד, הֲרֵי בַּעַל הַשָּׂדֶה נֶאֱמָן, וְיִשָּׁבַע הֶסֵת שֶׁנָּתַן, וְיִפָּטֵר, שֶׁהַקַּרְקַע בְּחֶזְקַת בְּעָלֶיהָ:

 באר היטב  (טז) עדיין. ע''ל סי' קנ''ז עי''א וע''ל סי' ע''ט סי''ג שחילקו שם בין אמר ליה צא תן לו או חייב אתה ליתן לו ע''ש. סמ''ע:

---

סימן שעו - דין המסיג גבול רעהו, ובו סעיף אחד

א הַמַּסִיג גְּבוּל רֵעֵהוּ וְהִכְנִיס מִתְּחוּם חֲבֵרוֹ בְּתוֹךְ תְּחוּמוֹ אֲפִלּוּ מְלֹא אֶצְבַּע, אִם בְּחָזְקָה עָשָׂה, הֲרֵי זֶה גַזְלָן. וְאִם הִסִיג בַּסֵתֶר, הֲרֵי זֶה גַּנָּב. וְאִם בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל הִסִיג הַגְּבוּל, הֲרֵי זֶה עוֹבֵר (א) בִּשְׁנֵי לָאוִין: בְּלָאו גְּנֵבָה אוֹ בְלָאו גְּזֵלָה, וּבְלָאו דְּלֹא תַסִיג. אִם מֻתָּר לָאָדָם לִקַּח מַעֲרוּפְיָא שֶׁל חֲבֵרוֹ, עַיֵּן לְעֵיל סִימָן קנ''ו.

 באר היטב  (א) בשני. ובטור לא נזכר לאו דלא תגזול ולא תגנוב משום דקרקע אינה נגזלת כמ''ש בסי' שע''א אלא עבירה היא בידו וכמו שכתוב בסימן שנ''ט. סמ''ע:

---

סימן שעז - מי שדרך הרבים עובר בתוך שדהו, ובו סעיף אחד

א מִי שֶׁהָיְתָה דֶּרֶךְ הָרַבִּים עוֹבֶרֶת בְּתוֹךְ שָׂדֵהוּ, נְטָלָהּ וְנָתַן לָהֶם מִן הַצַּד, מַה שֶּׁנָּתַן נָתַן (א) וְזָכוּ בוֹ, וְזֶה שֶׁנָּטַל לֹא זָכָה בוֹ. מֶצֶר שֶׁהֶחֱזִיקוּ בּוֹ רַבִּים (ב) בִּרְשׁוּת, אָסוּר לְקַלְקְלוֹ (מָרְדְּכַי דְּבָבָא מְצִיעָא) .

 באר היטב  (א) וזכו בו. נראה דהיינו דוקא בדרך שכל מי שרוצה ילך שם אפילו ממקומות דעלמא הוא דהוי דינא דזכו בשניהן דדרך הראשון אין כח בידו לבטל זכות הרבים דעלמא והדרך שנתן להם מדעתו מן הצד זכו בו אלו בנתינה זו שנתן להם מדעתו משא''כ אם היה הדרך מיוחד דוקא לבני מבוי או עיר אחת לחוד ולא לזולתם דאז אותן בני עיר ואפילו ז' טובי עיר לחוד יכולין להחליף אותן הדרך בדרך אחר ומי ימחה בידם ותנאם ועסקם קיים וכ''ש דלא זכו בזה ובזה כ''כ הסמ''ע ועיין בתשובת מהר''א ששון סי' קכ''ט ובתשובת רשד''ם סי' תס''ג: (ב) ברשות. משא''כ כשהחזיקו שלא ברשות מיהו כל שרבים מוחזקים בו עתה לפנינו טוענין להן ואמרינן דודאי ברשות החזיקו בו. סמ''ע:

---

הלכות נזיקין

---

סימן שעח - אסור להזיק ממון חברו ולא לגרם שום הזק, ובו ט' סעיפים

א (א) אָסוּר לְהַזִּיק מָמוֹן חֲבֵרוֹ. וְאִם הִזִּיקוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ נֶהֱנֶה, חַיָּב לְשַׁלֵּם נֶזֶק שָׁלֵם, בֵּין שֶׁהָיָה שׁוֹגֵג בֵּין שֶׁהָיָה אָנוּס. (ב) וְדַוְקָא שֶׁאֵינוֹ אָנוּס גָּמוּר, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר. כֵּיצַד, נָפַל מֵהַגַּג וְשָׁבַר אֶת הַכְּלִי, אוֹ שֶׁנִּתְקַל כְּשֶׁהוּא מְהַלֵּךְ וְנָפַל עַל הַכְּלִי וּשְׁבָרוֹ, חַיָּב נֶזֶק שָׁלֵם.

 באר היטב  (א) אסור. התחיל באיסור וסיים בחיוב תשלומין ללמדנו דתרתי אית ביה חדא דאף אם ירצה להזיק ולשלם מ''מ יש איסור בדבר דומיא דגניבה וגזילה וכמ''ש בר''ס שמ''ח ושנ''ט. והשני שחייב בתשלומין אפילו לא נהנה ואפילו שגג דאדם מועד לעולם אם לא באונס גדול. סמ''ע: (ב) ודוקא. הלשון מגומגם דהל''ל וי''א דוקא כו' דמלשון הרמב''ם והמחבר משמע דאין חילוק וכ''כ הה''מ דלהרמב''ם אין חילוק ועמ''ש לקמן ר''ס שפ''ו דנראה דוקא כשהזיק בלא מתכוין אבל מי שמזיק במתכוין אפילו אונס גמור חייב כמו נרדף ששבר את הכלים בסימן ש''פ ס''ג וע''ש. ש''ך:

ב נָפַל מִן הַגַּג וְהִזִּיק, חַיָּב לְשַׁלֵּם נֶזֶק שָׁלֵם, בֵּין שֶׁנָּפַל בְּרוּחַ (ג) מְצוּיָה בֵּין שֶׁנָּפַל בְּרוּחַ שֶׁאֵינָהּ מְצוּיָה. דְּלָא מִקְרֵי אֹנֶס גָּמוּר (טוּר) .

 באר היטב  (ג) מצויה. בטור איתא ז''ל ובלבד שלא יהא אנוס כגון אם נפל מן הגג ברוח שאינה מצויה כו' וכ' הב''ח וז''ל תימא דבש''ס אמרינן דחייב על האונס כרצון ותו אמרינן התם נפל מראש הגג ברוח שאינה מצויה והזיק חייב על הנזק ופטור בד' דברים וכ''פ הטור בסי' תכ''א סי''ג וכך הקשה ב''י ונראה דרבינו כאן ר''ל ובלבד שלא יהא אונס גמור דהתם פטור אף מן הנזק וכ''כ הה''מ בפ''א מחובל בשם המפרשים ומ''ש כגון אם נפל כו' ר''ל דנפל בענין שהיה אונס גמור. והסמ''ע כתב לחלק בין הזיק אדם להזיק כלים ושרא לי' מריה דבמשנה ובש''ס מפורש דאין חילוק בכך אלא כדפרישית עיקר דברוח שאינה מצויה גופא איכא לחלק בין אונס גמור כגון שהיה רוח סערה גדולה וחזקה מפרק הרים ומשבר סלעים לשאינה כ''כ חזקה עכ''ל:

ג הָיָה עוֹלֶה בְּסֻלָּם וְנִשְׁמְטָה שְׁלִיבָה מִתַּחְתָּיו וְנָפַל [ה] וְהִזִּיק [ה], אִם לֹא הָיְתָה מְהֻדֶּקֶת וַחֲזָקָה, חַיָּב. וְאִם הָיְתָה חֲזָקָה וּמְהֻדֶּקֶת וְנִשְׁמְטָה אוֹ שֶׁהִתְלִיעָה, הֲרֵי זֶה פָּטוּר, שֶׁזּוֹ מַכָּה בִּידֵי שָׁמַיִם הִיא. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה.

ד כָּל אֵלּוּ הַדְּבָרִים בִּרְשׁוּת הַנִּזָּק, אֲבָל בִּרְשׁוּת הַמַּזִּיק פָּטוּר, עַד שֶׁיִּתְכַּוֵּן לְהַזִּיק כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר

ה אֲפִלּוּ בִּרְאִיָּתוֹ, אִם יֵשׁ בּוֹ הֶזֵּק לַחֲבֵרוֹ אָסוּר לְהִסְתַּכֵּל בּוֹ. לְפִיכָךְ, אָסוּר לָאָדָם לַעֲמֹד עַל שְׂדֵה חֲבֵרוֹ בְּשָׁעָה שֶׁעוֹמֶדֶת בְּקָמוֹתֶיהָ.

ו כָּל מָקוֹם שֶׁמַּזִּיק, חַיָּב לְשַׁלֵּם, בֵּין בִּרְשׁוּת הָרַבִּים בֵּין בִּרְשׁוּת הַנִּזָּק. וַאֲפִלּוּ בִּרְשׁוּת הַמַּזִּיק, אִם הִכְנִיס בּוֹ הַנִּזָּק מָמוֹנוֹ שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת וְהִזִּיקוֹ, לֹא שְׁנָא בְּגוּפוֹ לֹא שְׁנָא בְּמָמוֹנוֹ, חַיָּב לְשַׁלֵּם; דִּנְהִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ רְשׁוּת לְהוֹצִיאוֹ, אֵין לוֹ רְשׁוּת לְהַזִּיקוֹ. וְדַוְקָא בְּמַזִּיקוֹ בְּמֵזִיד, אֲבָל אִם הִזִּיקוֹ בְּשׁוֹגֵג, פָּטוּר בַּעַל הַבַּיִת. וְאִם בַּעַל הַבַּיִת (ד) הֻזַּק בַּנִּכְנַס, אֲפִלּוּ בְּשׁוֹגֵג, חַיָּב הַנִּכְנַס כֵּיוָן שֶׁנִּכְנַס שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּדַוְקָא בְּשֶׁלֹּא יָדַע בַּעַל הַבַּיִת שֶׁנִּכְנַס, אֲבָל אִם רָאָהוּ (ה) שֶׁנִּכְנַס, אִם הֻזַּק בּוֹ, פָּטוּר.

 באר היטב  (ד) הוזק. כל מקום שנזכר ל' הזיק רצה לומר שהזיק במעשה אפילו לא נתכוין. ולשון הוזק רצה לומר שהניזק הוזק מעצמו בהמזיק והיינו שהמזיק עומד במקומו והניזק הלך בצדו וניזק ממנו כ''כ רש''י. סמ''ע: (ה) שנכנס. פירוש אפילו לא ראהו בשעה שהוזק ממנו ה''ל לאסוקי אדעתיה שיש בו אדם שראוי שיוזק ממנו ולשמור נפשו ובשלא שמר איהו דאפסיד אנפשיה ודוקא בהוזק הבע''ה ממנו אבל אם הזיקו הנכנס אפילו בשוגג חייב וכדין שניהם ברשות שבסעיף שאח''ז. שם:

ז הָיוּ שְׁנֵיהֶם בִּרְשׁוּת אוֹ שְׁנֵיהֶם שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת, וְהֻזְּקוּ זֶה בְּזֶה בֵּין בְּגוּפָם בֵּין בְּמָמוֹנָם, אִם לֹא יָדְעוּ זֶה בְּזֶה, פְּטוּרִים. אֲבָל אִם רָאוּ זֶה אֶת זֶה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא (ו) כִּוְּנוּ, חַיָּבִים. לְפִיכָךְ, שְׁנַיִם שֶׁהָיוּ רָצִים בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, אוֹ שֶׁהָיוּ מְהַלְּכִים וְהֻזְּקוּ זֶה בְּזֶה, פְּטוּרִים; הִזִּיקוּ זֶה אֶת זֶה, חַיָּבִים.

 באר היטב  (ו) כיונו. ע''ל סי' תכ''א ס''ח בהג''ה:

ח הָיָה אֶחָד רָץ וְאֶחָד מְהַלֵּךְ, וְהֻזַּק הַמְהַלֵּךְ בָּרָץ, חַיָּב, מִפְּנֵי שֶׁרָץ שֶׁלֹּא בִרְשׁוּת. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּחוֹל. אֲבָל בְּעֶרֶב שַׁבָּת בֵּין הַשְּׁמָשׁוֹת, פָּטוּר, מִפְּנֵי שֶׁרָץ בִּרְשׁוּת. וְדַוְקָא בִּסְתָם, דְּתָלִינָן דְּרָץ לְצֹרֶךְ שַׁבָּת. אֲבָל אִם יָדוּעַ שֶׁאֵינוֹ רָץ אֶלָּא לִשְׁאָר (ז) חֲפָצָיו, וְלֹא שַׁיְיכֵי בֵּהּ צֹרֶךְ שַׁבָּת, חַיָּב כְּמוֹ בְּחוֹל (רַ''ן פֶּרֶק הַמֵּנִיחַ) .

 באר היטב  (ז) חפציו. ומלשון הרמב''ם משמע לכאורה דאפילו רץ בעסקיו לגומרם קודם שבת מקרי ברשות. סמ''ע. (ועמ''ש התוי''ט בזה במשנה י' פ''ג דב''ק ע''ש):

ט אִם בָּא אֶחָד רוֹכֵב בְּסוּסוֹ מֵאַחֲרֵי חֲבֵרוֹ, וְפָגַע בַּסוּס שֶׁחֲבֵירוֹ רוֹכֵב בּוֹ וְהִכָּה אֶת הַסוּס, חַיָּב (ח) לְשַׁלֵּם כָּל מַה שֶּׁיָּשׁוּמוּ בֵּית דִּין שֶׁנִּפְחַת מֵחֲמַת הַכָּאָה זוֹ. וַאֲפִלּוּ הָיָה הַסוּס הַמֻּכֶּה שֶׁל גּוֹי, וְצָרִיךְ הַנִּזָּק לְשַׁלֵּם לַגּוֹי יוֹתֵר מִמַּה שֶׁנִּפְחֲתוּ דְּמֵי הַסוּס, אֵין הַמַּזִּיק חַיָּב לְשַׁלֵּם יוֹתֵר מִמַּה שֶׁיָּשׁוּמוּ בֵּית דִּין. בַּחוּרִים הָרוֹכְבִים לִקְרַאת חָתָן וְכַלָּה וְהִזִּיקוּ זֶה אֶת זֶה מָמוֹן חֲבֵרוֹ דֶרֶךְ שִׂמְחָה וּשְׂחוֹק, וְכֵן בִּשְׁאָר דְּבַר שִׂמְחָה, הוֹאִיל וְנָהֲגוּ כֵן, פְּטוּרִין (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק הַיָּשֵׁן וְתוֹסָפוֹת וְהָרֹא''שׁ וַאֲגֻדָּה פֶּרֶק לוּלָב וַעֲרָבָה), מִכָּל מָקוֹם, אִם נִרְאֶה לְבֵית דִּין לַעֲשׂוֹת סְיָג וְגָדֵר, הָרְשׁוּת בְּיָדָם (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן ר''י) .

 באר היטב  (ח) לשלם. ז''ל הטור בשם תשוב' הרא''ש בזה שאין לו לרוץ בר''ה ואפי' ברגליו שיכול לעמוד כשירצה כ''ש הרוכב סוס שאין לו לרוץ במקום שבני אדם רוכבין שמא לא יוכל להעמיד הסוס כשירצה ונמצא שפשע בו ומזיק בגופו הוא כו'. שם:

---

סימן שעט - דין זה בא בחביתו וזה בא בקורתו ונשבר החבית, ובו ד' סעיפים

א שְׁנַיִם שֶׁהָיוּ מְהַלְּכִים בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, זֶה בָּא בְּחָבִיתוֹ וְזֶה בָּא בְּקוֹרָתוֹ, וּפָגְעוּ זֶה בְּזֶה וְנִשְׁבְּרָה חָבִית בְּקוֹרָה, (א) פָּטוּר, שֶׁלָּזֶה רְשׁוּת לְהַלֵּךְ וְלָזֶה רְשׁוּת לְהַלֵּךְ.

 באר היטב  (א) פטור. לשון הטור ודוקא שסייע בעל החבית בשבירתה שדרך הליכתו הטיח חביתו בקורה אבל אם עמד בעל החבית ובעל הקורה בא בקורתו ושברה חייב. סמ''ע:

ב הָיָה בַּעַל קוֹרָה רִאשׁוֹן וּבַעַל הֶחָבִית אַחֲרוֹן, וְנִשְׁבְּרָה הֶחָבִית בַּקּוֹרָה, פָּטוּר. וְאִם עָמַד בַּעַל הַקּוֹרָה (ב) לָנוּחַ מִכֹּבֶד מַשָּׂאוֹ, חַיָּב. וְאִם הִזְהִיר לְבַעַל הֶחָבִית וְאָמַר לוֹ: עֲמֹד, פָּטוּר. וְאִם עָמַד לְתַקֵּן מַשָּׂאוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִזְהִירוֹ, פָּטוּר, שֶׁטָרוּד הָיָה וְלֹא הָיָה יָכוֹל לְהַזְהִירוֹ (וְע''ל ר''ס תי''ג) .

 באר היטב  (ב) לנוח. ואפילו אין הקורה ממלא את כל הדרך כ''כ הטור והטעם שלא היה לו לנוח במקום שדרך בני אדם לבא אחריו ולהלוך בו ואם היה מוכרח לזה לפחות היה לו להזהיר להבא אחריו שיעמוד ואל יפגע בקורתו. שם:

ג הָיָה בַּעַל הֶחָבִית רִאשׁוֹן וּבַעַל הַקּוֹרָה אַחֲרוֹן, וְנִשְׁבְּרָה חָבִית בְּקוֹרָה, חַיָּב. וְאִם עָמַד בַּעַל הֶחָבִית לָנוּחַ, פָּטוּר. וְאִם הִזְהִיר לְבַעַל הַקּוֹרָה שֶׁיַּעֲמֹד, חַיָּב. וְאִם עָמַד לְתַקֵּן מַשָּׂאוֹ, (ג) חַיָּב בַּעַל הַקּוֹרָה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִזְהִירוֹ בַּעַל הֶחָבִית. וְכֵן זֶה בָּא בְּנֵרוֹ, וְזֶה בָּא בְּפִשְׁתָּנוֹ.

 באר היטב  (ג) חייב. ומהרש''ל פ''ג דב''ק סימן כ''ב פסק דפטור אא''כ ידע דעמד לכתף ע''ש ולא נתיירא דמאי שנא ממ''ש בס''ב באם בעל הקורה ראשון ועמד לכתף פטור אף דגם שם לא הוי ליה למידע לבעל חבית שיעמוד האחר ודו''ק. ש''ך:

ד הֲרֵי שֶׁמִּלֵּא חֲצַר חֲבֵרוֹ כַּדֵּי יַיִן וְשֶׁמֶן, אֲפִלּוּ הִכְנִיס בִּרְשׁוּת, הוֹאִיל וְלֹא קִבֵּל עָלָיו בַּעַל הֶחָצֵר לִשְׁמֹר, הֲרֵי זֶה נִכְנָס וְיוֹצֵא כְּדַרְכּוֹ, וְכָל שֶׁיִּשְׁתַּבֵּר מֵהַכַּדִּים בִּכְנִיסָתוֹ וּבִיצִיאָתוֹ הֲרֵי הוּא פָּטוּר עֲלֵיהֶם. וְאִם שִׁבְּרָם בְּכַוָּנָה, אֲפִלּוּ הִכְנִיסָם בַּעַל הַכַּדִּים שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת, הֲרֵי זֶה חַיָּב:

---

סימן שפ - האומר לחברו: קרע כסותי או של חברי, או רודף או נרדף ששברו כלים, ובו ד' סעיפים

א הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: קְרַע אֶת כְּסוּתִי שַׁבֵּר אֶת כַּדִּי עַל מְנַת שֶׁאַתָּה פָטוּר, הֲרֵי זֶה (א) פָּטוּר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים אֲפִלּוּ לֹא אָמַר לוֹ עַל מְנַת לִפְטֹר, בְּפֵרוּשׁ, אֶלָּא שֶׁאָמַר לוֹ דְבָרִים שֶׁמַּשְׁמָעָן כָּךְ, כְּגוֹן שֶׁאָמַר לוֹ: שְׁבֹר כַּדִּי, וְאָמַר לוֹ הַמַּזִּיק: עַל מְנַת לִפְטֹר, וְאָמַר לוֹ הַנִּזָּק: לֹא, יֵשׁ לָנוּ לוֹמַר דְּבִתְמִיהָה קָאָמַר לֹא, וּפָטוּר (טוּר ס''ג בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְאִם לֹא אָמַר לוֹ: עַל מְנַת שֶׁאַתָּה פָּטוּר, הֲרֵי זֶה חַיָּב אַף עַל פִּי שֶׁהִרְשָׁהוּ (ב) לְהַשְׁחִית. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁבָּאוּ הַכֵּלִים לְיָדוֹ תְּחִלָּה בְּתוֹרַת (ג) שְׁמִירָה, כְּגוֹן שֶׁהָיוּ שְׁאוּלִים אוֹ מֻפְקָדִים אֶצְלוֹ. אֲבָל אִם לֹא בָּאוּ לְיָדוֹ בְּתוֹרַת שְׁמִירָה, כֵּיוָן שֶׁאָמַר לוֹ: קַח כְּלִי זֶה וְשַׁבְּרוֹ, בֶּגֶד זֶה וְקָרְעוֹ, וְעָשָׂה כֵן, הֲרֵי זֶה פָטוּר, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר לוֹ: עַל מְנַת שֶׁאַתָּה פָּטוּר. וְע''ל עוֹד סִימָן שפ''ב מִדִּינִין אֵלּוּ. הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: זְרֹק מָנֶה לַיָּם וְאֶתְחַיֵּב אֲנִי לְךָ, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּחַיָּב וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּפָטוּר (רַ''ן פ''ק דְּקִדּוּשִׁין ב' הַדֵּעוֹת) .

 באר היטב  (א) פטור. ולא אמרינן שדרך שחוק א''ל כן ויתחייב כמו אם א''ל קטע את ידי כו' והפטר דחייב כמ''ש לקמן סי' תכ''א סי''ב דשאני חבלה דגופו מחבלה דממונו. סמ''ע: (ב) להשחית. דא''ל דדעתו היה שיקרענו וישלמנו. שם: (ג) שמירה. ע''ל ס''ס ש''א ועיין בתשו' מבי''ט ח''ב סימן ש''ו ובתשו' רשד''ם סי' נ' ושמ''ה ותל''ה ובש''ג פרק המפקיד דף ע''ט סוף ע''א:

ב הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: שַׁבֵּר כֵּלָיו שֶׁל פְּלוֹנִי עַל מְנַת שֶׁאַתָּה פָטוּר, וּשְׁבָרוֹ, הֲרֵי זֶה חַיָּב. וְאַף עַל פִּי שֶׁהָעוֹשֶׂה הוּא חַיָּב לְשַׁלֵּם, הֲרֵי זֶה הָאוֹמֵר לוֹ שֻׁתָּפוֹ בָּעָוֹן, וְרָשָׁע הוּא, שֶׁהֲרֵי הִכְשִׁיל (ד) עִוֵּר, וְחִזֵּק יְדֵי עוֹבְרֵי עֲבֵרָה.

 באר היטב  (ד) עור. קראו עור אע''פ שידע שהוא של חבירו מ''מ מדא''ל ע''מ לפטור סבר שבאמת כן יהיה שיפטור. סמ''ע:

ג רוֹדֵף שֶׁהָיָה רוֹדֵף אַחַר חֲבֵרוֹ לְהָרְגוֹ, אוֹ אַחַר אַחַת (ה) מֵהָעֲרָיוֹת לְאָנְסָהּ, וְשָׁבַר כֵּלִים, בֵּין שֶׁל נִרְדָּף בֵּין שֶׁל כָּל אָדָם, פָּטוּר, שֶׁהֲרֵי הוּא מִתְחַיֵּב בְּנַפְשׁוֹ, שֶׁכֵּיוָן שֶׁרָדַף הִתִּיר עַצְמוֹ לַמִּיתָה, וְלָכֵן פָּטוּר מֵהַתַּשְׁלוּמִין. וְאִם הַנִּרְדָּף שָׁבַר כֵּלִים שֶׁל רוֹדֵף, פָּטוּר, שֶׁלֹּא יְהֵא מָמוֹנוֹ חָמוּר מִגּוּפוֹ. וְאִם הָיוּ שֶׁל אָדָם אַחֵר, חַיָּב, שֶׁהַמַּצִּיל עַצְמוֹ בְּמָמוֹן חֲבֵרוֹ, חַיָּב. וְע''ל סִימָן שנ''ט ס''ד. וְאֶחָד שֶׁרָדַף אַחַר הָרוֹדֵף לְהַצִּיל אֶת הַנִּרְדָּף, וְשָׁבַר כֵּלִים בֵּין שֶׁל רוֹדֵף בֵּין שֶׁל כָּל אָדָם, פָּטוּר, כְּדֵי שֶׁלֹּא יָבוֹאוּ מִלִּמָּנַע מִלְּהַצִּיל אֶת הַנִּרְדָּף.

 באר היטב  (ה) מהעריות. ל' טור בין חייבי כריתות בין חייבי מיתות ב''ד או אחר זכר לרבעו כו' ור''ל אע''פ דבח''כ אין על הרודף חיוב מיתת ב''ד מ''מ פטור על שבירת הכלים כיון דקלב''מ שמתחייב בנפשו בידי שמים עכ''ל הסמ''ע וכל זה תמוה דסוגיין דעלמא לאפוקי מדר''נ בן הקנה ולא אמרי' קלב''מ אלא בחייבי מיתות ב''ד כדאי' בכתובות דף ל' ובשבועות דף ל''ג וכמה דוכתי וכ''פ כל הפוסקים בהרבה מקומות ועוד דאפי' ר''נ מודה הכא דבעידנא דרדף חייב בתשלומין כדאיתא בכתובות שם דמעידנא דאגבייה קנייה כו' ע''ל סי' ש''נ ולקמן סי' שפ''ה אלא הדבר פשוט דהכא ה''ט דמתחייב הריגה דהרשות להנרדפים להרגו ולהציל עצמן בנפשו וכן מוכח להדיא בש''ס ב''ק דף קי''ז ובסנהדרין דף ע''ד כן פרש''י שם להדיא במ''ש שכיון שרדף התיר עצמו למיתה ולדבריו קשה ל''ל רודף וזה ברור וכ''כ הגאון אמ''ו בגליון סמ''ע שלו. ש''ך:

ד סְפִינָה שֶׁחָשְׁבָה לְהִשָּׁבֵר מִכֹּבֶד הַמַּשּׂוֹי, וְעָמַד אֶחָד מֵהֶם וְהֵקֵל מֵהַמַּשָּׂא וְהִשְׁלִיךְ בַּיָּם, פָּטוּר, שֶׁהַמַּשָּׂא שֶׁבָּהּ כְּמוֹ רוֹדֵף אַחֲרֵיהֶם לְהָרְגָם, וּמִצְוָה רַבָּה עָשָׂה שֶׁהִשְׁלִיךְ וְהוֹשִׁיעָם. הגה: (ו) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁטְּעוּנָה יוֹתֵר מִדַּאי, דְּהָוֵי הַמַּשּׂוֹי כְּרוֹדֵף. (ז) אֲבָל אִם אֵינָהּ טְעוּנָה יוֹתֵר מִדַּאי, וּבָא נַחְשֹׁל לְטָבְעָן, חַיָּבִין לְשַׁלֵּם וּמְחַשְּׁבִין לְפִי הַמַּשּׂוֹי וְלֹא לְפִי הַמָּמוֹן (רַמְבַּ''ם פי''ב דִּגְזֵלָה והמ''מ סוֹף הִלְכוֹת חוֹבֵל), וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הֵטִיל רַק מַשּׂוֹי שֶׁל אֶחָד, כֻּלָּן מְשַׁלְּמִין (טוּר) . הִכְנִיס חֲמוֹר בִּסְפִינָה וְקוֹפֵץ בַּסְּפִינָה וּבִקֵּשׁ לְטָבְעוֹ, וּבָא אֶחָד וְהִשְׁלִיךְ הַחֲמוֹר לַנָּהָר, אִם דֶּרֶךְ (ח) לְהַכְנִיס חֲמוֹרִים בִּסְפִינָה אָז הַמַּשְׁלִיכוֹ חַיָּב (ט) לְשַׁלֵּם; וְאִם לָאו, פָּטוּר, דְּאָז הַחֲמוֹר מִקְרֵי רוֹדֵף, וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה, וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא וּתְשׁוּבַת מַיְמוֹנִי דְּסֵפֶר נְזִיקִין סִימָן כ') .

 באר היטב  (ו) וי''א. עיין בסמ''ע שהאריך בחילוקי דינים בזה וכתב דמיירי כשא' או שנים מבני הספינ' שהטעינו בספינה באחרונה הן הן שהכבידו בטעינתן כו' היינו כששכרו לספן באחרונה אבל אם שכרוהו בשו' ביחד לא הפסיד זה האחרון כן נ''ל וכל הישובים בסמ''ע דחוקים ויפה כוון הנ''י שמהרמב''ם משמע דבכל ענין פטור ולכך השיג הראב''ד וכ''כ רש''ל פ''י דב''ק סי' נ''ב ע''ש. שם: (ז) אבל. אין ל' זה מדוקדק דלדין זה כ''ע מודים ועיין בתשובת רשד''ם סי' שמ''ד ושפ''ט. שם: (ח) להכניס. דהיינו שאין דרכן לקפוץ ש''ך: (ט) לשלם. וכ''פ מהרש''ל פ''י דב''ק סי' נ''ב ע''ש וכן עיקר ודלא כע''ש שכ' וי''ח. שם:

---

סימן שפא - דין חמשה שישבו על ספסל אחד, ובו סעיף אחד

א חֲמִשָּׁה שֶׁיָּשְׁבוּ עַל הַכִּסֵא וְלֹא נִשְׁבַּר, וּבָא אַחֲרוֹן וְיָשַׁב עָלָיו וְנִסְמַךְ עֲלֵיהֶם וְלֹא הִנִּיחָם לַעֲמוֹד וְנִשְׁבַּר, אַף עַל פִּי שֶׁהָיָה רָאוּי לִשָּׁבֵר בָּהֶם קֹדֶם (שֶׁיָּשַׁב), הוֹאִיל וְקֵרַב שְׁבִירָתוֹ, הָאַחֲרוֹן חַיָּב, שֶׁהֲרֵי אוֹמְרִים לוֹ: אִלּוּ לֹא נִסְמַכְתָּ (עָלָיו) [עָלֵינוּ] הָיִינוּ עוֹמְדִים קֹדֶם שֶׁיִּשָּׁבֵר. וְאִם יָשְׁבוּ כְּאֶחָד וְנִשְׁבַּר, כֻּלָּם חַיָּבִים. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּסְתַם סַפְסָל הִיא שְׁאוּלָה לִסְתָם בְּנֵי אָדָם וְאִם נִשְׁבְּרָה תַּחְתֵּיהֶן הָוֵי כְּמֵתָה מֵחֲמַת מְלָאכָה וּפְטוּרִים מִלְּשַׁלֵּם (טוּר ס''ב בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ תוס' פ''ק דְּב''ק), אֶלָּא אִם כֵּן הַיּוֹשְׁבִים הֵם (א) מְשֻׁנִּים וּשְׁמֵנִים וּכְבֵדִים מִשְּׁאָר בְּנֵי אָדָם, אָז אִם יָשְׁבוּ עָלֶיהָ בְּיַחַד וְנִשְׁבְּרָה תַּחְתֵּיהֶן כֻּלָּם חַיָּבִים לְשַׁלֵּם; וְאִם יָשְׁבוּ בְּזֶה אַחַר זֶה, אִם לֹא הָיְתָה נִשְׁבֶּרֶת בְּלֹא יְשִׁיבַת הָאַחֲרוֹן, הוּא לְבַד חַיָּב לְשַׁלֵּם. וְאִם הָיְתָה נִשְׁבֶּרֶת בְּלֹא הָאַחֲרוֹן, הוּא פָּטוּר. וְאִם לֹא הָיְתָה נִשְׁבֶּרֶת רַק תּוֹךְ ב' שָׁעוֹת, וְעִמּוֹ נִשְׁבְּרָה תּוֹךְ שָׁעָה, אָז רוֹאִין, אִם (ב) סָמַךְ עֲלֵיהֶן וּמְנָעָן לַעֲמֹד, הוּא לְבַד חַיָּב לְשַׁלֵּם; וְאִם לָאו, כֻּלָּן (ג) חַיָּבִין (הַכֹּל בַּטּוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (א) משונים. ובכה''ג אפילו א' לבדו שיושב עליו הוא חייב דבע''ה מסתמא מקפיד על ישיבתו עליו הואיל והוא משונה. סמ''ע: (ב) סמך. קמ''ל בזה דלא אמרינן כחו לאו כגופו דמי וגרמא בעלמא הוא הואיל וגם זולתו היה נשבר. שם: (ג) חייבין. דהאחרון יכול לומר להם היה לכם לעמוד כשבאתי לישב והרי יש לי רשות לישב עליו כמותכם. שם:

---

סימן שפב - הקוצץ אילן של חברו, והמונע חברו מלעשות מצוה, ובו סעיף אחד

א שׁוֹר שֶׁהָיָה עוֹמֵד לַהֲרִיגָה מִפְּנֵי שֶׁהוּא מַזִּיק אֶת הַבְּרִיּוֹת, וְאִילָן הָעוֹמֵד לִקְצִיצָה מִפְּנֵי שֶׁהוּא מַזִּיק אֶת הָרַבִּים, וְקָדַם אֶחָד וְשָׁחַט שׁוֹר זֶה וְקָצַץ אִילָן זֶה שֶׁלֹּא מִדַּעַת הַבְּעָלִים, חַיָּב לְשַׁלֵּם לַבְּעָלִים כְּמוֹ שֶׁיִּרְאוּ (א) הַדַּיָּנִים, שֶׁהֲרֵי הִפְקִיעָם מִלַּעֲשׂוֹת מִצְוָה. וְאִם טָעַן וְאָמַר: אַתָּה אָמַרְתָּ לִי לְהָרְגוֹ וּלְקָצְצוֹ, הוֹאִיל וְהוּא עוֹמֵד לְכָךְ, (ב) הֲרֵי זֶה פָּטוּר. אֲבָל שְׁאָר מַזִּיק אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁהוּא נָתַן לוֹ רְשׁוּת (טוּר ס''ג), אֲפִלּוּ יֵשׁ לוֹ מִגּוֹ לוֹמַר: לֹא הִזַּקְתִּי, כְּגוֹן דְּלֵיכָּא עֵדִים שֶׁהִזִּיקוּ, דְּהָוֵי כְּמִגּוֹ בְּמָקוֹם (ג) חֲזָקָה דְּלָא הָוֵי מִגּוֹ (מָרְדְּכַי וְנ''י פֶּרֶק הַחוֹבֵל) . אֲבָל נֶאֱמָן לוֹמַר לֹא הִזַּקְתִּי: (נ''א אַתָּה אָמַרְתָּ לִי וְכו') בְּמִגּוֹ דְלָא הָיָה שֶׁלְּךָ מַה שֶּׁהִזַּקְתִּי אֶלָּא שֶׁלִּי הָיָה (מָרְדְּכַי שָׁם) . וְכֵן מִי שֶׁשָּׁחַט חַיָּה וָעוֹף, וּבָא אַחֵר (ד) וְכִסָה הַדָּם שֶׁלֹּא מִדַּעַת הַשּׁוֹחֵט, חַיָּב לִתֵּן כְּמוֹ (ה) שֶׁיִּרְאוּ הַדַּיָּנִים. וְיֵשׁ מִי שֶׁהוֹרָה, שֶׁהוּא נוֹתֵן קְנָס קָצוּב, וְהוּא י' זְהוּבִים. וְכֵן הוֹרוּ, שֶׁכָּל הַמּוֹנֵעַ הַבְּעָלִים מִלַּעֲשׂוֹת מִצְוַת עֲשֵׂה שֶׁהֵם רְאוּיִים לַעֲשׂוֹתָהּ, וְקָדַם אַחֵר וַעֲשָׂאָהּ, מְשַׁלֵּם לַבְּעָלִים י' זְהוּבִים. הָיָה לוֹ בֵּן לָמוּל, וּבָא אַחֵר וּמָלוֹ, חַיָּב לִתֵּן לוֹ י' זְהוּבִים. אֲבָל נְתָנוֹ לְאַחֵר לָמוּל, וּבָא אַחֵר וּמָלוֹ, (ו) פָּטוּר (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נל''א ח''ד) . וּבַזְּמַן הַזֶּה אֵין מַגְבִּין אוֹתוֹ, אֲבָל אִם תָּפַס לֹא מַפְקִינָן מִנֵּהּ:

 באר היטב  (א) הדיינים. כתב הש''ך דמלשון זה משמע שקנס הוא ולא דינא דאי ס''ל דדינא הוי פשיטא שחייב ליתן לו י' זהו' כמו שחייב ר''ג גבי כיסוי וכדמשמע בפוסקים דחד דינא אית להו אלא ס''ל דקנס הוא שקנס ר''ג לפי ראות עיניו וכ''כ הסמ''ג דחייב לשלם כמו שיראו הדיינים וכן משמע עוד ממ''ש המחבר אח''כ גבי כיסוי ויש מי שהורה כו' וכן הורו שכל כו' ובש''ג פ' החובל כתב דנראה מסוף דברי הרמב''ם דדינא הוא מאחר שכתב שהורו כן בכל המצות אלמא גמרינן מיניה ולע''ד לא משמע כן ברמב''ם כו' ועכ''פ נראה ברור דמ''ש ויש מי שהורה כו' קאי על כל מה שהזכיר מקודם דהיינו בשור ואילן גם כן וכן משמע בהרי''ף והרא''ש ס''פ החובל דחד דינא אית להו ובכולהו משלם י' זהו' וכ''פ מהרש''ל שם סימן ס' ע''ש וכ''כ הרשב''א בחדושיו ס''פ כיסוי הדם וז''ל ואסיקנא דשכר ברכה י' זהו' וה''ה למצוה בלא ברכה כדאמר בפרק החובל בשור העומד כו' שאין שמין את המצות להקל ולהחמיר אלא כך כולן שכרן ע''כ וכ''כ הר''ן שם עכ''ל: (ב) לכך. די''ל דלמא ירא שיזיק לאחרים והוא לא היה לו פנאי לעסוק בהריגת השור ובקציצת האילן ונתן לו רשות להרגו ולקצצו ושכח נתינת הרשות לזה. סמ''ע: (ג) חזקה. דאין אדם מצוה לאחר לעשות דבר שהזיק לו בממונו. שם: (ד) וכיסה. דוקא בכה''ג דמצות כיסוי רמיא על השוחט שנאמר ושחט וכסה מי ששחט הוא יכסה אבל אם נתנו לו בהמה לשחוט ובא אחר ושחטה פטור דשאני מצוה דנצטוינו לעשותה כגון כיסוי הדם דלאחר ששחט א''א להפטר מכיסוי בהא דוקא קנסי' משא''כ שחיטה דאי לא רצה לאכול בשר אינו מחויב לשחוט. שם: (ה) שיראו. נראה דראיית עיני הדיינים בזה ובר''ס זה בשור ואילן הוא דיראו אם איש זה שביטל ממנו המצוה מדקדק בקיום שאר מצות אז יקנסו הרבה להמבטל ממנו ולפי מיעוטו בדקדוק מצות ימעטו הקנס מהמבטל גם ישערו בטרחת קיום המצוה דלפעמים מונע אדם עצמו מהמצוה מכח טירחא וניחא ליה שאחרים יעשוה. שם: (ו) פטור. בטור יו''ד ס''ס כ''ח סיים בזה וכ' ז''ל והכא אפי' תפס מפקינן מיניה כיון דענה אמן דהא אמרינן גדול העונה אמן יותר מן המברך ואם שמע ולא ענה איהו דאפסיד אנפשי' כו' ונראה דלא פטרו מכח עניית אמן אלא במצות מילה דנתקנה ברכה בצבור ובקול רם דאז ודאי שמע הברכה משא''כ ברכת השחיטה ונראה דמה''ט אם קדם א' ומל בן חבירו אף שהאב יכול לענות אמן מ''מ כיון דהמצוה מיוחדת לאב בבנו יותר מלשאר כל אדם לא פטרינן להמקדים מכח עניית אמן דהאב עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דאין דבריו נכונים דלא מסתבר כלל לחלק בעניית אמן בין אב לאחר וכן מוכח להדיא ברבינו ירוחם שממנו מקור דין זה דכשיכול לענות אמן אפי' באב דרמיא מצוה עליה פטור כו' אלא דהרמ''א כאן מיירי בענין שלא היה יכול לענות אמן כגון שדחפו או שבירך בנחת וכה''ג. אמנם מדברי הרא''ש ס''פ כיסוי הדם מוכח דמי שהוא מוהל חייב הוא בעצמו למול את בנו ואינו רשאי ליתנו לאחר למולו וכן משמע מדברי הרמב''ם ריש הל' מילה ע''ש והכי משמע פשטא דש''ס פ''ק דקידושין דף נ''ט ע''א וכתבתי זה לפי שראיתי כמה אנשים מכבדים לאחרים למול את בניהם אף שהם בעצמם יכולים למול ולדעתי הם מבטלין מצות עשה ומצוה גדולה של מילה ויש לב''ד לבטל הדבר הזה. וכ' עוד ז''ל מרגלא בפומי דאינשי מי שמכבד לחבירו לברך ברכת המזון שמכבדו במ' זהובים וכן שמעתי בשם כמה גדולים וכ''כ בש''ג פרק החובל מי שהזמינוהו לברך בה''מ ובא אחר וחטף ובירך חייב ליתן לו מ' זהובי' וכו' וכ''כ רבינו ירוחם וכן משמע בש''ס פרק כיסוי הדם גבי עובדא דר''ג דקאמר מאי נ''מ לברכת המזון וקשה דהא כבר נתבאר דגדול העונה אמן כו' ובהך עובדא דר''ג צ''ל שהיה מברך בנחת כמ''ש לעיל אבל בבה''מ שמברכין בזמון בקול רם היאך חייב החוטף מחבירו מ' זהובים וא''ת שזה שחטף עשה שלא כדין וברך בנחת מ''מ הרי הנחטף חייב ג''כ לברך בה''מ בפ''ע כיון שאין חבירו מוציאו ואם כן הרי יש לו המ' זהו' שלו ונראה דאין לאדם שכר ברכה י' זהו' אלא כשמברך בפני אחרים אבל בינו לבינו לא וא''כ בש''ס וש''ג ורבינו ירוחם מיירי כגון שחטף מחבירו כוס של בה''מ ודחפו חוץ לבית וסגר בפניו עד שברכו והלכו להם בענין שא''י לענות אמן וא''כ נהי שזה יברך לעצמו מ''מ לא יהיה לו שכר הברכה כיון שיברך בינו לבינו ולפ''ז מה דמרגלא בפומי דאינשי ליתא שאין מכבדו בכלום כיון שבלא''ה יכול לענות אמן ואפשר דר''ל שמכבדין מה שממהרין לשלם למברך תחלה ועדיין צ''ע ולענין ברכת ס''ת עיין בהרא''ש ומרדכי שם שכתבו בשם ר''ת דפטור ומהרש''ל פרק החובל סי' ס' כת' דהאידנא שקונין המצות בדמים אם קנה אחד שלישי או ששי או שביעי וקדמו אחר חייב ליתן לו י' זהובים אי תפס ואין דבריו מוכרחים וע''ש עוד במהרש''ל כמה חילוקי דינים בענינים אלו עכ''ל הש''ך:

---

סימן שפג - דין אדם המזיק לבהמת חברו, ובו ה' סעיפים

א הִנִּיחַ גַּחֶלֶת עַל לֵב שׁוֹר חֲבֵרוֹ כְּשֶׁהוּא כָּפוּת, וְנִשְׂרַף; אוֹ שֶׁדְּחָפוֹ (א) לַיָּם, חַיָּב. וְאִם הִנִּיחַ גַּחֶלֶת עַל לֵב חֲבֵרוֹ וְנִשְׂרַף, יִתְבָּאֵר בְּסִימָן תי''ח.

 באר היטב  (א) לים. כת' הסמ''ע דזהו איירי אפילו בלא כפות. ועיין שם:

ב שׁוֹר שֶׁעָלָה עַל גַּב שׁוֹר לְהָרְגוֹ, בִּרְשׁוּת הַנִּזָּק שֶׁהוּא בַּעַל הַתַּחְתּוֹן, בֵּין שֶׁהָיָה תָּם בֵּין שֶׁהָיָה מוּעָד, וּבָא בַּעַל הַתַּחְתּוֹן וְשָׁמַט אֶת שׁוֹרוֹ לְהַצִּילוֹ, וְנָפַל עֶלְיוֹן וָמֵת, הֲרֵי זֶה פָטוּר. דְּחָפוֹ לָעֶלְיוֹן וָמֵת, אִם הָיָה יָכוֹל (ב) לְשָׁמְטוֹ וְלֹא שְׁמָטוֹ, הֲרֵי זֶה (ג) חַיָּב. וְאִם לֹא הָיָה יָכוֹל לְשָׁמְטוֹ, הֲרֵי זֶה פָּטוּר. הגה: וְכֵן רְאוּבֵן שֶׁלָּקַח כְּלִי שֶׁל שִׁמְעוֹן וְסָמַךְ בּוֹ חָבִיתוֹ שֶׁל יַיִן שֶׁלֹּא יִפֹּל, וּבָא שִׁמְעוֹן וְנָטַל כְּלִי שֶׁלּוֹ וְנִשְׁבַּר חָבִיתוֹ שֶׁל יַיִן, שִׁמְעוֹן חַיָּב, דְּהָיָה לוֹ (ד) לְסָמְכוֹ בְּדָבָר אַחֵר (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ק''א סִימָן ג') .

 באר היטב  (ב) לשומטו. פירוש לשמוט העליון מהתחתון בנחת ולא היה לו לדוחפו בכח עד שמחמתו מת אבל ברישא דהשמיט השור שלו ניתן לו רשות להצילו וא''צ לדקדק אף שהיה יכול להשמיט העליון בנחת. שם: (ג) חייב. ומתוך כך פסק המרדכי בשני אנשים המכים זא''ז ובא אחד ודחף אחד מן חבירו חייב לעשות לו דין דה''ל לשומטו בנחת וכ''פ בפסקי מהרא''י סי' ר''ח. ש''ך: (ד) לסמכו. ול''ד לרישא דיש לו רשות להשמיט התחתון וא''צ לחוש שיפול העליון וימות ולא חילק באם יש לו תקון בהשמטת העליון בנחת דשאני התם דבא להציל את שלו שלא ימיתנו העליון ואדם בהול על ממונו משא''כ כאן דאין החבית מזיק להאבן ושם בתשובת הרא''ש מסיים בזה ז''ל אבל אם סמכו בדבר אחר פטור אע''ג דאין האבן גדול כהראשון והביאו בד''מ וע''ל סי' ת''י סכ''ט. סמ''ע:

ג שְׁנַיִם שֶׁהֵמִיתוּ אֶת הַבְּהֵמָה, אוֹ שָׁבְרוּ אֶת הַכְּלִי כְּאֶחָד, מְשַׁלְּמִים (ה) בֵּינֵיהֶם.

 באר היטב  (ה) ביניהם. קמ''ל בזה אף דיש בהכאה דכל אחד כדי להמית לא אמרינן דישלמו כל אחד מהן את כולם. שם:

ד ה' שֶׁהִנִּיחוּ ה' חֲבִילוֹת עַל הַבְּהֵמָה, וְלֹא מֵתָה, וּבָא זֶה הָאַחֲרוֹן וְהִנִּיחַ חֲבִילָתוֹ עָלֶיהָ וָמֵתָה, אִם הָיְתָה מְהַלֶּכֶת בְּאוֹתָם הַחֲבִילוֹת וּמִשֶּׁהוֹסִיף זֶה חֲבִילָתוֹ עָמְדָה וְלֹא הָלְכָה, (ו) הָאַחֲרוֹן חַיָּב; וְאִם מִתְּחִלָּתָהּ לֹא הָיְתָה מְהַלֶּכֶת, הָאַחֲרוֹן פָּטוּר. וְאִם אֵין יָדוּעַ, כֻּלָּם מְשַׁלְּמִין בְּשָׁוֶה.

 באר היטב  (ו) האחרון. ולא מצי למימר היה לכם ליקח חבילתכם ממנה כשהנחתי את שלי כמ''ש בסי' שפ''א שה' שישבו על הספסל שאני התם דמיירי דגם זולת האחרון היה נשבר לאחר זמן ומש''ה א''ל כיון דהייתם צריכין לעמוד עכ''פ לאחר זמן היה לכם לעמוד מיד משא''כ בחבילות הללו וכן בטעינת הספינה בס''ס ש''פ. שם:

ה הַכּוֹבֵשׁ בֶּהֱמַת חֲבֵרוֹ בְּמַיִם, אוֹ שֶׁהִנִּיחָהּ בַּחַמָּה, וְצִמְצֵם עָלֶיהָ הַמָּקוֹם כְּדֵי שֶׁלֹּא תִּמְצָא צֵל עַד שֶׁהָרַגְתָּהּ הַחַמָּה, חַיָּב. הגה: וְדַוְקָא שֶׁאָחֲזָהּ בְּיָדוֹ; אֲבָל סָגַר עָלֶיהָ הַדֶּלֶת שֶׁלֹּא תֵּצֵא, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּפָטוּר מִדִּינֵי אָדָם (טוּר ס''ו) .

---

סימן שפד - דין אדם המזיק שלא בגופו, ובו ד' סעיפים

א אֶחָד הַמַּזִּיק בְּיָדוֹ אוֹ בִּשְׁאָר גּוּפוֹ (טוּר ס''א), אוֹ שֶׁזָּרַק אֶבֶן אוֹ יָרָה חֵץ וְהִזִּיק בּוֹ, אוֹ שֶׁפָּטַר (פֵּרוּשׁ, שֶׁפָּתַח) מַיִם עַל חֲבֵרוֹ אוֹ עַל הַכֵּלִים וְהִזִּיק, אוֹ שֶׁרָק וְנָע וְהִזִּיק בְּכִיחוֹ (פֵּרוּשׁ, רֹק עָב הַיּוֹצֵא בְכֹחַ) וְנִיעוֹ (פֵּרוּשׁ, רֹק דַּק שֶׁהוֹלֵךְ וּמִתְנוֹעֵעַ) בְּעֵת שֶׁהָלְכוּ מִכֹּחוֹ, הֲרֵי זֶה כְּמַזִּיק בְּיָדוֹ, וְהֵם תּוֹלָדוֹת שֶׁל אָדָם. אֲבָל אִם רָק הָרֹק וְהִנִּיחַ עַל הָאָרֶץ, וְאַחַר כָּךְ נִתְקַל מֵהֶם אָדָם, הֲרֵי זֶה חַיָּב מִשּׁוּם (א) בּוֹרוֹ, שֶׁכָּל תַּקָּלָה תּוֹלְדוֹת בּוֹר הִיא.

 באר היטב  (א) בורו. נ''מ לפטור בו כלים שנשברו כדין בור שיתבאר לקמן סי' ת''י סכ''א. סמ''ע:

ב הָיָה מַכֶּה בְּפַטִּישׁ וְיָצָא גֵּץ (פֵּרוּשׁ, שְׁבִיב יוֹצֵא מִתַּחַת הַפַּטִּישׁ כְּשֶׁמַּכִּין בּוֹ עַל הַסַדָּן) מִתַּחַת הַפַּטִּישׁ וְהִזִּיק, הֲרֵי זֶה חַיָּב.

ג (ב) הַבַּנַאי שֶׁקִּבֵּל עָלָיו אֶת הַכֹּתֶל לְסָתְרוֹ, וְשָׁבַר אֶת הָאֲבָנִים אוֹ הִזִּיק, חַיָּב. הָיָה סוֹתֵר מִצַּד זֶה וְנָפַל מִצַּד אַחֵר, פָּטוּר. וְאִם מֵחֲמַת הַמַּכָּה, חַיָּב:

 באר היטב  (ב) הבנאי. עיין בתשובת רשד''ם סי' רצ''ב:

ד הַחוֹצֵב (פֵּרוּשׁ, שֶׁחוֹצֵב אֲבָנִים מֵהָהָר) שֶׁחָצַב אֶבֶן וּנְתָנוֹ לַסַתָּת (פֵּרוּשׁ, הַפּוֹסֵל אַבְנֵי גָזִית וּמְרַבְּעָהּ וּמַחֲלִיקָהּ, רַשִׁ''י), וְהִזִּיק בּוֹ, הַסַתָּת חַיָּב. מְסָרָהּ הַסַתָּת לַחַמָּר, הַחַמָּר חַיָּב. מְסָרָהּ הַחַמָּר לַכַּתָּף, הַכַּתָּף חַיָּב. מְסָרָהּ הַכַּתָּף לַבַּנַּאי, הַבַּנַאי חַיָּב. מְסָרָהּ הַבַּנַאי לַמְסַדֵּר הַמְסַדְּרוֹ עַל שׁוּרַת הַבִּנְיָן, הַמְסַדֵּר חַיָּב. וְאִם אַחַר שֶׁסִדְּרוֹ עַל שׁוּרַת הַבִּנְיָן נָפַל וְהִזִּיק, אִם הֵם קַבְּלָנִים וְכֻלָּם שֻׁתָּפִים בַּמְּלָאכָה, כֻּלָּם חַיָּבִים. וְאִם הֵם שְׂכִירֵי יוֹם, הָאַחֲרוֹן חַיָּב וְכֻלָּם פְּטוּרִים:

---

סימן שפה - דין הזק שאינו נכר כגון מנסך יינו של חברו, ובו ב' סעיפים

א הַמַּזִּיק אֶת חֲבֵרוֹ הֶזֵּק שֶׁאֵינוֹ נִכָּר, (א) כְּגוֹן שֶׁעֵרַב יֵין נֶסֶךְ בְּיֵינוֹ, מִן הַתּוֹרָה הוּא פָטוּר, אֲבָל חֲכָמִים קְנָסוּהוּ לְשַׁלֵּם נֶזֶק שָׁלֵם (ב) מֵהַיָּפֶה שֶׁבִּנְכָסָיו, כְּדִין כָּל הַמַּזִּיקִים. לְפִיכָךְ, אִם מֵת הַמַּזִּיק קֹדֶם שֶׁיְּשַׁלֵם, אֵין קוֹנְסִין בְּנוֹ (ג) אַחֲרָיו לְשַׁלֵּם. וְכֵן אִם הָיָה שׁוֹגֵג אוֹ אָנוּס, פָּטוּר, שֶׁלֹּא קָנְסוּ אֶלָּא מֵזִיד.

 באר היטב  (א) כגון. עיין בש''ך שביאר דדעת הרמב''ם לפסוק כרב דגמרינן מקנסא מדכתב כללא המזיק ממון חבירו כו' וגם סיים וכן כל כיוצא בזה מוכח דס''ל כן אבל בדינא דגרמי להרמב''ן כת' דקי''ל הלכה כשמואל בדיני ומקנסא לא גמרינן ולפי דבריו אינו חייב אלא במטמא ומדמע ומנסך ולא בדברים אחרים וכן הוא במשפטי שבועות לרב האי גאון וכן דעת הרי''ף והרא''ש ס''פ החובל ע''ש ונראה טעם וראיה לדברי הרמב''ם מהש''ס חולין דף מ' ע''א דפריך התם ממנסך ש''מ דקי''ל כרב ע''ש וע''ל סי' שפ''ב מ''ש גבי קדם וכיסה כו' וכן מוכח דעת הפוסקים שיתבארו לקמן סי' שפ''ו דסברי דדינא דגרמי קנסא הוא ומקנסא ילפינן וע''ש עכ''ל: (ב) מהיפה. ואע''ג דאינו אלא מדרבנן כעין דאורייתא תקון לשלם ממיטב כ''כ הרא''ש ריש ב''ק וז''ל הסמ''ע ובסי' תי''ט יתבאר דהיינו דוקא כשבא לשלם בקרקעות אבל במטלטלי כל דבר מקרי מיטב אפילו סובין משום דאם לא ימכרו במקום זה יכול להוליכן למקום אחר למוכרן שם משא''כ בקרקעות ע''ש: (ג) אחריו. פירוש אפילו עמד אביו בדין וכ''כ המחבר בסי' ק''ח ס''ב משא''כ במסור שמת וכמ''ש בסי' שפ''ח ס''ב עכ''ל הסמ''ע ואין דבריו נכונים בעיני דמ''ש מסי' שפ''ח התם הטעם כמ''ש שם דס''ל דדינא דגרמי דינא הוא ולא קנסא והי''א שם דדוקא שעמד בדין ס''ל דדינא דגרמי קנסא דרבנן ולא קנסו בנו אחריו אא''כ עמד בדין וא''כ ה''ה הכא בעמד בדין חייב וכן מוכח להדיא במרדכי פרק החובל בשם מהר''מ שהוא הי''א דבסי' שפ''ח וכן בתשובת מהר''מ ב''ב ד''פ סי' תקצ''ט שכתבו ז''ל דבריה לא קנסו כדאמר בפרק מי שהפך כו' והתם במ''ק דף י''ג במטמא ומדמע ומנסך איירי ומ''ש מסי' ק''ח התם בשחייבוהו יתר על מה שהפסיד ואדרבה הא בריש הסעיף שם כת' מי שנתחייב ממון בב''ד בעבור מלשינות ומת גובה מהיורשים אלא ודאי כמ''ש כן נ''ל. ש''ך:

ב הַמְנַסֵךְ יֵין חֲבֵרוֹ לַעכו''ם, לֹא נֶאֱסָר, שֶׁאֵין אָדָם מִיִּשְׂרָאֵל אוֹסֵר דָּבָר שֶׁאֵינוֹ שֶׁלּוֹ. וְאִם הָיָה לוֹ בּוֹ (ד) שֻׁתָּפוּת, אוֹ שֶׁהָיָה מוּמָר שֶׁהֲרֵי הוּא כְּגוֹי, אוֹ שֶׁהִתְרוּ בוֹ וְקִבֵּל הַהַתְרָאָה שֶׁהֲרֵי הוּא מוּמָר, הֲרֵי זֶה אוֹסֵר הַיַּיִן, וְחַיָּב לְשַׁלֵּם אַף עַל פִּי שֶׁהוּא מִתְחַיֵּב בְּנַפְשׁוֹ; מִפְּנֵי שֶׁמִּשָּׁעָה שֶׁהִגְבִּיהוֹ נִתְחַיֵּב לְשַׁלֵּם, וְאֵינוֹ מִתְחַיֵּב בְּנַפְשׁוֹ עַד שֶׁיְּנַסֵךְ:

 באר היטב  (ד) שותפות. עיין בסמ''ע ובב''ח מה שהקשו מי''ד סי' ד' לכאן ועמ''ש בי''ד שם על זה. ש''ך:

---

סימן שפו - חלוק שבין גרמא בנזקין לדינא דגרמי, והזורק כלי מראש הגג, ובו ד' סעיפים

א קַיְמָא לָן כְּרַבִּי מֵאִיר דְּדָאִין דִּינָא (א) דִגְרָמֵי. וְדַוְקָא בְּאָדָם חַיָּב דִּינָא דִגְרָמֵי, אֲבָל בִּבְהֵמָה, לְכֻלֵּי עָלְמָא פָּטוּר (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַפָּרָה) . (ב) לְפִיכָךְ, הַדּוֹחֵף מַטְבֵּעַ שֶׁל חֲבֵרוֹ עַד שֶׁיָּרַד לַיָּם, חַיָּב, אַף עַל פִּי (ג) שֶׁלֹּא הִגְבִּיהוֹ. וְכֵן הַפּוֹחֵת מַטְבֵּעַ שֶׁל חֲבֵרוֹ וְהֶעֱבִיר צוּרָתוֹ, חַיָּב, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא חִסְרוֹ. וְהַמּוֹכֵר שְׁטָר חוֹב לַחֲבֵרוֹ וְחָזַר וּמָחֲלוֹ, דְּקַיְמָא לָן שֶׁהוּא מָחוּל, צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לַלּוֹקֵחַ, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן (ד) ס''ו.

 באר היטב  (א) דגרמי. הסמ''ע האריך בחילוקי דינים שבזה ע''ש וגם הש''ך כת' וז''ל הנה ראיתי הרמב''ן האריך מאד בדינא דגרמי בסוף חדושי ב''ב שלו והתחלתי לעשות חבור וביאור ופלפול על דבריו אך באשר כי ראיתי עיקר יסודו שסובר דדינא דגרמי דאורייתא הוא ומחמת זה היה מוכרח לחלק איזו נקרא גרמי ואיזו גרמא שלא יסתרו זה את זה ועל כן הוכרח להאריך בזה אמנם לפי מה שנ''ל עיקר דדיני דגרמי אינן אלא קנסא דרבנן אין צורך לחלק בשום חילוק רק כמ''ש שאר פוסקים שחכמים קנסו בדבר שהיה נראה להם שהוא שכיח ורגיל וכה''ג ואין לדמות גזרות חכמים זו לזו ע''כ חזרתי לאחורי מלעשות החבור הנ''ל ועם כל זה אמרתי להביא דברי הרמב''ן בדינים השייכים לסי' זה ומתחלה אבאר שדיני דגרמי הן רק מדרבנן כו' ע''ש שהאריך הרבה מאד בענין זה ועיין בתשו' מהר''מ אלשיך סי' קל''ד באריכות ובתשובת מהרשד''ם סי' קע''ט ושל''ב ות''ס ובתשובת מהרי''ט סי' צ''ה וצ''ח ובתשובת הרמ''א סי' י''ז וכת' בעה''ת שער נ''א ח''ו גורם דגורם פטור כדאמרינן בשבועות הכל מודים בעדי סוטה כו' הלכך השולח הבערה ביד חש''ו (היינו שלהבת דוקא כמ''ש בסי' תי''ח ס''ז ע''ש) ושרפה שטרות פטור עכ''ל והרמב''ן בדיני דגרמי שלו חולק ע''ז וכת' ז''ל וכן אני אומר בגורם לשרוף שטרות של חבירו חייב וליכא לדמויי כלל להא דאמרינן בשבועות הכל מודים כו' דהתם לא חייבה התורה בשבועה אלא על שבועת העדות המחייבת ממון או גורמת אבל גורם דגורם כפירת דברי' הוא וממונא ליכא אפילו בכובש עדות גמור ומי שדמה ב' ענינים אלו וערבן חייב משום כלאים ע''כ ונראה דלפי שהעליתי דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן יש לפטור גורם דגורם ודו''ק: (ב) לפיכך. כת' מהרש''ל פרק הגוזל בתרא ס''ס מ''ז דכל דיני דגרמי פטרינן באונס ומשמע התם דה''ה שורף שטרות באונס פטור אבל הרמב''ן בדיני דגרמי שלו לא כ''כ אך דהוא אזיל לשיטתו דס''ל דדיני דגרמי דאורייתא הן אבל לפי מ''ש דאינן אלא קנסא דרבנן פשיטא דפטור באונס וכמ''ש בסי' שפ''ה דכיון דקנסא הוא פטור באונס וכן אם היה שוגג נמי פטור כמו מטמא כו'. ש''ך: (ג) שלא הגביהו. דאילו הגביהו מגזל גזליה והשבה בעי מיעבד ש''ס. וכת' מהרש''ל פ''ט דב''ק סי' ט''ז וז''ל נ''ל אף היכא דשקליה דצריך למיעבד השבה מ''מ יצא במה שמשלם לו שכר בר אמוראה וא''צ להיטפל בו יותר וכן משמע מדברי התוספות גבי יש שבח סמנין ע''ג צמר עכ''ל ואין דבריו נ''ל דכיון דבעי למיעבד השבה אינו יוצא עד שמחזירו למקום שנטלו ומ''ש וכ''מ מדברי התו' כו' ר''ל בריש דף ק''א ולפע''ד לא משמע משם מידי דהתוספות לא מיירי התם מזה אי קפיד בהכי משום דהתם מנחא הצמר קמיה אבל אי קפיד קפיד כן נ''ל. שם: (ד) ס''ו. ע''ש סל''ב ועמ''ש שם ס''ק ט''ז:

ב וְכֵן (ה) הַשּׂוֹרֵף (ו) שְׁטָר (ז) חוֹב שֶׁל חֲבֵרוֹ, חַיָּב לְשַׁלֵּם כָּל הַחוֹב שֶׁהָיָה בַשְּׁטָר, שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁאֵין גּוּף הַשְּׁטָר מָמוֹן, הֲרֵי גָרַם לְאַבֵּד מָמוֹן. וּבִלְבַד (ח) שֶׁיּוֹדֶה לוֹ הַמַּזִּיק שֶׁשְּׁטָר מְקֻיָּם הָיָה וְכָךְ וְכָךְ הָיָה כָּתוּב בּוֹ, וּמֵחֲמַת שֶׁשְּׂרָפוֹ הוּא אֵינוֹ יָכוֹל לִגְבּוֹת הַחוֹב; אֲבָל אִם לֹא הֶאֱמִינוֹ, אֵינוֹ מְשַׁלֵּם לוֹ אֶלָּא דְּמֵי הַנְּיָר בִּלְבַד. וּמַיְרֵי שֶׁאֵין עֵדִים שֶׁיּוֹדְעִים כַּמָּה הָיָה כָּתוּב בּוֹ, שֶׁאִם הָיוּ עֵדִים אֵינוֹ חַיָּב לוֹ כְּלוּם, שֶׁהֵם (ט) יַעֲשׂוּ לוֹ שְׁטָר אַחֵר, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן מ''א (טוּר) .

 באר היטב  (ה) השורף. ז''ל הש''ך כת' בעה''ת שער כ''ט אם בעהש''ט אומר מנה היה בו והשורף אומר לא כי אלא נ' ישבע כדין מודה מקצת ואי אודי במקצת ועל השאר טען איני יודע מתוך שאיל''מ עכ''ל ומביאו ב''י גם הד''מ והב''ח בסתם וכ''כ הע''ש ודין זה צל''ע דהא קי''ל בסי' ס''ו סל''ט ור''ס צ''ה דאין נשבעין על השטרות לא שבועת שומרים ולא שבועת מ''מ והוא מהמשנה פרק שבועת הדיינים ובמשנה היה אפשר לדחוק דהיינו למאן דלא דאין דינא דגרמי או שאינו גורם היזק במה שאינו מחזיר כו' אבל מל' כל הפוסקים שכתבו סתמא אין נשבעין שבועת מ''מ משמע אף שמכח כפירתו אין התובע יכול להוציא חובו אין נשבעין והכי מוכח להדיא בתוס' שבועות סוף דף ל''ז ע''ש והעיקר נ''ל דבעה''ת ס''ל דדינא דגרמי ודבר הגורם לממון כממון דמי הכל אחד הוא וס''ל הלכה כר''ש וא''כ לדידן דלא קי''ל כר''ש ליתנהו לדברי בעה''ת כו' ע''ש שהאריך להוכיח כן בראיה מש''ס ופוסקים דלא כבעה''ת והנמשכים אחריו בזה וכתב עוד בשם הרמב''ם דה''ה במי שגזל חמץ ועבר עליו הפסח שהיה י''ל הרי שלך לפניך ובא אחר ושרפו חייב לשלם לגזלן שהרי גרם לו להפסיד ממון מכיסו ומהרש''ל פרק הגוזל קמא סי' י''ט כת' עליו וז''ל ולא ידעתי על מי סמך שחולק על הסוגיא דב''ק דף צ''ח ע''ב שאמר השורף חמץ באנו למחלוקת ר''ש ורבנן כו' ומאחר דהלכה כרבנן א''כ משמע להדיא דפטור כו' עכ''ל ולק''מ דהרמב''ן סבירא ליה כתירוץ הי''מ שהביאו התוספות פרק מרובה סוף דף ע''א ופרק אלו נערות דף ל''ד סוף ע''א ד''ה סבר לה כר''ש כו' וא''כ פסק הרמב''ן כסתם סוגיא זו ולא כדברי רבה דאמר השורף כו' באנו למחלוקת כו' ומ''מ למ''ש דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן הכא פטור דלא שכיח עכ''ל: (ו) ש''ח. עיין בש''ך שהאריך בביאור דברי הרמב''ם ז''ל בדין העושה עבדו אפותיקי וחזר ושחררו כו' ע''ש דמסיק וכ' ז''ל העולה מזה דקרקעו' ועבדים ושטרות אין נגזלין והרי הן כאלו היו ברשות הבעלים לפיכך אם אחר שגזלן נשרפו מעצמן בבית הגזלן פטור ואם שרפן הגזלן אינו חייב אלא משום דינא דגרמי משום קנס חכמים עכ''ל: (ז) החוב. היינו ששמין כמה היה שוה למכור כמ''ש בסי' ס''ו סל''ב ואין סברא לחלק בין מוחל לשורף וכן משמע להדיא בתשובת הרא''ש כלל ס''ט סי''א ע''ש וכ''כ בתשובת רשד''ם סימן ל''ב וע''ש עוד בסימן ת''ח ובתשובת ר''מ אלשיך סימן נ''ד ובתשובת מ''ע סימן נ''ב ופ''ט ובתשובת מהר''א ששון ס''ס ק''מ ועיין בתשובת מהר''י ן' לב ס''א ס''ס קכ''ג שאינו נאמן השורף לו' פרעתי ההיזק למ''ד דינא דגרמי דאורייתא אלא די''ל קים לי כמ''ד דרבנן ולי נראה שנאמן לכ''ע. ש''ך: (ח) שיודה. ואם המזיק אינו יודע כתב מהרש''ל פרק הגוזל קמא סי' י''ט דלא אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל דשורף שטר גרע ממסור ולכ''ע לא עשו תקנת נגזל בשורף כיון דניירא בעלמא קלא מיניה ומשמע שם מדבריו שהוציא כן מן הרא''ש והנ''י ובאמת משמע לכאורה כן בהרא''ש פרק הגוזל קמא אבל לענ''ד לא נהירא לחלק בדיני דגרמי בין זה לזה דנראה דכולהו חד דינא אית להו וכי קמבעיא לן בס''פ הכונס עשו תקנת נגזל במסור או לא בכולהו דיני דגרמי מיבעיא לן והכי משמע מלישנא דש''ס ע''ש וכן מצאתי להדיא בתשו' מיי' לס' נזיקין סי' ד' הביא תשובת רב האי גאון דמשמע שם להדיא דלענין תקנת נגזל אין חילוק בין שורף שטר למסור וכמו דמיבעיא לש''ס במסור ה''נ בשורף וכבר נודע שאין לחלוק על הגאון אם לא בראיה ברורה ומכ''ש כאן דפשטא דש''ס משמע כהגאון וכמ''ש. שם: (ט) יעשו. ל''ד קאמר דהרי העדים כבר עשו שליחותן וא''י לכתוב לו תו שטר אחר אלא ר''ל שהעדים יאמרו הדבר לפני ב''ד והב''ד יכתבו לו שטר אחר כמ''ש בר''ס מ''א עכ''ל הסמ''ע וכן פירש הנ''י פרק ג''פ ל' הש''ס וכ''כ בעה''ת סוף שער נ''ז בשם הראב''ד. שם:

ג וְכֵן הַזּוֹרֵק כְּלִי (י) שֶׁלּוֹ מֵרֹאשׁ הַגַּג, וְהָיוּ תַּחְתָּיו כָּרִים וּכְסָתוֹת שֶׁאִם יִפֹּל עֲלֵיהֶם לֹא יִשָּׁבֵר, וְקָדַם אַחֵר וְסִלְּקָם, וְנֶחְבַּט הַכְּלִי בָּאָרֶץ וְנִשְׁבַּר, חַיָּב הַמְסַלֵּק; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא (יא) בָּזֶה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּזֶה מִקְרֵי גְרָמָא בִּנְזָקִין וּפָטוּר. וְכֵן בְּדוֹחֵף מַטְבֵּעַ שֶׁל חֲבֵרוֹ אוֹ פִּחֵת צוּרָתָהּ, (יב) פָּטוּר, דְּהָוֵי גְרָמָא בִּנְזָקִין. וְלָכֵן אֲפִלּוּ זָרַק (יג) כְּלִי מֵרֹאשׁ הַגַּג וְהָיוּ תַּחְתָּיו כָּרִים וּכְסָתוֹת, וְקָדַם בְּעַצְמוֹ (וְסִלְּקוֹ), אֲפִלּוּ הָכִי פָּטוּר, דְּעַל הַזְּרִיקָה לֹא מִחַיֵּב דְּלָא הָיוּ רְאוּיִים לִשָּׁבֵר, וּמַה שֶּׁסִּלְּקָן הָוֵי גְרָמָא בְעָלְמָא (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְר''י פֶּרֶק לֹא יַחְפֹּר) . סוֹפֵר שֶׁכָּתַב שְׁטָר וְכָתַב מָנֶה בִּמְקוֹם מָאתַיִם, אוֹ הַמַּזִּיק לַחֲבֵרוֹ בַּעֲצָתוֹ שֶׁיָּעַץ לוֹ, אוֹ שָׁלִישׁ שֶׁהֶחֱזִיר (יד) שְׁטָר שֶׁלֹּא הָיָה לוֹ לְהַחֲזִיר, כֻּלָּם פְּטוּרִים, דְּלָא הָיוּ אֶלָּא (טו) גְּרָמָא בִּנְזָקִין. מִיהוּ, מְשַׁמְּתִינָן לֵהּ עַד דִּמְסַלֵּק (טז) הֶזֵּקָא. וְכֵן בְּכָל גְּרָמָא בְּנִזָּקִין (תְשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף נ''ב וּתְשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן ר''מ, וְר''י וְנ''י פֶּרֶק לֹא יַחְפֹּר) . יֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְכָל גְּרָמָא בִּנְזָקִין, אִם הוּא דָבָר (יז) שָׁכִיחַ וְרָגִיל, חַיָּב לְשַׁלֵּם מִשּׁוּם קְנָס (תוס' פֶּרֶק לֹא יַחְפֹּר בְּשֵׁם רִיצְבָ''א) . וְלָכֵן יֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב דִּרְאוּבֵן שֶׁמָּכַר מֵקָּח לְגוֹי, וּבָא שִׁמְעוֹן וְאָמַר לֵהּ לַגּוֹי שֶׁאֵינוֹ שָׁוֶה כָּל כָּךְ, חַיָּב (יח) לְשַׁלֵּם לוֹ (מַהֲרַ''ם מריזבורג) . וְאֶפְשָׁר דְּכִי הַאי גַוְנָא הָוֵי כְּמָסוֹר, דְּחַיָב, (כְּדִלְקַמָּן סִימָן שפ''ח) . רְאוּבֵן שֶׁהִלְוָה מָעוֹת לְגוֹי עַל מַשְׁכּוֹנוֹת, וּבָא שִׁמְעוֹן וְאָמַר לַגּוֹי לְהַלְוֹת לוֹ בְּפָחוֹת, וְהֶחֱזִיר לִרְאוּבֵן מָעוֹתָיו, (יט) פָּטוּר, דְּהָוֵי גְרָמָא בִּנְזָקִין, מִיהוּ, מִקְרֵי רָשָׁע (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נל''א ח''ב) . וע''ל סִימָן קנ''ו ס''ה. דִּין (נ''י הַמְבַטֵּל) הַמַּגְבִּיהַּ כִּיסוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ, ע''ל סִימָן (כ) רצ''ב.

 באר היטב  (י) שלו. אבל אם זרק כלי של חבירו מראש הגג ס''ל להרמב''ם דהזורק והמסלק משלמין דמי הכלי יחד כל אחד חצי הנזק. סמ''ע: (יא) בזה. עיין בתשו' מהר''א ששון סי' קפ''ט: (יב) פטור. וכ''כ בהג''א פרק הגוזל שכ''כ בא''ז ובפסקי מהרי''ח דבכולהו הלכה כרבה בר משורף שטרות של חבירו וכ''פ מהרש''ל וכן נראה עיקר מיהו היינו דוקא שלא הגביהה ודחפה לים הגדול ודוקא במים צלולים דחזי ליה וכן בפוחת מטבע דוקא שלא חסרו ולא הגביהו וכת' עוד מהרש''ל בשם ספר צפנת פענח דאפי' אם הכה על בתי נפש או שאר כלי כסף וזהב או על טבעת ופחתם הוי נמי כמטבע ממש ופטור ע''כ והוא בראב''ן סוף דף פ''ט ואפשר לחלק דדוקא במטבע דליכא צורתא אבל בכלי מעיקרא כלי הוי והשתא לאו כלי הוא והיינו שלא הוזכר דין זה בש''ס ופוסקים רק גבי מטבע וצ''ע. ש''ך: (יג) כלי. כלומר כלי של חבירו ונראה לי דזה מיירי שלא הגביה הכלי רק דחפו מן הגג לארץ אבל הגביהו מגזל גזליה השבה בעי מיעבד וחייב כמ''ש לעיל. שם: (יד) שטר. וכן אם החזיר שטר פרוע לעובד כוכבים על אחד והעובד כוכבים הוציא ממנו פטור דהוי גרמא כ''כ הב''י וד''מ בשם תשובת הרשב''א ובתשובת מהרש''ך ס''א סי' כ''ז הקשה ע''ז דמ''ש משורף שטרות של חבירו ובתשובת מוהר''י לבית לוי סי' ל''ד יישב דברי הרשב''א ודבריו פשוטים וע''ש וגם בתשובת מהר''מ אלשיך סי' קי''ב ובתשובת מהר''מ מלובלין סי' ס''א מובאים דברי הרשב''א לפסק הלכה וע''ש וגם מדברי תשובת משאת בנימין סי' פ''ה מתיישב קושית מהרש''ך וק''ל ובתשו' מ''ב שם פסק דדוקא החזיר למלוה הוי גרמא אבל שטר שאינו פרוע שהחזיר ללוה מקרי גרמי וחייב והוכיח כן מתשובת הרא''ש שהביא הב''י ס''ס ס''ו מחו' מ''ו ופשוט הוא דהא הוי כשורף עיין בתשובת מבי''ט ח''א סי' כ''ג וס''ס נ''ד. שם: (טו) גרמא. וכן משסה כלב שבסי' שצ''ה ופורץ גדר סי' שצ''ו ס''ד והדינים שבסי' תי''ח ס''ז וס''ט וסי''א ובסי' ת''כ סכ''ח וכה''ג כולם גרמא נינהו ופטורין. עוד איתא בטור ופוסקים הנותן סם המות לפני בהמת חבירו פטור מדיני אדם דלא הוי אלא גרמא וכ''כ הרמב''ם רפ''ד מה' נ''מ ותימה שלא כתבו המחבר בשום מקום ובש''ס ב''ק דף מ''ז ע''ב אמרינן דל''מ אכלה סם המות אלא אפילו אכלה עשב מאכל בהמה שהוא סם המות לה פטור ונראה דה''ה כשעירב סם המות במאכל הראוי לה פטור. שם: (טז) היזיקא. בתשובת הרשב''א שם מבואר דהיינו דוקא לענין היזק שיארע לו אחר השמתא אבל ההיזק שמגיע לו קודם השמתא אינו חייב לשלם לו וכן הוא דעת הראב''ד והר''ן שכ''כ על המוכר שדהו לעובד כוכבים בצד שדה ישראל דמשמתינן ליה עד דמסלק היזיקא כמ''ש בסי' קע''ה ס''מ ולא כהרא''ש שהצריך לשלם הכל ועוד נראה מדבריהם שם שאפילו מת קודם שקיבל עליו לסלק היזיקו שפטור. סמ''ע: (יז) שכיח. ל' הרב אינו נכון בעיני שלא מצאתי מי שאומר בכל גרמא בנזקין אם הוא שכיח שחייב לשלם משום קנס ומי מפיס איזו שכיח ואיזו לא שכיח גם בסמ''ע כ' דלפי מ''ש הרב דדבר השכיח ורגיל קנסו א''כ גם בשליש שהחזיר השטר קנסו כו' ולא נ''ל דדוקא מלתא דמצינו בש''ס דקנסו אמרינן משום שהיה נראה להם דשכיח קנסו אבל בהא מאן לימא לן דשכיח הוא וכיון דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן הבו דלא לוסיף עלה ואין לך אלא מה שאמרו הם כן נראה לי. ש''ך: (יח) לשלם. עיין בש''ך שכת' דדין זה צ''ע ע''ש: (יט) פטור. ומשמע בדברי ר''י שם דאפי' אמר שמעון להעובד כוכבים שיחזור לראובן מעותיו אפילו הכי פטור מדינא. סמ''ע: (כ) רצ''ב. ע''ש ס''ז בהג''ה ומ''ש שם ס''ק כ':

ד הַזּוֹרֵק כֵּלִים מֵרֹאשׁ הַגַּג, וְאֵין תַּחְתֵּיהֶם כָּרִים וּכְסָתוֹת, וּבְעוֹדָם בָּאֲוִיר בָּא אֶחָד וּשְׁבָרָם בְּמַקֵּל, הַזּוֹרֵק (כא) חַיָּב וְהַמְשַׁבֵּר פָּטוּר, דְּחָשְׁבִינָן לֵהּ כְּשָׁבוּר מִשָּׁעָה שֶׁזְּרָקוֹ:

 באר היטב  (כא) חייב. והנ''י ר''פ כיצד הרגל כת' בשם הריטב''א שפסק כיון דמספקא ליה לרבא שניהן פטורים דהמע''ה ומביאו הב''ח ס''ס זה וגם בש''ג פרק כ''ה מביאו ומפלפל בדבריו וכ''כ בעל המאור שם דאע''ג דלרבה פשיטא ליה כיון דלרבא מספקא ליה חיישינן לה אלא דפסק שם דה''ל ממון המוטל בספק חולקין ואם כן לדידן דקי''ל בכל ספק המע''ה ה''ה הכא שניהן פטורים משום המע''ה ועיין בתשובת ר''מ אלשיך סי' קל''ד. ש''ך:

---

סימן שפז - שמין השברים לנזק ומשלם לו עליהם, ובו סעיף אחד

א (א) שָׁמִין לַמַּזִּיק בְּיָדוֹ, כְּדֶרֶךְ שֶׁשָּׁמִין לוֹ אִם הִזִּיק מָמוֹנוֹ. כֵּיצַד, הֲרֵי שֶׁהָרַג בֶּהֱמַת חֲבֵרוֹ אוֹ שָׁבַר כֵּלָיו, שָׁמִין כַּמָּה הָיְתָה הַבְּהֵמָה שָׁוָה וְכַמָּה הַנְּבֵלָה שָׁוָה, וְכַמָּה הָיָה הַכְּלִי שָׁוֶה וְהוּא שָׁלֵם, וְכַמָּה שָׁוֶה עַתָּה, וּמְשַׁלֵּם הַפְּחָת לַנִּזָּק עִם הַנְּבֵלָה אוֹ הַכְּלִי הַשָּׁבוּר, כְּדֶרֶךְ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּשׁוֹרוֹ שֶׁהִזִּיק, בְּסִימָן ת''ג.

 באר היטב  (א) שמין. כלומר אע''ג דאין שמין לגנב וגזלן כמ''ש בסי' שנ''ד ס''ה למזיק שמין ועי' לעיל ס''ס צ''ה כתבתי דנראה דהיינו כשאי אפשר לתקן הכלי אבל אם אפשר לתקנו מחויב המזיק לתקנו עיין שם. ש''ך:

---

הלכות מאבד ממון חבירו בידים ומוסר ומלשין

---

סימן שפח - דין נזק נשבע ונוטל, ובו ט''ז סעיפים

א הַמַּזִּיק מָמוֹן חֲבֵרוֹ וְאֵינוֹ (א) יוֹדֵע מַה הִזִּיק, נִשְׁבָּע הַנִּזָּק וְנוֹטֵל. כֵּיצַד, לָקַח כִּיס חֲבֵרוֹ (ב) וְהִשְׁלִיכוֹ לַמַּיִם אוֹ לָאֵשׁ אוֹ שֶׁמְּסָרוֹ לְיַד אַנָּס, וְאָבַד, בַּעַל הַכִּיס אוֹמֵר: זְהוּבִים הָיָה מָלֵא, וְהַמַּזִּיק אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ מֶה הָיָה בּוֹ, שֶׁמָּא עָפָר אוֹ תֶּבֶן הָיָה מָלֵא, הֲרֵי הַנִּזָּק נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ וְנוֹטֵל. וְהוּא שֶׁיִּטְעֹן דְּבָרִים שֶׁהוּא אָמוּד בָּהֶם אוֹ אָמוּד לְהַפְקִידָם (ג) אֶצְלוֹ וְדַרְכָּן לְהַנִּיחָם בְּכִיס וְכַיּוֹצֵא בּוֹ. אַרְנָקִי בְּשַׂק, אִם הוּא שַׁבָּת וְיו''ט, מִקְרֵי דַּרְכּוֹ בְכָךְ, וְכָל כַּיּוֹצֵא בְזֶה (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַכּוֹנֵס) . אֲבָל אִם אֵין דַּרְכָּם לְהַנִּיחָם בִּכְלִי זֶה, הוּא (ד) פָּשַׁע בְּעַצְמוֹ וּפָטוּר הַמַּזִּיק. כֵּיצַד, הֲרֵי שֶׁחָטַף (ה) חֵמֶת אוֹ סַל מְלֵאִים וּמְחֻפִּים וְהִשְׁלִיכָם לַיָּם אוֹ שְׂרָפָם, וְטָעַן הַנִּזָּק שֶׁמַּרְגָּלִיּוֹת הָיוּ בְּתוֹכָהּ, אֵינוֹ נֶאֱמָן. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ הָיוּ עֵדִים שֶׁהָיוּ שָׁם, פָּטוּר, הוֹאִיל וּפָשַׁע, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר (הַמַּגִּיד פ''ז דְּחוֹבֵל בְּשֵׁם תוס' וע''ל ס''ק ו') . וְאִם (ו) תָּפַס, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. וְיֵשׁ חוֹלְקִין (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְיִשָּׁבַע שֶׁמַּרְגָּלִיּוֹת הָיָה בְּתוֹכוֹ, וְנוֹטֵל מַה שֶּׁיֵּשׁ אֶצְלוֹ, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְאִם (ז) יָדַע הַמַּזִּיק שֶׁהַכִּיס הָיָה בּוֹ זְהוּבִים, אֲבָל אֵינוֹ יוֹדֵעַ כַּמָּה הָיוּ, אִם הַנִּזָּק אוֹמֵר: אֶלֶף, נוֹטֵל אֶלֶף בְּלֹא שְׁבוּעָה, וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה אָמוּד, שֶׁהֲרֵי הַמַּזִּיק מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּנִשְׁבַּע הַנִּזָּק (ח) וְנוֹטֵל, וְכֵן עִקָּר (טוּר סִימָן צ' בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד וְהַמַּגִּיד פֶּרֶק הַנַּ''ל וְהָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (א) יודע. משמע דאם המזיק יודע מההיזק ומכחישו אין הניזק נשבע ונוטל ועמ''ש לקמן סי' תי''ח סי''ג ועיין בתשובת רש''ך ס''ג סי' פ''א. ש''ך: (ב) והשליכו. כת' מהרש''ל בפרק הכונס סי' ל''ב וז''ל וראבי''ה כת' מי שמפסיד ממון לחבירו בפשיעתו ויש לו עדים שע''י אבד ממונו כו' שישבע כמה הפסידו ויטול כו' ולא נ''ל דלא עשו תקנת נגזל אלא כעין נגזל במזיק בידים אבל בפשיעה דאינו מזיק בידים לא ולא עוד אלא אפילו במזיק בידים נ''ל דלא עשו תקנת נגזל אלא דומיא דנגזל במזיד ובכונה אבל המזיק בידים בשוגג לא עשו תקנה גביה וכן יראה לי מדברי הרמב''ם שכת' המזיק ממון כו' כיצד לקח כיס חבירו והשליכו כו' עכ''ל ולי נראה כדברי הראבי''ה ומזיק בפשיעתו דקאמר היינו מזיק במזיד בפשיעתו ור''ל דל''ת דוקא השליכו בידים למים אלא אפילו זרקו לארץ ומכח זריקתו נתגלגל ונפל למים או שדחפו מיד חבירו וממילא נפל למים כה''ג חייב והיינו דאמרינן בש''ס דבטש בכספתא כו' משמע דהמעשה היה שלא השליכו בידים לנהרא רק דבטש ביה ומכח דחיפתו שדייה בנהרא ומ''ש הרמב''ם והשליכו נמי יש לפרש דבריו כן מיהו בהזיק בשוגג נראה כדברי מהרש''ל ונראה דאף ראבי''ה מודה בזה. שם: (ג) אצלו. וכת' מהרש''ל שם דצריך לברר טענתו מי הפקידו אצלו. שם: (ד) פשע. מלשון זה משמע לכאורה דהטעם הוא משום דלא ה''ל למזיק לאסוקי אדעתיה שיש שם דברים אלו וכ''כ בע''ש להדיא וא''כ קשה מ''ש אחר כך אינו נאמן וגם בספר לח''מ הניח בצ''ע ונ''ל דה''ק אינו נאמן וגם אינו מועיל שבועתו וכן משמע ברמב''ם שסיים ואין משביעין אותו על כך שאין דרך בני אדם כו' ומ''ש אחר כך ואם תפס כו' היינו משום דגם זה בכלל האיבעיא דדלמא לא מקרי פשיעה ומהני שבועתו אך מדברי הה''מ נראה שהבין דהרמב''ם מודה כשיש עדים דחייב וכן כת' מהרש''ל להדיא לדעת הרמב''ם וכ''נ מדברי הרמ''א ממ''ש וי''א כו' וצ''ל לדבריהם דה''ק פשע בעצמו שהרי העולם לא יאמינו לו שעשה כן. שם: (ה) חמת. ומהרש''ל שם כת' דבכה''ג פשיטא דאינו נאמן ולא מיבעיא אלא בארגז שמניחים בו כספים וטען שהיה בו מרגליות כמו שפרש''י ע''ש. שם: (ו) תפס. אפילו בעדים וי''ח דתפיסה בעדים לא מהני בספיקא דדינא אבל בלא עדים פשיטא דנאמן וכבר הארכתי בזה בספרי תקפו כהן ע''ש. שם: (ז) ידע. עמ''ש בזה בסי' צ' ס''י ועיין בספר א''א דף ק''ד ובתשו' רשד''ם סי' קמ''ג. שם: (ח) ונוטל. דבדבר דלא ה''ל לידע לא אמרינן משאיל''מ וכבר הארכתי בזה בסי' ע''ב סי''ב והעליתי דבכל גוונא הוי משואיל''מ וא''כ כאן העיקר כדברי הרמב''ם והמחבר וכ''כ רבינו ירוחם נל''א ח''ב וכן הסמ''ג עשין. שם:

ב (ט) הַמּוֹסֵר מָמוֹן בִּידֵי אַנָּס, בֵּין אַנָּס גּוֹי בֵּין אַנָּס יִשְׂרָאֵל, חַיָּב לְשַׁלֵּם מֵהַיָּפֶה שֶׁבִּנְכָסָיו כָּל מַה שֶּׁלָּקַח הָאַנָּס, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נָשָׂא הַמּוֹסֵר, וְלֹא נָתַן בְּיָדוֹ אֶלָּא הִרְגִּיל בִּלְבַד. וְאִם מֵת, גּוֹבִים מִיּוֹרְשָׁיו כִּשְׁאָר כָּל הַמַּזִּיקִים. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא שֶׁעָמַד (י) בַּדִּין; אֲבָל אִם לֹא עָמַד בַּדִּין, אֵין הַיּוֹרְשִׁין חַיָּבִין לְשַׁלֵּם. וְאִשָּׁה שֶׁמָּסְרָה, מְשַׁמְּתִינָן לָהּ. וְאִם יֵשׁ לָהּ מָמוֹן שֶׁאֵין לַבַּעַל רְשׁוּת בּוֹ, מְשַׁלֶּמֶת. וְאִם יֵשׁ לָהּ נִכְסֵי מְלוֹג, הַבַּעַל אוֹכֵל פֵּרוֹת כָּל יְמֵי (יא) חַיֶּיהָ, וְאִם מֵתָה חַיָּב לְשַׁלֵּם לַנִּמְסָר, וְכֵן לִשְׁאָר נִזָּק, וְאֵין הַבַּעַל לְעִנְיַן זֶה רַק כְּיוֹרֵשׁ שֶׁחַיָּב לְשַׁלֵּם (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַחוֹבֵל) . בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהֶרְאָה הַמּוֹסֵר מֵעַצְמוֹ. אֲבָל אִם אֲנָסוּהוּ גּוֹיִים אוֹ יִשְׂרָאֵל אַנָּס לְהַרְאוֹת, וְהֶרְאָה, הֲרֵי זֶה פָּטוּר מִתַּשְׁלוּמִין. וְאִם אָנְסוֹ לְהַרְאוֹת שֶׁלּוֹ וְהֶרְאָה [שֶׁלּוֹ וְ] שֶׁל חֲבֵרוֹ, חַיָּב (טוּר ס''א) . וְאִם נָשָׂא וְנָתַן בְּיָד, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא אָנוּס, חַיָּב לְשַׁלֵּם, שֶׁהַמַּצִּיל עַצְמוֹ בְּמָמוֹן חֲבֵרוֹ חַיָּב. (יב) כֵּיצַד, הֲרֵי שֶׁגָּזַר הַמֶּלֶךְ (יג) לְהָבִיא לוֹ יַיִן אוֹ תֶבֶן וְכַיּוֹצֵא בִּדְבָרִים אֵלּוּ, וְעָמַד מוֹסֵר וְאָמַר: הֲרֵי יֵשׁ לִפְלוֹנִי אוֹצַר יַיִן אוֹ תֶבֶן בְּמָקוֹם פְּלוֹנִי, וְהָלְכוּ וּלְקָחוּהוּ, חַיָּב לְשַׁלֵּם. הגה: וַאֲפִלּוּ יִסְּרוּהוּ, וְלֹא אָמְרוּ לוֹ עַל מָה, וְהֶרְאָה מָמוֹן חֲבֵרוֹ, (יד) חַיָּב (טוּר שָׁם) ; וְלֹא מִקְרֵי אוֹנֶס, אֶלָּא הַכָּאוֹת וְיִסּוּרִין, אֲבָל לֹא אֹנֶס (טו) מָמוֹן (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא וּתְשׁוּבַת מַיְמוֹנִי דִנְזִיקִין סי''ב וְנ''י) . הָיָה רוֹאֶה נֶזֶק בָּא עָלָיו, מֻתָּר לְהַצִּיל עַצְמוֹ אַף עַל פִּי שֶׁעַל יְדֵי זֶה בָּא הַנֶּזֶק (טז) לְאַחֵר (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַשֻּׁתָּפִין) .

 באר היטב  (ט) המוסר. וה''ה בקרקע שייך דין מוסר וכדלעיל ס''ס שע''א. שם: (י) בדין. דסביר' ליה דמוסר דמיחייב משום דינא דגרמי דרבנן הוא וכמ''ש בר''ס שפ''ז ולפ''ז במוסר נשא ונתן ביד גם להי''א גובין מהיורשים אף שלא עמד בדין פשוט הוא ועמ''ש בסי' שפ''ה ס''ק ג' ע''ש ועיין בתשובת ר''מ אלשיך סימן קל''ד: (יא) חייה. צ''ע מ''ש מחבלה באחרים דכת' הטור גם הרמ''א בס''ס תכ''ד גם המחבר כתבו בחבלה בבעלה דצריכה למוכרן בטובת הנאה ולשלם ממנו דמי החבלה ואפשר דבמסירה דלא הזיקה בידים הקילו דשם קנס עליו כו' עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך ז''ל ולא ידענא מאי קשיא ליה דודאי גם הכא אם הוא רוצה שתמכור נ''מ שלה בטובת הנאה מחויבת לעשות כן וכמ''ש הוא עצמו בסי' תכ''ד ס''ט בהג''ה דגם בהלואה ובשאלה ובכל דבר הדין כן אע''פ שלא הוזכר שם כן וא''כ ה''ה הכא ואדרב' הכא אשמעינן גדולה מזו דהנכסים מיד בחזקת הנמסר רק שהבעל אוכל פירות כו' וחייב לשלם אחר מיתתה כו' ע''ש וכת' עוד דמהרש''ל פרק החובל סי' ל' העלה דבין חבלה ובין מסירה בעל לוקח הוי ולא יורש ואינו חייב לשלם לאחר מיתה רק שכייפינן למכור כתובתה בטובת הנאה אם יש מי שיקנה ע''ש עכ''ל: (יב) כיצד. אדלעיל קאי במוסר בלא אונס דחייב כיצד הרי כו'. עיין בתשובת מבי''ט ח''א בשאלות השניות סי' נ''ז דף קכ''ו ובתשו' ן' לב ס''ב סי' נ''ד ובתשובת מהר''מ אלשיך סי' ס''ו ובתשובת רשד''ם סי' שמ''ד ושנ''ח. ש''ך: (יג) להביא. היינו בענין שאין בו דינא דמלכותא כמו שכתבתי בסי' שס''ט ס''ח וע''ש. שם: (יד) חייב. באמת כן כת' הטור אבל לא ידעתי מנ''ל הא ומן הסברא נראה דפטור דיש לומר הייתי סבור שמייסרין אותי להראות להם ממון ואולי האמת כך היה ולא יהא אלא ספק אמאי יתחייב וכן בש''ס איתא ישראל שאנסוהו עובדי כוכבים והראה ממון חבירו פטור ולא הזכר שאנסוהו להראות ממון ומ''ש הב''י שהטור הוציא כן מעובדא דכסא דכספא לא נהיר' דהתם נטל ונתן ביד הוי וכן השיג עליו הב''ח גם מ''ש הב''ח דמהא דאמר בש''ס אחוי אחוויי כו' הוציא כן אין ראי' משם דמאן לימא לן דהתם אנסוהו ונראה דהטור מיירי כשניכרין הדברים שלא יסרוהו מתחלה בשביל ממון ודו''ק. שם: (טו) ממון. ובתשובת הרשב''א סי' תתק''פ לא משמע כן אלא דבהראה פטור אף באונס ממון וכן מצאתי בספר החינוך להרא''ה ז''ל וידוע דמורו של הרא''ה הי' הרמב''ן ואם כן הרשב''א והרמב''ן והרא''ה סוברים דאף באונס ממון פטור כשהראה נ''ל די''ל קים לי כוותייהו. שם: (טז) לאחר. כת' הסמ''ע דבנ''י שם סיים דאם כבר בא הנזק עליו אסור לסלקו ממנו כשגורם בזה היזק לחבירו (כת' בתשו' רש''ל סי' י''ט בראובן שקנה טבעת אחד מן העובד כוכבים בחזקת גנוב ומשכנו באופן זה לשמעון והלך שמעון ומכרו לאדון אחר ואחר כך העלילו עליו באמרם שגנוב הוא ומיד הציל עצמו בנפש חבירו ואמר שקנאו מראובן והוכרח ראובן להמלט על נפשו ונגרש מביתו והונו ופסק דשמעון חייב לשלם לו כל ההיזק שגרם כפי ראות עיני הב''ד דאף אם יכפור ויאמר שלא הזהירו ראובן בזה שקנאו בחזקת גנוב מכל מקום לא הי' לו למכור משכון של חבירו בלא רשותו ובלא רשות ב''ד ואפילו אם יטעון שמעון שקנאו מראובן בחזקת גנוב ולא בא לידו בתורת משכון מ''מ אין להציל עצמו בדמי חבירו מאחר שהעלילה בא עליו ומזליה גרם וגדול' מזו כת' המרדכי שאם העליל האנס על יהודי אחד בעבור חבירו שאין לו לגלותו ואם גלהו יש לו דין מסור אמנם אם באמת מכרו לו ראובן ולא הודיעו שהוא גנוב משמע שם דפטור שמעון דיכול לומר אלו הודעתני שהוא גנוב לא הראיתו אותו בפני העובד כוכבים ע''ש):

ג אֲנָסוֹ הַמֶּלֶךְ לְמוֹסֵר זֶה עַד שֶׁיַּרְאֶה לוֹ מָמוֹן (יז) חֲבֵרוֹ שֶׁהוּא בּוֹרֵחַ מִלְּפָנָיו, וְהֶרְאָה לוֹ מִפְּנֵי הָאֹנֶס, הֲרֵי זֶה (יח) פָּטוּר, שֶׁאִם לֹא יַרְאֶה לוֹ יַכֵּהוּ אוֹ יְמִיתֵהוּ.

 באר היטב  (יז) חבירו. אבל אם אין לאותו האיש ממון ואנס לזה שיראהו האיש ורצונו לתופסו עד שיפדנו הקהל או קרוביו וזה הנאנס יכול לפטור נפשו ג''כ מהאנס מיסורים אם יתן להאנס ממון כזה נרא' דאסור לגרום היזק לקהל או ליחידים קרוביו כ''כ הסמ''ע ועיין בתשובת רשד''ם סי' נ''ה וקל''ה ור''ז: (יח) פטור. מדכת' המחבר לשון פטור ולא כת' דמותר להראותו יש לדקדק דלכתחל' לא יראהו אלא שאם הראהו פטור מתשלומין. שם:

ד נָשָׂא מָמוֹן חֲבֵרוֹ בְּיָדוֹ וּנְתָנוֹ לָאַנָּס, (יט) חַיָּב לְשַׁלֵּם מִכָּל מָקוֹם, אַף עַל פִּי שֶׁהַמֶּלֶךְ אֲנָסוֹ לְהָבִיא. ב' שֻׁתָּפִים שֶׁהָיָה לָהֶן חוֹב בְּיַחַד, וְאָנַס שַׂר לְאֶחָד לִפְטֹר הַחוֹב, פָּטוּר, דְּזֶה לֹא מִקְרֵי נָתַן (כ) בְּיָד (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) . בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁאִם אֲנָסוֹ לְהָבִיא וְהֵבִיא חַיָּב, כְּשֶׁלֹא הִגִּיעַ הַמָּמוֹן לִרְשׁוּת הָאַנָּס; אֲבָל אַנָּס שֶׁאָנַס אֶת יִשְׂרָאֵל עַד שֶׁהֶרְאָהוּ, וְעָמַד הָאֲנָס עַל הַמָּמוֹן וְנַעֲשָׂה בִּרְשׁוּתוֹ דְּהַיְנוּ שֶׁיּוּכַל לִשְׁלֹט עָלָיו וְלִטְּלוֹ (הַמַּגִּיד פ''ח דְּחוֹבֵל), וְאָנַס אֶת יִשְׂרָאֵל עַד שֶׁהוֹלִיכוּ לְמָקוֹם אַחֵר, וַאֲפִלּוּ הוֹלִיכוֹ זֶה הַמּוֹסֵר שֶׁהֶרְאָהוּ, הֲרֵי זֶה פָּטוּר, שֶׁכֵּיוָן שֶׁעָמַד הָאַנָּס (כא) בְּצַד הָאוֹצָר כְּבָר אָבַד כָּל מַה שֶּׁיֵּשׁ בּוֹ, וּכְאִלּוּ נִשְׂרַף:

 באר היטב  (יט) חייב. עיין בסמ''ע שהבי' דברי הראב''ד שהשיג על דין זה וגם הש''ך הביאו והסכים לזה והעלה דדוק' אם אנסוהו על ממון סתם או אף שאנסוהו להבי' חייב כשנשא ונתן ביד דזה מקרי מציל עצמו בממון חבירו ודמי לנרדף ששבר הכלים כמ''ש בסי' ש''פ ס''ג משא''כ אם אנסוהו להבי' ממון פלוני א''כ האונס הוא מתחל' על אותו פלוני ואין זה נקר' מציל עצמו כו' אלא שמוכרח לעשות כמו שא''ל האנס ואם לא יעשה כן נמצ' מציל הוא ממון חבירו בנפשו ואין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש וע''ש שמבי' כמה פוסקים גדולי הראשונים שס''ל כן וסיים וכת' ז''ל וגם בתשובת רשד''ם סי' נ''ה כת' כיון דדבר זה פלוגת' דרבוות' הוא קמאי ובתראי לא מפקינן ממונ' וע''ש וגם בש''ג פרק הגוזל בתרא משמע דספיק' דרבוות' היא ע''ש ולדידי לאו ספיק' היא אלא העיקר כהפוטרין עיין בתשובת הרמ''א סי' י''א עכ''ל: (כ) ביד. ונרא' דאם הי' להם משכון בשותפות על החוב ונתנו להאנס מקרי נתן ביד וכן מוכח בתשובת מהר''מ שבמרדכי שכת' ואי עביד הכי מדעתיה בלא אונס חייב כמו שורף שטרות כו' אבל באונס פטור ואע''ג דאמרינן פרק אד''מ (דף ל''ג) כיון דא''ל פטור אתה כמי שנשא כו' הא איתותב עכ''ל ושם ע''כ בתר דאיתותב קמתרץ רבינא דהא דזיכה את החייב מיירי כגון שהי' לו בידו משכון ונטלו ממנו דה''ל נשא ונתן ביד ע''ש. ש''ך: (כא) בצד. ראובן לקח חפץ אחד משמעון למכרו לשר ואח''כ החזירו לשמעון בפני עבד השר ואח''ז לקח השר החפץ משמעון בחזקה בלא דמים ראובן חייב לשלם לשמעון דה''ל לחזור בינו לבין עצמו ולא מהני מה שאמר לא כונתי להזיקך עכ''ל מהר''ם מירזיבורג הביאו הד''מ סו''ס זה. סמ''ע:

ה בַּעֲלֵי דִין שֶׁהָיְתָה בֵינֵיהֶם מְרִיבָה עַל הַקַּרְקַע אוֹ עַל מִטַּלְטְלִין, זֶה אוֹמֵר: שֶׁלִּי, וְזֶה אוֹמֵר: שֶׁלִּי, עָמַד אֶחָד מֵהֶם וּמְסָרָהּ בְּיַד גּוֹיִים, מְנַדִּין אוֹתוֹ עַד שֶׁיַּחֲזִיר הַדָּבָר לִכְמוֹת שֶׁהָיָה, וִיסַלֵּק יַד אַנָּס מִבֵּינֵיהֶם וְיַעֲשׂוּ דִּין בְּיִשְׂרָאֵל. הגה: מִכָּל מָקוֹם אֵין לוֹ דִּין מוֹסֵר, אַף עַל פִּי שֶׁהִפְסִיד חֲבֵרוֹ עַל יְדֵי זֶה הַרְבֵּה, דְּלָא מִקְרֵי מוֹסֵר אֶלָּא בְּמִתְכַּוֵּן לְהַזִּיק, אֲבָל לֹא בְּמִתְכַּוֵּן לְהוֹצִיא אֶת שֶׁלּוֹ (תְּשׁוּבַת מיי' דִּנְזִיקִין סִימָן כ''א וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא בְּשֵׁם ר''א) . וְיֵשׁ (כב) חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּמִקְּרֵי מוֹסֵר וְחַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ כָּל הֶזֵּקוֹ, אִם לֹא הָיָה חֲבֵרוֹ סַרְבָן; וְכָל שֶׁכֵּן אִם הִתְרוּ בּוֹ תְּחִלָּה שֶׁלֹּא יִדּוֹנוּ בִּפְנֵי גּוֹיִם, וְעָבַר, שֶׁיֵּשׁ לוֹ דִין מוֹסֵר (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל קַמָּא בְּשֵׁם מַהֲרַ''ם וּפֶרֶק הַמַּנִיחַ וּתְשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל י''ז סִימָן ד' וּמַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קנ''ד וקס''א) .

 באר היטב  (כב) חולקין. ובתשובת מהר''ם מלובלין סי' כ''ו הכריע להלכה כדעה ראשונ' ולא נהירא להכריע נגד מהר''מ ב''ב דלא הי' בדורו כמותו כדאית' בפסקי מהרא''י סי' קמ''ב ועוד דסבר' הראשונ' הוא רק סברת יחיד ר''א מטולא במרדכי והרי במרדכי פרק המניח משמע דרבוות' פליגי עליה וכ''כ באגודה שם שכן פסקו הגדולים וכן בד''מ מסיק כן וגם מהרש''ל פרק הגוזל בתר' סי' מ''ט כת' שאין נראה דברי ר''א מטולא לענין פטור ממון וחליל' להורות כן שיבא כמה חלול השם מזה ע''ש ועיין בתשו' מהר''מ מלובלין סי' ק''כ ובתשובת הרמ''א סי' פ''ו ובתשו' מהרי''ט סוף סי' מ''ה. ש''ך:

ו מִי (כג) שֶׁנִּתְפַּס עַל חֲבֵרוֹ, וְלָקְחוּ גוֹיִים מָמוֹן מִמֶּנּוּ בִּגְלַל חֲבֵרוֹ, אֵין חֲבֵרוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם. אֵין לְךָ מִי שֶׁנִּתְפַּס עַל חֲבֵרוֹ וְיִהְיֶה חֲבֵרוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ, חוּץ מֵהַנִּתְפַּס מִפְּנֵי הַמַּס הַקָּצוּב עַל כָּל אִישׁ וְאִישׁ בְּכָל שָׁנָה, אוֹ הַנִּתְפַּס עַל הַתְּשׁוּרָה שֶׁנּוֹתֵן כָּל אִישׁ לַמֶּלֶךְ בְּעָבְרוֹ עֲלֵיהֶם אוֹ חַיָּלוֹתָיו, הֲרֵי זֶה חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ; וְהוּא שֶׁיִּקְּחוּ מִמֶּנּוּ בְּפֵרוּשׁ בִּגְלַל פְּלוֹנִי, בִּפְנֵי עֵדִים; וְנִתְבָּאֵר עוֹד בְּסִימָן קכ''ח.

 באר היטב  (כג) שנתפס. עיין בתשו' רשד''ם סי' רי''ד:

ז מִי שֶׁיֵּשׁ עָלָיו (כד) עֵדִים שֶׁמָּסַר מָמוֹן חֲבֵרוֹ, כְּגוֹן שֶׁהֶרְאָה מֵעַצְמוֹ אוֹ (כה) שֶׁנֶּאֱנַס וְנָשָׂא וְנָתַן, וְלֹא יָדְעוּ הָעֵדִים כַּמָּה הִפְסִידוֹ בִּמְסִירָתוֹ, וְהַנִּמְסָר אוֹמֵר: כָּךְ וְכָךְ הִפְסִידָנִי, וְהַמּוֹסֵר (כו) כּוֹפֵר בַּמֶּה שֶׁטָּעֲנוֹ, אִם (כז) תָּפַס הַנִּמְסַר אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ, אֶלָּא נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ וְזוֹכֶה בַּמֶּה שֶׁתָּפַס. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבִסְפֵיקָא דְדִינָא לָא מְהַנֵּי תְּפִיסָה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) (וע''ל ס''ק ל''ב) . וְאִם לֹא תָּפַס, אֵין מוֹצִיאִין מִן הַמּוֹסֵר אֶלָּא בִּרְאָיָה (כח) בְּרוּרָה. וְאִם [לֹא] יָדְעוּ בֵּרוּר הַדְּבָרִים, רַק שֶׁהֻצְרַךְ לְהִתְפַּשֵּׁר עִם הַשַּׂר (כט) בְּכָךְ וְכָךְ, הַנִּמְסַר נִשְׁבָּע (ל) וְנוֹטֵל. (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם הַמּוֹסֵר אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה הִפְסַדְתָּ עַל יָדִי, יִשָּׁבַע הַנִּמְסַר וְיִטֹּל. הגה: (וע''ל ס''ק ל''ז) וְכָל זֶה בְּמוֹסֵר מָמוֹן; אֲבָל מָסַר (לא) גּוּפוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ (לַאֲנָסִים), הַנִּמְסַר נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל. וְכֵן אִם גָּרַם לוֹ תְּפִיסָה, דְּהָוֵי כְּמַזִּיק בְּיָדַיִם וְצָרִיךְ לְשַׁלֵּם לוֹ כָּל הֶזֵּקוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) . הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: (לב) מְסַרְתַּנִי, וְהוּא כּוֹפֵר, יִשָּׁבַע לוֹ הֶסֵּת (הַגָּהוֹת אֲשֵׁירִי) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּצָרִיךְ לִשָּׁבַע לוֹ לִפְנֵי הַשַּׂר שֶׁלֹּא מְסָרוֹ לוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) . וְאֵין צָרִיךְ לַעֲשׂוֹת נְקִיּוּת זוֹ, אֶלָּא עַל פִּי (לג) אֶחָד הַמֵּעִיד שֶׁמְּסָרוֹ, אֲבָל אֵין הַגּוֹיִים נֶאֱמָנִים בְּכָךְ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַחוֹבֵל וּפֶרֶק הַפָּרָה וּפִסְקֵי מהרא''י סִימָן פ''ג וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף צ''ח) . שְׁנַיִם שֶׁמָּסְרוּ בְּיַחַד, כָּל אֶחָד מְשַׁלֵּם (לד) הַחֵצִי, וְאִם בְּזֶה אַחַר זֶה, הָאַחֲרוֹן פָּטוּר, דְּכָל זְמַן שֶׁלֹּא (לה) נִפְטַר מִמְּסִירָה הָרִאשׁוֹנָה הַנֶּזֶק בָּא מִגְּרַם הָרִאשׁוֹן (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַפָּרָה) . וַאֲפִלּוּ לֹא מְסָרוֹ, רַק רָאָה אַנָּס אוֹ גוֹיִים שֶׁיַּגִּידוּ לַשַּׂר (מַהֲרַ''ם מֵרִיזְבּוּרְק) . יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאָדָם הַמֻּכֶּה מֵחֲבֵרוֹ יָכוֹל לֵילֵךְ לִקְבֹּל לִפְנֵי גוֹיִים, אַף עַל פִּי דְגוֹרֵם לַמַּכֶּה הֶזֵּק גָּדוֹל (מָרְדְּכַי הַנַּ''ל ומהרי''ו סִימָן כ''ח וּתְשׁוּבַת מַיְמוֹנִי דִנְזִיקִין סִימָן ס''ו וּמַהֲרַ''ם מֵרִיזְבּוּרְק) .

 באר היטב  (כד) עדים. אבל אם אין עליו עדים ישבע לו היסת שלא מסרו כ''כ הג''א ד''מ סי' צ' סי''ד ועיין בתשו' רש''ך ס''ג סי' פ''ז ופ''ח באריכות מדיני מוסר: (כה) שנאנס. באמת כ''כ הרמב''ם וכן הוא בע''ש דאיבעי' דלא איפשט' היא אבל ק''ל בנאנס ונשא ונתן ביד היכי נימ' דהוא בעיא דלא איפשט' הא לא מיבעי' בש''ס אלא במוסר למאן דדאין דינ' דגרמי אבל בנאנס ונשא ונתן ביד מזיק בידים ולאו גרמי הוא ופשיט' דלא שייך תקנת נגזל דהא אניס הוא וא''כ כיון שמכחישו בברי נשבע זה שנאנס ופטור דהא אינו נפסל כיון שנאנס ויכול הוא לישבע כן נ''ל ברור ודברי הרמב''ם והמחבר והע''ש צלע''ג. ש''ך: (כו) כופר. כת' הה''מ ומביאו ב''י שמדברי הרמב''ם אלו משמע שסובר כר''ת הוא היש מי שאומר שיביא המחבר לקמן ואחריו נמשך מהרש''ל פרק הכונס סי' צ' ואין נ''ל כן אלא דהרמב''ם לטעמיה אזיל דס''ל דכל מ''מ ועל השאר אומר איני יודע ה''ל מחויב שבועה ואיל''מ אף בדבר דלא ה''ל לידע וכמ''ש בסי' ע''ב סי''ב באריכות לכך הוכרח לכתוב כאן שהמוסר כופר דאילו אומר איני יודע כמה ה''ל מח''ש ואיל''מ וכשנגדו נוטל בלא שבועה כן נ''ל ברור לדעת הרמב''ם. שם: (כז) תפס. אפילו בעדים לשון מהרש''ל פרק הכונס סי' ל' ואם העמיד האנס על ממון חבירו דהוי כמוסר בידים וכל כה''ג או שמסר לאדם בגופו נשבע שנמסר ונוטל עכ''ל ולא ירדתי לסוף דעתו אמאי בהעמיד כו' הוי כמוסר בידים ס''ס לא הוי אלא גרמי כיון שלא נשא ונתן ביד כדמוכח בסוף הגוזל בתרא ע''ש. שם: (כח) ברורה. ולא באומדנא ועי' ב''ח. שם: (כט) בכך וכך. ואולי הערים או היה אפשר להתפשר בפחות ועיין בתשו' מהר''מ מינץ סי' מ''ד. שם: (ל) ויטול. עיין בש''ך שהאריך בביאור מחלוקת זה ע''ש וכת' עוד דבתשובת הרשב''א סי' תקע''א כת' גבי אחד שמסר את חבירו לאנסים ואינו יודע כמה הפסידו דאם תפס מטלטלים שלא בעדים אין לו עליו כי אם חרם סתם כל מי שנטל ממונו שלא כדין ע''כ ונראה דדין זה אמת אפילו למאן דאמר בספיקא דדינא לא מהני תפיסה דאע''ג דלדידיה אפילו תפס שלא בעדים לא מהני וכמ''ש בספר תקפו כהן היינו בשאר ספיקי דדינא אבל הכא דמטעם נאמנות אתינן עלה דמספקינן אם יהא נאמן בשבועה ליטול והלכך כיון שתפס שלא בעדים ודאי נאמן מכח מיגו והא דאינו נשבע דהרי אפילו בשכנגדו טוען שמא צריך לישבע כדי ליטול כמ''ש בסי' ע''ב סי''ז ע''ש צ''ל דמיירי שרוצה הנמסר להחזיק במטלטלים ואינו חפץ שיפדם המוסר ושיגבה ממנו חובו ובכה''ג כתבתי שם דא''צ לישבע ולכן אין עליו רק חרם סתם כן נראה לי עכ''ל: (לא) גופו. והש''ך האריך להשיג על דין זה ע''ש ומסיק וכת' ז''ל הלכך נראה ברור דבין מסר ממונו או גופו אם לא עשה מעשה בידיו כגון שהוליכו בעצמו לתפיסה ולא עביד אלא דיבורו לא מיחייב אלא משום דינא דגרמי והוא בכלל מה דאיבעיא בש''ס אי עשו תקנת נגזל במסור למאן דדאין דינא דגרמי ולא הוצרכתי להאריך רק מפני שגדול הדור מהרי''ל לא פסק כן ונמשכו אחריו מהרש''ל והרמ''א ומהר''מ מלובלין ושאר אחרונים ולע''ד הוא כשגגה היוצא מלפני השליטים האלו עכ''ל: (לב) מסרתני. וכ' הרשב''א בתשובה סי' תקע''א מוסר שהודה במקצת משלם מה שהודה ואינו משלם השאר ואפילו או' נ' ידענא ונ' לא ידענא לא אמרינן מתוך שאיל''מ מאחר שלא ה''ל לידע כמה הזיקו ע''כ והביאו בד''מ עכ''ל הסמ''ע ובתשובה שם כ' ע''ז וה''ל כאותו של שק צרור דירושלמי ע''כ וס''ל בההיא דירושלמי כהרא''ש וסייעתו שהביא הטור בסי' רצ''ח וכ''כ הה''מ ספ''ה דשאלה בשם הרשב''א ולפ''ז למ''ש המחבר בסי' צ' ס''י וסי' רצ''ח ס''א בשק צרו' הנ''ל דה''ל משאיל''מ אע''ג דלא ה''ל לידע א''כ ה''ה הכא וגם בב''ח סי' צ' ס''ס י''ד כ' דלא כתשובת רשב''א הנ''ל וכן העליתי בסי' ע''ב סי''ב דבכל ענין ה''ל משואיל''מ אם לא שהתובע מודה שהנתבע אינו יודע ע''ש ודו''ק. ש''ך: (לג) א'. כ''כ בד''מ דכן משמע בתשובת מהר''מ כו' ובאמת המעיין שם יראה דלא משמע מידי ובהג''א ס''פ הכונס משמע להדיא דאף שלא היה עד אחד צריך לישבע לפני האנס ונראה דאף הרמ''א לא קאמר אלא לאפוקי שאין העובדי כוכבים נאמנים בכך לענין שיעש' נקיות זו בפניהן אבל אה''נ אם הנמסר טוען ברי שמסרו צריך לעשות נקיות זו בפני האנס אף שאין שם עד כלל והך עובדא דר''ת היה הנמסר טוען ברי ומ''ש הרמ''א ע''פ עד אחד כו' היינו כשאין הנמסר טוען ברי שוב ראיתי בתשובת מהרי''ל סי' צ' משמע כדברי דאפילו בלא עד יש להשביעו בפני השר וכמ''ש וע''ש שם: (לד) החצי. וסיים בתשובת מהר''מ שם אמנם אם אתם רגילין לפטור המוסר לפי שהיה מוכה ואין אדם נתפס על צערו אז יראה לי ששמעון המוסר השני חייב כל ההיזק אם יש עדים שמסרו שניה' ביחד כר' נתן דכל היכא דליכא לאשתלומי מהאי כו'. שם: (לה) נפטר. ואם יש ספק בדבר אם נפטר ממסיר' הראשונה מספיקא לא מפקינן ממונא והאחרון פטור כן הוא שם בתשו' מהר''מ. שם:

ח אֵין מַשְׁבִּיעִין אֶת הַמּוֹסֵר שֶׁהֶרְאָה מֵעַצְמוֹ, לֹא שְׁבוּעָה חֲמוּרָה וְלֹא שְׁבוּעַת הֶסֵת, מִפְּנֵי שֶׁהוּא רָשָׁע וְאֵין לְךָ פָּסוּל יוֹתֵר מִזֶּה. וַאֲפִלּוּ לֹא מְסָרוֹ עֲדַיִן, רַק שֶׁאוֹמֵר: אֵלֵךְ וְאֶמְסֹר, אִם אוֹמֵר כָּךְ בְּפַרְהֶסְיָא נִפְסָל (לו) לְעֵדוּת, וְלֹא אַמְרִינָן בִּכְהַאי גַוְנָא עָבִיד אִינַשׁ דְּגָזִים וְלֹא עָבִיד (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין אֶלָּא אִם כֵּן מֻחְזָק בְּכָךְ (מָרְדְּכַי שָׁם בְּפ' הַנִּשְׁבָּעִין) . וַאֲפִלּוּ לֹא יוֹדְעִין אִם רָגִיל בְּכָךְ אוֹ לֹא, מִכָּל מָקוֹם יוּכַל זֶה שֶׁכְּנֶגְדּוֹ לַעֲמֹד וּלְהַצִיל עַצְמוֹ עַל יְדֵי גוֹיִים, אַף עַל פִּי שֶׁיַּגִּיעַ נֶזֶק לָזֶה (מַהֲרַ''ם מֵרִיזְבּוּרְק וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן קפ''א וְהָרֹא''שׁ כְּלָל ט''ז) . אֲבָל הַמּוֹסֵר שֶׁאֲנָסוּהוּ לְהַרְאוֹת אוֹ לְהָבִיא, וְנָתַן (לז) וְנָשָׂא בְיַד, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא חַיָּב לְשַׁלֵּם, אֵינוֹ רָשָׁע, וּבֶן תַּשְׁלוּמִין הוּא בִּלְבַד, (וּמַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ) כִּשְׁאָר הַכְּשֵׁרִים. הגה: וְכֵן אִם (לח) הוֹדָה שֶׁמָּסַר, וְאֵין עֵדִים בַּדָּבָר, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ נִפְסָל בְּהוֹדָאַת עַצְמוֹ, מִכָּל מָקוֹם חַיָּב לְשַׁלֵּם (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) .

 באר היטב  (לו) לעדות. ע''ל סי' ל''ד ס''כ ועיין בספר א''א דף ע''ד ע''א ובתשובת הרמ''א סי' י''ב ובתשובת ן' לב ס''א כלל י''ד סי' צ''ז וריש כלל כ' סי' ק''ו ובתשובת מבי''ט ח''א סי' ל''ח: (לז) ונשא. קאי גם אלהראות וק''ל. שם: (לח) הודה. ואע''ג דדינא דגרמי הוי קנסא מ''מ לא אמרינן מודה בקנס פטור רק גבי קנס דאורייתא דכתיב אשר ירשיעון פרט למרשיע עצמו אבל קנסא דרבנן מיחייב בהודאת עצמו כן הוא בתשובת מהרי''ל ס''ס צ' וכן משמע בפוסקים ולא כדמשמע מדברי מהרש''ל פרק הגוזל בתרא ס''ס נ' ע''ש. שם:

ט אָסוּר לִמְסֹר לְיִשְׂרָאֵל בְּיַד גּוֹיִים, בֵּין בְּגוּפוֹ בֵין בְּמָמוֹנוֹ; וַאֲפִלּוּ הָיָה רָשָׁע וּבַעַל עֲבֵרוֹת; וַאֲפִלּוּ הָיָה מֵצֵר לוֹ וּמְצַעֲרוֹ. הגה: וְדַוְקָא בִּדְבָרִים בְּעָלְמָא; אֲבָל אִם מְסָרוֹ, מֻתָּר לְמָסְרוֹ, דְּהֲרֵי יוּכַל לְהָרְגוֹ בַדִּין בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ חֲשָׁשׁ שֶׁיַּחֲזֹר וְיִמְסְרֶנּוּ (הָרֹא''שׁ כְּלָל י''ו סִימָן א' וב' וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן קפ''א) ; אוֹ אִם אִי אֶפְשָׁר לְהַצִּיל עַצְמוֹ בְּדֶרֶךְ אַחֵר; אֲבָל אִם אֶפְשָׁר לְהַצִּיל עַצְמוֹ בְּדֶרֶךְ אַחֵר, הָוֵי כִּשְׁנַיִם שֶׁמָּסְרוּ זֶה אֶת זֶה וְכָל מִי שֶׁהִפְסִיד חֲבֵרוֹ יוֹתֵר חַיָּב לְשַׁלֵּם הַמּוֹתָר בְּנֶזֶק שָׁלֵם (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנַּ''ל וּתְשׁוּבַת מַיְמוֹנִי הנ''ל) . וְכָל הַמּוֹסֵר יִשְׂרָאֵל בְּיַד גּוֹיִים, בֵּין בְּגוּפוֹ בֵּין בְּמָמוֹנוֹ, אֵין לוֹ חֵלֶק לָעוֹלָם (לט) הַבָּא.

 באר היטב  (לט) הבא. ואמרינן נמי בפ''ק דר''ה דהמסורות יורדין לגיהנם ונידונין לדורי דורות וגופן ונשמתן כלה כו' וביו''ד סי' ב' ס''ט בהג''ה נתבאר דיש פוסלין שחיטת מוסר ושם סי' רפ''א ס''ג נתבאר דס''ת שכתבו מוסר פסולה. שם:

י מֻתָּר לַהֲרֹג הַמּוֹסֵר אֲפִלּוּ בַּזְּמַן הַזֶּה. וּמֻתָּר לְהָרְגוֹ קֹדֶם שֶׁיִּמְסֹר, אֶלָּא כְּשֶׁאָמַר: (מ) הֲרֵינִי מוֹסֵר פְּלוֹנִי בְּגוּפוֹ אוֹ בְּמָמוֹנוֹ, אֲפִלּוּ מָמוֹן קַל, הִתִּיר עַצְמוֹ לַמִּיתָה, וּמַתְרִין בּוֹ וְאוֹמְרִים לוֹ: אַל תִּמְסֹר, אִם הֵעִיז פָּנָיו וְאָמַר: לֹא כִּי אֶלָּא אֶמְסְרֶנּוּ, מִצְוָה לְהָרְגוֹ, וְכָל הַקֹּדֶם לְהָרְגוֹ, זָכָה. הגה: וְאִם אֵין פְּנַאי לְהַתְרוֹת בּוֹ, אֵין צָרִיךְ הַתְרָאָה (הַמַּגִּיד פ''ח דְּחוֹבֵל) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין לַהֲרֹג הַמּוֹסֵר אֶלָּא אִם כֵּן אִי אֶפְשָׁר לְהִנָּצֵל מִמֶּנּוּ בְּאֶחָד מֵאֵבָרָיו, אֲבָל אִם אֶפְשָׁר לְהַצִּיל בְּאֶחָד מֵאֵבָרָיו, כְּגוֹן לַחְתֹּךְ לְשׁוֹנוֹ אוֹ לְסַמּוֹת עֵינָיו, אָסוּר לְהָרְגוֹ, דַּהֲרֵי לֹא גָּרַע מִשְּׁאָר רוֹדֵף (תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי הַנַּ''ל וּמָרְדְּכַי הַנַּ''ל בְּשֵׁם מהר''מ) .

 באר היטב  (מ) הריני. היינו כשניכר שיעשה כן ועיין בתשוב' רשב''א סי' קפ''א:

יא עָשָׂה הַמּוֹסֵר אֲשֶׁר זָמַם, וּמָסַר, אָסוּר לְהָרְגוֹ, אֶלָּא אִם כֵּן (מא) הֻחְזַק לִמְסֹר, שֶׁהֲרֵי זֶה יֵהָרֵג שֶׁמָּא יִמְסֹר אֲחֵרִים.

 באר היטב  (מא) הוחזק. כתב בתשובת רשב''א שהביא ב''י מחודש ח' שהשיב לחכמי צרפת שאיזה מוחזק כל שנודע לרבים שהוא כן לא שהוחזק בב''ד של כ''ג ושקבלו עדיו בפניו שאם כן אין לך מוחזק בזמן שאין לנו מומחין והרי החכמים מחברי הספרים העידו וכתבו שהמוחזק היו הורגים אותו גם בזמן שלא היו מומחין וכל הנעשה ענוותן ומרחם על אלו נעשה אכזר על דורו ע''כ. שם:

יב כָּל (מב) הַמּוֹסֵר הַצִּבּוּר וּמְצַעֲרָן, מֻתָּר לְמָסְרוֹ בְּיַד גּוֹיִים לְהַכּוֹתוֹ וּלְאָסְרוֹ וּלְקָנְסוֹ; אֲבָל מִפְּנֵי (מג) צַעַר יָחִיד אָסוּר לְמָסְרוֹ. הגה: (וְע''ל סִימָן תכ''ה ס''א) . מִי שֶׁעוֹסֵק בְּזִיּוּפִים וְכַדּוֹמֶה, וְיֵשׁ לָחוּשׁ שֶׁיַּזִּיק רַבִּים, מַתְרִין בּוֹ שֶׁלֹּא יַעֲשֶׂה, וְאִם אֵינוֹ מַשְׁגִּיחַ, יְכוֹלִין לְמָסְרוֹ וְלוֹמַר שֶׁאֵין אַחֵר מִתְעַסֵּק בּוֹ אֶלָּא זֶה לְבַד. מִי שֶׁרוֹצֶה לִבְרֹחַ וְלֹא לְשַׁלֵּם לַגּוֹי מַה שֶּׁחַיָּב, וְאַחֵר גִּלָּה הַדָּבָר, אֵין לוֹ דִּין מוֹסֵר, שֶׁהֲרֵי לֹא הִפְסִידוֹ רַק שֶׁהֻצְרַךְ לְשַׁלֵּם מַה שֶּׁחַיָּב, מִכָּל מָקוֹם בְּרָעָה עָשָׂה דְּהָוֵי כְּמֵשִׁיב אֲבֵדָה לְגוֹי; וְאִם גָּרַם לוֹ הֶזֵּק, חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ מַה שֶּׁגָּרַם לוֹ (מַהֲרַ''ם מֵרִיזְבּוּרְק) .

 באר היטב  (מב) המוסר. כן הוא בכל ספרי המחבר ובע''ש וטעות הוא וצ''ל המיצר וכן הוא בטור ורמב''ם. שם: (מג) צער. אבל במוסר ליחיד דינו כמוסר לצבור מיהו אפשר דלהרמב''ם דס''ל דאם כבר מסר אין הורגין אותו אא''כ הוחזק במוסר סבירא ליה דאם מוסר לצבור אפילו לא הוחזק מותר למסרו ביד אנסים. שם:

יג אָסוּר לְאַבֵּד (מד) מָמוֹנוֹ שֶׁל מוֹסֵר אַף עַל פִּי שֶׁמֻּתָּר לְאַבֵּד גּוּפוֹ, שֶׁהֲרֵי מָמוֹנוֹ רָאוּי לְיוֹרְשָׁיו. (וע''ל סי' ק''ח ס''ב) וְיֵשׁ אוֹמְרִים (מה) דְּמֻתָּר לִטֹּל מָמוֹנוֹ לְעַצְמוֹ, דְּאֵינוֹ אָסוּר אֶלָּא לְאַבְּדוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) .

 באר היטב  (מד) ממונו. ביד אבל ע''י גרמא או גרמי מותר טור בשם העיטור ומהרי''ו סי' ק''ס ולמסור ממונו לאנסים אסור כן כת' מהרש''ל פרק הגוזל בתרא ס''ס נ' וע''ש ונראה דמי שמוחזק למסור ונראה שאין דבריו נשמעין רק מחמת עשרו וכשיעני לא יהיו דבריו נשמעין מותר לאבד ממונו או למוסרו לאנס שהרי במה שמאבדין ממונו מצילין אחרים ובתוס' דמסכתא ע''א דף כ''ו ע''ב נסתפקו אי משיבין אבידתו וכתבו דמסור גרוע ממומר לעבודת כוכבים ובכל מקום שונה מוסר אצל מין ולא אתרבי אצל אבידה ושמא מאן דאית ליה ממון מוסר אסור לאבדו ביד אית ליה נמי דמשיבין אבידתו ומטעמא דיכין רשע וצדיק ילבש עכ''ל ובהג''א ס''פ אלו מציאות כת' דמוסר הוי כמו מומר לעבודת כוכבים להכעיס דאסור להחזיר אבידתו ועיין שם: (מה) דמותר. והרי''ף וסייעתו בע''כ לא סבירא להו הכי וגם מהרש''ל שם פסק דאסור ליטול ממונו לעצמו וכן עיקר וכן משמע להדיא מתשובת רש''י שבמרדכי פ''ק דקדושין והביאה ב''י בסי' רפ''ג מחודש ב' ע''ש:

יד מוֹסֵר, מְקַבְּלִים עֵדוּת שֶׁלֹּא בְפָנָיו. הגה: וְאֵין צְרִיכִין (מו) לְכַוֵּן הָעֵדוּת כָּל כָּךְ (טוּר) .

 באר היטב  (מו) לכוין. כלומר דאע''ג דדיני נפשות צריכין דרישה וחקירה במוסר לא היו מדקדקין כ''כ וכן הוא בטור סי''ג בשם תשובת הרא''ש וז''ל ואילו רצו לקבל העדות בפניו ולדרוש ולחקור בדינו לעולם לא יעשה לו דין כי ינצל ע''י אנסים ויסכן כל ישראל כו'. שם:

טו מִי שֶׁמֻחְזָק שֶׁשְּׁלֹשָׁה פְעָמִים מָסַר יִשְׂרָאֵל אוֹ מָמוֹנָם בְּיַד גּוֹיִים, הָיוּ מְבַקְּשִׁים עֵצָה וְתַחְבּוּלָה לְבַעֲרוֹ מֵהָעוֹלָם, הגה: עַל יְדֵי גְרָמָא, אַף עַל פִּי שֶׁאָסוּר (מז) לְהָרְגוֹ (בְּיָדַיִם) . מִי שֶׁמְּדַבֵּר בִּפְנֵי קָהָל וְעֵדָה דִבְרֵי מְסִירוּת, וְעַל יְדֵי זֶה נִשְׁמַע לַשַּׂר וְגָרַם הֶזֵּק, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין לוֹ דִּין מָסוֹר מִכָּל מָקוֹם מַעֲנִישִׁין אוֹתוֹ לְפִי רְאוֹת עֵינֵי הַדַּיָּנִים (רִיבָ''שׁ סִימָן רל''ט וּתְשׁוּבַת רַמְבַּ''ן סִימָן ר''מ) . מִי שֶׁשָּׁלַח שָׁלִיחַ לִמְסֹר, אִם הַשָּׁלִיחַ הֻחְזַק לַעֲשׂוֹת, חַיָּב הַמְשַׁלְּחוֹ, וְאֵין לוֹמַר אֵין שָׁלִיחַ לִדְבַר עֲבֵרָה, הוֹאִיל (מח) וְהֻחְזַק בְּכָךְ. וְכֵן אִם מָסַר שְׁטָר פָּרוּעַ לְגוֹי, וְיוֹדֵעַ שֶׁיִּתְּנוֹ לַשַּׂר וְיָכֹף הַיִּשְׂרָאֵל לִפְרֹעַ שֵׁנִית, (מט) חַיָּב לְשַׁלֵּם (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רשב''ץ וּמַהֲרַ''ם מֵרִיזְבּוּרְק) .

 באר היטב  (מז) להרגו. באמת כ''כ הטור תשובת הרא''ש בשם ר''ח אבל תימא על הרמ''א שכ''כ בפשיטות שהרי מדברי המחבר בסי' י''א מבואר שיש להורגו והוא דעת הרמב''ם והרשב''א ושאר פוסקים כמו שכתבתי שם והבאתי ראיות לדבריהם ע''ש ובסמ''ע כת' שדעת בעל העיטור מוכח דסבירא ליה כר''ח ולעד''נ דהעיטור לא קאי רק אממון ע''ש. שם: (מח) והוחזק. והש''ך השיג ע''ז וכת' דהכי מוכח מדברי כל הפוסקים בכמה דוכתי שסתמו וכתבו אין שליח לד''ע ולא חלקו בין שהשליח מוחזק בכך או לא וע''ש: (מט) חייב. ובד''מ כת' ע''ז וע''ל סי' שפ''ו דין י''ח בזה ונראה דר''ל תשובת הרשב''א שהביא שם וא''כ יש לתמוה על הרא''ה שכת' כאן בסתם וגם לענין דינא נ''ל דברי הרשב''א עיקר כמ''ש (ועמ''ש בסי' שפ''ו ס''ק י''ד ע''ש). ש''ך:

טז הוֹצָאוֹת שֶׁעָשׂוּ לְבַעֵר מוֹסֵר, כָּל הַדָּרִים בָּעִיר חַיָּבִים לִפְרֹעַ בָּהֶם, אֲפִלּוּ אוֹתָם שֶׁפּוֹרְעִים מַס בְּמָקוֹם אַחֵר:

---

הלכות נזקי ממון

---

סימן שפט - דין ממון האדם שהזיק, וחלוק שבין תם למועד, ובאיזה מקום חיב קרן ושן ורגל, ובו כ' סעיפים

א כָּל נֶפֶשׁ חַיָּה שֶׁהִיא בִּרְשׁוּתוֹ שֶׁל אָדָם שֶׁהִזִּיקָה, חַיָּבִים הַבְּעָלִים לְשַׁלֵּם, שֶׁנֶּאֱמַר: וְכִי יִגֹּף שׁוֹר אִישׁ אֶת שׁוֹר רֵעֵהוּ, אֶחָד הַשּׁוֹר וְאֶחָד שְׁאָר בְּהֵמָה חַיָּה וָעוֹף, לֹא דִבֵּר הַכָּתוּב בְּשׁוֹר אֶלָּא בַּהֹוֶה.

ב וְכַמָּה מְשַׁלֵּם, אִם הִזִּיקָה בַּדְּבָרִים שֶׁדַּרְכָּהּ לַעֲשׂוֹת תָּמִיד כְּמִנְהַג בְּרִיָּתָהּ, כְּגוֹן בְּהֵמָה שֶׁאָכְלָה תֶּבֶן אוֹ עָמִיר, אוֹ שֶׁהִזִּיקָה בְּרַגְלָהּ (אוֹ) בְּדֶרֶךְ הִלּוּכָהּ, חַיָּב לְשַׁלֵּם נֶזֶק שָׁלֵם מֵהַיָּפֶה שֶׁבִּנְכָסָיו, שֶׁנֶּאֱמַר: מֵיטַב שָׂדֵהוּ וּמֵיטַב כַּרְמוֹ יְשַׁלֵּם. וְאִם שִׁנְּתָה וְעָשְׂתָה מַעֲשִׂים שֶׁאֵין דַּרְכָּהּ לַעֲשׂוֹת תָּמִיד, וְהִזִּיקָה בָּהֶם, כְּגוֹן שׁוֹר שֶׁנָּגַח אוֹ נָשַׁךְ, חַיָּב לְשַׁלֵּם חֲצִי נֶזֶק מִגּוּף הַמַּזִּיק עַצְמוֹ, שֶׁנֶּאֱמַר: וּמָכְרוּ אֶת הַשּׁוֹר הַחַי וְחָצוּ אֶת כַּסְפּוֹ וְגוֹ'.

ג כֵּיצַד, שׁוֹר שְׁוֶה מָנֶה שֶׁנָּגַח לְשׁוֹר שְׁוֶה עֶשְׂרִים וְהֵמִיתוֹ, וַהֲרֵי הַנְּבֵלָה שָׁוָה אַרְבָּעָה, בַּעַל הַשּׁוֹר הַמַּזִּיק חַיָּב לְשַׁלֵּם שְׁמֹנָה. וְאֵינוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם אֶלָּא מִגּוּף הַשּׁוֹר שֶׁהִזִּיק, שֶׁנֶּאֱמַר: וּמָכְרוּ אֶת הַשּׁוֹר הַחַי.

ד לְפִיכָךְ, אִם הֵמִית שׁוֹר שְׁוֶה עֶשְׂרִים לְשׁוֹר שְׁוֶה מָאתַיִם, וְהַנְּבֵלָה שָׁוָה מָנֶה, אֵין בַּעַל הַנְּבֵלָה יָכוֹל לוֹמַר לְבַעַל הַחַי: תֵּן לִי חֲמִשִּׁים, אֶלָּא אוֹמֵר לוֹ: הֲרֵי שּׁוֹר שֶׁהִזִּיק לְפָנֶיךָ, קָחֵהוּ וָלֵךְ, אֲפִלּוּ אֵינוֹ שָׁוֶה אֶלָּא דִּינָר; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה.

ה הָעוֹשֶׂה מַעֲשֶׂה שֶׁדַּרְכּוֹ לַעֲשׂוֹת תָּמִיד כְּמִנְהַג בְּרִיָּתוֹ, הוּא הַנִּקְרָא מוּעָד. וְהַמְשַׁנֶּה וְעָשָׂה מַעֲשֶׂה שֶׁאֵין דֶּרֶךְ כָּל מִינוֹ לַעֲשׂוֹתוֹ כֵּן תָּמִיד, כְּגוֹן שֶׁנָּגַח אוֹ נָשַׁךְ, הוּא נִקְרָא תָּם. וְזֶה הַמְשַׁנֶּה, אִם הִרְגִּיל בְּשִׁנּוּיוֹ פְּעָמִים רַבּוֹת, נַעֲשָׂה מוּעָד לְאוֹתוֹ דָּבָר שֶׁהִרְגִּיל בּוֹ, שֶׁנֶּאֱמַר: אוֹ נוֹדַע כִּי שׁוֹר נַגָּח הוּא.

ו חֲמִשָּׁה מַעֲשִׂים תַּמִּים יֵשׁ בַּבְּהֵמָה, וְאִם הוּעֲדָה לְאֶחָד מֵהֶם, נַעֲשֵׂית מוּעֶדֶת לְאוֹתוֹ מַעֲשֶׂה. וְאֵלוּ הֵם: הַבְּהֵמָה אֵינָהּ מוּעֶדֶת מִתְּחִלָּתָהּ לֹא לִגַּח, וְלֹא לִגֹּף, וְלֹא לִנְשֹׁךְ, וְלֹא לִרְבֹּץ עַל הַכֵּלִים גְּדוֹלִים, וְלֹא לִבְעֹט; וְאִם הוּעֲדָה לְאֶחָד מֵהֶם הֲרֵי זוֹ מוּעֶדֶת לוֹ. אֲבָל הַשֵּׁן מוּעֶדֶת מִתְּחִלָּתָהּ לֶאֱכֹל אֶת הָרָאוּי לָהּ, וְהָרֶגֶל מוּעֶדֶת מִתְּחִלָּתָהּ לְשַׁבֵּר בְּדֶרֶךְ הִלּוּכָהּ.

ז הַבְּהֵמָה, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר שֶׁהִיא מוּעֶדֶת מִתְּחִלָּתָהּ לִרְבֹּץ עַל פַּכִּים קְטַנִּים וּלְמַעֵךְ אוֹתָם, וְיֵשׁ חוֹלְקִין עָלָיו.

ח חֲמִשָּׁה מִינֵי חַיָּה מוּעָדִים מִתְּחִלַת בְּרִיָּתָן לְהַזִּיק, אֲפִלּוּ אִם הֵם בְּנֵי תַרְבּוּת, לְפִיכָךְ, אִם הִזִּיקוּ אוֹ הֵמִיתוּ בִּנְגִיחָה אוֹ בִּנְשִׁיכָה וּדְרִיסָה וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, חַיָּב נֶזֶק שָׁלֵם. וְאֵלוּ הֵם: הַזְּאֵב, וְהָאֲרִי, וְהַדֹּב, וְהַנָּמֵר, וְהַבַּרְדְּלָס; וְכֵן הַנָּחָשׁ שֶׁנָּשַׁךְ, הֲרֵי זֶה מוּעָד וַאֲפִלּוּ הָיָה בֶּן תַּרְבּוּת. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא נָחָשׁ מוּעָד לְכָל מִינֵי הֶזֵּק, אֲבָל הָאֲחֵרִים אֵינָן מוּעָדִין אֶלָּא מַה שֶּׁדַּרְכָּן בְּכָךְ, כְּגוֹן אֲרִי לִדְרֹס וּזְאֵב לִטְרֹף, אֲבָל לֹא אִפְּכָא (טוּר ס''ג בְּשֵׁם ר''י וְהָרֹא''שׁ) .

ט כָּל מוּעָד מְשַׁלֵּם נֶזֶק שָׁלֵם מֵהַיָּפֶה שֶׁבִּנְכָסָיו; וְכָל תָּם מְשַׁלֵּם חֲצִי נֶזֶק מִגּוּפוֹ.

י בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁנִּכְנְסָה הַבְּהֵמָה לִרְשׁוּת הַנִּזָּק וְהִזִּיקַתְהוּ. אֲבָל אִם נִכְנַס הַנִּזָּק לִרְשׁוּת הַמַּזִּיק וְהִזִּיקַתְהוּ בְּהֶמְתּוֹ שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת, הֲרֵי זֶה פָּטוּר עַל הַכֹּל, שֶׁהֲרֵי הוּא אוֹמֵר לוֹ: אִלּוּ לֹא נִכְנַסְתָּ לִרְשׁוּתִי לֹא הִגִּיעַ לְךָ הֶזֵּק. וַהֲרֵי מְפֹרָשׁ בַּתּוֹרָה, וְשִׁלַּח אֶת בְּעִירוֹ וּבִעֵר בִּשְׂדֵה אַחֵר. הגה: כָּל זֶה לְשׁוֹן הָרַמְבַּ''ם וְצָרִיךְ עִיּוּן, דְּמִקְרָא זֶה בְּשֵׁן וְרֶגֶל הוּא דִכְתִיב לְפָטְרָן בִּרְשׁוּת שְׁנֵיהֶם, אֲבָל בִּרְשׁוּת הַמַּזִּיק דְּפָטוּר אֲפִלּוּ בְקֶרֶן אֵין עִנְיָן מִקְרָא זֶה טַעַם אֵלָיו, אֶלָּא דְּפָטוּר מִכֹּחַ דְּאָמַר לֵהּ: אִלּוּ לֹא נִכְנַסְתָּ כו'; וְהָא דְּפָטוּר בִּרְשׁוּת הַמַּזִּיק, דַּוְקָא שֶׁנִּכְנָס שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת, אֲבָל נִכְנַס בִּרְשׁוּת, כְּגוֹן פּוֹעֲלִים הַנִּכְנָסִין לִתְבֹּעַ שְׂכָרָן, וּנְגָחָן שׁוֹרוֹ שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת, חַיָּב (טוּר ס''ה בְשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

יא הִזִּיקָה בִּרְשׁוּת הָרַבִּים אוֹ בְּחָצֵר שֶׁאֵינָה שֶׁל שְׁנֵיהֶם, לֹא לְמַזִּיק וְלֹא לַנִּזָּק, אוֹ בְּחָצֵר שֶׁהִיא שֶׁל שְׁנֵיהֶם וַהֲרֵי הִיא מְיֻחֶדֶת לְהַנִּיחַ בָּהּ פֵּרוֹת וּלְהַכְנִיס לָהּ בְּהֵמָה, כְּגוֹן הַבִּקְעָה וְכַיּוֹצֵא בָּהּ, אוֹ שֶׁהִיא שֶׁל שְׁנֵיהֶם לְהַכְנִיס בָּהּ בְּהֵמָה וְאֵין שׁוּם אֶחָד מֵהֶם רַשַּׁאי לְהַכְנִיס בָּהּ פֵּרוֹת, אִם בְּשֵׁן וְרֶגֶל הִזִּיקָה כְּדַרְכָּהּ, הֲרֵי זֶה פָּטוּר, מִפְּנֵי שֶׁיֵּשׁ לָהּ רְשׁוּת לְהַלֵּךְ בְּכָאן, וְדֶרֶךְ הַבְּהֵמָה לְהַלֵּךְ וְלֶאֱכֹל כְּדַרְכָּהּ וּלְשַׁבֵּר בְּדֶרֶךְ הִלּוּכָהּ. וְאִם נָגְחָה אוֹ נָגְפָה אוֹ רָבְצָה אוֹ בָּעֲטָה אוֹ נָשְׁכָה, אִם תַּמָּה הִיא מְשַׁלֵּם חֲצִי נֶזֶק; וְאִם מוּעֶדֶת, נֶזֶק שָׁלֵם.

יב הָיָה הֶחָצֵר שֶׁל שְׁנֵיהֶם מְיֻחֶדֶת לְפֵרוֹת וְלֹא לְהַכְנִיס בָּהּ בְּהֵמָה, וְהִכְנִיס שָׁם אֶחָד מֵהַשֻּׁתָּפִים בְּהֵמָה, וְהִזִּיקָה, חַיָּב אֲפִלּוּ עַל הַשֵּׁן וְעַל הָרֶגֶל.

יג וְכֵן אִם הָיְתָה מְיֻחֶדֶת לִבְהֵמָה לִשְׁנֵיהֶם, וְהָיָה רְשׁוּת לְאֶחָד מֵהֶם בִּלְבַד לְהַכְנִיס לָהּ פֵּרוֹת, וְהִזִּיקָה פֵרוֹתָיו, חַיָּב אַף עַל הַשֵּׁן וְעַל הָרֶגֶל.

יד אִם הוּא שֶׁל אֶחָד מֵהֶם לְפֵרוֹת וְלֹא לִשְׁוָרִים, וְלַשֵּׁנִי לִשְׁוָרִים וְלֹא לְפֵרוֹת, וְהִזִּיקָה בְּהֶמְתּוֹ שֶׁל אוֹתוֹ שֶׁמְּיֻחֶדֶת לוֹ לִשְׁוָרִים וְלֹא לְפֵרוֹת לְאוֹתוֹ שֶׁמְּיֻחֶדֶת לוֹ לְפֵרוֹת; בְּשֵׁן (א) וְרֶגֶל חַיָּב, דִּלְגַבַּיְהוּ הֲוָה לֵהּ חָצֵר הַנִּזָּק; בְּקֶרֶן פָּטוּר, דִּלְגַבֵּי דִידֵהּ הֲוָה לֵהּ חֲצַר הַמַּזִּיק. וְאִם הִזִּיקָה בְּהֶמְתּוֹ שֶׁל אוֹתוֹ שֶׁמְּיֻחֶדֶת לוֹ לְפֵרוֹת לְאוֹתוֹ שֶׁמְּיֻחֶדֶת לוֹ לִשְׁוָרִים; בְּקֶרֶן חַיָּב, דִּלְגַבֵּי דִידֵהּ הֲוָה לֵהּ חֲצַר הַנִּזָּק; בְּשֵׁן וְרֶגֶל פָּטוּר, דִּלְגַבַּיְהוּ הָוֵי חֲצַר הַמַּזִּיק:

 באר היטב  (א) ורגל. ר''ל דכל שהזיקה הבהמה להפירות קרי לה שן ורגל על שם המקרא ושלח את בעירה וגו'. וכל שהזיקה בהמה לבהמה קרי לה קרן ע''ש הכתוב כי יגח שור איש את שור רעהו והשתא א''ש דסתם המחבר וכתב והזיקה בשן ורגל ר''ל לפירות ובקרן פטור ר''ל שהזיקה בהמה דבעל השוורים לבהמת בעל הפירות שהכניסם שלא ברשות ומ''ש בסוף בשן ורגל פטור ר''ל ששניהן שינו דבעל הפירות הכניס בהמה ובעל השוורים הכניס פירות והזיקה הבהמה להפירות כו'. סמ''ע:

טו שֵׁן וְרֶגֶל, אֵין חַיָּבִין אֶלָּא אִם כֵּן הִזִּיקוּ בִּרְשׁוּת הַנִּזָּק; אֲבָל בִּרְשׁוּת הָרַבִּים פְּטוּרִים. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר בִּרְשׁוּת הַמַּזִּיק. וּמִיהוּ, אִם הִתִּיז אֲבָנִים בִּרְשׁוּת הָרַבִּים וְהָלְכוּ וְהִזִּיקוּ בִּרְשׁוּת הַנִּזָּק, אוֹ (ב) עֵץ אָרֹךְ, מִקְצָתוֹ בִּרְשׁוּת הָרַבִּים וּמִקְצָתוֹ בִּרְשׁוּת הַנִּזָּק, וְדָרְסָה עָלָיו בִּרְשׁוּת הָרַבִּים וְשִׁבְּרָה כֵּלִים בִּרְשׁוּת הַנִּזָּק, (ג) חַיָּב.

 באר היטב  (ב) ארוך. ומש''ה אין חיובן שוה דבדרכה על עץ ארוך כו' חייב עליו נ''ש ובהתיז אבנים בר''ה אינו חייב אלא ח''נ דהיינו נזק צרורות וכמ''ש הטור והמחבר בסי' שאח''ז. שם: (ג) חייב. ול''ד לדרסה ע''ג כלים ונתגלגל למקום אחר ושבר דקי''ל דבתר מעיקרא אזלינן שאני הכא דהנזק נעשה ברשות הניזק והניזק מעולם שם היה. שם:

טז רְאוּבֵן שֶׁהִכְנִיס פֵּרוֹתָיו לַחֲצַר שִׁמְעוֹן שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּתוֹ, וְנִכְנַס שׁוֹרוֹ שֶׁל לֵוִי שָׁם וַאֲכַלְתָּם, פָּטוּר. הגה: אֲבָל אִם הִכְנִיס רְאוּבֵן פֵּרוֹתָיו בִּרְשׁוּת, וְנִכְנַס שׁוֹרוֹ שֶׁל לֵוִי שֶׁלֹּא בִרְשׁוּת, חַיָּב, דְּהָוֵי כְּחָצֵר שֶׁל (ד) שֻׁתָּפִים וְנִכְנַס שָׁם שׁוֹר שֶׁל אֲחֵרִים לְהַזִּיק, דְּחַיָּב (הַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי שם) .

 באר היטב  (ד) שותפין. פירוש דבעל החצר וזה שנתן לו רשות להכניס הן שותפין בהחצר ונקרא חצר הניזק לגבי זה שנכנס שם שלא ברשות. שם:

יז חָצֵר שֶׁהִיא שֶׁל שְׁנֵיהֶם לִשְׁוָרִים, וְלָאֶחָד מֵהֶם לִשְׁאָר דְּבָרִים, וְהִכְנִיס בָּהּ טַלִּיתוֹ, וַחֲבֵירוֹ שֶׁמְּיֻחֶדֶת לוֹ לִשְׁוָרִים הִכְנִיס בָּהּ שׁוֹרוֹ, וְהִזִּיק הַשּׁוֹר לַטַּלִית וְגַם הַטַּלִּית לַשּׁוֹר, אֵין אוֹמְרִים (ה) יֵצְאוּ זֶה בְּזֶה, אֶלָּא שָׁמִין הַנִּזָּקִין בְּבֵית דִּין, וְכָל מִי שֶׁהִזִּיק יוֹתֵר, יְשַׁלֵּם:

 באר היטב  (ה) יצאו. פירוש דל''ת כיון דשניהם שוין בהכנסתן ה''ל לכל אחד לשמור את שלו שלא יהא ניזוק ולא יזדקקו ב''ד להן. שם:

יח ג' אָבוֹת נְזִיקִין בְּשׁוֹר: הַקֶּרֶן וְהַשֵּׁן וְהָרֶגֶל. וְנִקְרְאוּ אָבוֹת מִפְּנֵי שֶׁהֵם כְּתוּבִים בַּפָּסוּק; וְלָהֶם תּוֹלָדוֹת, שֶׁכָּל דָּבָר הַדּוֹמֶה לְאֶחָד מִכָּל אֵלּוּ נִקְרָא תּוֹלָדָה וְדִינוֹ כָּמוֹהוּ, חוּץ מִנֶּזֶק צְרוֹרוֹת כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר

יט כֵּיצַד, שׁוֹר הָאָמוּר בַּתּוֹרָה הוּא שֶׁנָּגַח בְּקֶרֶן, וְאֵין דַּרְכּוֹ בְּכָךְ אֶלָּא דֶרֶךְ מִקְרֶה, וְאֵין לוֹ הֲנָאָה בְּהֶזֵּקוֹ; וְכָל הַדּוֹמֶה לוֹ דִּינוֹ כְּמוֹתוֹ, כְּגוֹן שֶׁנָּגְפָה בְּגוּפָהּ אוֹ נָשְׁכָה אוֹ בָעֲטָה אוֹ רָבְצָה עַל כֵּלִים וְשִׁבַּרְתָּם; וְכֵן אִם אָכְלָה כְּסוּת אוֹ כֵּלִים, דִּינָהּ כְּקֶרֶן וְאֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא חֲצִי (ו) נֶזֶק, בֵּין בִּרְשׁוּת הַנִּזָּק בֵּין בִּרְשׁוּת הָרַבִּים. וְעוֹד יֵשׁ דְּבָרִים שֶׁמָזִּיקָה בְּרַגְלָהּ אוֹ בְפִיהָ וְדִינָם כְּקֶרֶן, וְיִתְבָּאֲרוּ בְּסִימָן ש''צ.

 באר היטב  (ו) חצי. ואע''ג דבשן הוי מועד מתחלתו ה''מ בדבר שדרכו לאכול ולא כסות וכה''ג. שם:

כ פָּרָה שֶׁרָבְצָה בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, וְהָלְכָה פָרָה אַחֶרֶת דֶּרֶךְ עָלֶיהָ וּבָעֲטָה בָּהּ, אַף עַל פִּי שֶׁזֹּאת (ז) שִׁנְּתָה וְרָבְצָה, אֵין לַמְּהַלֶּכֶת לִבְעֹט בָּהּ. אֲבָל אִם הִזִּיקָה דֶרֶךְ הִלּוּכָהּ, פְּטוּרָה:

 באר היטב  (ז) שינתה. פירוש וקיי''ל כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור וכמ''ש בסי' שצ''ה מ''מ אין רשות להאחרת לבעוט בה. שם:

---

סימן שצ - נזקי רגל ותולדותיו, ודיני צרורות, וכלב ותרנגול שקפצו, ובו י''ב סעיפים

א רֶגֶל הִיא אָב, שֶׁוְשִׁלַּח אֶת בְּעִירֹה הַכָּתוּב בַּתּוֹרָה, הוּא שֶׁהַבְּהֵמָה הוֹלֶכֶת בְּרַגְלֶיהָ וּמַזֶּקֶת בְּדֶרֶךְ הִלּוּכָהּ, וְהוּא דָּבָר שֶׁדַּרְכָּהּ בְּכָךְ וְאֵין לָהּ בּוֹ הֲנָאָה. וְכָל הַדּוֹמֶה לִדְבָרִים אֵלּוּ הוּא תּוֹלְדוֹתָיו, וְדִינוֹ כְּמוֹתוֹ. כֵּיצַד, כְּגוֹן שֶׁהִזִּיקָה בְּגוּפָהּ דֶּרֶךְ הִלּוּכָהּ, אוֹ (א) בִּשְׂעָרָה, אוֹ בְשָׁלִיף (פֵּרַשׁ הַבַּרְטְנוּרָא בָּרִאשׁוֹן מִקַמָּא שָׁלִיף, מַשּׂאוֹי בְּאַמְתָּחוֹת וּמַרְצוּפִין) שֶׁעָלֶיהָ, אוֹ בִּפְרוֹמְבִּיָּא (פֵּרוּשׁ, רֶסֶן) שֶׁבְּפִיהָ, אוֹ בַּזּוּג שֶׁבְּצַוָּארָהּ, אוֹ בְּמַשּׂוֹי שֶׁעָלֶיהָ; וְתַרְנְגוֹלִים שֶׁהָיוּ פּוֹרְחִים מִמָּקוֹם לְמָקוֹם וְשָׁבְרוּ כֵּלִים בְּכַנְפֵיהֶם, אוֹ שֶׁהָיוּ מְהַדְּסִין (פֵּרוּשׁ מְהַדְּסִין, עִנְיָן דְּרִיסָה וּרְקִידָה) עַל גַּבֵּי עִסָה אוֹ פֵרוֹת וְטִנְּפוּם אוֹ (ב) נִקְּרוּ בָּהֶם, וְכֵן כָּל דָּבָר הַמְחֻבָּר בְּגוּפָהּ, כְּגוֹן עֶגְלָה הַמּוֹשֶׁכֶת בְּקָרוֹן וְהוֹלִיכָתָהּ עַל גַּבֵּי הַכֵּלִים וְשִׁבַּרְתָּם, כָּל אֵלּוּ תוֹלָדוֹת הָרֶגֶל וְדִינָם כָּמוֹהוּ.

 באר היטב  (א) בשערה. פירוש שנסתבך כלי בשערה וגררתו ושברתו. סמ''ע: (ב) נקרו. פירוש דמאסוהו בנקירתן ולא אכלוהו דאל''כ ה''ל תולדה דשן דהא יש לו הנאה באכילתו. שם:

ב כִּשְׁכְּשָׁה בִּזְנָבָהּ כִּשְׁכּוּשׁ רַב שֶׁאֵין דַּרְכָּהּ לַעֲשׂוֹת תָּמִיד, וְהִזִּיקָה בִּרְשׁוּת הָרַבִּים; אוֹ שֶׁכִּשְׁכְּשָׁה בַּגִּיד שֶׁלָּהּ בִּרְשׁוּת הָרַבִּים וְהִזִּיקָה, פָּטוּר. וְאִם תָּפַס הַנִּזָּק, גּוֹבֶה חֲצִי נֶזֶק מִמַּה שֶׁתָּפַס, שֶׁזֶּה הַדָּבָר סָפֵק הוּא אִם אֵלּוּ תּוֹלְדוֹת הַקֶּרֶן שֶׁחַיָּב עָלֶיהָ בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, אוֹ תוֹלְדוֹת הָרֶגֶל שֶׁפָּטוּר עָלֶיהָ בִּרְשׁוּת הָרַבִּים. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְכָל סְפֵקָא (ג) דְדִינָא לָא מְהַנֵּי תְּפִיסָה, וְלָכֵן אֲפִלּוּ אִם תָּפַס מַפְקִינָן מִנֵּהּ (טוּר ס''א בְּשֵׁם ר''י) (וע''ל סִימָן שכ''א) . וּלְדַעַת הָרֹא''שׁ דְּכִשְׁכְּשָׁה בִּזְנָבָהּ לָא הֲוֵי סָפֵק, וַדַּאי פָטוּר (טוּר שָׁם הֵבִיאוֹ) .

 באר היטב  (ג) דדינא. היינו בבעיא דלא איפשטא ובזה מודים דאם הזיקה ברשות הניזק דאינו משלם כלל אא''כ תפס גוף המזיק דוקא ואז ישלם ממנו ח''נ דכיון דלא איפשטא י''ל דלא הוי אורחה ותולדה דקרן הוא וקרן אינו משלם אלא ח''נ מגופו והטור מסיק בזה וכת' וז''ל ואפילו אם הזיק לאדם אחד בר''ה וברשות הניזק דינא הכי וא''י לו' ממ''נ אם תאמר שהוא קרן תתחייב לי ג''כ בר''ה וא''ת שהוא רגל תן לי נ''ש היזקא דרשות הניזק אלא בשניהן להקל עכ''ל ואע''ג דבסי' ר' כת' הטור גבי כליו של לוקח ברשות מוכר כו' דאם קנה אחד מחבירו בשניהן דקנה אחד מהן בממ''נ שאני הכא דהוא ענין דקנסא דהא גופו לא הזיק אלא שורו שהוא ממונו מש''ה הולכין בשניהן להקל עכ''ל הסמ''ע ואין לזה טעם כלל וכבר השיג עליו הב''ח אך מ''ש הב''ח דמיירי בב' בהמות שהזיקו לא נהירא אלא נראה דאף בבהמה אחת כיון דמיבעיא אי אורחא הוא ואין כוונתה להזיק או כוונתה להזיק והוי קרן א''כ י''ל דלמא טבע הבהמה פעמים כך ולפעמים כך. ודלמא בר''ה הזיקה דרך הילוכה כי אורחה ולא היה כונתה להזיק וברשות הניזק היה כונתה להזיק וקרן הוא ודו''ק כן נ''ל ברור. ש''ך:

ג כָּל תּוֹלָדָה כְּאָב שֶׁלָּהּ, חוּץ מִצְּרוֹרוֹת הַמִּנַּתְּזִין מִתַּחַת רַגְלֵי הַבְּהֵמָה בִּשְׁעַת הִלּוּכָהּ, שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁתּוֹלְדוֹת רֶגֶל הֵם וּפָטוּר עֲלֵיהֶם בִּרְשׁוּת הָרַבִּים כְּרֶגֶל, וְאִם הִזִּיקוּ בִּרְשׁוּת הַנִּזָּק מְשַׁלֵּם מֵהַיָּפֶה שֶׁבִּנְכָסָיו כְּרֶגֶל שֶׁהוּא אָב, אַף עַל פִּי כֵּן אֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא חֲצִי נֶזֶק. כֵּיצַד, בְּהֵמָה שֶׁנִּכְנְסָה לַחֲצַר הַנִּזָּק וְהָיוּ צְרוֹרוֹת מִנַּתְּזִין מִתַּחַת רַגְלֶיהָ וְשָׁבְרוּ אֶת הַכֵּלִים, מְשַׁלֵּם חֲצִי נֵזֶק מֵהַיָּפֶה שֶׁבִּנְכָסָיו; וְדָבָר זֶה הֲלָכָה לְמֹשֶׁה (ד) מִסִינַי.

 באר היטב  (ד) מסיני. פירוש אע''פ שהדברים נראין כסותרין זא''ז שיש לו דין רגל לענין פטור בר''ה ולענין חיוב תשלומין מנכסיו יש לו דין קרן שאינו משלם אלא ח''נ אף ברשות הניזק. מש''ה כת' דהל''מ כן הוא ואין להרהר אחריה. סמ''ע:

ד וְכֵן אִם הָיְתָה מְהַלֶּכֶת בִּרְשׁוּת הָרַבִּים וְנִתְּזוּ צְרוֹרוֹת מִתַּחַת רַגְלֶיהָ לִרְשׁוּת הַנִּזָּק וְשָׁבְרוּ אֶת הַכֵּלִים, (ה) מְשַׁלֵּם חֲצִי נֶזֶק. וְהוּא הַדִּין לְתַרְנְגוֹלִים (ו) שֶׁהִדְּסוּ (ז) וְהֶעֱלוּ עָפָר אוֹ צְרוֹרוֹת וְשָׁבְרוּ, וְכֵן חֲזִיר שֶׁהָיָה נוֹבֵר בְּאַשְׁפָּה וְהִתִּיז צְרוֹרוֹת וְהִזִּיק, מְשַׁלֵּם חֲצִי נֵזֶק.

 באר היטב  (ה) משלם. קמ''ל בזה דאע''ג דצרורות דין רגל יש לו ופטור על היזקו בר''ה מ''מ כיון דנתזו משם לרשות הניזק בתר הניזק אזלינן וחייב. שם: (ו) שהדסו. שכל דאורחא הוא והניזק בא מכחו דין צרורות יש לו. שם: (ז) והעלו. פירוש ברשות הניזק או בר''ה ונתזו לרשות הניזק והזיקו. שם:

ה דָּרְסָה עַל הַכְּלִי בִּרְשׁוּת הַנִּזָּק וְשִׁבַּרְתּוֹ, וְנָפַל עַל כְּלִי אַחֵר וְשִׁבְּרוֹ, עַל הָרִאשׁוֹן מְשַׁלֵּם נֶזֶק (ח) שָׁלֵם, וְעַל הָאַחֲרוֹן מְשַׁלֵּם חֲצִי נֶזֶק. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁהוּא הַדִּין לְכֹחַ כֹּחוֹ. הגה: דָּרְסָה עַל הַכְּלִי וְלֹא נִשְׁבַּר, וְנִתְגַּלְגֵּל לְמָקוֹם אַחֵר וְנִשְׁבַּר שָׁם, מְשַׁלֵּם נֶזֶק שָׁלֵם (טוּר ס''ב) .

 באר היטב  (ח) שלם. כיון דהשבירה באה מכח הדריסה על הכלי עצמו הולכין אחר התחלתו דהוי רגל עצמו ולא מצרורות משא''כ בס''ב אם היתה מהלכת בר''ה כו' דאזלינן בתר המקום שנשבר שם כנ''ל. שם:

ו הָיְתָה מְהַלֶּכֶת בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, וּבָעֲטָה וְהִתִּיזָה צְרוֹרוֹת, וְהִזִּיקוּ בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, פָּטוּר. וְאִם תָּפַס הַנִּזָּק (ט) רְבִיעַ נֶזֶק, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ; שֶׁהַדָּבָר סָפֵק הוּא שֶׁמָּא שִׁנּוּי הוּא וְאֵינוֹ תּוֹלָדַת רֶגֶל, שֶׁהֲרֵי בָּעֲטָה.

 באר היטב  (ט) רביע. היינו כשתפס גוף השור המזיק דרביע נזק זה הוא חצי דין קרן דתם ואינו משתלם אלא מגופו. שם:

ז בָּעֲטָה בָאָרֶץ בִּרְשׁוּת הַנִּזָּק וְהִתִּיזָה צְרוֹרוֹת מֵחֲמַת הַבְּעִיטָה וְהִזִּיקָה שָׁם, חַיָּב (י) לְשַׁלֵּם רְבִיעַ נֶזֶק, שֶׁזֶּה שִׁנּוּי הוּא בְּהַתָּזַת צְרוֹרוֹת. וְאִם תָּפַס הַנִּזָּק חֲצִי נֶזֶק, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. וַאֲפִלּוּ הָיְתָה מְהַלֶּכֶת בְּמָקוֹם שֶׁאִי אֶפְשָׁר לָהּ שֶׁלֹּא תַּתִּיז. וּבָעֲטָה וְהִתִּיזָה, מְשַׁלֵּם רְבִיעַ נֶזֶק. וְאִם תָּפַס הַנִּזָּק חֲצִי נֶזֶק, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. הגה: (ר''י וְהָרֹא''שׁ) וּכְבָר נִתְבָּאֵר דְּיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּלָא מְהַנֵּי תְּפִיסָה בִּסְפֵק דִּינָא:

 באר היטב  (י) לשלם. בזה ג''כ אינו משלם הרביע אלא מגוף המזיק רק אם תפס החצי אפילו תפס דבר אחר אין מוציאין מידו דיכול לו' אין שינוי לצרורות והוי תולדה דרגל ומשתלם ברשות הניזק חציו אפילו מכיסו דהמזיק. שם:

ח בְּהֵמָה שֶׁהֵטִילָה גְלָלִים לְעִסָה, הַיְנוּ צְרוֹרוֹת. וּכְגוֹן דְּדָחִיק לָהּ עָלְמָא שֶׁאֵין לָהּ מָקוֹם לִנְטוֹת אָנֶה וָאָנָה, דְּאִי לָאו הָכִי הָוֵי (יא) שִׁנּוּי וְתוֹלָדָה דְקֶרֶן הוּא.

 באר היטב  (יא) שינוי. דאין דרך הבהמה להטיל גללים לעיסה. שם:

ט כְּשֵׁם שֶׁחַיָּב עַל כֹּחַ שֶׁיֵּשׁ בּוֹ מַמָּשׁ שֶׁהִתִּיז צְרוֹרוֹת, כָּךְ חַיָּב עַל כֹּחַ שֶׁאֵין בּוֹ מַמָּשׁ, כְּגוֹן סוּס שֶׁצָּנַף (פֵּרוּשׁ, צְנִיפָה בְּסוּס כְּמוֹ נְעִירָה בַּחֲמוֹר וּנְבִיחָה בְכֶלֶב וּשְׁאָגָה בְּאַרְיֵה) וַחֲמוֹר שֶׁנּוֹעֵר וְשָׁבְרוּ כֵּלִים בְּכֹחַ קוֹלָם, וְתַרְנְגוֹל שֶׁשָּׁבַר כֵּלִים בְּרוּחַ כְּנָפָיו אוֹ שֶׁהוֹשִׁיט רֹאשׁוֹ לַאֲוִיר כְּלִי, וְתָקַע בּוֹ, וּשְׁבָרוֹ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים כְּשֶׁיֵּשׁ בּוֹ זֵרְעוֹנִים, דְּהַשְׁתָּא הָוֵי (יב) אוֹרְחֵהּ; אֲבָל אִם אֵין בּוֹ זֵרְעוֹנִים הָוֵי שִׁנּוּי, וְלֹא דַּיָּנִין לֵהּ הַשְׁתָּא.

 באר היטב  (יב) אורחיה. פירוש כל שאורחיה להושיט שם ראשו רגיל ג''כ לצעוק ולתקוע. שם:

י הַתַּרְנְגוֹלִים מוּעָדִים לְהַלֵּךְ כְּדַרְכָּן וּלְשַׁבֵּר. (אוֹ) הָיָה חוּט אוֹ רְצוּעָה קָשׁוּר בְּרַגְלֵיהֶם, וְנִסְתַּבֵּךְ כְּלִי בְּאוֹתוֹ הַחוּט וְנִתְגַּלְגֵּל וְנִשְׁבַּר, מְשַׁלֵּם חֲצִי נֶזֶק. הגה: זֶהוּ לָשׁוֹן הָרַמְבַּ''ם, וְהוּא סָתוּם; אֲבָל אֲחֵרִים כָּתְבוּ: הָיָה חוּט אוֹ מְשִׁיחָה קְשׁוּרָה בְּרַגְלֶיהָ, אִם גָּרְרָה וְשִׁבְּרָה בּוֹ כְּלִי דֶרֶךְ הִלּוּכָהּ, מְשַׁלֵּם נֶזֶק (יג) שָׁלֵם; זְרָקוֹ וְשָׁבַר בּוֹ, מְשַׁלֵּם חֲצִי נֶזֶק. (וְאִם הִזִּיק אַחַר שֶׁנָּח, פָּטוּר) בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּחוּט שֶׁל הֶפְקֵר אוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּעָלִים וְהִצְנִיעוֹ וְנִקְשַׁר מֵאֵלָיו; אֲבָל אִם הַחוּט שֶׁל בַּעַל הַתַּרְנְגוֹל וְלֹא הִצְנִיעוֹ, אֲפִלּוּ נִקְשַׁר מֵאֵלָיו וְשָׁבַר עַל יְדֵי זְרִיקָה, חַיָּב נֶזֶק שָׁלֵם (טוּר ס''ג), דַּחֲצִי נֵזֶק דִּצְרוֹרוֹת אֵינוֹ אֶלָּא בְּהִתִּיזָה דְּבַר הֶפְקֵר, אֲבָל אִם הִתִּיזָה דָבָר (שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּעָלִים) וְלֹא הִצְנִיעוֹ, חַיָּב נֶזֶק שָׁלֵם. וְאִם הַחוּט שֶׁל אֲחֵרִים, בַּעַל הַחוּט (יד) חַיָּב, בֵּין הִזִּיק הַתַּרְנְגוֹל דֶּרֶךְ גְּרִירָה אוֹ דֶרֶךְ זְרִיקָה, הוֹאִיל וְלֹא הִצְנִיעַ חוּט שֶׁלּוֹ. וְאִם הִזִּיק הַחוּט לְאַחַר שֶׁנָּח, חַיָּב מִשּׁוּם בּוֹר (טו) הַמִּתְגַּלְגֵּל. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּתַרְנְגוֹל שֶׁל הֶפְקֵר; אֲבָל אִם יֵשׁ לַתַּרְנְגוֹל בְּעָלִים, אִם הִזִּיק דֶּרֶךְ גְּרִירָה שְׁנֵיהֶם מְשַׁלְּמִין (טז) בְּיַחַד. וְאִם הִזִּיק דֶּרֶךְ זְרִיקָה, בַּעַל הַתַּרְנְגוֹל נוֹתֵן (יז) רְבִיעַ וּבַעַל הַחוּט שְׁלֹשָׁה חֲלָקִים. וְאִם הִזִּיק לְאַחַר שֶׁנָּח, בַּעַל הַתַּרְנְגוֹל פָּטוּר וּבַעַל הַחוּט חַיָּב הַכֹּל. (וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן תי''א יִתְבָּאֵר בְּדִינֵי בוֹר) . וְכָל זֶה בְּנִקְשַׁר מֵאֵלָיו, אֲבָל אִם קְשָׁרוֹ אָדָם בְּרֶגֶל הַתַּרְנְגוֹל אָז הַקּוֹשֵׁר חַיָּב בְּכָל עִנְיָן, אֲפִלּוּ יֵשׁ לַחוּט בְּעָלִים (טוּר) . וְהוּא הַדִּין אִם הָיָה הַחוּט מֻנָּח בְּמָקוֹם מֻצְנָע, וְהִנִּיחַ אָדָם בִּמְקוֹם תֻּרְפָּה וְעַל יְדֵי זֶה נִקְשַׁר בַּתַּרְנְגוֹל, הָוֵי כְּאִלּוּ קְשָׁרוֹ בְּיָדַיִם (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתּוֹסָפוֹת שָׁם וּבְשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (יג) שלם. דהוי רגל ובזרק כתב דה''ל צרורות ומשלם ח''נ. שם: (יד) חייב. פירוש כל הנזק דה''ל לשמור חוטו שלא יסתבך בו תרנגול של הפקר. שם: (טו) המתגלגל. פירוש אף שלא הניחו בעל החוט במקום שהזיק מ''מ יש להחוט דין בור שנתגלגל ממקום שהניחו למקום שנח עתה ע''י התרנגול והזיק. שם: (טז) ביחד. דגם בעל התרנגול פשע דה''ל לשמור התרנגול. שם: (יז) רביע. דזריקה דתרנגול ה''ל כצרורות דשור דאינו משלם אלא ח''נ והשתא דאיכא בעל החוט בהדיה אין עליו רק חצי חיובו דהוא רביע הנזק וג' חלקים על בעל החוט דהא אי הוה הוא לבדו כגון בתרנגול הפקר היה צריך לשלם כולו. שם:

יא תַּרְנְגוֹל שֶׁהָיָה מְחַטֵּט בְּחֶבֶל דְּלִי וְנִפְסַק הַחֶבֶל וְנִשְׁבַּר הַדְּלִי, אִם עִסָה דְבוּקָה בַּחֶבֶל דְּהַשְׁתָּא אוֹרְחֵהּ הוּא, אוֹ אֲפִלּוּ אֵין בּוֹ עִסָה וְהוּא בָלוּי שֶׁדַּרְכּוֹ לִפָּסֵק עַל יְדֵי חַטִּיטַת הַתַּרְנְגוֹל, חַיָּב בֵּין עַל הַחֶבֶל בֵּין עַל הַדְּלִי נֶזֶק שָׁלֵם. וְאִם הַחֶבֶל חָדָשׁ וְאֵין עִסָה דְּבוּקָה בּוֹ, מְשֻׁנֶּה הוּא וְאֵינוֹ חַיָּב אֶלָּא חֲצִי נֶזֶק בֵּין עַל הַחֶבֶל בֵּין עַל הַדְּלִי, וְאִם הוּא (יח) הוֹלֵךְ אַחַר הַדְּלִי וּמְגַלְגְּלוֹ עַד הַמָּקוֹם שֶׁנִּשְׁבַּר שָׁם, מְשַׁלֵּם נֶזֶק שָׁלֵם.

 באר היטב  (יח) הולך. אבל אם אינו הולך אחר הדלי אינו משלם אלא חצי נזק ול''ד למ''ש בס''ה בהג''ה בדרסה על הכלי ונתגלגל כו' דאזלינן בתר התחלת הדריסה וה''ל רגל וחייב נ''ש דשאני דריסה דאורחיה הוא משא''כ פסיקת חבל חדש כזה דשינוי הוא שם:

יב הַכֶּלֶב וְהַגְּדִי שֶׁקָּפְצוּ מֵרֹאשׁ הַגַּג מִלְמַעְלָה לְמַטָּה וְשָׁבְרוּ אֶת הַכֵּלִים, מְשַׁלְּמִים נֶזֶק שָׁלֵם מִפְּנֵי שֶׁמּוּעָדִים הֵם לְדָבָר זֶה. וְכֵן אִם נָפְלוּ וְהִזִּיקוּ, שֶׁעֲלִיָּתָן לְרֹאשׁ הַגַּג פְּשִׁיעָה; וְאַף עַל פִּי שֶׁנְּפִילָתָן אֹנֶס, כָּל שֶׁתְּחִלָּתוֹ בִּפְשִׁיעָה וְסוֹפוֹ (יט) בְּאֹנֶס, חַיָּב. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הָיוּ הַכֵּלִים סְמוּכִים לַכֹּתֶל, שֶׁאֵין רְאוּיִין לִשָּׁבֵר עַל יְדֵי קְפִיצָה, וְנָפְלוּ, פָּטוּר, דְּאֹנֶס הוּא. וְאִם הַכְּלִי אָרֹךְ וְרֹאשׁוֹ אֶחָד קָרוֹב לַכֹּתֶל וְרֹאשׁ הַשֵּׁנִי רָחוֹק בְּעִנְיָן שֶׁרָאוּי לִשָּׁבֵר עַל יְדֵי קְפִיצָה, וְנָפְלוּ קָרוֹב לַכֹּתֶל וְשָׁבְרוּ, חַיָּב, דִּתְחִלָּתוֹ בִּפְשִׁיעָה עַל יְדֵי קְפִיצָה. וְאִם הַכֹּתֶל צַר, אֲפִלּוּ קְרוֹבִים לַכֹּתֶל וְנָפְלוּ, חַיָּב, וְהוּא שֶׁקָּפְצוּ כְּדַרְכָּם; אֲבָל אִם קָפַץ הַכֶּלֶב בִּרְקִידָה וְהַגְּדִי נִסְרַךְ, דְּהָוֵי שִׁנּוּי גַבַּיְהוּ, אֵין מְשַׁלְּמִין אֶלָּא (כ) חֲצִי נֶזֶק (טוּר ס''א) . קָפְצוּ מִלְּמַטָּה לְמַעְלָה, מְשַׁלְּמִים חֲצִי נֶזֶק. וְהוּא שֶׁנִּתְלָה הַגְּדִי וְנִסְרַךְ, וְקָפַץ הַכֶּלֶב. אֲבָל נִסְרַךְ הַכֶּלֶב, וְדִלֵּג הַגְּדִי, בֵּין מִלְמַעְלָה לְמַטָּה בֵּין מִלְּמַטָּה לְמַעְלָה, חַיָּבִים נֶזֶק שָׁלֵם. וְכֵן תַּרְנְגוֹל שֶׁדִּלֵג בֵּין מִלְמַעְלָה לְמַטָּה בֵּין מִלְּמַטָּה לְמַעְלָה, מְשַׁלֵּם נֶזֶק שָׁלֵם. וְהוּא הַדִּין מִי שֶׁמָּסַר בֵּיתוֹ לְשָׁמְרוֹ וְהָיוּ בּוֹ (כא) חֵרֵשׁ שׁוֹטֶה וְקָטָן, צָרִיךְ לְשָׁמְרָם שֶׁלֹּא יְדַלְּגוּ מִלְמַעְלָה לְמַטָּה וְלֹא מִלְּמַטָּה לְמַעְלָה:

 באר היטב  (יט) באונס. וזהו אונס הבא מחמת הפשיעה דאילו שמרם לא היו באין לידי נפילה ומיהו אין דרכן לקפוץ אלא רחוק קצת מהכותל ומש''ה אם היו כלים סמוכים לכותל דתו לא פשע מתחלה כיון שאין דרכן ליפול ובקפיצתן א''י להשתבר מש''ה כת' הרמ''א דאם נפלו והזיקו פטור. שם: (כ) חצי. ואין אומרים בזה שיחייב נזק שלם כיון שפשע מתחלה לענין קפיצה כדרכן דהא מ''מ התורה לא חייבה בהוזק ע''י שינוי אלא ח''נ דומיא דקרן בתם ומשום דלאו אורחיה הוא ה''ל שינוי לגבייהו. שם: (כא) חש''ו. דאילו עבדו אינו חייב על נזקו כמ''ש בסי' שמ''ט ס''ד ע''ש ואם הוא עצמו הזיק כבר נתבאר דאדם מועד לעולם בין ער בין ישן על כל מה שיזיק. שם:

---

סימן שצא - שן, באיזה מקום ובאיזו אכילה משלם מה שהזיקה או מה שנהנית, ובו י''ב סעיפים

א שֵׁן הִיא אָב, דִּוְשִׁלַּח אֶת בְּעִירֹה (וּבִעֵר) דִּכְתִיב בַּקְּרָא, מוֹקְמֵינָן לָהּ נַמֵּי בִּבְהֵמָה שֶׁאוֹכֶלֶת פֵּרוֹת חֲבֵרוֹ דְּבָרִים הָרְאוּיִים לָהּ וְנֶהֱנֵית בַּאֲכִילָתָן חַיָּב נֶזֶק שָׁלֵם, בֵּין שֶׁאֲכָלָתָן בֵּין שֶׁלֹּא אֲכָלָתָן אֶלָּא שֶׁהִפְסִידָתָן וְלֹא כִּלְּתָה אוֹתָם לְגַמְרֵי. לְפִיכָךְ, כָּל הַדּוֹמֶה לְזֶה, שֶׁמַּזִּיק בְּדָבָר שֶׁהִיא נֶהֱנֵית, הוּא תּוֹלָדָה דְשֵׁן; כְּגוֹן נִתְחַכְּכָה (א) בַכֹּתֶל לַהֲנָאָתָהּ וְהִזִּיקָה, אוֹ שֶׁטִּנְּפָה פֵרוֹת וְכֵלִים לַהֲנָאָתָהּ, כְּגוֹן שֶׁנִּתְגַּלְגְּלָה עֲלֵיהֶם:

 באר היטב  (א) בכותל. אבל נתחככה בחבירתה י''ל דלהזיקה נתכוונה וה''ל תולדה דקרן לשלם ח''נ אם לא שאם לאחר ששמטו ממנה הבהמה שנתחככה בה הלכה ונתחככה בכותל דאגלאי מלתא למפרע דגם כשנתחככה בבהמה להנאתה נתכוונה וע''ל סי' א' ס''ג. סמ''ע:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁאָכְלָה דָּבָר הָרָאוּי לָהּ. אֲבָל אָכְלָה דָּבָר שֶׁאֵין רָאוּי לָהּ, כְּגוֹן כְּסוּת וְכֵלִים, שִׁנּוּי הוּא וְאֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא חֲצִי נֶזֶק, בֵּין שֶׁאָכְלָה אוֹתָם בַּחֲצַר הַנִּזָּק בֵּין שֶׁאָכְלָה אוֹתָם בִּרְשׁוּת (ב) הָרַבִּים.

 באר היטב  (ב) הרבים. פירוש דל''ת דזה שהניח בגדיו בר''ה שינה וה''ל בכלל דמ''ש כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור קא משמע לן דאין זה מקרי שינוי דלפעמים אדם מניח בגדים בר''ה לפי שעה למתפח. שם:

ג אָכְלָה דָּבָר שֶׁאֵין דַּרְכָּהּ לֶאֱכֹל אֶלָּא עַל יְדֵי הַדְּחַק, כְּגוֹן פָּרָה שֶׁאָכְלָה שְׂעוֹרִים, וַחֲמוֹר שֶׁאָכַל כַּרְשִׁינִין, וְכֶלֶב שֶׁלָּקַק אֶת הַשֶּׁמֶן, וַחֲזִיר שֶׁאָכַל חֲתִיכַת בָּשָׂר, וְחָתוּל שֶׁאָכַל תְּמָרִים, חָשִׁיב שַׁפִּיר אֲכִילָה. אֲבָל בְּהֵמָה שֶׁאָכְלָה בָּשָׂר אוֹ תַבְשִׁיל, לָאו אֹרְחָא הוּא, וּמְשַׁלֵּם חֲצִי נֶזֶק. אָכְלָה פַּת הָוֵי אֹרְחָא, אֲבָל חַיָּה לָאו אֹרְחָא לֹא בְּפַת וְלֹא בְּתַבְשִׁיל.

ד בְּהֵמָה שֶׁרָאֲתָה לֶחֶם בְּסַל, וְשִׁבְּרָה הַסַל וְאָכְלָה הַלֶּחֶם, מְשַׁלֵּם נֶזֶק שָׁלֵם גַּם עַל הַסַל, שֶׁכָּךְ דַּרְכָּהּ לְשַׁבֵּר הַסַל כְּדֵי לֶאֱכֹל הַלֶּחֶם. אֲבָל אִם אָכְלָה הַלֶּחֶם תְּחִלָּה וְאַחַר כָּךְ שָׁבְרָה הַסַל, אֵינוֹ מְשַׁלֵּם עַל הַסַל אֶלָּא חֲצִי נֶזֶק, דְּהָוֵי קֶרֶן וְאֵינוֹ מִשְׁתַּלֵּם אֶלָּא מִגּוּפוֹ.

ה רָאֲתָה אֳכָלִים עַל פִּי הֶחָבִית, וְנִסְתַּבְּכָה בֶּחָבִית לַעֲלוֹת כְּדֵי לֶאֱכֹל הָאֳכָלִים וְשִׁבַּרְתּוֹ, מְשַׁלֵּם גַּם עַל הֶחָבִית נֶזֶק שָׁלֵם, שֶׁכֵּן דַּרְכָּם לַעֲלוֹת עָלָיו כְּדֵי לֶאֱכֹל הָאֳכָלִים.

ו חַיָּה (ג) שֶׁטָּרְפָה בְּהֵמָה וַאֲכַלְתָהּ, אוֹ שֶׁאָכְלָה בָּשָׂר חַי, אֹרְחָא הִיא וּמְשַׁלֵּם נֶזֶק שָׁלֵם. אֲבָל כֶּלֶב שֶׁהֵמִית כֶּבֶשׂ, וְחָתוּל שֶׁהֵמִית תַּרְנְגוֹלִים גְּדוֹלִים וַאֲכָלָם, מְשֻׁנֶּה הוּא וְאֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא חֲצִי נֵזֶק. וְדַוְקָא בִּפְחָת שֶׁפִּחֲתָה מִיתָה, אֲבָל (ד) דְּמֵי הַנְּבֵלָה מְשַׁלֵּם בִּרְשׁוּת הַנִּזָּק נֶזֶק שָׁלֵם, וּבִרְשׁוּת הָרַבִּים מַה שֶּׁנֶּהֱנֵית, שֶׁאֲכִילָה אֵינוֹ שִׁנּוּי, שֶׁכֵּן דַּרְכָּן לֶאֱכֹל נְבֵלוֹת אֲפִלּוּ שֶׁל בְּהֵמוֹת גְּדוֹלוֹת.

 באר היטב  (ג) שטרפה. ע''ל סי' שפ''ט ס''ח בהג''ה ובסמ''ע שם: (ד) דמי. פירוש שאכל הנבילה אחר שהמיתה. שם:

ז אֵין חַיָּב הַשֵּׁן לְשַׁלֵּם נֶזֶק שָׁלֵם אֶלָּא אִם כֵּן אוֹכֶלֶת בִּרְשׁוּת הַנִּזָּק, אֲבָל אִם לָקְחָה בַּחֲצֵרוֹ וְהוֹצִיאָה מִשָּׁם וְאָכְלָה בִּרְשׁוּת הָרַבִּים אוֹ בֶחָצֵר שֶׁל אַחֵר, פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם יוֹתֵר מִמַּה שֶׁנֶּהֱנֵית. וְאִם לָקְחָה בִּרְשׁוּת הָרַבִּים וְהָלְכָה וְאָכְלָה בִּרְשׁוּת הַנִּזָּק, יֵשׁ מְחַיְּבִים לְשַׁלֵּם נֶזֶק שָׁלֵם, מִשּׁוּם דְּפִי פָרָה כַּחֲצֵר הַנִּזָּק דָּמֵי; וְנָפְקָא מִנָּהּ אֲפִלּוּ בְּמָקוֹם שֶׁאֵין לְחַיֵּב עַל הַנְּטִילָה, כְּגוֹן שֶׁהָיוּ הַפֵּרוֹת מֻנָּחִים בְּמָקוֹם שֶׁאִי אֶפְשָׁר לִטְּלָם מִשָּׁם וּבָא רְאוּבֵן וְהוֹשִׁיט פֵּרוֹת שֶׁל שִׁמְעוֹן שֶׁבַּחֲצַר שִׁמְעוֹן לְפִי פָרַת לֵוִי, חַיָּב לֵוִי אִם הַמּוֹשִׁיט חֵרֶשׁ שׁוֹטֶה וְקָטָן אוֹ שֶׁאֵין לוֹ (ה) לְשַׁלֵּם, שֶׁאִם הָיָה אֶפְשָׁר לְהִשְׁתַּלֵּם מִמֶּנּוּ הָיָה הוּא חַיָּב וּבַעַל הַפָּרָה פָטוּר:

 באר היטב  (ה) לשלם. אין לפרש הטעם דראובן ה''ל שלוחו של לוי דהא לוי לא צוה לראובן לעשות כן ועוד דאפילו אין לו לשלם אמרינן אין שליח לד''ע וכמ''ש בר''ס קפ''ב ובסי' רצ''ב ס''ד ע''ש אלא נ''ל דהכא כיון שהמושיט לא הזיק כלום רק שהושיט לפי פרה ואז היה עדיין בעין בשלימותו וא''כ הפרה עשתה כל ההיזק והמושיט לא ה''ל רק כגזלן דמעידנא דאגביה ה''ל שולח יד בדבר שאינו שלו דהוי גזלן אם כן ה''ל כגוזל ומאכיל דרצה מזה גובה כו' כמ''ש בסי' שס''א ס''ה אלא דאם יש לו לשלם כיון דעכ''פ חייב המושיט מטעם מזיק ובעל הפרה לא הזיק בידים שהרי אילו לא הושיט לא אכלה לכך גובה מהמושיט. ש''ך:

ח אָכְלָה בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, מְשַׁלֵּם כָּל מַה (ו) שֶּׁנֶּהֱנֵית, דְּהַיְנוּ כָּל מַה שֶּׁאָכְלָה אֵינוֹ מְשַׁלֵּם אוֹתוֹ אֶלָּא כְּאִלּוּ הָיָה תֶבֶן. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּמֵי שְׂעוֹרִים (ז) בְּזוֹל (טוּר ס''ג בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד וְהָרֹא''שׁ וְהָרְאָ''ה וְהָרִיטְבָ''א וְנ''י) . וְאִם אָכְלָה אֳכָלִים הָרָעִים לָהּ, כְּגוֹן שֶׁאָכְלָה חִטִּים, הוֹאִיל וְלֹא נֶהֱנֵית, (ח) פָּטוּר.

 באר היטב  (ו) שנהנית. כלומר אף שפטרה התורה מלשלם נ''ש מה שנהנית צריך לשלם כ''כ הסמ''ע ועמ''ש הש''ך בביאור דברי הרא''ש בזה ע''ש: (ז) בזול. היינו שליש פחות מכדי שיווי השעורים כ''כ הטור וע''ש. סמ''ע: (ח) פטור. דכיון דהוא בר''ה ולא נהנית אין עליה שום חיוב. שם:

ט הָיוּ הַפֵּרוֹת מֻנָּחִים בְּצִדֵּי רְחָבָה וְהִיא בְּתוֹךְ הָרְחָבָה, וְהֶחֱזִירָה רֹאשָׁהּ לְצִדֵּי רְחָבָה וְאָכְלָה מֵהֶן, אֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא מַה שֶּׁנֶּהֱנֵית; דְּכֵיוָן דְּגוּפָהּ בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, הָוֵי לֵהּ שֵׁן בִּרְשׁוּת הָרַבִּים. אֲבָל אִם יָצְאָה מֵרְחָבָה לְצִדֵּי רְחָבָה וְאָכְלָה שָׁם, מְשַׁלֵּם מַה שֶּׁהִזִּיקָה. אָכְלָה מִפֶּתַח (ט) הַחֲנוּת, אֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא מַה שֶּׁנֶּהֱנֵית. מִתּוֹךְ הַחֲנוּת, מְשַׁלֵּם מַה שֶּׁהִזִּיקָה.

 באר היטב  (ט) החנות. כיון דבצד פתח חנויות רבים באים שם לקנות והבהמה עומדת שם ה''ל כעמדה בר''ה ואכלה מצידי הרחבה דאינו משלם רק מה שנהנית אבל באכלה מתוך החנות אף שעומדת בצד פתח החנות מ''מ כיון שאין דרך הבהמה כלל להושיט ראשה לתוך החנות כ''ע מודו דה''ל כאילו עמדה בחנות ואכלה משם משא''כ כשאכלה מפתח החנות דדרך הלוכה דרכה להושיט שם ראשה. שם:

י הִקְצָה מָקוֹם מֵרְשׁוּתוֹ לִרְשׁוּת הָרַבִּים וְהִנִּיחַ שָׁם פֵּרוֹתָיו וַאֲכָלָתָם שָׁם, חָשׁוּב כִּרְשׁוּת הָרַבִּים.

יא הָיְתָה מְהַלֶּכֶת בִּרְשׁוּת הָרַבִּים וּפָשְׁטָה צַוָּארָהּ וְאָכְלָה מֵעַל גַּבֵּי חֲבֶרְתָּהּ, וַאֲפִלּוּ עָמְדָה, אֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא מַה שֶּׁנֶּהֱנֵית, שֶׁכֵּן (י) דֶּרֶךְ הַבְּהֵמוֹת לֶאֱכֹל זוֹ מֵעַל גַּבֵּי זוֹ. וְאִם קָפְצָה וְאָכְלָה מֵעַל גַּבֵּי חֲבֶרְתָּהּ, מְשַׁלֵּם מַה שֶּׁהִזִּיקָה, שֶׁגַּבֵּי חֲבֶרְתָּהּ כַּחֲצַר הַנִּזָּק הוּא חָשׁוּב. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא שֶׁהוּא בְּעִנְיָן שֶׁאִי אֶפְשָׁר לָהּ לֶאֱכֹל כִּי אִם בִּקְפִיצָה, אֲבָל אִם תּוּכַל לְאָכְלָם בְּלֹא קְפִיצָה אָז חָשׁוּב כִּרְשׁוּת הָרַבִּים (טוּר שָׁם בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְהוּא הַדִּין לְהָיְתָה קֻפָּתוֹ מֻפְשֶׁלֶת לַאֲחוֹרָיו וְאָכְלָה פֵּרוֹת שֶׁבַּקֻפָּה.

 באר היטב  (י) דרך. נראה דאפילו היה ראשה בשעת אכילתה ע''ג בהמה מ''מ כיון שגופה ורגליה עומדות בר''ה בתר גופה אזלינן ויש לו דין שן בר''ה דאינו משלם נ''ש כי אם מה שנהנית. שם:

יב בְּהֵמָה שֶׁהָיְתָה עוֹמֶדֶת בִּרְשׁוּת הַנִּזָּק, וְתָלְשָׁה פֵּרוֹת מֵרְשׁוּת הָרַבִּים וַאֲכָלָתָן בִּרְשׁוּת הַנִּזָּק, הֲרֵי הַדָּבָר (יא) סָפֵק, הגה: וְהוּא הַדִּין אִם הַבְּהֵמָה עוֹמֶדֶת בִּרְשׁוּת הָרַבִּים וְנָטְלָה הָאֹכֶל מֵרְשׁוּת הַנִּזָּק וְאָכְלָה בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, דְּהָוֵי הַדָּבָר סָפֵק. וְדַוְקָא בְּכִי הַאי גַוְנָא שֶׁהַמַּאֲכָל בִּרְשׁוּת אֶחָד וְהַבְּהֵמָה גִּלְגְּלָה הַמַּאֲכָל לִרְשׁוּת שֵׁנִי, אֲבָל אִם הַמַּאֲכָל דָּבָר אָרֹךְ, מִקְצָתוֹ מֻנָּח בִּפְנִים וּמִקְצָתוֹ מֻנָּח בַּחוּץ, וּכְשֶׁמּוֹשֶׁכֶת רֹאשׁ הָאֶחָד רֹאשׁ הַשֵּׁנִי נִגְרָר אַחֲרֶיהָ, בְּכָל מָקוֹם שֶׁהִיא מַתְחֶלֶת לְמוֹשְׁכוֹ חָשְׁבֵינָן לֵהּ כְּאִלּוּ אֲכָלָן שָׁם, בֵּין בִּרְשׁוּת הַיָּחִיד בֵּין בִּרְשׁוּת הָרַבִּים (טוּר) ; לְפִיכָךְ, אֵינָהּ מְשַׁלֶּמֶת אֶלָּא מַה שֶּׁנֶּהֱנֵית. וְאִם תָּפַס הַנִּזָּק כַּמָּה שֶׁהִזִּיקָה, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. הגה: (ר''י וְהָרֹא''שׁ) וּכְבָר נִתְבָּאֵר סִימָן ש''צ דְּיֵשׁ (יב) חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּלָא מְהַנֵּי תְפִיסָה בִּסְפֵיקָא דְדִינָא:

 באר היטב  (יא) ספק. ואע''ג דכת' המחבר בס''ז דאם לקחה בר''ה והלכה ואכלה ברשות הניזק יש מחייבין לשלם נ''ש י''ל דבזה שעומדת בר''ה ומושיטה ראשה לאכול ברשות אחר מיחשב שינוי שאין דרך אכילתה בכך לכן הוי ספק משא''כ כשהלכה מרשות לרשות. שם: (יב) חולקין. ומדלא כת' הטור כאן דעת אביו הרא''ש שחולק בזה משמע דס''ל דל''פ הכא דכיון דעל כל פנים תפיס ברשות נגד מה שנהנית מהני התפיסה גם להשאר. שם (ועיין מ''ש בזה בסי' ר''ב ס''ק ו' ובסי' שס''ב ס''ק ו' ע''ש):

---

סימן שצב - דין כלב שנטל חררה ואכל חררה והדליק הגדיש, ובו סעיף אחד

א כֶּלֶב שֶׁנָּטַל אֶת הַחֲרָרָה וְהָלַךְ לוֹ לְגָדִישׁ שֶׁל בַּעַל הַחֲרָרָה, (טוּר ס''ה), אִם הִנִּיחָהּ בַּגָּדִישׁ וְאָכַל אֶת הַחַלָּה וְהִדְלִיק אֶת הַגָּדִישׁ, עַל הַחַלָּה וְעַל מְקוֹם הַחֲרָרָה מְשַׁלֵּם נֶזֶק (א) שָׁלֵם, וְעַל הַגָּדִישׁ חֲצִי נֶזֶק; וְאִם הָיָה (ב) מְגָרֵר אֶת הַחַלָּה עַל הַגָּדִישׁ וְהוֹלֵךְ וְשׂוֹרֵף, מְשַׁלֵּם עַל הַחֲרָרָה נֶזֶק שָׁלֵם, וְעַל מְקוֹם הַגַּחֶלֶת חֲצִי נֶזֶק, וְעַל שְׁאָר הַגָּדִישׁ פָּטוּר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּמְשַׁלֵּם עַל כָּל הַגָּדִישׁ חֲצִי נֶזֶק (טוּר שָׁם וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁשָּׁמַר בַּעַל הַגַּחֶלֶת אֶת אִשּׁוֹ, וְסָגַר הַדֶּלֶת, וּבָא הַכֶּלֶב (ג) וְחָתַר, וְנָטַל אֶת הַחֲרָרָה מֵעַל הָאֵשׁ; אֲבָל אִם לֹא שָׁמַר אִשּׁוֹ, בַּעַל הָאֵשׁ (ד) חַיָּב עַל שְׂרֵפַת הַגָּדִישׁ, וּבַעַל הַכֶּלֶב חַיָּב עַל אֲכִילַת הַחֲרָרָה וְעַל מְקוֹמָהּ (וְכ''כ הַטוּר בְּשֵׁם הרמ''ה) . הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּעַל מְקוֹם הַחֲרָרָה מְשַׁלֵּם כָּל אֶחָד (ה) הַחֵצִי, וְעַל שְׁאָר הַגָּדִישׁ בַּעַל הַכֶּלֶב נוֹתֵן רְבִיעַ, וּבַעַל הַגַּחֶלֶת ג' חֲלָקִים. וְאִם זְרָקָהּ עַל הַגָּדִישׁ, אָז מְשַׁלֵּם בַּעַל הַכֶּלֶב רְבִיעַ אֲפִלּוּ עַל מְקוֹם הַחֲרָרָה, וּבַעַל הַגַּחֶלֶת שְׁלֹשָׁה חֲלָקִים (טוּר שָׁם) .

 באר היטב  (א) שלם. דכיון דהניחה שם ה''ל היזק בידים וכי אורחיה הוא. סמ''ע: (ב) מגרר. דאז מקום הגחלת מחשב לשינוי או צרורות מש''ה בח''נ סגי. שם: (ג) וחתר. דבזה בעל הגחלת פטור כיון דשמר אשו כדנטרי אינשי ובעל הכלב חייב כיון דסתם דלתות חתורות הן אצל כלבים ה''ל לשמור כלבו שלא יחתור ויזיק. שם: (ד) חייב. ל''ד קאמר חייב דהא מסתמא בעל החררה הוא בעל האש שאפה חררתו בתנורו וגם הוא בעל הגדיש ולמה ישלם אלא בא לומר דגם בעל הגחלת הוא גורם ההיזק ומש''ה בעל הכלב אינו משלם אלא ח''נ. שם: (ה) החצי. דשניהן שותפין בהנזק. שם:

---

סימן שצג - הכניס פרותיו לחצר חברו שלא ברשות והזק בהן בעל החצר, ובו ד' סעיפים

א הִכְנִיס פֵּרוֹתָיו לַחֲצַר בַּעַל הַבַּיִת (שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת) וַאֲכָלָתָן בְּהֶמְתּוֹ שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת, פָּטוּר. וַאֲפִלּוּ הָיָה בַּעַל הֶחָצֵר טוֹחֵן, וְהֵבִיא זֶה חִטִּים לִטְחֹן שֶׁיִּשְׂתַּכֵּר בָּהֶן בַּעַל הֶחָצֵר, אֲפִלּוּ הָכִי מִקְרֵי שֶׁלֹּא בִרְשׁוּת (טוּר ס''א) . וְאִם הֻחְלְקָה בָּהֶם וְהֻזְּקָה, בַּעַל הַפֵּרוֹת חַיָּב. וְאִם הִכְנִיס בִּרְשׁוּת, פָּטוּר. וְיֵשׁ חוֹלְקִין (טוּר בְּסִימָן צ''א וְסִימָן שצ''ח בְּשֵׁם ר''י וְהָרֹא''שׁ) . כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְקַמָּן סוֹף סִימָן שצ''ח. וְאִם קִבֵּל עָלָיו בַּעַל הַבַּיִת לִשְׁמֹר אֶת הַפֵּרוֹת, בַּעַל הַבַּיִת חַיָּב.

ב הִכְנִיסָן שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת, וַאֲכָלָתָן בְּהֶמְתּוֹ שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת וְהֻזְּקָה בַּאֲכִילָתָן, בַּעַל הַפֵּרוֹת פָּטוּר, מִפְּנֵי (א) שֶׁהָיָה לָהּ שֶׁלֹּא תֹּאכַל.

 באר היטב  (א) שהיה. פירוש דה''ל לשמור פרתו שלא תאכל יותר משיעורה וזה דוקא מסתמא כשבעל החצר בחצירו אבל לא בנסתלק משם כמ''ש בסעיף שאח''ז. סמ''ע:

ג הִכְנִיסָן בִּרְשׁוּת וְהִנִּיחוּ בַּעֲלֵי הֶחָצֵר אֶת זֶה שֶׁהִרְשׁוּהוּ בֶּחָצֵר לְשָׁמְרוֹ, וַאֲכַלְתָּן בְּהֶמְתּוֹ שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת וְהֻזְּקָה בַּאֲכִילָתָן, בַּעַל הַפֵּרוֹת חַיָּב, שֶׁכֵּיוָן שֶׁרָאָה הַבְּהֵמָה אוֹכֶלֶת דְּבָרִים הַמַּזִּיקִים לָהּ וְהִנִּיחָהּ, חַיָּב, שֶׁהֲרֵי אֵין בַּעֲלֵי הֶחָצֵר מְצוּיִים שָׁם לְהַעֲבִיר הַבְּהֵמָה מֵהֶם. וּמַעֲשֶׂה בְּאִשָּׁה אַחַת שֶׁנִּכְנְסָה בְּבֵית שְׁכֶנְתָּהּ לָלוּשׁ וְלֶאֱפוֹת, וְהִנִּיחוּהָ וְנִתְעַלְּמוּ כְּדֵי שֶׁלֹּא (ב) יַבִּיטוּ בָּהּ בְּעֵת לִישָׁתָהּ וַאֲפִיָּתָהּ, וּבָא עֵז שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת וְאָכַל הַבָּצֵק וָמֵת, וְחִיְּבוּהָ חֲכָמִים לְשַׁלֵּם דָּמָיו; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה.

 באר היטב  (ב) יביטו. פירוש שלא יביטו זרועותיה המגולות בעת לישתה ובמעשה זה בא המחבר להוסיף דאף שנסתלק בעל החצר שלא בידיעת בעל הפירות אפ''ה אם מסתמא יסתלק בעל החצר ויצא עבור דבר צניעות שעושה בעל הפירות ה''ל כאילו הודיעו שיצא וחייב בעל הפירות בשמירת בהמת בעל החצר אפילו לענין שלא תאכל יותר מדאי ותוזק. שם:

ד (ג) הַמַּגְדִּישׁ בְּתוֹךְ שְׂדֵה חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת, וַאֲכָלָתָם בְּהֶמְתּוֹ שֶׁל בַּעַל הַשָּׂדֶה, פָּטוּר. וְאִם הֻחְלְקָה בָּהֶם וְהֻזְּקָה, בַּעַל הַפֵּרוֹת חַיָּב. אֲכַלְתָּן וְהֻזְּקָה בַּאֲכִילָתָן, פָּטוּר. וְאִם הִגְדִּישׁ בִּרְשׁוּת בַּעַל הַשָּׂדֶה, חַיָּב אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא קִבֵּל עָלָיו לִשְׁמֹר, שֶׁהַשּׁוֹמֵר בַּגְּרָנוֹת כֵּיוָן שֶׁאָמַר לוֹ: הַגְדֵּשׁ בְּכָאן, כְּמִי שֶׁאָמַר לוֹ: הַגְדֵּשׁ וַאֲנִי אֶשְׁמֹר לְךָ, הוּא חָשׁוּב:

 באר היטב  (ג) המגדיש. עמ''ש הסמ''ע שיש לחלק בזה בין אם בעל השדה עצמו שומר השדה או שיש לו שומר אחר ומבאר בזה פלוגתת הפוסקים בדין זה עיין שם:

---

סימן שצד - בהמה שנפלה לגנה והזיקה, וכיצד משערין ההזק, ובו ו' סעיפים

א בְּהֵמָה שֶׁהֻחְלְקָה בְּאֶבֶן אוֹ בְּמֵימֵי רַגְלַיִם, וְנָפְלָה לְגִנָּה, וְנֶחְבְּטָה עַל גַּבֵּי פֵּרוֹת וִירָקוֹת, אוֹ שֶׁאָכְלָה, מְשַׁלֵּם מַה (א) שֶּׁנֶּהֱנֵית. אֲפִלּוּ (ב) הָלְכָה מֵעֲרוּגָה לַעֲרוּגָה, וַאֲפִלּוּ נִשְׁאֲרָה שָׁם כָּל הַיּוֹם כֻּלּוֹ, אֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא מַה שֶּׁנֶּהֱנֵית. וּמַה הֲנָאָה יֵשׁ לָהּ בַּחֲבָטָה, שֶׁהֲרֵי מָצְאָה מָקוֹם רַךְ וְלֹא נִתְרַסְקוּ (ג) אֵיבָרֶיהָ. אֲבָל אִם יָרְדָה כְּדַרְכָּהּ וְאָכְלָה, מְשַׁלֵּם מַה שֶּׁהִזִּיקָה. וַאֲפִלּוּ טִנְּפָה פֵּרוֹת בְּמֵי לֵדָה, מְשַׁלֵּם מַה שֶּׁהִזִּיקָה, מִפְּנֵי שֶׁתְּחִלָּתוֹ בִּפְשִׁיעָה. וְכֵן אִם דְּחָפָהּ חֲבֶרְתָּהּ וְנָפְלָה, מְשַׁלֵּם מַה שֶּׁהִזִּיקָה, מִפְּנֵי שֶׁהָיָה לוֹ לְהַעֲבִירָם אַחַת אַחַת כְּדֵי שֶׁלֹּא יִדְחֲפוּ זוֹ אֶת זוֹ (וְכֵן דַּעַת הָרִי''ף) . הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם דְּחָפָהּ חֲבֶרְתָּהּ לֹא מִקְרֵי פְשִׁיעָה, אֶלָּא הָוֵי אֹנֶס וּפָטוּר (טוּר ס''ג בְּשֵׁם ר''י והרמ''ה וְהָרֹא''שׁ) . אִם הֶעֱבִירָהּ אֵצֶל גִּנַּת חֲבֵרוֹ וְהָיָה אֶפְשָׁר לָהּ לֵירֵד וְלִכָּנֵס לַגִּנָּה, אֲפִלּוּ נָפְלָה בְּאֹנֶס חַיָּב, דְּהָוֵי תְּחִלָּתוֹ בִּפְשִׁיעָה וְסוֹפוֹ בְּאֹנֶס (טוּר ס''א וְתוֹסָפוֹת וְהָרֹא''שׁ) . וְיֵשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק בְּזֶה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד) .

 באר היטב  (א) שנהנית. באופן שנתבאר בסי' שצ''א ס''ח ע''ש: (ב) הלכה. פירוש ואפי' בעל הבהמה ידע מזה דמזל רע דבעל השדה הוא דגרם ליה ההיזק. סמ''ע: (ג) איבריה. מלשון זה משמע דאם לא נתרסקו איבריה אלא היה לה צער בעלמא א''צ לשלם כלל ואם יש להסתפק בזה צריך לשלם לו מה שהיה נותן להציל בהמתו מספק אמנם משמעות ל' התוספות והרא''ש אינן מורין כן עיין במהרש''ל פ''ו דב''ק סי' י''ג. ש''ך:

ב הֻחְלְקָה וְנָפְלָה וְיָצְאָה וְהוּא יָדַע (טוּר ס''ב), וְחָזְרָה לַגִּנָּה, אַף עַל פִּי שֶׁחָזְרָה שֶׁלֹּא לְדַעַת הַבְּעָלִים, מְשַׁלֵּם מַה שֶּׁהִזִּיקָה, מִפְּנֵי שֶׁהָיָה לוֹ לְשָׁמְרָהּ שֶׁלֹּא תַּחֲזֹר, שֶׁהַדָּבָר יָדוּעַ שֶׁכֵּיוָן שֶׁיָּדְעָה דֶרֶךְ הַגִּנָּה הֲרֵי הִיא חוֹזֶרֶת מֵאֵלֶיהָ. הגה: מִיהוּ, אִם שְׁמָרָהּ בִּשְׁמִירָה (ד) מְעֻלָּה וְיָצְאָה וְהִזִּיקָה, פָּטוּר (טוּר) .

 באר היטב  (ד) מעולה. וכ''פ מהרש''ל שם סי' י''ז וע''ל ר''ס שצ''ו:

ג הַמַּעֲמִיד בֶּהֱמַת חֲבֵרוֹ עַל גַּבֵּי קָמַת חֲבֵרוֹ, הַמַּעֲמִיד חַיָּב לְשַׁלֵּם מַה שֶּׁהִזִּיקָה. וְכֵן אִם הִכִּישָׁהּ (פֵּרוּשׁ, הִכָּה אוֹתָהּ) עַד שֶׁהָלְכָה לְקָמַת חֲבֵרוֹ וְהִזִּיקָה, זֶה שֶׁהִכִּישָׁהּ חַיָּב. הגה: וַאֲפִלּוּ הַפֵּרוֹת בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, דְּהָוֵי כְּמַזִּיק בְּיָדַיִם (המ''מ פ''ד מִנִּזְקֵי מָמוֹן וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א) . וְדַוְקָא הִכִּישָׁהּ וְכַיּוֹצֵא בָּזֶה, אֲבָל קָם לָהּ בְּאַפָּהּ עַד שֶׁהָלְכָה שָׁם, פָּטוּר, דְּהָוֵי גְרָמָא בִנְזָקִין (הַמַּגִּיד שָׁם, וּדְלָא כְּדַעַת הָרַאֲבַ''ד) .

ד כָּל בְּהֵמָה שֶׁהִזִּיקָה פֵּרוֹת מְחֻבָּרִים, מְשַׁעֲרִים מַה שֶּׁהִזִּיקָה בְּשִׁשִּׁים וּמְשַׁלֵּם מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב לְשַׁלֵּם. כֵּיצַד, הֲרֵי שֶׁאָכְלָה בֵּית סְאָה, שָׁמִין שִׁשִּׁים בֵּית סְאָה בְּאוֹתָהּ הַשָּׂדֶה כַּמָּה הָיָה שָׁוֶה, וְכַמָּה הוּא שָׁוֶה עַתָּה אַחַר שֶׁנִּפְסַד בּוֹ הַבֵּית סְאָה, וּמְשַׁלֵּם הַשְּׁאָר. וְכֵן אִם אָכְלָה קַב אוֹ רֹבַע, אֲפִלּוּ קֶלַח אֶחָד, שָׁמִין אוֹתוֹ בְּשִׁשִּׁים.

ה אָכְלָה פֵּרוֹת גְּמוּרִים שֶׁאֵינָם צְרִיכִים לַקַּרְקַע, מְשַׁלֵּם דְּמֵי פֵרוֹת גְּמוּרִים בְּשִׁוּוּיֵיהֶן, אִם סְאָה דְּמֵי סְאָה, וְאִם סְאָתַיִם דְּמֵי סְאָתַיִם.

ו הֲרֵי שֶׁאָכְלָה פֵּרוֹת דֶּקֶל אֶחָד, וְכֵן הַקּוֹצֵץ פֵּרוֹת דֶּקֶל חֲבֵרוֹ וְאָכַל, אִם הָיָה דֶקֶל רוֹמִי וְכַיּוֹצֵא בּוֹ שֶׁאֵין הַתְּמָרִים שֶׁלּוֹ יָפוֹת, מְשַׁעֲרִים אוֹתוֹ בְּשִׁשִּׁים עַל גַּבֵּי הַקַּרְקַע; וְאִם דֶּקֶל פַּרְסִי וְכַיּוֹצֵא בּוֹ הוּא, שֶׁהַתְּמָרִים שֶׁלּוֹ יָפוֹת בְּיוֹתֵר, מְשַׁעֲרִים הַדֶּקֶל בִּפְנֵי עַצְמוֹ, כַּמָּה הָיָה שָׁוֶה וְכַמָּה הוּא שָׁוֶה עַתָּה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם לֹא נִגְמַר גִּדּוּלוֹ מְשַׁעֲרִין בְּשִׁשִּׁים, וְאִם נִגְמַר גִּדּוּלוֹ מְשַׁעֲרִין כְּמוֹ שֶׁהוּא (טוּר ס''ו) .

---

סימן שצה - המשסה את הכלב בחברו או בעצמו, ובו סעיף אחד

א הַמְשַׁסֶה (פֵּרוּשׁ, מְשַׁלֵּחַ וּמַקְנִיט) כַּלְבּוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ בַּחֲבֵרוֹ, פָּטוּר מִדִּינֵי אָדָם וְחַיָּב בְּדִינֵי שָׁמַיִם; וּבַעַל הַכֶּלֶב חַיָּב חֲצִי נֶזֶק, שֶׁכֵּיוָן שֶׁהוּא יוֹדֵעַ שֶׁאִם שִׁסָה אֶת כַּלְבּוֹ לְהַזִּיק נוֹשֵׁךְ, לֹא הָיָה לוֹ לְהַנִּיחוֹ. וְאִם שִׁסָהוּ בְּעַצְמוֹ, בַּעַל הַכֶּלֶב (א) פָּטוּר, שֶׁכָּל הַמְשַׁנֶּה וּבָא אַחֵר וְשִׁנָּה בּוֹ, פָּטוּר:

 באר היטב  (א) פטור. דהמשסה שינה בתחלה בהשסתו וכל המשנה כו'. סמ''ע:

---

סימן שצו - כיצד שמירת תם ומועד, או מסרן לשומר חנם או לשומר שכר, ובו י' סעיפים

א שׁוֹר הַמּוּעָד, וְכֵן שֵׁן וָרֶגֶל שֶׁהֵן מוּעָדִים מִתְּחִלָּתָן, דַּי לָהֶם בִּשְׁמִירָה פְחוּתָה; לְפִיכָךְ, אִם קְשָׁרָם בְּעָלָיו בְּמוֹסֵרָה אוֹ שְׁמָרָם שְׁמִירָה פְּחוּתָה, וְיָצְאוּ וְהִזִּיקוּ, (א) פָּטוּר. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּמוּעָד; אֲבָל תָּם לֹא סָגֵי לֵהּ לֹא בְּמוֹסֵרָה וְלֹא בִּשְׁמִירָה פְּחוּתָה, עַד שֶׁיִּשְׁמְרֶנּוּ שְׁמִירָה מְעֻלָּה. אֵי זוֹ הִיא שְׁמִירָה מְעֻלָּה, דֶּלֶת שֶׁיְּכוֹלָה לַעֲמֹד אֲפִלּוּ בְּרוּחַ שֶׁאֵינָהּ מְצוּיָה; וּשְׁמִירָה פְּחוּתָה, שֶׁיְּכוֹלָה לַעֲמֹד בְּרוּחַ מְצוּיָה וְלֹא בְּשֶׁאֵינָה מְצוּיָה. אֲבָל אִם אֵינָהּ יְכוֹלָה לַעֲמֹד אֲפִלּוּ בְּרוּחַ מְצוּיָה, כְּאִלּוּ לֹא שְׁמָרוֹ כְּלָל, וְחַיָּב, אֲפִלּוּ לֹא נָפְלָה הַדֶּלֶת עַל יְדֵי הָרוּחַ אֶלָּא לִסְטִים הוֹצִיאוּהָ, אוֹ חָפְרָה אוֹ חָתְרָה הַדֶּלֶת וְהִפִּילָתוֹ, דִּתְחִלָּתוֹ בִּפְשִׁיעָה לְגַבֵּי נְפִילַת הַדֶּלֶת, וְסוֹפוֹ בְּאֹנֶס לְגַבֵּי חֲתִירָה, וְקַיְמָא לָן כָּל שֶׁתְּחִלָּתוֹ בִּפְשִׁיעָה וְסוֹפוֹ בְּאֹנֶס הַבָּא (ב) מֵחֲמַת הַפְּשִׁיעָה, חַיָּב. אֲבָל אִם חָתְרָה פִּרְצָה וְיָצְאָה מִשָּׁם, פָּטוּר, שֶׁאֵין הָאֹנֶס בָּא מֵחֲמַת הַפְּשִׁיעָה.

 באר היטב  (א) פטור. כת' הסמ''ע דלהרמב''ם פטור לגמרי אפילו מח''נ ולהתוספות והרא''ש אינן פטורין אלא מנ''ש אבל ח''נ חייב כו' ע''ש: (ב) מחמת. וה''נ מקרי מחמת פשיעה דאילו העמיד לפניה דלת חזקה לא היתה נופלת מחתירתה בקרקע או מנגיחתה בהדלת עצמה. שם:

ב שְׁמָרָהּ כָּרָאוּי וְנִפְרְצָה בַלַּיְלָה, אוֹ (ג) שֶׁחָתְרָה הַדֶּלֶת וְיָצְאָה וְהִזִּיקָה, פָּטוּר, אֲפִלּוּ יָדַע שֶׁנִּפְרְצָה, שֶׁאֵינוֹ חַיָּב לָצֵאת לִטְרֹחַ אַחֲרֶיהָ. וְדַוְקָא נִפְרְצָה בַּלַּיְלָה, אֲבָל נִפְרְצָה בַּיּוֹם, חַיָּב, דְּקָלָא אִית לְמִלְּתָא וּמִסְתָמָא יָדַע.

 באר היטב  (ג) שחתרה. קאי ג''כ אבלילה שלפניו. שם:

ג הוֹצִיאוּהָ לִסְטִים, (ד) הֵם חַיָּבִים מִשְּׁעַת מְשִׁיכָה אוֹ שֶׁהִכִּישׁוּהָ בְּמַקֵּל לְהוֹצִיאָהּ. וְדַוְקָא שֶׁהוֹצִיאוּהָ כְּדֵי לְגָזְלָהּ, אֲבָל הוֹצִיאוּהָ כְּדֵי לְאַבְּדָהּ, פְּטוּרִים.

 באר היטב  (ד) הם. פירוש הגזלן חייב על מה שהזיקה הבהמה אע''ג דהגזלן לא קנה לה במשיכה דמאן א''ל למשוך מ''מ כיון דעשה בה דבר הקונה במקח וממכר והיא עתה ברשותו חייב בשמירתה כ''כ התוספות והרא''ש. שם:

ד הַפּוֹרֵץ גָּדֵר לִפְנֵי בֶּהֱמַת חֲבֵרוֹ וְיָצְאָה וְהִזִּיקָה, אִם הָיָה גָּדֵר בָּרִיא וְחָזָק, חַיָּב. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵינוֹ חַיָּב בְּנִזְקֵי הַבְּהֵמָה אֶלָּא אִם הִכִּישָׁהּ וְהִזְמִינָהּ לְנֶזֶק, וְכֵן עִקָּר (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד וְהַמַּגִּיד פ''ד דְנ''מ) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ עַל הַבְּהֵמָה (ה) עַצְמָהּ אֵינוֹ חַיָּב, אִם נֶאֶבְדָה (טוּר) . וְאִם הָיָה כֹּתֶל רָעוּעַ, פָּטוּר מִדִּינֵי אָדָם (ו) וְחַיָּב בְּדִינֵי שָׁמַיִם:

 באר היטב  (ה) עצמה. ונראה דאינו פטור מהבהמה אלא בדיני אדם אבל בדיני שמים ודאי חייב ק''ו מכותל רעוע וע''ל סי' שפ''ו בטור ס''ג ועיין בתשו' רשד''ם סי' שס''ה. שם: (ו) וחייב. והתוספות כתבו דדוקא אהבהמה שהזיקה חייב ולא אהכותל כיון שהיתה רעוע והרא''ש כת' שאפשר דגם על הכותל חייב דהא ראויה לעמוד יום או יומים עד שימצאו פועלים לתקנה כו' וכן נראה שהוא דעת הט''ו שסתמו וכתבו חייב ולהרמב''ם חייב אפילו אכותל רעוע בדיני אדם. שם:

ה הִנִּיחָהּ בַּחַמָּה, אֲפִלּוּ חָתְרָה וְיָצְאָה וְהִזִּיקָה, חַיָּב זֶה שֶׁהִנִּיחָהּ שָׁם, שֶׁכֵּיוָן שֶׁהִנִּיחָהּ בַּחַמָּה הֲרֵי הִיא מִצְטַעֶרֶת וְעוֹשָׂה כָּל שְׁאֶפְשָׁר לָהּ לַעֲשׂוֹת לִבְרֹחַ. הגה: וְלָכֵן אֲפִלּוּ הָיְתָה קְשׁוּרָה בְּקֶשֶׁר חָזָק, חַיָּב (טוּר) .

ו מָסַר הַשּׁוֹר לְחֵרֵשׁ, שׁוֹטֶה וְקָטָן, אַף עַל פִּי שֶׁהָיָה הַשּׁוֹר קָשׁוּר, הַבְּעָלִים חַיָּבִין, שֶׁדֶּרֶךְ הַשּׁוֹר לְהַתִּיר הַקֶּשֶׁר וְלָצֵאת וּלְהַזִּיק. אֲפִלּוּ שְׁמָרוּהוּ שְׁמִירָה (ז) מְעֻלָּה, וְחָתְרָה וְיָצְאָה וְהִזִּיקָה, הַבְּעָלִים חַיָּבִים.

 באר היטב  (ז) מעולה. הטעם כיון שפשעו הבעלים מתחלה במה שסמכו על הקשר כיון שדרך השור לנתק הקשר אמרינן דודאי גם קשר זה התירוהו וה''ל כאילו לא עשו להבהמה שום שמירה ויצאה מתחת ידם והזיקה ואע''ג דבעלמא בעינן שיבא האונס מחמת הפשיעה כמ''ש בסי' רצ''א (ע''ש ס''ק י''ד) שאני הכא דאותה פשיעה הראויה לבא בשעה שמסרו הבהמה ליד חש''ו דהיינו שתצא ותזיק היא הנעשית לבסוף מש''ה אף שנעשה באונס חייבים הבעלים עליהם וע''ל סי' ת''י סכ''ג. שם:

ז מָסַר שׁוֹרוֹ לַחֲמִשָּׁה בְּנֵי אָדָם, וּפָשַׁע בּוֹ אֶחָד מֵהֶם וְיָצָא וְהִזִּיק, אִם אֵינוֹ מִשְׁתַּמֵּר אֶלָּא בַּחֲמֶשְׁתָּן, זֶה שֶׁפָּשַׁע בִּשְׁמִירָתוֹ חַיָּב; וְאִם מִשְׁתַּמֵּר בַּשְּׁאָר, אַף אֵלּוּ הַנִּשְׁאָרִים (ח) חַיָּבִים. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהָנֵי מִלֵּי, כְּשֶׁאָמְרוּ לוֹ: כֵּיוָן שֶׁאֵינְךָ רוֹצֶה לְשָׁמְרוֹ גַם אָנוּ מְסֻלָּקִים מִשְּׁמִירָתוֹ, אֲבָל אִם לֹא נִסְתַּלְּקוּ מִשְּׁמִירָתוֹ, הוּא פָּטוּר וְהֵם חַיָּבִים.

 באר היטב  (ח) חייבים. דהשמירה מוטלת על כל אחד ולא היה לזה להסתלק בלי רשותם. שם:

ח מְסָרוֹ לְאֶחָד מֵאַרְבָּעָה שׁוֹמְרִים, מִסְתָמָא קִבֵּל עָלָיו שֶׁלֹּא יַזִּיק, וְשֶׁלֹּא יֻזָּק. וְהָנֵי מִלֵּי בְּשׁוֹר סְתָם, אֲבָל אִם מַכִּיר בּוֹ שֶׁהוּא נַגְחָן, אֵינוֹ מְקַבֵּל עָלָיו אֶלָּא שֶׁלֹּא יַזִּיק, אֲבָל לֹא שֶׁלֹּא יֻזָּק. וְאִם לֹא שְׁמָרוּהוּ כְּלָל, וְיָצָא וְהִזִּיק, נִכְנְסוּ תַּחַת הַבְּעָלִים וְחַיָּבִים לְשַׁלֵּם תָּם חֲצִי נֶזֶק וּמוּעָד נֶזֶק שָׁלֵם, וְהַבְּעָלִים פְּטוּרִים. וְאִם אַחַר שֶׁהִזִּיק הַתָּם בִּרְשׁוּתוֹ אוֹמְרִים לַבְּעָלִים: הֲרֵי שֶׁלְּךָ לְפָנֶיךָ, לֹא אָמַר כְּלוּם, שֶׁהֲרֵי בֵּית דִּין לוֹקְחִים אוֹתוֹ לְהִשְׁתַּלֵּם מִגּוּפוֹ. וְאִם שְׁמָרוּהוּ כָּרָאוּי שְׁמִירָה מְעֻלָּה, (ט) הַשּׁוֹמְרִים פְּטוּרִים, וְהַבְּעָלִים חַיָּבִים בְּנֶזֶק קֶרֶן בִּלְבַד שֶׁהִיא תַמָּה, אֲבָל בְּנֶזֶק שֵׁן וָרֶגֶל גַּם הַבְּעָלִים פְּטוּרִים. וְאִם שְׁמָרוּהוּ שְׁמִירָה פְּחוּתָה, אִם שׁוֹמֵר חִנָּם הוּא פָטוּר, וְאִם שׁוֹמֵר שָׂכָר אוֹ שׂוֹכֵר אוֹ שׁוֹאֵל הוּא, חַיָּבִים:

 באר היטב  (ט) השומרים. ר''ל אפילו השואל אע''ג דחייב באונסין היינו דוקא אם הוזקה הבהמה שהוא שומר עליה ולא לענין אם יצאה והזיקה. שם:

ט מְסָרוֹ הַשּׁוֹמֵר לְשׁוֹמֵר אַחֵר וְהֻזָּק, חַיָּב, שֶׁשּׁוֹמֵר שֶׁמָּסַר לְשׁוֹמֵר חַיָּב, אֲפִלּוּ שׁוֹמֵר חִנָּם שֶׁמָּסַר לְשׁוֹמֵר שָׂכָר. וְאִם הִזִּיק, חַיָּב הַשּׁוֹמֵר (י) הָרִאשׁוֹן לְשַׁלֵּם לַנִּזָּק, וְיֵלֶךְ לַעֲשׂוֹת דִּין עִם הַשּׁוֹמֵר הַשֵּׁנִי. וְאִם מְסָרָהּ שׁוֹמֵר רִאשׁוֹן לִבְנוֹ אוֹ לְבֶן בֵּיתוֹ אוֹ לַמְסַעֲדוֹ, נִכְנְסוּ תַּחַת הַשּׁוֹמֵר, וְחַיָּבִים.

 באר היטב  (י) הראשון. ומ''מ אם ירצה הניזק יעשה דין עם השני אלא דקאמר שגם דינו עם הראשון דה''ל פשיעה גביה שמסרו לשני והבעלים י''ל אתה נאמן עלי בשבועה ולא האחר ול''ד לדין שלפני זה דהתם בעל השור ברשות נתנו להשומר גם בדין שאח''ז בנתנו השומר לבנו כו' הוא ברשות דכל המפקיד ע''ד אשתו ובניו הוא מפקיד וע''ל סי' רצ''א. שם:

י אִם הִזִּיק שׁוֹרוֹ שֶׁל שׁוֹאֵל לְשׁוֹרוֹ שֶׁל מַשְׁאִיל אוֹ אִפְּכָא, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן שמ''ז.

---

סימן שצז - מי שבהמתו רגילה לכנס לתוך שדה חברו, ובהמת הקצבים שמזקת, ובו ב' סעיפים

א מִי שֶׁבְּהֶמְתּוֹ רְגִילָה לִכָּנֵס לִשְׂדֵה חֲבֵרוֹ וּמַזִּיקָתוֹ, יָכוֹל בַּעַל הַשָּׂדֶה (א) לְהַתְרוֹת בְּבַעַל הַבְּהֵמָה שֶׁיִּשְׁמֹר בְּהֶמְתּוֹ, וְצָרִיךְ לְשָׁמְרָהּ. וְאִם לֹא שְׁמָרָהּ וְהִזִּיקָה, חַיָּב לְשַׁלֵּם הֶזֵּקוֹ (כֵּן מוּכָח מִדִּבְרֵי הַתוס' וְהָרֹא''שׁ) . וְאֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: (ב) גְּדֹר שָׂדְךָ כְּדֵי שֶׁלֹּא תִּכָּנֵס בּוֹ:

 באר היטב  (א) להתרות. אבל לא לשחיטה ול''ד לסעיף שאח''ז בבהמות קצבים שעומדין לשחיטה אלא שהקצבים רוצין לשהותן עד יום השוק כדי למכור הבשר ביוקר וקאמר דמשום הזיקתן מקדימין שחיטתן אם לא ישגיחו בההתראה משא''כ כאן בסתם בהמות דאינן עומדות לשחיטה. סמ''ע: (ב) גדור. דעל הבעלים לשמור בהמתן שלא יזיקו ודומה זה לבהמה האוכלת מתוך החנות כו' כמ''ש בסי' שצ''א ס''ט וא''י לו' לו ה''ל לסגור חנותך ועיין בטור שכת' שר''ת והרא''ש חולקין ע''ז וס''ל דאינו דומה לאכלה מתוך החנות ע''ש עכ''ל הסמ''ע וכן הוא דעת הש''ך דאם לא גדר ארעיה ונכנסה בהמה ואכלה פטור דשן דחייב רחמנא בשדה אחר לא מיחייב אלא כשחתרה או דנפל גודא בלילה ע''ש שהאריך בזה ומסיק וכת' ז''ל וכיון דהלכות גדולות ור''ח וראב''ן והרא''ש וטור סוברים דפטור הכי נקטינן דכבר נודע שדברי ה''ג ור''ח דברי קבלה הן מהש''ס ובפרט שהוכחתי שדבריהן עיקר עכ''ל:

ב הַקַּצָּבִים שֶׁיֵּשׁ לָהֶם בְּהֵמוֹת לִשְׁחֹט בְּיוֹם הַשּׁוּק, אִם הֵם מַזִּיקוֹת אֲפִלּוּ (ג) בִרְשׁוּת הָרַבִּים, מַתְרִים בַּבְּעָלִים שָׁלֹשׁ (ד) פְּעָמִים שֶׁיִּשְׁמְרוּם, וְאִם לֹא שְׁמָרוּם, רַשַּׁאי הַנִּזָּק לְשָׁחֲטָם שְׁחִיטָה כְּשֵׁרָה, וְאוֹמְרִים לַבְּעָלִים: בּוֹאוֹ וּמִכְרוּ הַבָּשָׂר שֶׁלָּכֶם:

 באר היטב  (ג) בר''ה. ר''ל אף דשם רשות המזיק והניזק שוה וה''ל להניזק לשמור ענינו משור המזיק. סמ''ע: (ד) פעמים. ואף שלא הזיקו אלא פעם אחד ואחר ההיזק התרו בבעלים ג''פ הרשות ביד הניזק לשחטן אם לא שמרן ואפי' אם יאמר הקצב שישלם מה שיזיקו בהמותיו לא משגחינן ביה דאין אדם רוצה ליטפל נפשו בתשלומי נזקו וגם ניחא לאדם בשלו. שם:

---

סימן שצח - הכניס שורו לחצר חברו שלא ברשות, או נתן לו רשות להכניסו, ובו ה' סעיפים

א הִכְנִיס שׁוֹרוֹ לַחֲצַר חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת, וּנְגָחוֹ שׁוֹרוֹ שֶׁל בַּעַל הֶחָצֵר, פָּטוּר. וְכֵן אִם הִזִּיקוֹ בַּעַל הֶחָצֵר, פָּטוּר, שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר: כֵּיוָן שֶׁהִכְנִיסוֹ שֶׁלֹּא לְדַעַת לֹא יָדַעְתִּי בּוֹ עַד שֶׁשָּׁגִיתִי בּוֹ. וּמִיהוּ, אִם הִזִּיקוֹ לְדַעַת, חַיָּב לְשַׁלֵּם נֶזֶק שָׁלֵם, שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לוֹ רְשׁוּת לְהוֹצִיאוֹ מֵרְשׁוּתוֹ, אֵין לוֹ רְשׁוּת לְהַזִיקוֹ.

ב הִזִּיק שׁוֹר הַנִּכְנָס לְבַעַל הֶחָצֵר אוֹ לְשׁוֹרוֹ, דִּינוֹ כְּאִלּוּ הִזִּיקוֹ בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, וּמְשַׁלֵּם תָּם חֲצִי נֶזֶק וּמוּעָד נֶזֶק שָׁלֵם.

ג קִלְקֵל אֶת הֶחָצֵר, כְּגוֹן שֶׁחָפַר בּוֹ בּוֹרוֹת שִׁיחִין וּמְעָרוֹת, בַּעַל הַשּׁוֹר חַיָּב בְּנִזְקֵי הֶחָצֵר, וּבַעַל הֶחָצֵר חַיָּב בְּנִזְקֵי הַבּוֹר, מִפְּנֵי שֶׁהָיָה לוֹ לְסָתְמוֹ.

ד נָפַל לְבוֹר שֶׁבֶּחָצֵר וְהִבְאִישׁ אֶת מֵימָיו; אִם הִבְאִישָׁם בִּשְׁעַת נְפִילָה, חַיָּב בְּנִזְקֵי הַמַּיִם; וְאִם הִבְאִישָׁם אַחַר נְפִילָה, פָּטוּר, שֶׁהֲרֵי נַעֲשָׂה כִּשְׁאָר תַּקָּלָה שֶׁחָשׁוּב כְּבוֹר, וְהַמַּיִם חֲשׁוּבִים כְּכֵלִים, וּבוֹר פָּטוּר בְּנִזְקֵי כֵלִים.

ה אִם הִכְנִיסוֹ בִּרְשׁוּת בַּעַל הֶחָצֵר, פָּטוּר בַּעַל הַשּׁוֹר. וְאִם הִזִּיק שׁוֹר בַּעַל הֶחָצֵר לַשּׁוֹר הַנִּכְנָס בִּרְשׁוּת, פָּטוּר, אֶלָּא אִם כֵּן קִבֵּל עָלָיו בַּעַל הֶחָצֵר שְׁמִירָתוֹ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכֵיוָן דְּנָתַן לוֹ רְשׁוּת לִכָּנֵס הָוֵי כְּאִלּוּ קִבֵּל עָלָיו שְׁמִירָתוֹ. וְדַוְקָא בִּנְזִיקִין דְּאָתוּ לֵהּ מִבַּעַל הֶחָצֵר, אֲבָל בִּנְזִיקִין דְּאָתוּ לֵהּ (א) מֵעָלְמָא, אֵינוֹ חַיָּב עַד שֶׁיְּקַבֵּל עָלָיו שְׁמִירָתוֹ (טוּר בְּשֵׁם ר''י וְהָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (א) מעלמא. כת' הש''ך דמהרש''ל פירש כגון שנכנסו שוורים לחצירו והזיקו לזה אבל אם יצא לחוץ והוזק חייב בעל החצר וה''ה אם חנק עצמו בחצר דחייב ואף אם יצא והזיק לאחרים חייב בעל החצר ע''ש באריכות ואין משמעות ל' הרמ''א כן ומ''מ דברי מהרש''ל עיקר ודוק בהרא''ש עכ''ל וע''ל סי' רצ''א ור''ס שצ''ג ע''ש:

---

סימן שצט - פרה שהזיקה, גובה מולדה, ושור שנגח פרה מעברת כיצד שמין אותה, ובו ה' סעיפים

א פָּרָה מְעֻבֶּרֶת שֶׁהִזִּיקָה, גוֹבֶה חֲצִי נֶזֶק מִמֶּנָּה וּמִוְּלָדָהּ, מִפְּנֵי שֶׁהוּא כְּגוּפָהּ. אֲפִלּוּ (א) לֵיתָא לַפָּרָה, מִשְׁתַּלֵּם כָּל חֲצִי נֶזֶק מֵהַוָּלָד, מִפְּנֵי שֶׁהוּא כְּגוּפָהּ. אֲבָל תַּרְנְגוֹלֶת שֶׁהִזִּיקָה אֵינוֹ גוֹבֶה מִבֵּיצָתָהּ, מִפְּנֵי שֶׁהַבֵּיצָה אֵינָהּ מִגּוּפָהּ, אֶלָּא מֻבְדֶּלֶת וּמֻפְרֶשֶׁת. הגה: מִיהוּ, אִם הַבֵּיצָה אֲגֻדָּה עֲדַיִן בְּגוּפָהּ, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּגוֹבִין מִמֶּנָּה (הַמַּגִּיד פ''ט דְנ''מ) .

 באר היטב  (א) ליתא. קמ''ל בזה דל''ת דלא משתלם מהולד אלא רביע מיהו גם בדאיתא לפרה איכא חידוש בדין זה כגון אם אין הפרה שוה כשיעור ח''נ דהניזק. סמ''ע:

ב פָּרָה מְעֻבֶּרֶת שֶׁנָּגְחָה, וְנִמְצָא עֻבָּרָה בְּצִדָּהּ, וְאֵין יָדוּעַ אִם קֹדֶם נְגִיחָה יָלְדָה, וְאָז אֵין לְהִשְׁתַּלֵּם מֵהַוָּלָד, אוֹ לְאַחַר נְגִיחָה יָלְדָה וְיֵשׁ לְהִשְׁתַּלֵּם מֵהַוָּלָד, וְאֵין הַפָּרָה (ב) לְפָנֵינוּ, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה וְלֹא יִטֹּל מֵהַוָּלָד.

 באר היטב  (ב) לפנינו. וה''ה אם היא לפנינו ואינה שוה כדי חצי הנזק. שם:

ג וְכֵן שׁוֹר שֶׁנָּגַח אֶת הַפָּרָה וְנִמְצָא עֻבָּרָה מֵת בְּצִדָּהּ, וְאֵין יָדוּעַ אִם מֵחֲמַת נְגִיחָה הִפִּילָה אוֹ אִם הִפִּילָה קֹדֶם, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה. וַאֲפִלּוּ שֶׁהַנִּזָּק טוֹעֵן בָּרִי, וְהַמַּזִּיק טוֹעֵן שֶׁמָּא, וַאֲפִלּוּ שֶׁאֵין הַמַּזִּיק (ג) מֻחְזָק, כְּגוֹן שֶׁעוֹמֶדֶת בָּאֲגַם, פָּטוּר וַאֲפִלּוּ (ד) מִשְּׁבוּעָה. הגה: מִיהוּ, אִם (ה) תָּפַס הַנִּזָּק, נֶאֱמָן, אִם יֵשׁ לוֹ מִגּוֹ דְּלָא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ג) מוחזק. דמ''מ מוקמינן ממונא אחזקת קמא והמע''ה. שם: (ד) משבועה. כיון דהוי קנס כ''כ הטור ע''ש והיינו כשא''ל הניזק אתה יודע דאל''כ אפי' במועד פטור מטעם דלא ה''ל לידע וכדלקמן ר''ס ת' וע''ל סי' פ''ז סכ''ה ואף שידוע ונתחייב במקצת ע''פ עדים שראו הנגיחה לא הוי על השאר משואיל''מ בקנס כמ''ש התו' ר''פ הפרה ועוד כתבו שם תירוץ אחר דלא ה''ל לידע וכ''כ בנ''י ובהג''א ע''ש ומטעם הילך לא מיפטר דאע''ג דכתבו בסי' פ''ז ס''א וסי' פ''ח סכ''ד דהילך הוי בדבר שהוא בעין אפילו הוא בבית הנפקד וכ''כ הנ''י בפ''ק דב''מ היינו דוקא בדבר שהוא של התובע מיד לגמרי והלכך כל היכא דאיתיה ברשותא דמריה איתיה משא''כ בשור תם דצריך שומא א''כ לאו הילך הוא וע''ל סי' ק' ס''ג. ש''ך: (ה) תפס. כ''כ הטור בשם הרא''ש ולא כדעת הרמ''ה דכתב דלא מהני תפיסה אפילו בלא עדים בקנס וכ''כ הנ''י ס''פ המניח כהרמ''ה והב''ח הקשה דמדברי הרמ''ה שהביא הרא''ש ספ''ק דב''ק והטור ס''ס ש''ט מבואר דבפלגא נזקא קנסא מהני תפיסה וצ''ע עכ''ל ולא דק דהתם מיירי שיש לו עדים על הניזק דלא היה פטור משום מודה בקנס כ''כ הש''ך וכת' עוד דגם להרא''ש והטור לא מהני כשתפס ויש לו מיגו אלא כשתפס קודם שהודה וה''ה בזה''ז דליכא מומחין ולא חשיבא הודאה וכמ''ש הרמב''ן והרא''ש שם והטור בס''ס א' א''כ בכל ענין מהני תפיסה בקנס אם יש מיגו כן נ''ל עכ''ל:

ד נָגַח פָּרָה מְעֻבֶּרֶת וְהִפִּילָה, אֵין שָׁמִין פְּחַת פָּרָה בִּפְנֵי עַצְמָהּ וּפְחַת הַוָּלָד בִּפְנֵי עַצְמוֹ, אֶלָּא שָׁמִין כַּמָּה הָיְתָה הַפָּרָה שָׁוָה כְּשֶׁהָיְתָה מְעֻבֶּרֶת וּבְרִיאָה, וְכַמָּה הִיא שָׁוָה עַכְשָׁיו הִיא וְהַנֶּפֶל שֶׁלָּהּ, וּמְשַׁלֵּם הַפְּחָת, אוֹ חֶצְיוֹ אִם הָיָה תָּם.

ה הָיְתָה הַפָּרָה לְאֶחָד וְהַוָּלָד לְאַחֵר, הֲרֵי פְּחַת הַשּׁוּמָן שֶׁפָּחַת גּוּף הַפָּרָה לְבַעַל הַפָּרָה, וּפְחַת הַנֶּפַח דְּהַיְנוּ מַה שֶּׁהָיְתָה נִרְאֵית תְּחִלָּה יוֹתֵר גְּדוֹלָה (טוּר) חוֹלְקִין אוֹתוֹ בַּעַל הַפָּרָה עִם בַּעַל הַוָּלָד, וְהַנֶּפֶל שֶׁל בַּעַל הַוָּלָד:

---

סימן ת - שור שהיה רודף אחר חברו, או שנים רודפים או שנים נרדפים, ובו ד' סעיפים

א שׁוֹר שֶׁהָיָה רוֹדֵף אַחַר שׁוֹר אַחֵר, וְהֻזַּק, זֶה אוֹמֵר: שׁוֹרְךָ הִזִּיק, וְזֶה אוֹמֵר: לֹא כִּי אֶלָּא (א) בַּסֶלַע לָקָה, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה, אֲפִלּוּ נִזָּק טוֹעֵן (ב) בָּרִי וּמַזִּיק טוֹעֵן שֶׁמָּא. וְאִם טָעַן הַנִּזָּק: אַתָּה (ג) יוֹדֵעַ שֶׁשּׁוֹרְךָ הִזִּיק, נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּמוּעָד; אֲבָל בְּתָם, פָּטוּר אַף מֵהֶסֵת, שֶׁהֲרֵי אִם הוֹדָה הָיָה פָטוּר, הוֹאִיל וְהוּא קְנָס.

 באר היטב  (א) בסלע. ואע''פ שניזקה ע''י רדיפת שורו אחריו לא הוי אלא גרמא בנזקין. סמ''ע: (ב) ברי. משמע דאפילו במועד דינא הכי ומהרש''ל פרק המניח סי' ל''ג כת' דבמועד שרדף חייב כשניזק טוען ברי ומזיק שמא מאחר דרב הונא ורב יהודה מחייבין בברי ושמא ואין דבריו נכונים אלא כיון דקי''ל כרבנן דמוקמינן ממונא בחזקת מריה א''כ בכל ענין המע''ה. ש''ך: (ג) יודע. אבל כשאינו טוען כן א''צ לישבע היסת שהרי הניזק עצמו מודה שלא היה שם וא''כ ודאי אין הניזק יודע ועמ''ש בסי' ע''ב סי''ב וסי' צ''ג סי''ג. שם

ב הָיוּ שְׁנַיִם רוֹדְפִים אַחַר אֶחָד, וַהֲרֵי עֵדִים שֶׁאֶחָד מֵהֶם הִזִּיק, וְאֵינָם יוֹדְעִים אֵיזֶה מִשְּׁנֵיהֶם, זֶה אָמַר: שׁוֹרְךָ הִזִּיק, וְזֶה אָמַר: שׁוֹרְךָ הִזִּיק, שְׁנֵיהֶם פְּטוּרִים. וְאִם הָיוּ שֶׁל אִישׁ אֶחָד, חַיָּב לְשַׁלֵּם מִגּוּף הַפָּחוּת שֶׁבִּשְׁנֵיהֶם. וְאִם הָיוּ מוּעָדִים, מְשַׁלֵּם נֶזֶק שָׁלֵם מִנְּכָסָיו. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁשְּׁנֵי הַשְּׁוָרִים עוֹמְדִים. אֲבָל אִם מֵת אֶחָד מֵהֶם אוֹ אָבַד, וְהָיָה אֶחָד מֵהֶם תָּם, אַף עַל פִּי שֶׁהֵם שֶׁל אִישׁ אֶחָד, פָּטוּר, שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר לוֹ: הָבֵא רְאָיָה שֶׁזֶּה (ד) הָעוֹמֵד הוּא שֶׁהִזִּיק וַאֲשַׁלֵּם לְךָ.

 באר היטב  (ד) העומד. ואם זה העומד הוא תם והמועד מת או נאבד דגובה ח''נ מזה התם העומד ממ''נ אם הוא נגחו הרי בדין גובה ח''נ מגוף המזיק ואם זה שמת נגחו הרי היה מועד וחייבים בעליו לשלם מנכסיו וזה שור המועד בכלל נכסיו הוא אלא דהמחבר איירי שזה העומד הוא מועד א''נ אינם ניכרין איזה מועד ואיזה תם. סמ''ע:

ג הָיוּ שְׁנֵי הַשְּׁוָרִים הָרוֹדְפִים אֶחָד גָּדוֹל וְאֶחָד קָטָן, הַנִּזָּק אוֹמֵר: הַגָּדוֹל הִזִּיק, וְהַמַּזִּיק אוֹמֵר: קָטָן הִזִּיק; הָיָה אֶחָד תָּם וְאֶחָד מוּעָד, הַנִּזָּק אוֹמֵר: מוּעָד הִזִּיק, וְהַמַּזִּיק אוֹמֵר: תָּם הִזִּיק; הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה. (לֹא הָיָה שָׁם רְאָיָה בְּרוּרָה שֶׁזֶּה הִזִּיק, אֶלָּא עֵדִים מְעִידִים שֶׁאֶחָד מִשְּׁנֵי אֵלּוּ הִזִּיק, (ה) מְשַׁלֵּם הַמַּזִּיק כְּמוֹ שֶׁאוֹמֵר) . וְאִם טָעַן הַנִּזָּק: אַתָּה יוֹדֵעַ וַדַּאי שֶׁזֶּה הִזִּיק בְּפָנֶיךָ, הֲרֵי הַמַּזִּיק מְשַׁלֵּם מַה שֶּׁהוֹדָה, וְנִשְׁבַּע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה עַל הַשְּׁאָר. הגה: (ו) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין כָּאן שְׁבוּעָה כְלָל, דְּהָוֵי לֵהּ כִּטְעָנוֹ חִטִּין וְהוֹדָה לוֹ בִּשְׂעוֹרִים דְּפָטוּר אַף בַּמֶּה שֶׁהוֹדָה, וַאֲפִלּוּ תָפַס מַפְקִינָן מִנֵּהּ (טוּר ס''ב בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְדַוְקָא טָעַן הַנִּזָּק בָּרִי, אֲבָל אִם טוֹעֵן שֶׁמָּא, מְשַׁלֵּם הַמַּזִּיק כְּמוֹ שֶׁהוּא טוֹעֵן (שָׁם) .

 באר היטב  (ה) משלם. הסמ''ע והש''ך האריכו די באר בדין זה כל הצורך ע''ש: (ו) וי''א. ולעיל סי' פ''ח סי''ב הוכחתי דלא כהי''א בזה אלא דהיכא דאיכא עדים משלם הפחות שבשניהם וכן תפיסה מהני ליטול כדקאמר מזיק אפילו ליכא עדים וע''ש. ש''ך:

ד הָיוּ הַנִּזָּקִים שְׁנַיִם, אֶחָד גָּדוֹל וְאֶחָד קָטָן, וְהַמַּזִיקִים (ב') אֶחָד גָּדוֹל וְאֶחָד קָטָן, הַנִּזָּק אוֹמֵר: גָּדוֹל הִזִּיק אֶת הַגָּדוֹל וְקָטָן אֶת הַקָּטָן, וְהַמַּזִּיק אוֹמֵר: לֹא כִּי אֶלָּא הַקָּטָן הִזִּיק אֶת הַגָּדוֹל וְגָדוֹל הִזִּיק אֶת הַקָּטָן, אוֹ שֶׁהָיָה אֶחָד תָּם וְאֶחָד מוּעָד, הַנִּזָּק אוֹמֵר: מוּעָד הִזִּיק אֶת הַגָּדוֹל וְתָם אֶת הַקָּטָן, וְהַמַּזִּיק אוֹמֵר: תָּם הִזִּיק אֶת הַגָּדוֹל וּמוּעָד אֶת הַקָּטָן, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה, וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה בְּרוּרָה פָּטוּר הַמַּזִּיק, שֶׁהֲרֵי (זֶה) כִּטְעָנוֹ לוֹ חִטִּים וְהוֹדָה לוֹ בִּשְׂעוֹרִים, שֶׁהוּא נִשְׁבָּע הֶסֵת וּפָטוּר אַף מִדְּמֵי שְׂעוֹרִים. זוֹ הִיא סְבָרַת יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁכָּתַבְתִּי בְּסָמוּךְ. אֲבָל יֵשׁ מְחַלְּקִים דְּאִם הָיוּ כָּאן עֵדִים שֶׁאוֹמְרִים אֶחָד מֵהֶן הִזִּיק אֶלָּא שֶׁאֵינָם יוֹדְעִין אֵיזֶה הוּא, מְשַׁלֵּם כְּמוֹ שֶׁאָמַר מַזִּיק, וְלֹא מִקְרֵי כְּהַאי גַּוְנָא טְעָנוֹ חִטִּין וְהוֹדָה לוֹ בִּשְׂעוֹרִים (הַמַּגִּיד פ''ט דב''מ) . וְכִסְבָרָא הָרִאשׁוֹנָה שֶׁכָּתַב הַמְחַבֵּר שֶׁמִּקְּרֵי הוֹדָאָה וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר. וְאִם (ז) תָּפַס הַנִּזָּק, הֲרֵי זֶה מְשַׁלֵּם לַקָּטָן מֵהַגָּדוֹל וְלַגָּדוֹל מֵהַקָּטָן כְּמוֹ שֶׁהוֹדָה הַמַּזִּיק. וַאֲפִלּוּ תָּפַס בְּעֵדִים, נוֹטֵל כְּמוֹ שֶׁאָמַר הַמַּזִּיק אֲבָל אֵינוֹ נוֹטֵל כְּפִי (ח) דְבָרָיו. וְדַוְקָא תָּפַס קֹדֶם שֶׁבָּא לְבֵית דִּין, אֲבָל לְאַחַר שֶׁבָּא לְבֵית דִּין לֹא מְהַנְּיָא לֵהּ תְּפִיסָה, אֲפִלּוּ לִטֹּל כְּדִבְרֵי הַמַּזִּיק:

 באר היטב  (ז) תפס. דכיון דטען על שניהן שנגחוהו וגם המזיק מודה בזה אף שאין לו עדים איזה נגח לזה ואיזה לזה מהני תפיסתו לכ''ע וכן הוא בש''ס. סמ''ע: (ח) דבריו. כיון שתפס בעדים. ואם תפס שלא בעדים נוטל כפי דבריו כ''כ הטור ומשמע דהיינו משום דמהימן במיגו אף בקנס וכן משמע בהרא''ש ס''פ המניח וכמ''ש בסי' שצ''ט ס''ג וע''ש. שם:

---

סימן תא - שור שנגח וחזר ונגח, ואם תפס נזק וחזר ונגח, ובו ב' סעיפים

א שׁוֹר שֶׁנָּגַח וְחָזַר וְנָגַח שׁוֹר אַחֵר, הֲרֵי הַנִּזָּק הָרִאשׁוֹן וְהַבְּעָלִים (א) כְּשֻׁתָּפִים בּוֹ. כֵּיצַד, שׁוֹר שְׁוֵה מָאתַיִם שֶׁנָּגַח שׁוֹר שְׁוֵה מָאתַיִם, וְאֵין הַנְּבֵלָה יָפָה כְּלוּם, הַנִּזָּק נוֹטֵל ק' וּבַעַל הַשּׁוֹר ק'. חָזַר וְנָגַח שׁוֹר אַחֵר שְׁוֵה מָאתַיִם, וְאֵין הַנְּבֵלָה יָפֶה כְּלוּם, הָאַחֲרוֹן נוֹטֵל מֵאָה וְהַנִּזָּק שֶׁלְּפָנָיו עִם הַבְּעָלִים נוֹטְלִים חֲמִשִּׁים, חֲמִשִּׁים זוּז. חָזַר וְנָגַח שׁוֹר שְׁוֵה מָאתַיִם וְאֵין הַנְּבֵלָה יָפָה כְּלוּם, הָאַחֲרוֹן נוֹטֵל מֵאָה, וְהַנִּזָּק שֶׁלְּפָנָיו חֲמִשִּׁים, וְהַנִּזָּק הָרִאשׁוֹן עִם הַבְּעָלִים כ''ה כ''ה; וְכֵן עַל דֶּרֶךְ זֶה חוֹלְקִים (ב) וְהוֹלְכִים.

 באר היטב  (א) כשותפים. כתבו התוס' ר''פ ד' וה' דהיינו כשיש בידו להביא עדים לאלתר ולזכות בו אבל כשאין בידו להביא עדים לאלתר לא הוי שותף וראשון ראשון נשכר ע''ש ועמ''ש לעיל ר''ס ע''ד ועיין בתשובת הרמ''א סי' כ''ד ואם הקדישו ניזק עד שלא עמד בדין מוקדש הכי אמרינן בש''ס פרק המניח וכ''כ הנ''י ריש פרק ד' וה' בשם הרמ''ה וכן אם מכרו הניזק וכדלקמן ר''ס ת''ז ועמ''ש שם וכן אין המזיק יכול לסלק את הניזק במעות אלא נוטל את השור עצמו כדאיתא בש''ס ובתוס' שם ד''ה והקדישו ניזק ע''ש. ש''ך: (ב) והולכים. לפי מה שמפרש המחבר כיצד כו' שנגח ג''פ צ''ל דמיירי כשלא התרו בו דלא נעשה מועד א''נ כדפרש''י ר''פ ד' וה' כגון שראה שור ונגח שור ולא נגח כו' דאפילו מועד לסירוגין ליכא ע''ש. שם:

ב נִזָּק שֶׁתָּפַס בְּהֵמָה שֶׁהִזִּיקָה, לִגְבּוֹת חֲצִי נִזְקוֹ מִגּוּפָהּ, נַעֲשָׂה עָלֶיהָ שׁוֹמֵר שָׂכָר לִנְזָקִים, וְאִם יָצָאת וְהִזִּיקָה, הַנִּזָּק (ג) הָרִאשׁוֹן חַיָּב בִּנְזָקֶיהָ וְהַבְּעָלִים פְּטוּרִים. כֵּיצַד, שׁוֹר שְׁוֵה מָאתַיִם שֶׁנָּגַח וְהִפְסִיד מָאתַיִם, וּתְפָסוֹ הַנִּזָּק לִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ ק', וְחָזַר וְנָגַח וְהִפְסִיד ק''מ, הֲרֵי הַנִּזָּק הָאַחֲרוֹן מִשְׁתַּלֵּם ע', וְהַנִּזָּק הָרִאשׁוֹן שֶׁתָּפְסוֹ מִשְׁתַּלֵּם מוֹתַר נִזְקוֹ וְהוּא ל', וְהַבְּעָלִים ק'; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין חִלּוּק בֵּין אִם תְּפָסוֹ אוֹ לֹא תְפָסוֹ, בְּכָל עִנְיָן הַנִּזָּק אֵינוֹ מַפְסִיד אֶלָּא (ד) חֲצִי וְהַבְּעָלִים חֲצִי (טוּר בְּשֵׁם ר''י וְהָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ג) הראשון. וכן אם תפסו ניזק שני נעשה ש''ש לראשון ולבעלים וכן ג' וד' כדמוכח בש''ס. שם: (ד) חצי. הטעם כתב הסמ''ע כיון דקי''ל דניזק ובעלים נעשין שותפין בו ואם כוחש או נשבח הוא ברשות שניהן לא נעשה שומר אלא מחלקו דעל כל אחד מוטל לשמור חלקו ועיין בש''ך שהביא הרבה גדולי הפוסקים דס''ל כדעת הי''א וכת' דכן נראה עיקר בש''ס וע''ש עוד שהשיג על הסמ''ע במה שרוצה לחלק בין ההיא דהכא ובין מ''ש הטור בסי' קע''ז סי''א דהשותפין ש''ש הן כו' ויש בזה נ''מ טובא לדינא ע''ש באריכות:

---

סימן תב - שני שורים שחבלו זה בזה והם תמים או מועדים, ובו סעיף אחד

א שְׁנֵי שְׁוָרִים תַּמִּים שֶׁחָבְלוּ זֶה בָזֶה, מְשַׁלְּמִים בַּמּוֹתָר חֲצִי נֶזֶק. כְּגוֹן אִם אֶחָד הִזִּיק בַּחֲבֵרוֹ שָׁוֶה ק', וְהַשֵּׁנִי הִזִּיק שָׁוֶה נ', יָצְאוּ חֲמִשִּׁים בַּחֲמִשִּׁים, וְהַנ' הַנּוֹתָרִים יְשַׁלֵּם לוֹ חֶצְיָם. וַאֲפִלּוּ (א) נֶאֱבַד הָאֶחָד. וְדַוְקָא שֶׁשָּׁוֶה כָּל אֶחָד דְּמֵי נִזְקוֹ; אֲבָל אִם אֵינוֹ שָׁוֶה כָּל כָּךְ, אֵינוֹ מְנַכֶּה לוֹ רַק מַה שֶּׁיּוּכַל לִגְבּוֹת (ב) (ג) מִגּוּפוֹ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף שם) . וְאִם שְׁנֵיהֶם מוּעָדִים, מְשַׁלְּמִים בַּמּוֹתָר נֶזֶק שָׁלֵם. וְאִם הָיָה אֶחָד תָּם וְאֶחָד מוּעָד, מוּעָד בְּתָם, שֶׁהִזִּיק הַמּוּעָד לַתָּם יוֹתֵר מִמַּה שֶׁהִזִּיקוֹ, יְשַׁלֵּם בַּמּוֹתָר נֶזֶק שָׁלֵם. כְּגוֹן אִם הִזִּיק מוּעָד בְּתָם מֵאָה, וְהַתָּם לֹא הִזִּיקוֹ אֶלָּא נ', מְשַׁלֵּם לוֹ ע''ה. תָּם בְּמוּעָד יְשַׁלֵּם לוֹ חֲצִי נֶזֶק, כְּגוֹן שֶׁהִזִּיק תָּם בְּמוּעָד ק', וְהַמּוּעָד לֹא הִזִּיקוּ אֶלָּא כ''ה, מְשַׁלֵּם לוֹ כ''ה. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל זֶה מַיְרֵי דַּוְקָא שֶׁהִתְחִילוּ בְּבַת אַחַת, אוֹ לְאַחַר שֶׁנִּפְרְדוּ זֶה מִזֶּה חָזַר הַשֵּׁנִי וְחָבַל בָּרִאשׁוֹן; אֲבָל אִם אֶחָד הִתְחִיל, הַמַּתְחִיל מְשַׁלֵּם וְהַשֵּׁנִי פָּטוּר, דְּכָל הַמְשַׁנֶּה וּבָא אַחֵר וְשִׁנָּה (בּוֹ) פָּטוּר (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְכֵן הוּא לְקַמָּן סִימָן תכ''א סָעִיף י''ג לְעִנְיַן שְׁנֵי אֲנָשִׁים שֶׁחָבְלוּ זֶה בָזֶה. וְהַמְחַבֵּר שֶׁפָּסַק כָּאן כְּמִי שֶׁחוֹלֵק, וּסְבִירָא לֵהּ שֶׁאֵין לְחַלֵּק, וּלְקַמָּן פָּסַק כְּמוֹ שֶׁכָּתַבְתִּי, לֹא כִּוֵּן יָפֶה:

 באר היטב  (א) נאבד. פי' דל''ת כיון דתם אינו משלם אלא מגופו נמצא שור של ראובן שנגח שור של שמעון והפסידו ק' ואח''כ חזר שור של שמעון ונגח שור של ראובן והפסידו נ' ונאבד שור של שמעון וה''א דראובן יפסיד הזיקו שאין לו מקום לגבות ושמעון יגבה נ' משורו דראובן קמ''ל דלא אלא מיד שהזיקו זא''ז מנכין זא''ז בכדי שיווי דמי ההיזק והמותר משלם ח''נ. סמ''ע: (ב) מגופו. ז''ל הנ''י פרק המניח וראוי שתדע דכי אמרינן דמשלמין במותר ח''נ דוקא במאי דיוכלו לאשתלומי מיניה אהדדי אבל שור שוה ר' שנגח לשור שוה ק' והכחישו פ' וחזר האחרון ונגח להראשון והכחישו ק' אם נאמר נוציא מ' שהוא ח''נ שחייב הראשון כנגד מ' מנה שחייב האחרון וגובה הראשון מהאחרון י' במותר ח''נ לקתה מדת הדין שהרי האחרון שהכחיש להראשון ק' אינו שוה אלא כ' ואין להראשון להשתלם אלא מגופו והראשון שחייב להאחרון נ' עדיין שוה ק' ויכול להשתלם ממנו לפיכך דין הוא בזה שנוציא כ' כנגד כ' שהוא שיעור מאי דאית להו לאשתלומי מהדדי ויגבה האחרון מהראשון כ' שהוא מותר מח''נ שלו ונמצא דפעמי' הניזק מועט גובה יותר מחבירו שנזקו מרובה עכ''ל. שם: (ג) יפה. עמ''ש הסמ''ע והש''ך ליישב דברי המחבר בזה ע''ש:

---

סימן תג - שמין השברים לנזק, ואם פחתו או הותירו, ובו ג' סעיפים

א שָׁמִין (א) הַשְּׁבָרִים בִּנְזִיקִים. אִם שָׁבַר כְּלִי הוּא אוֹ בְּהֶמְתּוֹ אֵין אוֹמְרִים: יִתֵּן לוֹ כְּלִי שָׁלֵם וְיִקַּח הַשְּׁבָרִים, אֶלָּא שָׁמִין כַּמָּה נִפְחֲתוּ דָּמָיו בִּשְׁבִיל הַשְּׁבִירָה, וְיִקַּח הַנִּזָּק הַשְּׁבָרִים, וְהַמַּזִּיק יַשְׁלִים עֲלֵיהֶם.

 באר היטב  (א) השברים. דבניזק כתבה התורה ישיב ודרשינן מיניה דכשבא לשלם במטלטלים דיכול לשלם אפילו סובין וכמ''ש בסי' תי''ט וע''ל סי' שמ''ד ס''ב וסי' שפ''ז. סמ''ע:

ב פְּחַת הַנְּבֵלָה לַנִּזָּק, וּשְׁבַח הַנְּבֵלָה חוֹלְקִים אוֹתוֹ הַמַּזִּיק וְהַנִּזָּק. כֵּיצַד, שׁוֹר שָׁוֶה מָאתַיִם שֶׁנְּגָחוּהוּ וּמֵת, וַהֲרֵי הַנְּבֵלָה שָׁוָה בִּשְׁעַת מִיתָה מֵאָה, וּבִשְׁעַת הַעֲמָדָה בַּדִּין פָּחֲתָה וַהֲרֵי שָׁוָה פ', אֵין הַמַּזִּיק מְשַׁלֵּם אֶלָּא ק'. וְאִם הָיָה תָּם, מְשַׁלֵּם לוֹ נ' מִגּוּפוֹ. (נ''י) וְדַוְקָא שֶׁנּוֹדַע לַנִּזָּק בִּשְׁעַת מִיתָה, אֲבָל אִם לֹא נוֹדַע לוֹ, הַפְּחָת עַל הַמַּזִּיק עַד שֶׁיִּוָּדַע לַנִּזָּק. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין אִם (ב) הוּזְלָה (טוּר ס''ח) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין דִּבְזוֹלָא אַף עַל גַּב דְּלָא (ג) נוֹדַע לֵהּ הָוֵי שֶׁל נִזָּק (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הנ''ל) . הִשְׁבִּיחָה הַנְּבֵלָה וַהֲרֵי הִיא שָׁוָה בִּשְׁעַת הַעֲמָדָה בַדִּין ק''כ, הֲרֵי הַמַּזִּיק מְשַׁלֵּם תִּשְׁעִים. וְאִם הָיָה תָּם, מְשַׁלֵּם (ד) מ''ה מִגּוּפוֹ, וְזֶהוּ וְגַם אֶת הַמֵּת יֶחֱצוּן. הגה: מִיהוּ, אִם הִשְׁבִּיחָה כָּל כָּךְ עַד שֶׁחֲצִי שֶׁבַח הוּא יוֹתֵר מִדְּמֵי הַהֶזֵּק, לָא אָמְרִינָן דְּהַמַּזִּיק יִטּוֹל חֲצִי הַשֶּׁבַח (ה) וְיַרְוִיחַ (טוּר) .

 באר היטב  (ב) הוזלה. פי' שלא נפחתה הנבלה מצד עצמה ממה שהיתה בשעת מיתה אלא שהוזל הבשר. שם: (ג) נודע. דבזול אין נ''מ בידיעתו דלא עלתה על דעתו שיוזל. שם: (ד) מ''ה. דלעולם שמין הריוח לפי השומא שהיה שוה מתחלה וזה היה שוה ר' מתחלה ובאותן ר' משותף המזיק בשור הניזק ברביעית דהיינו נ' כיון שהוא תם לכך אינו נוטל אלא הרביעית בהריוח. שם: (ה) וירויח. ומ''מ פטור הוא מלשלם מה שהזיק שורו ול''ד למ''ש הט''ו בר''ס שאח''ז ע''ש דהתם מצי הניזק לו' אלמלי הנגיחה כו' שכן דרך הבהמה דנשבחת בשומן וגידול כשהיא חיה ובריאה בלא נגיחה יותר ממה שהיא נגוחה וחולה משא''כ כאן בנבלה דנתייקר הבשר שהוא דבר שאינו מצוי ותלוי במזל ואין יכול לומר אילו לא המיתו היה נתייקר בכפלים די''ל דבמזלו נתייקר. שם:

ג עַל הַמַּזִּיק לִטְרֹחַ בַּנְּבֵלָה עַד שֶׁמַּמְצִיא אוֹתוֹ לַנִּזָּק. כֵּיצַד, כְּגוֹן שֶׁנָּפַל הַשּׁוֹר לְבוֹר וָמֵת, מַעֲלֶה הַנְּבֵלָה מֵהַבּוֹר וְנוֹתְנָהּ לַנִּזָּק, וְאַחַר כָּךְ שָׁמִין לוֹ פְּחַת נְבֵלָה. שֶׁנֶּאֱמַר: כֶּסֶף יָשִׁיב לִבְעָלָיו וְהַמֵּת יִהְיֶה לוֹ, מְלַמֵּד, שֶׁהוּא חַיָּב לְהָשִׁיב אֶת הַנְּבֵלָה וְאֶת הַפְּחָת שֶׁפָּחֲתָה מִן הַחַי לַנִּזָּק; וְאִם הָיָה תָם, חֲצִי הַפְּחָת:

---

סימן תד - שור שחבל בשור או השביח או פגם, ובו ב' סעיפים

א שׁוֹר שְׁוֵה מָאתַיִם שֶׁנָּגַח שׁוֹר שְׁוֵה מָאתַיִם וְהִפְחִיתוֹ חֲמִשִּׁים, וּבִשְׁעַת הַעֲמָדָה בַדִּין הִשְׁבִּיחַ הַנִּזָּק וַהֲרֵי הוּא שָׁוֶה ת', (א) וְאִלְמָלֵא הַנְּגִיחָה שֶׁהִפְחִיתוֹ הָיָה שָׁוֶה ת''ת, בֵּין שֶׁפִּטְּמוֹ בֵּין שֶׁשָּׁבַח מֵאֵלָיו, אֵינוֹ נוֹתֵן אֶלָּא כִּשְׁעַת הַנֶּזֶק.

 באר היטב  (א) ואלמלא. פירוש ואין יכול לתובעו בעד אותו הנזק כיון שאינו אלא גרמא ולא הפסידו בידים. סמ''ע:

ב כָּחַשׁ מֵחֲמַת הַמַּכָּה בִּשְׁעַת הַעֲמָדָה בַּדִּין, וַהֲרֵי הַפְּחָת שָׁוֶה מֵאָה, נוֹתֵן לוֹ כִּשְׁעַת הַעֲמָדָה בַּדִּין. הִשְׁבִּיחַ הַמַּזִּיק בִּשְׁעַת הַעֲמָדָה (ב) בַּדִּין, אִם מֵחֲמַת שֶׁפִּטְּמוֹ שָׁבַח, אֵינוֹ מִשְׁתַּלֵּם מִמֶּנּוּ אֶלָּא מַה שֶּׁהָיָה שָׁוֶה בְּשָׁעָה שֶׁהִזִּיק. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הַשֶּׁבַח יֶתֶר עַל הַהוֹצָאָה נוֹטֵל הַמַּזִּיק דְּמֵי הַהוֹצָאָה וּשְׂכַר טָרְחוֹ וַעֲמָלוֹ, וּבִשְׁאָר הַשֶּׁבַח נוֹטֵל הַנִּזָּק חֶלְקוֹ (טוּר ס''ג) . וְאִם מֵחֲמַת (ג) עַצְמוֹ הִשְׁבִּיחַ, מִשְׁתַּלֵּם מִמֶּנּוּ כִּשְׁעַת הַעֲמָדָה בַדִּין:

 באר היטב  (ב) בדין. כיון שעדיין חי הוא עוד כאב הנגיחה בו ומכח זה מכחיש ואזיל. שם: (ג) עצמו. הטעם דמיד בשעת נגיחה נעשו המזיק והניזק שותפין בהשור והוא ברשות שניהן לענין אם נפחת או נשבח ממילא משעת הנגיחה והלאה כ''כ הטור. שם:

---

סימן תה - שור שחבל באדם, או שנגח אשה או שפחה, ובו ג' סעיפים

א שׁוֹר שֶׁחָבַל בָּאָדָם, אֲפִלּוּ נִתְכַּוֵּן (א) לַבְּהֵמָה וְחָבַל בָּאָדָם, דִּינוֹ כְּדִין שׁוֹר שֶׁהִזִּיק לְשׁוֹר; תָּם מְשַׁלֵּם חֲצִי נֵזֶק, וּמוּעָד נֶזֶק שָׁלֵם, וּפָטוּר מִצַּעַר וְרִפּוּי וְשֶׁבֶת וּבֹשֶׁת, שֶׁלֹּא חִיְּבָה תּוֹרָה בְּאַרְבָּעָה דְּבָרִים אֵלּוּ, אֶלָּא בְּאָדָם.

 באר היטב  (א) לבהמה. ויש צד רבותא בזה יותר מאם כוון לנגח בהמה זו ונגח בהמה אחרת דהתם מין בהמה אחת היא משא''כ אדם שיש לו מזל ואין דרך השור לכוין אליו לנגחו וה''א דמחשב אונס טפי סמ''ע:

ב שׁוֹרוֹ שֶׁחָבַל בְּאָבִיו וְאִמּוֹ, אוֹ שֶׁהִדְלִיק גָּדִישׁ בְּשַׁבָּת, חַיָּב בִּנְזָקָיו; אַף עַל פִּי שֶׁאִם עָשָׂה הוּא כֵּן הָיָה (ב) פָטוּר:

 באר היטב  (ב) פטור. משום דקלב''מ דחייב מיתה משא''כ בשורו שבעליו אינו חייב מיתה בזה. שם:

ג נָגַח אִשָּׁה וְיָצְאוּ יְלָדֶיהָ, פָּטוּר מִדְּמֵי (ג) וְלָדוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא מוּעָד לִנְגֹחַ. אֲבָל אִם נָגַח שִׁפְחָה מְעֻבֶּרֶת וְיָצְאוּ יְלָדֶיהָ, חַיָּב כְּאִילוּ נָגַח בְּהֵמָה מְעֻבֶּרֶת, וְשָׁמִין אוֹתָהּ כַּמָּה הָיְתָה שָׁוָה תְּחִלָּה, וְכַמָּה נִפְחֲתוּ דָּמֶיהָ, וּמְשַׁלֵּם תָּם חֲצִי נֶזֶק, וּמוּעָד נֶזֶק שָׁלֵם:

 באר היטב  (ג) ולדות. דכתיב כי ינצו אנשים ולא שוורים. שם:

---

סימן תו - שור של גוי, או של הפקר, או של חרש שוטה וקטן, ובו ה' סעיפים

א שׁוֹר שֶׁל יִשְׂרָאֵל שֶׁנָּגַח שׁוֹר שֶׁל גּוֹי, (א) פָּטוּר. וְשֶׁל גּוֹי שֶׁנָּגַח לְשֶׁל יִשְׂרָאֵל, בֵּין תָּם בֵּין מוּעָד, מְשַׁלֵּם נֶזֶק שָׁלֵם.

 באר היטב  (א) פטור. דשור רעהו כתיב ולא שור של עובדי כוכבים ומה''ט היה מן הראוי לפטור גם כן איפכא אלא דלמדו מקרא לחייב מדכתיב עמד וימודד ארץ כו' כדאיתא בב''ק ריש ד' ל''ח ע''ש. סמ''ע:

ב שׁוֹר שֶׁל הֶפְקֵר שֶׁנָּגַח, וְקֹדֶם שֶׁיִּתְפֹּס אוֹתוֹ הַנִּזָּק קָדַם אַחֵר וְזָכָה בּוֹ, פָּטוּר.

ג נָגַח שׁוֹרוֹ וְהִפְקִירוֹ קֹדֶם שֶׁעָמַד בַּדִּין, (ב) וְזָכָה בּוֹ אַחֵר, פָּטוּר. אֲבָל אִם זָכָה בּוֹ הוּא עַצְמוֹ, חַיָּב.

 באר היטב  (ב) וזכה. פטור זוכה זה מהניזק ובש''ס ילפי מקראי דבעינן שיהא לו בעלים בשעת נגיח' ובשעת גמר דין. שם:

ד נָגַח וְאַחַר כָּךְ מָכַר אוֹ הוֹרִישׁ, (ג) חַיָּב.

 באר היטב  (ג) חייב. קא משמע לן כיון דיש לו בעלים גם בשעת גמר דין אע''ג דאינן בעלים הראשונים חייב. שם:

ה שׁוֹר שֶׁל פִּקֵּחַ שֶׁנָּגַח לְשׁוֹר חֵרֵשׁ שׁוֹטֶה וְקָטָן, חַיָּב. וְשֶׁל חֵרֵשׁ שׁוֹטֶה וְקָטָן שֶׁנָּגַח לְשֶׁל פִּקֵּחַ, וְכֵן שׁוֹר שֶׁהָלְכוּ בְּעָלָיו לִמְדִינַת הַיָּם וְנָגַח, (ד) פְּטוּרִים:

 באר היטב  (ד) פטורים. עיין בטור שכתב דאם הוחזקו נגחנים ב''ד מעמידין להן אפוטרופוס כו' והמחבר השמיטו וגם הרמ''א לא כתבו ונראה דה''ט משום דאינו נוהג בזה הזמן דהא אין מועד בבבל ואף אם בכה''ג הועד בא''י ובא לח''ל והזיק ותפשו הניזק שאין מוציאין מידו מ''מ הוא דבר שאינו שכיח לכך לא כתבוהו ולא הזכירו בזה דין אפטרופוס כלל. ש''ך:

---

סימן תז - שור שנגח ומכרו מזיק או נזק, ובו ד' סעיפים

א שׁוֹר תָּם שֶׁהִזִּיק, אִם מְכָרוֹ הַמַּזִּיק עַד שֶׁלֹּא עָמַד בַּדִּין, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא (א) מָכוּר, הֲרֵי הַנִּזָּק גּוֹבֶה הֵימֶנּוּ, וְחוֹזֵר הַלּוֹקֵחַ וְגוֹבֶה מֵהַמַּזִּיק שֶׁמָּכַר לוֹ; שֶׁכֵּיוָן שֶׁנָּגַח, קוֹל יֵשׁ לוֹ וְלֹא הָיָה לוֹ לַלּוֹקֵחַ לִקַּח אוֹתוֹ עַד שֶׁיִּגְבֶּה הַנִּזָּק. הגה: מְכָרוֹ נִזָּק, מָכוּר; וּכְשֶׁיִּתְפְּסֶנּוּ, יִקָּחֶנּוּ הַלּוֹקֵחַ (טוּר ס''א) .

 באר היטב  (א) מכור. ומהרש''ל תמה ע''ז וכתב דלר''ע אפי' לרדיא אינו מכור וכן דעת הטור וכ''כ התוספות דף ל''ג ע''א ד''ה והקדישו וכן נראה עיקר בש''ס למאי דקי''ל כר''ע דשותפי נינהו והיינו שכ' הרמ''א בס''ב וכן אם נשתמש בו כו' אלא שלא סדרו על נכון לע''ד דה''ל לכתבו כאן בל' י''א ודו''ק. ש''ך:

ב שְׁחָטוֹ מַזִּיק, גּוֹבֶה מִבְּשָׂרוֹ. (ב) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּצָרִיךְ לְשַׁלֵּם פְּחַת הַשְּׁחִיטָה (טוּר שָׁם מהג''מ פֶּרֶק הַמֵּנִיחַ) . וְכֵן אִם נִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ חַיָּב לִתֵּן לַנִּזָּק שְׂכִירוּת. (טוּר וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשִׁ''י וְהָרַאֲבַ''ד) . נְתָנָהּ בְּמַתָּנָה, מַה שֶּׁעָשָׂה עָשׂוּי, וְיִגְבֶּה הַנִּזָּק מִמֶּנּוּ:

 באר היטב  (ב) וי''א. וכן עיקר לפי מאי דקי''ל כרשב''ג דמזיק שעבודו של חבירו חייב וכמ''ש הרמב''ם פ''ז דחובל ופ''ח דמלוה וכ''כ המחבר בסי' קי''ז וכ''פ בהג''א פרק המניח ומהרש''ל שם סי' כ''ב ומ''ש המחבר אח''כ נתנו במתנה כו' אין לדקדק דפטור מפחת שחיטה כדדייקינן בש''ס דהתם מדייק שפיר דקתני שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי אבל הרמב''ם והמחבר שכתבו מתחלה שחטו גובה מבשרו א''כ מ''ש אח''כ נתנו במתנה כו' ר''ל דהוי מתנה לרדיא וכ''כ בע''ש ועיין מה שכתבתי לעיל סי' שפ''ו. שם:

ג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁמָּכַר אוֹ נָתַן קֹדֶם שֶׁעָמַד בַּדִּין. אֲבָל אִם עָמַד בַּדִּין וְאַחַר כָּךְ מְכָרוֹ אוֹ נְתָנוֹ בְמַתָּנָה, לֹא עָשָׂה כְּלוּם.

ד קָדְמוּ בַּעַל חוֹב שֶׁל מַזִּיק וּתְפָסוּהוּ, בֵּין שֶׁחָב עַד שֶׁלֹּא הִזִּיק, בֵּין הִזִּיק עַד שֶׁלֹּא חָב, לָא זָכָה, אֶלָּא הַנִּזָּק גּוֹבֶה מִמֶּנּוּ, שֶׁאֲפִלּוּ הָיָה אֵצֶל בַּעַל חוֹב (ג) מִתְּחִלָּה וְהִזִּיק, הָיָה גוֹבֶה מִגּוּפוֹ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא דְּיוּכַל הַבַּעַל חוֹב לִגְבּוֹת חוֹבוֹ מִמָּקוֹם אַחֵר, אֲבָל אִם הָיָה הַשּׁוֹר אִפּוֹתִיקִי מְפֹרָשׁ לְבַעַל חוֹב, וְקָדַם בַּעַל חוֹב לַנְּזִיקִין, בַּעַל חוֹב קוֹדֵם (טוּר ל' הָרַמְבַּ''ם שָׁם וְהָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ג) מתחלה. ר''ל שאפילו אם היה של עצמו גובה מידו אם הזיק כ''ש זה שאין לו עליו אלא שעבוד כן הוא בש''ס והתוספת כתבו דאין זה כ''ש דבשלמא אם היה שלו מעולם או שכבר גבאו בחובו ויצא והזיק דפשע בשמירתו מש''ה חייב משא''כ זה שנגח בעוד שלא הי' ברשותו ולא בא הש''ס אלא ליתן קצת טעם דמש''ה גובה מיד בע''ח כיון דאין גוף השור משועבד לבע''ח כמו שהוא משועבד לניזק. סמ''ע:

---

סימן תח - אין דנין דיני נזיקין אלא בעדות ברורה, ובו ב' סעיפים

א אֵין הַנְּזִיקִים מִשְׁתַּלְּמִים אֶלָּא בִּרְאָיָה (א) בְּרוּרָה וּבְעֵדִים כְּשֵׁרִים. וְאֵין מְקַבְּלִין הָעֵדוּת אֶלָּא בִּפְנֵי בַּעַל דִּין, אֲפִלּוּ הָיָה הוּא וְעֵדָיו חוֹלִים (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק כֵּיצַד) .

 באר היטב  (א) ברורה. בטור הביא לשון הרמב''ם בזה שכתב וז''ל של''ת הואיל ואין מצוי בארוות הסוסים ובגדרות הצאן אלא הרועים והעבדים וכיוצא בהם אם העידו ששור זה נגח או הזיק לאדם שומעין להן קמ''ל דאין הדבר כן אלא לעולם אין מחייבין ממון אלא ע''פ עדים כשרים ויעידו בב''ד ויחייבו ב''ד המזיק לשלם וע''ל ס''ס ל''ה בהג''ה דמכח תקנה יכולין להעיד ע''ש ועוד כת' הטור בשם ר''י דקמ''ל בזה דאפילו שור עובד כוכבים שנגח לשור של ישראל אין דנין אותו אלא בעדים כשרים עד כאן לשונו. סמ''ע:

ב שׁוֹר שֶׁהָיָה רוֹעֶה, וְנִמְצָא שׁוֹר הָרוּג בְּצִדּוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁזֶּה מְנֻגָּח וְזֶה מוּעָד לִגַּח, זֶה מְנֻשָּׁךְ וְזֶה מוּעָד לִנְשֹׁךְ, אֵין אוֹמְרִים בְּיָדוּעַ שֶׁזֶּה נְגָחוֹ אוֹ נְשָׁכוֹ. וַאֲפִלּוּ גָמָל הָאוֹחֵר בֵּין הַגְּמַלִּים וְנִמְצָא הָרוּג בְּצִדּוֹ, אֵין אוֹמְרִים בְּיָדוּעַ שֶׁזֶּה הֲרָגוֹ, עַד שֶׁיִּרְאוּהוּ עֵדִים כְּשֵׁרִים:

---

סימן תט - אין מגדלים בהמה דקה בישוב, וחזיר וכלב רע בכל מקום, ובו ד' סעיפים

א אֵין מְגַדְּלִים בְּהֵמָה דַקָּה בְּאֶרֶץ (א) יִשְׂרָאֵל, מִפְּנֵי שֶׁדַּרְכָּם לִרְעוֹת בְּשָׂדוֹת שֶׁל אֲחֵרִים וְהֶזֵּקָם מָצוּי; אֲבָל מְגַדְּלִים בְּסוּרְיָא וּבַמִּדְבָּרוֹת שֶׁבְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל. וְהָאִדָּנָא, שֶׁאֵין מָצוּי שֶׁיִּהְיוּ לְיִשְׂרָאֵל בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל שָׂדוֹת, נִרְאֶה דְּשָׁרִי.

 באר היטב  (א) ישראל. וכת' הטור דגם בבבל היו אוסרין כשהיו שכיחין רוב ישראל והיה להן שדות וכרמים והוא הדין לשאר ארצות אם היו בהן כו' ע''ש וכת' עוד דאפילו בבית אסור ואפילו אם אין הבהמה שלו דאין אדם חוטא ולא לו מ''מ כיון שדרך בהמה דקה לצאת ולהזיק גזרו מחששא שתצא בלי ידיעת הרועה ותזיק. סמ''ע:

ב לֹא יְגַדֵּל יִשְׂרָאֵל חֲזִירִים בְּכָל מָקוֹם, אֲפִלּוּ לִמְשֹׁחַ בָּהֶם עוֹרוֹת; וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר לִסְחוֹרָה.

ג אָסוּר לְגַדֵּל כֶּלֶב רָע, אֶלָּא אִם כֵּן הוּא אָסוּר בְּשַׁלְשְׁלָאוֹת שֶׁל בַּרְזֶל וְקָשׁוּר בָּהֶם. וּבְעִיר הַסְמוּכָה לַסְפָר, מֻתָּר לְגַדְּלוֹ; וְקוֹשְׁרוֹ בַּיּוֹם וּמַתִּירוֹ בַּלַּיְלָה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהַשְׁתָּא שֶׁאָנוּ שְׁרוּיִן בֵּין הַגּוֹיִים וְאוּמוֹת בְּכָל עִנְיָן שָׁרִי, וּפוּק חַזֵּי מַאי עַמָּא דָּבַר (הַגָּהַת אַלְפָסִי הַחֲדָשִׁים) . מִיהוּ, נִרְאֶה, אִם הוּא כֶּלֶב רָע, שֶׁיֵּשׁ לָחוּשׁ שֶׁיַּזִּיק בְּנֵי אָדָם, דְּאָסוּר לְגַדְּלוֹ אֶלָּא אִם כֵּן קָשׁוּר בְּשַׁלְשְׁלָאוֹת שֶׁל בַּרְזֶל:

ד מִי שֶׁנָּפְלוּ לוֹ כְּלָבִים וַחֲזִירִים בִּירֻשָּׁה, אֵין מְחַיְּבִים אוֹתוֹ לְמָכְרָם בְּיַחַד, אֶלָּא מוֹכֵר מְעַט מְעַט:

---

סימן תי - בור באיזה מקום חיובו וכמה שעורו, וכל משפטי בור, ובו ל''ח סעיפים

א בּוֹר הוּא מֵאֲבוֹת נְזִיקִין, דִּכְתִיב: כִּי יִכְרֶה אִישׁ בֹּר; שֶׁמֵּאַחַר שֶׁחָפְרוּ נִתְחַיֵּב בִּנְזָקָיו, כֵּיוָן שֶׁעָשָׂה דָּבָר הַמַּזִּיק. וְזֶהוּ מָמוֹנוֹ שֶׁמַּזִּיק בְּמָקוֹם שֶׁעֲשָׂאוֹ, שֶׁאֵינוֹ זָז מִמְּקוֹמוֹ אֶלָּא עוֹמֵד בִּמְקוֹמוֹ וְהָעוֹבֵר עָלָיו נִזָּק. לְפִיכָךְ, כָּל הַדּוֹמֶה לוֹ, שֶׁהוּא מָמוֹנוֹ וּמֻנָּח בִּמְקוֹמוֹ וּמַזִּיק, אֲפִלּוּ שָׁפַךְ מַיִם בִּרְשׁוּת הָרַבִּים וְהֻחְלַק בָּהֶם אַחֵר, חַיָּב:

ב אֶחָד הַכּוֹרֶה בּוֹר, וְאֶחָד הַפּוֹתֵחַ בּוֹר שֶׁכָּרָהוּ אַחֵר וְכִסָהוּ כָרָאוּי וּבָא זֶה וְגִלָּהוּ, חַיָּב.

ג הַמּוֹצֵא בּוֹר וְכִסָהוּ וְחָזַר וְגִלָּהוּ, בַּעַל הַבּוֹר (א) חַיָּב, וְזֶה הָאַחֲרוֹן פָּטוּר. סְתָמוֹ בֶּעָפָר וְחָזַר וְהוֹצִיא אֶת כָּל הֶעָפָר, זֶה הָאַחֲרוֹן חַיָּב, שֶׁכֵּיוָן שֶׁסְתָמוֹ בֶּעָפָר נִסְתַּלֵּק מַעֲשֵׂה רִאשׁוֹן.

 באר היטב  (א) חייב. וכתב המ''מ דאפילו ראה הראשון דכסהו שני ולא ראה שחזר וגלהו אפילו הכי הראשון חייב דלא ה''ל לסמוך אכיסוי של זה שאין לו חלק בבור [משא''כ בבור] של ב' שותפין כדלקמן בסי' זה. סמ''ע:

ד אֶחָד הַחוֹפֵר אוֹ הַלּוֹקֵחַ אוֹ שֶׁנִּתַּן לוֹ בְּמַתָּנָה, שֶׁנֶּאֱמַר: בַּעַל הַבּוֹר יְשַׁלֵּם, מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּעָלִים מִכָּל מָקוֹם. וְכֵן אִם נֶחְפַּר מֵאֵלָיו, אוֹ שֶׁחָפְרוּ (ב) בְּהֵמָה וְחַיָּה בִּרְשׁוּתוֹ, הוֹאִיל וְהוּא חַיָּב לְמַלּאוֹתוֹ אוֹ (ג) לְכַסוֹתוֹ וְלֹא עָשָׂה, הֲרֵי זֶה חַיָּב בִּנְזִיקִין. הגה: וְכֵן אִם כָּרָה אַחֵר בִּרְשׁוּתוֹ וְנוֹדַע לְבַעַל הֶחָצֵר, חַיָּב בַּעַל הֶחָצֵר לְכַסּוֹתוֹ, וְאִם לֹא כִּסָּה הָוֵי כְּאִלּוּ חֲפָרָה בְּעַצְמוֹ; וְהַכּוֹרֶה חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ נִזְקֵי חֲצֵרוֹ (טוּר) .

 באר היטב  (ב) בהמה. ואע''ג דכתי' כי יכרה איש בור כמ''ש בסעיף שאח''ז ה''מ בחופר בר''ה דהקרקע אינו שלו וכיון דהוא לא חפר אין עליו למלאותו משא''כ בחפרה בהמתו בחצירו דלא גרע מנחפר שם מאליו דמוזהר עכ''פ שלא יוזק אדם בקרקע שלו שיש בו בור והיינו דוקא אם הפקיר חצירו שסביב הבור ולא הפקיר באותו פעם גם מקום הבור דאם לא הפקיר כלל י''ל מה לאחרים לילך בחצרו ופטור דומיא דהיזק רגל בחצר הניזק כמה שכתו' בסי' ש''צ ושצ''א ואם הפקיר החצר והבור בפעם אחת ג''כ לא נתחייב על נזקי הבור כיון דבשעת הכרייה היה הכל שלו משא''כ כשחפר תחלה בחצירו ואח''כ הפקיר מקום שסביב לבור ונתן רשות לכל לקרב נפשם להבור דה''ל כפותח בור בר''ה שבס''ו ואם הפקיר רשותו לחוד אף שאח''כ הפקיר גם בורו חייב על נזקיו דלאו כל כמיניה להפקיר נזקיו שכבר חל עליו לסלק התקלה וע''ל ר''ס שצ''ח. שם: (ג) לכסותו. מדלא כתבו בדין זה כ''כ השיעור בכדי שידע ויסגור כו' כמ''ש בסכ''ו נראה דזה דומה לחופר בור והניחו מגולה שבסכ''ח דמיחשב פשיעה ולאלתר חייב בנזקין וה''ה בבור שחפרו השור בחצירו כיון דעליו מוטל לטרוח ולכסותו. שם:

ה שׁוֹרוֹ שֶׁחָפַר בִּרְשׁוּת הָרַבִּים אוֹ בִּרְשׁוּת אַחֵר, פָּטוּר בַּעַל הַשּׁוֹר, שֶׁנֶּאֱמַר: כִּי יִכְרֶה אִישׁ בֹּר, וְלֹא שׁוֹר בּוֹר.

ו אֶחָד הַחוֹפֵר בּוֹר בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, אוֹ הַחוֹפֵר בּוֹר בִּרְשׁוּתוֹ וּפְתָחוֹ (ד) לִרְשׁוּת הָרַבִּים אוֹ פָּתַח לִרְשׁוּת (ה) חֲבֵרוֹ, אוֹ שֶׁחָפַר וּפָתַח לִרְשׁוּתוֹ וְהִפְקִיר רְשׁוּתוֹ וְלֹא הִפְקִיר בּוֹרוֹ, הֲרֵי זֶה חַיָּב בִּנְזָקָיו. אֲבָל אִם הִפְקִיר רְשׁוּתוֹ וּבוֹרוֹ, אוֹ שֶׁהִפְקִיר בּוֹרוֹ שֶׁבִּרְשׁוּתוֹ, הֲרֵי זֶה פָטוּר. שֶׁנֶּאֱמַר: בַּעַל הַבּוֹר יְשַׁלֵּם, מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּעָלִים, וְזֶה הֶפְקֵר, וּבַתְּחִלָּה בִּרְשׁוּת חָפַר, מִפְּנֵי שֶׁחָפַר בִּרְשׁוּתוֹ.

 באר היטב  (ד) לר''ה. לשון הטור שפתחו ברשותו בתוך ד''ט סמוך לר''ה עכ''ל וה''ט דכל ד''ט סמוך לר''ה דחקי ביה רבים אבל בפתחו לרשות חבירו בעינן סמוך ממש ומש''ה לא כת' הטור ד''ט כי אם בסמוך לר''ה. שם: (ה) חבירו. גם כאן כת' הטור דאחר שנודע לבעל החצר פטור הכורה כיון דהוא חייב בנזקי בעל החצר כו' כמ''ש הרמ''א בס''ד בהג''ה ואע''ג דכאן הבור הוא ברשות המזיק רק שפתוח לרשות הניזק מ''מ כיון שעומד סמוך לחצירו ממש כנ''ל ה''ל כאילו עומד שם ועליו לסתמו להרחיק ממנו נזקו ויקבל שכר טרחתו מהכורה. שם:

ז הַחוֹפֵר בּוֹר בִּרְשׁוּת הָרַבִּים לְצֹרֶךְ (ו) רַבִּים, וּמָסַר לָהֶם כִּסוּיוֹ, אוֹ הוֹדִיעַ לְבֵית דִּין שֶׁרוֹצֶה לְהִסְתַּלֵּק מִמֶּנּוּ, שֶׁהֵם יִתְעַסְקוּ בּוֹ לְכַסוֹתוֹ, פָּטוּר. וְהוּא שֶׁחָפַר בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ (ז) רְשׁוּת לַחְפֹּר.

 באר היטב  (ו) רבים. הרמ''ה כת' דאי חפר מעיקרא לצורך עצמו והדר מימלך למימסריה לרבים לא נפטר החופר עד דטמים ליה וכת' עליו הטור ז''ל ואינו נראה כיון דמסרה עתה לרבים והן צריכין לו מאי נ''מ שחפרו מתחלה לצרכו עכ''ל. שם: (ז) רשות. דגם לצורך רבים אינו רשאי לחפור בר''ה במקום שהוא מכביד לרבים וכדומה לו שמזיק להן. שם:

ח הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ לַחְפֹּר בּוֹר בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, וַחֲפָרוֹ; הַחוֹפֵר חַיָּב וְהַמְשַׁלֵּחַ פָּטוּר.

ט הַבּוֹנֶה סָמוּךְ לִרְשׁוּת הָרַבִּים, רַשַּׁאי לַחְפֹּר לְצֹרֶךְ הַיְסוֹד, אֲפִלּוּ לְהַרְחִיבוֹ, לְצַד רְשׁוּת הָרַבִּים; וְאִם הֻזְּקוּ בּוֹ (ח) פָטוּר, כֵּיוָן שֶׁעָשָׂה בִּרְשׁוּת.

 באר היטב  (ח) פטור. ול''ד למ''ש הטור והמחבר בסי' תי''ד ס''ב בהוצאת זבלים לר''ה ובס''ס תי''ז בהנחת אבנים לצורך בנין דגם כן עשאו ברשות ואפילו הכי אם קלקלו והזיקו חייבים שאני התם דעושה בר''ה עצמו משא''כ כאן דהבור עומד ברשותו וגם הוא לשעה ומיד אחד החפירה יחזור לסותמו באבני הבנין שיניח ביסוד חומתו ומה''ט ל''ד נמי לעושה תנור בביתו והרחיקו כשיעור מהעלייה ואפי' הכי אם יצא אש והזיקה חייב כמה שכתו' בר''ס קנ''ה דשם הוא עושה כן תדיר משא''כ זה שעושה לפי שעה וכן כת' הרי''ף עכ''ל הסמ''ע אבל הש''ך כת' ז''ל וביש''ש כת' שהוא טעות וחייב לשלם והש''ס איירי כשנכנס החומה לתוך שלו והחפירה הוא בחלק הכניסה ע''ש שהוכיח כן ודלא כמ''ש בסמ''ע וכן כת' הב''ח עכ''ל (* א''ה עיין בדרישה שם הביא דברי מהרש''ל אלו והשיג עליו ע''ש באריכות):

י אֶחָד הַחוֹפֵר בּוֹר אוֹ שִׁיחַ אוֹ מְעָרָה אוֹ חָרִיץ. וְלָמָּה נֶאֱמַר: בּוֹר, שֶׁיְּהֵא בּוֹ כְּדֵי לְהָמִית, דְּהַיְנוּ עֹמֶק י' טְפָחִים; אֲבָל אִם הָיָה פָּחוֹת מִי' טְפָחִים, וְנָפַל לְתוֹכוֹ שׁוֹר אוֹ שְׁאָר בְּהֵמָה חַיָּה וָעוֹף, וּמֵת, פָּטוּר. וְאִם הִזִּיק, בַּעַל הַתַּקָּלָה חַיָּב נֶזֶק שָׁלֵם.

יא הָיָה עֹמֶק הַבּוֹר ט' טְפָחִים, וּמֵהֶם טֶפַח אֶחָד מַיִם, חַיָּב, שֶׁהַטֶּפַח שֶׁל מַיִם חָשׁוּב כְּעֹמֶק ב' טְפָחִים בַּיַּבָּשָׁה.

יב הָיָה עָמֹק שְׁמֹנָה, וּמֵהֶם שְׁנֵי טְפָחִים מַיִם, אוֹ שֶׁהָיָה עָמְקוֹ ז' טְפָחִים וּמֵהֶם ג' טְפָחִים מַיִם, וְנָפַל לְתוֹכוֹ שׁוֹר וְכַיּוֹצֵא בּוֹ וָמֵת, אֵין מְחַיְּבִין אוֹתוֹ לְשַׁלֵּם, וְאִם תָּפַס אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. הגה: וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן שפ''ח סָעִיף א' וְז' דְּיֵשׁ (ט) חוֹלְקִין:

 באר היטב  (ט) חולקין. וסבירא ליה דלא מהני תפיסה בספיקא דדינא וע''ש. סמ''ע:

יג חָפַר אֶחָד שְׁמֹנָה, וּבָא חֲבֵרוֹ וְחָפַר עוֹד טֶפַח, שְׁנֵיהֶם חַיָּבִים בִּנְזָקִין, כָּל אֶחָד לְפִי מַה שֶּׁחָפַר.

יד הַחוֹפֵר בּוֹר עֲשָׂרָה, וּבָא אַחֵר וְהִשְׁלִימוֹ לְכ', וּבָא אַחֵר וְהִשְׁלִימוֹ לְל', (י) כֻּלָּם חַיָּבִים.

 באר היטב  (י) כולם. פירוש אפילו לענין אם נפלה שם בהמה ומתה כיון דיש במעשה דכל אחד כדי להמית וכח דכולם מעורב בו. שם:

טו חָפַר הָרִאשׁוֹן פָּחוֹת מִי', אֲפִלּוּ טֶפַח, וּבָא אַחֲרוֹן וְהִשְׁלִימוֹ לַעֲשָׂרָה, בֵּין שֶׁחָפַר בּוֹ טֶפַח אוֹ שֶׁהִגְבִּיהַּ בִּנְיָן עַל שְׂפָתוֹ, זֶה הָאַחֲרוֹן חַיָּב אֲפִלּוּ בִּנְזִיקִין (טוּר ס''ח) . סָתַם טֶפַח שֶׁהוֹסִיף, אוֹ שֶׁסָתַר טֶפַח שֶׁבָּנָה, הֲרֵי זֶה סָפֵק אִם כְּבָר נִסְתַּלֵּק מַעֲשֵׂה רִאשׁוֹן אוֹ אִם עֲדַיִן לֹא נִסְתַּלֵּק.

טז חָפַר הָרִאשׁוֹן בּוֹר עָמֹק, וּבָא הָאַחֲרוֹן וְהִרְחִיבוֹ, וְנָפַל לְתוֹכוֹ שׁוֹר וָמֵת, אִם מֵחֲמַת (יא) הַבְלוֹ מֵת, הָאַחֲרוֹן פָּטוּר, שֶׁהֲרֵי מִעֵט הַבְלוֹ; וְאִם מֵחֲמַת (יב) חֲבָטוֹ מֵת, הָאַחֲרוֹן חַיָּב, שֶׁהֲרֵי הִקְרִיב הֶזֵּק בּוֹר זֶה. וְכֵן אִם נָפַל הַשּׁוֹר מֵאוֹתוֹ הַצַּד שֶׁהִרְחִיב הָאַחֲרוֹן, חַיָּב, שֶׁהֲרֵי הִקְרִיב הֶזֵּק בּוֹר זֶה אַף עַל פִּי שֶׁמֵּת מִן הַהֶבֶל. וְאִם מֵהַצַּד שֶׁחָפַר הָרִאשׁוֹן נָפַל, הָרִאשׁוֹן חַיָּב, שֶׁזֶּה הָאַחֲרוֹן מִעֵט הַבְלוֹ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין חִלּוּק בֵּין מֵת בְּהַבְלָא אוֹ בַחֲבָטָהּ, רַק, אִם נָפַל מִצַּד שֶׁהִרְחִיב חַיָּב בְּכָל עִנְיָן, וְאִם נָפַל מִצַּד הַשֵּׁנִי, הָאַחֲרוֹן פָּטוּר בְּכָל עִנְיָן (טוּר ס''ח בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (יא) הבלו. נראה דר''ל שנפל לבור דרך פיו למטה ומת וניכר הדבר להרואים שמת מחמת הבל ולא מחמת חבטה. שם: (יב) חבטו. היינו שנפל לבור על גבו וניכר להרואים שלא מת אלא מחמת החבטה. שם:

יז בּוֹר שֶׁחִיְּבָה עָלָיו תּוֹרָה, אֲפִלּוּ לֹא מֵתָה הַבְּהֵמָה אֶלָּא מֵהַבְלוֹ, וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם מֵתָה מֵחֲבָטוֹ. לְפִיכָךְ, אִם הָיָה עֹמֶק הַבּוֹר כְּרָחְבּוֹ, אֵין לוֹ הֶבֶל; וְאִם לֹא נֶחְבְּטָה בּוֹ הַבְּהֵמָה וָמֵתָה, (יג) פָּטוּר. הָיָה עָמְקוֹ יוֹתֵר עַל רָחְבּוֹ, יֵשׁ לוֹ הֶבֶל, וְאִם מֵתָה בּוֹ הַבְּהֵמָה חַיָּב, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נֶחְבְּטָה בְּקַרְקָעִיתָהּ.

 באר היטב  (יג) פטור. הטעם דמתה באונס שלא כדרך מיתת הבהמות והרי לא היה כאן חבטה ולא הבל. שם:

יח עָשָׂה תֵּל גָּבוֹהַּ בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, וְנֶחְבְּטָה (יד) בּוֹ הַבְּהֵמָה וָמֵתָה, אִם הָיָה גָבוֹהַּ י' טְפָחִים חַיָּב לְשַׁלֵּם. וְאִם הָיָה פָּחוֹת מִי', פָּטוּר עַל מִיתַת הַבְּהֵמָה, אֲבָל אִם הֻזְּקָה בִּלְבַד חַיָּב לְשַׁלֵּם נֶזֶק שָׁלֵם. וַאֲפִלּוּ בְתֵל גָּבוֹהַּ כָּל (טו) שֶׁהוּא אוֹ בַּחֲפִירָה כָּל שֶׁהִיא, שֶׁהַנֶּזֶק בְּכָל שֶׁהוּא דָּבָר מָצוּי וְיָדוּעַ, וְאֵין הַמִּיתָה בְּכָל שֶׁהוּא מְצוּיָה, וַהֲרֵי הוּא כְּמוֹ אֹנֶס.

 באר היטב  (יד) בו. קצת קשה דלענין אם נחבטה בתל עצמו אין צריך גבוה י' דהא אפילו נתקל בקרקע עולם והוזק באבן ומת חייב כמ''ש הטור והמחבר בר''ס תי''א ובטור כת' ז''ל דאם עשה תל גבוה י' בר''ה ועלה עליו שור ונפל לארץ ומת חייב וזה מ''ש דתל דומה לבור דאם נפל מלמעלה למטה בעינן גובה י''ט כיון דהוזק לבסוף בקרקע עולם: (טו) שהוא. מלשון זה נראה אפילו התל והחפירה הוא פחות מג''ט ומהרש''ל סי' כ''ד כת' דכל פחות מג''ט כארעא סמיכתא הוא ופטור דלא מקרי בור ולדבריו צ''ל דל''ד קאמר כל שהוא וכה''ג אשכחן פרק ראשית הגז ופרק העור והרוטב ומס' נדה וכמה כל שהוא כו' אמנם מדברי המרדכי סוף ב''מ ומדברי הרמ''א לקמן סי' תי''ד ס''ב מוכח לכאורה דאף פחות מג''ט אף דא''י לעכב מ''מ אם הזיק חייב לשלם ודמי למוציא זבלו שלא בשעת הוצאת זבלים כדי לפנותו לאלתר ודו''ק במרדכי ואם כן צ''ע לדינא. ש''ך:

יט וְכֵן אֵינוֹ חַיָּב עַל מִיתַת הַבְּהֵמָה בַּבּוֹר אוֹ עַל חֲבָטָתָהּ בַּתֵּל, אֶלָּא אִם הָיְתָה הַבְּהֵמָה קְטַנָּה אוֹ חֵרֶשֶׁת, אוֹ שׁוֹטָה אוֹ סוּמָא, אוֹ שֶׁנָּפְלָה בַּלַּיְלָה, אֲבָל אִם הָיְתָה פִּקַּחַת וְנָפְלָה בַּיּוֹם וָמֵתָה, פָּטוּר, שֶׁזֶּה כְּמוֹ אֹנֶס, מִפְּנֵי שֶׁדֶּרֶךְ הַבְּהֵמָה לִרְאוֹת וְלָסוּר מֵהַמִּכְשׁוֹלוֹת.

כ וְכֵן אִם נָפַל לְתוֹכוֹ אָדָם וָמֵת, אֲפִלּוּ הָיָה סוּמָא אוֹ שֶׁנָּפַל בַּלַּיְלָה, בֵּין שֶׁהָיָה בֶּן חוֹרִין אוֹ עֶבֶד, הֲרֵי זֶה פָּטוּר; וְאִם הֻזָּק בּוֹ הָאָדָם אוֹ הַבְּהֵמָה הַפִּקַּחַת, חַיָּב נֶזֶק שָׁלֵם. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבִּבְהֵמָה פִקַּחַת פָּטוּר אֲפִלּוּ (טז) מִנִּזָּקִין אִם נָפַל שָׁם בַּיּוֹם (טוּר סכ''ב וְהַמַּגִּיד פֶּרֶק י''ב דְּנִזְקֵי מָמוֹן) .

 באר היטב  (טז) מנזיקין. דבהמה עיניה למטה ודרכה להתבונן בדרכים ולהשמר מנזקיה משא''כ אדם שהולך ועיניו משוטטות למעלה ולהלן מדרך הלוכו וכמה שכתבתי בסי' תי''ב ס''ג. סמ''ע:

כא נָפְלוּ (יז) כֵּלִים בַּבּוֹר וְהֻזְּקוּ אוֹ נִשְׁתַּבְּרוּ, פָּטוּר, שֶׁנֶּאֱמַר: וְנָפַל שָׁמָּה שׁוֹר אוֹ חֲמוֹר (שְׁמוֹת כא, לג), שׁוֹר וְלֹא אָדָם, חֲמוֹר וְלֹא כֵּלִים; וְלֹא נִתְמַעֵט אָדָם אֶלָּא מִמִּיתָה, אֲבָל אִם הֻזָּק בּוֹ חַיָּב; אֲבָל עַל הַכֵּלִים פָּטוּר, בֵּין אִם נִשְׁבְּרוּ לְגַמְרֵי בֵּין אִם הֻזְּקוּ.

 באר היטב  (יז) כלים. לשון הטור ואפי' נפל שמה שור עם הכלים ומת השור ונשתברו הכלים חייב על השור ופטור על הכלים. שם:

כב כִּסָהוּ כָּרָאוּי, אַף עַל פִּי שֶׁהִתְלִיעַ מִתּוֹכוֹ, וְנָפַל לְתוֹכוֹ שׁוֹר וָמֵת, פָּטוּר, שֶׁנֶּאֱמַר: וְלֹא יְכַסֶנּוּ (שְׁמוֹת כא, לג), הָא אִם כִּסָהוּ, פָּטוּר.

כג כִּסָהוּ בְּדָבָר שֶׁיָּכוֹל לַעֲמֹד בִּפְנֵי שְׁוָרִים, וְאֵינוֹ יָכוֹל לַעֲמֹד בִּפְנֵי גְּמַלִּים, וְהָלְכוּ עָלָיו גְּמַלִּים וְנִתְרוֹעֵעַ, וְהָלְכוּ עָלָיו שְׁוָרִים וְנָפְלוּ בּוֹ, אִם אֵין הַגְּמַלִּים מְצוּיִים בְּאוֹתוֹ מָקוֹם הֲרֵי זֶה פָּטוּר, מִפְּנֵי שֶׁזֶּה אֹנֶס. מִיהוּ, אִם נָפַל בְּתוֹכוֹ גָמָל, אֲפִלּוּ פִּקֵּחַ, חַיָּב, דְּהוֹאִיל וְרָאָהוּ מְכֻסֶּה עָבַר עָלָיו (טוּר ס''ט) . וְאִם יָבֹאוּ שָׁם גְּמַלִּים אֲפִלּוּ לִפְרָקִים, חַיָּב.

כד הִתְלִיעַ מִתּוֹכוֹ וְנָפְלוּ בּוֹ שְׁוָרִים, אַף עַל פִּי שֶׁהַגְּמַלִּים מְצוּיִים שָׁם תָּמִיד וַהֲרֵי הוּא פּוֹשֵׁעַ לַגְּמַלִּים, הוֹאִיל וּמֵחֲמַת שֶׁהִתְלִיעַ נָפְלוּ בּוֹ הַשְּׁוָרִים, פָּטוּר, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הגה: וְיֵשׁ מְחַלְּקִין: דְפָטוּר בִּכְהַאי גַוְנָא, דַּוְקָא שֶׁאִם הָיוּ עוֹבְרִים הַגְּמַלִּים הָיוּ נוֹפְלִים עִם הַכִּסּוּי, דְּאָז לֹא פָשַׁע כְּלָל לְגַבֵּי שְׁוָרִים, דְּאִם יַעַבְרוּ גְמַלִּים יִפֹּל הַכִּיסוּי, וְלֹא יַעַבְרוּ שְׁוָרִים פִּקְחִין כִּי יִרְאוּ שֶׁאֵינוֹ מְכֻסֶּה; אֲבָל אִם הוּא שֶׁאִם יַעַבְרוּ הַגְּמַלִּים לֹא יִפֹּל הַכִּסּוּי רַק יִתְרוֹעֵעַ, וְאִם יַעַבְרוּ אַחַר כָּךְ שְׁוָרִים יִפְּלוּ, חַיָּב אַף בְּהִתְלִיעַ מִתּוֹכוֹ, דְּהוֹאִיל וּפָשַׁע לְגַבֵּי שְׁוָרִים חַיָּב אַף בְּהַתְלָעָה (טוּר ס''ט) .

כה בּוֹר שֶׁל שְׁנֵי שֻׁתָּפִין, וְעָבַר עָלָיו הָרִאשׁוֹן וְלֹא כִּסָהוּ, הַשֵּׁנִי וְלֹא כִּסָהוּ. הָרִאשׁוֹן חַיָּב, עַד שֶׁיִּמְסֹר דָּלְיוֹ לַשֵׁנִי. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּשְׁנֵיהֶן חַיָּבִין, עַד שֶׁיִּמְסֹר דָּלְיוֹ לַשֵּׁנִי (טוּר ס''י) . וּמִשֶּׁמָּסַר דָּלְיוֹ לַשֵּׁנִי (יח) לִדְלוֹת מִמֶּנּוּ, נִפְטָר הָרִאשׁוֹן, וְנִתְחַיֵּב הַשֵּׁנִי לְכַסוֹתוֹ:

 באר היטב  (יח) לדלות. משמע דמפרש דליו מלשון דלי וכן פירש ר''ח אבל רש''י והטור פירשו דליו כיסוי הבור ע''ש. שם:

כו כִּסָהוּ הָרִאשׁוֹן, וּבָא הַשֵּׁנִי וּמְצָאוֹ מְגֻלֶּה וְלֹא כִּסָהוּ, הַשֵּׁנִי חַיָּב. וְעַד אֵימָתַי יִהְיֶה הַשֵּׁנִי חַיָּב לְבַדּוֹ, עַד שֶׁיֵּדַע הָרִאשׁוֹן שֶׁהַבּוֹר מְגֻלֶּה, וּכְדֵי שֶׁיִּשְׂכֹּר פּוֹעֲלִים וְיִכְרֹת אֲרָזִים וִיכַסֶנּוּ; וְכָל שֶׁיָּמוּת בּוֹ תּוֹךְ זְמַן זֶה, הֲרֵי הַשֵּׁנִי לְבַדּוֹ חַיָּב בּוֹ, וְכָל שֶׁיָּמוּת בּוֹ אַחַר זְמַן כַּזֶּה, שְׁנֵיהֶם חַיָּבִים לְשַׁלֵּם, שֶׁהֲרֵי שְׁנֵיהֶם פָּשְׁעוּ בוֹ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּגַם לַשֵּׁנִי נוֹתְנִין זְמַן עַד שֶׁיִּשְׂכֹּר פּוֹעֲלִים וְיִכְרֹת אֲרָזִים, אֶלָּא שֶׁאֵינוֹ צָרִיךְ הוֹדָעָה (טוּר סי''ב בְּשֵׁם ר''י וְהָרֹא''שׁ) .

כז יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם אֵינוֹ מוֹצֵא לִקְנוֹת אֲרָזִים אֶלָּא בְּיֹקֶר, צָרִיךְ לְהַמְתִּין לוֹ עַד שֶׁיִּמְצָא לִקְנוֹת בְּשָׁוְיָם.

כח כָּל הַנְּזָקִים, אִם הוּא דָּבָר שֶׁאֵין דַּרְכּוֹ בְּעַצְמוֹ לְסַלְּקוֹ, אֵין מְחַיְּבִין אוֹתוֹ לְסַלְּקוֹ עַד שֶׁיִּשְׂכֹּר פּוֹעֲלִים. וְהָנֵי מִלֵּי דְאָנוּס, כְּגוֹן בּוֹר שֶׁכִּסָהוּ כָּרָאוּי וְהִתְלִיעַ, אֲבָל בּוֹר שֶׁהִנִּיחוֹ מְגֻלֶּה, פּוֹשֵׁעַ הוּא וּלְאַלְתַּר חַיָּב בִּנְזָקָיו.

כט הַמְכַסֶה בּוֹרוֹ בְּדָלְיוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ, וּבָא בַּעַל הַדְּלִי (יט) וְנָטַל דָּלְיוֹ, בַּעַל הַבּוֹר חַיָּב.

 באר היטב  (יט) ונטל. ול''ד למ''ש הרמ''א בסי' שפ''ג ס''ב בהג''ה וכן ראובן שלקח כלי של שמעון כו' דשאני התם דנשבר החבית מיד והוי ליה כאילו הזיקו בידים משא''כ כאן דאין ההיזק בא מיד אלא לאחר זמן כשתפול שם בהמת חבירו וגם לא ברי כל כך היזקו. שם:

ל הַמּוֹסֵר בּוֹרוֹ לְשׁוֹמֵר, חַיָּב בִּנְזָקָיו. וְאִם מְסָרוֹ לְחֵרֵשׁ שׁוֹטֶה וְקָטָן, אַף עַל פִּי שֶׁהָיָה מְכֻסֶה, הֲרֵי הַבְּעָלִים חַיָּבִים, שֶׁהַבּוֹר עָשׂוּי (כ) לְהִתְגַּלּוֹת וְאֵלּוּ אֵין בָּהֶם דַּעַת:

 באר היטב  (כ) להתגלות. ע''ל סי' שצ''ו ס''ו במוסר שורו ביד חש''ו דאפילו היה קשור בחבל מיחשב פשיעת הבעלים משום דדרך השור להתיר הקשר ופירש התוספות דר''ל דחש''ו בעצמן יתירוהו ונראה דה''ה כאן יש לומר כיון דלאו בני דעת נינהו חיישינן שיגלו הבור דעשוי להתגלות בקל כי בש''ס אתאמרו הני ב' דינים יחד. שם:

לא בּוֹר שֶׁכָּרוּי וְעוֹמֵד, וְנִכְנַס בּוֹ אָדָם לְהַרְחִיבוֹ אוֹ לְהַעֲמִיקוֹ, וְעָמַד שׁוֹר עַל שְׂפָתוֹ וְנִבְעַת מִקּוֹל הַכּוֹרֶה, וְנָפַל לְתוֹכוֹ, בֵּין לְפָנָיו בֵּין לְאַחֲרָיו, חַיָּב בַּעַל הַבּוֹר, אֲפִלּוּ הַשּׁוֹר פִּקֵחַ וּבַיּוֹם; שֶׁהַכּוֹרֶה (כא) פָּטוּר שֶׁאֵינוֹ אֶלָּא גְרָמָא, וְכֵיוָן שֶׁאִי אֶפְשָׁר לְהִשְׁתַּלֵּם מִמֶּנּוּ, יִשְׁתַּלֵּם מִבַּעַל הַבּוֹר. אֲבָל אִם נִבְעַת הַשּׁוֹר מִקּוֹל הַכּוֹרֶה וְנָפַל לַאֲחוֹרֵי הַבּוֹר, פָּטוּר.

 באר היטב  (כא) פטור. מטעם דקרקע עולם הזיקתו ודומה לנתקל באבן וניזק בקרקע דפטור כמ''ש הטור והמחבר בסי' תי''א ס''א. שם:

לב שׁוֹר שֶׁדָּחַף בְּהֵמָה לְתוֹךְ הַבּוֹר וָמֵת, אִם מוּעָד הוּא, בַּעַל הַבּוֹר מְשַׁלֵּם מֶחֱצָה וּבַעַל הַשּׁוֹר מֶחֱצָה; וְאִם תָּם הוּא, בַּעַל הַשּׁוֹר מְשַׁלֵּם רְבִיעַ מִגּוּפוֹ וּבַעַל הַבּוֹר מְשַׁלֵּם ג' חֲלָקִים מֵהַיָּפֶה שֶׁבִּנְכָסָיו; שֶׁבַּעַל הַנְּבֵלָה אוֹמֵר לְבַעַל הַבּוֹר: פְּחַת נְבֵלָה זוֹ יֵשׁ לִי (כב) אֶצְלְךָ, אַף עַל פִּי שֶׁהִיא גְּדוֹלָה וּפִקַּחַת, כֵּיוָן (כג) שֶׁנִּדְחֲפָה, הֲרֵי זוֹ כְּמִי שֶׁנָּפְלָה בַלַּיְלָה, כָּל שֶׁאֲנִי יָכוֹל לְהוֹצִיא מִבַּעַל הַשּׁוֹר אֲנִי מוֹצִיא וְהַשְּׁאָר אַתָּה חַיָּב לְשַׁלְּמוֹ.

 באר היטב  (כב) אצלך. שהרי בבורך מצאתי הזיקי. שם: (כג) שנדחפה. דה''ל לבעל הבור לאסוקי אדעתיה שמא ידחפנו שור שם ויגרום בורו היזק לבעל השור. שם:

לג וְכֵן הַמַּנִּיחַ אֶבֶן עַל פִּי הַבּוֹר וּבָא הַשּׁוֹר וְנִתְקַל בָּהּ וְנָפַל לַבּוֹר וָמֵת, הַמַּנִּיחַ אֶת הָאֶבֶן מְשַׁלֵּם מֶחֱצָה, וּבַעַל הַבּוֹר מֶחֱצָה.

לד אִם אָדָם וְשׁוֹר דָּחֲפוּ שׁוֹר אַחֵר לְבוֹר; וְהָיָה אָדָם שֶׁלֹּא (כד) בְּכַוָּנָה, שֶׁאִם הָיָה בְּכַוָּנָה הָיָה בַּעַל הַבּוֹר פָּטוּר; שְׁלָשְׁתָּן חַיָּבִים; אִם הַשּׁוֹר מוּעָד, מְשַׁלְּשִׁים בֵּינֵיהֶם. וְאִם הוּא תָּם, מְשַׁלֵּם הַשְּׁתוּת, וְהַמּוֹתָר יְשַׁלְּמוּ בֵּינֵיהֶם הָאָדָם וּבַעַל הַבּוֹר.

 באר היטב  (כד) בכוונה. הוא מטעם שכתבו התוספות ז''ל דאטו אם ישים אדם טליתו של חבירו באש מי מיחייב בעל האש. שם:

לה אִם דָּחֲפוּ אִשָּׁה וְיָצְאוּ יְלָדֶיהָ, הָאָדָם לְבַדּוֹ חַיָּב הַכֹּל, וְשׁוֹר וּבוֹר פְּטוּרִים.

לו אִם דָּחֲפוּ בּוֹ אָדָם וְהֻזָּק, שְׁלָשְׁתָּם חַיָּבִים בְּנֶזֶק. וְאָדָם לְבַדּוֹ חַיָּב בִּשְׁאָר (ד') (כה) דְּבָרִים. וְאִם דָּחֲפוּ בּוֹ כֵּלִים וְנִשְׁבְּרוּ, אָדָם וּבַעַל הַשּׁוֹר חַיָּבִים, וּבַעַל הַבּוֹר פָּטוּר.

 באר היטב  (כה) דברים. והא דחייב בבושת אף דע''כ איירי שדחפו שלא בכונה כמו שכתוב בסל''ד צ''ל כמ''ש התוספות כגון שידע האדם בשעת נפילת חבירו וחשוב בכונה ומהרש''ל סי' מ''ב פסק דפטור מבושת אא''כ שמתחלה דחפו השור ואחר כך בא האדם להוסיף עליו וע''ש שהאריך ודבריו דחוקים. ש''ך:

לז יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, הוּא הַדִּין לִשְׁנַיִם שֶׁהִזִּיקוּ וּשְׁנֵיהֶם בְּנֵי חִיּוּבָא, אֶלָּא שֶׁהָאֶחָד בָּרַח אוֹ שֶׁאֵין לוֹ בַּמֶּה לְשַׁלֵּם, מִשְׁתַּלֵּם מֵהָאַחֵר עַד שִׁעוּר מַה שֶּׁהָיָה הוּא חַיָּב עַל נֶזֶק זֶה אִלּוּ עֲשָׂאוֹ (כו) לְבַדּוֹ. וְיֵשׁ (כז) חוֹלְקִין דְּכֵיוָן דַּחֲבֵירוֹ מִדִּינָא בַּר תַּשְׁלוּמִין אֶלָּא שֶׁאֵין לוֹ מַה לְּשַׁלֵּם, לָמָּה יִפְרַע זֶה בִּשְׁבִילוֹ. וּלְפִי זֶה, שׁוֹר שֶׁדָּחַף בְּהֵמָה לְבוֹר, הָאִדָּנָא אֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא ג' חֲלָקִים; אַף עַל פִּי שֶׁהַשּׁוֹר פָּטוּר אַף מֵהָרְבִיעַ, שֶׁהֲרֵי אֵין דָּנִין דִּינֵי קְנָסוֹת, אֵין בַּעַל הַבּוֹר מְשַׁלֵּם אוֹתוֹ בִּשְׁבִילוֹ.

 באר היטב  (כו) לבדו. נראה דאתי לאפוקי כגון אדם ושור שדחפו אדם והוזק שנתבאר לפני זה שבדמי היזקו המה משותפים ובשאר דברים צריך האדם לבד לשלם ולמדנו כאן דאם ברח האדם צריך בעל השור לשלם כל דמי הנזק כאילו הזיקו לבדו אבל שאר דברים א''צ לשלם עבור האדם שברח ואע''ג דבעל השור עומד בחיוב התשלומין בעד האדם לא אמרינן דעומד במקומו בכולו משום דאף אם היה השור מזיקו לבדו לא היה חייב לשלם. סמ''ע: (כז) חולקין. וכן כתב הגהת מיימון ומרדכי בשם מהר''מ וכ''פ מהרש''ל פ''ה דב''ק סי' מ' ע''ש ובתוספות פרק כיצד הרגל ועיין בהגמי''י דיש ליישב דגם דברי מהר''מ הראשונים אינם סותרין זה. ש''ך:

לח הַחוֹפֵר בּוֹר בִּרְשׁוּת הָרַבִּים וְנָפַל עָלָיו שׁוֹר וַהֲרָגוֹ, בַּעַל הַשּׁוֹר (כח) פָּטוּר. וְאִם מֵת הַשּׁוֹר, נוֹטֵל בַּעַל הַשּׁוֹר דְּמֵי שׁוֹרוֹ (כט) מִיּוֹרְשֵׁי בַּעַל הַבּוֹר:

 באר היטב  (כח) פטור. דאיהו גרם ההפסד לנפשו בחפירתו: (כט) מיורשי. ר''ל ל''מ אם הוא חי דצריך לשלם לבעל השור אלא אפילו מת הכורה צריכין בניו היורשים לשלם לבעל השור היזקו ואע''ג דמלוה ע''פ של אביהן אינן נפרעין מיורשיו אחרי מותו שאני הכא כיון דאביהן עכשיו מת בשעה שנפל שם השור בודאי לא פרע עדיין דמי השור. סמ''ע:

---

סימן תיא - תולדות הבור כגון אבנו סכינו ומשאו שהזיקו, ובו ז' סעיפים

א תּוֹלְדוֹת הַבּוֹר, אַבְנוֹ, סַכִּינוֹ וּמַשָּׂאוֹ וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן, שֶׁהִנִּיחָם בִּרְשׁוּת הָרַבִּים וְהִזִּיקוּ בִּמְקוֹמָם, בֵּין הִפְקִירָן אוֹ לֹא הִפְקִירָן, אוֹ שֶׁהִנִּיחָם בְּרֹאשׁ גַּגּוֹ וְנָפְלוּ בְּרוּחַ מְצוּיָה וְהִזִּיקוּ בִּמְקוֹמָם אַחַר שֶׁנָּחוּ, שֶׁדּוֹמֶה לְבוֹר מָמוֹנוֹ שֶׁמַּזִּיק בְּמָקוֹם שֶׁמֻּנָּח שָׁם, לְפִיכָךְ, יֵשׁ לוֹ כָּל דִּינֵי בּוֹר לְחַיֵּב נֶזֶק שָׁלֵם מִתְּחִלָּתוֹ עַל מִיתַת בְּהֵמָה אוֹ הֶזֵּקָהּ וְעַל נִזְקֵי אָדָם, בֵּין נִתְקַל בְּאֶבֶן וְהֻזַּק בְּאֶבֶן בֵּין נִתְקַל בְּקַרְקַע וְהֻזַּק בְּאֶבֶן. אֲבָל אִם נִתְקַל בְּאֶבֶן וְהֻזַּק בַּקַּרְקַע, פָּטוּר. וּפָטוּר בּוֹ מִמִּיתַת אָדָם וְנִזְקֵי כֵּלִים. וְכֵן אִם הִנִּיחָם בִּרְשׁוּתוֹ וְהִפְקִיר רְשׁוּתוֹ וְלֹא הִפְקִירָם, וְנִתְקַל בְּקַרְקַע וְנִזַּק בְּתַקָּלָה זוֹ וְהֻזַּק, חַיָּב בַּעַל הַתַּקָּלָה.

ב וְאִם נָפְלוּ בְּרוּחַ שֶׁאֵינָהּ מְצוּיָה וְהִזִּיקוּ בִּשְׁעַת נְפִילָה, אוֹ אֲפִלּוּ אַחַר נְפִילָה כָּל זְמַן שֶׁלֹּא הָיָה לוֹ פְּנַאי לְסַלְּקָם, פָּטוּר; אֲבָל לְאַחַר מִכָּאן חַיָּב. וְאִי אַפְקְרִינְהוּ, פָּטוּר אֲפִלּוּ לְאַחַר מִכָּאן.

ג אִם הִנִּיחָם בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, וְלֹא הִזִּיקוּ בִּמְקוֹמָם, אֶלָּא נִתְגַלְגְּלוּ לְמָקוֹם אַחֵר עַל יְדֵי רַגְלֵי אָדָם אוֹ רַגְלֵי בְּהֵמָה, אִם הִזִּיקוּ דֶרֶךְ הִלּוּכָן עַל יְדֵי רַגְלֵי אָדָם חַיָּב הַמְגַּלְגֵּל הַכֹּל, שֶׁהוּא פּוֹשֵׁעַ בְּהֶזֵּק זֶה, וּבַעַל הַתְּקָלָה פָטוּר.

ד אִם (א) גִּלְגְּלָם רַגְלֵי בְהֵמָה וְהִזִּיקוּ בְּהִלּוּכָם, חַיָּב בַּעַל הַבְּהֵמָה (ב) הַחֵצִי, וּבַעַל הַתַּקָּלָה הַחֵצִי.

 באר היטב  (א) גלגלם. וצ''ל דגילגלן ברשות הניזק דאי ברשות הרבים פטורה דהא הוי תולדה דרגל וכן מצאתי במהרש''ל פ''ק סי' ה'. וא''ל דהוי משונה וה''ל תולדה דקרן א''כ לא ישלם אלא רביע כמו בהתיזה בס''ה ודוחק לו' דכאן איירי במועד. ש''ך: (ב) החצי. דזה דומה לדליל הנקשר בתרנגול שבסי' ש''צ ס''י ע''ש בהג''ה וכלב שנטל חררה ובה גחלת דבר''ס שצ''ב דחייב בעל הדליל ובעל הגחלת כל אחד מחצה וטעם א' להן שם וכאן דכולהו לאו בני דעת נינהו אבל האדם בן דעת הוא מש''ה כשנתגלגלו ע''י אדם הוא לבדו חייב בכולו. סמ''ע:

ה אִם הִתִּיזָה הַבְּהֵמָה וְהִזִּיקָה דֶרֶךְ הִלּוּכָהּ, מְשַׁלֵּם בַּעַל הַבְּהֵמָה (ג) רְבִיעַ, וּבַעַל הַתַּקָּלָה שְׁלֹשָׁה חֲלָקִים.

 באר היטב  (ג) רביע. דבהתיז צרורות לבדו אינו משלם אלא ח''נ וכאן דיש שותף עמו בחיוב היזקו אין עליו חוב אלא חצי דמי חיובו דהיינו רביע. שם:

ו אִם לְאַחַר שֶׁנָּחוּ מֵגִּלְגוּלָם הִזִיקוּ, הָוָה לֵהּ בּוֹר וְחַיָּב בַּעַל הַתַּקָּלָה הַכֹּל.

ז הִכְנִיס שׁוֹרוֹ לַחֲצַר חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת וְהֵטִיל בּוֹ גְּלָלִים וְטִנְּפוּ (ד) כֵּלָיו שֶׁל בַּעַל הֶחָצֵר, פָּטוּר בַּעַל הַשּׁוֹר, דְּהָוָה לֵהּ הָנַךְ גְּלָלִים בּוֹר, וּבוֹר פָּטוּר (ה) בְּכֵלִים, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן שֶׁקֹּדֶם זֶה:

 באר היטב  (ד) כליו. ע''ל סי' ש''צ ס''ח דכתב אם הטילה גללים לעיסה חייב ח''נ דה''ל צרורות ונראה דה''ה אם טנפה כלים דרך נפילתן משא''כ כאן דאיירי בהזיקו אחר נפילתן. שם: (ה) בכלים. אבל אם הוזק בהן בעל החצר חייב בעל הבהמה ואע''ג דכתיב כי יכרה איש בור ולא שור בור מ''מ כיון דדידיה הוי בשעת נפילה ועליה רמיא לסלוקי ה''ל כאילו איהו כרייה ואע''ג דנתבאר בסי' שי''ג דאם בהמת ראובן הטילה גללים בחצר שמעון דזכה שמעון בהגללים שאני הכא דלא ניחא ליה לבעל החצר שיזכה חצירו דבר שיוזק על ידו אבל אם נראה דכבר ידע בעל החצר בהגללים וניחא ליה בהו וזכה לו חצירו ואח''כ הוזק בו בעל החצר פטור בעל הבהמה מנזקין. שם:

---

סימן תיב - המניח הכד ברשות הרבים ונתקל בו אחר, או טען כד ונתקל ונשבר, והשופך מים לרשות הרבים והזיקו, ובו ה' סעיפים

א הַמַּנִיחַ אֶת הַכַּד בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, וּבָא אַחֵר וְנִתְקַל בּוֹ וּשְׁבָרוֹ, פָּטוּר, שֶׁאֵין דֶּרֶךְ בְּנֵי אָדָם לְהִתְבּוֹנֵן בַּדְּרָכִים. וְאִם הֻזַּק בּוֹ, בַּעַל הַכַּד חַיָּב וַאֲפִלּוּ הִפְקִיר הַכַּד, שֶׁכָּל הַמַּפְקִיר נְזָקָיו בְּדָבָר שֶׁאֵין לוֹ רְשׁוּת לַעֲשׂוֹת מִתְּחִלָּה, חַיָּב.

ב הִנִּיחַ הַכַּד בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ לוֹ רְשׁוּת לְהַנִּיחוֹ, כְּמוֹ בְּמָקוֹם פָּנוּי שֶׁלִּפְנֵי בֵּית הַבַּד, וּבָא אַחֵר וְנִתְקַל בּוֹ וְשָׁבְרוֹ, חַיָּב. וְאִם הֻזַּק בּוֹ הַמְהַלֵּךְ, בַּעַל הַכַּד פָּטוּר, מִפְּנֵי שֶׁהָיָה לוֹ לְהִסְתַּכֵּל. וְאִם הָיְתָה אֲפֵלָה, אוֹ שֶׁמִּלֵּא כָּל (א) הַדֶּרֶךְ כַּדִּים, פָּטוּר עַל שְׁבִירָתָן. וְאִם נִתְקַל בָּהּ וְהֻזַּק, בַּעַל הַכַּד חַיָּב. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְאִם מִלֵּא כָּל הַדֶּרֶךְ כַּדִּים שֶׁאִי אֶפְשָׁר לַעֲבֹר, אֲפִלּוּ שְׁבָרוֹ בְּיָדַיִם פָּטוּר. וּמִיהוּ, אִם בְּשָׁעָה שֶׁשִּׁבְּרָם הֻזַּק בַּחֲרָסֶיהָ, פָּטוּר, אַף עַל פִּי שֶׁזֶּה מִלֵּא כָּל הַדֶּרֶךְ, דְּאִיהוּ דְאַזִּיק אַנַּפְשֵׁהּ.

 באר היטב  (א) הדרך. נראה דמ''מ מיירי דהיה אפשר לו לסבב ולילך מן הצד או להגביה רגליו לעבור דרך עליהן מש''ה דוקא בנתקל ושברו פטור אבל כשמילא כל כך עד שא''א לעבור בזה אפילו שמרו בידים פטור כמ''ש המחבר אח''ז וכן הוא משמעות הש''ס דר''פ המניח ורש''י ותוספות שם ועיין לעיל סוף סי' שע''ט. סמ''ע:

ג וְדַוְקָא אָדָם אֵין דַּרְכּוֹ לְהִסְתַּכֵּל בַּדְּרָכִים; אֲבָל בְּהֵמָה שֶׁעֵינֶיהָ לְמַטָּה, דַּרְכָּהּ לְעַיֵּן אָנָה תֵּלֵךְ. לְפִיכָךְ אִם נִתְקְלָה וְהֻזְּקָה בַּכַּד הַמֻּנָּח בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, פָּטוּר בַּעַל הַכַּד. וְאִם שִׁבַּרְתּוֹ דֶּרֶךְ הִלּוּכָהּ, הָוָה לֵהּ רֶגֶל וּפָטוּר. דֶּרֶךְ בִּעוּט, הָוָה לֵהּ קֶרֶן וְחַיָּב.

ד מִי שֶׁהָיָה טָעוּן כַּד, וְנִתְקַל וְנִשְׁבַּר הַכַּד וְהִזִּיק לַאֲחֵרִים בִּשְׁעַת נְפִילָה, פָּטוּר, (ב) דְּנִתְקָל לָאו פּוֹשֵׁעַ הוּא. (ע''ל טוּר סִימָן ש''ד) . לְפִיכָךְ, אִם לְאַחַר שֶׁנָּחוּ שִׁבְרֵי הַכַּד בָּאָרֶץ הֻזָּק בָּהֶם אָדָם, אוֹ שֶׁהֻחְלַק בְּמַיִם שֶׁנִּשְׁפְּכוּ מֵהַכַּד, פָּטוּר מִדִּינֵי אָדָם, דְּהָוֵי לֵהּ (ג) מַפְקִיר נְזָקָיו לְאַחַר נְפִילַת אֹנֶס, וְחַיָּב בְּדִינֵי שָׁמַיִם אִם הָיָה לוֹ פְּנַאי לְסַלְּקָם. וְאִם נִתְכַּוֵּן לִזְכּוֹת בְּשִׁבְרֵי הַחֶרֶס, חַיָּב בְּנִזָּקִין שֶׁיַּזִּיקוּ אַחַר כָּךְ, דְּהַשְׁתָּא הָוָה לֵהּ בּוֹר וּפָטוּר בָּהֶם עַל הַכֵּלִים. וְאִם פָּשַׁע בִּנְפִילָתָן וְנִשְׁבַּר הַכַּד, חַיָּב עַל מַה שֶּׁיַּזִּיק, בֵּין בִּשְׁעַת נְפִילָה בֵּין עַל אַחַר שֶׁנָּחוּ הַשְּׁבָרִים, אֲפִלּוּ (ד) דְאַפְקְרִינְהוּ.

 באר היטב  (ב) דנתקל. עמ''ש בזה בר''ס ד''ש ע''ש: (ג) מפקיר. דמסתמא אדם מפקיר החרסים מן הכלי שנשבר לו בדרך והמים שנשפכו ממנו להארץ. שם: (ד) דאפקרינהו. דה''ל מפקיר נזקיו אחר שהונחו במקום שלא היה לו רשות להניחן כגון זה שפשע בנפילתו. שם:

ה הַשּׁוֹפֵךְ מַיִם בִּרְשׁוּת הָרַבִּים וְנִטַּנְפוּ בָּהֶם כֵּלָיו שֶׁל חֲבֵרוֹ, פָּטוּר, דְּהָוָה לֵהּ בּוֹר וּפָטַר בּוֹ אֶת הַכֵּלִים, בֵּין הִפְקִירָם בֵּין לֹא הִפְקִירָם. אֲבָל אִם הֻחְלַק בָּהֶם אָדָם וְנָפַל (ה) לָאָרֶץ וְהֻזַּק, חַיָּב. וְכָל שֶׁכֵּן אִם נִבְלְעוּ הַמַּיִם בָּאָרֶץ וְנַעֲשׂוּ רֶפֶשׁ וְטִיט (ו) וְהִזִּיקוּ, דְּהַשְׁתָּא הָוֵי לֵהּ בּוֹר מַמָּשׁ, אֲפִלּוּ אִם הוּא בִּימוֹת הַגְּשָׁמִים שֶׁיֵּשׁ רְשׁוּת לְכָל אָדָם לִפְתֹּחַ בִּיב שֶׁלּוֹ לִהְיוֹת מְקַלֵּחַ בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, אֲפִלּוּ הָכִי אִם הִזִּיק חַיָּב לְשַׁלֵּם. וְכָל שֶׁכֵּן בִּימוֹת הַחַמָּה, דְּחַיָּב, כֵּיוָן שֶׁהוּא שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת, שֶׁאֵין לָאָדָם רְשׁוּת לִפְתֹּחַ לִרְשׁוּת הָרַבִּים בִּימוֹת הַחַמָּה:

 באר היטב  (ה) לארץ. וכתבו התוס' דאיירי שנחבט בקרקע שהמים נשפכים עליה דדמיא לקרקעית הבור דאל''כ מ''ש הנתקל באבן והוזק בקרקע דפטור כמ''ש בר''ס תי''א. שם: (ו) והזיקו. אבל אם מת השור מזה פטור כיון דאין כאן הבל ולא חבטא דעומק עשרה טפחים כמ''ש בסי' ת''י. שם:

---

סימן תיג - דין הקדרים שהולכין זה אחר זה ונתקלו ונפלו, ובו ג' סעיפים

א שְׁנֵי קַדָּרִים שֶׁהָיוּ מְהַלְּכִים בַּדֶּרֶךְ, זֶה אַחַר זֶה, וְנִתְקַל הָרִאשׁוֹן וְנָפַל, וְנִתְקַל הַשֵּׁנִי בָּרִאשׁוֹן, אִם הָיָה לָרִאשׁוֹן לַעֲמֹד וְלֹא עָמַד, חַיָּב הָרִאשׁוֹן בְּנִזְקֵי שֵׁנִי, שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁהוּא אָנוּס בִּשְׁעַת נְפִילָה, אֵינוֹ אָנוּס בִּהְיוֹתוֹ מֻטָּל לַדֶּרֶךְ, וַהֲרֵי הוּא יָכוֹל לַעֲמֹד; וְאִם לֹא הָיָה לוֹ לַעֲמֹד, פָּטוּר, וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִזְהִיר לְזֶה שֶׁנִּתְקַל בּוֹ, מִפְּנֵי שֶׁהוּא טָרוּד בְּנַפְשׁוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּחַיָב אִם הָיָה לוֹ פְּנַאי לְהַזְהִירוֹ וְלֹא הִזְהִיר (טוּר ס''א בְשֵׁם הָרֹא''שׁ) . בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁהוּא חַיָּב בִּנְזָקָיו שֶׁל שֵׁנִי, כְּשֶׁהֻזַּק גּוּפוֹ שֶׁל שֵׁנִי. אֲבָל אִם הֻזְּקוּ כֵלָיו, פָּטוּר, שֶׁאֵינוֹ חַיָּב עַל הַכֵּלִים בַּבּוֹר, וְכָל תַּקָּלָה תּוֹלְדוֹת בּוֹר הוּא, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר. (א)

 באר היטב  (א) שנתבאר. בריש תי''א ותי''ב וע''ל סי' שע''ט וזהו דעת הרמב''ם והרא''ש אבל הטור כ' שדעת הרי''ף דגופו של ראשון שהיה יכול לעמוד ולא עמד מיחשב כאדם המזיק בפשיעה ופושע חייב אף על הכלים ויש בזה נ''מ לדינא גם למ''ש בסעיף שאח''ז. סמ''ע:

ב הַקַּדָּרִים וְהַזַּגָּגִים (פֵּרוּשׁ, מוֹכְרִים כְּלֵי זְכוּכִית) וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם שֶׁהָיוּ מְהַלְּכִים זֶה אַחַר זֶה, וְנִתְקַל הָרִאשׁוֹן וְנָפַל, וְנִתְקַל הַשֵּׁנִי בָּרִאשׁוֹן, וְהַשְּׁלִישִׁי בַּשֵּׁנִי, וְכָל אֶחָד מֵהֶם יֵשׁ לוֹ (ב) לַעֲמֹד וְלֹא עָמַד, הָרִאשׁוֹן חַיָּב בְּנִזְקֵי גוּפוֹ שֶׁל שֵׁנִי, בֵּין שֶׁהֻזַּק בְּגוּפוֹ שֶׁל רִאשׁוֹן הַמֻּטָּל לָאָרֶץ בֵּין שֶׁהֻזַּק בְּמַשָּׂאוֹ. וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּאִם הֻזַּק בְּמַשָּׂאוֹ אֲפִלּוּ גוּפוֹ שֶׁל שֵׁנִי, (ג) פָּטוּר (טוּר שָׁם בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וְהַשֵּׁנִי חַיָּב בְּנִזְקֵי גוּפוֹ שֶׁל שְׁלִישִׁי, אִם הֻזַּק בְּגוּפוֹ שֶׁל שֵׁנִי; אֲבָל אִם הֻזַּק בְּמַשָּׂאוֹ שֶׁל שֵׁנִי שֶׁנָּפַל, פָּטוּר, שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר לוֹ הַשֵּׁנִי: בּוֹר זֶה שֶׁהוּא מַשָּׂאִוֹ אֵין אֲנִי הַכּוֹרֶה אוֹתוֹ, שֶׁהֲרֵי הָרִאשׁוֹן הִפִּיל הַשֵּׁנִי עִם מַשָּׂאוֹ. וְאִם הִזְהִירוּ זֶה אֶת זֶה, כֻּלָּם פְּטוּרִין.

 באר היטב  (ב) לעמוד. ולהי''א שבס''א אם היה לו פנאי להזהיר כו' וכ''כ הטור ע''ש. שם: (ג) פטור. טעמו כיון דקי''ל נתקל לאו פושע הוא דיינו אם ניתן על גופו תורת בור ולא על משאו. שם:

ג נָפַל הָרִאשׁוֹן וְהָיָה מֻטָּל לְרֹחַב הַדֶּרֶךְ, וְנִתְקַל אֶחָד בְּרֹאשׁוֹ וְאֶחָד בְּרַגְלָיו וְאֶחָד בְּבִטְנוֹ, הֲרֵי הוּא חַיָּב בְּנִזְקֵי כֻלָּם הוֹאִיל וְהָיָה לוֹ לַעֲמֹד וְלֹא עָמַד. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא אִם מֻנָּח הָרִאשׁוֹן (ד) בַּאֲלַכְסוֹן (טוּר שָׁם בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ד) באלכסון. הטעם דאם מונח בשוה ה''ל להשלישי ליזהר (א''ה נ''ל דכצ''ל ובספרי סמ''ע הנדפסים נראה שיש שם ט''ס ע''ש וק''ל) כשבא וראה שהשני נתקל בהראשון אבל כשמונח באלכסון כשנתקל השני בראשו של הראשון אותו שבא אח''כ ונתקל ברגל דהראשון י''ל דלא ראה השני מוטל לפניו ועד''ז נמי כשעוד אחד נתקל בהראשון בבאו לבטנו י''ל דלא ראה לפניו לא זה שנתקל בראש דהראשון ולא זה שנתקל ברגלי הראשון. שם:

---

סימן תיד - אימתי אדם רשאי להוציא זבלים לרשות הרבים, ובו ב' סעיפים

א לֹא יוֹצִיא אָדָם תִּבְנוּ וְקַשּׁוֹ לִרְשׁוּת הָרַבִּים כְּדֵי שֶׁיִּדֹּשׁוּ וְיַעֲשׂוּ זֶבֶל; וְאִם הוֹצִיאָם, קְנָסוּהוּ חֲכָמִים שֶׁיִּהְיוּ כְּהֶפְקֵר וְכָל הַקּוֹדֵם בָּהֶם זָכָה מֵעֵת שֶׁנִּדּוֹשׁוּ וְהִשְׁבִּיחוּ. מִיהוּ יֵשׁ אוֹמְרִים, דְּאֵין מוֹרִין לוֹ לְכַתְּחִלָּה לְהַחֲזִיק רַק בַּשֶּׁבַח, אֲבָל לֹא בְּגוּפוֹ; וְאִם הִתְרוּ בַּבְּעָלִים וְלֹא סִלְּקוּ, מַפְקִירִין אוֹתוֹ לַכֹּל (טוּר ס''ד) . וְאִם קָדַם אָדָם וְזָכָה בָּהֶם מִשְּׁעַת הוֹצָאָה לִרְשׁוּת הָרַבִּים, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא מְהַנֵּי תְּפִיסָה (ר''י וְרֹא''שׁ וְטוּר שָׁם) וְע''ל סִימָן שפ''ח. וְאַף עַל פִּי שֶׁהֵם כְּהֶפְקֵר, אִם הֻזַּק בָּהֶם אָדָם אוֹ בְּהֵמָה, הֲרֵי זֶה הַמּוֹצִיא חַיָּב (א) לְשַׁלֵּם.

 באר היטב  (א) לשלם. דכיון דממוניה הוא ה''ל כמפקיר נזקיו אחר הנחתו במקום שלא היה לו רשות להניחו דחייב כמ''ש בסימנים שלפני זה. סמ''ע:

ב יֵשׁ לְכָל אָדָם לְהוֹצִיא אֶת (ב) הַזֶּבֶל וְהַגְּלָלִים לִרְשׁוּת הָרַבִּים בִּשְׁעַת הוֹצָאַת זְבָלִים, אֲבָל שֶׁלֹּא בִּשְׁעַת הוֹצָאַת זְבָלִים אָסוּר לְהוֹצִיאוֹ כְּדֵי לְהַנִּיחוֹ שָׁם, אֲבָל מוֹצִיאוֹ כְּדֵי לְפַנּוֹתוֹ לְאַלְתַּר (טוּר ס''א), וְכָל שֶׁכֵּן מַיִם נְקִיִּים וְשׁוֹפְכִין שֶׁלּוֹ שֶׁאֵין שׁוֹהִין (ג) וּמִתְעַכְּבִים בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, שֶׁמֻּתָּר לְשָׁפְכָן אֲפִלּוּ בִּימוֹת הַחַמָּה; וַאֲפִלּוּ מַיִם סְרוּחִין, כָּל שֶׁדַּעְתּוֹ לְפַנּוֹתוֹ לְאַלְתַּר. וַאֲפִלּוּ מְתַקֵּן בּוֹר פָּחוֹת מִשְּׁלֹשָׁה טְפָחִים אֵין בְּנֵי רְשׁוּת הָרַבִּים יְכוֹלִים לְעַכֵּב (מָרְדְּכַי סוֹף ב''מ בְּשֵׁם מַהֲרַ''מ), וְלִצְבֹּר אוֹתָם שָׁם שְׁלֹשִׁים יוֹם, כְּדֵי שֶׁיִּהְיֶה (ד) נִשֹּׁף בְּרַגְלֵי אָדָם; וְאַף עַל פִּי כֵן אִם הִזִּיק (ה) חַיָּב לְשַׁלֵּם. וְחַיָּבִים עַל זֶה הַגָּלָל מִשּׁוּם גָּזֵל, כֵּיוָן שֶׁאֵין בּוֹ שֶׁבַח אִם נִדֹּשׁ, לֹא קָנְסוּ בּוֹ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּלְאַחַר שֶׁהֻזַּק, כָּל הַקּוֹדֵם בָּהֶם זָכָה (טוּר ס''ב) .

 באר היטב  (ב) הזבל. דאינו מזיק כל כך כמו קש שהוא מחליק וגם הוא ארוך ונופלים ע''י בקל. שם: (ג) ומתעכבין. פירוש אלא נוזלין ויוצאין מעצמן מיד לאחר שפיכתן מאותו מקום ויתפזרו ואינן מזיקין. שם: (ד) נשוף. בש''ס קאמר הטעם דע''מ כן הנחיל יהושע את הארץ לישראל שלא יקפידו בזה זה על זה ועיין לעיל סימן רע''ד בטור שכתב דהרי''ף חולק ע''ז. שם: (ה) חייב. דיהושע לא התנה שיהי' פטור מתשלומי היזקו ומ''מ צריכין לתנאי דיהושע דאל''כ היו מוחין דלא ניחא ליה לאדם להיות ניזוק בשלו וגם יצטרך אח''כ לירד בדינא ודיינא להשתלם היזקו. שם:

---

סימן תטו - הגודר גדרו בקוצים והזק בהם, והמצניע קוצים בכתל חברו, ובו ג' סעיפים

א הַמַּצְנִיעַ אֶת הַקּוֹץ וְאֶת הַזְּכוּכִית, וְהַגּוֹדֵר גִּדְרוֹ בְּקוֹצִים וְהִפְרִיחוּ לִרְשׁוּת הָרַבִּים וְהֻזַּק בָּהֶם אַחֵר, חַיָּב נֶזֶק שָׁלֵם. וְאִם גָּדַר בְּקוֹצִים בְּצִמְצוּם בְּתוֹךְ רְשׁוּתוֹ, פָּטוּר, לְפִי שֶׁאֵין דֶּרֶךְ בְּנֵי אָדָם לְהִתְחַכֵּךְ בַּכְּתָלִים.

ב הַמַּצְנִיעַ קוֹצָיו וּזְכוּכִיּוֹתָיו בְּתוֹךְ כָּתְלוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ, וּבָא בַּעַל הַכֹּתֶל וְסָתַר כָּתְלוֹ וְנָפַל לִרְשׁוּת הָרַבִּים וְהִזִּיק, אִם כֹּתֶל רָעוּעַ הוּא, הַמַּצְנִיעַ חַיָּב; וְאִם כֹּתֶל בָּרִיא הוּא, בַּעַל הַכֹּתֶל חַיָּב. הגה: וְאִם הִזִּיקוּ בִּשְׁעַת נְפִילָה, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּבַעַל כֹּתֶל חַיָּב (א) בְּכָל עִנְיָן (טוּר ס''ב) . וְאִם נָפַל הַכֹּתֶל מֵאֵלָיו, אִם הָיָה בָרִיא פְּטוּרִים; וְאִם הָיָה רָעוּעַ, הַמַּצְנִיעַ חַיָּב. וְאִם סְתָרוֹ אִינַשׁ דְּעָלְמָא, הַסּוֹתֵר חַיָּב וְהַמַּצְנִיעַ פָּטוּר (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַמַּנִּיחַ) . וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן שצ''ו.

 באר היטב  (א) בכל ענין. פי' אפילו הכותל רעוע דכיון דסתרו בידים ה''ל כאדם הנוטל זכוכיתו של חבירו ומזיק בו לאחר דחייב המזיק וה''ט דמסיק הרמ''א בנפל הכותל מאליו ובסתרו אינש דעלמא כו'. סמ''ע:

ג מִדַּת (ב) חֲסִידוּת הוּא שֶׁיַּצְנִיעַ אָדָם קוֹצָיו וּשְׁאָר כָּל דָּבָר הַמַּזִּיק בְּמָקוֹם שֶׁלֹּא יָבֹא מֵהֶם תַּקָּלָה, כְּגוֹן שֶׁיַּשְׁלִיכֵם לַנָּהָר אוֹ יִשְׂרְפֵם:

 באר היטב  (ב) חסידות. ועל כיוצא בזה אמרו בפרק המניח האי מאן דבעי למהוי חסידא ליקיים מילי דנזיקין וע''ל ר''ס שע''ח. שם:

---

סימן תטז - הכתל והאילן שהיו רעועים ונפלו והזיקו, ובו סעיף אחד

א הַכֹּתֶל וְהָאִילָן שֶׁנָּפְלוּ לִרְשׁוּת הָרַבִּים וְהִזִּיקוּ, פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם, וְאַף עַל פִּי שֶׁהִפְקִירָם; לְפִי שֶׁאֵינָם דּוֹמִים לְבוֹר, שֶׁהֲרֵי אֵין תְּחִלָּתָן לְהַזִּיק. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הָיָה לוֹ פְּנַאי לְסַלְּקָן וְלֹא הִפְקִירָן, חַיָּב (טוּר ס''א) . וְאִם הָיוּ רְעוּעִין, בֵּית דִּין קוֹבְעִים לוֹ זְמַן וְדַוְקָא שֶׁהִתְרוּ בוֹ בֵּית דִּין, אֲבָל בְּלֹא בֵּית דִּין אַף עַל פִּי שֶׁהִתְרוּ בּוֹ חֲבֵרָיו אֵינוֹ כְּלוּם; מִיהוּ, אִם חָפַר בַּכֹּתֶל וְגָרַם לְהַפִּילוֹ, חַיָּב בְּנִזָּקִין דְּהָוָה לֵהּ חִצָּיו מַמָּשׁ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א), לָקֹץ אֶת הָאִילָן וְלִסְתֹּר אֶת הַכֹּתֶל. וְכַמָּה הַזְּמָן, ל' יוֹם. וְאִם הַדָּבָר נָחוּץ וְיֵשׁ לָחוּשׁ שֶׁיַּזִּיק לַאֲחֵרִים, אֵין נוֹתְנִין לוֹ זְמַן רַק כּוֹפִין אוֹתוֹ לְסַלֵּק הֶזֵּיקוֹ מִיָּד (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רִיטְבָ''א) . נָפְלוּ בְּתוֹךְ הַזְּמַן, פָּטוּר; לְאַחַר (א) הַזְּמַן חַיָּב, מִפְּנֵי שֶׁהִשְׁהָה אוֹתָם. הגה: וְכָל זֶה כְּשֶׁבְּנָאָהּ מִתְּחִלָּתוֹ כָּרָאוּי, אֲבָל אִם לֹא בְנָאָהּ כָּרָאוּי וּמֵחֲמַת זֶה נָפַל הַכֹּתֶל, חַיָּב בְּנִזְקָה (תוס' הַמַּגִּיד פי''ג דְּנִזְקֵי מָמוֹן וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַבֵּנוּ יְרוּחָם נל''א ח''א) .

 באר היטב  (א) הזמן. לשון הטור לאחר הזמן והזיקו בין בשעת נפילה בין לאחר נפילה יש להן דין בור כו' וכן כתב הרא''ש וכת' עוד ז''ל ול''ד לאבנו וסכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו בשעת נפילה דיש להן דין אש דהנך נעשו אש על ידי כח אחרים (דהיינו ברוח שהפילן) אבל כותל ואילן מחמת עצמן מריעותן נפלו כי ראו שלא היו יכולין לעמוד יותר והזהירו ב''ד עליהן להפילן ולא משום דהולכין ומזיקין ואינו דומה לבור לא גריע מחמת זה וכ''ש דיש לחייבו יותר מידי דהוי אקושר אבן ברגל בהמתו והלכה לר''ה והזיקה ואי משום דאין תחלת עשייתן להזיק שור יוכיח עד כאן לשון הרא''ש. סמ''ע:

---

סימן תיז - כל דבר המזיק אין מוציאין אותו לרשות הרבים, ובו ז' סעיפים

א לֹא יְסַקֵּל אָדָם מֵרְשׁוּתוֹ לִרְשׁוּת הָרַבִּים. וְאֵין עוֹשִׂין חָלָל תַּחַת רְשׁוּת הָרַבִּים, וְלֹא בּוֹרוֹת וְלֹא שִׁיחִין וְלֹא מְעָרוֹת, וְאַף עַל פִּי שֶׁהָעֲגָלָה יְכוֹלָה לְהַלֵּךְ עַל גַּבֵּיהֶן וְהִיא טְעוּנָה אֲבָנִים, שֶׁמָּא (א) תִפָּתַח מִלְּמַטָּה שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאַף עַל גַּב דְּהָכִי דִינָא הוּא, מִכָּל מָקוֹם כְּבָר נָהֲגוּ לַעֲשׂוֹת בִּיבִין וּמַרְתְּפוֹת תַּחַת חֲלַל רְשׁוּת הָרַבִּים, וְכֵן זִיזִין, וְכֻלָּן מוֹחֲלִין עַל כָּךְ מֵאַחַר שֶׁכֵּן נָהֲגוּ. וְעוֹד, שֶׁרְשׁוּיוֹת הָרַבִּים הֵם שֶׁל מוֹשְׁלֵי הָעִיר, וּלְכָל מַה שֶּׁנּוֹתְנִין רְשׁוּת אָזְלֵינָן בַּתְרֵהּ וּלְפִי עִנְיָן הַמִּנְהָג (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א) . וְהַחוֹפֵר בּוֹר לְצָרְכֵי רַבִּים, מֻתָּר:

 באר היטב  (א) תפחת. ולא סגי במה שמקבל עליו אחריות היזקן דהעוברים עליו דניחא לבני אדם בשלהן וגם לא ניחא להו לירד בדינא ודיינא וכמ''ש לעיל. סמ''ע:

ב אֵין מוֹצִיאִין זִיזִין וּגְזֻזְטְרָאוֹת (ב) לִרְשׁוּת הָרַבִּים, אֶלָּא אִם כֵּן הָיוּ לְמַעְלָה מִגָּמָל וְרוֹכְבוֹ, וְהוּא שֶׁלֹּא יַאֲפִיל הַדֶּרֶךְ עַל גַּבֵּי רְשׁוּת הָרַבִּים. וְאִם רָצָה, כּוֹנֵס לְתוֹךְ שֶׁלּוֹ וּמוֹצִיאוֹ. כָּנַס וְלֹא הוֹצִיא, הֲרֵי זֶה מוֹצִיא כָּל זְמַן שֶׁיִּרְצֶה, אֲבָל אֵינוֹ יָכוֹל לְהַחֲזִיר הַכְּתָלִים לִמְקוֹמָם לְעוֹלָם, שֶׁכָּל מֶצֶר שֶׁהֶחֱזִיקוּ בּוֹ רַבִּים אָסוּר לְקַלְקְלוֹ. הגה: וְדַוְקָא בְּמָקוֹם שֶׁרַבִּים דּוֹרְסִים בּוֹ, אֲבָל אִם אֵין דּוֹרְסִים שָׁם, כְּגוֹן שֶׁבָּנָה שָׁם אִצְטַבָּא, אַף עַל גַּב דְּרַבִּים מַעֲבִירִים שָׁם מַשָּׂאָם, יָכוֹל לְהַחֲזִיר הַכֹּתֶל לִמְקוֹמוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַבֵּנוּ יְרוּחָם) .

 באר היטב  (ב) לר''ה. לשון הטור אבל במבוי יכול להוציאן מדעת בני המבוי משא''כ בר''ה שאין לו בעלים וכת' ר' ירוחם והאי מבוי ר''ל שאינו מפולש דאם הוא מפולש שרבים עוברים שם דינו כר''ה והביאו הב''י ומהתימא שהשמיטו המחבר עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשו' מהרי''ט סי' ק''ח:

ג לָקַח חָצֵר וּבָהּ זִיזִין וּגְזֻזְטְרָאוֹת יוֹצְאוֹת לִרְשׁוּת הָרַבִּים, הֲרֵי זוֹ (ג) בְּחֶזְקָתָהּ, וְאִם נָפְלָה, חוֹזֵר וּבוֹנֶה אוֹתָהּ כְּשֶׁהָיְתָה.

 באר היטב  (ג) בחזקתה. דטוענין ללוקח ואומרים דשמא המוכר לו או אבותיו כונס לתוך שלו היה כמ''ש בס''ב. שם:

ד אִילָן שֶׁהוּא נוֹטֶה לִרְשׁוּת הָרַבִּים, קוֹצֵץ, כְּדֵי שֶׁיְּהֵא הַגָּמָל עוֹבֵר בְּרוֹכְבוֹ. וּמַנִּיחִים מָקוֹם פָּנוּי מִשְׁתֵּי שִׂפְתוֹת הַנָּהָר כְּרֹחַב כִּתְפֵי הַמַּלָחִים שֶׁיּוֹרְדִים שָׁם וּמוֹשְׁכִים הַסְפִינָה, וְכָל אִילָן הַנִּמְצָא בְּרֹחַב זֶה קוֹצְצִין אוֹתוֹ מִיָּד וְאֵין מַתְרִין בַּבְּעָלִים, שֶׁהֲרֵי מְעַכֵּב מוֹשְׁכֵי הַסְפִינָה.

ה אֵין שׁוֹרִין טִיט בִּרְשׁוּת הָרַבִּים לְהַשְׁהוֹתוֹ זְמַן רַב, וְאֵין לוֹבְנִים בּוֹ לְבֵנִים; אֲבָל גּוֹבְלִים שָׁם טִיט לְצֹרֶךְ בִּנְיָן, אֲבָל לֹא לַעֲשׂוֹת לְבֵנִים.

ו הַבּוֹנֶה בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, כְּשֶׁמֵּכִין הָאֲבָנִים צָרִיךְ שֶׁלֹּא יַשְׁהֵם שָׁם, אֶלָּא מֵבִיא וּבוֹנֶה מִיָּד.

ז וְכֻלָּם שֶׁהִזִּיקוּ, חַיָּבִים לְשַׁלֵּם נֶזֶק שָׁלֵם.

---

סימן תיח - נזקי האש פטורו וחיובו, וטמון באש וכל דיניו, ובו י''ח סעיפים

א אֵשׁ הוּא אָב, דִּכְתִיב: כִּי תֵצֵא אֵשׁ וּמָצְאָה קוֹצִים (שְׁמוֹת כב, ה) ; וְהוּא מָמוֹנוֹ שֶׁהוֹלֵךְ לְמֵרָחוֹק וּמַזִּיק עַל יְדֵי הָרוּחַ שֶׁמּוֹלִיכוֹ. לְפִיכָךְ, כָּל הַדּוֹמֶה לוֹ, שֶׁהוּא מָמוֹנוֹ וְהוֹלֵךְ וּמַזִּיק, הוּא תוֹלַדְתּוֹ וְיֵשׁ לוֹ דִּין לִפְטֹר בּוֹ טָמוּן.

ב כְּתִיב: כִּי תֵצֵא אֵשׁ (שְׁמוֹת כב, ה) ; אֲפִלּוּ מֵעַצְמָהּ, שֶׁהִדְלִיק בְּתוֹךְ שֶׁלּוֹ וְהָלַךְ וְדָלַק בְּתוֹךְ שֶׁל (א) חֲבֵרוֹ. אֲפִלּוּ לֹא שָׂרְפָה אֶלָּא עֵצָיו וַאֲבָנָיו, אוֹ שֶׁלִּחֲכָה נִירוֹ, חַיָּב לְשַׁלֵּם הַכֹּל, אֶלָּא אִם כֵּן הִרְחִיק כְּשִׁעוּר; אֲבָל אִם הִרְחִיק כְּשִׁעוּר וְיָצָא וְהִזִּיק, פָּטוּר. הגה: וְכָל זֶה בְּמַדְלִיק בְּתוֹךְ שֶׁלּוֹ; אֲבָל בְּמַדְלִיק בְּתוֹךְ חֲבֵרוֹ, אֲפִלּוּ עָבְרָה כַּמָּה מִילִין, חַיָּב (טוּר ס''א) .

 באר היטב  (א) חבירו. דכיון שהדליק מתחלה שלא ברשות חייבוהו על הכל. סמ''ע:

ג וְכַמָּה שִׁעוּר הַהַרְחָקָה, הַכֹּל לְפִי גֹבַהּ הַדְּלֵקָה. וְאִם לֹא הִרְחִיק (ב) כָּרָאוּי, וְעָבְרָה הָאֵשׁ וְהִזִּיקָה, חַיָּב לְשַׁלֵּם נֶזֶק שָׁלֵם:

 באר היטב  (ב) כראוי. עיין ביש''ש סי' כ''ח מה שהקשה ע''ז ממ''ש בס''ד ויש ליישבו ודו''ק וע''ש. ש''ך:

ד הִרְחִיק כָּרָאוּי, וְעָבְרָה וְהִזִּיקָה, פָּטוּר, שֶׁזּוֹ מַכָּה בִּידֵי שָׁמַיִם הִיא. וְכֵן אִם עָבְרָה נָהָר אוֹ שְׁלוּלִית שֶׁיֵּשׁ בָּהֶם מַיִם, (ג) וְרָחְבָּם שְׁמֹנֶה אַמּוֹת, פָּטוּר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הַנָּהָר רָחָב שְׁמֹנֶה אַמּוֹת, אֲפִלּוּ אֵין בּוֹ מַיִם; וְהַיְאוֹר, אֲפִלּוּ כָּל שֶׁהוּא וְיֵשׁ בּוֹ מַיִם פָּטוּר (טוּר ס''א) . עָבְרָה גָדֵר, אוֹמְדִים גֹּבַהּ הַגָּדֵר וְגֹבַהּ הַדְּלֵקָה וְהָעֵצִים וְהַקּוֹצִים הַמְּצוּיִים שָׁם, אִם אֵינָהּ רְאוּיָה לַעֲבֹר, פָּטוּר; וְאִם רְאוּיָה לַעֲבֹר, חַיָּב.

 באר היטב  (ג) ורחבם. וכ''פ מהרש''ל שם ועיין שם טעמו ואין כדאי בטעמו לדחות דברי הרא''ש והטור. שם:

ה בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בָּאֵשׁ הַקּוֹדַחַת. אֲבָל אִם הָיָה לַהַב גָּדוֹל הָעוֹלֶה וְנִכְפָּף מִגֹּבַהּ עֲלִיַּת הַלַּהַב, וְהָיוּ עֵצִים מְצוּיִים שָׁם, אֵין לָהּ אֹמֶד, אֶלָּא אֲפִלּוּ עָבְרָה אֶלֶף אַמָּה, חַיָּב.

ו נָפְלָה דְלֵקָה בַּחֲצֵרוֹ, וְנָפַל גָּדֵר שֶׁלֹּא מֵחֲמַת הַדְּלֵקָה, וְעָבְרָה הַדְּלֵקָה בְּחָצֵר אַחֶרֶת, אִם הָיָה יָכוֹל לִגְדֹּר הַגָּדֵר שֶׁנָּפַל וְלֹא גְּדָרוֹ, חַיָּב; לְמָה הַדָּבָר דּוֹמֶה, לְשׁוֹרוֹ שֶׁיָּצָא וְהִזִּיק, שֶׁהָיָה לוֹ לְשָׁמְרוֹ וְלֹא שְׁמָרוֹ.

ז הַשּׁוֹלֵחַ אֶת הַבְּעֵרָה בְּיַד חֵרֵשׁ שׁוֹטֶה וְקָטָן, פָּטוּר מִדִּינֵי אָדָם וְחַיָּב בְּדִינֵי שָׁמַיִם. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁמָּסַר לָהֶם גַּחֶלֶת וְלִבּוּהָ (פֵּרוּשׁ, מֵעִנְּיַן לַבַּת אֵשׁ) (שְׁמוֹת ג, ב), שֶׁדֶּרֶךְ הַגַּחֶלֶת לְהִכָּבוֹת מֵאֵלֶיהָ קֹדֶם שֶׁתַּעֲבֹר וְתַדְלִיק, אֲבָל אִם מָסַר לָהֶם שַׁלְהֶבֶת, חַיָּב, שֶׁהֲרֵי מַעֲשָׂיו גָּרְמוּ.

ח שָׁלַח הַבְּעֵרָה בְּיַד הַפִּקֵּחַ, זֶה שֶׁהִבְעִיר חַיָּב לְשַׁלֵּם; וְהַשּׁוֹלֵחַ פָּטוּר. וְכֵן אִם הִנִּיחַ שׁוֹמֵר לִשְׁמֹר הַבְּעֵרָה, הַשּׁוֹמֵר חַיָּב:

ט אֶחָד הֵבִיא אֶת הָאוּר, וְאֶחָד הֵבִיא אֶת הָעֵצִים, הַמֵּבִיא אֶת הָעֵצִים חַיָּב. אֶחָד הֵבִיא אֶת הָעֵצִים וְאֶחָד הֵבִיא אֶת הָאוּר, הַמֵּבִיא אֶת הָאוּר חַיָּב. בָּא אַחֵר וְלִבָּה, הַמְלַבֶּה חַיָּב. לִבָּתוֹ רוּחַ שֶׁאֵינָהּ מְצוּיָה תָמִיד, הֲרֵי כֻּלָּם פְּטוּרִים. וְאִם הָרוּחַ מְצוּיָה, הָאַחֲרוֹן חַיָּב (טוּר ס''ד) . וְכֵן אִם הָיָה הָרוּחַ שֶׁאֵינָהּ מְצוּיָה, מְנַשֵּׁב בְּשָׁעָה שֶׁבָּא הָאַחֲרוֹן לְשָׁם, הָאַחֲרוֹן חַיָּב (הַמַּגִּיד פי''ד דְנ''מ) . לִבָּה וְלִבָּתוֹ (ד) הָרוּחַ, חַיָּב. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין הַמְלַבֶּה חַיָּב אֶלָּא כְּשֶׁיֵּשׁ בַּלִּבּוּי שֶׁלּוֹ כְּדֵי לְלַבּוֹת, וְאֵין בָּרוּחַ לְבַד כְּדֵי לְלַבּוֹת. אֲבָל אֵין בְּכָל אֶחָד כְּדֵי לְלַבּוֹת, אוֹ שֶׁיֵּשׁ בְּכָל אֶחָד כְּדֵי לְלַבּוֹת, פָּטוּר (טוּר שָׁם ובֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד וְהָרֹא''שׁ) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין אִם שְׁנַיִם לִבּוּ וְאֵין בְּכָל אֶחָד כְּדֵי לְלַבּוֹת, פְּטוּרִין (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַכּוֹנֵס) .

 באר היטב  (ד) הרוח. עיין בש''ך שהאריך ליישב דעת הרמב''ם בזה ע''ש:

י עָשָׂה הָאֶחָד הָאֵשׁ, וּבָא אַחֵר וְהוֹסִיף, אִם יֵשׁ בַּמֶּה שֶׁעָשָׂה הָרִאשׁוֹן כְּדֵי שֶׁתַּגִּיעַ לַמָּקוֹם שֶׁהָלְכָה, הָרִאשׁוֹן חַיָּב; וְאִם לָאו, הָרִאשׁוֹן פָּטוּר וְהָאַחֲרוֹן חַיָּב.

יא הַכּוֹפֵף קָמָתוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ לִפְנֵי הַדְּלֵקָה, כְּדֵי שֶׁתַּגִּיעַ בָּהּ הַדְּלֵקָה, אִם כְּפָפָהּ בְּמָקוֹם שֶׁתּוּכַל הַדְּלֵקָה לְהַגִּיעַ בְּרוּחַ מְצוּיָה, חַיָּב לְשַׁלֵּם; וְאִם אֵינָהּ יְכוֹלָה לְהַגִּיעַ בְּרוּחַ מְצוּיָה, פָּטוּר מִדִּינֵי אָדָם וְחַיָּב בְּדִינֵי שָׁמַיִם. וְאִם הָרוּחַ שֶׁאֵינָהּ מְצוּיָה כְּבָר מְנַשֵּׁב, וְאַחַר כָּךְ כְּפָפָהּ, חַיָּב בְּכָל עִנְיָן (הַמַּגִּיד הַנַּ''ל) .

יב גָּמָל שֶׁהוּא טָעוּן פִּשְׁתָּן, וְעָבַר בִּרְשׁוּת הָרַבִּים וְנִכְנַס פִּשְׁתָּנוֹ לְתוֹךְ הַחֲנוּת וְדָלְקָה בְּנֵרוֹ שֶׁל חֶנְוָנִי וְהִדְלִיק אֶת כָּל הַבִּירָה, בַּעַל הַגָּמָל חַיָּב, מִפְּנֵי שֶׁהִרְבָּה בַּמַּשּׂאוֹי, בֵּין שֶׁעָמְדָה הַבְּהֵמָה בֵּין שֶׁלֹּא עָמְדָה. וְאִם הִנִּיחַ הַחֶנְוָנִי נֵרוֹ מִבַּחוּץ, הוּא חַיָּב לְשַׁלֵּם אַף דְּמֵי הַפִּשְׁתָּן לְבַעַל הַגָּמָל, וַאֲפִלּוּ הוּא נֵר חֲנֻכָּה, שֶׁהָיָה לוֹ לֵישֵׁב וְלִשְׁמֹר שֶׁלֹּא יַזִּיק. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הַדְּלֵקָה בְּמָקוֹם אֶחָד וְנִתְפַּשֵּׁט הָאֵשׁ לְמָקוֹם אַחֵר, חַיָּב עַל מְקוֹם הָאֵשׁ נֶזֶק שָׁלֵם וְעַל הַשְּׁאָר חֲצִי נֶזֶק. וְאִם הַגָּמָל סִכְסֵךְ הָאֵשׁ בְּכָל הַבִּירָה, חַיָּב עַל כֻּלּוֹ נֶזֶק שָׁלֵם (טוּר ס''ז), וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן שצ''ב חִלּוּקִין אֵלּוּ:

יג טָמוּן בְּאֵשׁ, פָּטוּר. שֶׁאִם הִדְלִיק גְּדִישׁ חֲבֵרוֹ וְהָיוּ טְמוּנִים בּוֹ אֲפִלּוּ מוֹרִגִּים (פֵּרוּשׁ, קְרָשִׁים נְקוּבִים וּבָהֶם יְתֵדוֹת שֶׁל עֵץ אוֹ שֶׁל בַּרְזֶל שֶׁדָּשִׁין בָּהֶם הַתְּבוּאָה) וּכְלֵי בָּקָר שֶׁדֶּרֶךְ לְהַטְמִינָם בַּגָּדִישׁ, פָּטוּר, וְרוֹאִים מְקוֹם הַכֵּלִים הַטְּמוּנִים כְּאִלּוּ הָיוּ שָׁם שְׂעוֹרִים אוֹ חִטִּים כְּפִי מַה שֶּׁהוּא הַגָּדִישׁ, וְכָךְ יְשַׁלֵּם לוֹ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּמַדְלִיק בְּתוֹךְ שֶׁלּוֹ וְהָלְכָה וְדָלְקָה בְּשֶּׁל חֲבֵרוֹ וְכָלוּ חִצָּיו, כְּגוֹן שֶׁנָּפַל הַגָּדֵר שֶׁבֵּינֵיהֶם שֶׁלֹּא מֵחֲמַת הַדְּלֵקָה, וְהָיָה אֶפְשָׁר לוֹ לִגְדֹּר וְלֹא גָדַר. אֲבָל אִם הִדְלִיק בְּתוֹךְ שֶׁל חֲבֵרוֹ, אוֹ אֲפִלּוּ בְּתוֹךְ שֶׁלּוֹ וְלֹא כָּלוּ חִצָּיו, כְּגוֹן שֶׁנָּפַל הַגָּדֵר מֵחֲמַת הַדְּלֵקָה, חַיָּב בְּדָבָר שֶׁדַּרְכּוֹ לְהַטְמִין בַּגָּדִישׁ כְּגוֹן מוֹרִגִּים וּכְלֵי בָּקָר, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן צ'. וּבְבַיִת חַיָּב עַל כָּל דָּבָר, שֶׁדֶּרֶךְ בְּנֵי אָדָם (ה) לְהַנִּיחַ בַּבַּיִת כָּל כְּלֵיהֶם וְכָל חֲפָצֵיהֶם, וְכָל מַה שֶּׁיִּטְעֹן בַּעַל הַבַּיִת שֶׁהָיָה בַבַּיִת, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ (ו) וְנוֹטֵל, וּבִלְבַד שֶׁיִּטְעֹן דְּבָרִים שֶׁהוּא אָמוּד בָּהֶם שֶׁהֵם שֶׁלּוֹ אוֹ שֶׁרְגִילִים לְהַפְקִיד בְּיָדוֹ. וְע''ל סִימָן צ'.

 באר היטב  (ה) להניח. משמע אם אין דרך להניחו אפילו ידוע שהיה שם פטור ויש להקשות דהא בר''ס שפ''ח משמע להדיא דבידוע שהיה שם אפילו אין דרכו להניח שם חייב וצ''ל דהתם מיירי במזיק בידים אבל הכא אע''ג דמיירי שהדליק בתוך של חבירו היינו בפשיעה ולא בידים וכן נ''ל מתוך דברי מהרש''ל פרק הכונס סי' ל''ב ע''ש דנראה שיש חסרון בדבריו שם וכצ''ל ומדליק בתוך של חבירו נמי דפטרי רבנן כל מה שאין דרכו להניח היינו מדליק בפשיעה דאילו מדליק בידים פשיטא שחייב על הכל ודוק. ש''ך: (ו) ונוטל. פירוש אע''פ שאין עדים בדבר שכך וכך היה לו בבית עיין בד''מ שכת' בשם המ''מ אם היו מחולקים בדבר הנשרף לו בגלוי שהניזק אומר כך וכך היה והמזיק אמר ברי לי שלא היה אלא כך אפילו הכי הניזק נשבע ונוטל דעשו תקנת נגזל גם בנשרף עיין שם וע''ל סי' צ' מקור דין נשבע ונוטל בענינים אלו עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך ומיירי שיש עדים על הדליקה וכן הוא במ''מ להדיא ובזה ניחא דלא תקשי ממ''ש לעיל ר''ס שפ''ח המזיק ממון חבירו כו' או לאש כו' והמזיק אומר איני יודע כו' הרי הניזק נשבע בנק''ח ונוטל כו' דמשמע הא אם טוען המזיק ברי אין הניזק נשבע ונוטל דהתם מיירי שאין עדים שהזיקו אם כן נאמן במיגו כל זה צ''ל לדעת המ''מ והסמ''ע אבל באמת נראה לי עיקר דהרמב''ם והמחבר סבירא להו כהי''א שהביא הה''מ דבאש אם טוען המבעיר ברי נשבע ונפטר והדעת נותנת כן וכן משמע להדיא מדברי מהרש''ל שם ס''ס ל''ג ע''ש וכ''כ עוד שם סי' ל' וז''ל דהא דאמרינן דעשו תקנת נגזל באשו לא איירי בכופר המבעיר דמ''מ לא הוי רשע כגזלן ודוקא מוסר ראוי לדמותו לגזלן אבל לא מזיק אפי' להכעיס כו' עכ''ל וכן מוכח להדיא בהרא''ה פרק הכונס כו' ע''ש:

יד הַמַּשְׁאִיל מָקוֹם לַחֲבֵרוֹ לְהַגְדִּישׁ בּוֹ, וְהִגְדִּישׁ וְהִטְמִין בּוֹ כֵּלִים, וְהִדְלִיק הַמַּשְׁאִיל דְּהַיְנוּ שֶׁעָשָׂה הַמַּשְׁאִיל אֵשׁ וְיָצְאָה וְהִדְלִיקָה (טוּר) וְשָׂרַף הַגָּדִישׁ וְהַכֵּלִים שֶׁבְּתוֹכָהּ, אֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא דְּמֵי גָדִישׁ בִּלְבַד.

טו הִשְׁאִילוֹ מָקוֹם לְהַגְדִּישׁ חִטִּים, וְהִגְדִּישׁ (ז) שְׂעוֹרִים, אוֹ לְהַגְדִּישׁ שְׂעוֹרִים וְהִגְדִּישׁ (ח) חִטִּים, אוֹ שֶׁהִגְדִּישׁ חִטִּים (ט) וְחִפָּם בִּשְׂעוֹרִים, אוֹ שֶׁהִגְדִּישׁ שְׂעוֹרִים וְחִפָּם (י) בְּחִטִּים, אֵינוֹ מְשַׁלֵּם לוֹ אֶלָּא דְּמֵי שְׂעוֹרִים בִּלְבַד.

 באר היטב  (ז) שעורים. וא''ת פשיטא איך ישלם טפי ממה שהזיק יש לו' דקמ''ל דל''ת דליחייב אמוריגין שהטמין בתוכו כאילו היה חטים וכדין מוריגין שטמון בגדיש של חטים והרי נתן לו רשות לחטים. סמ''ע: (ח) חטים. די''ל לא קבלתי עלי אלא שמירת שעורים. שם: (ט) וחיפם. אע''ג דנתן רשות לחטים י''ל לא ראיתי לפני אלא שעורים. שם: (י) בחטים. רש''י פירש בזה דנתן לו רשות להגדיש שעורים ולא חטים וצ''ל דאשמועינן בזה דל''ת דוקא ברישא שהשאילו להגדיש שעורים והגדיש חטים ששינה מדעת המשאיל לגמרי הוא דפטור מחטים משא''כ זה שהגדיש שעורים ליחייב לפחות גם אחיפוי חטים קא משמע לן. שם:

טז מִי שֶׁרָאָה דְּלֵקָה שֶׁמִּתְקָרֶבֶת לְקָמַת חֲבֵרוֹ, וְהָלַךְ וְכִסָה הַקָּמָה, אַף עַל פִּי שֶׁגָּרַם לוֹ הֶפְסֵד שֶׁהֲרֵי עֲשָׂאוֹ טָמוּן, הֲרֵי זֶה פָּטוּר מִדִּינֵי אָדָם וְחַיָּב בְּדִינֵי שָׁמַיִם.

יז אֵשׁ שֶׁעָבְרָה (יא) וְהִזִּיקָה אֶת הָאָדָם וְחָבְלָה בּוֹ, הֲרֵי הַמַּבְעִיר חַיָּב בְּנִזְקוֹ וּבְשִׁבְתּוֹ וּבְרִפּוּיוֹ וּבְצַעֲרוֹ (יב) וּבְבָשְׁתּוֹ כְּאִלּוּ הִזִּיקוֹ בְּיָדוֹ, (שֶׁאַף עַל פִּי) שֶׁאִשּׁוֹ מָמוֹנוֹ הוּא, הֲרֵי הוּא כְּמוֹ שֶׁהִזִּיק (יג) בְּחִצָּיו; וְהוּא שֶׁהָיָה הָאֵשׁ רָאוּי לְהַגִּיעַ שָׁם לַמָּקוֹם שֶׁהִזִּיק בְּשָׁעָה שֶׁהִדְלִיק, אֲבָל אִם לֹא הָיָה רָאוּי לְהַגִּיעַ שָׁם, כְּגוֹן שֶׁהָיָה גָּדֵר בֵּינֵיהֶם וְנָפַל שֶׁלֹּא מֵחֲמַת הָאֵשׁ, אֲפִלּוּ אִם הָיָה אֶפְשָׁר לוֹ לְגָדְרָהּ, כְּבַר כָּלוּ חִצָּיו וְיֵשׁ לוֹ דִּין מָמוֹנוֹ שֶׁהִזִּיק אָדָם שֶׁאֵינוֹ חַיָּב אֶלָּא בְּנֶזֶק בִּלְבַד, וּפָטוּר מֵאַרְבָּעָה דְבָרִים.

 באר היטב  (יא) והזיקה. ואם מת מכח הבעירה חייב עליו מיתה כאילו ירה בו חץ וכן כת' הטור. שם: (יב) ובבשתו. אע''ג דיתבאר בר''ס תכ''א דאינו חייב על הבושת עד שיכוון לביוש הכא נמי כיון דעברה הדליקה ברוח מצויה ה''ל כאילו ידע וכוון לכך אבל רש''י והר''ן כתבו בפרק כיצד הרגל דפטור בזה מבושת והביא ראיה מההיא דנפל מהגג שבסי' תכ''א סי''א ולדעת המחבר צ''ל דשאני התם דנפילתו מהגג מחשב לאונס טפי מהדליק אש ויצא והזיק לאדם והרא''ש והטור סתמו בדין זה וכתבו דחייב בד' דברים ונ''ל דס''ל גם כן דחייב בבושת וד' דברים חוץ מנזק קאמרי דנזק חייב בפשיעה לכ''ע אף אם לא היה בו משום חציו אלא משום ממונא. שם: (יג) בחציו. פירוש לענין להתחייב עליו בד' דברים וגם מיתה אם מת מחמת האש אבל ג''כ לא גרע משור ובור שהן ממונו וחייב עליהן לפחות נזק ונ''מ דאפילו היכא דאינו חייב משום חציו כגון שלא היה לו לעבור מ''מ חייב משום ממונא וכדמסיק. שם:

יח הִנִּיחַ לַחֲבֵרוֹ גַּחֶלֶת עַל לִבּוֹ, וְנִשְׂרַף, פָּטוּר, אֲפִלּוּ הִתְרוּ בּוֹ; שֶׁלֹּא הָיָה סָבוּר שֶׁלֹּא יְסַלְּקֶנָּה, שֶׁאֵין דֶּרֶךְ שֶׁיַּנִּיחַ אָדָם עַצְמוֹ לִשְׂרֹף כְּדֵי שֶׁיֵּהָרֵג חֲבֵרוֹ. אֲבָל אִם הִנִּיחַ גַּחֶלֶת עַל בִּגְדוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ וְנִשְׂרָף, חַיָּב, שֶׁאֵינוֹ (יד) חוֹשֵׁשׁ לְסַלְּקוֹ כֵּיוָן שֶׁזֶּה חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ. וְעַבְדּוֹ כְּגוּפוֹ, וְשׁוֹרוֹ כְּבִגְדוֹ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּעֶבֶד קָטָן דִּינוֹ כְּשׁוֹר (נִמּוּקֵי יוֹסֵף ס''פ כֵּיצַד) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא בְּשׁוֹר (טו) כָּפוּת, אֲבָל בְּשׁוֹר שֶׁאֵינוֹ כָפוּת, פָּטוּר (טוּר סי''ד בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א וְהָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (יד) חושש. ונראה דה''ה אם ראובן אמר לשליח שאינו בר חיובא כגון חש''ו קרע בגד שמעון והחש''ו קרעו לפני שמעון ושתק דחייב ראובן המשלח מה''ט שלא חשש שמעון למחות בידו עכ''ל הסמ''ע ודבריו תמוהין דהא תנן השולח את הבעירה ביד חש''ו פטור ועיין בפ''ק דב''מ דף י' בתוספות שם ועיין מה שכתבתי בר''ס קפ''ב ורצ''ב ושמ''ח. ש''ך: (טו) כפות. עמ''ש בזה הסמ''ע כאן ובר''ס שפ''ג ע''ש:

---

סימן תיט - כיצד נפרעים לנזקים מהמזיק ומיורשיו, ובו ג' סעיפים

א כְּשֶׁבֵּית דִּין (א) נִזְקָקִין לִגְבּוֹת לַנִּזָּק מִנִּכְסֵי הַמַּזִּיק, גּוֹבִין מֵהַמִּטַּלְטְלִין (ב) תְּחִלָּה, וְאִם לֹא הָיוּ מִטַּלְטְלִין כְּלָל, אוֹ שֶׁלֹּא הָיוּ לוֹ מִטַּלְטְלִין כְּנֶגֶד כָּל הַנֶּזֶק, גּוֹבִין הַשְּׁאָר מֵהַקַּרְקַע הַמְעֻלֶּה שֶׁבְּנִכְסֵי הַמַּזִּיק; וְכָל זְמַן שֶׁיִּמְצָא מִטַּלְטְלִין, וַאֲפִלּוּ סֻבִּין, אֵין נִזְקָקִין לַקַּרְקַע. וַאֲפִלּוּ שֶׁיֵּשׁ לוֹ (ג) כֶּסֶף, יָכוֹל לְפוֹרְעוֹ בְּסֻבִּין, דְּכָל מִטַּלְטְלִים מֵיטַב נִינְהוּ. וְשָׁמִין אוֹתָהּ כְּמוֹ שֶׁיָּכוֹל לְמוֹכְרָהּ מִיָּד וּבִמְקוֹמוֹ. וּכְשֶׁמְּשַׁלֵּם מֵהַקַּרְקַע, אֲפִלּוּ הָיְתָה זִבּוּרִית שֶׁל מַזִּיק טוֹבָה מֵעִדִּית שֶׁל נִזָּק, אֵינוֹ מְקַבֵּל מִמֶּנּוּ, אֶלָּא מַגְבִּין לוֹ מֵעִדִּית שֶׁבְּנִכְסֵי הַמַּזִּיק.

 באר היטב  (א) נזקקין. מהרש''ל פ''ק דב''ק סי' ט''ז פסק דנזיקין גובין ממשועבדים אף שלא עמד בדין דיש קול לנזקין וכן משמע בתוספות שם דף י''ד ע''ב לפר''ת למאי דס''ל שעבודא דאורייתא וכן כת' ר' ירוחם גם הה''מ פי''ט דמלוה בשם י''מ וכן כת' הסמ''ע בסי' קי''ח ס''ג ע''ש מיהו יש חולקין ועמ''ש בסי' ס''ו סל''ה. ש''ך: (ב) תחלה. כת' הסמ''ע דהיינו משום דמסתמא ניחא למזיק לשלם במטלטלין מבקרקעות ולמדונו דאף אם אין המזיק לפנינו גובין לו ממטלטלים אבל ודאי אם המזיק גילה דעתו דניחא ליה טפי במטלטלים ורוצה לשלם לו בקרקעות והניזק רוצה דוקא מטלטלין יד המזיק על העליונה ולא דמי למלוה ולוה כו' והש''ך השיג עליו דאין סברא לחלק בענין זה בין בע''ח למזיק וכת' דכן דעת הרבה פוסקים וכן עיקר ע''ש באריכות: (ג) כסף. פירש הש''ך דר''ל אפילו יש לו מעות א''צ ליתן לו מעות ונותן לו מהפחות שבמטלטלים משא''כ בבע''ח לעיל סי' ק''ח כו' וכן עיקר מיהו היכא דהמזיק רוצה לסלקו במעות ודאי אין צריך ליתן לו מטלטלים או קרקעות שלו ופשוט הוא עכ''ל:

ב אִם יֵשׁ לַמַּזִּיק שְׁנֵי עִדִּית, אֵין הַנִּזָּק יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: תֵּן לִי מֵעִדִּית פְּלוֹנִי, אֶלָּא תָּלוּי בִּרְצוֹן הַמַּזִּיק לָתֵת לוֹ אֵיזֶה שֶׁיִּרְצֶה. אֲבָל אִם הַמַּזִּיק חָפֵץ לָתֵת לוֹ הָעִדִּית שֶׁבִּקֵּשׁ, אֶלָּא שֶׁהִיא (ד) עַתָּה בְּזוֹל וּמַמְתִּין עַד שֶׁתִּתְיַקֵּר, וְאוֹמֵר: אִם תִּרְצֶה אוֹתָהּ קַח אוֹתָהּ כְּפִי מַה שֶּׁהִיא עֲתִידָה לְהִתְיַקֵּר, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, אֶלָּא צָרִיךְ לִתְּנָהּ לוֹ כְּפִי מַה שֶּׁשָּׁוָה עַתָּה.

 באר היטב  (ד) עתה. והע''ש חולק ע''ז ועיין בספר מגדול דוד ובסמ''ע מה שהשיגו עליו ואין דבריהם מוכרחים ודברי הע''ש יותר נכונים ומהרש''ל פ''ק דב''ק סי' י''א חולק בכל הסעיף וכת' דהניזק לעולם גובה מעידית המזיק אפילו עידי עידית שהוא רוצה מאחר שדינו ממיטב ומ''מ לפי ראות עיני הדיינים שאם יראו שזאת טובה לניזק וזאת טובה למזיק זהו בכלל ועשית הישר והטוב כו' וע''ש. ש''ך:

ג מֵת הַמַּזִּיק קֹדֶם שֶׁיִּפְרַע, מַגְבִּין לַנִּזָּק (ה) מֵהַמִּטַּלְטְלִין שֶׁל (ו) יְתוֹמִים; וְאִם לֹא הִנִּיחַ מִטַּלְטְלִין, מַגְבִּין לוֹ (ז) מִזִּבּוּרִית שֶׁבְּקַרְקְעוֹתָיו, שֶׁכָּל הַבָּא לִפָּרַע מִנִּכְסֵי יְתוֹמִים, לֹא יִפָּרַע אֶלָּא מֵהַזִּבּוּרִית:

 באר היטב  (ה) מהמטלטלין. רבינו אפרים השיג על הרי''ף בזה דנזיקין מלתא דלא שכיחא היא וכי תקנו הגאונים לבע''ח משום נעילת דלת ולאשה משום פריה ורביה אבל לניזקין לא תקון והרא''ש כת' עליו ז''ל ונ''ל דבדורות הללו מטלטלי כמקרקעי לכל מילי שעבוד מדינא דש''ס אף בלא תקנה דהוי כגמלי דערביא כו' דאמרינן בכתובות (דף ס''ז ע''א) אשה גובה פורנא מהן עכ''ל וכן מסקנת הטור ולע''ד אין דברי הרא''ש מוכרחים בזה דלא אמרו בש''ס שם אלא דוקא בכתובה דאשה סמכא דעתה עלייהו ומתחלה כשנשאת לזה אדעתא דהכי נשאת שתגבה ממטלטלי כיון שעיקר מו''מ שלהם היה במטלטלים וזה לא שייך בניזקין ומ''מ דעת רוב הפוסקים כהרי''ף והרמב''ם והמחבר דהאידנא אף ניזקין גובין ממטלטלי דיתמי וכ''כ מהרש''ל פ''ק דב''ק סי' ל''ט וע''ש. ש''ך: (ו) יתומים. משמע דהיינו אפילו יש להן קרקע מיהו היינו מן הסתם אבל אם היתומים רוצים לסלקו בקרקע הרשות בידם דבכה''ג לא תקנו הגאונים וכמ''ש בר''ס ק''ז גבי בע''ח וכ''ש הכא וממ''ש שם וכן כת' בש''ג פרק חז''ה ע''ש. שם: (ז) מהזיבורית. משמע אפילו מיתומים גדולים דינא הכי וכ''נ דעת הרמב''ם ודלא כהסמ''ע לדעתו ועמ''ש לעיל ס''ס ק''ח מזה. שם:

---

הלכות חובל בחבירו

---

סימן תכ - החובל בחברו חיב בחמשה דברים, וכיצד משערין אותם, והמביש בדברים תלמיד חכם ועם הארץ, ובו מ''ד סעיפים

א אָסוּר לְאָדָם לְהַכּוֹת חֲבֵרוֹ; וְאִם הִכָּהוּ עוֹבֵר בְּלָאו, שֶׁנֶּאֱמַר: פֶּן יֹסִיף (דְּבָרִים כה, ג) . וְאִם הִקְפִּידָה תּוֹרָה בְּהַכָּאַת רָשָׁע שֶׁלֹּא לְהַכּוֹתוֹ יוֹתֵר עַל רִשְׁעוֹ, קַל וָחֹמֶר בְּהַכָּאַת צַדִּיק. וְהַמֵּרִים יַד עַל חֲבֵרוֹ לְהַכּוֹתוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִכָּהוּ, נִקְרָא רָשָׁע. הגה: וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן תכ''א סָעִיף י''ג. וְדִין הַכָּאַת אִישׁ לְאִשְׁתּוֹ, עַיֵּן בְּאֶבֶן הָעֵזֶר סִימָן קנ''ד. דְּיֵשׁ אוֹמְרִים דְּיֵשׁ חֵרֶם קַדְמוֹנִים בְּאָדָם הַמַּכֶּה לַחֲבֵרוֹ, וּצְרִיכִין לְהַתִּיר לוֹ כְּדֵי לְצָרְפוֹ לְמִנְיָן עֲשָׂרָה, וּמִיָּד שֶׁמְּקַבֵּל עָלָיו לַעֲשׂוֹת דִּין, מַתִּירִין לוֹ אַף עַל פִּי שֶׁאֵין (הַמֻּכֶּה) מִתְרַצֶּה (מַהֲרַ''ם מֵרִיזְבּוּרְק והג''מ פֶּרֶק הַחוֹבֵל) .

ב הִכָּהוּ מַכָּה שֶׁאֵין בָּהּ שְׁוֵה פְרוּטָה, לוֹקֶה, כֵּיוָן שֶׁאֵין בָּהּ חִיּוּב מָמוֹן. וַאֲפִלּוּ הִכָּה עֶבֶד כְּנַעֲנִי, לוֹקֶה הוּא, שֶׁהֲרֵי חַיָּב בְּמִצְוֹת.

ג הַחוֹבֵל בַּחֲבֵרוֹ, חַיָּב (א) בַּחֲמִשָּׁה דְבָרִים: נֶזֶק, צַעַר, רִפּוּי, שֶׁבֶת, בֹּשֶׁת; אִם הַחַבָּלָה בְּעִנְיָן שֶׁיֵּשׁ בָּהּ כָּל הֶחָמֵשׁ. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דְּצָרִיךְ לִתֵּן גַּם כֵּן תּוֹסָפוֹת מְזוֹנוֹת הַצְּרִיכִין בְּחָלְיוֹ מִמַּה שֶׁהָיָה אוֹכֵל כְּשֶׁהָיָה בָּרִיא (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַחוֹבֵל), וְנִרְאֶה לִי, דְבִכְלָל רִפּוּי יֵחָשֵׁב. וְאִם אֵין בָּהּ אֶלָּא ד', מְשַׁלֵּם ד'; וְאִם ג', ג'; וְאִם ב', ב'; וְאִם א', א'.

 באר היטב  (א) בחמשה. וה' דברים אלו משתלמין מן היפה שבנכסיו כדין כל המזיקין כן הוא בהרמב''ם ריש הלכות חובל וכ''כ הסמ''ק וכת' הה''מ שם שהדין מבואר ריש ב''ק דאמר כולן כאבות לשלם ממיטב ע''כ וכ''פ הרי''ף והרא''ש והנ''י ריש ב''ק וכ''פ רש''ל שם סי' ו' וכן הדין לעיל סי' שפ''ה ושפ''ח ס''ב. ש''ך:

ד כֵּיצַד, קָטַע יָדוֹ אוֹ רַגְלוֹ אוֹ אֶצְבַּע אַחַת, אוֹ שֶׁחִסְרוֹ אֶחָד מִכָּל אֵבָרָיו, נוֹתֵן לוֹ כָּל ה' הַדְּבָרִים.

ה הִכָּהוּ עַל יָדוֹ וְצָבְתָה וְסוֹפָהּ לַחֲזֹר, אוֹ הִכָּהוּ עַל עֵינוֹ וּמָרְדָה וְסוֹפָהּ לַחֲזֹר, אֵין כָּאן נֶזֶק, וְנוֹתֵן לוֹ שְׁאָר אַרְבַּע דְּבָרִים.

ו הִכָּהוּ עַל רֹאשׁוֹ וְצָבְתָה, אֵין כָּאן נֶזֶק וְשֶׁבֶת, וְנוֹתֵן לוֹ שְׁאָר הַשְּׁלֹשָׁה דְבָרִים.

ז הִכָּהוּ בְּמָקוֹם שֶׁאֵינוֹ נִרְאָה, וְלֹא רָאָהוּ שׁוּם (ב) אָדָם, אֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ אֶלָּא צַעַר וְרִיפּוּי.

 באר היטב  (ב) אדם. פירוש תרתי בעינן שלא ראוהו בשעת הכאה וגם שתהא המכה עומדת במקום שלא תהי' נראית לאחר זמן. סמ''ע:

ח הִכָּהוּ בְּמִטְפַּחַת שֶׁבְּיָדוֹ אוֹ בִּשְׁטָר וְכַיּוֹצֵא בְּזֶה, אֵין כָּאן אֶלָּא בֹּשֶׁת. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁהוּא בִּמְקוֹם רוֹאִין (הָרַאֲבַ''ד) .

ט כְּוָאוֹ בְּשַׁפּוּד עַל צִפָּרְנוֹ, בְּמָקוֹם שֶׁאֵינוֹ עוֹשֶׂה חַבּוּרָה וְאֵינוֹ מְעַכְּבוֹ מִמְּלָאכָה, אֵינוֹ נוֹתֵן אֶלָּא צַעַר. וְאִם הָיָה בִּמְקוֹם רוֹאִין, חַיָּב בְּבֹשֶׁת (המ''מ שם) .

י הִשְׁקָהוּ סַם, אוֹ שֶׁסָכוֹ סַם, וְשִׁנָּהוּ מִמַּרְאֵה עוֹרוֹ, אֵינוֹ מְשַׁלֵּם לוֹ אֶלָּא רִפּוּי בִּלְבַד.

יא הִכְנִיסוֹ בְּחֶדֶר וְסָגַר הַדֶּלֶת עָלָיו וּבִטְּלוֹ מִמְּלַאכְתּוֹ, אֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ אֶלָּא שֶׁבֶת בִּלְבַד. אֲבָל אִם הָיָה כְּבָר בְּחֶדֶר וְסָגַר עָלָיו מִלָּצֵאת, הָוֵי (ג) גְרָמָא בְּנִזָּקִין וּפָטוּר מִדִּינֵי אָדָם.

 באר היטב  (ג) גרמא. ע''ל סי' שס''ג סס''ו בהג''ה דומה לזה בסגירות בית חבירו ומעכבו מלדור בו. שם:

יב גִּלַּח שְׂעַר רֹאשׁוֹ, אֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ אֶלָּא בֹּשֶׁת. סָכוֹ בְּסַם עַד שֶׁאֵין סוֹף הַשֵּׂעָר לַחֲזֹר, חַיָּב בְּה' דְּבָרִים, שֶׁהֲרֵי מִצְטַעֵר מִן הַסַם, וְשֶׁבֶת שֶׁהֲרֵי הוּא רָאוּי לְרַקֵּד וּלְנַדְנֵד (ד) (שְׂעַר) רֹאשׁוֹ בִּשְׁעַת רִקּוּד, וְנִמְצָא בָּטֵל מִמְּלָאכָה זוֹ.

 באר היטב  (ד) שער. כן הוא בטור ול''ד קאמר דהנדנוד בראשו בשעת רקודו נעשה גם בלא שערות דאל''כ גם בגילח שערו ה''ל לחייבו ועוד דא''כ בכלל נזק יחשב וכיון דכבר שילם לו נזק דמי השערות שלו בכללו הוא השבת דשערות אלא דכל זמן שראשו עליו יכאב א''י להחעסק במלאכת ריקוד ונדנוד ראשו והוא שבתו. שם:

יג הַמְחַסֵר אֶת חֲבֵרוֹ אֵבֶר שֶׁאֵינוֹ חוֹזֵר, חַיָּב בְּכָל הַה' דְּבָרִים. אֲפִלּוּ הִפִּיל שִׁנּוֹ, חַיָּב בַּכֹּל, שֶׁאִי אֶפְשָׁר שֶׁלֹּא יֶחֱלֶה פִיו שָׁעָה אַחַת; אַף עַל פִּי שֶׁהַשֵּׁן אֵין לוֹ רְפוּאָה, בְּשַׂר הַשִּׁנַּיִם צָרִיךְ רְפוּאָה.

יד אֲפִלּוּ חִסְרוֹ כִּשְׂעוֹרָה מֵעוֹר בְּשָׂרוֹ, חַיָּב בְּה' דְּבָרִים, שֶׁהָעוֹר אֵינוֹ חוֹזֵר אֶלָּא צַלֶּקֶת (פֵּרוּשׁ, רֹשֶׁם מַכָּה שֶׁנִּתְרַפְּאָה) . לְפִיכָךְ, הַחוֹבֵל בַּחֲבֵרוֹ וְקָרַע הָעוֹר וְיָצָא מִמֶּנּוּ דָם, חַיָּב בְּה' דְּבָרִים.

טו כֵּיצַד מְשַׁעֲרִים הַה' דְּבָרִים, נֵזֶק אִם חִסְרוֹ אֵבֶר אוֹ חָבַל חַבּוּרָה שֶׁאֵין סוֹפָהּ לַחֲזֹר שָׁמִין אוֹתוֹ כְּאִלּוּ הוּא (ה) עֶבֶד נִמְכָּר בַּשּׁוּק, כַּמָּה הָיָה שָׁוֶה קֹדֶם שֶׁחָבַל בּוֹ וְכַמָּה נִפְחֲתוּ דָמָיו אַחַר הַחַבָּלָה, וְכָךְ יִתֵּן לוֹ. הגה: וְאִם הָיָה בַּעַל (ו) אֻמָּנוּת, כְּגוֹן נוֹקֵב מַרְגָלִיּוֹת, וְקָטַע לוֹ יָדוֹ, מְשַׁעֲרִינָן הֶזֵּיקוֹ כְּפִי מַה שֶּׁהוּא. אֲבָל אִם קָטַע רַגְלוֹ, שֶׁאֵין מַזִּיק לוֹ כָּל כָּךְ, מְשַׁעֲרִינָן הֶזֵּקוֹ כְּאִלּוּ לֹא הָיָה בַּעַל אֻמָּנוּת (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ה) עבד. רש''י ונ''י ר''פ החובל פירשו כאילו נמכר להיות עבד עברי אבל הרא''ש כתב שם דשמינן ליה כמו עבד כנעני דנמכר לעבד עולם דגם חסרון אברו הוא לעולם משא''כ ע''ע שאינו נמכר אלא לשש שנים ואם באנו לשומו בכל ו' שנים פעם אחר פעם יעלה לערך יותר ממה שיעלה הערך כששמין אותו פעם אחד. שם: (ו) אומנות. ומהרש''ל פסק דלענין נזק אין חילוק בשום בן אדם בעולם אלא שמין אותו כעבד שאינו יודע שום מלאכה וע''ש סי' י''א ומ''מ אין טעם לדבריו דהא עכ''פ היזקו היא רב יותר מעבד שאינו יודע שום מלאכה ודו''ק נ''ל. ש''ך:

טז צַעַר כֵּיצַד, הֲרֵי שֶׁקָּטַע אֶצְבָּעוֹ, אוֹמְדִים כַּמָּה אָדָם רוֹצֶה לִתֵּן בֵּין לִקְטֹע לוֹ אֵבֶר זֶה בְּסַיִף אוֹ לִקְטֹעַ אוֹתוֹ בְּסַם, אִם גָּזַר (ז) הַמֶּלֶךְ לִקְטֹעַ אֵבֶר בְּסַיִף, וּמַה שֶּׁיֵּשׁ בֵּין זֶה לְזֶה מְשַׁלֵּם לוֹ. הגה: וּבְמָקוֹם דְּאִכָּא צַעַר לְחוּד, מְשַׁעֲרִין אִם הָיָה גּוֹזֵר הַמֶּלֶךְ לִכְווֹת אוֹתוֹ בְּשַׁפּוּד עַל צִפָּרְנוֹ וְכַדּוֹמֶה, כַּמָּה הָיָה נוֹתֵן לְהִנָּצֵל מִצַּעַר זֶה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ז) המלך. שהרי גם כאן גזר המלך הש''י שכאשר עשה וחתכו לחבירו בסייף כן יעשה לו אלא שלמדנו דעשייה זו היא נתינת ממון ומש''ה אף שישלם לו דמי נזק ידו עדיין עליו לשלם מה שציערו בקטיעת היד ומן הדין צריך לשלם דמי צער קטיעת סייף כמו שעשה אלא משום דקטיעת יד חבירו כבר נעשה ולקטוע ידו לכתחלה אין אדם לוקח דמים הרבה מש''ה שיערו חכמים כמה היה נותן לחתוך בסם למי שנגזר עליו חתיכת סייף דמדכתי' ובער בשדה אחר ואחז''ל שישומו הערוגה אגב כל השדה כמ''ש בסי' שצ''ד למדנו שהתורה חס' על המזיק להקל לו בשומא כן כת' הרא''ש. סמ''ע:

יז כֵּיצַד מְשַׁעֲרִין הַשֶּׁבֶת, אִם לֹא חִסְרוֹ אֵבֶר אֶלָּא חָלָה וְנָפַל לְמִשְׁכָּב, אוֹ צָבְתָה יָדוֹ וְסוֹפָהּ לַחֲזֹר, נוֹתֵן לוֹ שִׁבְתּוֹ שֶׁל כָּל יוֹם וָיוֹם (ח) כְּפוֹעֵל בָּטֵל שֶׁל אוֹתָהּ מְלָאכָה שֶׁבָּטַל מִמֶּנָּה. וְאִם חִסְרוֹ אֵבֶר, כְּגוֹן שֶׁקָּטַע יָדוֹ, נוֹתֵן לוֹ דְּמֵי יָדוֹ שֶׁהוּא הַנֶּזֶק, וְשֶׁבֶת רוֹאִין אוֹתוֹ כְּאִלּוּ הוּא שׁוֹמֵר קִשּׁוּאִין, וְרוֹאִין כַּמָּה הוּא שְׂכַר שׁוֹמֵר קִשּׁוּאִים בְּכָל יוֹם, וְעוֹשִׂין חֶשְׁבּוֹן כָּל יְמֵי חָלְיוֹ שֶׁל זֶה וְנוֹתֵן לוֹ. וְכֵן אִם קָטַע רַגְלוֹ, רוֹאִין אוֹתוֹ כְּאִלּוּ הוּא שׁוֹמֵר עַל הַפֶּתַח. סִמָּא אֶת עֵינוֹ, רוֹאִין אוֹתוֹ כְּאִלּוּ הוּא טוֹחֵן בְּרֵחַיִם; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הגה: וְדַוְקָא בִּסְתָם בְּנֵי אָדָם שֶׁאֵינָן בְּנֵי אֻמָּנוּת, אֲבָל אִם הוּא בֶּן אֻמָּנוּת וְיָכוֹל לַעֲסֹק בִּמְלַאכְתּוֹ אַחַר חָלְיוֹ, מְשַׁעֲרִין הַשֶּׁבֶת כְּפִי הַמְּלָאכָה דְבָטֵל מִנֵּהּ (טוּר סי''ט בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ח) בטל. עיין בסמ''ע שהאריך בביאור דברי הטור בזה וע''ל סי' רס''ה וסי' של''ד ושל''ה:

יח כֵּיצַד מְשַׁעֲרִין הָרִיפּוּי, אוֹמְדִים בְּכַמָּה יָמִים יִחְיֶה מֵחֹלִי זֶה, וְכַמָּה הוּא צָרִיךְ, וְנוֹתֵן לוֹ מִיָּד; וְאֵין מְחַיְּבִים אוֹתוֹ לָתֵת דְּבַר יוֹם בְּיוֹמוֹ, וְדָבָר זֶה (ט) תַּקָּנָה הִיא לַמַּזִּיק. וְכֵן הַשֶּׁבֶת אוֹמְדִין אוֹתוֹ וְנוֹתֵן הַכֹּל מִיָּד; אִם הָיָה מִתְגַּלְגֵּל בְּחָלְיוֹ וְהוֹלֵךְ, וְאָרַךְ הַחֹלִי יוֹתֵר עַל מַה שֶּׁאֲמָדוּהוּ, אֵינוֹ מוֹסִיף לוֹ כְּלוּם; וְכֵן אִם הִבְרִיא מִיָּד, אֵין פּוֹחֲתִין מִמַּה שֶׁאֲמָדוּהוּ:

 באר היטב  (ט) תקנה. דאם היה צריך לתת שכר ריפוי דבר יום ביומו שמא יתרשל המוכה ברפואתו באומרו דמי הרפואה הן על המכה אצערנו בזה שיוציא הרבה דמים זהו שמסיק דאם היה מתגלגל כו' ואף דלפעמים יהי' בזה הפסד להמכה באם הבריא מיד כו' זהו דבר שאינו שכיח דיבריא קודם זמן האומד משא''כ בהמשך חליו דאיכא למיחש כמ''ש ועוד דכמה סבות גורמות הן שיומשך החולי. סמ''ע:

יט אָמַר הַמַּזִּיק: אֵין רְצוֹנִי בְּתַקָּנָה זוֹ אֶלָּא אֶרְפָּאֶנּוּ דְּבַר יוֹם בְּיוֹמוֹ, שׁוֹמְעִין לוֹ. הֲרֵי שֶׁלֹּא פָּסַק עִמּוֹ אֶלָּא הָיָה מְרַפֵּא יוֹם יוֹם, וְעָלוּ בּוֹ צְמָחִים מֵחֲמַת הַמַּכָּה, אוֹ נִסְתְּרָה הַמַּכָּה אַחֲרֵי שֶׁחָיְתָה, חַיָּב לְרַפּאוֹתוֹ וְלָתֵת לוֹ דְּמֵי שִׁבְתּוֹ; עָלוּ בּוֹ צְמָחִים שֶׁלֹּא מַחֲמַת הַמַּכָּה, אֵינוֹ חַיָּב לְרַפּאוֹתוֹ וְלֹא לָתֵת לוֹ דְּמֵי שִׁבְתּוֹ.

כ עָבַר עַל דִּבְרֵי הָרוֹפֵא וְהִכְבִּיד עָלָיו הַחֹלִי, אֵינוֹ חַיָּב לְרַפּאוֹתוֹ.

כא אָמַר לוֹ הַמַּזִּיק: אֲנִי אֲרַפֵּא אוֹתְךָ, אוֹ: יֵשׁ לִי רוֹפֵא שֶׁמְּרַפֵּא בְּחִנָּם, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, אֶלָּא מֵבִיא רוֹפֵא אֻמָּן וּמְרַפְּאוֹ בְּשָׂכָר:

כב אִם יֹאמַר הַמַּזִּיק: אָבִיא לְךָ רוֹפֵא מִמָּקוֹם רָחוֹק שֶׁיִּקַּח שָׂכָר מוּעָט, יָכוֹל הַנֶחְבָּל לוֹמַר לוֹ: הָרוֹפֵא שֶׁהוּא בִּמְקוֹמוֹ מְדַקְדֵּק יוֹתֵר, שֶׁלֹּא יַפְסִיד הַמְחָאָתוֹ.

כג אָמַר הַנֶחְבָּל: תֵּן לִי שְׂכַר הָרוֹפֵא וַאֲנִי אֲרַפֵּא אֶת עַצְמִי, יָכוֹל הַחוֹבֵל לוֹמַר לוֹ: שֶׁמָּא לֹא תְּרַפֵּא עַצְמְךָ יָפֶה וְיִקְרְאוּ אוֹתִי מַזִּיק לְעוֹלָם.

כד כֵּיצַד מְשַׁעֲרִין הַבֹּשֶׁת, הַכֹּל לְפִי הַמְבַיֵּשׁ וְהַמִּתְבַּיֵּשׁ; אֵינוֹ דוֹמֶה מִתְבַּיֵּשׁ מֵהַקָּטָן לַמִּתְבַּיֵּשׁ מֵאָדָם גָּדוֹל וּמְכֻבָּד, שֶׁזֶּה שֶׁבִּיְּשׁוֹ (י) הַקַּל בָּשְׁתּוֹ מְרֻבָּה. הגה: וְכֵן הַמִּתְבַּיֵּשׁ, כְּפִי מַה שֶּׁכְּבוֹדוֹ גָדוֹל בָּשְׁתּוֹ מְרֻבָּה (טוּר) . וְהַמְבַזֶּה כֹּהֵן, בָּשְׁתּוֹ יוֹתֵר גְּדוֹלָה מִבְּאִישׁ אַחֵר (רִיבָ''שׁ סִימָן נ''ד) .

 באר היטב  (י) הקל. ורש''י בפרק אלו נערות פירש דבושת אדם בינוני מרובה משל אדם נכבד ומזולזל וכת' הר''ן שם וז''ל ובודאי דבמילי אחריני הכי הוא אבל באונס ומפתה נראין הדברים שכל שהוא זולזל יותר בשתו מרובה. שם:

כה צָעַק בְּאָזְנוֹ וְחֵרְשׁוֹ, פָּטוּר מִדִּינֵי (יא) אָדָם וְחַיָּב בְּדִינֵי שָׁמַיִם. אָחֲזוֹ וְתָקַע בְּאָזְנוֹ וְחֵרְשׁוֹ, אוֹ שֶׁהִכָּהוּ בְּאָזְנוֹ וְחֵרְשׁוֹ, נוֹתֵן לוֹ דְּמֵי כֻּלּוֹ אִם אֵינוֹ בַּעַל אֻמָּנוּת. וְאִם הוּא בַּעַל אֻמָּנוּת וְרָאוּי עֲדַיִן לְאוֹתוֹ אֻמָּנוּת, רוֹאִים כַּמָּה נִפְחֲתוּ דָמָיו וְנוֹתֵן לוֹ.

 באר היטב  (יא) אדם. דכל שלא אחזו לעשות מעשה בגופו גרמא בעלמא מקרי ומכל מקום חייב בד''ש כיון שנתחרש בסיבתו. שם:

כו סִמָּא עֵינוֹ וְלֹא אֲמָדוּהוּ, (קָטַע יָדוֹ וְלֹא אֲמָדוּהוּ), וְקָטַע רַגְלוֹ וְלֹא אֲמָדוּהוּ, וְאַחַר כָּךְ חֵרְשׁוֹ, הוֹאִיל וְלֹא אֲמָדוּהוּ מִכָּל נֶזֶק וָנֶזֶק, נוֹתֵן לוֹ דְּמֵי כֻּלּוֹ. הגה: וּמְחֻיָּב לִתֵּן צַעַר וְרִפּוּי וּבֹשֶׁת שֶׁל כָּל מַכָּה וּמַכָּה, רַק שֶׁאוֹמְדִים הַכֹּל בְּיַחַד (טוּר סי''ז בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . אֲמָדוּהוּ לְכָל נֶזֶק וָנֶזֶק, וְאַחַר כָּךְ אֲמָדוּהוּ לְכֻלּוֹ, אֵין גּוֹבִין מִמֶּנּוּ אֶלָּא דְּמֵי כֻּלּוֹ בִּלְבַד. וְאִם תָּפַס הַנִּזָּק נֶזֶק כָּל אֵבֶר וְאֵבֶר וּדְמֵי כֻלּוֹ, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. הגה: וּכְבָר נִתְבָּאֵר סִימָן שפ''ח דְּיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּלָא מְהַנֵּי תְפִיסָה (הָרֹא''שׁ וְהַטּוּר) .

כז כְּשֶׁבֵּית דִּין מַגְבִּין לַנֶּחְבָּל אַרְבָּעָה דְבָרִים, אֵין נוֹתְנִים לַחוֹבֵל בָּהֶם שׁוּם (יב) זְמַן. אֲבָל אִם לֹא עָשָׂה בּוֹ דָּבָר אֶלָּא (יג) שֶׁבִּיְּשׁוֹ, נוֹתְנִים לוֹ זְמַן כֵּיוָן שֶׁלֹּא חִסְרוֹ מָמוֹן.

 באר היטב  (יב) זמן. משמע אפילו זיל נכסי דנתבע ודוקא כשנתחייב בדין אבל אם מבקש זמן להביא עדים לפטור נותנין זמן אף לחבלות אם זיל נכסיה כדמוכח בתוספות והרא''ש פרק הפרה וכ''כ הנ''י שם ודלא כב''ח בסי' כ''ד וכבר השגתי עליו שם ע''ש. ש''ך: (יג) שביישו. עפ''ר שם הוכחתי דלבשת של חבלה אין נותנין זמן כיון דלשאר דברים שגובין בחבלה אין נותנין זמן משום דיש בהן חסרון ממון אגבן גובין ג''כ צער ובשת אע''ג דלית בהו חסרון ממון ודוקא בדבר שאין גובין עליה אלא דמי בשת לחוד הוא דנותנין זמן ונראה דה''ה צער כשהוא לחוד כגון כואו בשפוד במקום שאין רואין כיון דלית ביה חסרון ממון נותנין לו זמן והא דכתבו הפוסקים דין זה בבשת לחוד ולא בצער משום דבש''ס מעשה כך היה לפני ר''ע באשה שפרע ראשה ונתביישה. סמ''ע:

כח כְּשֵׁם שֶׁאוֹמְדִים לְמִיתָה, כָּךְ אוֹמְדִים לִנְזִיקִין. כֵּיצַד, הֲרֵי שֶׁהִכָּה חֲבֵרוֹ בִּצְרוֹר (יד) קָטָן שֶׁאֵין בּוֹ כְּדֵי לְהַזִּיק, אוֹ בְּקֵיסָם שֶׁל עֵץ קָטָן, וְחָבַל בּוֹ חַבָּלָה שֶׁאֵין חֵפֶץ זֶה רָאוּי לַעֲשׂוֹתוֹ, הֲרֵי זֶה (טו) פָטוּר, שֶׁנֶּאֱמַר: בְּאֶבֶן אוֹ בְאֶגְרֹף (שְׁמוֹת כא, יח), דָּבָר הָרָאוּי לְהַזִּיק; אֲבָל חַיָּב הוּא בְּבֹשֶׁת בִּלְבַד, שֶׁאֲפִלּוּ רָקַק בְּגוּפוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ חַיָּב בְּבֹשֶׁת; לְפִיכָךְ צְרִיכִים הָעֵדִים לֵידַע בַּמֶּה הִזִּיק, וּמְבִיאִים הַחֵפֶץ שֶׁהִזִּיק בּוֹ לְבֵית דִּין, עַד שֶׁאוֹמְדִין אוֹתוֹ וְדָנִין עָלָיו. וְאִם אָבַד הַחֵפֶץ, וְאָמַר הַחוֹבֵל: לֹא הָיָה בּוֹ כְּדֵי לְהַזִּיק, וְנֶחְבָּל אוֹמֵר: הָיָה בּוֹ כְּדֵי לְהַזִּיק, יִשָּׁבַע הַנֶּחְבָּל וְיִטֹּל.

 באר היטב  (יד) קטן. בטור כתב עוד דאומדין ג''כ המקום אשר הכהו עליו ע''ש. שם: (טו) פטור. דאמרי' מזלו גרם. שם:

כט הַבַּרְזֶל, אֵין לוֹ אֹמֶד; אֲפִלּוּ מַחַט קְטַנָּה רְאוּיָה הִיא לְהָמִית, וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר לְהַזִּיק. וְדַוְקָא כְּעֵין מַחַט, שֶׁהִיא חַדָּה, אֲבָל אִם לֹא הִזִּיק אֶלָּא מֵחֲמַת מִשְׁקָלוֹ, שֶׁאֵינוֹ מְחֻדָּד (טז) כְּלָל, אוֹמְדִים אוֹתוֹ כִּשְׁאָר דְּבָרִים.

 באר היטב  (טז) כלל. נראה דאפילו אם הוא מחודד אלא שלא המית בחידודו רק במשקלו פטור דזיל בתר טעמא. שם:

ל הַזּוֹרֵק אֶבֶן, וּלְאַחַר שֶׁיָּצְאָה מִתַּחַת יָדוֹ הוֹצִיא הֲלָה רֹאשׁוֹ מֵהַחַלּוֹן וְקִבְּלָהּ, פָּטוּר מִכֻּלָּם, שֶׁנֶּאֱמַר: וּמָצָא אֶת רֵעֵהוּ (דְּבָרִים יט, ה), פְּרָט לְמַמְצִיא אֶת עַצְמוֹ.

לא הַחוֹבֵל בְּעַצְמוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ רַשַּׁאי, (פָּטוּר) ; אֲחֵרִים שֶׁחָבְלוּ בּוֹ, (יז) חַיָּבִים.

 באר היטב  (יז) חייבים. ע''ל סי' שס''ב שכתב הטור דומה לזה בקוצץ נטיעותיו של חבירו. שם:

לב הַמַּבְעִית אֶת חֲבֵרוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁחָלָה מֵהַפַּחַד, פָּטוּר מִדִּינֵי אָדָם וְחַיָּב בְּדִינֵי שָׁמַיִם; וְהוּא שֶׁלֹּא נָגַע בּוֹ, כְּגוֹן שֶׁצָּעַק לוֹ מֵאֲחוֹרָיו, אוֹ שֶׁנִּרְאָה לוֹ בַּאֲפֵלָה וְכַיּוֹצֵא בּוֹ. וְכֵן אִם זָעַק לוֹ בְּאָזְנוֹ וְחֵרְשׁוֹ, פָּטוּר מִדִּינֵי אָדָם וְחַיָּב בְּדִינֵי שָׁמַיִם. אָחֲזוֹ וְתָקַע לוֹ בְּאָזְנוֹ וְחֵרְשׁוֹ, אוֹ שֶׁנָּגַע בּוֹ וַהֲדָפוֹ בְּשָׁעָה שֶׁהִבְעִיתוֹ, אוֹ שֶׁאָחֲזוֹ בִּבְגָדָיו, חַיָּב בְּתַשְׁלוּמִין.

לג אִם הַנֶחְבָּל אוֹמֵר: נֶחֱרַשְׁתִּי, נִסְמֵית עֵינִי, וְאֵינִי רוֹאֶה, אוֹ: אֵינִי שׁוֹמֵעַ, אֵינוֹ נֶאֱמָן, שֶׁאֵין אָנוּ מַכִּירִים הַדָּבָר וְשֶׁמָּא יַעֲרִים, וְאֵינוֹ נוֹטֵל הַנֶּזֶק עַד שֶׁיִּבָּדֵק זְמַן מְרֻבֶּה וְיִהְיֶה מֻחְזָק שֶׁאָבַד מְאוֹר עֵינָיו אוֹ נִתְחָרֵשׁ, וְאַחַר כָּךְ יְשַׁלֵּם זֶה.

לד הַמְבַיֵּשׁ אֶת הֶעָרֹם אוֹ מִי שֶׁהוּא בְּבֵית הַמֶּרְחָץ, פָּטוּר. נָשְׁבָה בּוֹ הָרוּחַ וְהִגְבִּיהַּ בְּגָדָיו וְנִרְאָה כְּעָרֹם, וּבָא אַחֵר וְהוֹסִיף בְּהַפְשָׁטָתוֹ, חַיָּב בְּבֹשֶׁת; וּמִכָּל מָקוֹם, אֵין בָּשְׁתּוֹ שֶׁל זֶה מְרֻבָּה כְּמוֹ הַמְבַיֵּשׁ אֶת שֶׁאֵינוֹ עָרֹם כְּלָל. וְכֵן אִם הִגְבִּיהַ בְּגָדָיו לֵירֵד לַנָּהָר, אוֹ שֶׁעָלָה מִנָּהָר, וּבִיְּשׁוֹ, חַיָּב; וּמִכָּל מָקוֹם, אֵינוֹ כָּל כָּךְ בֹּשֶׁת כְּמוֹ שֶׁמְּבַיֵּישׁ הַמְלֻבָּשׁ.

לה בִּיְּשׁוֹ כְּשֶׁהוּא יָשֵׁן, וּמֵת (בְּתוֹךְ שְׁנָתוֹ), שֶׁלֹּא הִרְגִּישׁ בְּבֹשֶׁת, אֵין גּוֹבִין אוֹתוֹ בֹּשֶׁת; וְאִם תָּפְסוּ יוֹרְשָׁיו, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדָם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהוּא פָּטוּר (טוּר סכ''ו בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

לו יָשֵׁן שֶׁבִּיֵּשׁ, פָּטוּר.

לז הַמְבַיֵּשׁ אֶת הַשּׁוֹטֶה, פָּטוּר. אֶת הַחֵרֵשׁ, אוֹ אֶת הַגֵּר, אוֹ אֶת הָעֶבֶד, אוֹ אֶת הַקָּטָן שֶׁכְּשֶׁמַּכְלִימִים אוֹתוֹ נִכְלָם, חַיָּב. וּמִכָּל מָקוֹם, אֵינוֹ דוֹמֶה הַמְבַיֵּשׁ אֶת הַקָּטָן לַמְּבַיֵּשׁ אֶת הַגָּדוֹל, וְלֹא הַמְבַיֵּשׁ אֶת הָעֶבֶד לַמְּבַיֵּשׁ בֶּן חוֹרִין, וְלֹא הַמְבַיֵּשׁ חֵרֵשׁ לַמְּבַיֵּשׁ פִּקֵּחַ.

לח (יח) רָקַק בַּחֲבֵרוֹ, חַיָּב. אֲבָל רָקַק בִּבְגָדָיו, אוֹ שֶׁבִּיְּשׁוֹ בִּדְבָרִים, פָּטוּר; וְיֵשׁ לְבֵית דִּין בְּכָל מָקוֹם וּבְכָל זְמַן לִגְדֹּר כְּפִי מַה שֶּׁיִּרְאוּ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁמְּנַדִּין אוֹתוֹ עַד שֶׁיְּפַיֵּס הַמְבֻיָּשׁ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּמַכִּין אוֹתוֹ מַכַּת (יט) מַרְדוּת (בֵּית יוֹסֵף ס''ס א' בְּשֵׁם מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַזָּהָב) . וְהַמּוֹצִיא שֵׁם רָע עַל חֲבֵרוֹ, הָוֵי בִּכְלַל הַמְבַיֵּשׁ בִּדְבָרִים (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן רי''ב ות''ה סִימָן ש''ז) . הַמְקַנְטֵר חֲבֵרוֹ וְאָמַר לֵהּ: אֵינִי מוּמָר וְאֵינִי עֲבַרְיָן, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר: כָּמוֹךָ, הָוֵי כְּאִלּוּ פֵּרַשׁ כָּמוֹךָ (בֵּית יוֹסֵף מָצָא כָתוּב מהרי''ו סִימָן קנ''ז) . הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: הֲרֵי אַתָּה עוֹשֶׂה כְּמוֹ מַמְזֵר, אוֹ: אַתָּה כְּמַמְזֵר, אֵינוֹ כְלוּם (מהרי''ו סִימָן נ''ט) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ שֶׁאִם אוֹמֵר: אַתָּה כְּמַמְזֵר, כְּאִלּוּ קְרָאוֹ מַמְזֵר (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן רנ''ז וְסִימָן קל''ה וּמַהֲרִי''ט סִימָן קכ''ז וַאֲגֻדָּה פ''ב דְּיוֹמָא) ; אֲבָל אִם אוֹמֵר: אַתָּה מְכַזֵּב כְּמוֹ מַמְזֵר עַד שֶׁתִּתְבָּרֵר דָּבָר זֶה, אוֹ כַיּוֹצֵא בָּזֶה שֶׁהֵטִיל בַּדָּבָר תְּנַאי, אֵינוֹ כְלוּם (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן קל''ה) . הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: פָּסוּל אַתָּה, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּיָכוֹל (כ) לְתָרֵץ דְּפָסוּל מִשּׁוּם קוּרְבָה קָאָמַר וְאֵין זֶה בִּיּוּשׁ (מהרי''ו סִימָן נ''ט) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין (מַהֲרַ''ם מֵרִיזְבּוּרְק) . הַמְדַבֵּר רָע עַל שׁוֹכְנֵי (כא) עָפָר, צָרִיךְ לְקַבֵּל עָלָיו תַּעֲנִיּוֹת וּתְשׁוּבָה וְעֹנֶשׁ מָמוֹן כְּפִי רְאוֹת בֵּית דִּין (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַחוֹבֵל) ; וְאִם קְבוּרִים בְּסָמוּךְ לוֹ, יֵלֵךְ עַל קִבְרֵיהֶם וִיבַקֵּשׁ מֵהֶם מְחִילָה, וְאִם הֵם רְחוֹקִים יִשְׁלַח שָׁם שְׁלוּחוֹ (מַהֲרַ''ם מֵרִיזְבּוּרְק) . וְאִם כּוֹפֵר הַמְבַיֵּשׁ, אִם הוּא בִּיּוּשׁ שֶׁל שׁוֹכְנֵי עָפָר, יִתְּנוּ (כב) חֵרֶם בְּעֵדוּת, אֲבָל לֹא עַל בִּיּוּשִׁים אֲחֵרִים (מָרְדְּכַי הַנַּ''ל מהרי''ו סִימָן כ''ח) . וְנִרְאֶה, דְהַכֹּל לְפִי רְאוֹת בֵּית דִּין. וְעַיִּןִ לְעֵיל סִימָן פ''ז סָעִיף כ''ה. הַקּוֹרֵא לַחֲבֵרוֹ מַלְשִׁין בֶּן מַלְשִׁין, אִם הוּא לְבַד מַלְשִׁין, פָּטוּר. וְכֵן אִם קוֹרֵא לְרָשָׁע בֶּן צַדִּיק: רָשָׁע בֶּן רָשָׁע (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי) . הַקּוֹרֵא לַחֲבֵרוֹ (כג) עֶבֶד אוֹ מַמְזֵר, וְהוּא אֱמֶת, פָּטוּר; אֲבָל אִם לֹא יוּכַל לְבָרֵר, אַף עַל גַּב דְּשָׁמַע כֵּן שֶׁאֲחֵרִים דִּבְּרוּ כָךְ, לֹא נִפְטָר בְּכָךְ (נִמּוּקֵי מַהֲרַ''ם) (וע''ל סי' תכ''א ס''ג) .

 באר היטב  (יח) רקק. עיין בתשובת ר''י לבית לוי מדינים אלו וכ' הסמ''ע דחייב משום בשת ובבגדיו ובביישו בדברים פטור דבעי' שיעשה מעשה בגופו דומיא דוהחזיקה במבושיו: (יט) מרדות. דעבר על לאו דלא תונו ומ''מ כיון דהוא לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו מלקות דאורייתא. שם: (כ) לתרץ. וכתב עוד מהרי''ו שם וכן אם קראו מבייש הנשים יכול לתרץ דיבוריה דר''ל דמביישן בדברים עכ''ל הד''מ וכתב עוד בשם נימוקי מהר''ם דאם ע''א מעיד שקראו ממזר ועד א' מעיד שקראו בן הזונה דמצרפין לענין בן הזונה דבכלל מאתים מנה מ''מ אין לו דין ממזר דלמא קראו בן הזונה כשהיתה פנויה. שם: (כא) עפר. עיין בתשובת ראנ''ח סי' צ' וצ''ג וקי''א: (כב) חרם. אבל א''צ לישבע גם בביוש של שוכני עפר כן הוא שם עכ''ל הסמ''ע עיין במהרש''ל פ' החובל באריכות מדינים אלו ועיין בתשובת מהרי''ט מיו''ד סי' ט''ז שכתב שכל מה שמדבר לחבירו בלשון צחות כגון שקורא לרבים בני יוונים או אמר על א' שבא לדור ממקום אחר ונעשה דיין הגר אשר בקרבך יעלה עליך וגומר אע''ג דקרא קאי אעו''ג לא מקרי בושת וההיא איתתא דאמרה רבה כריסיה כו' אשה זו פושעת היתה דה''ל ליתן בו סימן אחר וע''ש ראיה שלו. הגה בש''ך: (כג) עבד. עיין בתשובת ר''מ אלשיך סי' ע''ג ובתשובת מבי''ט ח''א בשאלות השניות סי' ט''ז דף ק''ח אם קראו בן השפחה ונידהו וע''ש עוד בסי' קצ''ה דף קע''ד. שם:

לט אַף עַל פִּי שֶׁהַמְבַיֵּשׁ בִּדְבָרִים אֵינוֹ בַּר תַּשְׁלוּמִין, עָוֹן גָּדוֹל הוּא; וְאֵין הַמְחָרֵף וּמְגַדֵּף לָעָם וּמְבַיְּשָׁן אֶלָּא שׁוֹטֶה רָשָׁע וְגַס רוּחַ. וְכָל הַמַּלְבִּין פְּנֵי אָדָם כָּשֵׁר מִיִּשְׂרָאֵל בִּדְבָרִים, אֵין לוֹ חֵלֶק לָעוֹלָם הַבָּא.

מ דִּין הַמְבַיֵּשׁ (כד) תַּלְמִיד חָכָם בִּדְבָרִים, נִתְבָּאֵר בְּטוּר י''ד סִימָן רמ''ג סָעִיף ז'.

 באר היטב  (כד) ת''ח. וראשים וממוני הקהל כת''ח כן כתוב בתשובת מהר''י לבית לוי סי' כ''ט וע''ש באריכות (א''ה יען ראיתי בספר בני חייא שהעתיק בסי' זה ובסי' שאח''ז הרבה פסקי דינים שהובאו בספר כנה''ג מכמה תשובות גדולי ראשונים ואחרונים הם המדברים מעניני קנסות וביושים וכדומה לזה אמנם א''א לפורטן הנה כי רבים הם מאד והרוצה לעמוד עליהן יעיין אחריהן במקומן):

מא יֵשׁ הַכָּאוֹת רַבּוֹת שֶׁיֵּשׁ בָּהֶם בִּזּוּי וְצַעַר מְעַט, וְאֵין בָּהֶם נֶזֶק; וּכְבָר פָּסְקוּ לָהֶם חֲכָמִים דָּמִים קְצוּבִים, וְכָל הַמַּכֶּה אֶת חֲבֵרוֹ הַכָּאָה מֵהֶן, מְשַׁלֵּם אוֹתוֹ הַמָּמוֹן הַקָּצוּב; וְכֻלָּם קְנָסוֹת הֵן. וְאוֹתוֹ הַמָּמוֹן הַקָּצוּב הוּא דְּמֵי הַצַּעַר וְהַבֹּשֶׁת וְהָרִפּוּי וְהַשֶּׁבֶת, בֵּין צָרִיךְ לִרְפוּאָה בֵּין לֹא צָרִיךְ, זֶהוּ מְשַׁלֵּם. וְכַמָּה הוּא מְשַׁלֵּם, הַבּוֹעֵט בַּחֲבֵרוֹ בְּרַגְלוֹ, מְשַׁלֵּם ה' סְלָעִים; הִכָּהוּ בְּאַרְכּוּבָתוֹ, מְשַׁלֵּם ג' סְלָעִים; קִבֵּץ אֶצְבְּעוֹתָיו כְּמוֹ אוֹגֵד אֲגֻדָּה וְהִכָּהוּ בְּיָדוֹ כְּשֶׁהִיא אֲגֻדָּה, מְשַׁלֵּם י''ג סְלָעִים; תָּקַע אֶת חֲבֵרוֹ בְכַפּוֹ, מְשַׁלֵּם סֶלַע; סְטָרוֹ עַל פָּנָיו, מְשַׁלֵּם חֲמִשִּׁים סְלָעִים; סְטָרוֹ בַּאֲחוֹרֵי יָדוֹ, מְשַׁלֵּם ק' סְלָעִים; וְכֵן אִם צָרַם בְּאָזְנוֹ אוֹ תָלַשׁ בִּשְׂעָרוֹ אוֹ רָקַק וְהִגִּיעַ בּוֹ הָרֹק, מְשַׁלֵּם מֵאָה סְלָעִים. וְכָזֶה הוּא מְשַׁלֵּם עַל כָּל (כה) מַעֲשֶׂה וּמַעֲשֶׂה; כֵּיצַד, כְּגוֹן שֶׁבָּעַט בַּחֲבֵרוֹ אַרְבַּע בְּעִיטוֹת, אֲפִלּוּ זוֹ אַחַר זוֹ, מְשַׁלֵּם עֶשְׂרִים סְלָעִים. סְטָרוֹ עַל פָּנָיו שְׁתֵּי סְטִירוֹת, מְשַׁלֵּם מֵאָה סֶלַע, וְכֵן בַּשְּׁאָר. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים אַף עַל גַּב דְּאִיתָא בַגְּמָרָא הַקּוֹרֵא לַחֲבֵרוֹ מַמְזֵר סוֹפֵג אַרְבָּעִים, מִכָּל מָקוֹם יֵשׁ מְקוֹמוֹת שֶׁאֵין נוֹהֲגִין כֵּן, וְהוֹלְכִין אַחַר הַמִּנְהָג (הָרֹא''שׁ כְּלָל ק''א סִימָן א') . וְנִרְאֶה לִי, דְּהוּא הַדִּין בְּאֵלּוּ הַדְּבָרִים הַנִּזְכָּרִים:

 באר היטב  (כה) מעשה. ובטור מסיים כאן ז''ל או שפרע ראש האשה משלם מאה סלעים כו' וכתב בד''מ בשם נמוקי מהר''מ וז''ל המלעיג על דברי חכמים לוקה והקורא לאשת חבירו זונה או פרוצה לוקה ד' מלקיות דתנן פרע ראש האשה נותן לה ת' זוז ומדלא מגבינן קנסא בבבל לוקה ד' מלקיות ועמ''ש בסימן ב' בשם מהרי''ו דכל מלקות הוא מ' זוז עכ''ל. סמ''ע:

מב כָּל אֵלּוּ הַסְלָעִים, הֵם מִכֶּסֶף מְדִינָה שֶׁאֵין בּוֹ כֶּסֶף אֶלָּא שְׁמִינִית, שֶׁהֵם שָׁלֹשׁ מָעִין, שֶׁכָּל מָעָה מִשְׁקָל ט''ז שְׂעוֹרוֹת כֶּסֶף צָרוּף, שֶׁהוּא עוֹטָמָנִי אֶחָד.

מג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בִּמְכֻבָּד. אֲבָל אָדָם שֶׁהוּא מְבֻזֶּה וְאֵינוֹ מַקְפִּיד בְּכָל אֵלּוּ הַדְּבָרִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, אֵינוֹ אֶלָּא כְּפִי מַה שֶּׁיִּרְאוּ הַדַּיָּנִים שֶׁרָאוּי לִטֹּל. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵלּוּ הַדְּבָרִים אֵינָן רַק מִשּׁוּם בֹּשֶׁת וְצַעַר, אֲבָל רִפּוּי וָשֶׁבֶת הַכֹּל לְפִי הָעִנְיָן (טוּר סל''ד בְּשֵׁם הָרִי''ף וְכ''כ הָרֹא''שׁ בִּשְׁמוֹ) .

מד כֵּיצַד מַגְבִּין הָאִדָּנָא חַבָּלוֹת וּקְנָסוֹת אֵלּוּ, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן א'.

---

סימן תכא - המביש חברו שלא בכונה, והחובל בחברו שלא בכונה, ובו י''ד סעיפים

א אֵינוֹ חַיָּב עַל הַבֹּשֶׁת עַד שֶׁיִּתְכַּוֵּן לְבַיְּשׁוֹ; וְהַמְבַיֵּשׁ אֶת חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא בְּכַוָּנָה, פָּטוּר. לְפִיכָךְ, יָשֵׁן שֶׁבִּיֵּשׁ, פָּטוּר. הגה: וְכֵן מִי שֶׁקּוֹבֵל עַל חֲבֵרוֹ שֶׁמְּסָרוֹ אוֹ גָּנַב לוֹ וְכַיּוֹצֵא בָּזֶה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא יָכוֹל לְבָרֵר עָלָיו, מִכָּל מָקוֹם פָּטוּר, דַּהֲרֵי לֹא כִּוֵּן לְבַיְּשׁוֹ (מהרי''ו סִימָן קס''ח) .

ב הַמִּתְכַּוֵּן לְבַיֵּשׁ אֶת הַקָּטָן וּבִיֵּשׁ אֶת הַגָּדוֹל, נוֹתֵן לַגָּדוֹל דְּמֵי בָּשְׁתּוֹ שֶׁל (א) קָטָן. נִתְכַּוֵּן לְבַיֵּשׁ אֶת הָעֶבֶד וּבִיֵּשׁ בֶּן חוֹרִין, נוֹתֵן לַבֶּן חוֹרִין דְּמֵי בָּשְׁתּוֹ שֶׁל עֶבֶד:

 באר היטב  (א) קטן. ע''ל סימן ת''כ סל''ז:

ג יֵשׁ אוֹמְרִים דְּצַעַר רִפּוּי וְשֶׁבֶת חַיָּב אֲפִלּוּ שֶׁלֹּא בְכַוָּנָה, וּבִלְבַד שֶׁלֹּא יְהֵא אָנוּס, אֶלָּא שׁוֹגֵג קָרוֹב לְמֵזִיד; אֲבָל בְּנֶזֶק חַיָּב אֲפִלּוּ אָנוּס, דְּאָדָם מוּעָד לְעוֹלָם, בֵּין שׁוֹגֵג בֵּין מֵזִיד, בֵּין עֵר בֵּין יָשֵׁן.

ד בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁיָּשֵׁן חַיָּב, בְּשֶׁיָּשְׁנוּ שְׁנֵיהֶם כְּאֶחָד וְנִתְהַפֵּךְ אֶחָד מֵהֶם עַל חֲבֵרוֹ וְהִזִּיקוֹ אוֹ קָרַע בְּגָדָיו. אֲבָל אִם הָיָה אֶחָד יָשֵׁן, וּבָא חֲבֵרוֹ וְשָׁכַב בְּצִדּוֹ, זֶה שֶׁבָּא בָּאַחֲרוֹנָה חַיָּב אִם הִזִּיק לָרִאשׁוֹן. וְאִם הָרִאשׁוֹן הִזִּיקוֹ, פָּטוּר. וְהוּא הַדִּין בְּכָל אֹנֶס גָּדוֹל כְּזֶה, פָּטוּר הַמַּזִּיק (ר''י נל''א ח''ב) . וְכֵן אִם הִנִּיחַ כֵּלָיו בְּצַד הַיָּשֵׁן, וְנִתְהַפֵּךְ עֲלֵיהֶם וּשְׁבָרָם, פָּטוּר, שֶׁזֶּה שֶׁהִנִּיחָם בְּצִדּוֹ (ב) פּוֹשֵׁעַ הוּא בַּמֶּה שֶׁהִנִּיחָם בְּצִדּוֹ.

 באר היטב  (ב) פושע. ובכלל זה הוא דאם הישן הוזק בהכלים שהונחו בצדו דחייב בעל הכלים בנזקיו דהישן. סמ''ע:

ה שְׁנַיִם שֶׁנִּתְאַבְּקוּ יַחַד, וְאֶחָד הִפִּיל חֲבֵרוֹ לָאָרֶץ, וְנָפַל עָלָיו וְסִמָּא אֶת עֵינוֹ, פָּטוּר.

ו בְּכָל מָקוֹם שֶׁחוֹבֵל בַּחֲבֵרוֹ בְּכַוָּנָה חַיָּב בְּה' דְּבָרִים, אֲפִלּוּ נִכְנַס חֲבֵרוֹ לִרְשׁוּתוֹ שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת, וְחִבֵּל בּוֹ וְהוֹצִיאוֹ, חַיָּב; דִּנְהִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ רְשׁוּת לְהוֹצִיאוֹ, אֵין לוֹ רְשׁוּת לַחְבֹּל בּוֹ. אֲבָל אִם הוּא מְסָרֵב בּוֹ וְאֵינוֹ רוֹצֶה לָצֵאת, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁיֵּשׁ לוֹ רְשׁוּת אֲפִלּוּ לַחְבֹּל בּוֹ כְּדֵי לְהוֹצִיאוֹ. הגה: וְכֵן מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ מְשָׁרֵת, (ג) וְחוֹשֵׁשׁ שֶׁיִּגְנֹב לוֹ, יוּכַל לְהוֹצִיאוֹ קֹדֶם זְמַן הַשְּׂכִירוּת; וְאִם מְסָרֵב, יוּכַל לְהַכּוֹתוֹ עַד שֶׁיֵּצֵא (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמַּנִיחַ) .

 באר היטב  (ג) וחושש. (* א''ה בתשובה שבות יעקב ח''א סי' קע''ד נשאל בדין זה וכמדומה דאישתמיטתיה הג''ה זו ע''ש):

ז נִכְנַס לַחֲצַר חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת, וְלֹא יָדַע בַּעַל הַבַּיִת שֶׁנִּכְנַס, וְהִזִּיקוֹ בַּעַל הַבַּיִת שֶׁלֹּא בְּכַוָּנָה, פָּטוּר. וְאִם הֻזַּק בּוֹ בַּעַל הַבַּיִת, חַיָּב, כֵּיוָן שֶׁנִּכְנַס שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת. וְדַוְקָא בְּשֶׁלֹא יָדַע בּוֹ וְלֹא רָאָהוּ שֶׁנִּכְנָס, אֲבָל רָאָהוּ, פָּטוּר, דְּאִיהוּ דְּאַזִּיק אַנַּפְשֵׁהּ.

ח הָיוּ שְׁנֵיהֶם בִּרְשׁוּת אוֹ שְׁנֵיהֶם שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת, וְהֻזְּקוּ זֶה בְּזֶה, שְׁנֵיהֶם פְּטוּרִים. הִזִּיקוּ זֶה אֶת זֶה בְכַוָּנָה, שְׁנֵיהֶם חַיָּבִים (טוּר ס''ט) . וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן שע''ח

ט הַמְבַקֵּעַ עֵצִים (ד) בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, וּפָרַח עֵץ מֵהֶם וְהִזִּיק בִּרְשׁוּת הַיָּחִיד, אוֹ שֶׁבָּקַע בִּרְשׁוּת הַיָּחִיד וְהִזִּיק בִּרְשׁוּת הַיָּחִיד אַחֵר, אוֹ שֶׁנִּכְנָס לַחֲנוּתוֹ שֶׁל נַגָּר, בֵּין בִּרְשׁוּת בֵּין שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת, וְנִתְּזָה בְּקַעַת וְטָפְחָה לוֹ עַל פָּנָיו, חַיָּב בְּד' דְּבָרִים וּפָטוּר מֵהַבֹּשֶׁת.

 באר היטב  (ד) בר''ה. לא זו אף זו קאמר ל''מ אם הבקיעה היתה במקום דשכיחי רבים דחייב דה''ל ליזהר טפי אלא אפי' היתה הבקיעה ברה''י וגם ההיזק נעשה במקום דלא שכיחי רבים אפ''ה חייב ל''מ בנזק אלא אפי' בשאר ג' דברים משום דקרוב לפשיעה הוא זולת מבושת דפטור דהא לא כוון לזה. סמ''ע:

י הָיְתָה לוֹ אֶבֶן מֻנַּחַת בְּחֵיקוֹ, בֵּין שֶׁלֹּא הִכִּיר בָּהּ מֵעוֹלָם בֵּין שֶׁהִכִּיר בָּהּ וּשְׁכָחָהּ, וְעָמַד וְנָפְלָה וְהִזִּיקָה, וְכֵן אִם נִתְכַּוֵּן לִזְרֹק שְׁנַיִם וְזָרַק אַרְבָּעָה וְהִזִּיק, אוֹ שֶׁהִזִּיק כְּשֶׁהוּא יָשֵׁן, חַיָּב בְּנֶזֶק וּפָטוּר מִד' דְּבָרִים.

יא מִי שֶׁנָּפַל מִן הַגַּג בְּרוּחַ מְצוּיָה וְהִזִּיק, (ה) חַיָּב בְּד' דְּבָרִים וּפָטוּר מֵהַבֹּשֶׁת. נָפַל בְּרוּחַ שֶׁאֵינָהּ מְצוּיָה, חַיָּב בְּנֶזֶק בִּלְבַד וּפָטוּר מִד' דְּבָרִים (וְע''ל סִימָן תי''ח סי''ג) . וְאִם נִתְהַפֵּךְ, חַיָּב בַּכֹּל, אַף בְּבֹשֶׁת; שֶׁכָּל הַמִּתְכַּוֵּן לְהַזִּיק, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נִתְכַּוֵּן לְבַיֵּשׁ, חַיָּב בְּבֹשֶׁת.

 באר היטב  (ה) חייב. ז''ל הטור דשוגג קרוב למזיד הוא דלא ה''ל לעלות לגג שאין לו מעקה כיון שיכול ליפול משם ברוח מצויה (ועמ''ש בזה בסי' שע''ח ס''ק ג' ע''ש):

יב הַמַּזִּיק לְאִשְׁתּוֹ בְתַשְׁמִישׁ הַמִּטָּה, חַיָּב (ו) בִּנְזָקֶיהָ. הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: קְטַע אֶת יָדִי, אוֹ: סַמֵּא אֶת עֵינִי עַל מְנַת שֶׁאַתָּה פָטוּר, הֲרֵי זֶה (ז) חַיָּב בַּחֲמִשָּׁה דְבָרִים, שֶׁהַדָּבָר יָדוּעַ שֶׁאֵין אָדָם רוֹצֶה בְכָךְ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם אָמַר לוֹ בְּפֵרוּשׁ: עַל מְנַת לִפְטֹר, פָּטוּר; אֶלָּא שֶׁאִם לֹא אָמַר לוֹ בְּפֵרוּשׁ, רַק דְּבָרִים שֶׁמַּשְׁמָעָן כָּךְ, אָנוּ דָנִין דְּבָרָיו שֶׁלֹּא פְטָרוֹ, כְּגוֹן שֶׁאָמַר לוֹ: קְטַע יָדִי, אוֹ: סַמֵּא עֵינִי, וְאָמַר לוֹ הַמַּזִּיק: עַל מְנַת לִפְטֹר, וְאָמַר לוֹ הַנִּזָּק: הֵן, אָנוּ דָנִין שֶׁבִּתְמִיהָה (ח) קָאָמַר הֵן, וְחַיָּב הַמַּזִּיק (טוּר סי''א בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ו) בנזקיה. ר''ל כל נזקיה דאע''ג דיש לו רשות לשמש עמה מ''מ ה''ל לעיוני דלא יזיק ודין המעות דנותן בהארבע דברים יתבאר בסי' תכ''ג מה עושה בהן ואיך דינן גם בא''ע סימן פ''ג. סמ''ע: (ז) חייב. ואף לסברא זו דוקא בראשי אברים ידועים הוא דחייב דאין אדם רוצה בחסרון אברים הללו וסבור שחבירו לא יקטעו ויסמאהו אע''ג דא''ל ע''מ לפטור אבל אם אמר ליה הכני פצעני ע''מ לפטור והוא פצע בו בלא חסרון ראשי אברים פטור כמו בא''ל שבור את כדי כו' וכמ''ש בר''ס ש''פ ע''ש. שם: (ח) קאמר. ובזה אפילו בלא ראשי אברים נמי אמרי' דבתמיה קאמר וחייב ולא נקט קטע ידי כו' אלא ללמדנו דאם אמר בפירוש ע''מ לפטור דפטור אפי' בהני ודוקא בהיזק ממון הוא דפטרי' ליה אף בלשון המתפרש דבתמיה קאמר וכמ''ש בר''ס ש''פ שם ולא בצער דגופו. שם:

יג שְׁנַיִם שֶׁחָבְלוּ זֶה בְּזֶה, אִם חָבַל הָאֶחָד בַּחֲבֵרוֹ יוֹתֵר מִמַּה שֶׁחָבַל בּוֹ הוּא, מְשַׁלֵּם לוֹ (ט) בַּמּוֹתָר נֶזֶק שָׁלֵם. וְדַוְקָא שֶׁהִתְחִילוּ שְׁנֵיהֶם כְּאֶחָד, אוֹ לְאַחַר שֶׁחָבַל בַּחֲבֵרוֹ חָזַר גַּם הוּא (י) מִיָּד וְחָבַל בּוֹ; אֲבָל אִם הִתְחִיל הָאֶחָד, הַשֵּׁנִי פָטוּר, שֶׁיֵּשׁ לוֹ רְשׁוּת לַשֵּׁנִי לַחְבֹּל בּוֹ כְּדֵי לְהַצִּיל (יא) עַצְמוֹ. וְכֵן הוּא לְעִנְיַן גִּדּוּפִים (יב) וּבִיּוּשִׁים, הַמַּתְחִיל פּוֹרֵעַ הַקְּנָס (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דְקִדּוּשִׁין) . רְאוּבֵן שֶׁהִכָּה לְשִׁמְעוֹן, וְחָזַר שִׁמְעוֹן וּבָא לְהַכּוֹתוֹ לִרְאוּבֵן, וּבָאתָה אִשְׁתּוֹ שֶׁל רְאוּבֵן וְהֶחֱזִיקָה בְּשִׁמְעוֹן, וְהוּא נִתֵּק יָדָיו וְהִכָּה אוֹתָהּ, פָּטוּר (מהרי''ו סִימָן כ''ח) . וְע''ל סוֹף סִימָן תכ''ד אִישׁ וְאִשָּׁה שֶׁחָבְלוּ זֶה בְּזֶה. וּמִיהוּ צָרִיךְ אֹמֶד, אִם הָיָה יָכוֹל לְהַצִּיל עַצְמוֹ בְּחַבָּלָה מוּעֶטֶת וְחָבַל בּוֹ הַרְבֵּה, חַיָּב. וְדַוְקָא לְעִנְיַן חַבָּלָה שֶׁמְּשַׁלֵם לוֹ ד' דְּבָרִים, דְּהָוֵי כְּאָדָם הַמַּזִּיק בְּשׁוֹגֵג; אֲבָל פָּטוּר עַל הַבֹּשֶׁת, דְּהָא לֹא כִּוֵּן לְבַיֵּשׁ. וְלָכֵן הַמַּכֶּה חֲבֵרוֹ, וַחֲבֵירוֹ קְרָאוֹ מַמְזֵר, פָּטוּר, שֶׁנֶּאֱמַר: וְהָיָה כִּי יֵחַם לְבָבוֹ וְגוֹ' (דְּבָרִים יט, ו) . וְכֵן אִם אֶחָד קָרָא לַחֲבֵרוֹ גַּנָּב, וְהוּא אוֹמֵר לוֹ: אַתָּה מְכַזֵּב כְּמַמְזֵר, אוֹ קְרָאוֹ מַמְזֵר, פָּטוּר מֵהַאי טַעֲמָא (מהרי''ו סִימָן כ''ח וְסִימָן ס') . וְכֵן הַדִּין בְּאָדָם הָרוֹאֶה אֶחָד מִיִּשְׂרָאֵל מַכֶּה חֲבֵרוֹ, וְאֵינוֹ יָכוֹל לְהַצִּילוֹ אִם לֹא שֶׁיַּכֶּה הַמַּכֶּה, יָכוֹל לְהַכּוֹתוֹ, כְּדֵי לְאַפְרוּשֵׁי (יג) מֵאִסוּרָא. הגה: וְכֵן מִי שֶׁהוּא תַּחַת רְשׁוּתוֹ, וְרוֹאֶה בּוֹ שֶׁהוּא עוֹשֶׂה דְּבַר עֲבֵרָה, רַשַּׁאי לְהַכּוֹתוֹ וּלְיַסְּרוֹ כְּדֵי לְהַפְרִישׁוֹ מֵאִסּוּר, וְאֵין צָרִיךְ לַהֲבִיאוֹ לְבֵית דִּין (ת''ה סִימָן רי''ח) .

 באר היטב  (ט) במותר. ע''ל סי ת''ב מ''ש בהזיק שור בשור בתשלומי במותר נ''ש ומינה יש ללמוד לאדם באדם ועיין בתשוב' מבי''ט ח''ב סי' שי''א: (י) מיד. עיין בסמ''ע שכתב דהאי מיד ט''ס הוא ע''ש באורך: (יא) עצמו. דאפילו אחרים חייבים לחבול בהחובל כדי להציל חבריהן כמ''ש בסימן תכ''ה כ''ש הוא עצמו. סמ''ע: (יב) וביושים. עיין בתשובת ראנ''ח סי' נ' וצ''ג וקי''א ובמהרש''ל פ''ח דב''ק סימן מ''ב: (יג) מאיסורא. בטור כתב עוד בבא אחד לפני זה וז''ל וכן הדין באדם הרואה את חבירו שמכה לאביו או בנו או אחיו והרואה הכה המכה כדי להציל את קרובו שפטור עכ''ל ומדלא כייל אחיו ובנו עם סיפא דרואה מכה לאח' מישראל גם מדכתב בכל אחד טעם בפ''ע דבמציעתא כתב כדי להציל קרובו ובסיפא כתב כדי לאפרושי מאיסורא דקדקתי בזה נ''מ לדינא והוא דאם זה הבא להציל אינו בר הכי להיות רגיל לאפרושי מאיסורא דכמה פעמים רואה שמכה אחד לחבירו ואינו חושש לאפרושי המכה מאיסורא אז אמרינן דאסור להכות לזה המכה דודאי מכח שנאה בא להכותו משא''כ ברואה מכה אביו ובנו ואחיו דמותר להציל קרובו בהכאה אף שאין דרכו להציל אחרים והמחבר דלא חילק בינייהו אפשר דלא הרגיש בזה ובאמת טעם נכון הוא לחלק כן. סמ''ע:

יד שְׁנַיִם שֶׁחָבְלוּ בְּאֶחָד כְּאֶחָד, שְׁנֵיהֶם חַיָּבִים, וּמְשַׁלְּשִׁים בֵּינֵיהֶם. הָיָה אֶחָד מִתְכַּוֵּן וְהַשֵּׁנִי לֹא כִּוֵּן, הַשֵּׁנִי פָּטוּר מִבֹּשֶׁת:

---

סימן תכב - צריך החובל לפיס הנחבל שימחל לו, ובו ב' סעיפים

א הַחוֹבֵל בַּחֲבֵרוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁנָּתַן לוֹ ה' דְּבָרִים, אֵינוֹ מִתְכַּפֵּר לוֹ עַד שֶׁיְּבַקֵּשׁ מִמֶּנּוּ וְיִמְחֹל לוֹ. וְאָסוּר לַנֶּחְבָּל לִהְיוֹת אַכְזָרִי מִלִּמְחֹל, כִּי אֵין זֶה דֶרֶךְ זֶרַע יִשְׂרָאֵל, אֶלָּא כֵּיוָן שֶׁבִּקֵשׁ מִמֶּנּוּ הַחוֹבֵל וְנִתְחַנֵּן לוֹ פַעַם רִאשׁוֹנָה (א) וּשְׁנִיָּה, וְיָדוּעַ שֶׁהוּא שָׁב מֵחֶטְאוֹ וְנִחַם מֵרָעָתוֹ, יִמְחֹל לוֹ. וְכָל הַמְמַהֵר לִמְחֹל הֲרֵי זֶה מְשֻׁבָּח, וְרוּחַ חֲכָמִים נוֹחָה הֵימֶנּוּ. הגה: וְעַיֵּן בְּאֹרַח חַיִּים סִימָן תר''ו. אָסוּר לְבַקֵּשׁ דִּין מִן הַשָּׁמַיִם עַל חֲבֵרוֹ שֶׁעָשָׂה לוֹ רָעָה. וְדַוְקָא דְּאִית לֵהּ דַּיָּנָא בְאַרְעָא. וְכָל הַצּוֹעֵק עַל חֲבֵרוֹ, הוּא נֶעֱנָשׁ תְּחִלָּה (גְּמָרָא פֶּרֶק הַחוֹבֵל) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ לֵית לֵהּ דַּיָּנָא בְּאַרְעָא אָסוּר לִצְעֹק עָלָיו, אֶלָּא אִם כֵּן הוֹדִיעוֹ תְּחִלָּה (הָרַ''ן פ''ק דְּר''ה) .

 באר היטב  (א) ושניה. ובא''ח סימן תר''ו כ' ושלישית דשם קאי אהמפייס וקאמר שאם לא נתפייס בב' פעמים ילך אצלו גם פעם הג' וכאן למדונו דזה שמפייסין אותו יהיה רחמן ולא ימתין עד שילך ויבוא אצלו שלישית אלא ימחול לו בראשונה או בשניה עוד כתב בא''ח שם הרמ''א בהג''ה דאם הוציא עליו שם רע א''צ למחול לו והוא מדברי הג''מ פ''ב דתשובה ומהרי''ל והטעם דבשם רע פגע בכבוד אבותיו או בניו לדורות ושמא היו אנשים ששמעו השם רע ולא ישמעו החרטה והמחילה ויסברו שהוא אמת. סמ''ע:

ב דִּין נֶחְבָּל נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן צ'.

---

סימן תכג - נגף אשה ויצאו ילדיה, וכיצד שמין דמי ולדות, ובו ד' סעיפים

א הַנּוֹגֵף אֶת הָאִשָּׁה וְיָצְאוּ יְלָדֶיהָ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נִתְכַּוֵּן, חַיָּב לְשַׁלֵּם דְּמֵי וְלָדוֹת לְבַעְלָהּ, וְנֵזֶק וְצַעַר (א) לָאִשָּׁה. וְכֵיצַד מְשַׁעֲרִין דְּמֵי וְלָדוֹת, שָׁמִין אֶת הָאִשָּׁה כַּמָּה הָיְתָה יָפָה עַד שֶׁלֹּא יָלְדָה, וְכַמָּה הִיא יָפָה (ב) מִשֶּׁיָּלְדָה, וְנוֹתְנִים לַבַּעַל. וְצַעַר וְנֶזֶק מְשַׁעֲרִין כַּמָּה תִּפְחַת הָאִשָּׁה וְנִכְחֶשֶׁת יוֹתֵר כְּשֶׁהִיא מַפֶּלֶת עַל יְדֵי הַכָּאָה מִשֶּׁיָּלְדָה כְּדַרְכָּהּ. וְכֵן בְּשֶׁבֶת (ג) וְרִפּוּי, אִם צְרִיכָה לְכָךְ (טוּר ס''א) . וְעַיֵּן בְּאֶבֶן הָעֵזֶר סִימָן פ''ג. וְאִם מֵת הַבַּעַל, נוֹתְנִים לְיוֹרְשָׁיו. (שָׁם בְּשֵׁם הרמב''ם ד''ב) . וְאִם נְגָפָהּ אַחַר מִיתַת הַבַּעַל, נוֹתְנִים אַף דְּמֵי וְלָדוֹת לָאִשָּׁה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא שֶׁל (ד) יוֹרְשָׁיו (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד וְהָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (א) לאשה. ובא''ע סימן פ''ג כתב דהנזק ופגם הוא שלו ושלה ולק''מ דשם קאי אנזק דקטיעת ידה או אבר שנתבטלה ממלאכתו ע''י זה מש''ה יש לו חלק בו משא''כ כאן דמיירי מכחישת גופה דאין לו חסרון ממלאכתו כי אם שבת בעודה בחלייה ואותו משלם להבעל. סמ''ע: (ב) משילדה. דלפעמים מפלת האשה ג''כ מעצמה בלי נגיפה והכאה מש''ה אין עליו לשלם כל דמי הולד אלא בכמה אדם קונה אשה הרה ביוקר כדי שאם תלד יהא הולד שלו דאינו נותן בה כל כך דמים דשמא תפיל ולא תשאר בידו אלא ריקנית והיינו פחת דמי הולדות דזכתה לו התורה. שם: (ג) וריפוי. הוא נותן להרופא והשבת לבעל משום דמעשה ידיה הוא שלו וכ''כ בטור עוד כתב דבבשת יש לחלק בין בסתר או בגלוי ונתבאר בא''ע סימן פ''ג וע''ש בטור שכתב דאם אמדוה לרפאותה בה' ימים ועבדו לה סמא חריפא ונתרפאת בג' ימים דהוי בכלל צער והוא שלה. שם: (ד) יורשיו. דכיון דזיכתה התורה להיות דמי הולדות שלו נחשבו הולדות כשהן במעי אמן של הבעל וכשמת שם יורשיו נקראין עליהן ועומדין במקומו גם בזה. שם:

ב הָיְתָה נְשׂוּאָה לְגֵר, וְחִבֵּל בָּהּ בְּחַיֵּי הַגֵּר, נוֹתֵן דְּמֵי וְלָדוֹת לַבַּעַל. מֵת הַגֵּר, פָּטוּר. וְאִם חָבַל בָּהּ אַחַר מִיתַת הַגֵּר, זָכְתָה הִיא בִּדְמֵי וְלָדוֹת. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא פָטוּר (טוּר ס''ג בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

ג הָיְתָה שִׁפְחָה אוֹ גוֹיָה בִּשְׁעַת הֵרָיוֹן, וּבִשְׁעַת נְגִיפָה נִשְׁתַּחְרְרָה אוֹ נִתְגַיְּרָה, הֲרֵי דְּמֵי וְלָדוֹת (ה) שֶׁלָּהּ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם בַּעְלָהּ (ו) קַיָּם הֲרֵי הֵן שֶׁל בַּעַל; וְאִם לָאו, הוּא פָטוּר (טוּר ס''ד בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ה) שלה. דסבירא ליה דזכתה התורה לה היכא דאין להבעל זכיה בהן ול''ד לישראלית שנתעברה מישראל בזנות דקי''ל דדמי הולדות הוא של הבועל דשם בני קידושין נינהו כן כתב הה''מ שם: (ו) קיים. ומהרש''ל פ''ה דב''ק סימן י''ז כתב דלהרא''ש לעולם אין לו לבעל דהא לא מקרי בעל כיון דלא תפסי בה קידושין ע''ש דהטור והרמ''א לא דקדקו בהרא''ש. ש''ך:

ד הַנּוֹגֵף אֶת הָאִשָּׁה וְיָצְאוּ יְלָדֶיהָ וָמֵתָה, אַף עַל פִּי שֶׁהָיָה שׁוֹגֵג, הֲרֵי זֶה פָטוּר מֵהַתַּשְׁלוּמִין וְאֵינוֹ מְשַׁלֵּם כְּלוּם, שֶׁנֶּאֱמַר: וְלֹא יִהְיֶה אָסוֹן עָנֹשׁ יֵעָנֵשׁ (שְׁמוֹת כא, כב) ; (לֹא חִלֵּק הַכָּתוּב בֵּין שׁוֹגֵג לְמֵזִיד בְּדָבָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ מִיתַת בֵּית דִּין לְפָטְרוֹ מִן הַתַּשְׁלוּמִין בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, (ז) כְּשֶׁנִּתְכַּוֵּן לָאִשָּׁה. אֲבָל אִם נִתְכַּוֵּן לַחֲבֵרוֹ, וְנָגַף אֶת הָאִשָּׁה, אַף עַל פִּי שֶׁמֵּתָה, הוֹאִיל וְהֵמִיתָהּ בְּלֹא כַּוָּנָה הֲרֵי זֶה כְּדָבָר שֶׁאֵין בּוֹ מִיתַת בֵּית דִּין, וּמְשַׁלֵּם דְּמֵי וְלָדוֹת. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ לֹא נִתְכַּוֵּן לָאִשָּׁה פָּטוּר מִתַּשְׁלוּמִין (טוּר ס''ה בְשֵׁם הָרַאֲבַ''ד) .

 באר היטב  (ז) כשנתכוון. אע''ג דקרא איירי בשנים שמריבין ומכוין להכות לחבירו ונגף האשה שלא בכוונה וכמו שכתו' בר''ס זה מכל מקום הדיוק דלמדנו מולא יהי' אסון הא אם יהי' אסון פטור מדמי ולדות משום דקלב''מ זה שייך כשלא נתכוון לאשה דאין צד מיתה בכה''ג אבל כשנתכוין לאשה אע''פ שהיה שוגג במיתתה למדנו מקרא דגם חייבי מיתות שוגגין פטורין מתשלומין וכמ''ש בר''ס שאח''ז. סמ''ע:

---

סימן תכד - החובל באביו ואמו, או החובל בבניו, או החובל בחברו בשבת, ובו י''א סעיפים

א הַחוֹבֵל בְּאָבִיו וְאִמּוֹ וְלֹא הוֹצִיא מֵהֶם דָּם, חַיָּב בַּחֲמִשָּׁה דְבָרִים. הוֹצִיא מֵהֶם דָּם, חַיָּב מִיתָה, לְפִיכָךְ פָּטוּר מִתַּשְׁלוּמִין אֲפִלּוּ הוּא שׁוֹגֵג. לְפִיכָךְ, לֹא יַקִּיז הַבֵּן לְאָבִיו, וְלֹא יוֹצִיא קוֹץ מִבְּשָׂרוֹ וְלֹא יִפְתַּח לוֹ מוּרְסָא, שֶׁמָּא יָבֹא לְהוֹצִיא מִמֶּנּוּ דָם. וְנִתְבָּאֵר זֶה בְּטּוּר יוֹרֶה דֵעָה סִימָן רמ''א.

ב הַחוֹבֵל בַּחֲבֵרוֹ בְּשַׁבָּת, פָּטוּר מִתַּשְׁלוּמִין אֲפִלּוּ הוּא שׁוֹגֵג, כֵּיוָן שֶׁיֵּשׁ בּוֹ (א) מִיתַת בֵּית דִּין. אֲבָל הַחוֹבֵל בַּחֲבֵרוֹ בְּיוֹם הַכִּפּוּרִים, (אֲפִלּוּ) בְּמֵזִיד, חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ.

 באר היטב  (א) מיתת. וכת' הרמב''ם אע''ג דמקלקל הוא מ''מ הואיל ועשה נחת רוח ליצרו בשעה שחבל בחבירו מש''ה חייב מיתה אחבלה זו אם חבלו במזיד ומה''ט חייב אע''פ שאינו עושה להנאתו. סמ''ע:

ג הַחוֹבֵל בְּעֶבֶד כְּנַעֲנִי שֶׁלּוֹ, (ב) פָּטוּר. חָבְלוּ בּוֹ אֲחֵרִים, רַבּוֹ נוֹטֵל ה' דְּבָרִים. (ג) וַאֲפִלּוּ צִעֲרוֹ בְּסַם וְנִתְרַפֵּא מְהֵרָה, הֲרֵי כָּל רְפוּאָתוֹ לְרַבּוֹ.

 באר היטב  (ב) פטור. משמע דאפילו הכהו מכה שאין בה ש''פ ואין אומרים דליחייב עליה מלקות וע''ל סי' ת''כ ס''ב. שם: (ג) ואפילו. זהו כמו נתינת טעם דמשכחת לה דנוטל רבו כל ה' דברים דהא הריפוי צריך ליתן להרופא וק''ל. שם:

ד מִי שֶׁחֶצְיוֹ עֶבֶד וְחֶצְיוֹ בֶּן חוֹרִין, שֶׁהִכָּהוּ אָדָם אוֹ נְגָחוֹ שׁוֹר, נִתְבָּאֵר מִשְׁפָּטוֹ בְּטוּר יו''ד סִימָן רס''ז (סָעִיף ס''ב) .

ה מִי שֶׁיָּצָא לְחֵרוּת וַעֲדַיִן לֹא הִגִּיעַ גֵּט שִׁחְרוּר לְיָדוֹ, וְחָבְלוּ בּוֹ אֲחֵרִים, פְּטוּרִים.

ו הַחוֹבֵל בְּבַת קְטַנָּה שֶׁל אֲחֵרִים, אִם נֶזֶק (ד) הַפּוֹחֵת אוֹתָהּ מִכַּסְפָּה הוּא, הֲרֵי הוּא שֶׁל הָאָב. וְכֵן שִׁבְתָּהּ שֶׁל אָב, שֶׁהֲרֵי מַעֲשֵׂה יָדֶיהָ וְכֶסֶף מְכִירָתָהּ שֶׁל אָבִיהָ הוּא. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא (ה) בִּסְמוּכָה עַל שֻׁלְּחָנוֹ, אֲבָל אֵינָהּ סְמוּכָה עַל שֻׁלְּחָנוֹ, הוּא שֶׁלָּהּ (טוּר בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ם) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים אֲפִלּוּ בִּסְמוּכָה עַל שֻׁלְּחָנוֹ הוּא (ו) שֶׁלָּהּ, אִם (ז) אֲחֵרִים חָבְלוּ בָהּ (שָׁם בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . אֲבָל צַעַר וְרִפּוּי וּבֹשֶׁת, שֶׁלָּהּ. וְכֵן נֶזֶק שֶׁאֵינוֹ פּוֹחֲתָהּ מִכַּסְפָּה הֲרֵי הוּא שֶׁלָּהּ. וְכֵן הַחוֹבֵל בְּבִתּוֹ, מְשַׁלֵּם צַעַר וְרִפּוּי וּבֹשֶׁת. הגה: וְנִרְאֶה לִי, דַּוְקָא בְּאֵינָהּ סְמוּכָה עַל שֻׁלְּחָנוֹ (ע' בד''מ), אֲבָל סְמוּכָה עַל שֻׁלְּחָנוֹ יֵשׁ אוֹמְרִים דְּפָטוּר (הַמ''מ לְדַעַת הָרַמְבַּ''ם), כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ:

 באר היטב  (ד) הפוחת. בטור כת' כגון שפצעה בפניה כו' ור''ל דאף אחר שנתרפאת מ''מ עומד רושם המכה בפניה ונמאסת בה וכ''ש אם קטע ממנה אבר אחד שהוא נזק מבורר וידוע יותר. שם: (ה) בסמוכה. נראה דאם אינה סמוכה על שלחנו אפילו אביה רוצה ליתן לה מזונות בימי חליה כדי ליקח לעצמו משבתה המותר מדמי מזונותיה לאו כל כמיניה משא''כ בחבל בה האב כמו שכתב הה''מ. שם: (ו) שלה. פירוש אשבתה קאי דאז ניזונית בדמי שבתה אבל בדמי נזקה דמכירה וכסף קידושיה אין חילוק. שם: (ז) אחרים. לשון הרא''ש דבמידי דאתי לה מעלמא וע''י צער לא קפיד. שם:

ז הַחוֹבֵל בְּבָנָיו הַגְּדוֹלִים, אִם אֵינָם סְמוּכִים עַל שֻׁלְחָנוֹ, נוֹתֵן לָהֶם מִיָּד; וְהַקְּטַנִּים, יִלָּקַח קַרְקַע בְּנִזְקָן, וְיֵשׁ אוֹמְרִים (ח) סֵפֶר תּוֹרָה (טוּר סי''א בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) וְהֵם אוֹכְלִים פֵּרוֹתָיו. וְכֵן בַּאֲחֵרִים שֶׁחָבְלוּ בָּהֶם. וְאִם הָיוּ סְמוּכִים עַל שֻׁלְחָנוֹ, וְחָבַל בָּהֶם (הוּא), פָּטוּר בֵּין שֶׁהָיוּ גְּדוֹלִים בֵּין שֶׁהָיוּ קְטַנִּים; וְאִם אֲחֵרִים חָבְלוּ בָהֶם, בִּגְדוֹלִים יִתֵּן לָהֶם מִיָּד; בִּקְטַנִים, יִלָּקַח בָּהֶם קַרְקַע וְהוּא אוֹכֵל פֵּרוֹתָיו עַד שֶׁיִּגְדְּלוּ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵינוֹ פָטוּר בִּסְמוּכִים עַל שֻׁלְּחָנוֹ אֶלָּא מִשֶּׁבֶת, אֲבָל חַיָּב בִּשְׁאָר ד' דְּבָרִים, וְדִינוֹ בָּהֶם כְּאִלּוּ חָבְלוּ בָהֶן אֲחֵרִים (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) .

 באר היטב  (ח) ספר תורה. פי' הסמ''ע דהקטנים ילמדו מתוכה והוא פירות דס''ת והקרן קיימת להן עד שיגדלו ועמ''ש עוד לחלק בין דין זה להא דאיתא בש''ס במקבל פקדון מן הקטנים דדינא נמי הכי הוא כמו כאן כו' ע''ש:

ח הַחוֹבֵל בְּחֵרֵשׁ שׁוֹטֶה וְקָטָן, חַיָּב; וְהֵם שֶׁחָבְלוּ בַּאֲחֵרִים, פְּטוּרִים; אַף עַל פִּי שֶׁנִּתְפַּקַּח הַחֵרֵשׁ וְנִשְׁתַּפֶּה הַשּׁוֹטֶה וְהִגְדִּיל הַקָּטָן, אֵינָם חַיָּבִים לְשַׁלֵּם, שֶׁבַּשָׁעָה שֶׁחָבְלוּ בָּהֶם לֹא הָיוּ בְּנֵי דַעַת:

ט הָעֶבֶד וְהָאִשָּׁה, הַחוֹבֵל בָּהֶם חַיָּב; וְהֵם שֶׁחָבְלוּ בַּאֲחֵרִים, פְּטוּרִים, אֲבָל (ט) מְשַׁלְּמִים לְאַחַר זְמַן, אִם נִתְגָרְשָׁה הָאִשָּׁה אוֹ נִתְאַלְמְנָה אוֹ נִשְׁתַּחְרֵר הָעֶבֶד. הגה: יֵשׁ לָהּ נִכְסֵי מְלוֹג אוֹ נִכְסֵי צֹאן בַּרְזֶל, מוֹכֶרֶת אוֹתָן לַאֲחֵרִים בְּטוֹבַת (י) הֲנָאָה, וּמְשַׁלֶּמֶת לַנֶּחְבָּל (טוּר סי''ג) .

 באר היטב  (ט) משלמין. ול''ד לחש''ו שחבלו מפני דהאשה והעבד הן בני דעת בשעה שחבלו אלא שאין להן במה לשלם והטור כת' ע''ז וז''ל לפיכך שמין ב''ד החמשה דברים בשעה שחבלו באחרים וכותבין ונותנין אותו ביד הנחבל ולכשיהי' להן נכסים משלמין. שם: (י) הנאה. וכת' בעה''ת בשער ל''ו דאם אין מי שירצה ליקח הנ''מ או נצ''ב בטובת הנאה יקחם הנחבל עצמו בטובת הנאה ואם יש מותר בטובת הנאה מדמי החבלה א''צ הנחבל ליתן להאשה המותר עד שעה דקניא לנפשה (ועמ''ש בזה בסי' שמ''ו ס''ק י''ט ובסי' שפ''ח ס''ק י''א. ע''ש):

י הָאִשָּׁה שֶׁחָבְלָה בְּבַעְלָהּ, אִם הָיָה תּוֹסֶפֶת בִּכְתֻבָּתָהּ אוֹ נִכְסֵי מְלוֹג אוֹ נִכְסֵי צֹאן בַּרְזֶל, מְחַיְּבִים אוֹתָהּ לְמָכְרָם לְבַעְלָהּ בְּטוֹבַת הֲנָאָה, וְגוֹבֶה מִמֶּנָּה אִם רָצָה הַבַּעַל. וְאִם רָצָה לְגָרְשָׁהּ וְלִגְבּוֹת מִמֶּנָּה הַכֹּל, גּוֹבֶה; וְאִם לֹא הָיָה לָהּ, אֵינָהּ יְכוֹלָה לִמְכֹּר לוֹ עִקַּר כְּתֻבָּתָהּ, שֶׁאָסוּר לָאָדָם לַשְׁהוֹת אֶת אִשְׁתּוֹ שָׁעָה אַחַת בְּלֹא כְּתֻבָּה, אֶלָּא אִם רָצָה הַבַּעַל כּוֹתֵב עָלֶיהָ שְׁטָר בִּדְמֵי הַחַבָּלָה, אוֹ מְגָרְשָׁהּ וְנוֹטֵל מִכְּתֻבָּתָהּ הָרָאוּי לוֹ. הגה: וְכֵן אִם הַחַבָּלָה כְּפִי כְּתֻבָּתָהּ, מוֹכֶרֶת כְּתֻבָּתָהּ לְבַעְלָהּ וּמְשַׁלֶּמֶת לְבַעְלָהּ, וְלָא חַיְשִׁינָן שֶׁמָּא תְהֵא קַלָּה בְּעֵינָיו לְהוֹצִיאָהּ, שֶׁהֲרֵי אִם (יא) יִרְצֶה יוּכַל לְגָרְשָׁהּ וְלִגְבּוֹת בַּחַבָּלָתוֹ (טוּר סי''ג) .

 באר היטב  (יא) ירצה. ל' הטור שאף אם לא תמכרנה לו בשביל חיוב כתובה לא ימנע מלהוציאה אם ירצה שהרי א''צ ליתן לה כתובה כיון שחייבת לו נגד החבלה עכ''ל ועיין בתשובת רשד''ם ס''ס רי''ז:

יא דִּין אֵשֶׁת אִישׁ שֶׁחָבְלוּ בָּהּ אֲחֵרִים אוֹ בַּעְלָהּ, נִתְבָּאֵר בַּטּוּר א''ה סִימָן פ''ג. הגה: אִישׁ, וְאִשָּׁה שֶׁיֵּשׁ לָהּ בַּעַל, שֶׁחָבְלוּ זֶה בָזֶה, לָא אַמְרִינָן שֶׁיְּשַׁלְּמוּ בַּמּוֹתָר נֶזֶק שָׁלֵם, דְּהָא קְצָת מֵחַבָּלָה שֶׁחָבַל בָּאִשָּׁה הוּא לְבַעְלָהּ, עַל כֵּן יְשַׁלֵּם הַחוֹבֵל בָּהּ הַשַּׁיָּךְ לְבַעְלָהּ, וּמַה שֶּׁשַׁיָּךְ לָאִשָּׁה מְנַכִּין לוֹ נֶגֶד חַבָּלָתוֹ (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתקמ''ח) .

---

סימן תכה - חיבי מיתות בית דין, היאך דנים אותם בזמן הזה, ובו ה' סעיפים

* הגה: כָּל חַיְבֵי מִיתוֹת בֵּית דִּין בַּזְּמַן הַזֶּה, אֵין בְּיָדֵנוּ לְהַלְקוֹתָן אוֹ לְהַגְלוֹתָן אוֹ לְהָרְגָן אוֹ לְחָבְטָן, אֶלָּא מְנַדִּין אוֹתָן וּמַבְדִּילִים אוֹתָן מִן הַקָּהָל (טוּר ס''א בְּשֵׁם רַב נַטְרוֹנַאי גָאוֹן). כָל זֶה מִצַּד הַדִּין, אֲבָל אִם רוֹאִין בֵּית דִּין שֶׁהוּא צֹרֶךְ שָׁעָה וּמִגְדַּר מִלְּתָא, יְכוֹלִין לַעֲנֹשׁ בַּמֶּה שֶׁיִּרְצוּ (שָׁם וּבְשֵׁם תְּשׁוּבַת הַגָּאוֹן) כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ב'. וְדַוְקָא בְּדִינֵי נְפָשׁוֹת הַצְּרִיכִין בֵּית דִּין, אֲבָל הַנֶּהֱרָגִין בְּלֹא בֵּית דִּין נִדּוֹנִין גַּם עַתָּה, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר (טוּר שָׁם) .

א הָרוֹדֵף אֶת חֲבֵרוֹ לְהָרְגוֹ, (א) וְהִזְהִירוּהוּ, וַהֲרֵי הוּא רוֹדֵף אַחֲרָיו, אֲפִלּוּ הָיָה הָרוֹדֵף קָטָן, הֲרֵי כָּל יִשְׂרָאֵל מְצֻוִּים לְהַצִּילוֹ בְּאֵבֶר מֵאֶבְרֵי הָרוֹדֵף. וְאִם אֵינָם יְכוֹלִים לְכַוֵּן וְלֹא לְהַצִּילוֹ אֶלָּא אִם כֵּן יַהַרְגוּ לָרוֹדֵף, הֲרֵי אֵלּוּ הוֹרְגִים אוֹתוֹ אַף עַל פִּי שֶׁעֲדַיִן לֹא הָרַג. הגה: (טוּר ס''ז) הַבָּא בַּמַּחְתֶּרֶת לִגְנֹב גַּם כֵּן דִּינוֹ כְּרוֹדֵף. וְאִם יָדוּעַ שֶׁלֹּא בָּא רַק עַל עֵסֶק מָמוֹן, וְאַף אִם יַעֲמֹד בַּעַל הַמָּמוֹן נֶגְדּוֹ לֹא יַהַרְגֵהוּ, אָסוּר לְהָרְגוֹ. וְעַיֵּן בְּדִבְרֵי הַטּוּר בְּסִימָן זֶה. מִי שֶׁמְּסַכֵּן רַבִּים, כְּגוֹן שֶׁעוֹסֵק (ב) בְּזִיּוּפִים בְּמָקוֹם שֶׁהַמַּלְכֻיּוֹת מַקְפִּידוֹת, דִּינוֹ כְּרוֹדֵף וּמֻתָּר לְמָסְרוֹ לַמַּלְכוּת (נִמּוּקֵי מַהֲרַ''ם מֵרִיזְבּוּרְק), כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן שפ''ח סי''ב:

 באר היטב  (א) והזהירוהו. פירוש א''צ לעשות בו התראה ממש ושיקבל ההתראה אלא אמרינן לו זה שאתה רודף אחריו ישראל הוא והתורה אמרה שופך דם האדם וגו' ובדיעבד אפילו אם גם זה לא אמרו לו אפילו הכי מצילין הנרדף בנפשו של רודף וראיה מקטן שרודף דאינו בר הבחנת אזהרה וקאמר גם כן דהורגין אותו להציל ממנו. סמ''ע: (ב) בזיופים. כגון שמגזמין בדליקה או שעוסקים בחתיכת המטבעות ואם אין המלכיות מקפידות אין דינו כרודף כן כת' בנימוקי מהר''ם שם להדיא. שם:

ב לְפִיכָךְ, הַמְעֻבֶּרֶת שֶׁהִיא מַקְשָׁה לֵילֵד, מֻתָּר לַחְתֹּךְ הָעֻבָּר בְּמֵעֶיהָ, בֵּין בְּסַם בֵּין בַּיָּד, מִפְּנֵי שֶׁהוּא כְּרוֹדֵף אַחֲרֶיהָ לְהָרְגָהּ. וְאִם הוֹצִיא רֹאשׁוֹ, אֵין נוֹגְעִין בּוֹ, שֶׁאֵין דּוֹחִין נֶפֶשׁ מִפְּנֵי נֶפֶשׁ וְזֶהוּ טִבְעוֹ שֶׁל (ג) עוֹלָם.

 באר היטב  (ג) עולם. הוצרך לכתוב זה של''ת הולד הרי הוא רודף ויצילו את אמו בנפשו קמ''ל כיון שטבע של עולם בכך אין דין רודף עליו ומכל מקום בעודו במעיה מותר לחתכו אע''פ שהוא חי שכל שלא יצא לאויר העולם אין שם נפש עליו והראיה מנגף אשה ויצאו ילדיה ומתו משלם דמי הולדות ואין שם רוצח ומיתה עליו וכמו שכתוב בסי' תכ''ג. שם:

ג וְכֵן הָרוֹדֵף אַחַר הַזָּכָר אוֹ אַחַר אַחַת מִכָּל הָעֲרָיוֹת לְאָנְסָהּ, חוּץ (ד) מֵהַבְּהֵמָה, מַצִּילִין אוֹתוֹ אֲפִלּוּ בְּנֶפֶשׁ הָרוֹדֵף. וְאִם רָדַף אַחַר עֶרְוָה וְתָפַס וְשָׁכַב עִמָּהּ, כֵּיוָן שֶׁהֶעֱרָה בָּהּ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא גָמַר בִּיאָתוֹ, אֵין מְמִיתִין אוֹתוֹ עַד עָמְדוֹ בַּדִּין.

 באר היטב  (ד) מהבהמה. דאין ניתן להצילו בנפשו של רודף אלא ערוה שיש בה קלון ופגם לנרדף כן הוא בש''ס ס''פ בן סורר. שם:

ד רָדַף אַחַר עֶרְוָה, וַאֲחֵרִים הָיוּ רוֹדְפִים אַחֲרָיו לְהַצִּילָהּ, וְאָמְרָה לָהֶם: הַנִּיחוּהוּ כְּדֵי שֶׁלֹּא (ה) יַהַרְגֵנִי, אֵין שׁוֹמְעִין לָהּ, אֶלָּא מַבְהִילִין אוֹתוֹ וּמוֹנְעִין אוֹתוֹ עַל יְדֵי הַכָּאַת אֵבָרָיו, וְאִם אֵינָם יְכוֹלִים בְּאֵבָרָיו אֲפִלּוּ בְּנַפְשׁוֹ. הגה: הַבָּא עַל הַגּוֹיָה בְּפַרְהֶסְיָא לְעֵינֵי עֲשָׂרָה יִשְׂרְאֵלִים, קַנָּאִין פּוֹגְעִים בּוֹ וּמֻתָּרִין לְהָרְגוֹ. וְדַוְקָא בִּשְׁעַת מַעֲשֶׂה, אֲבָל אִם פֵּרַשׁ אָסוּר לְהָרְגוֹ. וְדַוְקָא שֶׁהִתְרוּ בּוֹ וְלֹא פֵרַשׁ. וְדַוְקָא שֶׁבָּא הַקַּנַּאי לְהָרְגוֹ מֵעַצְמוֹ, אֲבָל אִם שָׁאַל לְבֵית דִּין אֵין מוֹרִין לוֹ (ו) כָּךְ:

 באר היטב  (ה) יהרגני. פירוש קודם שתשיגוהו ימית אותי כשיראה שאתם רוצים להמית אותו בשבילי ומשמע דדוקא בכה''ג דנוכל לומר דמקפדת על פגמה אלא שחוששת לנפשה שמא יהרגנה ולכך אין שומעין לה דהתורה הקפידה אפגם כזה שלא יעשה אבל אם אומרת הניחוהו ואל תהרגוהו דנראה מדבריה דאינה חוששת אפגמה בזה שומעין לה וכן משמע לשון הברייתא והרמב''ם שכתבו שלא יהרגני כמ''ש המחבר אבל בטור כת' דאפילו בכה''ג אין שומעין לה וכת' הב''י דסבירא ליה דאפי' בכה''ג יש לו' דמקפדת שלא יפגמה אלא שאינה רוצה שיהרג הרודף על ידה. שם: (ו) כך. עיין בטור שביאר עוד דינים בזה ע''ש:

ה (אֶפִּיקוֹרוֹס מִ) [מִּינֵי] יִשְׂרָאֵל, וְהֵם עוֹבְדֵי עֲכּוּ''ם; אוֹ עוֹשֶׂה עֲבֵרוֹת לְהַכְעִיס, אֲפִלּוּ אָכַל נְבֵלָה אוֹ לָבַשׁ שַׁעַטְנֵז לְהַכְעִיס, (הֲרֵי זֶה) (אֶפִּיקוֹרוֹס) ; [מִּין] וְהַכּוֹפְרִים בַּתּוֹרָה וּבַנְּבוּאָה; מִיִּשְׂרָאֵל מִצְוָה לְהָרְגָן. אִם יֵשׁ בְּיָדוֹ כֹּחַ לְהָרְגָן בְּסַיִף בְּפַרְהֶסְיָא, הוֹרֵג; וְאִם לָאו, יָבֹא עֲלֵיהֶם בַּעֲלִילוֹת עַד שֶׁיְּסַבֵּב הֲרִיגָתָן. כֵּיצַד, רָאָה אֶחָד מֵהֶם שֶׁנָּפַל לִבְאֵר, וְהַסֻלָּם בַּבְּאֵר, קוֹדֵם וּמְסַלְּקוֹ, וְאוֹמֵר: הֲרֵינִי טָרוּד לְהוֹרִיד בְּנִי מֵהַגַּג וְאַחֲזִירֶנּוּ לְךָ, וְכַיּוֹצֵא בִּדְבָרִים אֵלּוּ. אֲבָל הַגּוֹיִים שֶׁאֵין בֵּינֵינוּ וּבֵינָם מִלְחָמָה, וְרוֹעֶה בְּהֵמָה (ז) דַקָּה מִיִּשְׂרָאֵל בְּמָקוֹם שֶׁהַשָּׂדוֹת הֵם שֶׁל יִשְׂרָאֵל, וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, אֵין מְסוֹבְּבִין לָהֶם הַמִּיתָה, וְאָסוּר לַהֲצִילָן. (שָׁם [פ''ד מֵרוֹצֵח] וי''א ע''ל סל''ד סי''ג וּבְסִימָן ת''ט) . בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּיִשְׂרָאֵל בַּעַל עֲבֵרוֹת וְהוּא עוֹמֵד בְּרִשְׁעוֹ וְשׁוֹנֶה בּוֹ תָּמִיד, כְּגוֹן רוֹעֶה בְּהֵמָה דַקָּה שֶׁפָּקְרוּ בְּגָזֵל וְהֵם הוֹלְכִים בְּאִוַּלְתָּם; אֲבָל יִשְׂרָאֵל בַּעַל עֲבֵרוֹת שֶׁאֵינוֹ עוֹמֵד בְּרִשְׁעוֹ תָּמִיד, אֶלָּא עוֹשֶׂה עֲבֵרוֹת לַהֲנָאַת עַצְמוֹ, כְּגוֹן אוֹכֵל נְבֵלוֹת (ח) לְתֵיאָבוֹן, מִצְוָה (ט) לְהַצִּילוֹ, וְאָסוּר לַעֲמֹד עַל דָּמוֹ. (שָׁם ד''ג) עַיֵּן בְּיוֹרֶה דֵעָה סִימָן קנ''ח.

 באר היטב  (ז) דקה. ע''ל סי' ל''ד סי''ג ובסי' ת''ט: (ח) לתאבון. דהוא אינו חוטא אלא להש''י משא''כ רועה דגוזל וחוטא לחבירו ישראל. סמ''ע: (ט) להצילו. ומכל מקום אינו מחויב לפדותו אם נשבה אלא דאם רוצה לפדותו אין איסור בדבר. ב''י והרמ''א בי''ד סי' רנ''א ס''ב ובסי' רנ''ב ס''ו וב''ח שם. ש''ך:

---

הלכות שמירת נפש

---

סימן תכו - חיב אדם להציל את חברו בין בגופו בין בממונו, ובו סעיף אחד

א הָרוֹאֶה אֶת חֲבֵרוֹ טוֹבֵעַ בַּיָּם, אוֹ לִסְטִים בָּאִין עָלָיו, אוֹ חַיָּה רָעָה בָּאָה עָלָיו, וְיָכוֹל לְהַצִּילוֹ הוּא בְּעַצְמוֹ אוֹ (א) שֶׁיִּשְׂכֹּר אֲחֵרִים לְהַצִּיל, וְלֹא הִצִּיל; אוֹ שֶׁשָּׁמַע גּוֹיִם אוֹ מוֹסְרִים מְחַשְּׁבִים עָלָיו רָעָה, אוֹ טוֹמְנִים לוֹ פַּח וְלֹא גִלָּה אֹזֶן חֲבֵרוֹ וְהוֹדִיעוֹ; אוֹ שֶׁיָּדַע בְּגוֹי אוֹ בְּאַנָּס שֶׁהוּא בָּא עַל חֲבֵרוֹ, וְיָכוֹל לְפַיְּסוֹ בִּגְלַל חֲבֵרוֹ וּלְהָסִיר מַה שֶּׁבְּלִבּוֹ וְלֹא פִּיְּסוֹ, וְכַיּוֹצֵא בִּדְבָרִים אֵלּוּ, עוֹבֵר עַל לֹא תַעֲמֹד עַל דַּם רֵעֶךָ (וַיִּקְרָא יט, טז) .

 באר היטב  (א) שישכור. כת' הש''ך דמה שתמה הסמ''ע על המחבר והרמ''א שלא הביאו הדין דאם יש להמוצל ממון שחייב לשלם כבר כתבו הרמ''א בי''ד ס''ס רנ''ב בהג''ה בשם המרדכי וע''ש בב''י סכ''ב מ''ש בשם מהרי''ו עכ''ל:

---

סימן תכז - מצות עשה להסיר כל מכשול שיש בו סכנת נפשות, ועשית מעקה לגגו, ובו י' סעיפים

א מִצְוֹת עֲשֵׂה לַעֲשׂוֹת אָדָם מַעֲקֶה לְגַגּוֹ, שֶׁנֶּאֱמַר: וְעָשִׂיתָ מַעֲקֶה לְגַגֶּךָ (דְּבָרִים כב, ח) . וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה בֵּית (א) דִּירָה; אֲבָל בֵּית הָאוֹצָרוֹת וּבֵית הַבָּקָר וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן, אֵינוֹ זָקוּק לוֹ.

 באר היטב  (א) דירה. תימא על המחבר דגבי מזוזה ביו''ד ר''ס רפ''ו סתם וכת' דרפת בקר ולולין ובית אוצרות שמן ויין חייבים במזוזה וכדעת הרי''ף והרא''ש ודלא כהרמב''ם וכמ''ש שם וכאן במעקה סתם דאינן חייבין במעקה ודין מעקה נלמד מדין מזוזה וכמ''ש הכ''מ ונראה דהמחבר הכריע וס''ל דלענין מעקה כיון דאין דרך בני אדם להיות להן בית תשמיש ע''ג בית הבקר ובית האוצר ובית העצים מש''ה אף אם לפעמים יקרה דידור שם אדם מ''מ אין שם יוצאים ונכנסים כל כך למיחש שיפול משם ולהצטרך מעקה משא''כ במזוזה דחייבה התורה בשביל הדר להיות מצות ה' נגד עיניו בביאתו וביציאתו בזה פסק דהדר שם צריך לקבוע מזוזה באותו פתח עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת מבי''ט ח''א סי' ק''י:

ב כָּל בַּיִת (ב) שֶׁאֵין בּוֹ ד' אַמּוֹת עַל ד' אַמּוֹת, פָּטוּר מִמַּעֲקֶה.

 באר היטב  (ב) שאין. דאז אינו בית תשמיש ואינו ראוי לדירה. שם:

ג בַּיִת שֶׁל שְׁנֵי (ג) שֻׁתָּפִים, חַיָּבִים בַּמַּעֲקֶה, שֶׁנֶּאֱמַר: כִּי יִפּוֹל הַנּוֹפֵל מִמֶּנּוּ (דְּבָרִים כב, ח), לֹא תָּלָה אֶלָּא בַּנּוֹפֵל. אִם כֵּן לָמָּה נֶאֱמַר: גַּגֶּךָ (דְּבָרִים כב, ח), לְמַעֵט בָּתֵּי כְּנֵסִיּוֹת וּבָתֵּי מִדְרָשׁוֹת, לְפִי שֶׁאֵינָם עֲשׂוּיִים (ד) לְדִירָה.

 באר היטב  (ג) שותפים. ובשותף עובד כוכבים פסק במהרש''ל פי''א דחולין סי' ב' דחייב ע''ש אמנם לפי מה שפסק הרמ''א בי''ד סי' רפ''ו ס''א בהג''ה דפטור במזוזה אפשר דה''ה במעקה ולפי טעם המרדכי ספ''ק דע''ז יש להסתפק. ש''ך: (ד) לדירה. אפילו המחייבים בית הבקר ובית האוצר במעקה כנ''ל מ''מ מודים בזה מפני שבה''כ אין שום גגך שייך בו כלל דאף של הבאים מעבר לים הוא וכן פרש''י בפרק ראשית הגז. סמ''ע:

ד הָיְתָה רְשׁוּת הָרַבִּים גָּבוֹהַּ מִגַּגּוֹ, אֵינוֹ זָקוּק (ה) לְמַעֲקֶה, שֶׁנֶּאֱמַר: כִּי יִפֹּל הַנוֹפֵל (ו) מִמֶּנּוּ (דְּבָרִים כב, ח) .

 באר היטב  (ה) למעקה. פירוש דל''ת שיעשה מעקה ע''ג גגו מלמטה למעלה עד שיהא גבוה י''ט מר''ה דכיון דבני ר''ה קדירא דבי שותפי נינהו פשיטא דאין עליהן לעשות מעקה לר''ה. שם: (ו) ממנו. ודרז''ל ממנו ולא תוכו. וק''ק ל''ל מיעוטא דממנו הא בלאו הכי נמי יכול הבעל הבית לומר אי לאו ביתי מכ''ש שהיה נחבט וניזק או מת מנפילתו מגבהות ר''ה לארץ ובדוחק י''ל דה''א שיהא צריך למלאות במקום ביתו בעפר כדי להשוותו ממטה לר''ה. שם:

ה גֹּבַהּ הַמַּעֲקֶה, אֵין פָּחוֹת מִי' (ז) טְפָחִים, כְּדֵי שֶׁלֹּא יִפֹּל מִמֶּנּוּ הַנֹּפֵל. וְצָרִיךְ לִהְיוֹת הַמְּחִצָּה חֲזָקָה, כְּדֵי שֶׁיִּשָּׁעֵן אָדָם עָלֶיהָ וְלֹא תִּפֹּל.

 באר היטב  (ז) טפחים. משמע מכל סביבו ודלא כסמ''ג ודלא כהראב''ד בהשגותיו ועיין שם בכ''מ דמפרש במאי פליגי. שם:

ו כָּל הַמַּנִּיחַ גַּגּוֹ בְּלֹא מַעֲקֶה בִּטֵּל מִצְוַת עֲשֵׂה; וְעָבַר עַל לֹא תַּעֲשֶׂה, שֶׁנֶּאֱמַר: וְלֹא תָשִׂים דָּמִים בְּבֵיתֶךָ (דְּבָרִים כב, ח) .

ז אֶחָד הַגַּג וְאֶחָד כָּל דָּבָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ סַכָּנָה וְרָאוּי שֶׁיִּכְשֹׁל בָּהּ אָדָם וְיָמוּת, כְּגוֹן שֶׁהָיְתָה לוֹ בְּאֵר (אוֹ בּוֹר) בַּחֲצֵרוֹ, בֵּין שֶׁיֵּשׁ בּוֹ מַיִם בֵּין שֶׁאֵין בּוֹ מַיִם, חַיָּב לַעֲשׂוֹת חוּלְיָא גָבֹהַּ י' טְפָחִים, אוֹ לַעֲשׂוֹת לָהּ כִּסוּי, כְּדֵי שֶׁלֹּא יִפֹּל בָּהּ אָדָם וְיָמוּת.

ח וְכֵן כָּל מִכְשׁוֹל שֶׁיֵּשׁ בּוֹ סַכָּנַת נְפָשׁוֹת, מִצְוַת עֲשֵׂה לַהֲסִירוֹ וּלְהִשָּׁמֵר מִמֶּנּוּ וּלְהִזָּהֵר בַּדָּבָר יָפֶה, שֶׁנֶּאֱמַר: הִשָּׁמֶר לְךָ וּשְׁמֹר נַפְשְׁךָ (דְּבָרִים ד, ט) . וְאִם לֹא הֵסִיר וְהִנִּיחַ הַמִּכְשׁוֹלוֹת הַמְבִיאִים לִידֵי סַכָּנָה בִּטֵּל מִצְוַת עֲשֵׂה וְעָבַר בְּלֹא תָשִׂים דָּמִים (דְּבָרִים ד, ט) .

ט הַרְבֵּה דְּבָרִים (ח) אָסְרוּ חֲכָמִים מִפְּנֵי שֶׁיֵּשׁ בָּהֶם סַכָּנַת נְפָשׁוֹת, וּקְצָתָם נִתְבָּאֲרוּ בְּטוּר יו''ד סִימָן קט''ז, וְעוֹד יֵשׁ דְּבָרִים אֲחֵרִים, וְאֵלוּ הֵן: לֹא יַנִּיחַ פִּיו עַל הַסִילוֹן הַמְקַלֵּחַ וְיִשְׁתֶּה, וְלֹא יִשְׁתֶּה בַּלַּיְלָה מֵהַבְּאֵרוֹת וּמֵהָאֲגַמִּים, שֶׁמָּא יִבְלַע עֲלוּקָה וְהוּא אֵינוֹ רוֹאֶה. הגה: וּכְבָר כָּתַבְתִּי דְבָרִים אֵלּוּ סִימָן קט''ז בְּיוֹרֶה דֵעָה וע''ש.

 באר היטב  (ח) אסרו. מדכתיב השמר לך ושמור נפשך מאד

י כָּל הָעוֹבֵר עַל דְּבָרִים אֵלּוּ וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, וְאָמַר: הֲרֵינִי מְסַכֵּן בְּעַצְמִי וּמַה לַּאֲחֵרִים עָלַי בְּכָךְ, אוֹ: אֵינִי מַקְפִּיד בְּכָךְ, מַכִּין אוֹתוֹ מַכַּת מַרְדוּת. וְהַנִּזְהָר מֵהֶם, עָלָיו תָּבֹא בִּרְכַּת טוֹב:

סליק.